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CoMENTARios AL LIBRO X
DEL CDIGO CIVIL
Delia Revoredo de Mur
Miembro del Tribunal Constitucional
El trabajo que presentamos a
ex-directora de la Academia de la Magistratura
"A) El sentido positivo del .luan, por determinados motivos. abandona el hu!ar
artculo 2050 conyugal y establece su domicilio en el Per: Mara se tras-
El artculo transcrilo no se re- lada a Lima donde interpone una demanda por alimentos,
fiere al problema propio del con- basada -como es lgico- en su calidad de cnyuge de .luan.
flicto de leyes vinculados con un Si aceptamos ciegamente el presupuesto b) al que nos he-
caso concreto en virtud del cual un mos referido, el juez peruano al examinar la cuestin preli-
juez debe resol ver una pretensin jurdica, sino, ms bien, minar que supone el anlisis de la calidad de cnyuge de
a los efectos de derechos y situaciones jurdicas preexisten- Mara. podra en virtud del derecho interno del pas Y. com-
tes creadas al amparo de un ordenamiento jurdico extran- petente de acuerdo a la norma de conllicto peruana que.
jero, y su eficacia en el Per. para la forma, establece la competencia de la ley del lugar
De acuerdo con el artculo que estudiamos la suma de de celebracin. negar a Mara eficacia a los dcrcchos deri-
tres elementos producen como consecuencia jurdica el re- vados del matrimonio, por cuanto el derecho interno del
conocimiento y eficacia del derecho en el Per. pas Y slo prev la forma civil de matrimonio.
Estos tres elementos son los siguientes: Resultara pues que los efectos de un acto Jurdico en
a) Que el derecho haya sido regularmente creado al am- cuya creacin estuvieron involucrados los ordenamientos
paro de un ordenamiento jurdico extranjero, es decir, jurdicos de los pases X e Y, sin ninguna vinculacin con
que sea vlido de acuerdo con las normas del ordena- el Per, seran desconocidos por aplicacin de la norma
miento jurdico bajo cuyo amparo naci. de conlicto peruana.
b) Que el ordenamiento jurdico al amparo del cual haya La aparente solucin dada por el presupuesto b) nos
sido creado el derecho sea el competente de acuerdo a lleva a una situacin difcilmente aceptable para el jurista.
la norma de contlicto peruana. ,Cmo podra ser posible que quien siempre tuvo la cali-
e) Que el derecho no sea contrario al orden pblico in- dad de cnyuge para los ordenamicntosjurdicos vincula-
ternacional peruano. dos resulte no sindolo, en virtud de un simple desplaza-
Todo derecho subjetivo que cumpla con los tres pre- miento a un tercer pas, en nuestro ejemplo, el Per'!
supuestos que acabamos de La posicin expuesta se
enumerar goza de plena efi- basa en que del artculo 2050
cacia en el Per y, por tan- se desprende un efecto nega-
to, deben ser reconocidos tivo cuya conclusin podra-
sus efectos por cualquier mos enunciar ms o menos as:
juez, tribunal, notario o Si el derecho subjetivo o
funcionario, que desde su adquirido al amparo de un
actividad especfica le to- ordenamiento extranjero no
que analizar el derecho de cumple los tres requisitos pre-
que se trate. vistos en el artculo, entonces
no se le reconocer en ningn
caso eficacia en el Per.
B) El sentido
Detrs de este enunciado se esconde una variable del
negativo del artculo 2050
argumento contrario sen su que. partiendo de una norma de
Lo dicho hasta aqu tluye con claridad del texto mis-
carcter positivo o afirmativo, establece una conclusin de
mo del artculo; existe sin embargo un aspecto de la nor-
carcter negativo que podramos inclusive calificar de pro-
ma que no lo es tanto. Nos referimos a los derechos subje-
hibicin: la prohibicin de reconocer dicacia a derechos
tivos o adquiridos que no cumplan estrictamente con alguno
que no cumplan estrictamente con los presupuestos de la
de los presupuestos a los que nos hemos referido.
norma. Ello no es necesariamente as. Ntese que el artcu-
Los presupuestos a) y e) no dejan lugar a dudas: cual-
lo 2050 no emplea frmulas tales como solamente sern
quier derecho subjetivo creado en contradiccin del orde-
reconocidos ... o <<son requisitos para la eficacia ... >>: se limi-
namiento jurdico bajo cuyo amparo naci no puede gozar
ta a una afinnacin de cules derechos sern necesariamente
de reconocimiento internacional; lo mismo podemos decir
reconocidos por el derecho peruano, In que no implica que
de aquellos efectos de un acto jurdico que resulten contra-
otros no pueden serlo, sino solamente que esos otros no lo
rios al orden pblico internacional peruano: ellos no tienen
sern compulsivamentc. pues no lo ordena as el a11culo 2050.
