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1. NOCIONES PREVIAS
As, la defensa desempear un rol especfico, en cada una de las etapas del proceso
por flagrancia, en funcin de un objetivo concreto; siempre en lnea de configurar y optimizar
una defensa eficaz. Uno es el objetivo que persigue y define su rol en la detencin preliminar;
otro diferente es el objetivo de defensa en la audiencia nica de incoacin de proceso
inmediato; y, un objetivo distinto el que configura su rol en la audiencia nica de juicio
inmediato.
1 Elbert Hubbard .
2 En tanto, se ha desarrollado un Protocolo para la actuacin de la Polica, Ministerio Pblico y Jueces; sin
embargo, no existe protocolo alguno para la Defensa Pblica
la imputacin concreta; y constituyen la raz o cimientos del edificio procesal 3. Sin embargo,
es en este momento, por la emergencia temporal de la flagrancia, en que la defensa est ms
enervada o anulada, precisamente por el carcter sbito e imprevisible de la flagrancia.
3 Esos cimientos, en el proceso por flagrancia, son demasiados exiguos y ligeros para soportar el peso de un
edificio procesal con una imputacin de magnitud.
4 Caso Ruano Vs Ecuador Fundamento 157. Sin embargo, la Corte ha considerado que nombrar a un defensor
de oficio con el slo objeto de cumplir con una formalidad procesal equivaldra a no contar con defensa tcnica,
por lo que es imperante que dicho defensor acte de manera diligente con el fin de proteger las garantas
procesales del acusado y evite as que sus derechos se vean lesionados y se quebrante la relacin de confianza. A
tal fin, es necesario que la institucin de la defensa pblica, como medio a travs del cual el Estado garantiza el
derecho irrenunciable de todo inculpado de delito de ser asistido por un defensor, sea dotada de garantas
suficientes para su actuacin eficiente y en igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte ha reconocido
que para cumplir con este cometido el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas. Entre ellas, contar con
que el ejercicio de estos dos derechos fundamentales (no autoincriminacin y defensa tcnica
de su eleccin), no puede ser considerado, en forma alguna, actos de obstruccin, pues el
imputado no debe ser considerado como objeto y fuente de informacin, perversamente, para
su propia condena.
La defensa, no debe perder de vista, que afronta un escenario con innegable posicin
de poder del Ministerio Pblico, como titular de la accin penal, y de la imputacin jurdica.
Empero, el Ministerio Pblico no solo tiene el poder de imputar, sino el deber de imputar con
correccin. Es importante destacar este correlato de Poder-Deber, pues el poder de imputar
es la expresin ms fuerte del poder punitivo, y el Ministerio Pblico tiene esa exclusiva
atribucin, expresada en el proceso de criminalizacin secundaria. Empero, ese Poder tiene
como correlato el Deber de imputar con correccin, ese es su lmite acotante. Sin ese Deber
como freno y contrapeso, el poder punitivo ejercitado por el Ministerio Pblico se desborda y
deviene en un mero ejercicio de poder arbitrario.
Es claro que ese poder de imputacin jurdica- del Ministerio Pblico, no supone
asumir correctas todas las calificaciones fiscales iniciales; por esa razn la defensa deber
estar atenta, para evaluar y verificar si esa calificacin inicial es correcta, si el hecho que
realiza los elementos del tipo, si ciertamente afecta el bien jurdico implicado. El
apresuramiento en la calificacin, condiciona errados juicio de tipicidad que conduce a
considerar como delitos, hechos que solo tienen apariencia delictiva; empero, sometida estos
hechos a una mesurada y exhaustiva evaluacin se concluye que no es un comportamiento
delictivo. Se debe exigir una calificacin correcta, una imputacin la con calificacin tpica
que corresponda. Ese control debe ser ejercido con responsabilidad por la defensa. El
cuestionamiento a la calificacin jurdica, ser central en la dialctica de ese momento
procesal.
En ese orden, la defensa deber proponer la calificacin jurdica que estime correcta;
esgrimir las razones de dogmtica, interpretacin, de desarrollo jurisprudencial, etc., para
convencer racionalmente al Fiscal de la correccin de la calificacin. La defensa debe afrontar
ese momento con la propuesta de una calificacin jurdica rigurosa, que le permita cuestionar
con consistencia y buenas razones la inicial calificacin fiscal. El cuestionamiento vacuo y sin
fundamento, hace perderen el vrtigo del momento-valiosos minuto del escaso tiempo
restante.
Es constatable que las salidas alternas son poco promovidas y no son optimizadas en los
estndares oficiales esperados. De cara a buscar la abstencin del ejercicio de la accin penal
art. 2 del CPP- puede presentarse desacuerdos en la calificacin jurdica por la persistencia
del Ministerio Pblico en una calificacin gravosa que impida la aplicacin de un principio
de oportunidad; entonces, tempranamente se har constar por escrito el cuestionamiento a la
calificacin jurdica, marcando desde ya el derrotero de una futura defensa que cuestione la
calificacin jurdica.
