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Rio de Janeiro
2007
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minha famlia por toda a dedicao, carinho
e amor, a minha esposa Cris e aos meus filhos,
meu suporte.
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AGRADECIMENTOS
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Agradeo ao meu orientador professor Humberto Dalla por ter me ensinado o caminho
do processo civil moderno.
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Aos meus amigos de sempre Bira, Adriano e Joo, lado a lado nesse caminho.
Ao Professor Luis Carlos Arajo um incentivador de todos os meus projetos.
Ao Professor Aluisio Mendes que sempre acreditou no meu trabalho.
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SUMRIO
APRESENTAO.................................................................................................. 19
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3 . 1 . D e v i d o p r o c e s s o l e g a l n o m b i t o d o p r o c e s s o 63
coletivo.......................................
3.2. Acesso justia e a t u t e l a 66
coletiva.......................................................................
3.3. Princpios especficos da t u t e l a 70
coletiva.............................................................
3 . 3 . 1 . P r i n c p i o s d a d i m e n s o c o l e t i v a d a t u t e l a 70
jurisdicional.................................
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4.2 Os bens j u r d i c o s 98
tutelados................................................................................
4.2.1. i n t e r e s s e s 101
difusos..........................................................................
4.2.2. i n t e r e s s e s 102
coletivos.......................................................................
4.2.3. interesses i n d i v i d u a i s 103
homogneos .............................................
4.2.4 Novas perspectivas para a tutela dos interesses 105
transindividuais...
4.3. Condies da ao: legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do 107
pedido
4.4 Competncia para as a e s 111
coletivas..................................................................
4.5 Conexo nas aes coletivas
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CAPTULO 5 - A PROVA NO PROCESSO COLETIVO 117
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C A P T U L O 6 - A C O I S A J U L G A D A E M T U T E L A 123
COLETIVA............................
6 . 1 . O s i s t e m a d a c o i s a j u l g a d a n o p r o c e s s o 123
coletivo.............................................
6.1.1. Limites objetivos da c o i s a 128
julgada............................................................
6.1.2. Limites subjetivos da c o i s a 129
julgada..........................................................
6 . 1 . 3 . L i m i t e s s u b j e t i v o s d a c o i s a j u l g a d a n a s a e s 133
coletivas...........................
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7.1. A t u t e l a 161
inibitria..............................................................................................
7.2. Os provimentos antecipatrios no sistema processual 167
coletivo....................
7 . 3 . A e f e t i v i d a d e d o s p r o v i m e n t o s f i n a i s n o s i s t e m a 171
molecular..........................
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S N T E S E S 240
CONCLUSIVAS...........................................................................................
!22
REFERNCIAS...................................................................................................... 250
.........
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APRESENTAO
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Esta obra originou-se da dissertao de mestrado apresentada no Programa de Ps-
Graduao stricto sensu da Universidade Estcio de S e teve como principal escopo
investigar a efetividade das decises judiciais no processo civil coletivo, atravs da anlise de
dos principais institutos do ordenamento jurdico brasileiro sobre o tema, com o fito de
identificar os seus pontos de estrangulamento. Sero apontadas, ainda, as propostas
legislativas que esto sendo apresentadas para aprimorar os instrumentos de satisfao dos
interesses transindividuais, contribuindo para a reflexo e o debate acerca de uma ordem
jurdica justa. Este, pois, o estudo que se props a fazer, com vistas a contribuir com
sugestes para ampliar o sonhado acesso justia.
O trabalho foi desenvolvido com base nos principais aspectos da tutela jurisdicional
coletiva, abordando suas origens no direito comparado, seu desenvolvimento no ordenamento
jurdico brasileiro, mas sempre como suporte para tratar da efetivao das decises proferidas
no mbito das aes coletivas, para o que se destacar o regime da coisa julgada, a liquidao
da sentena, a execuo dos julgados, observando os reflexos das reformas do Cdigo de
Processo Civil no sistema molecular.
Para atingir o objetivo proposto, a presente obra foi desenvolvida em nove captulos.
Inicia-se com a anlise da evoluo histrica da tutela jurdica dos interesses transindividuais
no direito nacional e comparado e a evoluo da atividade executiva, seus escopos principais,
resultado de um estudo atento das modificaes estruturais experimentadas pela sociedade de
massa, at que lograssem afirmao nos ordenamentos jurdicos.
E, por fim, no nono captulo se faz uma leitura dos sistemas de vinculao existentes
que visam promover a aderncia ao julgado coletivo de sorte a evitar multiplicidades de
processos e assim tornar a tutela molecular mais efetiva.
sistema processual atual, com a proposta de inovaes, visando a um real acesso ordem
jurdica justa.
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CAPTULO 1
HISTRICO DAS AES COLETIVAS
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O processo civil no civil law sempre foi visto sob um enfoque estritamente
individualista. Cada um defende em juzo seus prprios interesses, sendo raros os casos de
substituio processual ou de alguma forma a defesa em nome prprio de interesse alheio.
No entanto, observa-se, facilmente, que, nas ltimas dcadas, surgiu uma sociedade
de massa, principalmente nos grandes centros. Alm de emergirem novos problemas antes
inexistentes, a informao e o apelo ao consumo infiltram-se democraticamente nas casas
ricas e pobres, o homem mdio passa a ter plena conscincia de seu direito ao trabalho, ao
lazer, sade, educao, proteo do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural.
Este maior nmero de informaes instigou o desejo humano de ver satisfeitos seus novos e
antigos interesses.
Todos estes fatos geraram anseios coletivos e conflitos em massa. A nova realidade
impunha a criao de novos mecanismos de proteo, tanto no plano do direito material como
!27
A Inglaterra apontada como o bero dos litgios coletivos. Pode-se citar como
passagem importante da origem das aes coletivas inglesas o bill of peace, no sculo XVII,
que era uma autorizao para o processamento de uma ao como coletiva. O bill
1 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2007. p.230.
2CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
SAFE, 1988. pp. 12-13.
3MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT.
2002. p.74.
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Nos Estados Unidos, destacam-se as class actions com origens na equity, que foram
sendo ampliadas de modo a adquirir aos poucos papel central no ordenamento. As Federal
Rules of Civil Procedure de 1938 fixaram, no artigo 23, as seguintes regras fundamentais: a
class action seria admissvel quando fosse impossvel reunir todos os integrantes da classe;
caberia ao juiz o controle sobre a representatividade adequada; ao juiz tambm competiria a
aferio da existncia da comunho de interesses entre os membros da class. Faz parte, ainda,
!29
Esta regra da Federal Rules de 1966, que tem carter pragmtico e funcional, contm
quatro consideraes prvias e estabelece trs categorias de class actions, sendo duas
obrigatrias e uma no-obrigatria, cada uma com seus prprios requisitos.
4 GRINOVER. Ada Pelegrini. Da class action for damages ao de classe brasileira: os requisitos de
admissibilidade . Revista de Processo, v. 101, p. 11-27, 2001.
!30
prejudicariam sua capacidade de defender seus interesses, ou ento a parte que se ope
classe agiu ou recusou-se a agir em parmetros aplicveis classe em geral, sendo adequada,
desta forma, a condenao na obrigao de fazer ou no fazer ou a correspondente sentena
declaratria com relao classe como um todo.
Cumpre esclarecer que tanto o inciso b1 (a) e (b) quanto o inciso b2 tratam da ao
de classe obrigatria, que na ordem brasileira corresponde s aes para defesa dos interesses
difusos e coletivos. Por outro lado, o inciso 2 tambm contempla em ao coletiva obrigatria
os casos de obrigaes de fazer e no fazer, ou de sentenas declaratrias, ainda na categoria
que corresponde no Brasil s aes em defesa de interesses difusos e coletivos.
J o inciso b3 trata das class actions for damages, que no so obrigatrias; sendo
assim, se admite opt out, correspondendo ao brasileira em defesa de interesses individuais
homogneos exatamente na espcie reparatria dos danos individuais sofridos.
Este dispositivo aplicvel s damage class actions, e no havia previso nas regras
de 1938, podendo ser considerada uma inovao das Federal Rules de 1966.
Alm dos requisitos genricos para a admissibilidade das class actions, essa regra
prev dois requisitos adicionais, vale dizer, a prevalncia das questes de direito e de fato
comum sobre as questes de direito ou de fatos individuais e a superioridade da tutela coletiva
sobre a individual, em termos de justia e eficcia da sentena. 5
O objetivo desta regra est informado pelo princpio do acesso justia, que, no
sistema norte-americano, desdobra-se em duas vertentes, ou seja, a de facilitar o tratamento
processual de causas pulverizadas, que seriam individualmente muito pequenas, e a de obter a
maior eficcia possvel das decises judiciais.
O requisito da prevalncia dos aspectos comuns sobre os individuais indica que, sem
isso, haveria desintegrao dos elementos individuais, e o da superioridade leva em conta a
necessidade de evitar o tratamento de ao de classe nos casos em que ela possa acarretar
dificuldades insuperveis, aferindo-se a vantagem, no caso concreto, de no se fragmentarem
as decises.
6MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT,
2002. p. 78.
!32
Existe previso para as aes coletivas para direitos difusos, de forma especfica para
tutelar o meio ambiente, com previses legislativas ambientais a partir de 1975 e 1976,
concedendo legitimidade s entidades ambientalistas para a propositura de aes coletivas.
Nesse pas, ento, existem aes coletivas para tutelar direitos difusos e individuais
no-indenizatrias, podendo no primeiro caso ser intentadas por indivduos, e em ambos os
modelos, por associaes.
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A Lei 4.215/63, antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, tambm de
forma limitada, reconhecia que cabia Ordem representar, em juzo e fora dele, os interesses
gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados ao exerccio da profisso.10
A primeira lei brasileira a tratar de forma mais ampla dos interesses difusos a Lei
da Ao Popular (Lei n 4.717/65), que atribuiu legitimidade ao cidado para defender o
patrimnio pblico.
Em meados da dcada de setenta que surgiu a real preocupao pela tutela dos
interesses metaindividuais, com a repercusso dos trabalhos desenvolvidos na Itlia. Jos
Carlos Barbosa Moreira foi o precursor, com artigo publicado em 1977. 11 Seguindo este
caminho, vieram Waldemar Mariz de Oliveira e Ada Pellegrini Grinover, que passaram a
divulgar estas ideias.12
A Lei n 6.938/81, da Poltica Nacional do Meio Ambiente, por sua vez, trouxe a
legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa do meio ambiente. Porm, a Lei n 7.347/85,
a denominada Lei da Ao Civil Pblica, causou maior repercusso no ordenamento
processual ptrio. Foi elaborada por uma comisso composta por Ada Pellegrini Grinover,
Cndido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Jr., que
redigiram o anteprojeto formulado aps o encerramento de um seminrio sobre o tema. O
referido anteprojeto foi aprovado pela Associao Paulista de Magistrado, em 1983, e
apresentado ao pblico pela primeira vez durante o I Congresso Nacional de Direito
Processual Civil, ocasio em que Jos Carlos Barbosa Moreira apresentou as primeiras
sugestes de aprimoramento. 13
10 Ibidem, p. 125.
11 Ibidem, p. 127.
12GRINOVER. Ada Pelegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2000. p. 800.
13 Ibidem, p. 803.
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alteraes no projeto original e apresentaram novo projeto, que finalmente foi convertido na
Lei n 7.347/85,14 ampliada posteriormente por outra normas.15
14 Ibidem, p. 805.
15 Ibidem, p. 806.
16Pode ser destacado o artigo 3, 6 que reza: em caso de desistncia ou abandono da ao, qualquer dos co-
legitimados pode assumir a titularidade ativa.
17 No havia previso expressa de defesa dos interesses individuais homogneos das crianas e dos adolescentes.
18 A redao deste dispositivo foi dada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
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CAPTULO 2
OS MODELOS DE AO COLETIVA NO DIREITO COMPARADO
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Aps a notcia histrica das aes coletivas, principalmente no direito ptrio, este
captulo articula de forma sistematizada a doutrina exposta com a prxis de diversos sistemas
que se utilizam da ao coletiva no Direito Comparado, servindo para inspirar
aperfeioamentos no modelo nacional.
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2.1. Inglaterra
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A incurso histrica das aes coletivas feita no primeiro captulo deste trabalho teve
como embrio a experincia dos group litigation inglesas. Na Inglaterra as aes
desenvolveram-se por representaes no Tribunal da Chancery (jurisdio da equity), que no
tinha um cunho indenizatrio, mais afetos jurisdio da common law, mas sim, com
provimentos dos tipos declaratrios ou mandamentais ou condenatrios em obrigaes
especficas.22
O bill of peace, no sculo XVII, era uma autorizao para o processamento de aes
sob a forma coletiva. Este modelo caminhou em torno da idia de interesse comum, em que a
coisa julgada abrangia os direitos de todos os membros da classe de maneira uniforme e,
tambm nos casos em que o nmero de pessoas era muito grande para a formao de um
litisconsrcio, o que inviabilizaria a prestao jurisdicional.23
No perodo entre 1873 e 1875, promulgaram-se os Supreme Court of Judicature Acts
e legislaes subseqentes, o que levou a unificao das jurisdies da equity da common law,
bem como incorporou regras processuais da antiga Chancery. Dentre elas, a Rule 10 das Rules
of Procedure, que previa as aes por representao.24 Esta norma consistiu na positivao da
possibilidade de representao do grupo quando houvesse a concorrncia de interesse comum
entre representante e representado.
Mesmo com essas disposies, constatou-se que o nmero de aes coletivas na
Inglaterra sofreu um acentuado declnio, rareando nos reports a partir de meados do sculo
22 SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil. V.2. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, p.
247
23 Idem. p. 703.
24KELL, David Before. The High Court - Representative Actons: Continued Evolution or a Classless Society?
Sydney law Review. v. 15. 1993. p. 527.
!39
25 YEAZELL. Satephen C. From medieval group litigation to the modern class action. New Haven: Yale
University Press. 1987. p. 191.
26 Idem. p. 195.
27 Idem. p. 197.
!40
vitimas individuais, e sim a fundos para recuperao do bem lesado ou outra destinao
equivalente, em benefcio da comunidade como um todo.28
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As aes coletivas na Inglaterra tambm tm o escopo de proteger e implementar
novos direitos materiais de contedo transindividual, que no seriam normalmente
concretizados seno por esse desse tipo de ao.29
Assim, observa-se que na Inglaterra existem tanto as aes para proteger interesses
coletivos, de larga tradio desde o bill of peace, que leva o nome atual de representative
action ou representative proceeding e as aes de interesse pblico consubstanciadas nas
relator action. Estas ltimas tm sido utilizadas tambm por associaes para tentativa de
cumprimento de direitos difusos, v.g. em questes ambientais, sem que a legitimidade do
autor (standing) tenha sido reconhecida de maneira satisfatria na jurisprudncia inglesa.
