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I. Introduccin
En la actualidad, los grandes supuestos de daos son casos de responsabilidad civil por
el hecho de un tercero, ya sea que se trate de un supuesto de responsabilidad
extracontractual o de la llamada responsabilidad del deudor por los terceros que
introduce en el cumplimiento de sus obligaciones; esta ltima, responsabilidad
contractual indirecta.
De ah que bien podemos hablar de una responsabilidad indirecta extracontractual y otra
contractual, al menos mientras siga en pie la clsica divisin de la responsabilidad civil.
Debe tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad mdica, si bien sta por lo
general tiene naturaleza contractual, existen supuestos que se ubican en el campo
aquiliano. As por ejemplo cuando el paciente fallece como consecuencia de una mala
atencin y reclaman sus familiares. En este supuesto, el reclamo debe correr por la va
extracontractual.
En sntesis, "la responsabilidad por la conducta de otro, dentro del derecho de la
responsabilidad civil, tiene inters tanto en el mbito contractual como en el
extracontractual" [1].
Obviamente que en ambos supuestos puede encuadrar la responsabilidad de los
establecimientos asistenciales por el hecho de los mdicos, del personal paramdico o
de los dems dependientes de que se sirve para el cumplimiento de sus fines.
Curiosamente, la doctrina siempre se detuvo con mucho mayor nfasis en el estudio de
la responsabilidad indirecta extracontractual, prestando poca atencin a la
responsabilidad contractual indirecta o por el hecho del tercero [2]. Tanto es as que no
es extrao observar escritos judiciales en donde en supuestos de clara responsabilidad
contractual se echa mano, sin aclaracin previa alguna, a las normas aquilianas.
Ello obedece no slo a la tradicin jurdica sino tambin al hecho de que en materia
contractual no existe una norma expresa que regule el supuesto, a diferencia del terreno
extracontractual en donde encontramos el primer prrafo del artculo 1113 del Cdigo
Civil [3].
Debemos tener presente que ms all de las semejanzas existentes entre la
responsabilidad indirecta extracontractual y la indirecta contractual, existen tambin
algunas diferencias de importancia. As por ejemplo, mientras en el sector
extracontractual resulta fundamental el carcter de dependiente por parte del tercero que
causa el dao respecto del principal indirectamente responsable, tal requisito de
dependencia no es necesario en materia contractual, pues el deudor responde por el
hecho de cualquier tercero que introduzca en el cumplimiento de su obligacin, sea o no
dependiente.
Esto cobra singular importancia en el campo especfico que analizamos en donde
muchas veces se pone en tela de juicio la eventual dependencia del profesional respecto
del centro asistencial [4].
En una aproximacin conceptual podemos decir que la responsabilidad civil indirecta es
aquella en la que un sujeto responde de los daos causados por un sujeto distinto. Lo
que caracteriza esta responsabilidad es la disociacin entre el sujeto responsable y el
sujeto causante del dao. Uno es el que causa materialmente el perjuicio y otro aquel a
quien se imputa la responsabilidad por ese perjuicio -claro est, sin desconocer tambin
la eventual responsabilidad directa del autor material-. En el caso concreto en anlisis,
es la institucin mdica la que responde por el hecho culposo de los mdicos de que se
sirve para el cumplimiento de sus fines. Se trata de la responsabilidad directa del
mdico y de la eventual responsabilidad indirecta -y en algunos casos tambin directa-
del establecimiento asistencial.
A esta responsabilidad se la ha denominado tambin responsabilidad refleja, indirecta o
por el hecho del tercero.
En cuanto a la finalidad prctica de este instituto, es o bien asegurar o bien reforzar, el
derecho a la indemnizacin del sujeto que ha resultado vctima de un dao.
