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La Ley N 29245 regula los casos en que procede la tercerizacin, los requisitos,
derechos y obligaciones, as como las sanciones aplicables a las empresas que
desnaturalizan el uso de este mtodo de vinculacin empresarial.1
I. DEFINICION
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Base Legal: Art. 1 de la Ley N 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerizacin de 24/06/2008
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Base Legal: Art. 1 de Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245 y del
Decreto Legislativo N 1038.
materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Slo estn comprendidas bajo esta normativa: las empresas principales cuyos
trabajadores estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que
tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento
continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de
trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerizacin de servicios en el sector
pblico se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y
normas especiales que se expidan sobre la materia. Tambin estn incluidos en
esta normativa los contratos de gerencia conforme a la Ley General de
Sociedades (artculo 193), los contratos de obra, los procesos de tercerizacin
externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo. De lo que podemos colegir de esta
disposicin, estaran excluidos de los dispositivos materia de anlisis; los
mecanismos de vinculacin empresarial como la tercerizacin sin
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Base Legal: Art. 1 de Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245 y del
Decreto Legislativo N 1038.
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Base Legal: Primera disposicin complementaria y final de la Ley N 29245, Ley que regula los
Servicios de Tercerizacin.
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desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin
tercerizacin, y algo muy importante de tener en cuenta es que de la definicin
antes expuesta (tomada del Reglamento de la Ley de Tercerizacin) slo hace
mencin a las empresas que tercerizan su actividad principal; por lo que se
estara dejando la opcin que si es que existen empresas que tercerizan sus
actividades no principales con desplazamiento continuo, tampoco estaran bajo
el mbito de las normas de la tercerizacin
III. REQUISITOS
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Base Legal: Art. 3 de Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto
Legislativo N 1038.
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resultados por las cuales se les contrat, causando algn tipo de perjuicio,
ser esta quien deba de asumirla directamente.
la pluralidad de clientes,
que cuente con equipamiento,
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Base Legal: Nm. 4.1 del art. 4 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N
29245 y del Decreto Legislativo N 1038.
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la inversin de capital y
la retribucin por obra o servicio.
4.1.PLURALIDAD DE CLIENTES
4.2.EQUIPOS O LOCALES
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Base Legal: Segundo prrafo del art. 2 de la Ley N 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerizacin.
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stos sean de propiedad de la empresa usuaria o principal. En algunos casos,
existen simulaciones de contratos de alquiler de bienes u otras guras que
tienden a desvirtuar esta exigencia
4.3.INVERSION DE CAPITAL
las empresas tercerizadoras deben de contar con el capital suficiente para que
garanticen el cumplimiento de los servicios que se le est encomendando la
empresa principal o usuaria. Adems, deber de tener el dinero que asegure el
cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores.
En ningn caso, se admite la sola provisin de personal. Vale decir, que cuando
se realiza la prestacin del servicio, es por una parte de un proceso o por todo un
proceso; pero no es por el nmero de trabajadores destacados. Si a una empresa
se le contrata para realizar el transporte de una mercadera, el pago ser por este
servicio, mas no por el nmero de trabajadores o los costos que incurran en su
contratacin.
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Tercerizacin con destaque de personal en forma continua
REQUISITOS CARACTERISTICAS
Inversin en capital.
Registro ms contrato escrito con
indicacin de objeto y lugar del servicio. Especialidad, dimensin de servicios,
separacin fsica, calificaciones, etc.
V. SUPUESTOS DE TERCERIZACION
Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros:
Los contratos de gerencia conforme a la ley general de sociedades
Los contratos de obra
Los procesos de tercerizacin externa
Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo
5.1.1. CONCEPTO
El contrato de gerencia ha sido definido doctrinariamente como aquel
contrato Innominado de Prestacin de Servicios con caractersticas de la
Comisin Mercantil y la Locacin de Servicios.
Es el acuerdo de voluntades que jurdicamente crea y regula una relacin
jurdica patrimonial entre 2 o ms personas jurdicas donde un gerenciado
designa a uno (o ms) de ellos como Gerente, en cuyo caso, la persona
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jurdica Gerente debe nombrar a una persona fsica que la represente al
efecto. 8
Se refiere al acuerdo o contrato que supone delegar la direccin de una
empresa a un manager gerente, que asume la administracin de negocios
de la primera.
Mediante este vnculo la empresa subcontrata con otra la administracin,
o ms an, la gestin de la actividad por pago de un precio en dinero.
Mediante este contrato se confa el gerenciamiento de una empresa o
negocio a un tercero, durante un cierto tiempo.
Teniendo en cuenta la legislacin peruana, el contrato de gerencia es
posible de ser implementando, aunque claro habr que tener en cuenta que
no existan conflictos de intereses entre la empresa contratada para llevar a
cabo el gerenciamiento y la sociedad. Se podra decir que existe un
vnculo directo entre el representante de la sociedad de gerenciamiento y
la sociedad dirigida.