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2.2. Austrlia e Nova Zelndia
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A analise do modelo de tutela coletiva na Austrlia e na Nova Zelndia est apontado
num nico item tendo em vista a origem direito ingls, que lhes serve de fonte formal e
tambm pela aproximao de caractersticas das regras sobre representative actions, baseadas
na Rule 10 das Regras de Processo da Suprema Corte Inglesa. Constata-se, de plano, que o
principal ponto de convergncia a resistncia em se admitir aes coletivas para indenizao
individual que apresentam fato comum como causa de pedir remota.30
As regras sobre aes coletivas na Nova Zelndia encontram-se na Rifle 78 da Hgh
Court Rules.31 Os aspectos dogmticos dessa regra so dados pelo direito ingls, como j
exposto. A casustica paradigmtica que definiu o conceito de comunho de interesses
expresso nessa regra foi Duke of Bedford v. EIlis.32 Nesse caso, em que se estabeleceu a
necessidade da unidade de interesses e a interpretao posterior de que no se deveria
29 Idem. p. 182.
30 Idem. p. 185.
32 GRINOVER. p. 785.
!41
considerar essa unidade em se tratando de danos diferenciados para cada membro da classe,
determinou a no admisso de aes coletivas indenizatrias.
A referida leitura foi confirmada em processos locais que praticamente determinaram
o fim das aes coletivas neozelandesas que visavam a ressarcimento de danos.
Pelo desenvolvimento na jurisprudncia inglesa, tendente a admitir aes coletivas
indenizatrias, a Nova Zelndia tem se inclinado a seguir a mesma trilha, citando, inclusive
precedentes daquele pas, como no caso The Auckland Paraplegic and Physically Disabled
Association Incorporated v. South British Insurance Co Ltd and Others. Nesse precedente,
apesar de no ter sido aplicado o modelo de ao coletiva, o juiz Barker assentou que:
Parece que, em funo do desenvolvimento do direito, como demonstrado no processo do
Prudential, aes coletivas podem ser propostas para que se declare a responsabilidade civil
cometida em uma dada circunstancia. Entretanto, (...) o tribunal precisar estar seguro que
cada membro do grupo, com os fatos que so peculiares a ele, dever provar sua causa para a
ao.33
!
Mais um caso merece destaque no desenvolvimento jurisprudencial foi feito em R J
Flowers Ltd v. Burns, em que um frigorfico que estocava kiwi negligentemente deixou a
temperatura cair a um nvel que comprometeu a qualidade da fruta que pertencia a vrias
companhias.
O Juiz da causa disciplinou a questo, permitindo a ao, desde que os danos globais
de todos os prejudicados pudessem ser avaliados e exigiu o consentimento (ainda que
implcito) de todos os membros da classe representados.
Mesmo com esses avanos, o nmero de aes coletivas na Nova Zelndia ainda
bastante tmido.
Na Austrlia e seus Estados, observa-se tendncia de seguir a jurisprudncia inglesa
at que sucessivas reformas passaram a admitir as aes coletivas tambm para provimentos
indenizatrios sobre danos individuais.
Na dcada de setenta, uma comisso encarregada de estudar reformas na legislao
(Australian law Reform Comission) apresentou um relatrio propondo alteraes no
processamento de representative actions sendo que os Estados de Victoria e Austrlia do Sul
incorporaram algumas das regras contidas no projeto.
Constata-se que nesses Estados foi superada a restrio imposta pela jurisprudncia
inglesa. Assim, o Supremo Court Act de 1986, do Estado de Victoria, admitiu que trs pessoas
33 Idem. p. 795.
!42
36 YEAZELL. p. 213.
37 Idem. p. 214.
!43
No ano de 1850, vrias aes coletivas estavam em curso na Inglaterra, enquanto nos
EUA apenas duas aes do gnero foram decididas pelas cortes federais.38 Contudo, o nmero
de aes foi declinando na experincia inglesa, enquanto nos Estados Unidos houve um
florescimento na sua aplicao.39
No mbito federal os instrumentos da equity transformaram-se em um importante
mecanismo, graas ao juiz Joseph Story da Suprema Corte, que se especializou e estudou a
fundo tratados sobre equity. A difuso no direito federal americano, na virada do sculo XIX
deu-se, principalmente pela sua pesquisa.
Destaca-se o pioneiro processo West v. Randall, de 1820, em que um residente de
Massachussets pretendia um ressarcimento em relao a seus gestores de negcios40 que
teriam dilapidado seu patrimnio. Como naquele Estado excepcionalmente no havia
jurisdio da equity, que julgava essa matria, a ao foi aforada na Corte Federal. Story
argumentou que tecnicamente todos os residentes daquela localidade deveriam ser partes no
processo, se este fosse admitido, por lhes faltarem a jurisdio da equity, baseando-se em um
dos fundamentos histricos da ao coletiva, que era a impossibilidade pratica de todas as
partes figurarem no processo.41
Destaca-se que Story identificou uma serie de casos que poderiam ter prosseguimento
sem a imposio de um litisconsrcio necessrio, isto , quando apropriada a ao coletiva
por representao dos ausentes:
Onde as partes so muito numerosas e a corte percebe que ser quase impossvel traz-las
perante o tribunal, ou onde a questo de interesse geral em que uns poucos podem promover
uma ao em benefcio de iodos, ou onde houver uma associao voluntria com fins pblicos
ou privados em que seja possvel a representao dos direitos e interesses de todos que dela
fazem parte; nesses e em casos anlogos, a ao se demonstra no ser meramente em nome dos
autores, mas de todos os outros interessados; o pedido para formao de litisconsrcio
necessrio dever ser repelido e o tribunal dever dar prosseguimento ao processo at a
deciso de mrito.42
38 Idem. p. 215.
39 Idem. p. 217.
40 Mais um caso de difcil traduo para o portugus e para o direito continental. Cr-se que gestor de
negcios ou procurador sejam os institutos mais prximos.
41 O bill of peace era dada quando era impossvel reunirem-se todos os membros da classe no processo e quando
estes possuam um interesse comum em causa.
42 YEAZELL. p. 217.
!44
Anos mais tarde, Story publicou Equity Jurisprudence, em que revelou ter se
aprofundado no estudo do group litigation. Nessa obra Story focalizou os bill of peace
concedidos nos tribunais da equity, 308 que segundo Story, tinham por ratio prevenir a
multiplicidade de litgios com o mesmo objeto, ou seja, com ntido propsito de economia
processual. Story adicionou ainda o fato de as aes coletivas facilitarem a judicializao de
pequenas causas, aproximando-se de um dos fundamentos da doutrina do acesso justia.43
Em seguida, Story publicou Equity Pleadings, obra que reflete sua preocupao com
questes referentes aos direitos dos ausentes vinculados pela coisa julgada, isto , Story
passou a rejeitar a idia da extenso subjetiva da rs judicata em contraste com a clusula do
devido processo legal.44
Aps o falecimento de Story, em 1845, a Suprema Corte Americana promulgou uma
compilao das prticas processuais baseadas na equity sendo que em uma delas, a Equity
Rule 48, previa-se a ao coletiva. Entretanto a regra refletiu a dvida de Story, ou seja,
apesar de permitir a representao de interesses dos membros da classe que estavam fora do
processo, no concebia uma coisa julgada que lhes prejudicasse.
Mesmo a Regra 48, no permitir a representao dos ausentes de modo a lhes afetar o
direito material, em 1853 a Suprema Corte decidiu o caso Smifh v. Swormstedt, ignorando a
ressalva da Regra referente s limitaes da coisa julgada que prejudicasse os ausentes, desde
que houvesse uma adequada representao das partes.45
Neste aspecto, havendo essa representao qualificada, estava satisfeita a questo dos
direitos dos ausentes que no participassem do processo, doutrina esta que perdura at hoje e
a chave para a compreenso terica das aes de classe.
No ano de 1912 houve uma reformulao da antiga Rule 48, denominada de Rule 38,
em que se suprimiu a pro extenso da coisa julgada queles que estavam fora da relao
43 Idem. p. 218.
44 Idem. p. 219.
45 O caso refere-se a pregadores itinerantes da igreja Metodista que formaram uma associao assistencialista de
fundos de penso c aposentadoria para pregadores idosos. Os fundos eram administrados por um trustee de
Cincinatti, cidade do Norte dos EUA. A igreja se separou em funo da questo da escravatura, ocorrendo a
recusa dos nortistas em reembolsar os fundos dos sulistas. Estes moveram urna ao coletiva em nome de todos
os pregadores sulistas contra cerca de 3.800 pregadores nortistas (tambm sob representao). A ao no foi
conhecida cm 1a instancia como coletiva, deciso esta reformada pela Suprema Corte, cuja redao deixou
entrever que a deciso de mrito vincularia os ausentes. Como fundamento, o Tribunal recorreu para o conceito
de "adequada representao" como suficiente para a extenso subjetiva da coisa julgada.
!45
processual. Numa singela redao, a Regra indicava apenas que onde as partes fossem muito
numerosas para um litisconsrcio, alguns poucos podiam figurar no plo ativo ou passivo da
relao processual em nome dos demais membros do grupo ou classe. Foi neste momento que
se formou o alicerce jurisprudencial sobre as regras da representao e sobre o tratamento da
extenso dos limites subjetivos da coisa julgada a terceiros nas aes de classe.
Nesse perodo, a Suprema Corte, no processo Supreme Trbe of Ben-Hur v. Cauble
reafirmou a concepo da representatividade adequada. Tratava-se de uma sociedade do
Estado de Indiana que precisava se reorganizar, j que seus fundos no eram suficientes para
manter os planos de assistncia contratados.
Neste momento, alguns membros da associao residentes fora do Estado de Indiana
propuseram uma ao, na Justia Federai, invocando diversidade de jurisdio e discutindo os
termos da reorganizao levada a efeito pelo grupo. Alguns anos depois, uma segunda ao
foi movida, agora por cidados de Indiana, representados por Amlia Cauble, na Corte
Estadual, que tambm questionava os termos da reorganizao. A sociedade requereu um
provimento mandamental na Corte Federal, sob o argumento de que a ao de Cauble estava
preclusa em virtude da primeira ao. Em resposta. Amlia Cauble argumentou que no
poderia estar vinculada pela primeira ao, pois se assim fosse, no haveria a diversidade de
jurisdio, pois incluiria os cidados de Indiana, tomando a Justia Federal incompetente.
Apesar dos argumentos, a Suprema Corte entendeu que Amlia Cauble foi
adequadamente representada no primeiro processo e, portanto, estava vinculada pela deciso
da Justia Federal, estando preclusa sua pretenso.
Mesmo com a evidente controvrsia, o importante que a Suprema Corte dispensou o
seu consentimento e considerou protegido seu interesse, ainda que de modo fictcio, por meio
da primeira ao dos cidados no residentes em Indiana, pois o objeto litigioso era o mesmo.
No obstante os referidos precedentes, na dcada de 30 o pensamento da doutrina e a
jurisprudncia americanas continuaram inconsistentes sobre uma justificativa clara para a
ao coletiva nos Estados Unidos, principalmente em relao as questes envolvendo
legitimidade.
!46
46 O Federal Rules of Civil Procedure (Cdigo Federal de Processo Civil) consubstanciou-se na maior reforma
processual nos Estados Unidos e baseou-se nos principais aspectos das prticas produzidas nas jurisdies da
equity.
47MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT,
2002. p. 69.
48As aes coletivas que versassem sobre "interesses comuns" eram consideradas true class actons, tais como
litgios sobre benefcios de membros de uma associao, gerncia de corporaes e sim organizao, entre
outros.
!47
grande parte das reformas legislativas e jurisprudenciais a partir dos anos sessenta, atuando a
ao coletiva como mecanismo de regulao do sistema poltico e do mercado.
Deve ser consignado que a Regra 23 americana foi, sem sombra de dvida, o
instrumento processual que mais influenciou os estudiosos das aes coletivas, servindo de
fonte inspiradora direta e indireta de vrios outros sistemas jurdicos.
Observa-se que a Regra 23, aps uma definio geral de ao coletiva49 descreve trs
subcategorias da ao, disciplina o seu procedimento e encerra com uma norma sobre a
admisso ou no do processamento da ao sob a forma coletiva.50 A ao pode ser coletiva
tanto no plo ativo quanto no passivo.51
Sendo preenchidos os requisitos da letra a, a ao coletiva necessariamente deve ser
acomodada numa das trs subcategorias da letra b, sendo que a grande maioria dos casos
recai sobre as duas ltimas espcies (b) (2) e (b)(3).
!
2.3.1. A ao coletiva como litisconsrcio necessrio 23(b)(l)52
!
Esta hiptese tem origem em uma regra tpica da equity denominada necessary
parties, que se assemelha a um litisconsrcio unitrio brasileiro, devido a exigncia de uma
sentena coerente para a classe. A Rule 19 do Cdigo Federal de Processo estabelece a
obrigatoriedade de partes em litisconsrcio nos casos que define essa subcategoria de ao.53
A hiptese tpica seria aquela em que o tribunal requer o litisconsrcio necessrio, mas
as partes so muito numerosas para integrarem a relao processual. Nesse caso, a solua a
frmula representativa da ao coletiva, dispensando-se o consentimento daqueles que no
fazem parte, formalmente, do processo.
Neste caso, no seria exatamente a comunho de interesses dos membros da classe que
fundamenta esse tipo de ao coletiva, mas a necessidade de coerncia do sistema jurdico em
49 Rule 23.
50 Se a ao no for adotada como coletiva, ela ter prosseguimento normal sob a forma de ao
individualizada.
51MAX, Robert. Defendant Class Suits As a Mean of legal and Social reform. The Cumberland Law Review, v.
13/453. 1983. p. 454.
52 Rule 23 (b).
53 YEAZELL. p. 246.
!48
54 Idem. p 258.
55 Idem. p. 246
57 YEAZELL. p. 246.
!49
58 YEAZELL. p. 254.
!50
59 Regra 23 (c)(2).
60 Yeazell.. p. 259.
62 Idem. p. 256.
!51
A fluid classe, assim, existe nessas duas hipteses: quando difcil ou impraticvel a
identificao dos membros da classe inteira ou quando no se identifica parte dos membros
que no executaram os valores que esto no tribunal sua espera para serem distribudos.
