INTRODUO AO DIREITO

2 Semestre resumo

Lio n. 14 Modo-de-ser do Direito

A Vigncia uma sntese de valide e eficcia, composta pelas

dimenses espiritual e sociolgica (factual).

Dimenso espiritual: Validade

Quando esto em causa o seu contedo, os princpios e os valores.
O direito ser vlido quando traduzir os valores que ns, enquanto
comunidade organizada, nos revemos.
Qualquer norma se fundamenta num princpio e quando esse
principia j no aquele em que a comunidade se rev, ento
estamos perante uma norma caduca.

Dimenso sociolgica: Eficcia

Dimenso factual, do domnio do emprico. Dimenso real do
Direito.
Uma norma de Direito perde a eficcia quando a realidade j no
a convoca para a resoluo dos seus problemas, torna-se obsoleta.

Agresses Ordem jurdica:

- Normas caducas; perdem a vigncia porque deixam de ser
vlidas.
- Normas obsoletas; perdem a vigncia porque perdem a eficcia.

O Direito um dever ser, que ! Um dever ser, porque tem uma

dimenso de validade, mas tambm , porque sujas as mos na
prtica.

A validade , no plano axiolgico, o plo ao nvel do contedo do

Direito e a eficcia , no plano sociolgico, o plo a nvel factual
do Direito.

A vigncia a dialctica entre os dois plos, no irredutvel a

qualquer um deles.
A validade sem eficcia inoperante, a eficcia sem validade
cega.

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

Existem transgresses, admitidas pela vigncia, eficcia. Estas

transgresses no pem em causa a eficcia das normas que as
condenam, o que distingue Direito de Moral. O Direito,
principio de aco, critrio de sano: Tem como objectivo
retribuir um mal a quem praticou o mal e prevenir, dissuadir
outros a prticas ilcitas.
No nos deixamos rever em determinados valores, pelo facto de
serem transgredidos, uma certa margem de transgresso at nos
fazem valorizar os bens juridicamente protegidos.

Categorias normativas, irredutveis e fundamentais, no universo

jurdico-cultural ao nvel constitutivo;
1. Direito Objectivo; O que se nos ope, o Corpus Iuris.
Aquele de que somos destinatrios e com o que nos
confrontamos.

Mas, no somos s destinatrios de Direito

2. Direito Subjectivo; Direitos que podemos usufruir e impor

deles a outras pessoas. Poder jurdico reconhecido e
atribudo pela ordem jurdica a uma pessoa, que pode com
ele exigir de outro um comportamento de aco ou omisso,
sem qualquer oposio. Podem ser Direitos de propriedade,
ou de solicitar o divorcio, por exemplo.
pocas do Direito objectivo e Direito subjectivo;
- Idade Mdia: Direito subjectivo emergiu incipientemente;
- Idade Moderna: Direito subjectivo afirmou-se;
- Sculo XIX: Direito subjectivo tematizou-se;
- Hoje: Vive-se uma sntese onde se perfilam, Direito objectivo
e Direito subjectivo, como categorias constitutivas da prpria
jurisdicidade.

O Direito subjectivo reconhece cada pessoa, o Direito objectivo

vincula-nos comunidade.
Pessoa e Direito so sntese e s se realizam quando se
encontrarem equilibrados.

Levado ao seu limite;

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

- Direito objectivo: representa um totalitarismo opressor;

Propsito da ditadura.
- Direito subjectivo: representa uma anomia anrquica; Prtica
sistemtica de abusos do Direito;

Os Direitos objectivos e os Direitos subjectivos, alm da

importncia dogmtica, desvelam-se plos irredutveis da
normatividade jurdica, na medida em que, hoje, se densificam
reciprocamente.

Lio n. 15 Sistema Jurdico

O positivismo compreendia o sistema jurdico como um

acervo de normas e onde o jurista mantinha uma racionalidade
lgico-dedutiva. S existia uma instncia criadora de Direito, o
legislador. O Aplicador no tinha legitimidade para ajuizar.
Hoje, o Direito, compreendido unicitriamente
pluridimensional, composto por um conjunto de estratos que
mantm relaes prticas entre si. No podemos observar os
estratos como camadas que se sobrepem umas sobre as outras.

Estratos do sistema jurdico;

- Sentido do Direito;
- Normas jurdicas;
- Princpios normativos;
- Jurisprudncia judicial;
- Doutrina/Dogmtica;
- Realidade jurdica;
- Bordes Procedimentais;

Sentido do Direito;
Estrato transversal que perpassa todos os outros. o
referente intencional da normatividade jurdica de todos os
outros estratos. Opera metodonologicamente, porque est
presente em todos.