"Tal finalidad prctica es especialmente visible para el caso de los entes y las grandes
empresas: la produccin de bienes, su intercambio, la prestacin de servicios, exigen
hoy frecuentemente importantes organizaciones: grandes concentraciones de recursos,
materiales y humanos, que confieren a la actividad (profesional, empresarial) de tales
entes y empresas una alta potencialidad lesiva (grandes son los daos que pueden
resultar, por ej., del accidente de un camin tanque que transporte sustancias
inflamables, del manejo de una gra o de una mquina excavadora). Ahora bien, puede
existir una manifiesta desproporcin entre la potencialidad lesiva de los medios de
actividad empleados por tales entes y empresas, y las posibilidades de resarcimiento
obtenibles del sujeto que es personalmente responsable de su manejo (el conductor
imprudente del camin tanque que produjo el pavoroso accidente, el operario que
negligentemente caus graves daos con el uso profesional de la gra o de la mquina
excavadora). Desde esta perspectiva, aparece no ya slo como una exigencia de justicia,
sino de sentido comn, si se quiere que efectivamente se indemnice el dao as causado,
hacer responder por l (junto o en lugar de su responsable personal o directo) a la
empresa o ente que con su acrecido patrimonio, fruto de la organizacin y concentracin
de recursos, ha hecho posible la adquisicin y utilizacin del (costoso) medio de
actividad potencialmente lesivo, y que, adems, lo usa en su provecho, y no ya, o no ya
slo, al patrimonio insolvente (relativamente, al menos, en proporcin al dao
resultante) del sujeto personalmente responsable (el empleado)" [5].
Obviamente, la vctima tendr muchas ms probabilidades de cobrar una indemnizacin
-en caso de que sta sea procedente- cuando enfrente tiene no slo al profesional
mdico, sino tambin a la institucin donde presta servicios.
Podramos decir que la responsabilidad indirecta o refleja cobra mayor fundamento en
la medida en que estemos frente a una organizacin empresarial.
De todas maneras, resulta paradjico que siendo tan difundidos los daos provenientes
del quehacer de los dependientes o empleados, la normativa del Cdigo Civil en esta
materia sea tan escasa, sobre todo si la comparamos con otros supuestos tales como los
daos causados por animales. Pero ello tiene su explicacin histrica que pasa por la
realidad social de la poca de redaccin de nuestro Cdigo.
De ms est decir que en cuanto a la responsabilidad de los centros asistenciales por el
hecho de sus dependientes tampoco encontramos norma especfica alguna en el Cdigo
Civil.
Lo que debe tenerse presente es que Vlez Srsfield una vez ms demostr su
genialidad al redactar el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues a diferencia de sus fuentes,
en la norma que citamos consagra con carcter general la responsabilidad civil
extracontractual indirecta para luego, en los artculos que le siguen, regular supuestos
especficos de responsabilidad por el hecho de terceros (en algunos casos de tipo
contractual).
1. Teora de la culpa
2. Teora de la sustitucin
Esta tesis es atribuida en sus orgenes a Planiol, aunque se quiere ver un atisbo de ella
en un texto de Ulpiano.
En este sentido, Andorno y Garrido afirman la naturaleza objetiva de la responsabilidad
del comitente. "Respecto del fundamento, la base primaria es la existencia de riesgo
creado pero sin el exclusivo fin utilitario atribuido por los subjetivistas, sino en el
sentido amplio impuesto al concepto en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil,
donde lo esencial es el incorporar al medio social o utilizar una cosa que por su misma
naturaleza o por su mtodo de utilizacin, genera riesgo y llega a causar un dao. Ello
determina la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente cuando ste
ocasiona el dao por medio de una cosa. En el caso de actividad exclusivamente
personal, la base objetiva emerge del deber de garanta" [14].
En otras palabras, quien recurre al auxilio de terceros para el desarrollo de sus
actividades, extiende su marco de incumbencia creando un riesgo frente a terceros y ese
riesgo es lo que da fundamento a la responsabilidad del principal.
Borda se enrola en esta tesis cuando manifiesta que "la teora justamente predominante
segn la cual la responsabilidad del principal es inexcusable aun cuando demuestre su
falta de culpa, es la demostracin palmaria de que no es la culpa el fundamento de dicha
responsabilidad. Ese fundamento no es otro que el riesgo creado con la delegacin de
funciones en un tercero. Quien crea el riesgo debe asumir la reparacin de los daos
ocasionados" [15].
Dentro de la tesis del riesgo como justificativo de la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente pero con una opinin muy particular e interesante se ubica
Matilde Zavala de Gonzlez.
Segn la citada jurista cordobesa, el principal responde por la propia actividad riesgosa
que implica recurrir a terceros cuyas conductas son siempre ingobernables. Aunque la
ejecucin material del dao sea indirecta, para Zavala de Gonzlez la responsabilidad
del principal es directa. Esta tesis, segn la cual, en realidad, el principal responde de
manera directa y no refleja, permite hacer efectiva su responsabilidad aun en defecto de
la responsabilidad del dependiente. Por ende, y siempre para Zavala de Gonzlez, la
responsabilidad del principal es tambin principal responsabilidad. No exige como
compaa ineludible la responsabilidad del dependiente, puesto que aqulla encuentra
en s misma la explicacin que la muestra como justa. "Por lo tanto, la responsabilidad
del comitente no constituye estrictamente la proyeccin o reflejo de una culpa ajena o
de otro factor imputable al dependiente, sino que el motivo de atribucin es intrnseco a
la situacin del primero, aunque presuponga determinados recaudos vinculados con la
dependencia [...] Constituye actividad riesgosa aquella en que se recurre al servicio de
dependientes para el logro de determinados objetivos [...] sostenemos que debe an
avanzarse ms: el principal responde por la propia actividad riesgosa, no por la mera
repercusin jurdica de un deber resarcitorio ajeno" [16].