Nesses casos d-se lugar fluid class recovey, ou simplesmente, fluid recovery63 em
que se utiliza da doutrina da execuo cy prs. A expresso vem do francs normando (cy prs
comme possble (to prximo quanto possvel), destina-se o dinheiro para uma finalidade que
venha atender classe ou ao seu interesse indiretamente, j que a entrega do bem da vida
contraproducente ou mesmo impossvel.
A finalidade da ao muitas vezes transmuda-se de indenizatria para repressiva, isto
, objetiva-se mais evitar o enriquecimento ilcito do ru do que propriamente reparar o
dano.64Conseqentemente, esta principal critica dirigida contra, fluid class recovery: a
indenizao acaba se destinando a outros fins que no o ressarcimento dos membros da
classe.
No Brasil, o sistema da reparao fluida foi consagrado no Cdigo de Defesa do
Consumidor na regra do artigo 100, estabelecendo que na ao que versa sobre interesse
individual homogneo, passado um ano do trnsito em julgado da sentena sem a promoo
de liquidaes em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero fazer os legitimados
coletivos, com a destinao do valor ao fundo criado para a defesa dos interesses difusos.65
!
2.4. Canad
!
O Canad, assim como outros pases da Comunidade Britnica, herdou as mesmas
regras inglesas j examinadas anteriormente sobre representative actions, incluindo a
limitao em se utilizar da ACDI indenizatria.66
63JUNIOR. Nelson Nery. Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil em vigor comentados. So
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 1.040.
64 Idem. p. 732.
65 ALMEIDA. Marcelo Pereira de. NETO. Ubirajara da Fonseca. A tutela coletiva e o fenmeno do aceso
justia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2006. p. 176.
66BANKIER, Jennifer. The Future of Class Actions in Canada: Case, Courts and Confusion. Canadian Business
Law Joumal. v. 09. 1984. p. 266.
!53
67 Idem. p. 267.
68 Idem. p. 269.
contam com um fundo de auxlio aos autores para financiar inteira ou parcialmente os custos
do litgio.70
Em relao da incidncia da coisa julgada, previsto um modelo opt out, aps a
notificao dos membros da classe. Esta notificao no tem uma regra fixa e pode ser
determinada, dispensada ou ser realizada de uma maneira que ajuste esse ato processual ao
escopo do processo. prevista, tambm, uma distribuio dos fundos quando a adjudicao
individual for impraticvel ou muito onerosa.
Mesmo com essa legislao favorvel ao ajuizamento de aes coletivas, a media
anual no passa de vinte processos em Quebec.71 Com esses resultados, houve uma reforma
em 1992, acrescentando-se as cooperativas na lista de legitimados ativos.
Com o avano da legislao da provncia de Quebec e da estagnao jurisprudncia, a
reforma em Ontrio se deu por via legislativa. Em 1992, Ontrio promulgou a esperada Class
Proceeding Act, um detalhado corpo legislativo sobre as aes coletivas, nos moldes norte-
americanos e do de Quebec, com significativos avanos.
Este cdigo prev: i) a certificao judicial preliminar do processamento como ao
coletiva, com a exigncia de que a classe tenha no mnimo dois membros; ii) a notificao dos
membros da classe; iii) o julgamento para as questes comuns classe, com liquidao e
execuo nica e procedimentos variveis para questes individuais, alm de incentivos
financeiros pblicos para os autores coletivos, a exemplo da experincia de Qubec.72
Ficou estabelecido expressamente que no se pode negar a autorizao (certification)
para prosseguimento da ao individual como coletiva com base na diferena do montante de
danos de cada integrante da classe, uma resposta direta doutrina e jurisprudncia
canadense restritiva que a seguiu.73
Por este cdigo, quando houver questes de fato ou de direito que no sejam
compartilhadas por todos os membros da classe, h a possibilidade de se subdividir a classe,
julgando-se essas questes pontuais de determinados membros em separado.
70 Idem. p. 270.
72 Idem. p. 994.
73 Idem. p. 995.
!55
74 Idem. p. 996.
75 Idem. p. 998.
76 Vigora a mxima de que ningum pode propor uma ao sem que haja um interesse jurdico no conflito, o
que. em princpio, interditaria qualquer ente privado a se legitimar muna ao em nome de outrem. Assim,
interesses privados ficam a cargo dos indivduos e o interesse pblico seria, em princpio, atribuio do
Ministrio Pblico. J no sistema anglo-americano possvel a transferncia do direito de ao em uma violao
especfica, como se tratasse de um bem material qualquer.
!56
77 VIGORITI, Vicenzo. Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire. Milo: Giuffr. 1979. p. 95.
78MARN, Juan Jos. Comentrios a Ia Iey General para Ia Defensa de los Consumidores y Usurios. Coord.
Rodrigo Bercovitz Rodrgues-Cano & Javier Salas Hemandez Madrid: Editorial Civitas. 1992. p. 568.
!57
Vitimas do Talco Morhange, pois esta no preenchia os requisitos da autorizao exigida por
lei.79
Esta legislao reconhece a legitimidade das associaes para representar os direitos
dos consumidores de maneira geral, e no s dos associados, por meio de uma rigorosa
autorizao. Em primeiro lugar a associao deve demonstrar um ano de existncia. Aps
isso, deve comprovar a realizao, nesse perodo, de atividades efetivas e pblicas na defesa
dos interesses dos consumidores, tais como publicaes, informaes e conscientizao do
pblico, entre outras. Por fim, as associaes nacionais devem contar com pelo menos 10.000
membros e as locais com um nmero compatvel com sua rea de atuao.
Vale mencionar que autorizao vlida por cinco anos, renovvel se forem satisfeitas
as mesmas condies precedentes. Alem desses requisitos, as associaes devem ter um
parecer de aprovao do Ministrio Pblico, provar que no possuem lao algum com alguma
entidade profissional e devem prestar contas anualmente de sua atividade.
Critica-se o sistema francs, por exigir para a associao uma representatividade
numrica, ou seja, de ter que demonstrar um nmero de 10.000 membros para se lhe atribuir
legitimidade para ao coletiva, equiparando o conceito de representatividade quela exigida
s formas corporativas de associao, a exemplo de um sindicato ou de uma cooperativa.80
Mesmo com esse cuidado na representatividade adequada, as aes coletivas eram
restritas a pedidos que no envolvessem ressarcimento individual sob tratamento processual
coletivo. Por conta dessa restrio e dos seus custos elevados, o nmero de aes coletivas
vinha decaindo nos anos 80. Alm de no se permitir o pedido indenizatrio individual,
aquelas aes que visavam condenao por danos a direitos difusos eram providas pelo
Judicirio em quantias simblicas, desencorajando os grupos e associaes dedicados a
promov-las.81
O repdio as aes de tutela de interesses individuais homogneos na Frana, ao modo
americano da Regra 23 (b)(3) ou brasileiro do art. 91 do CDC, no persistiu com a vigncia
do novo Cdigo do Consumo francs, que expressamente reconhece aes para ressarcimento
de danos.
79 Idem, p.568.
80 Idem. p. 570.
81 Idem. p. 571.
!58
2.6. Espanha
82 Idem. p. 572.
83MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT,
2002. p. 156.
!59
84 Idem. p. 122.
86 Idem. p. 25.
!60
!
!
!
!
CAPTULO 3
90BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. p.
115.
!62
!
Embora tanto os princpios quanto as regras se incluam no gnero norma jurdica,
no correto afirmar que os termos so sinnimos. A primeira distino comumente
apontada a generalidade, uma vez que os princpios seriam dotados de maior grau, enquanto
as regras teriam grau relativamente mais baixo.
Outro critrio diferenciador trazido por Robert Alexy, o qual sustenta que o ponto
decisivo para a distino entre regras e princpios que estes so normas que ordenam a
realizao de algo na maior medida possvel em relao s possibilidades jurdicas e fticas,
j aquelas seguem um vetor rgido, ou seja, um cumprimento pleno, ou se aplicam ou no se
aplicam, constituindo verdadeiro mandado de definio. Assim, defende Alexy, os princpios
so verdadeiros mandados de otimizao, que se caracterizam por poderem ser cumpridos em
diversos graus. 94.
91CANOTLIO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2002. p. 1.145.
92 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Compostura Jurdica do princpio da Igualdade. So Paulo: Jurdica
administrao Municipal, 2001. v.3. p.37.
93 BOBBIO, Norberto. Op. Cit, p.115.
!63
De toda forma, qualquer anlise que se intente a respeito dos princpios regentes do
modelo processual com nfase coletiva deve, obrigatoriamente, descompromissar-se
dos tradicionais modelos, legado da sociedade liberal-individualista, reafirmando-se,
com Calamandrei, a necessidade de ruptura com dogmas processuais seculares no
intuito de se alcanar i chamado justo processo.97
coletivo.
!
O primeiro ordenamento que teria feito meno a este princpio foi a Magna Carta de
Joo Sem Terra, do ano de 1215, quando se referiu Law of de land (artigo 39), sem ainda ter
mencionado a expresso devido processo legal. O termo, hoje consagrado, due process of
94
ALEXY, Robert. Sistema Jurdico, Princpios Jurdicos y Razn Prtica. In: Doxa. Cuadernos de Filosofia del
Derecho. Madrid: Universidad de Alicante, 1998, n. 5. p. 139.
95 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. So Paulo: RT, 2004. p. 63.
96 Ibidem, p. 65.
97VENTURI, Elton. Execuo da tutela coletiva. pp. 42-43 apud VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo.
So Paulo: Malheiro Editores, 2007. p.134.
!64
law, foi utilizado somente na lei inglesa de 1354, baixada no Reino de Eduardo III, por meio
de um legislador desconhecido.
No Brasil, a doutrina unvoca ao apontar o devido processo legal como base sobre a
qual todo os outros princpios se sustentam101. Tal princpio to relevante que a Constituio
Federal brasileira de 1988 dispe expressamente que ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5, LIV).
98 Ibidem, p. 135.
99 Ibidem, p. 136.
100 NERY JUNIOR, Nelson, Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 67.
!65
Devido a sua importncia, Nery Junior sustenta que seria suficiente que a norma
constitucional tivesse adotado o princpio do devido processo legal para que da decorressem
todas as conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a
uma sentena justa102. Segundo o autor, portanto, todos os demais princpios constitucionais
seriam espcies do gnero devido processo legal103.
Neste diapaso, a doutrina sustenta, por exemplo, que o princpio da publicidade dos
atos processuais, a impossibilidade de se utilizar em juzo prova obtida por meios ilcitos,
assim como o postulado do juiz natural, do contraditrio, da ampla defesa e da razovel
durao do processo so corolrios do devido processo legal. 104
Por fim, a clusula do devido processo deve ser entendida hoje como a garantia do
pleno acesso justia, que se encontra consagrada no artigo 5, LIV da Constituio Federal,
e ser abordado no tpico a seguir.
!
3.2. Acesso justia e a tutela coletiva
!
Em 1868, o jurista alemo Oskar Von Blow publicou uma obra intitulada A Teoria
das Excees Processuais e os Pressupostos Processuais e, com isto, iniciou-se a chamada
fase cientfica do Direito Processual, assim denominada pelo predomnio dos estudos voltados
fixao dos conceitos essenciais que compem a cincia processual. O direito processual,
nesse momento, ganha o status de ramo autnomo do direito e seus institutos, tais como
autonomia do direito de ao e os conceitos de processo e coisa julgada, comeam a se
desenvolver de maneira independente.
Goldschimidt, Alfredo Buzaid, Lopes da Costa e Moacyr Amaral Santos, que desenvolveram
teorias essenciais para a afirmao da autonomia cientfica deste ramo do Direito.
Pareceria, de imediato, que, pelo fato de todos terem acesso ao Poder Judicirio
independentemente da sua situao econmica, o objetivo alcanado pela primeira onda do
acesso justia poderia ter concedido a todos a garantia da devida prestao jurisdicional. O
problema, entretanto, persistia em referncia a interesses que pudessem ser considerados
supra-individuais, j que estes, por estarem acima dos indivduos, no so prprios de
ningum, o que impedia sua defesa em juzo.
Surge, assim, a segunda onda de acesso justia como forma de se tentar descobrir
meios de proteo dos interesses difusos e coletivos. Esta proteo dos interesses
transindividuais torna-se fundamental para a adequada garantia de acesso ordem jurdica
justa numa poca em que surgem novos direitos, sem carter patrimonial. Pode-se citar como
exemplo destes a preservao do meio ambiente, do patrimnio cultural, histrico e artstico,
a garantia da moralidade administrativa e muitos outros.109 110
106
33. !
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, v. 1. p.
!
3.3. Princpios especficos da tutela coletiva
!
Na doutrina nacional, j se delineou a ideia de que o tema acesso justia invoca
princpios prprios.111 No entanto, quando se trata de direitos/interesses que transbordam a
barreira da individualidade e que ainda no so corretamente regulamentados pelas
legislaes, encontra-se um vazio principiolgico. Da a proposta de se traar um ncleo
!69
mnimo de princpios que norteiem a atuao processual dentro de uma dimenso coletiva,
imprescindvel medida para a densificao e legitimao de tal sistema.
!
3.3.1. Princpios da dimenso coletiva da tutela jurisdicional
!
Ultrapassada que foi a arcaica viso individualista do Direito e do processo, surgiu a
necessidade de amparar as pretenses metaindividuais, consubstanciadas no ordenamento
ptrio pelos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (art. 81, pargrafo nico, Lei
n 8.078/90). Dentro de uma concepo de efetividade dos direitos fundamentais,113 entendida
no apenas como a simples enunciao de direitos, mas como o modo mais seguro de garanti-
los, pondo-os a salvo de violaes, considera-se inafastvel a noo de que os referidos
interesses/direitos transindividuais suscitam tutela jurisdicional prpria.
!
3.3.2. Princpio da adequao da tutela jurisdicional (ou princpio do devido processo
coletivo.
Para Bedaque, a tutela jurisdicional relaciona-se com o direito material, com "o
significado de proteo de um direito ou de uma situao jurdica, pela via jurisdicional.
Implica prestao jurisdicional em favor do titular de uma situao substancial amparada pela
norma, caracterizando a atuao do direito em casos concretos trazidos apreciao do Poder
Judicirio".118
Dinamarco, ao se referir ao tema, conceitua tutela jurisdicional como "o amparo que,
por obra dos juzes, o Estado ministra quem tem razo num processo.119 Assim, a tutela
jurisdicional tem como finalidade manter a paz jurdica, o que pode ser alcanado com a
atribuio a cada uma das partes daquilo que seu. Desta sorte, ela garante aos cidados que,
em caso de violao ao direito objetivo, estes tenham a seu dispor meios de fazer valer a
vontade da lei e, acima de tudo, a aplicao do respectivo preceito sancionatrio.