Normas jurdicas;
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

Sistema que admite uma prerrogativa da normatividade

jurdica ao legislador, mas no lhe atribui o monoplio.
A norma:
- Resolve o caso quando este se compreender como anlogo
ao caso visionado pelo legislador aquando da criao da
norma;
- No um absoluto na medida em que se v duplamente
transcendida pelo caso que a convoca e pelo princpio que a
fundamenta;
- Constitui apenas a objectivao de uma das possveis
determinaes ao princpio em que se louva, que poderia
sempre ser concretizado em outra norma;
- Tem um lado de dimenso racional, o seu fundamento, e
um outro lado imperativo, de autoridade, opo feita pelo
legislador;

Princpios normativos;
So as exigncias de sentido que nos indicam o caminho a
seguir. Constituem o especfico momento de validade da
normatividade jurdica e implica o reconhecimento da sua
vigncia como bipolar dimenso constitutiva do Direito. Vm
epifania aquando da constituinte reflexo da prtica
intersubjectividade em que radica o Direito. So os
fundamentos de uma adequada deciso judicativa dos
problemas justificadamente reconhecidos como juridicamente
relevantes.

- Classificao; Positivos, transpositivos e suprapositivos.

- Positivos: os que encontram consagrados;

- Transpositivos: Do marca de contraste a um determinado
ramo do Direito.
- Suprapositivos: Princpios ltimos fundamentalmente
constitutivos do sentido do Direito. Princpios de
reconhecimento da dignidade tica da pessoa, predicativo de
qualquer ordem de Direito. Devem considerar-se juridicamente
vinculantes ainda que politicamente preteridos ou violados.

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

- Consonncia de fundamentao: Harmnica com o modo

como compreendemos o Direito, num determinado horizonte
temporal e espacial;

- Consonncia problemtica: Quando possa justificada e

controladamente ser mobilizado um juzo para fundamentar a
resoluo de casos concretos;

Quando estas duas condies forem cumulativamente

respeitadas, estaremos perante um verdadeiro princpio
normativo.

Jurisprudncia judicial;
No s realiza judicativo-decisoriamente a juricidade
vigente, reconstituindo-a, como participa na tarefa da sua
constituio ex novo atravs de precedentes jurisdicionais. Os
limites da argumentao vinculatividade dos precedentes
jurisdicionais so mais amplos do que os das normas, podendo
reduzir-se a duas regras;
1. Quando um precedente puder ser invocado, a favor ou
contra, deve ser alegado.
2. Aquele que pretender afastar um precedente tem o nus
da contra-argumentao;

Doutrina/Dogmtica;
Cumpre-lhe descrever articuladamente o Direito vigente,
propor modelos de soluo para problemas juridicamente
relevantes que vo surgindo.

As funes da Dogmtica;

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

1. Estabilizadora: Possibilita a institucionalizao

compensatria da abertura predicativa do prtico-
normativo;
2. Heurstica: Elabora disquisies que podem partir do j
adquirido;
3. Desoneradora: Liberta o jurista de uma problematizao
sem fim;
4. Tcnica: Permite que o jurista compreenda facilmente um
acervo de referncias de sentido;
5. Controle: Racionaliza as decises judicativas que
institucionalmente se vo impondo;

Realidade jurdica;
O Direito que se objectiva no Corpus iuris existe para se
realizar e a realidade jurdica alm de se perfilar como uma sua
dimenso constitutiva, traduz o momento de aco histrica da
normatividade;

Mas h que relevar a importncia das realidades:

- Econmica: Na autonomizao de certos institutos;

Exemplo:
- Leasing (contrato de locao) Surgiu antes do legislador
se ocupar com ele.
- Time-sharing No foi tambm pr-escrito, logo, s
quando comearam a surgir problemas que o legislador se
comeou a ocupar dele. Nestes casos, no previstos pelo
legislador, o Direito perdeu vigncia, porque o Direito no deu
resposta aos problemas em causa. Eram um problema do Direito
Civil.

- Politica: O Direito normatividade integra o Corpus Iuris

vigente, num Estado de Direito, no deixando de recorrer a
valoraes politicas;

- Cultural: Densificar materialmente o contedo de critrios

jurdicos;

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

Bordes Procedimentais;
Conjunto das especficas Regulae decidendi que o jurista
deve utilizar para poder desempenhar, de um modo adequado,
a tarefa de que est incumbido;

Qual a relevncia metodonomolgica do sistema jurdico?