La opinin de la prestigiosa jurista cordobesa, sin bien puede ser muy vlida para
determinados supuestos de responsabilidad indirecta, resulta improcedente en el caso de
la responsabilidad mdica, pues en este supuesto siempre deber estar acreditada la
culpa personal del mdico interviniente. Sin culpa personal del mdico interviniente,
debidamente acreditada, no se puede generar responsabilidad alguna en cabeza de la
institucin.
Hoy incluso se habla del riesgo de empresa. En Italia su precursor fue Trimarchi,
tomando la doctrina de la jurisprudencia angloamericana. Segn esta doctrina, la
responsabilidad civil no slo debe castigar al personalmente culpable de una falta, sino
que debe constituir un medio para distribuir eficientemente el costo econmico del dao
causado a una vctima inocente. Por este motivo, el perjuicio debe asumirlo el sujeto
que est en la mejor posicin para prevenir el dao y para distribuir su costo entre el
mayor nmero posible de personas. Esta tesis responde a la escuela del anlisis
econmico del Derecho [17].
Segn esta tesis que cuenta con mayores patrocinantes en nuestro pas [18], la ley por
razones prcticas y de justicia constituye al principal en garante de las culpas de sus
subordinados en el ejercicio de sus funciones. Existe un inters social de proteger a la
vctima frente a quien extiende su marco de actividad recurriendo al auxilio de terceros
[19].
Esta tesis fue la que cont con el apoyo de la doctrina nacional en las Primeras Jornadas
Provinciales de Derecho Civil de Mercedes (1981) y de las IV Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn en 1990.
En la ltima de las jornadas citadas, entre otras recomendaciones se sostuvo que "la
responsabilidad por el hecho del dependiente (art. 1113, 1 del Cd. Civ.) es indirecta
y objetiva. El fundamento es la garanta" [20].
Esta tesis de la garanta es la que prima tambin la rbita contractual en razn de que el
deudor asume un deber de garanta por los terceros que introduce en el cumplimiento de
la obligacin.
2. Relacin de dependencia
El requisito que analizamos en este punto junto con el de la dependencia son los dos
ms importantes para caracterizar la responsabilidad indirecta del principal por los
hechos de sus dependientes en la rbita extracontractual. Y as como resulta difcil la
tarea de dar un concepto claro y unvoco de dependencia, a la hora de determinar la
relacin entre las funciones del dependiente y el hecho daoso, aparecen tambin todo
tipo de opiniones.
De ms est decir que una vez configurada la relacin de dependencia, no todo dao
causado por el dependiente compromete la responsabilidad del principal. Debe darse
una necesaria relacin entre las tareas propias del dependiente y el perjuicio.
A los efectos de determinar cundo puede decirse que existe esa relacin entre las
funciones y el dao como para justificar la responsabilidad indirecta del principal, se
han elaborado diversas teoras.
En general, la doctrina est dividida en tres grandes sectores de opinin. Para algunos es
necesario que el dao haya sido cometido en ejercicio de las funciones, a otros les basta
la mera ocasin y finalmente estn quienes en terreno intermedio requieren que el dao
haya sido cometido con motivo de las funciones.
Enneccerus, en la posicin ms rgida pensaba que el dao deba haber sido causado en
la ejecucin del asunto, no bastando con que haya sido slo en ocasin del mismo. Cita
como ejemplo el del cochero borracho que promueve una ria y abandona al caballo que
se desboca y causa daos y el cochero a su vez hiere al contrincante. El dueo del coche
responde del primer dao pero no del ltimo, pues ste slo ha sido causado en ocasin
de la funcin confiada al cochero [49].
El dao se considera ocasionado en ejercicio de las funciones "cuando existe
congruencia entre el acto y lo encomendado, de manera que la naturaleza del primero
corresponde al contenido de la incumbencia [...] el dao se causa con ocasin de las
funciones cuando el hecho que lo produce es extrao por su ndole, contenido o
naturaleza a la actividad dependiente, aunque mantiene alguna vinculacin con sta"
[50].