Neste aspecto, deve ser ressaltado o Cdigo de Defesa do Consumidor, pois seus
dispositivos que tratam de processo incorporam as contemporneas ideias de acesso ordem
jurdica justa e as aspiraes doutrinrias no sentido da necessidade de adequao da tutela
jurisdicional realidade social, no campo da efetividade do processo.
118 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 26.
119DINAMARCO, Cndido Rangel Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo: Malheiros, 2001. p.
807.
120BARCELLOS, Ana Paula. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da pessoa humana na
constituio de 1998. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 221, jul/set. 2000. p. 159.
!72
!
3.3.3. Princpio da adaptabilidade do procedimento s necessidades da causa
!
A realidade contempornea mostra que a lei processual est ligada profundamente s
principais alteraes culturais dos povos. O Direito Processual , desta maneira, o retrato do
momento poltico pelo qual atravessa determinada sociedade, ora restringindo, ora ampliando
garantias.
!
121 DINAMARCO, Cndido Rangel, 2003, p. 125.
122 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 133.
123 DINAMARCO, Cndido Rangel, 2003, p. 125.
!73
!
Conforme apontado por Didier e Zaneti124, a tutela coletiva dotada de uma
caracterstica democrtica, fazendo-se necessria a ampla divulgao dos procedimentos. Esta
divulgao ampla tem suas razes na fair notice do direito norte-americano e possibilita que
aqueles legitimados a defender seus interesses em juzo escolham ou no a ao coletiva,
revestindo-a de legitimidade e suspendendo o processo individual, conforme o disposto no
artigo 104 do CDC.
Frisa-se que h, ainda, o dever de informar ao Ministrio Pblico acerca de fatos que
configurem objeto de ao civil pblica, conforme princpio da informao aos rgos
competentes, previsto nos artigos 6 e 7 da Lei n 7.347/85.
!
3.3.5. Princpio da obrigatoriedade da demanda coletiva executiva
!
O princpio em comento pode ser considerado uma mitigao necessria ao carter
dispositivo da ao e representa um dos pilares desta investigao, uma vez que, se por um
lado os interessados podem optar pela ao coletiva, por outro o interesse pblico presente
nestas demandas conduz para uma obrigatoriedade temperada na propositura da ao e para a
determinao de sua continuidade nos casos de desistncia infundada ou abandono.
124DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil processo coletivo. Salvador:
Jus Podivn, 2007, v. 4. p. 200.
!74
Ministrio Pblico promover a execuo, sob pena das sanes previstas no artigo 15 da Lei
n 7.347/85. 125
Apesar desta disposio legal, defende-se neste trabalho que a execuo passe a ser
instaurada de ofcio, nos termos da nova sistemtica para o cumprimento de sentena prevista
no Cdigo de Processo Civil, inserida pela Lei n 11.232/05, pois apenas assim este princpio
estaria definitivamente sendo observado. 126 127
!
3.4 Razovel durao do processo
!
O princpio da razovel durao do processo, tambm denominado por princpio da
tempestividade, serve de alicerce tutela molecular.
Desta forma, o inciso LXXVIII ao art. 5 veio explicitar tese j h tempo defendida
doutrinariamente de que para satisfazer o jurisdicionado preciso, alm de garantir o acesso
ao judicirio e a ampla defesa, que a tutela pleiteada seja conferida dentro de um razovel
prazo, sob pena de se tornar totalmente intil.
Ressalta-se a importncia dada ao tema pelo constituinte derivado que, pela primeira
vez em mais de dezesseis anos de vigncia da atual Constituio, fez inserir um inciso aos
setenta e sete que originariamente integravam o art. 5, mais importante rol de princpios que
expressam os direitos fundamentais de todo brasileiro e cuja importncia estudar-se- logo a
seguir.
!
3.4.1. A tutela jurisdicional tempestiva como direito fundamental
!
Antes de a legislao brasileira erigir o direito tutela jurisdicional tempestiva a um
direito fundamental de forma expressa, Canotilho j defendia esta posio sob o argumento de
que "no bastaria apenas garantir o acesso aos tribunais, mas sim e principalmente possibilitar
aos cidados a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos atravs de um acto de
jurisdictio".131
!
Analisando o referido dispositivo, Gebran Neto, citando Canotilho e Vital Moreira,
diz ser desnecessria mediao legislativa para colmatao do direito fundamental, que deve
ser aplicado mesmo na ausncia da lei. Apesar de admitir que existem dificuldades
decorrentes da expressa requisio constitucional de complemento e, principalmente, de
matrias relativas a direitos a prestao. O supracitado jurista entende que preciso
reconhecer
130 certa margem de opo e concretizao ao Poder Judicirio perante a inrcia dos
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tendncias contemporneas do direito. Temas de direito processual.
So Paulo:
demais Saraiva,134
Poderes. 1984. p. 3.
131 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 423.
132 Veja Claus-Wilhelm Canaris: "Na verdade, em tempos menos recentes, no raro era defendida a posio
segundo a qual a teoria da eficcia mediata em relao a terceiros valia tambm para o legislador no campo do
direito privado. Assim, o principal representante desta teoria, Gnther Drig, falou mesmo de uma influncia
apenas mediata dos direitos fundamentais sobre o direito privado, e de to-s mediata aplicao dos direitos
fundamentais sobre o direito privado (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado.
Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. p. 29).
133 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
p. 87.
134GEBRAN NETO, Joo Pedro. A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais na busca de uma
exegese emancipatria. So Paulo: RT, 2002. p. 159.
!77
Parece que esta mesma orientao deve ser seguida em relao ao ordenamento
jurdico brasileiro, que tambm prev a aplicao imediata dos direitos e garantias
individuais, em consonncia com o princpio da mxima efetividade das regras
constitucionais, conforme lio de Barroso:
Em Portugal, a questo foi resolvida pela redao do art. 18., item l, da Constituio
portuguesa, que expressamente estabelece a vinculao das entidades privadas aos direitos,
garantias e liberdades ali positivadas.
136ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997.
p. 515.
137 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. So Paulo: RT, 2003. p. 232.
!78
Neste caso, mesmo que o litgio envolva dois particulares, o direito utilizao do
procedimento mais adequado e clere, ou seja, a prestao da tutela jurisdicional efetiva e
tempestiva, ser sempre em face do Estado, pois, conforme lio de Marinoni, necessrio
perceber que o Estado, alm de obrigado a no agredir os direitos fundamentais, tem o dever
de fazer com que os particulares os respeitem.138
Para se chegar a uma deciso adequada e idnea ao caso concreto, quando estiver em
jogo a prestao da tutela jurisdicional tempestiva, espera-se, no plano prtico, uma aplicao
rigorosa do preceito constitucional por parte dos juzes, primeiramente nos feitos em que
atuam e, com o mesmo empenho, nos procedimentos administrativos perante os demais
Poderes.
139
MORO, Luiz Carlos. Como se pode definir a "razovel durao do processo". Disponvel em: <http://
www.conjur.uol.com.br>. Acesso em: 28 jan. 2005. p. 5.
!80
!
3.4.2. A proposta da razovel durao do processo
!
H tempos os operadores de Direito, bem como os demais integrantes da sociedade,
vm se manifestando no sentido de que a durao mdia de um processo no Brasil extrapola o
limite do razovel e gera aos jurisdicionados flagrante sensao de injustia e descrena. O
conceito, porm, de razovel durao indeterminado e aberto, dando, assim, margens para
diversas interpretaes.
140 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Curso de Direito Processual. So Paulo: RT, 2000. p. 249.
141 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de acelerao do processo. So Paulo: Lemos e Cruz, 2003.
p. 59.
!81
Parece ser flagrantemente razovel exigir, tanto do Poder Judicirio como dos
demais Poderes ao julgar pedidos em procedimentos administrativos, que os mesmos
cumpram os prazos estabelecidos no prprio ordenamento jurdico, mesmo que tidos pela
doutrina como prazos imprprios, ou seja, que no admitem precluso.
Apesar disto, numa situao normal e ordinria o processo deveria ser julgado
monocraticamente em menos de um semestre, como demonstrado acima, para que fosse
considerado tempestivo e, portanto, constitucional.
!
3.4.3 Mecanismos para garantir a razovel durao do processo Uma proposta de tutela
molecular
!
A redao do inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio preceitua que so
assegurados os "meios que garantam a celeridade" da tramitao de um processo.
A tentativa de facilitar o acesso justia e de tornar cada vez mais efetiva a prestao
jurisdicional vem sendo uma preocupao unnime dos processualistas da atualidade. Prova
desta preocupao est estampada nas ltimas reformas que a legislao processual civil
sofreu, dando bastante relevncia s tutelas de urgncia e atribuindo maior poder aos
!82
magistrados para interpretar normas de contedo vago e aplicar sanes para garantir a pronta
e rpida efetivao de suas decises. 142
Ao tratar do tema, Cruz e Tucci indica trs fatores que estariam relacionados ao
tempo e ao processo: fatores institucionais; fatores de ordem tcnica e subjetiva; e fatores
derivados da insuficincia material.146
Neste diapaso, o sistema processual coletivo contribui de forma marcante para que
o Poder Judicirio d uma resposta mais tempestiva aos anseios da sociedade, pois numa
nica demanda podem ser solucionados interesses de um grande nmero de pessoas,
ocasionando a diminuio dos processos que tramitam nos foros, fazendo com que os
processos que l se encontram possam ter resoluo mais rpida.
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146 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: RT, 1997. p. 99.
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CAPTULO 4
A TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA
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1. O sistema processual coletivo no Brasil
!
A necessidade de modelos diferentes para a proteo jurisdicional dos direitos
metaindividuais surgiu porque o instrumental individualista, de que exemplo o Cdigo
de Processo Civil, no oferece, como j se escreveu, condies para a soluo desta nova
realidade, sendo necessrias algumas medidas peculiares a essa espcie de direito para
que a tutela daqueles surta efeitos, as quais se traduzem nas aes coletivas.
!
4.1.1 Mandado de segurana coletivo
!
O mandado de segurana consiste no meio constitucional posto disposio de
toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual ou universalidade
reconhecida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
!85
No parece, porm, ser esse o melhor entendimento, uma vez que o mandado de
segurana coletivo difere do mandado de segurana individual no que se refere
legitimidade ativa, ao objeto e s eficcias da coisa julgada.
148 DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes, op. cit., v. 4, p. 185.
!86
Trata-se de direito coletivo em sentido estrito, pois atuam na defesa de uma coletividade
determinada ou, pelo menos, determinvel.
149 A Lei n 12.016/09 foi publicada no dia 7 de agosto de 2009, fruto do PLC n 125/06.
150 STJ- 6 T RMS 2423-4 rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro- Dj 22.11/93, p. 24974.
151 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros. 1998. p. 123.
!87
152 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2000. p. 185.
153 BUENO. Cssio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurana Comentrios sistemticos Lei n
12.016/09. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 123.
!88
!
Outro instrumento apto a tutelar os interesses transindividuais previsto no
ordenamento jurdico brasileiro a ao civil pblica, introduzida no sistema legislativo
pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), que surgiu em razo
da necessidade de se criar um mecanismo mais eficiente, em virtude da limitao objetiva
da ao popular.
paisagstico (inciso III), a ordem econmica (inciso V) e a ordem urbanstica (inciso VI),
destina-se tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
154 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Mandado de Segurana Individual e Coletivo. Comentrios Lei n 12.
016/09. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 17.
!90
Parece que a melhor soluo trazida por Teori Albino Zavascki158, que nega a
possibilidade de transao, mas afirma que o Ministrio Pblico pode ajustar com o ru a
melhor forma de dar cumprimento prestao exigida.
A doutrina de Hugo Nigro Mazzilli parece ser a mais acertada, desta maneira,
consoante com seus ensinamentos, entendemos perfeitamente cabvel o litisconsrcio
ativo entre Ministrios Pblicos.
!
4.1.3 Ao popular
!
Dando continuidade apresentao dos instrumentos destinados a tutelar os
interesses transindividuais previstos no ordenamento jurdico ptrio, passa-se anlise da
ao popular, que representa o mecanismo constitucional posto disposio de qualquer
cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes
equiparados ilegais e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas
autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros
pblicos.
A moralidade dos atos do Poder Pblico, depois do advento da Lei Maior, ganhou
papel de grande importncia, visto que foi elevada categoria de princpio constitucional
norteador da Administrao Pblica, ao lado da legalidade, publicidade, eficincia e
impessoalidade.
Vale lembrar, no entanto, conforme apontado por Hely Lopes Meirelles164, que a
noo de imoralidade muito vaga e imprecisa; necessrio que o ato imoral da
Administrao esteja atrelado ao direito positivo para que seja cabvel a interveno do
Poder Judicirio, atravs da ao popular.
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4.1.4 Aes coletivas e o Cdigo de Defesa do Consumidor
!
Conforme j observado, at 1990 o sistema de defesa de interesses coletivos no
Brasil era representado pela ao popular e pela ao civil pblica. Em 1988 foi
promulgada uma Constituio smbolo do Estado Democrtico de Direito, preocupada
com interesses metaindividuais e prevendo a necessidade de amparo aos interesses dos
consumidores. Assim, com a Carta Magna surgiu no ordenamento jurdico brasileiro a
necessidade de criao de um instrumento responsvel pela tutela das relaes de
consumo, o que foi consolidado em 11 de setembro de 1990, com a publicao do Cdigo
Brasileiro de Defesa dos Consumidores O referido Cdigo foi de fundamental importncia
para a defesa de direitos transindividuais, pois se traduz em um microssistema jurdico
que contm normas de direito penal, civil, administrativo e processual civil165, que trouxe
vrios mecanismos que passaram a ser utilizados nas demais aes coletivas, como as
noes de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, previstas no seu artigo
81.
165Nesta passagem sero citadas, apenas, algumas das inovaes processuais trazidas pelo Cdigo de Defesa dos
Consumidores, pois as restantes sero tratadas de forma mais especfica nos demais captulos da presente
pesquisa.
!94
por trazer regramento diferenciado ao nus da prova, e por tratar da legitimao para essas
aes.