A funo do jurista resolver os casos juridicamente
relevantes. Assim, ao confrontar-se com um caso que merea a
tutela do Direito, o jurista vai primeiro procurar uma norma que
possa ser mobilizada para resolver o caso. Encontrada a norma, o
jurista ou decide, se for juiz, ou d o seu entendimento para a
resoluo do caso, se for advogado. Consequentemente surgem o
caso, a norma e a deciso, esta ultima o resultado da vontade de
quem a profere, sendo uma pessoa, tem que ter subjacente uma
certa margem de subjectividade. Isto faz surgir um 4 elemento: O
Juzo Ponderao prudncial da realizao concreta orientada
por uma fundamentao circunstancialmente adequada,
argumentativamente convincente e normativamente juridicamente
intencionada. As decises jurdicas tambm se designam por:
deciso judicativa ou juzo decisrio, a que os alemes
chamam de entscheidung, a soluo criteriosamente
fundamentada. O juzo surge porque a deciso tem que ser
fundamentada, para que, qualquer pessoa que queira analisar a
deciso, possa entender como que se chegou at l.
No sistema de legislao, como o nosso, quase tudo se
encontra legislado. Existem casos para os quais no existe norma
e mesmo existindo precisamos de ter a certeza de que a norma se
pode aplicar ao caso que temos em mo.
O objecto da metodonomologia a prtico-normativamente
racionalizada realizao judicativo-decisria do Direito,
respeitante ao caminho racionalizantemente percorrido para a
deciso judicativa.
Para o positivismo, o mtodo jurdico era o silogismo, pelo
que o sujeito que decidia era negligencivel.
A metodonomologia no resolve s por si os casos
juridicamente relevantes, mas sem ela no se pode pretender
discernir racionalizadamente, uma fundamentada soluo
normativamente consonante para os problemas concretos. A
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

racionalizada realizao judicativo-decisria tem que ser prtica e

estar atenta s coordenadas problemtica e sistemtica, ou seja,
tem que ter carcter analgico. A relevncia metodonomolgica
do sistema jurdico objectiva-se no referente da fundamentao do
juzo. O sistema jurdico um reflexo de referncias jurdicas, os
estratos implicam-se mutuamente e o detonador sempre o
problema que vai buscar a soluo dialctica entre os diferentes
estratos

Lio n. 16 O Problema das Fontes do Direito

Justificando os termos de referncia a uma perspectiva

fenomenolgico-normativa do problema das fontes de direito,
considere os momentos em que se analisa a constituio da
normatividade jurdica vigente;

A metfora utilizada na expresso d-nos a ideia que das

fontes do Direito nasce qualquer coisa, que dali brota algo.
Quando temos um problema, enunciamo-lo, formulando
uma questo, assim tambm o problema das fontes do Direito
pode ser enunciado pela formulao de uma questo que, contudo
difere consoante a perspectiva que tomamos.

De uma perspectiva politico-constitucional, positivista, a

pergunta :
Quem tem o poder para criar normas jurdicas?
uma perspectiva preconceituosa nucleada no poder. Nem
podemos postular resposta.

De uma perspectiva fenomenolgico-normativa, que

adoptmos neste curso, olhando o fenmeno da constituio da
normatividade jurdica vigente, formulamos uma pergunta sem
juzos descaracterizadores:
Por que modo, ou modos, se constitui a normatividade jurdica
vigente?
- Na perspectiva positivista: era a lei que respondia a esta questo.
- Na perspectiva fenomenolgico-normativa, que adoptmos,
teremos de observar a realidade para saber o que ela nos oferece,
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

e, analisando a realidade de comunidades diferentes, assim

concluiremos que: Existem trs experincias tpicas distintas, de
constituio da normatividade jurdica;

1. Experincia Consuetudinria: Baseada no costume, de

ndole social. O Direito emerge como uma prtica reiterada
com a convico de obrigatoriedade. Manifesta-se numa
dimenso temporal de: Passado;
2. Experincia Jurisdicional: Baseada na prudncia dos juzes,
de ndole prudncial. O direito emerge como juzo. A
dimenso temporal que se manifesta: Presente;
3. Experincia legislativa: Baseada na legislao, de ndole
estadual. O Direito emerge como injuno, a sua dimenso
temporal : Futuro;

Nenhuma, destas trs experincias, existe no seu estado

puro. Temos quatro momentos de constituio do Direito a
observar, cumulativamente;
1. Momento material, sociolgico;
Para que surja e se torne vigente, o Direito, tem que
respeitar especificidades da sociedade e tem que
responder aos problemas por ela suscitados. Tem que ser
eficaz;
2. Momento de validade, axiolgico;
Esto em causa os princpios, os valores essenciais para a
comunidade onde o Direito pretende ser vigente;
O Momento material e o momento validade entrelaam-se numa
relao dialctica. Tem que existir uma instncia que tome em mos
esta dialctica e crie o Direito tendo em conta os dois momentos.
Chegamos assim ao terceiro momento: Constituinte, que nos mostra
em que tipo de experincia constituinte nos encontramos

3. Momento constituinte;
Consoante a instncia que cria o Direito, verificamos,
simultaneamente, em que experincia constituinte nos
encontramos;
a) Tribunal: Sistema jurisdicional;
b) Comunidade: Sistema consuetudinrio;
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

c) Legislador: Sistema legislativo;