En efecto, la lectura atenta del numeral 15 del artculo 2 del CPP, exige dar
operatividad a los instrumentos conceptuales de la teora del delito, teora de la
individualizacin de la pena, y la teora de las circunstancias. En efecto, el literal a) del citado
6 Al respecto postulo contra la opinin dominante- que la expresin sea reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos, est referido a la pena concreta como pronstico; a ello se adiciona la
innecesaridad de pena, porque las consecuencias del delito afectaron con gravedad al sujeto activo, entonces es
completamente razonable la abstencin del ejercicio de la accin penal, en clave de contencin al ejercicio del
poder punitivo.
7 Es necesario asumir un concepto de dolo con datos de la realidad- como voluntad guiada por el
conocimiento de los elementos del tipo, de tal manera que con esa exigencia se realice un correcto juicio de
tipicidad subjetiva y se considere como culpa con representacin los supuestos afirmados como dolo cognitivo;
en ese orden, posibilitar la abstencin del ejercicio de la accin penal en supuestos innecesaridad de pena, porque
las consecuencias del delito afectaron con gravedad al sujeto activo
8 Este delito est en su tipo bsico con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos aos
o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitacin, conforme
al artculo 36 inciso 7. En su figura agravada la pena privativa de libertad ser no menor de uno ni mayor de tres
aos o con prestacin de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitacin conforme
al artculo 36, inciso 7)."
9 Este delito es un tipo base est reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con
prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentaids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato
judicial. En su primer nivel de agravacin la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
extraa la reparacin civil sin dao cierto. La regla general debera ser que las salidas
alternas se apliquen siempre a estos delitos.
Aun con la obstinacin de subsumir los hechos en el artculo 366 del CP 13, no se
configura la agravante por la calidad especfica de polica, dado que la condicin de
funcionario pblico, fue considerada como factor real para la realizacin del tipo base y este
mismo factor real no puede valorarse dos veces: i) para la realizacin del tipo y ii) a su vez
como circunstancia agravante. El marco punitivo para este delito es de pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos; su extremo mnimo no es superior a los dos
aos de pena privativa de libertad; por tanto, es procedente la aplicacin del principio de
oportunidad y la consiguiente abstencin del ejercicio de la accin penal.
El artculo 2 del CPP, no ha sido derogado por el Decreto Legislativo 1194; en efecto,
es de trnsito imperativo la verificacin de la procedencia de un acuerdo reparatorio en los
delitos previstos en los artculos 122, 185, 187, 189-A primer prrafo, 190, 191, 192, 193,
196, 197, 198, 205 y 215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos. Este es un acto previo
que tiene que necesariamente realizar el Ministerio Pblico antes de requerir la incoacin del
proceso inmediato por flagrancia15.
14 Los cuestionamientos del profesor Prado Saldarriaga, son ms terminolgico que de concepto; empero,
nuestro ordenamiento jurdico los denomina circunstancias atenuantes, y entonces tenemos que respetar ese
opcin nominal normativa
15El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio. Si ambos
convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda
citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin penal. Rige en lo pertinente el
numeral 3) del presente artculo.
defensivos estarn orientados a evitar el trnsito por el sbito proceso de flagrancia, y
proponer la formalizacin de la investigacin para adelantar un proceso comn, pues se
requiere de un plazo necesario de investigacin para la obtencin de informacin y
materializar una defensa eficaz.
Conforme se aprecia la complejidad del objeto punitivo, como realidad, excede los
limitados supuesto de complejidad previstos normativamente.
Si el Ministerio Pblico, contra todo, requiere la incoacin del proceso inmediato por
flagrancia, entonces corresponde asumir una estrategia diferente pero coherente con la
efectuada a nivel de la detencin; en efecto, la defensa fue gestando su estrategia desde la
detencin. Pero ahora que la decisin corresponde al Juez de Investigacin Preparatoria (JIP).
En efecto, la judicializacin del caso, se pasa de un escenario configurado por una situacin
jurdica de poder fiscal, a un escenario configurado por una relacin jurdica de poder-deber
jurisdiccional.
Una interpretacin sistemtica por ubicacin de normas -sin salir de ese contexto
normativo- en lectura atenta del artculo 447 del CPP, permite una interpretacin conforme a
16 En esa lnea el profesor San Martn Castro, seala que: Cabe preguntarse si el fiscal no pide la prisin
preventiva, situacin que importa asumir que no se dan los presupuestos materiales que la justifican la situacin
de detencin seguir estable? Una primera respuesta, en aras de la eficacia del proceso, ser afirmativa, pues se
requiere cumplir con los plazos reducidos que prev. Otra respuesta, proclamando la superioridad del derecho a
la libertad y del valor justicia material, as como el principio de proporcionalidad, ser optar por la inmediata
libertad del detenido. Es de inclinarse por esta segunda opcin, que est en consonancia con los valores claves
del Estado Constitucional (Gaceta Penal No. 79 enero 2016, pg. 162)
la Constitucin, que diferencia: i) el proceso inmediato por flagrancia del ii) proceso
inmediato para los otros supuestos17en general-; en estos supuestos se encuentran los delitos
de conduccin en estado de ebriedad y omisin a la asistencia familiar. La especificacin de
estos tipos penales conduce necesariamente a aplicar el criterio interpretativo de la
especialidad; y, en ese orden aplicar, para el delito de conduccin en estado de ebriedad, el
proceso inmediato general y no el proceso inmediato por flagrancia.