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2. Os bens jurdicos tutelados
Posteriormente, outras leis foram editadas, de sorte a ampliar o rol de bens que
poderiam receber tratamento coletivo em juzo. Pode ser citada como exemplo a Lei n
7.913/89, que prev a utilizao da ACP para a defesa dos danos causados aos
investidores no mercado de valores, a Lei n 7.853/89, que possibilita a tutela coletiva das
pessoas portadoras de deficincia, e a Lei n 8.069/90, dispondo sobre a defesa em juzo
de forma coletiva das crianas e adolescentes.
167PINHO, Humberto Dalla B. de. A legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de ao civil
pblica: primeiras impresses e questes controvertidas. Disponvel em: <http://www.humbertodalla.pro.br>
Acesso em: 1 ago. 2007. p. 3.
168 Idem, ibidem.
!96
foram utilizados no Brasil praticamente como sinnimos, sem distino ntida entre os
conceitos.169
De acordo com o que foi apontado no item anterior, a tutela coletiva abrange dois
tipos de interesses ou direitos: a) os essencialmente coletivos, que so os "difusos",
definidos no inc. I do pargrafo nico do art. 81, e os "coletivos" propriamente ditos,
conceituados no inc. II do pargrafo nico do art. 81; b) os de natureza coletiva apenas na
169 Ibidem, p. 5.
170 Ibidem, p. 7.
171MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Aes coletivas na Constituio de 1988. Revista de processo. So Paulo:
RT, 1991. p. 6.
!97
!
4.2.1. interesses difusos
!
O artigo 81, pargrafo nico, inciso I do CDC dispe que interesses difusos so
os de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato. A grande diferena, desta forma, entre eles e os interesses coletivos
sentido estrito que os titulares destes direitos so pessoas indeterminadas e que se
encontram ligadas por uma situao de fato, e no por uma relao jurdica prvia.
!
4.2.2. interesses coletivos
!
Interesses coletivos so direitos de natureza indivisvel, pertencentes a um grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relao jurdica-base, na forma do
artigo 81, pargrafo nico, II do CDC. So indivisveis porque todos os titulares do direito
so beneficiados ou prejudicados, mesmo que apenas um sujeito ingresse com a demanda
em juzo.
172 Ibidem, p. 7.
173 MAZZILLI, Hugo Nigro, 2007, p.52.
174WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo. So Paulo: RT. p.
135.
!99
!
4.2.3. interesses individuais homogneos
!
Os interesses individuais homogneos previstos no artigo 81, pargrafo nico, III
do CDC tm origem nas class actions do direito norte-americano. Segundo Arajo
Filho177, as class actions foram herdadas do sistema legal ingls e eram utilizadas em
casos em que se tinha interesse comum ou geral de muitas pessoas. Por constiturem uma
classe numerosa, um ou mais membros poderiam propor a ao ou apresentar a defesa
pela totalidade da classe, pois seria impraticvel trazer todos os seus membros a juzo.
175 ALVIM, Arruda. Notas sobre a coisa julgada coletiva. Revista de Processo. So Paulo: RT, n. 88, 1997. p.
24.
176Conforme observado no Item 3 deste captulo foi regulado pela Lei n 12.016/09 o mandado de segurana
coletivo, e no artigo 21, pargrafo nico, inciso I, est definido o interesse coletivo em sentido estrito passvel de
proteo pelo mandamus.
177ARAUJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais
homogneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 89.
!100
Teori Albino Zavascki179, por sua vez, entende de modo diferente a concepo de
interesses individuais homogneos e denomina a sua defesa de "defesa coletiva de
direitos", ressaltando que esta no se confunde com a defesa de direitos coletivos.
Defende que direito coletivo direito transindividual (sem titular determinado) e
indivisvel. Pode ser difuso ou coletivo strictu sensu. J os direitos individuais
homogneos so, na verdade, simplesmente direitos subjetivos individuais. A qualificao
de homogneos no desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os relaciona a outros
direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos eles.
Aps a breve abordagem sobre a sistematizao dos bens jurdicos tutelveis pelo
sistema processual coletivo passa-se anlise da legitimao na tutela molecular.
!
178 MAZZILLI, Hugo Nigro, 2007, p.53.
179ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo - Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So
Paulo: RT. 2007. p. 130.
180Conforme observado no Item 3 deste captulo foi regulado pela Lei n 12.016/09 o mandado de segurana
coletivo, e no artigo 21, pargrafo nico, inciso II, est definido o interesse individual homogneo passvel de
proteo pelo mandamus.
181 ARAUJO FILHO, Luiz Paulo da Silva, op. cit., p. 95.
182 Ibidem. p. 97.
!101
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Apesar do avano considervel na definio dos bens jurdicos tutelveis de
forma coletiva, com o advento, principalmente, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
conforme j apontado, h uma forte tendncia de sistematizao mais ampla dos referidos
interesses, com as propostas de criao de um Cdigo de Processo Civil Coletivo.
183 Art. 3. Objeto da tutela coletiva A demanda coletiva ser exercida para a tutela de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas, entre si ou com a parte contrria, por uma relao
jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Pargrafo nico. No se admitir ao coletiva que tenha como pedido a declarao de inconstitucionalidade,
mas esta poder ser objeto de questo prejudicial, pela via do controle difuso.
184 Art. 2o.Objeto da tutela coletiva A ao coletiva ser exercida para a tutela de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os direitos subjetivos decorrentes de
origem comum.
Pargrafo nico - No se admitir ao coletiva que tenha como pedido a declarao de inconstitucionalidade,
mas esta poder ser objeto de questo prejudicial, pela via do controle difuso.
!102
185 O pargrafo nico do artigo 1 da Lei 7.347/85 foi inserido pela medida provisria 2180-35/01, vedando a
veiculao por ao civil pblica de questes desta natureza.
186 Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei as aes civis pblicas destinadas proteo de quaisquer
interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, relacionados, notadamente:
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor, sade, educao, assistncia social, trabalho, desporto, idoso, segurana pblica, transportes
coletivos, infncia e juventude;
III - ordem urbanstica, aos portadores de necessidades especiais;
IV aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e;
V - ordem econmica, da economia popular, da concorrncia, do patrimnio pblico.
Art. 2. A tutela coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os direitos individuais decorrentes de
origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critrios como: a-)
facilitao do acesso Justia; b-) economia processual; c-) preservao da isonomia processual; d-) segurana
jurdica e; e-) dificuldade na formao do litisconsrcio.
1. A tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos presume-se de relevncia social.
2.A anlise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poder ser objeto de
questo prejudicial, pela via do controle difuso.
!103
!
Conforme j visto, a legitimidade era um dos pontos da dificuldade real existente no
caminho em direo ao acesso justia em relao aos interesses coletivos. Porm, o processo
civil do mundo ocidental vem passando por verdadeira revoluo, abandonando essa viso
individualista e ampliando a legitimidade para as aes coletivas.
O Brasil aderiu a essa tendncia internacional, primeiro com a Lei 4.717/65, que
conferia legitimidade ao cidado para propor ao popular, mas, cujo objeto muito restrito.
Com a edio da Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) foi criada a ao civil pblica e
com a da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) foi aperfeioado o modelo
processual coletivo no sistema processual brasileiro.
(redao dada pela Lei n 11.448/07); Unio; Estados; Distrito Federal; Municpios;
autarquias; empresas pblicas; fundaes; sociedades de economia mista; entes pblicos,
ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa do consumidor; e
associaes constitudas h pelo menos um ano (salvo em casos de manifesto interesse social)
que incluam em seu objetivo social a proteo daquele bem que seja objeto do processo.
Observa-se assim uma inclinao, mesmo que tmida, de se passar a adotar o modelo
de representatividade adequada, como no sistema norte-americano, o que amplia
significativamente a possibilidade de tutela jurisdicional nos conflitos de massa e moderniza a
sistemtica processual coletiva.
191Neste sentido Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kasuo Watanabe (Direito
processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 114).
!106
A proposta legislativa bem salutar, pois a ao civil pblica foi criada para defender
a sociedade, e, em se tratando principalmente de interesses difusos, o ideal que o rol seja o
mais amplo possvel, diante da relevncia do bem jurdico. Qualquer tentativa do intrprete de
exigir algum requisito no previsto pelo legislador para admitir a legitimao da Defensoria
Pblica em ao civil pblica, qualquer que seja o bem jurdico lesionado, deve ser reprimida
por representar um retrocesso, e violar o princpio do acesso justia substancial.
!
4.4 Competncia para as aes coletivas
!
Ponto de extrema importncia e demasiadamente controverso refere-se competncia do
rgo jurisdicional para a causa que versa sobre os interesses coletivos. Por ocasio dos estudos
preliminares edio da Lei da Ao Civil Pblica, a Comisso de juristas organizadora do
Anteprojeto entendeu por bem vincular a competncia para o processamento e julgamento das aes
civis pblicas ao juzo da circunscrio territorial em que o dano ocorreu ou deva ocorrer. A proposta
foi consolidada e refletida no art. 2 da Lei n 7347/85, segundo o qual "as aes previstas nesta lei
sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para
processar e julgar a causa".
Percebe-se que a inteno do legislador ao estabelecer a qualificao da competncia
jurisdicional para as aes civis pblicas como territorial-funcional (absoluta, portanto) era assentar
o interesse pblico presente na conduo das demandas coletivas pelo rgo judicial mais prximo
dos fatos, ou seja, aquele magistrado que, alm de potencialmente ter contato direto com as partes,
poderia, por si mesmo, melhor avaliar as consequncias do dano difuso, coletivo ou individual
homogneo, viabilizando-se, teoricamente, uma maior qualidade e legitimidade da sentena judicial.
Assim, por intermdio da aparentemente singela frmula local do dano/competncia territorial
absoluta estaria solucionado o problema da atribuio da competncia para o processamento e julga-
mento das aes civis pblica. Bastava que nos limites territoriais de determinada comarca ou
circunscrio judicial repercutissem leses a direitos considerados metaindividuais para que se
firmasse nelas a competncia para processamento da ao civil pblica, independentemente de os danos
produzidos atingirem tambm outras comarcas ou circunscries judiciais, eis que tudo se resolvia pela
assimilao de que tais rgos judicirios possuam competncia concorrente para o feito, a ser
definitivamente firmada atravs da regra da preveno.
Sob a regncia deste critrio, nos primeiros anos de vigncia da Lei da Ao Civil Pblica
observou-se o processamento e julgamento de diversas aes civis pblicas em varas estaduais e
federais de todo o pas, sem que se opusesse, ento, qualquer restrio quanto eficcia dos seus
provimentos, necessariamente erga omnes ou ultra partes em decorrncia da prpria lgica do
sistema de tutela coletiva e da natureza indivisvel dos direitos meta-individuais.
!108
Com este modelo comeou a se questionar a possibilidade de qualquer juzo proferir decises
que repercutissem no s nos limites territoriais da respectiva comarca ou circunscrio judiciria, mas
em diversas delas, abrangendo, por vezes, o territrio de um ou mais estados ou, por fim, de todo o
pas.
Nesta direo, o prprio STJ, ignorando totalmente os princpios regentes da tutela coletiva e a
indivisibilidade ontolgica dos direitos metaindividuais, passou a restringir a eficcia das decises em
aes civis pblicas, tomando como parmetro os limites territoriais do exerccio da jurisdio, e
assentando, como lembra Arruda Alvim, "a competncia jurisdicional nacional s dos Tribunais
Superiores, como o caso do STF e do citado STJ.193 Com isto, observou-se uma reao potencial
amplitude irrestrita da extenso da coisa julgada em aes coletivas.
193ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de .Mandado de segurana, direito pblico e tutela coletiva, p. 64. Cita ainda o
processualista paulista dois julgados do STJ nos quais se reafirmou a restrio da eficcia da deciso aos limites territoriais
do rgo julgador. No CComp 2.478-0-PA decidiu-se que um juzo deprecado no estaria obrigado a cumprir deciso de juzo
deprecante porque "este no poderia pretender exercer jurisdio fora de sua circunscrio jurisdicional respectiva". J,
no CComp 17.137-PE. o STJ. no mbito de ao civil pblica, assentou expressamente que "a ao civil pblica ajuizada
no Estado de So Paulo no atrai aquela proposta no Estado de Pernambuco, para o julgamento simultneo, ainda que sejam
conexas em razo da identidade de pedidos e de causas de pedir; so aes sujeitas a jurisdies diferentes".
194Como ensina Giuseppe Chiovenda: "Deve-se, ademais, lobrigar-se, como regra, competncia funcional, e,
portanto, improrrogvel, em todos os casos em que a lei especificamente declara competente a autoridade de determinado
lugar em vista da relao existente entre a lide e um fato ali ocorrido ou com um cargo ali situado (...)" (Instituies de
direito processual civil, vol. I, p. 231).
195 Conforme o art. 109, 3" e 4", da CF:" 32. Sero processadas e julgadas na Justia Estadual, no foro do domiclio
dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a
comarca no seja sede da vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam
tambm processadas e julgadas pela justia estadual.
" 4a. Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de
jurisdio do juiz de primeiro grau."
!109
Esta interpretao, que chegou a ser sumulada pelo STJ,196 foi finalmente corrigida, admitindo-se
que tambm os juizes federais possuem, por bvio, competncia territorial, necessariamente sempre
existindo, assim, na circunscrio do juzo federal pertinente, competncia territorial sobre o local de
qualquer dano a direitos metaindividuais.197
A grande novidade da regulamentao da competncia pelo CDC, todavia, foi representada pela
implementao de uma verdadeira categorizao dos danos. A legislao brasileira passou a fazer
expressa aluso a danos de mbito local, regional ou nacional, buscando ajustar, ento, a competncia
jurisdicional seguinte lgica: na hiptese de os danos serem reputados meramente locais, a
competncia recairia no "foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano" (inciso I do art. 93),
repetindo-se, a, o mesmo critrio j fixado pelo art. 2 da Lei n 7347/85; na hiptese de os danos se
reputarem de mbito regional ou nacional, a competncia concorreria entre o foro da capital do
Estado ou do Distrito Federal, conforme dispe o inciso II do art. 93 do CDC.198
196 Enunciava a Smula 183 do STJ: "Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia
Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo". Sua revogao deu-se somente no
ano de 2000, por ocasio do julgamento, pela 1a Seo do Tribunal, dos EDeclCComp 27.676-BA, rei. Min. Jos
Delgado, DJU 27.11.2000, p. 195.
197 Atualmente pode-se afirmar como assente, tanto no STJ como no STF, a competncia dos juzos federais de primeira
instncia para processar e julgar aes coletivas existindo interesse da Unio Federal, ainda que o local do dano no seja a
sede da respectiva vara federal, bastando que a pertinente circunscrio jurisdicional federal o abranja. Conforme decidiu o
STF no RE 228.955-RS (rei. Min. limar Galvo, DJU 24.3.2000).