Algunos autores otorgan carcter decisivo a las circunstancias de lugar y tiempo pero
ello es muy relativo. Puede darse el caso de que el dao haya sido cometido por un
dependiente en el lugar de trabajo y durante su horarios de tareas y sin embargo el
perjuicio no guarde ninguna relacin con las funciones encomendadas. En definitiva,
tanto el criterio cronolgico como el topogrfico son rechazables si se pretende
configurarlos como condicin necesaria o suficiente para establecer la conexin entre
las funciones y el dao. As por ejemplo se puede citar un antecedente jurisprudencial
en el que la sala E de la Cmara Nacional Civil sostuvo: "Haber tomado la decisin a
favor de la oportunidad que su condicin de empleado le ofreca es cosa bien distinta de
tomarla por ser empleado, con motivo, en razn o a causa de algo concerniente al
desempeo del empleo. De all que extender la responsabilidad del principal a las
consecuencias de lo que el dependiente haga, aprovechndose de circunstancias de lugar
y tiempo a que el empleo da origen es desnaturalizarla, hacindola depender de una
vinculacin meramente extrnseca y accidental entre el hecho generador del dao y la
condicin de dependiente" [51].
La tesis de la ocasin ha recibido un fuerte apoyo con la reforma del artculo 43 del
Cdigo Civil que regula la responsabilidad por los hechos ilcitos de las personas
jurdicas. Es as que los tribunales han afirmado que "El principio contenido en el
artculo 43 del Cdigo Civil -responsabilidad de la persona jurdica por daos causados
por quienes la dirigen o administran- es aplicable analgicamente a la responsabilidad
del principal por el hecho ilcito del dependiente. Ello lleva a acoger la tesis ms amplia,
pues cabe admitir la responsabilidad del principal por el hecho daoso cometido por el
dependiente en ocasin o con motivo de las funciones" [52]. "Si bien el artculo 1113
del Cdigo Civil no aporta elemento alguno que permita determinar el alcance de la
responsabilidad del comitente, hay amplio consenso respecto a que la nueva redaccin
del artculo 43 es aplicable por analoga, y de tal modo puede establecerse en qu
hiptesis el principal responder por los actos del dependiente" [53].
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene posicin tomada al respecto, favorable
a la tesis amplia. As por ejemplo tiene dicho que "El Estado es responsable por el dao
causado por un agente de polica, si tuvo evidente conexin con sus funciones, pues
aunque no se encontraba cumpliendo funciones especficas, reconoce fundamento en
aqulla, toda vez que slo fue posible en la medida que deriv de sus exigencias [...]
Basta que la funcin desempeada por el agente policial haya dado la ocasin para
cometer el acto daoso, para que surja la responsabilidad del Estado, pues es obvio que
el accidente no se habra producido de no haberse suministrado al agente el arma" [54].
Parellada considera razonable que la responsabilidad se extienda toda vez que la funcin
haya sido un medio sin el cual el dao muy probablemente no hubiera sobrevenido [55].
En este tema, la claridad mayor la aporta Borda, para quien lo importante es que exista
una razonable relacin entre las funciones y el dao. "Esta frmula elstica permite
resolver, conforme a justicia, losmltiples supuestos que se presentan en la realidad de
la vida. sta es, creemos la direccin y el criterio que hoy parece prevalecer en nuestra
jurisprudencia cuando afirma que hay responsabilidad del principal cuando el dao se
ha producido con motivo del trabajo" [56].
En otras palabras, debe mediar relacin de causalidad adecuada entre el mbito
funcional y el hecho daoso del dependiente [57]. "Para caracterizar el concepto de
ocasin debe ponderarse la existencia de una adecuada relacin entre la funcin y el
acto del dependiente. Debe mediar relacin de causalidad adecuada entre la funcin y el
dao, ponderada a la luz de la normativa de los artculos 901 y siguientes del Cdigo
Civil" [58].
"Se trata, en definitiva, de caracterizar a los daos causados con ocasin de las
funciones, con criterios de razonabilidad y equidad (VI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Santa Fe, 1977)" [59].
En el caso de la responsabilidad de los profesionales del arte de curar, tal vez sea ms
sencillo caracterizar la cuestin pues creemos que no existir duda al respecto cuando se
trate de un acto mdico realizado por el profesional en las instalaciones de la institucin
mdica.