No caso especifico do nosso pas, embora em sistema de

legislao, o legislador tem uma prerrogativa na criao do
Direito, no tem o monoplio, porque a legislao tem limites que
podem ser funcionais ou normativos;
Limites Funcionais: reas em que o legislador no pode
intervir (as nossas vidas por exemplo);
Limites Normativos:
Objectivos: Temos um caso juridicamente relevante. O
artigo 8 do Cdigo Civil probe a denegao de justia.
Mas, no h critrios orientadores fornecidos pelo legislador
para a resoluo daquele caso. Estamos perante um Lacuna;
Intencionais: Os casos so particulares e concretos, as
normas gerais e abstractas. Algum tem de adaptar a norma
ao caso A jurisprudncia judicial e a Dogmtica;
Temporais: Existe legislao em vigor validamente e
no foi revogada, mas que se tornam caducas por perderem
a validade ou obsoletas por perderem a eficcia;
Validade: O Direito vai-se constituindo e aplicando aos
casos juridicamente relevantes, vai-se redensificando e a
norma ganha novos significados. O legislador prev uma
situao e cria uma norma. Quando entra em vigor,
mobilizada para resolver casos juridicamente relevantes,
densificando-se medida que mobilizada, excogitando-se
valores que, iro ser utilizados no futuro.

Todos estes momentos mostram que a legislao no resolve

tudo, tm que existir outras instancias que percorram o caminho
deixado em aberto pelos limites, que tambm concorrem na
constituio da normatividade vigente: A jurisprudncia judicial e
a jurisprudncia dogmtica;
- funo jurisdicional incumbe decidir judicativamente,
envolvendo o aprofundamento da juricidade pr-constituida, ou
que pressuponha a constituenda intencionalidade do Direito, para
a constituir ex novo.
- Dogmtica pedido que se empenhe em elaborar, no
quadro da dialctica problema, modelos prticos de deciso para
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

os concretos casos jurdicos, participando tambm na

reconstituio da jurisdicidade.

A jurisprudncia e a dogmtica tm dupla funo;

Aprofundamento da jurisdicidade;
Excogitao de problemas novos;

So fontes de Direito quando o articulado contributo de

uma ou outra, nas suas diversas e possveis expresses, permitir a
manifestao da jurisdicidade vinculante de normatividade
jurdica vigente. O nosso sistema, de legislao, apresenta
limites, o problema das fontes de Direito assume uma dupla
relevncia;
Carcter teortico: No podemos de deixar o
compreender em sintonia com o circunstancialmente
pressuposto sentido especfico da jurisdicidade.
Importncia prtica: impensvel qualquer jurista a
identificao do Direito com a lei. (Enorme relevncia que a
jurisprudncia e a dogmtica tm na experiencialmente
densificada modelao do Corpus Iuris)

4. Momento de objectivao;
Depois de ser criado, passa a integrar o Corpus Iuris no
mbito deste momento. Passa a vigorar. Autonomiza a
integrao projectada em critrios jurdicos especficos.

Lio n. 17 A Metodonomologia Jridica

A metodonomologia jurdica prende-se com a resoluo de

casos juridicamente relevantes. o caminho, racionalmente
percorrido pelo jurista, desde que se confronta com o caso, at ao
momento em que alcana o objectivo de uma deciso judicativa.

O seu objectivo a prtico-normativamente racionalizada

realizao judicativo-decisria do Direito

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

Compreendida de formas diferentes ao longo da histria, o

Direito reflecte quilo que somos, ns tambm nos fomos
entendendo de forma diferente, a metodonomologia foi alvo de
uma evoluo.

- Perodo Romano;
Os juristas procuravam exemplos em casos anteriores j
resolvidos. Pensamento tpico ou casusta, polarizado na
realizao de casos concretos com cariz jurisprudencial doutrinal.

- Perodo Medieval;
Pensamento jurisprudencial hermenutico polarizado nos
textos mobilizados para a resoluo dos casos concretos. Os
textos recuperados que traduzissem a mxima autoridade ao
serem interpretados resolviam os casos concretos. Os textos
afirmam-se como argumentos pr e/ou contra.

- Idade Moderna:
Resoluo de problemas relacionada com o tipo de
racionalidade lgico-dedutiva.
Fases;
1. O normativismo moderno-iluminista que
posteriormente deu origem ao positivismo legalista;
Ambos usaram a racionalidade lgico-dedutiva, o Direito
era um acervo de normas jurdicas legais, no existindo
mais Direito do que o que estava contido na Lei. O
Direito nunca tinha sido entendido desta forma, pelo que
se tratou de uma inovao. Absolutizaram a racionalidade
axiomtico-dedutiva no mbito do normativismo, o
direito era criado e aplicado lgico-dedutivamente, no
mbito do positivismo, o Direito era criado
voluntaristicamente pelo poder poltico, e aplicado lgico
dedutivamente.