!110
Assim, na interpretao de regras de competncia preciso ter presente que nesse campo se
est lidando com a jurisdio coletiva, de sorte que os critrios clssicos - vocacionados tutela de
posies individuais, no plano da jurisdio singular - devem a ser recepcionados com a devida
cautela e mediante as necessrias adaptaes. As diretrizes da instrumentalidade do processo e da sua
efetividade precisam ser particularmente implementadas, de sorte a se priorizar o foro do local do
dano, seja pela proximidade fsica com os fatos ocorridos ou temidos, seja pela facilitao na colheita
da prova, seja pela imediao entre o juzo e os sujeitos concernentes ao interesse meta-individual de
que se trata. A interpretao teleolgica sinaliza que se deva dar prevalncia exegese que, no caso
198 a
O STJ j assentou (2 Turma. REsp 218.492-ES, rei. Min. Francisco Peanha Martins. DJU 18.2.2002, p. 287)
concreto, assegura melhor e mais efetivo acesso do conflito coletivo apreciao do rgo juris-
a competncia concorrente entre as Capitais e o Distrito Federal para apreciar aes coletivas que aludem a danos regionais
ou nacionais: "Tratando-se de ao civil pblica proposta com o objetivo de ver reparado possvel prejuzo de mbito
nacional, a competncia para o julgamento da lide deve observar o disposto no art. 93, II, do CDC, que possibilita o
ingresso no juzo estadual da Capital ou no juzo federal do Distrito Federal, competncias territoriais concorrentes, colocadas
em planos iguais".
199 TRF-45 Regio, 3a Turma, Ag. 9604157760-RS, rei. Juiz Amir Sarti, DJU 9.4.1997, p. 21.921: "O art. 2a da Lei n. 7.347/1985
foi revogado pelo art. 93 da Lei n. 8.078/1990, que expressamente ressalvou a competncia federal, afastando, assim, a delegao de
tal competncia Justia local - Aplicabilidade da nova regra ao civil pblica, por fora do art. 21 da Lei n. 7.347/1985,
combinado com o art. 117 da Lei n. 8.078/1990".
200Ada Pellegrini Grinover sustenta com veemncia que a coisa julgada no estaria limitada a esse mbito de
competncia do juzo (cf. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 795).
201 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Comentrios ao Cdigo..., p. 485
!111
dicional, no nos parecendo - sob essa tica - haver antinomia ou contrariedade, seno
complementaridade e integrao, entre os dispositivos que regem a competncia na ao civil pblica.
Esta parece ser a proposta que se coaduna com a proteo mais eficiente aos interesses coletivos,
pois trata a competncia mais adequada para a tutela dos direitos transindividuais, porm dispe como
critrio de fixao a preveno. Pensamos que seria mais pertinente um critrio que pudesse indicar a
competncia mais adequada para a causa, permitindo a fixao do foro de forma a aproximar mais o
julgador das provas, mesmo que tivesse conhecido a causa em momento posterior.
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4.5 Conexo nas Aes Coletivas
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CAPTULO 5
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PROVA NOS PROCESSOS COLETIVOS
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O direito probatrio de fundamental importncia para o processo civil. Como se
sabe, existem muitos processos em que o objeto litigioso preponderantemente de direito e a
produo de prova no se faz necessria. Porm, h bastante casos em que a matria
controvertida gira em tornos de fatos e, por isto, a cognio passar necessariamente pela
anlise de prova, que ser produzida no processo para possibilitar a demonstrao da veracidade dos
fatos alegados pelas partes.
H grande dvida sobre a natureza jurdica das normas que delas tratam. H tradicional
contraposio entre correntes que lhes atribuem natureza substancial e processual. Atualmente, em
nosso ordenamento jurdico, quase toda a disciplina da prova feita no CPC, o que demonstra o
acolhimento da tendncia mais moderna de considerar as normas sobre prova de cunho processual.
Hermenegildo de Souza Rego, em monografia especfica sobre o assunto, conclui pela natureza
processual das normas sobre provas, aduzindo que as formas ad solemnitatem, isto , aquelas que
so indispensveis para o prprio aperfeioamento do negcio jurdico e sem as quais ele no pode
ser demonstrado (CPC, art. 366), refogem ao tema da prova e esto associadas ao da prpria
formao do negcio jurdico. Assim, de acordo com o pensamento do autor, quando o instrumento
for da substncia do ato, por fora do que determina a lei civil, a sua apresentao indispensvel,
!114
porque sem ele o negcio no se aperfeioa. A sua exigncia se faz no como prova de que o negcio foi
feito, mas como elemento, substncia do prprio ato.
Em regra, a disciplina das provas prevista no Cdigo de Processo Civil aplica-se no
sistema processual coletivo e somente deve ser dado tratamento diferenciado no que concerne
o regramento do nus da prova, em razo da relevncia dos bens jurdicos tutelados.
neste aspecto que se analisa a moderna teoria da carga dinmica da prova
incorporada, em 2004, ao Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica204 que
sugere a distribuio do nus da prova no com base na regra tradicional do art. 333 do CPC
(fatos constitutivos, para o demandante; demais fatos, para o demandado), nem com base na
tcnica adotada no art. 6, inc. VIII, do CDC, pelo qual cabe ao juiz, aps verificar a
verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia do consumidor, inverter o nus da prova.
Sob a influncia deste Cdigo Modelo, o Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos205 seguiu a mesma direo na distribuio do encargo probatrio
204 Provas. So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lcitos, incluindo a
prova estatstica ou por amostragem.
Pargrafo 1. O nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas
sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao. No obstante, se por razes de ordem econmica ou
tcnica, o nus da prova no puder ser cumprido, o juiz determinar o que for necessrio para suprir
deficincia e obter elementos indispensveis para a sentena de mrito, podendo requisitar percias entidades
pblica cujo objeto estiver ligado matria em debate, condenando-se o demandado sucumbente ao reembolso.
Se assim mesmo a prova no puder ser obtida, o juiz poder ordenar sua realizao, a cargo ao Fundo de Direito
Difusos e Individuais Homogneos.
Pargrafo 2. Durante a fase instrutria, surdindo modificao de fato ou de direito relevante para o julgamento
da causa, o juiz poder rever, em deciso motivada, a distribuio do nus da prova, concedido parte a quem
for atribuda a incumbncia prazo razovel para a produo da prova, observado o contraditrio em relao
parte contrrio. (grifos ds trabalho
205 Art. 11 Provas. So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por meio lcitos,
incluindo a prova estatstica ou por amostragem.
1. O nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os
fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao, cabendo ao juiz deliberar sobre a distribuio do nus da prova
por ocasio da deciso saneadora.
2. Durante a fase instrutria, surgindo modificao de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa,
o juiz poder rever, em deciso motivada, a distribuio do nus da prova, concedendo parte a quem for
atribuda a incumbncia prazo razovel para a produo da prova, observado o contraditrio em relao parte
contrria.
3 o juiz poder determinar de oficio a produo de provas, observando o contraditrio.
!115
conforme prev o artigo 11, proposta que foi encampada tambm pelo PL 5139/09 da nova lei
de ao civil pblica que tramita no Congresso Nacional, conforme indicado anteriormente.206
Esta nova leitura do direito probatrio parte da concepo de que ambos os sistemas
de distribuio do nus probandi no tutelam adequadamente o bem jurdico coletivo. A
distribuio esttica do nus da prova conforme a posio da parte em juzo e quanto
espcie do fato do art. 333 do CPC est muito mais preocupada com a deciso judicial alis,
com qualquer deciso (j que se veda o non liquet, art. 126 do CPC) do que com a tutela
do direito. Assim, se o autor no demonstrou o fato constitutivo do direito alegado, julga-se
improcedente o pedido e, ao contrrio, se o demandado no conseguiu provar os fatos
extintivos, impeditivos ou modificativos, julga-se integralmente procedente o pedido, sem
qualquer considerao em relao dificuldade ou impossibilidade de a parte ou de o fato
serem demonstrados em juzo. Esta distribuio diablica do nus da prova, por si s, poderia
inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaados.
Rompendo esse paradigma da distribuio prvia do nus da prova, o Cdigo de
Defesa do Consumidor conferiu poderes ao juiz para, ao considerar o caso concreto, dentro
dos critrios legais (da verossimilhana da alegao ou da hipossuficincia do consumidor),
inverter o nus da prova.
Na mesma linha, objetivando buscar a mais efetiva tutela jurisdicional do direito
lesado ou ameaado de leso, no Cdigo Modelo, no anteprojeto do Cdigo Brasileiro e no
PL 5139/09 o nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou
206 Art. 20. No obtida a conciliao ou quando, por qualquer motivo, no for utilizado outro meio de soluo
do conflito, o juiz, fundamentadamente:
I - decidir se o processo tem condies de prosseguir na forma coletiva;
II - poder separar os pedidos em aes coletivas distintas, voltadas tutela dos interesses ou direitos difusos e
coletivos, de um lado, e dos individuais homogneos, do outro, desde que a separao represente economia
processual ou facilite a conduo do processo;
III - fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem
produzidas;
IV - distribuir a responsabilidade pela produo da prova, levando em conta os conhecimentos tcnicos ou
informaes especficas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstrao;
V - poder ainda distribuir essa responsabilidade segundo os critrios previamente ajustados pelas partes, desde
que esse acordo no torne excessivamente difcil a defesa do direito de uma delas;
VI - poder, a todo momento, rever o critrio de distribuio da responsabilidade da produo da prova, diante
de fatos novos, observado o contraditrio e a ampla defesa;
VII - esclarecer as partes sobre a distribuio do nus da prova; e
VIII - poder determinar de ofcio a produo de provas, observado o contraditrio.
!116
nus de provar, possibilitando que, com os critrios abertos contidos no art. 335 do CPC, seja
tutelado adequadamente os direitos materiais, o que exige a maior participao do julgador na
instruo do processo.208
Assim, a referida teoria refora o senso comum e as mximas da experincia ao
reconhecer que quem deve provar quem est em melhores condies de demonstrar o fato
controvertido, evitando que uma das partes se mantenha inerte na relao processual porque a
dificuldade da prova a beneficia.209 A distribuio do nus (ou da carga) da prova se d de
forma dinmica, posto que no est atrelada a pressupostos prvios e abstratos, desprezando
regras estticas, para considerar a dinmica (ftica, axiolgica e normativa) presente no caso
concreto, a ser explorada pelos operadores jurdicos (intrpretes).210
A facilidade da demonstrao da prova, em razo de argumentos de ordem tcnica,
promove, adequadamente, a isonomia entre as partes (art. 125, inc. I, CPC), bem como
ressalta o princpio da solidariedade, presente, no sistema processual, no dever de os
litigantes contriburem com a descoberta da verdade (arts. 14, inc. I, e 339, CPC), na prpria
exigncia da litigncia de boa-f (p. ex., arts. 17, 129 e 273, inc. II, CPC) e no dever de
prevenir ou reprimir atos contrrios dignidade da justia (arts. 125, inc. III, e 600, CPC), e
para que esses aspectos sejam observados exige-se maior atividade e preocupao do
magistrado na coleta de provas.
Alis, esta preocupao com a colaborao processual deve estar presente durante
todo o processo, no devendo ser utilizada pelo magistrado somente na fase decisria (arts.
130 e 263 do CPC).211
Com estas providncias evita-se decises surpresas, que contrariam as garantias
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, fazendo com que o juiz se preocupe com a
distribuio da carga probatria a partir da defesa do demandado. Logo, a organizao da
atividade probatria deve ser realizada na audincia preliminar (arts. 331 do CPC) ou, na sua
ausncia, em deciso saneadora, anterior fase instrutria.
208 Iden.p.247
209
TARUFO, Michele . Senso comune, espcrienza e scienza ncl racionamento dei giudice. Bolonha:II Mulino,
2002. p. 121-155.
210 CAMBI, Eduardo. A Prova Cvel. So Paulo:Revistas dos Tribunais. 2006. p. 341.
211 GRASSI, Lcio. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da
verdade real, Revista Dialtica de Direito Processual, v. 6, p. 50..
Seria um grande equvoco perceber a distribuio dinmica da carga probatria como
critrio de julgamento a ser considerado pelo juiz somente no momento de sentenciar, tal
como faz grande parte da doutrina brasileira em relao inverso do nus da prova do art.
6., inc. VIII, CDC. Neste caso, a distribuio deixaria de ser solidria, na medida em que
daria ensejo s decises surpresas. A facilidade na produo da prova deve ser reconhecida
antes da deciso para que a parte onerada tenha amplas condies de provar os fatos
controvertidos, evitando que, a pretexto de tutelar o bem jurdico coletivo, se retirem todas as
oportunidades de defesa.
Assim, a distribuio dinmica da carga probatria no deve ser arbitrria nem servir
para prejulgar a causa, repassando a dificuldade do demandante para o demandado, quando
este no est em melhores condies de provar. A liberdade do magistrado deve ser atrelada
sempre responsabilidade. Logo, a deciso, que distribui a carga da prova, deve ser motivada,
levando em considerao fatores culturais, sociais e econmicos, bem como princpios e
valores contemporneos.
Verifica-se, no caso em comento, que a carga da prova, por consolidar uma viso
amplamente solidria do nus probandi, supera a viso individualista e patrimonialista do
processo civil clssico e permite facilitar a tutela judicial dos bens coletivos.
A teoria da carga dinmica da prova, no entanto, no chega a ser uma novidade no
direito brasileiro, nem uma exclusividade da tutela dos bens jurdicos coletivos. No direito
brasileiro, ela tem sido acolhida pela jurisprudncia e pela doutrina, por exemplo, em matria
de responsabilidade civil do mdico e com relao aos contratos bancrios, apesar da
inexistncia de regra expressa. 212 aplicada, ainda, nos casos de responsabilidade civil em
que mais fcil para o demandado provar o fato constitutivo do direito do autor e no se trata
de relao de consumo. 213
Desta forma, constata-se que aplicar a distribuio dinmica da carga da prova pode
proporcionar maior aproximao ao julgamento justo, tendo em vista que coloca as partes em
condies mais isonmicas.
212Neste sentido, vale mencionar os seguintes precedentes jurisprudenciais: STJ, 4. T., REsp 69.309-SC, rei.
Ruy Rosado de Aguiar, j. 18.06.1996, DJU/26.06.1996, p. 29.6888); TJRS, 7." Cm. Cv, AI 70011691219, rei.
Ds. Jorge Lus DalFAgnol, j. 20.05.2005). 157.