eficacia posible en el Per. No es tan clara, sin embargo, la
En nuestra opinin, el argumento contrario sensu apli-
situacin del presupuesto b). La exigencia que el ordena-
cado al caso concreto nos llevara a una conclusin erra-
miento bajo cuyo amparo se cre el derecho sea aquel desig-
da, pues no encierra el artculo 2050 una norma jurdica
nado como competente por la norma de conflicto peruana.
de cuyo contenido pueda deducirse una consecuencia ju-
Veamos un ejemplo imaginario:
rdica de carcter negativo, una prohibicin, que en nues-
Juan y Mara, nacionales del pas X, cuyo ordenamiento
tro concepto debe siempre o ser expresa o ser muy clara, si
jurdico contiene disposiciones persecutorias de sus nacio-
no se trata de una norma jurdica cuya consecuencia jur-
nales en materia de forma de celebracin del matrimonio
dica es de carcter estrictamente positivo y que se limita a
-que, de acuerdo con sus normas, debe celebrase adoptando
establecer los derechos que necesariamente sern recono-
una forma religiosa determinada-, contraen matrimonio en
cidos como eficaces por el juez peruano.
el pas Y utilizando la forma religiosa prevista en su ley
C) Posibilidad de reconocimiento de derechos
nacional comn. Por su lado, la norma de conflicto del pas
Y dispone que cuando exista nacionalidad comn entre los
adquiridos que no cumplan los tres
contrayentes ser aplicable la ley de la nacionalidad comn. presupuestos del artculo 2050
Una vez casados la pareja registra su matrimonio en el Hemos ya descartado el argumento contrario sensu
pas Y, en virtud de la aludida norma de conflicto. El ma- del anlisis del artculo 2050; ello, sin embargo, no agota
trimonio es vlido en el pas Y como en el X. el tema, sino solamente lo coloca en su correcto lugar.
Esta segunda posicin reposa do a la ley de/lugar del proceso o, subsidiariamente, por la ley del
bsi camente en los siguientes ar- lugar donde se pretenda haber adquirido el nuevo domicilio. En
gumentos: si bien las normas de todo caso, el lugar cuya ley determine el cambio, debe guardar
una vinculacin objetiva con la relacin jurdica.
contlicto no exigen expresamente
Artculo 20 18.- El domicilio de las personas incapaces es el
la espontaneidad en la conexin de sus representantes legales. Si no tuvieran representantes lega
del caso con la ley de otro pas , el les conocidos, o hubieran sido abandonadas, o se discutiera la
espritu de dichas normas presume o supone tal esponta- representatividad, se les presume domiciliadas en el lugar de su
neidad o naturalidad; y si bien las normas cl aramente im- residencia habitual o en el de la simple residencia, o en el lugar
perativas y los principios indudablemente fund ament ales donde se encontraren, prefirindose, entre estas, la vinculacin
nacionales se encuentran adecuadamente protegidos por ms favorable al incapaz.
la excepcin de orden pblico, existen casos en los que Articulo 2019. El domicilio conyugal es aqul en el cual/os cn-
yuges viven de consuno y en su defecto, el ltimo que compartieron.
esta excepcin no sera tcni camente deducible por tratar-
Artculo 2020.- Salvo lo establecido en tratados o leyes espe-
se de norm as cuyo carcter de orden pblico no aparece ciales, el domicilio de los funcionarios diplomticos es el ltimo
definido con claridad. Adems, los jueces requieren de que hayan tenido en el territorio del pais acreditante. El domicilio
cierta tlcxib ilidad frente al caso concreto, a fin de evitar de las personas naturales que residan temporalmente en el ex-
qu e los interesados manipulen el derecho internacional pri- tranjero por empleo o comisin de su gobierno, es el ltimo que
vado de acuerdo a sus intereses particulares, por encima tuvieron en el Estado que los ha designado.
del inters ms alto de la comunidad internacional. Pese a que las defin iciones legislati vas no son por lo
Frente a las dos posiciones se aladas, he optado por general aconsejables, considero de indispensable necesi-
proponer la regulaci n del fraude a la ley como excepcin dad la incorporacin de es tas normas esc larecedoras del
a la ap licacin de la ley extranJera, recogiendo lo dispu es- contenido conceptual del factor domiciliario tan frecuen -
to en el artcu lo 6 de la convencin interamericana sobre temente utili zado en el Cdigo Ci vil de 1984.