2. Aps a primeira fase, antecedente do sculo XVIII,

emergiram as correntes de pensamento posteriores ao
sculo XIX: Correntes de pensamento teorticas, com o

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

positivismo exegtico ou escola da exegese e positivismo

sistemtico conceitual ou jurisprudncia dos conceitos;

- Escola da Exegese: Surge em Frana na sequncia

do normativismo. Simbolizou o apogeu do positivismo
legalista. Preocupava-se em extrair o sentido de um
determinado texto.
Assistiu-se a um momento codificador. O Direito
passou a reduzir-se legislao ditada impositivamente
pelo legislador e aplicada pelo jurista, que se limitava a
fazer uma mera interpretao do texto e a aplic-lo ao
caso concreto de acordo com uma racionalidade lgico-
dedutiva, onde se enquadrava o silogismo judicirio.

- Jurisprudncia dos conceitos: Alemanha. O

pensamento desconfiava do papel do legislador e prova
disso que o Cdigo Civil alemo s entra em vigor
cerca de 100 anos depois do Cdigo Civil francs.
Preocupava-se em elaborar conceitos, colhendo o Direito
nas instituies culturais do povo alemo.
A Escola Histrica no foi fiel ao seu ideal, j que os
juristas acabaram por colher o Direito nos textos
anteriores.

Nota: estes dois tipos de pensamento acabaram por se

fundir num s, o mtodo jurdico, caracterizado por trs
notas essenciais;
1. Nota Hermenutica; O modo como era
entendida a interpretao dos textos, nesta altura.
Exerccio interpretativo das normas contidas no texto
e a proposta do mtodo jurdico era uma
interpretao filolgico-gramatical, retirando o
sentido da norma e interpretando-a textualmente. A
norma tinha duas dimenses: Corpo e Esprito. O
Corpo: letra da lei. Esprito: compunha-se por vrios
elementos histrico, sistemtico e racional.
Interpretativamente importava um equilbrio
entre o corpo e esprito, e a existir era uma
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

interpretao meramente declarativa. Se no existisse

equilbrio, caso o legislador tivesse dito mais do que
queria dizer era uma interpretao restritiva. E se
tivesse dito menos do que queria dizer era uma
interpretao extensiva.
Contudo, o elemento determinante do mtodo
jurdico era a letra da lei, a norma texto.
2. Nota Epistemolgica; Preocupava-se com a
sistematizao dos conceitos ordenar o Direito
reduzindo-o a conceitos, num sistema. A cincia do
Direito hierarquizava/coordenava os conceitos;
3. Nota Tcnica; Reconduz-se ao silogismo
judicirio. Dimenso tcnica do mtodo jurdico. A
norma como premissa maior, o caso como premissa
menor, onde deflua a concluso.

Todas estas orientaes teorticas so metdicas. S podemos

falar em metodologia quando nos referir-mos a orientaes
prticas como a livre investigao cientfica do Direito: O
Movimento do Direito Livre e a Jurisprudncia dos Interesses

A partir de 1875 o mtodo jurdico foi alvo de, entre outras,

uma dupla critica;

- Emprica; No plano dos factos, percebendo-se que a norma,

sendo utilizada se redensificava. Critica parte de ideia que o
pensamento jurdico no pode ser tautolgico, mas sim
constitutivo de sentidos, j que a norma ganha significado
medida que utilizada. Com esta critica, percebeu-se que existem
emoes que transcendem a lgica formal tautolgica e que a
pessoa que toma decises tem emoes que interferem em maior
ou menor grau nas decises.

- Analtica; No plano do dever ser metodolgico j que era

necessrio propor alternativas a estes mtodos teorticos. Estes

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

originam o surgimento de orientaes prticas que assumem esta

critica;

- A Livre investigao cientifica do Direito; Tinha como

mxima Com o Cdigo Civil e para alm do Cdigo Civil
Foi Gny que:
- Ousou dizer que a lei era lacunosa e que os problemas da
vida extravasavam o quadro por ela institudo e que se impunha
repensar o paradigma discursivo consagrado.
- Recuperou fontes do Direito negligenciadas pelo
positivismo, que designava por autoridades: Doutrina,
Jurisprudncia e o Costume, recuperando-lhes a dignidade e a
importncia do contexto para a interpretao dos textos
negligenciados tambm pelo positivismo.
- Entendia que no se podia absolutizar a importncia da lei.
Devia-se analisar as circunstncias do caso concreto, para a
interpretao dos textos. Falou de dados de tempo e lugar.
- Nunca conseguiu propor nenhuma alterao coerente.
Acabou por entender que a interpretao devia ser subjectivista e
no teleolgica estranhamente pois o seu mestre o havia
ensinado que a obra, apesar de relevada, devia ser desligada do
seu autor, para se atender ao fim prtico da norma e no vontade
do legislador quando criou a norma.
O Movimento do Direito Livre e a Jurisprudncia dos
Interesses, alemes, impuseram uma outra orientao ao
pensamento jurdico.