La empresa gerenciante asume las facultades que
usualmente corresponden al gerente de la empresa gerenciada, lo cual le
permitir no slo realizar actos de administracin sino tambin actos de
disposicin, con miras al desarrollo estratgico internacional.
5.1.3. CARACTERISTICAS
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Artculo 193 de Ley General de Sociedades.
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La existencia de una empresa especializada en la gestin, ya sea por
contar con un staff profesional o reclutado, que le permita brindar este
tipo de servicios a cualquier empresa que lo requiere.
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VI. EL DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL
6.1.CONCEPTO
6.2.DURACION
El desplazamiento continuo del trabajador es aquel realizado de forma regular
entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad
cuando:
El desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los
das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin. Con este
requisito, debemos de precisar que slo se tomar en cuenta los das
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laborables, no considerndose aquellos das que los trabajadores no se hayan
trasladado a las instalaciones de la empresa principal; ya que podran ser
das feriados, das de descanso obligatorio, etc.
Exceda de cuatrocientos veinte (420) horas o cincuenta y dos (52) das de
trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. En este requisito
tambin tiene que considerarse los das, efectivamente laborados, pero, ms
que todo, ya est supeditado al cumplimiento de horas, dejndose de lado en
un primer momento las jornadas que pueda haber tenido.
VII. FORMALIDADES
7.2.CONTRATO
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Que no afectar los derechos laborales y de seguridad social delos
trabajadores desplazados.
Que los trabajadores desplazados mantienen un vnculo de
subordinacin con la empresa que los desplaza.
Cul es la actividad empresarial a ejecutar.
En qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se
ejecuta dicha actividad.
7.3.OBLIGACION DE INFORMACION
Al iniciar la ejecucin del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligacin
de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o
servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y a los
trabajadores de la empresa principal, lo siguiente:
1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el
nombre, denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de
Registro nico del Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa
principal, cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de
operaciones de la misma.
3. El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas en el
numeral anterior.
El incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa, de
conformidad con lo sealado en las normas sobre inspeccin del trabajo.
Esta informacin se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a
la unidad productiva o mbito de la empresa principal en la que la misma ser
realizada. Dicha informacin podr ser incluida en los contratos de trabajo o
transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante
comunicacin escrita.
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La obligacin de informar de la empresa tercerizadora se efecta por escrito ante
los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, sus
representantes y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento. En el
caso de los trabajadores de la empresa principal, dicha obligacin se cumple a
travs del empleador de los mismos.
La empresa principal deber informar a la organizacin sindical o, en su
defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la
identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, as
como las actividades que stos realizarn, dentro de los 5 das siguientes al mes
calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la
solicitud que sea efectuada por parte de la organizacin sindical.
informacin y comunicacin se realiza con la finalidad de que tanto los
trabajadores de la empresa principal como de la empresa tercerizadora tengan la
informacin sobre qu personal est laborando en sus instalaciones o para qu
empresas estn laborando. De tal manera, que en visitas inspectoras se pueda
determinar con exactitud cul es el personal que pertenece a la empresa principal
y qu actividades o servicios est realizando y, de esta manera, distinguir del
personal que pertenece a la empresa principal o usuaria.
CONTENIDO DE LA
OBLIGACIN OBSERVACIONES
OBLIGACIN
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La empresa principal tiene que Las empresas principales tienen 30 das hbiles
Registro de
registrar la asistencia del para adecuarse a esta disposicin desde la
Control de
personal de la contratista o sub publicacin de la norma. Esto vencera el da
Asistencia.
contratista. 12 de enero del 2009.
Hay que tener en cuenta que los trabajadores de las empresas que prestan
servicio de tercerizacin tienen todos los derechos y beneficios laborales, como
cualquier otro trabajador perteneciente a cualquier otro tipo de empresa. Sin
embargo, la ley sobre tercerizacin ha puesto nfasis en aspectos que son
importantes tener en cuenta, como son:
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4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la
proteccin de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2
del presente acpite, a impugnar las prcticas antisindicales. incluyendo aquellas
descritas en el numeral 3 del presente acpite, a la verificacin de la naturaleza
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, de acuerdo con la legislacin
laboral vigente, a impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar el
ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociacin colectiva o en
violacin del principio de no discriminacin, y obtener, si correspondiera, su
reposicin en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la
empresa principal, as como las indemnizaciones, costos y costas que
corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicacin de
multas.
En este ltimo punto s hay que tener mucho cuidado; toda vez que da la
posibilidad que un trabajador de la empresa tercerizadora pueda solicitar que se
le reconozca como trabajador de la empresa principal. En ese sentido, siempre
hay que cumplir con los requisitos o caractersticas que hemos descrito
anteriormente y, de esta manera, no se pueda alegar que haya una
desnaturalizacin de la tercerizacin.
X. DESNATURALIZACION DE LA TERCERIZACION
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las cuales se puede admitir el servicio; vale decir, que flexibilizan su
utilizacin.
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No interesa el resultado de los
Se exige al tercero que asuma
Resultado de los servicios, sino simplemente que la
responsabilidad sobre el resultado
servicios intermediadora provea de la mano de
de los servicios que presta.
obra a la empresa usuaria.