normas generales de derecho internacional privado de En efecto, e l domicilio inte rnacional es utilizado por
1979, pero exigiendo, adems, para la procedencia de la nuestro cdigo para atribuir la ley aplicable al principio y
excepcin , la existencia proba- fin de la persllna natural (art-
da del perjuicio a un tercero. culo 206X). a la declaracin de
Es timamos en primer lugar ausencia y sus dcctos (artcul o
qu e, si las normas contlictuales 2069 ). al estallo y capacidad ue
son imperativas - salvo expre- la persona natural (art cul o
sin propia en cont rario- ellas 2070), a la tutela y de ms in s-
deben aplicarse, y c.ue si los in- titu ciones de proteccil\n del in-
dividuos buscan obtener el ma- capa;. (a rtcu lo 207 1). a la ca-
yor beneficio posibl e utilizan- pacidad nupcial y los requisitos
do un medio lcito (el cambio esenci ales del matrimonil, (ar-
de realizacin del factor), tculo 2075), a las relaciones
adecuando su comportamiento personales y patrimoniales de
al derecho internacional privado y sin ocasionar con e llo los cnyuges (a rtculos 2077 y 20780), a la nulidad del
perjuicio alguno, no cabe justificacin tica ni jurdica para matrimonio (artculo 2080), al derecho al divorcio y la
sancionar tal actitud, ni para desconocer sus efectos, ni separacin de cuerpos (artculo 2081 ), a las cau sas y efec-
para exceptuar, por tanto, la aplicacin de la ley extranjera tos del divorcio y de la separaci n de cuerpos (a rtcul o
sustituyndola por otra. 2082), a la filiacin matrimonial y a la cx tramatrimoni al
De ah que la autora agregue al texto del artculo 6 de (artculos 208 3 y 2084) , al rec onocimien to del hijo (art-
la convencin interamericana sobre normas generales de culo 2085). a la adopci n internacional (art culo 2087) y a
derecho internacional privado de 1979, la exigencia del la sucesin internacional (artcu lo 21 00).
perjuicio probado, como condicin para que proceda la E l domicilio fija tambin la competencia jurisdiccio-
excepcin de fraude a la ley, como especie del gne ro "abu- nal peruana como regla general con tenida en el artculo
so de derecho" . 2057 del Cdi go Civil.
3.2. Domicilio internacional Ahora bi en, el panorama se agrava si consideramos
Dentro del mismo ttul o primero considero de tras- que e l domicilio es un fa ctor de conexin que requiere ser
cendental importancia incorporar las normas que, sobre el interpretado. Hay otros que no: los de hecho, como el lu-
domicilio internacional , traa el proyecto de la comisin gar donde se encuentra una cosa o dond e nace una perso-
refo rmadora y traa tambin el proyecto de la comisin na. Pero los jurdicos requieren de interpretacin , " pues
revi sora y que, sin embargo , inexplicablemente, desap are- dan lugar a consecuencias muy distintas segn e l signifi-
cieron del texto publicado como Cdigo Civil. Constaba cado que se les atribu ya", como explicara Quintn Alfonsn .
en el proyecto de la comisin revisora: Por ejemplo: si el factor de conexin es el domici lo y
Articulo 2015. El domicilio de una persona natural ser de- la capac idad se rige por el domicilio, la ley aplicable a la
terminado por el siguiente orden de prelacin: capacidad de una persona ser distinta si por domicilio
1. El lugar de su residencia habitual; interpretamos el lugar donde reside con nimo de perma-
2. El lugar principal de sus actividades; necer (centro de afectos), o el lugar donde tiene el centro
3. El lugar de la simple residencia; o de sus negocios o intereses (como lo define el artculo 102
4. El lugar donde se encuentre. del Cdigo Civil fran cs) es decir, la ley aplicable ser
Artculo 2016. Cuando una de las situaciones previstas en el
distinta segn la intei}Jretacin que se d al domicilio.
artculo que antecede, parezca realizarse simultneamente en dos
o ms pases, se entender que el domicilio se configura en el pais Al suprimirse los artculos que lo interpretaba n, habr
donde se d adems, la situacin inmediata subsiguiente prevista que recurrir, por analoga, a los tratados de derec ho inter-
en el mismo articulo. nacional privado ratific ados por el Per o al derecho inter-
Artculo 2017. El cambio de domicilio se determinar de acuer- no peruano.