- Movimento do Direito Livre;

- Surge em consonncia natural com as preocupaes
filosfico-culturais irracionalistas da poca, resultado da
actividade de certos jovens juristas;
- Elevou a deciso concreta ao primeiro plano e
subalternizou o critrio legal pr-objectivado;
- Revelou o esotrico e transformou o jurista no guardio
secreto da jurisdicidade.
- Admitiu a possibilidade de decises contra-legem
sempre que o sentido da norma no se revelasse aceitvel.
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

- Na sua fase derradeira continuou a apontar a deciso

concreta como o centro de gravidade do discurso metodolgico-
jurdico, mas admitia a mobilizao a posteriori da norma legal
para controlar a referida deciso.
- Sustentou, em termos radicais, que na base da judicativo-
concreta realizao do Direito estava a vontade e no a razo, o
sentido do justo no fundamento da deciso inibiu a parte ou
partes de poder recorrer/apelar da deciso;

Nota: Por ter apostado no irracionalsmo, no nos deixou

qualquer proposta metodolgica lograda.

- A Jurisprudncia dos Interesses;

- Conseguiu combinar Respeito pela tradio e a abertura
ao futuro. Contempornea dos dois movimentos precedentes, pelo
extremo equilbrio das suas propostas, teve um xito que outros
no conheceram;
- Escola de inspirao sociolgico-finalista, feriu de morte o
racionalismo da jurisprudncia dos conceitos. Combateu os
excessos do Movimento do Direito Livre, sublinhando o
imperioso dever de obedincia lei;
- A lei deixou de ser um comando impositivamente prescrito
pelo legislador;
- A norma uma sntese em que de um lado injuno e do
outro o conflito de interesses que a norma vem resolver e a
esta face que o jurista deve de facto obedincia;
- O jurista deve usar a norma quando tiver em mos um caso
cujo conflito de interesses for anlogo ao conflito de interesses
constitutivo da norma;
- vontade da normatividade da norma que se deve
obedincia, mas uma obedincia pensante e no pensante;

Interpretao; A Jurisprudncia dos Interesses legou-

nos uma teoria da interpretao jurdica;
- Para compreender o sentido normativo da norma para aceder
inteleco (compreenso, entendimento) da decisiva ratio legis
e para honrar o pressuposto pr o Direito ao servio da vida o
interprete deveria considerar o conflito de interesses que a norma
16
 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

tivesse dirimido, impondo-se-lhe depois repensar esse critrio,

atenta a especificidade do caso;
- A norma deixa de ser um modelo de ponderao prtica, assim
distinguiram;
- Problemas normativos: questes juridicamente relevantes
radicadas em conflitos de interesses que importava solucionar;
- Problemas de formulao: Preocupaes associadas
sistematicamente articulada exposio de solues;
- Sistema Interno: Estruturada considerao dos
problemas normativos e das suas solues especificas;
- Sistema externo: Expositiva reproduo,
determinada por objectivos didcticos dos contedos
jurdicos;
- A proposta metodonomolgica mais relevante da Jurisprudncia dos
Interesses consistiu na teoria da interpretao que elaborou.
- Contudo, medida que abandonavam a rea protegida por critrios
normativos pr-disponiveis, as propostas tornavam-se menos
concludentes.

A Jurisprudncia do Interesses entenderam que;

- As lacunas no eram aparentes, mas reais.
- O sistema jurdico no era fechado, mas inconcluso e omisso.
- Sobre os mobilizveis no processo de integrao de lacunas.
1. Para o caso omisso, recorria-se analogia;
2. Avaliar os juzos de valor do legislador;
3. Em desespero de causa, o decidente era remetido para a
sua valorao prpria;

A Jurisprudncia dos Interesses esteve longe de oferecer uma

proposta suficientemente elaborada. No que toca a uma nova
interpretao da lei, sai lograda, mas suscita criticas;

Critica sociolgica;
Considerou apenas os interesses em conflito, esquecendo-se que
estes podem apresentar-se em convergncia;

Critica sistemtica;

17
 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

No conseguiu entender a problemtica do sistema jurdico, pelo

que, quando o jurista no dispusesse de uma norma jurdica,
faltava-lhe o apoio;

Critica criteriosa;
Para criticar convenientemente os interesses, no podemos viver
imersos neles, mas temos que nos elevar acima dos deles;

Critica filosfica;
As dimenses espirituais s eram relevadas quando se
manifestavam como factos sociais.

Em resultado destas criticas, a jurisprudncia dos interesses foi

superada por orientaes metodolgicas de dois tipos;

1. Explorao elaborada da linha sociolgica que tinha sido a

da jurisprudncia dos interesses, mas tambm outros
factores, sem serem s os conflitos;
2. Explorao da critica criteriosa, e os valores que tm que se
tomar em mos para criticar os interesses (A Jurisprudncia
da valorao);

A racionalidade uma das dimenses estruturantes da

metodonomologia. A partir dos anos 50, surgem duas orientaes que
vieram propor a recuperao de racionalidades cadas no esquecimento
na tentativa de descrever a matriz que garantisse a concludncia da
deciso judicativa.