213 REsp.316.316-PR.rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18.09.2001, DJU 12.11.2001, p. 156.
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CAPTULO 6
A COISA JULGADA EM TUTELA COLETIVA
!
6.1. O sistema da coisa julgada no processo coletivo
!
A coisa julgada representa um tema de grande complexidade para os estudiosos
do processo civil, o que originou uma grande diversidade de trabalhos doutrinrios e
muitos posicionamentos conflitantes, conforme ser demonstrado ao longo deste captulo.
dos doutrinadores por no tratar a coisa julgada como uma qualidade da sentena,
conforme defende Enrico Tullio Liebman.214
Coisa julgada, de acordo com esta teoria, deve ser considerada sob dois aspectos:
o formal e o material. O formal consiste na imutabilidade comum a todas as sentenas e o
material na imutabilidade dos seus efeitos, especfico s sentenas de mrito. Desta sorte,
a coisa julgada formal pode ser considerada um pressuposto lgico da coisa julgada
material, pois primeiro a sentena se torna imutvel para em seguida tal caracterstica
revestir os seus efeitos.
condenatria, v.g., o autor deixe de optar pelo recebimento de outra prestao que no a
que consta nos autos? Portanto, no se pode afirmar que h imutabilidade dos efeitos na
coisa julgada.
Outro importante ponto refere-se crtica feita por Ovdio Baptista da Silva218 s
afirmaes de Liebman. Segundo este autor219, todos os efeitos possveis da sentena
(declaratrio, constitutivo, executrio) podem, de igual modo, ser imaginados, pelo menos
em sentido puramente hipottico, produzidos independentemente da autoridade da coisa
julgada, sem que por isso se lhe desnature a essncia. Baptista, no entanto, discorda do
jurista italiano e sustenta que a imutabilidade s atinge a eficcia declaratria da sentena,
pensamento compartilhado por Pontes de Miranda.
218 SILVA, Ovdio Baptista da. Sentena e coisa julgada. Porto alegre: SAFE, 1988. p. 121.
219 LIEBMAN, Enrico Tulio, op. cit., p. 125.
220 SILVA, Ovdio Baptista da. Sentena e coisa julgada, op. cit., p. 123.
!15
quais virtudes (ou eficcias curativas). Para o autor, no se pode confundir a virtude
curativa com o efeito produzido pelo medicamento sobre o organismo enfermo.
221PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1974, v. 5. p. 338.
222PINTO, Adriano Moura da Fonseca e ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Teoria Geral do Processo e Processo
de Conhecimento. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. p. 481.
223CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 1. p.
467.
!16
Para esta teoria, defendida entre outros por Barbosa Moreira224, no so os efeitos
da sentena que se tornam imutveis com a coisa julgada material, mas o seu contedo
considerado como o ato judicial que fixa a norma reguladora ao caso concreto.
Alexandre Cmara225, por sua vez, entende que a posio dominante defendida
por Liebman equivocada, pois a coisa julgada configura uma situao jurdica, eis que,
diante da sua imutabilidade e indiscutibilidade, com o trnsito em julgado da sentena,
surge uma nova situao que no existia,
!
6.1.1. Limites objetivos da coisa julgada
!
Analisar os limites objetivos da coisa julgada justamente verificar seu alcance
no aspecto material, ou seja, o que realmente ficar revestido pela sua autoridade. De
todas as partes da sentena, somente o dispositivo, que contm o comando emitido pelo
juiz, ser alcanado por esta imutabilidade. Os motivos e fundamentos, assim, podem ser
rediscutidos em outro processo, por mais relevantes que tenham sido para a formao da
convico do julgador.
224 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
v. 5. p. 420.
225CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. 1. p.
468.
!17
Ademais, o artigo 469 do CPC dispe, nos seus trs incisos227, que no fazem
coisa julgada os motivos, por mais relevantes que sejam a verdade dos fatos, estabelecida
como fundamentos da sentena, e a apreciao de questo prejudicial, decidida incidenter
tantum.
Para ter xito nesta demanda, preciso que demonstre que a coisa foi adquirida
pelo usucapio, o que se exige em questo prejudicial. Assim, a deciso acerca do
usucapio no tem fora de coisa julgada, diante do que dispe expressamente o artigo
469,III do CPC, pois foi decidida incidenter tantum.
226 PINTO, Adriano Moura da Fonseca e ALMEIDA, Marcelo Pereira de, op.cit., p. 483.
227 Idem. p. 484
!18
Por fim, conforme preconiza o artigo 468 do CPC, a sentena tem fora de lei,
isto , faz coisa julgada material, nos limites da lide e das questes decididas.
!
6.1.2. Limites subjetivos da coisa julgada
!
O artigo 472 do Cdigo de Processo Civil refere-se aos limites subjetivos da
coisa julgada. Para compreender a significao do referido dispositivo, faz-se mister
entender dois conceitos distintos: quem so as partes em um processo e quem so os
terceiros.
Para Ovdio Baptista da Silva228, podem ser designados como parte somente
aqueles sujeitos que integram o litgio, considerados seus componentes, reservando-se
para os demais figurantes da relao processual que, embora no integrando a lide,
participem tambm do processo, a denominao de terceiros.
no correto afirmar que a coisa julgada nas aes individuais opera-se erga omnes,
entendida a expresso como a imutabilidade do contedo da sentena para terceiros que
no participaram da relao processual.
Portanto, ao terceiro que quiser opor pretenso prpria em uma relao jurdica
em que duas partes contendem, resguardado o direito de ingressar com ao autnoma,
que poder ser proposta sozinha ou juntamente com outra, que o caso da oposio. No
h que se negar, deste modo, a faculdade de terceiro pleitear em juzo direito que alega ter,
mesmo que a relao jurdica entre as partes j tenha transitado em julgado.
Nada impede, por exemplo, que um credor, percebendo que seu devedor
demandado em juzo por outro credor, queira reclamar algum direito que lhe pertence.
No seria justo que esse credor fosse atingido pela eficcia da sentena transitada em
julgado porque considerado terceiro interessado de fato. Por conseguinte, constata-se que
!
6.1.3. Limites subjetivos da coisa julgada nas aes coletivas
236 MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 231.
237GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1990. p. 95.
238 CARNEIRO, Gusmo Athos. Do Rito Sumrio na Reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 56.
239CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimares Menegale. So Paulo:
Saraiva, 1969. p. 136.
!22
!
A coisa julgada adquire contornos bem diferenciados quando se est diante de
aes coletivas, pois, conforme j analisado, possuem caractersticas peculiares que as
afastam do modelo tradicional implementado pela lei processual civil ptria. H autores,
posto as diferenas entre as tutelas, inclusive, que defendem o surgimento, no
ordenamento ptrio, de uma teoria geral do processo coletivo.240
Deste modo, impe-se verificar qual a extenso dos limites subjetivos da coisa
julgada nas aes coletivas lato sensu, bem como o modo como se operam as eficcias da
sentena que transitam em julgado nessas demandas.
!
6.1.3.1. a coisa julgada e os interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos
!
O Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de indicar as caractersticas dos
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tambm regulou o regime da coisa
julgada nas demandas de consumo, disciplinando, assim, a forma como a autoridade da
coisa julgada se processaria em relao aos direitos transindividuais.
240 LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: RT, 2005. p. 36.
!23
Vale ressaltar que o artigo 103 do CDC, no obstante tenha sido taxativo quanto
s eficcias da coisa julgada nas aes coletivas, gerou dvidas em vrias questes, as
quais vm sendo debatidas no mundo jurdico contemporneo.
A segunda questo que se impe diz respeito aos vocbulos erga omnes e
ultrapartes. Antnio Gidi242 entende que as expresses so sinnimas. Segundo o autor, os
dispositivos legais constantes nos trs incisos do artigo 103 poderiam ter sido redigidos de
duas formas dogmaticamente indiferentes, no que diz respeito s expresses latinas
empregadas, as quais acarretam a mesma e nica interpretao. Por outro lado, sustenta
como certo que erga omnes (contra todos), abstrata e isoladamente considerado, tem
feio aparentemente mais ampla e peremptria que ultra partes (alm das partes),
havendo ntida impresso de que a primeira atinge a todos, e a segunda, a alguns. Assim,
241 BRAGA, Renato Rocha. A coisa julgada nas demandas coletivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 135.
[...] a prova nova referida nos incisos I e II do artigo 103, como de bvio, no se confunde com documento
novo mencionado no inciso VII do artigo 485 (aqui possui uma acepo muito mais reduzida), j que podem se
referir a outros elementos que no sejam necessariamente documento, como novas testemunhas ou percia.
Prova nova todo elemento probatrio que no pde ser produzido na instruo anterior, seja por
impossibilidade fsica ou por falta de conhecimento pela parte de sua existncia.
242 GIDI, Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 97.
!24
para o jurista, o mais tcnico seria a utilizao indiscriminada, nos trs incisos do art. 103,
da expresso ultrapartes.
Em que pese a autoridade dos autores citados acima, quem melhor sintetiza a
questo Renato Rocha Braga244, ao mencionar:
Por esta razo, adota-se, neste trabalho, a expresso utilizada por Renato Rocha
Braga245, que diz ser a coisa julgada extra partes, expresso que engloba ambos os
conceitos erga omnes e ultra partes, na medida em que significa a extenso de sua
autoridade a pessoas que no fizeram parte da relao processual.
243 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: RT, 1991. p. 185.
244 BRAGA, Renato Rocha, op. cit., p. 135.
245 Ibidem, p. 136.
!25
[...] O inciso III do CDC prev que a sentena far coisa julgada somente no
caso de procedncia do pedido. Surge, ento, a perplexidade de se saber o
que aconteceria no caso de improcedncia. No haveria formao de coisa
julgada material nesse caso? A coisa julgada seria apenas inter partes?
Resolve-se o problema com uma interpretao conjugada com o 2 do
mesmo artigo. Se esse dispositivo ressalva aos interessados que no tiverem
intervindo no processo como litisconsortes, a possibilidade de propor a sua
ao individual porque, contrario sensu, aqueles interessados que
intervieram, aceitando a convocao do edital a que se refere o art. 94, so
atingidos pela coisa julgada inter partes.[...]
247 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, 1996, p. 468.
248 MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 148.
!27
Assim, todos aqueles que se habilitarem na ao coletiva para defesa de direito individual
homogneo atuaro como litisconsortes, ou seja, partes, da relao. Logo, no haver
legitimao extraordinria para causa, explicando-se, assim, por que a sentena, neste
caso, faz coisa julgada inter partes e no erga omnes.
!
6.1.3.2. questes processuais pertinentes
!
6.1.3.2.1 coisa julgada secundum eventum litis
!
No item anterior, foi estudada a autoridade da coisa julgada em face das aes
destinadas defesa de interesses metaindividuais. Nota-se que, em conformidade com os
incisos I e II do artigo 103 do CDC, a sentena faz coisa julgada erga omnes ou ultra
partes, exceto se o pedido for julgado improcedente por falta de provas.
Apesar disso, no deve ser confundida a extenso dos limites subjetivos da coisa
julgada com a sua formao, pois esta no se d de acordo com o evento da lide. Na
Nesse sentido, exemplifica Renato Rocha Braga, demonstrando a diferena existente entre os limites
subjetivos da coisa julgada nas demandas coletivas e no sistema tradicional de cunho individualista trazido
pelo Cdigo de Processo Civil:[...] a coisa julgada material de carter coletivo continua a se formar pro et
contra, contudo sua extenso aos substitudos somente se d secundum eventum litis. Isso difere
radicalmente do sistema tradicional artigo 472 em virtude de tanto a formao da coisa julgada, quanto
sua extenso subjetiva ocorrerem independentemente do resultado do processo. Por exemplo: o Ministrio
Pblico ajuza uma demanda em face de uma fbrica que ps no mercado um produto de alta nocividade
sade caso seu pedido seja julgado procedente, a coisa julgada material se formar, alm de haver sua
extenso a todos os substitudos (os consumidores lesados); caso seu pedido seja julgado improcedente por
insuficincia de provas, ainda assim a coisa julgada material se formar, contudo a extenso do dispositivo
no se estender aos substitudos e demais co-substitutos processuais, operando-se apenas entre o autor
coletivo (nesta hiptese, o Parquet) e o demandado. Com isso, os substitudos no sero prejudicados pelo
resultado desfavorvel, alm de os demais co-legitimados poderem ajuizar demanda, com idnticos
fundamento e pedido, valendo-se de prova nova. Concluso: sendo a deciso favorvel ou desfavorvel, por
insuficincia probatria ou outro motivo, sempre haver formao da coisa julgada material entre o autor
coletivo e o ru. Op. cit., p. 142
251 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Class action e mandado de segurana coletivo. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 87.
!29
253 A respeito da vulnerabilidade do consumidor, trazemos a esse trabalho as brilhantes colocaes de Ada
Pellegrini Grinover: O consumidor o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte
do que seu elo mais fraco. O autor dessa frase, ao contrrio do que possa parecer, no qualquer
consumerista exacerbado. Ao contrrio, o pai da produo em srie, ningum menos que o clebre
magnata da indstria automobilstica Henry Ford [...]. Como j afirmava o clebre Ruy Barbosa, a
democracia no exatamente o regime poltico que se caracteriza pela plena igualdade de todos perante a
lei, mas sim pelo tratamento desigual aos desiguais. No mbito de tutela especial do consumidor,
efetivamente, ela sem dvida a parte mais fraca, vulnervel, se se tiver em conta que os detentores dos
meios de produo que detm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, como produzir e
para quem produzir, sem falar-se na fixao das margens de lucro. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 459.
!30
Neste sentido, Antnio Gidi256 sustenta que no poderia haver qualquer dvida
quanto harmonia entre o regime jurdico da coisa julgada nas aes coletivas e o
ordenamento jurdico-constitucional, porque a proteo do consumidor est includa
expressamente entre os princpios gerais da atividade econmica (CF, art. 17, V), ao lado
da soberania e da propriedade privada, e entre os direitos e garantias fundamentais do
homem, bem como a prpria elaborao de um Cdigo de Defesa do Consumidor que
proveniente de um comando constitucional. Vale salientar que, por fora do artigo 21 da
Lei 7347, de 1985, cria-se uma reciprocidade entre ela e a Lei 8078, de 1990, estendendo-
se os dispositivos a outros interesses que no apenas os dos consumidores.
254 Art. 22 Coisa julgada Nas aes coletivas a sentena far coisa julgada erga omnes, salvo quando o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas.
1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito ficam adstritos
ao plano coletivo, no prejudicando interesses e direitos individuais homogneos reflexos.