INTERMEDIACION TERCERIZACION
Se brinda un servicio integral a la empresa
Hay un destaque de mano de obra a la empresa contratante (la mano de obra constituye solo
contratante (un puesto de trabajo). una parte del servicio), que importa un
destaque continuo de personal.
Se prestan servicios en actividades principales de
la contratante solo temporalmente bajo la Se prestan servicios en actividades
modalidad de un contrato ocasional (duracin: 6 principales (temporales o permanentes) de la
meses) o de suplencia. Tambin se realizan contratante, pero los alcances de la actividad
actividades complementarias o especializadas. principal comprenden actividades de soporte
Estaran comprendidas las tercerizaciones de y que coloquialmente son complementarias.
actividad complementaria.
Los trabajadores que realizan actividades
principales temporalmente no podrn exceder del
No est sujeto a lmite porcentual alguno.
20% del total de trabajadores de la empresa
contratante.
La empresa que realiza este servicio debe
Debe inscribirse en registro de Ministerio de
inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y
Trabajo o registrar la tercerizacin en la
Entidades que realizan actividades de
planilla electrnica.
intermediacin.
Hay solidaridad en el pago de todos los
Hay solidaridad en el pago de beneficios
beneficios sociales hasta 4 aos de terminado el
sociales legales hasta 1 ao de terminado el
destaque y el servicio debe tener una fianza para
destaque. El contratista no se encuentra
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones
obligado a conceder fianza alguna.
laborales.
El servicio solo se puede constituir para destacar La contratista se constituye para brindar un
trabajadores. El servicio debe contar con un servicio integral. La provisin de mano de
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capital mnimo no menor al valor de 45 UIT. obra constituye solo una parte del servicio.
Hay obligacin de informacin al personal
No hay deberes de informar al personal sobre la
sobre la tercerizacin con destaque continuo
intermediacin.
de personal.
I. CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
La figura de las contratas y subcontratas, se define como la contratacin o
subcontratacin que supongan la realizacin de obras o servicios
correspondientes a la propia actividad de la empresa principal.
Las contratas son quines por encargo del promotor, realiza la totalidad o parte
de la obra proyectada. La ejecucin debe realizarla conforme a las condiciones
tcnicas contenidas en el proyecto y a las clusulas del contrato suscrito con el
promotor. Mientras que las subcontratas reciben el encargo de la contrata para
realizar parte de la obra. La ejecucin ha de realizarla teniendo en cuenta las
clusulas del contrato suscrito con la contrata y las condiciones tcnicas del
proyecto, de las que debe ser informada.
Tenemos como conceptos bsicos los siguientes:
Contratista o empresario principal: la persona fsica o jurdica, que asume
contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales,
propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras
con sujecin al proyecto y al contrato.
Subcontratista: la persona fsica o jurdica que asume contractualmente ante
el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar
determinadas partes o unidades de obra, con sujecin al proyecto por el que
se rige su ejecucin. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer
subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo
subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y
as sucesivamente.
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Promotor: cualquier persona fsica o jurdica por cuenta de la cual se realice
la obra
Trabajador autnomo: la persona fsica distinta del contratista y del
subcontratista, que realiza de forma personal y directa una actividad
profesional, sin sujecin a un contrato de trabajo, y que asume
contractualmente ante el promotor, el contratista o el subcontratista el
compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra.
Cuando el trabajador autnomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta
ajena, tendr la consideracin de contratista o subcontratista
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Teora del ciclo productivo: son actividades propias de la empresa las
operaciones que son inherentes a la produccin de los bienes o los
servicios que la empresa se propone colocar en el mercado o prestar al
pblico.
Teora de las actividades indispensables: son actividades propias de la
empresa aqullas que dicha empresa debe realizar de manera
indispensable para desempear adecuadamente sus funciones.
3.1.DEBERES DE COMPROBACIN
comprobar que los empresarios auxiliares estn al corriente en el pago de las
cuotas de la Seguridad Social.
Para reforzar esta obligacin, se establece el siguiente sistema de
responsabilidad:
a. Si se vulnera este deber de comprobacin, la responsabilidad solidaria del
empresario principal y el auxiliar ser general, sin limitacin ni en tiempo ni
en cuanta.
b. Si se ejercita este deber de comprobacin, el empresario principal
responder solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contradas
por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad
Social, durante el perodo de vigencia de la contrata y el ao siguiente a la
terminacin de su encargo, salvo que dicho empresario principal recabe
certificacin negativa por descubiertos en la Tesorera General de la Seguridad
Social y sta no libre dicha certificacin en el trmino de 30 das
improrrogables y en los trminos que reglamentariamente se establezcan, en
cuyo caso el empresario principal quedar exonerado de responsabilidad.
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Se excluye la responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad
contratada se refiera exclusivamente a la construccin o reparacin que pueda
contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, as como cuando el
propietario de la obra o industria no contrate su realizacin por razn de una
actividad empresarial
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