Racionalidade de carcter tpico-retrico-argumentativo;

O pensamento tpico centrado na considerao de
problemas, que se veio opor ao sistema pr-objectivado central e
colocou o problema no centro.
No h demonstrao, h sim fundamentos em modos
argumentativamente convincentes das decises.

Racionalidade hermenutica; (a cincia filosfica voltada para o

meio de interpretao de um objecto);

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

Chamou a ateno para acentuar as categorias da

compreenso prvia da dialctica entre o fundamento critrio e o
caso problema.

Esta Espiral hermenutica est hoje presente no quadro de

todas as reas da nossa vida.
O problema tem uma intencionalidade particular que
pressupe a mobilizao de referentes constitutivos da
normatividade jurdica.
A racionalidade metodolgica no pode ser estritamente
tpico-retrico-argumentativa, porque a ultima instancia so os
prprios interlocutores. Pe tudo nas mos destes, e estes variam
porque so diferentes.
No pode ser estritamente hermenutica porque a
preocupao nuclear permitir a compreenso de sentidos.

Desta forma, a racionalidade jurdica do pensamento

metodolgico tem dois plos irredutveis;
1. O problema concretamente decidendo;
2. O sistema jurdico o sistema interessa ao jurista como
referncia intencionalidade problemtica dos diferentes
estratos. Estes estratos interessam ao jurista, pragmtica e
problematicamente, de acordo com as intencionalidades
que manifestam;

A dialctica entre Sistema e Problema numa inteno judicativa

de realizao normativa , pois, a racionalidade jurdica a considerar.

Lio n. 19 - Interpretao jurdica

A interpretao jurdica compreender a letra do texto: o

elemento gramatical do texto e o esprito do texto.

Esprito do texto; O que o texto quer realmente dizer.

Aquilo que s pode ser compreendido por ns num segundo
momento. No primeiro momento s temos a norma.
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

O esprito da lei s existe se existir texto:

Existem duas perspectivas da questo da interpretao
jurdica;
1. Hermenutico-cognitiva (positivista) o que importava
era atender letra da lei, isto , o seu sentido filolgico-
gramatical do texto da lei;
2. Prtico-normativa (a partir da jurisprudncia dos
interesses) o que importa perceber os problemas que
aquela norma visa resolver e como devem ser utilizados
os critrios e fundamentos jurdicos para adequadamente
solucionar o caso, atendendo ao carcter analgico da
interpretao jurdica (releva-se a norma problema)

O pensamento tradicional considerava quatro questes

fundamentais (no mbito da interpretao jurdica que hoje so
vistos de modo diferente);
1. Objecto da interpretao o pensamento tradicional
considerava que o objecto da interpretao era a norma-
texto; hoje na perspectiva prtico-normativa o objecto
passou a ser a norma-problema, isto o conjunto de
problemas que a norma visava resolver (foi a jurisprudncia
dos interesses que contribuiu para esta alterao);
2. Objectivo da interpretao o pensamento jurdico traduziu
esta questo numa contraposio entre objectivismo (saber o
que foi dito pelo legislador) e subjectivismo (aquilo que a
vontade do legislador). A superao desta dicotomia abriu
espao a uma outra: a que veio opor a interpretao
dogmtica interpretao teleolgica; em que a primeira
procurava determinar um sentido lgico da norma
interpretada com sistema conceitual, enquanto a
interpretao teleolgica refere a norma ao fim prtico que
ela visa, sem perder de vista os fundamentos. Pelo que
podemos dizer que h uma dialctica permanente entre
ambas, cada uma completa a outra;
3. Elementos ou factores de interpretao o pensamento
tradicional considerava o elemento gramatical, histrico (o
momento da criao da norma e o momento da sua
aplicao), sistemtico (a integrao da norma no sistema
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

jurdico) e racional (eram subsidirios), em que o

gramatical era o mais importante e os outros tinham um
valor meramente indicirio. O jurista considerava a letra da
lei e se a norma fosse clara, nem sequer havia lugar a
interpretao. O que importava era verificar o equilbrio
entre a letra e o esprito da lei (interpretao declarativa) ou
restaurar esse equilibro quando no se verifica
(interpretao extensiva [quando o sentido do esprito for
mais amplo do que o atribudo letra, neste caso a letra
tem que ser ampliada para alcanar o esprito] ou restritiva
[reduo do alcance da letra para se adequar ao esprito]).
4. Hierarquia dos elementos interpretativos Com a
jurisprudncia dos interesses verificou-se uma autntica
alterao. O elemento gramatical passou a ser um elemento
meramente indicirio, surgindo o elemento teleolgico
(qual o sentido da norma; Finalidade ultima da norma),
ao qual foi dado a primazia. O elemento sistemtico
abandonou a pretenso de articular uma norma com as
outras e passou a centrar-se no esclarecimento dogmtico e
axiolgico da norma com os restantes estratos do sistema
jurdico. O elemento teleolgico rompeu com a vinculao
subjectividade e centrou-se no problema da interpretao
jurdica, enriquecendo-se com a experimentao
jurisdicional e com o aprofundamento dogmtico da norma
transmutando-se em elemento teleonomolgico. A
hierarquia dos elementos interpretativos depende das
circunstncias, no entanto, podemos apontar a dialctica
entre os elementos sintcticos e teleolgicos, densificada
pelo constituendo sentido do direito vigente.

Resultado da Interpretao;
Enquanto o pensamento tradicional se centrava na
constatao ou restaurao do equilbrio entre a letra e o esprito
da lei, o que se traduzia nos resultados interpretativos da
interpretao declarativa, interpretao extensiva e interpretao
restritiva, a jurisprudncia dos interesses ao dar primazia ao
elemento teleolgico, veio consagrar a interpretao correctiva,
revelando o fim prtico da norma interpretanda. Verifica-se
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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

ainda no nosso tempo a adaptao extensiva e restritiva, quando a

relevncia material do caso for mais ou menos ampla do que a
pressuposio hipottico-material da norma, mas ainda se deve
reconhecer uma analogia entre esses dois plos.
tambm extenso ou reduo teleolgica, que consiste o
alargamento ou reduo do campo da aplicao de uma norma definida
no texto - desrespeita-se a letra da lei, tendo em vista o fim prtico da
norma.
O objecto do actual pensamento jurdico, j no a lgico-
dedutiva aplicao da lei, mas sim a judicativo-decisria realizao do
direito.
O pensamento jurdico centrava-se na norma, enquanto
actualmente o ponde de partida do problema metodolgico o caso-
problema.
A judicativo-decisria realizao do direito, centra-se hoje na
disquisio da existncia ou inexistncia de uma correspondncia
intencional, entre o mrito dos casos decidendos e a relevncia dos pr-
disponiveis critrios susceptveis os virem a assimilar, para se determinar
os que se devem privilegiar estamos aqui perante uma reflexo de
carcter analgico: a analogia a essncia do juzo.
O tradicional problema das lacunas v-se hoje substitudo pelo
desenvolvimento transistemtico do direito se o pensamento
tradicional compartimentava estritamente a interpretao e a integrao,
hoje sustenta-se a existncia de um continuum entre ambos. Perante a
existncia de problemas juridicamente relevantes para os quais no
existe um critrio pr-disponivel no sistema jurdico, o jurista vai
resolv-lo recorrendo aos princpios normativos, s dimenses jurdicas
que se manifestam na emergncia do problema, conscincia jurdica
geral e ao sentido (especifico e geral) do direito. O jurista vai ter em
mos a dialctica entre os momentos de validade e material, para
reconstruir a constituenda normatividade jurdica vigente.
Contrariamente ao pensamento positivista que considerava o pensamento
fechado, imutvel e completo, hoje encontra-se aberto e constituendo.

Letra e Esprito da Lei art. 9 do Cdigo Civil portugus;

Quando outra norma, ou conjunto de normas, no for
suficiente para argumentar, pode complementar-se com este
artigo, argumentativamente. Para que se entenda que a letra da lei
tem a intencionalidade que tem e que o legislador no quis dizer
outra coisa. Tem que se interpretado de acordo com o pensamento

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 INTRODUO AO DIREITO
2 Semestre resumo

jurdico. Mas, o pensamento jurdico no se cinge ao artigo 9. do

CC.
Tradicionalmente, letra e esprito da lei so componentes da
norma-texto; a letra corresponde ao elemento gramatical e o
esprito da lei aos elementos histrico, sistemtico e racional.
No artigo 9. do CC o legislador deu primazia ao elemento
gramatical, no tendo superado a perspectiva hermenutico-
cognitiva da integrao jurdica e privilegiou o sentido negativo
da letra da lei.

Sentido Interpretativo ( negativo, positivo e correctivo) da letra

da lei;
O sentido negativo da letra da lei traduz o conjunto de
sentidos que podem ser atribudos a uma dada norma que podem
apresentar uma faceta negativa e uma faceta positiva.
- O sentido negativo (negativamente): Exclui todos os
sentidos que no podem ser atribudos quela norma, porque o
legislador no o disse sim onde queria dizer no e vice-versa, por
isso exclui os sentidos contrrios ao que l est expresso
(positivamente): o conjunto de todos os sentidos que podem ser
atribudos norma.
- O sentido positivo: Consiste na escolha, obrigatria, dentro
dos sentidos que podem ser atribudos norma, daquele que
melhor se adequa ao corpus sistemtico da proposio em causa.
- O sentido correctivo (conjugando os n.s 2 e 3 do Art 9
do CC): Permite, ao intrprete, interpretar o texto da norma
tentando perceber o esprito da lei, e isto tem tambm ligao com
o sentido negativo da interpretao da lei. Permite no s
interpretar como quiser como, de acordo com o n. 3 do Art 9
do CC, presumir que o legislador consagrou as solues mais
acertadas e que se exprimiu em termos adequados.

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