2o. Os efeitos da coisa julgada em relao aos interesses ou direitos difusos e coletivos no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou individualmente, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos do art.37 e seguintes.
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos individuais homogneos, apenas no estaro vinculados ao
pronunciamento coletivo os titulares de interesses ou direitos que tiverem exercido tempestiva e regularmente o
direito de ao ou excluso.
255Art. 32. A sentena no processo coletivo far coisa julgada erga omnes, independentemente da competncia
territorial do rgo prolator ou do domiclio dos interessados.
Art. 33. Se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, qualquer legitimado poder ajuizar
outra ao coletiva, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais homogneos no prejudicaro os
direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe, que podero propor aes individuais em sua
tutela.
1o No sero admitidas novas demandas individuais relacionadas com interesses ou direitos individuais
homogneos, quando em ao coletiva houver julgamento de improcedncia em matria exclusivamente de
direito, sendo extintos os processos individuais anteriormente ajuizados.
256 GIDI, 1995, p. 98.
!31
mesma forma que o CDC257, limitando sua incidncia ao grupo que foi substitudo em
juzo pelo legitimado.
Apesar da omisso legislativa, deve se fazer uma leitura mais ampla para o
mandado de segurana coletivo para garantir a mxima efetividade da Constituio, uma
vez que, ao prever este instrumento, o artigo 5, LXX, no fez qualquer restrio aos bens
jurdicos que poderiam ser tutelados pelo mandamus, no cabendo ao legislador
infraconstitucional fazer esta limitao.259
Por esta razo, deve se entender que o mandado de segurana coletivo deve ser
utilizado para tutelar interesses difusos, a despeito do silencio da nova lei. Admitida a
impetrao para estes fins, conclui-se, por conseguinte, que a coisa julgada atingir todos
que estavam sujeitos ao ato questionado.
!
6.1.3.2.2. coisa julgada in utilibus
!
257Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do
grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.
!
258BUENO, Cssio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurana Comentrios sistemticos Lei n
12.016/09. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 132.
259 Iden. p.131.
!32
!
6.1.3.2.3. litispendncia: verificao necessria
!
A litispendncia est conceituada no pargrafo 3 do artigo 301 do Cdigo de
Processo Civil. Ela ocorre em casos em que h indenidade de aes, ou seja, duas aes
com as mesmas de partes, pedido e causa de pedir, cujas citaes ocorreram de forma
vlida. Ressalta-se a importncia de uma citao sem vcios para a caracterizao do
instituto ora trabalhado, pois somente ela capaz de configur-lo.
Contudo, para que isto ocorra, necessrio que se trate da mesma espcie de
interesses, ou seja, deve haver duas aes defendendo os mesmos direitos individuais
homogneos, difusos ou coletivos strictu sensu. Caso contrrio, no haver litispendncia,
embora se possa constatar a necessidade de conexo dos processos, como adverte Antnio
Gidi266.
267Art. 12. Coisa julgada Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada erga
omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova.
1 Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos (art. 3, III, deste Cdigo), em caso de
improcedncia do pedido, os interessados podero propor ao a ttulo individual, salvo quando a demanda
coletiva tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto processual da categoria.
268 Art. 22 Coisa julgada Nas aes coletivas a sentena far coisa julgada erga omnes, salvo quando o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas.
1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito ficam adstritos
ao plano coletivo, no prejudicando interesses e direitos individuais homogneos reflexos.
2o. Os efeitos da coisa julgada em relao aos interesses ou direitos difusos e coletivos no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou individualmente, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos do art.37 e seguintes.
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos individuais homogneos, apenas no estaro vinculados ao
pronunciamento coletivo os titulares de interesses ou direitos que tiverem exercido tempestiva e regularmente o
direito de ao ou excluso.
269 Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais homogneos no prejudicaro os
direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe, que podero propor aes individuais em sua
tutela.
1o No sero admitidas novas demandas individuais relacionadas com interesses ou direitos individuais
homogneos, quando em ao coletiva houver julgamento de improcedncia em matria exclusivamente de
direito, sendo extintos os processos individuais anteriormente ajuizados.
!37
Assim, a doutrina mais especializada sustenta que a leitura mais adequada para a
regra no sentido de permitir que o impetrante individual aguarde o resultado do processo
coletivo para verificar qual seria a opo mais favorvel aos seus interesses, permitindo-
se, assim, que requeira a suspenso do processo, prevalecendo a disposio do CDC, que
no foi atingida pela Lei n 12.016/09.271
!
!
!
6.1.3.2.4. a limitao territorial trazida pela Lei 9.494/97
!
As demandas coletivas devem ser ajuizadas no foro do local do dano, conforme
estabelece o artigo 2 da Lei n 7.347/85. Podem, porm, ser ajuizadas em um ou outro
270BUENO, Cssio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurana Comentrios sistemticos Lei n
12.016/09. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 132.
271 Idem. p. 139.
!38
Tal fato levou alguns juristas, inclusive, a taxar os dois artigos 16 da Lei
7.347/85 e 2-A, da Lei 9.494/97 como inconstitucionais e ineficazes, pois, ao instituir
limites territoriais extenso subjetiva da coisa julgada, o legislador foi de encontro ao
regramento j existente acerca da tutela de direitos metaindividuais por inteiro, bem como
desconsiderou os objetivos da defesa desses direitos, que proteo aos direitos de toda a
coletividade lesada, de modo molecular e no atomizado.
Frisa-se que normas como a Lei 9.494/97, posto contriburem para o retrocesso
da efetividade da tutela jurisdicional coletiva, levam alguns operadores do direito a
272FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. In: OLIVER JUNIOR, Jos Alcebades de. (Org.).
O novo em direito e poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 137.
!39
273 Sobre o tema, vale transcrevermos a posio de Slvio Dobrowolski, qual aderimos de pronto,
principalmente por sermos defensores da perpetuidade do Estado do Bem-Estar Social:A constatao de
que as instituies no funcionam com a eficcia desejvel, de modo algum justifica, que se pense em
descart-las, na linha sugerida pelas propostas sistmica e neoliberal. Isso equivale a desprezar a experincia
duramente acumulada no curso da Histria [...]. Os equvocos da razo no bastam para afast-los da
direo das relaes humanas. Ao contrrio, preciso reconhecer os erros e tentar corrigi-los [...]. preciso
aperfeioar a ordem jurdica, mondar os excessos e reparar as falhas do Estado Social, e proceder, ainda,
adaptao da Constituio s realidades da nossa poca, preservando a sua fora regulatria.
DOBROWOLSKI, Slvio. O Poder Judicirio e a Constituio. Revista Seqncia Estudos Jurdicos e
Polticos. Florianpolis, 1999. p. 34
274SARTI, Almir Jos Finochiaro. Ao civil Pblica. Questes Processuais. Revista Tribunal Regional Federal
da 4 Regio. Porto alegre, n. 38, 2000. p. 155.
!40
legiferante "prejudicar a coisa julgada", sendo esta a nica regra sobre a matria que
adquiriu foro constitucional. Afirma o autor que a Constituio no visa a proteo da
amplitude do instituto da coisa julgada, pois, caso isto ocorresse, a ao rescisria seria
inconstitucional. Conclui o autor que a soluo no est na inconstitucionalidade do
dispositivo em questo, muito menos na sua pura e simples desconsiderao, porque o juiz
tem o dever de aplicar normas legais, mas, sim, na interpretao razovel de uma regra
que s pode ser adequadamente aplicada em harmonia com o sistema no qual est
inserida.
Essa no parece ser a posio mais acertada, j que, mesmo que o artigo 5,
inciso XXXVI da Carta Magna, atinente coisa julgada, possibilite mais de uma
interpretao, ao menos sob o aspecto formal, ntida a inconstitucionalidade da alterao
trazida pela Lei 9.494/97, posto no estarem presentes os requisitos de urgncia e
relevncia que justificassem a edio da Medida Provisria n. 1570-4.
Quanto urgncia, observa-se que, para ser editada uma medida provisria com
base neste requisito, deve estar presente o perigo de dano irreparvel ou de difcil
reparao, pressupostos atinentes s aes cautelares e que a este conceito so
emprestados.
275Como expem NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 457: [...] o Presidente da
Repblica confundiu limites subjetivos da coisa julgada, matria tratada na norma, com jurisdio e
competncia, como se, v.g., a sentena de divrcio proferida por juiz de So Paulo no pudesse valer no Rio de
Janeiro e nesta ltima comarca o casal continuasse casado! O que importa quem foi atingido pela coisa julgada
material. [...] Confundir jurisdio e competncia com limites subjetivos da coisa julgada , no mnimo,
desconhecer a cincia do direito. Portanto, se o juiz que proferiu a sentena na ao coletiva tout court, quer
verse sobre direitos difusos, quer coletivos ou individuais homogneos, for competente, sua sentena produzir
efeitos erga omnes ou ultra partes, conforme o caso [...] em todo territrio - e tambm no exterior [...]
276MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos. Conceito e legitimao para agir. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 187.
!42
geogrfica caso os limites subjetivos da coisa julgada atinjam pessoas que se encontrem
alm dos limites territoriais do rgo jurisdicional competente, at porque essa situao
geraria decises conflituosas sobre a mesma causa de pedir.
importante destacar que o artigo 16, embora ineficaz, continua a ter vigncia,
situao que, ao que tudo indica, se perpetuar, at que a Lei da Ao Civil Pblica e o
Cdigo de Defesa do Consumidor sejam modificados.
!
6.1.3.2.5. anlise crtica insero do artigo 2-A
!
Assim como a nova redao do artigo 16 da Lei 7.347/85 causou polmica entre
os juristas, tambm a insero do artigo 2-A na Lei 9.494/97, includo pela Medida
Provisria 218035, de 24 de agosto de 2001, foi alvo de inmeras crticas, porquanto,
seguindo a ideia instituda no artigo 16, estabeleceu limites territoriais extenso
subjetiva da coisa julgada nas demandas coletivas.
Com efeito, da leitura do artigo 2-A extrai-se que apenas os que sofreram leso
que tenham domiclio fixado no mbito da competncia do rgo prolator, na data da
278 Art. 12. Coisa julgada Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada erga
omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova.
1. Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos (art. 3, III, deste Cdigo), em caso de
improcedncia do pedido, os interessados podero propor ao a ttulo individual, salvo quando a demanda
coletiva tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto processual da categoria.
2. Os efeitos da coisa julgada nas aes em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (art. 3, I e II,
deste cdigo) no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus
sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 28 e 29 deste Cdigo.
3. Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.
4. A competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada erga omnes.
279 Art. 22. Coisa julgada Nas aes coletivas a sentena far coisa julgada erga omnes, salvo quando o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas.
1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito ficam adstritos
ao plano coletivo, no prejudicando interesses e direitos individuais homogneos reflexos.
2o. Os efeitos da coisa julgada em relao aos interesses ou direitos difusos e coletivos no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou individualmente, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos do art.37 e seguintes.
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos individuais homogneos, apenas no estaro vinculados ao
pronunciamento coletivo os titulares de interesses ou direitos que tiverem exercido tempestiva e regularmente o
direito de ao ou excluso.
4o. A competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada erga omnes.
280Art. 32. A sentena no processo coletivo far coisa julgada erga omnes, independentemente da competncia
territorial do rgo prolator ou do domiclio dos interessados.
!44
propositura da ao, sero atingidos pela coisa julgada, criando-se, deste modo, uma nova
regra, a qual parece completamente invlida e ineficaz. Seguindo tal pensamento, Renato
Rocha Braga281 defende que o referido dispositivo flagrantemente inconstitucional por
ter criado critrio totalmente incoerente para a extenso subjetiva da coisa julgada,
violador dos mesmos preceitos apontados nos comentrios ao artigo 16.
Por fim, deve-se observar que o pargrafo nico do artigo 2-A tambm traz outra
disposio incoerente, censurada pela doutrina e pelo Supremo Tribunal Federal.
totalmente descabido falar em autorizao da entidade associativa e relao nominal com
o endereos dos associados, j que as demandas coletivas so caracterizadas pela
legitimao extraordinria,. Neste aspecto, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade
Nery282 apontam que as exigncias do pargrafo nico do artigo 2-A somente se
justificariam se estivessem diante de hiptese de representao processual. Segundo os
autores, quando a associao representa seus associados, agindo em nome deles e no em
nome prprio, deve estar expressamente autorizada e mencionar, nominalmente, quais os
associados que esto sendo representados. Quando, ao contrrio, tal entidade prope ao
em nome prprio, est na condio de legitimado ativo para a conduo do processo,
sendo dispensveis a autorizao e a relao nominal com endereos.
Portanto, a Lei 9.494/97 marcou o cenrio jurdico ptrio com algumas inovaes
totalmente descabidas e impertinentes, conflitando com entendimentos j pacficos sobre
limites subjetivos da coisa julgada nas demandas coletivas, desnaturando a prpria tutela
coletiva e maculando sua efetividade.
!
6.1.3.2.6. a relativizao da coisa julgada na tutela molecular
!
Como se sabe, a autoridade da coisa julgada material foi sempre considerada
dogma absoluto do processo, somente podendo ser desconstituda via ao rescisria,
mecanismo previsto na legislao para esta finalidade, com o prazo peremptrio de dois
anos. Segundo este entendimento, passados os dois anos, salvo em casos que o vcio de
tamanha gravidade que a deciso considerada inexistente, a sentena no pode mais ser
discutida.283
Tal tendncia, objeto de grandes debates nas mesas de Direito Processual, deve
ser vista com muito cuidado. A relativizao h de ser feita em situaes muito
excepcionais, j que, caso contrrio, h o risco de se gerar extrema insegurana e
instabilidade jurdicas.
Diante deste quadro, deve ser indagado o que se reveste de maior relevncia: se a
segurana prpria de uma sentena judicial intocada ou a eliminao de uma mcula
gerada por ela. Parece que o rigorosismo formal pelo desejo rotineiro da segurana no
283 PINTO, Adriano Moura da Fonseca e ALMEIDA, Marcelo Pereira de, op. cit., p. 514.
!46
pode prevalecer sempre, em face das novas tendncias do processo moderno, com seu
escopo voltado finalidade, instrumentalidade das formas e da busca da verdade que
envolve a divergncia estabelecida entre as partes.284
Este tema tem gerado grandes discusses. A doutrina moderna defende que, em
casos excepcionais, podem os aplicadores do Direito se desapegar da imutabilidade da
coisa julgada material, permitindo que a matria seja discutida novamente, mesmo aps
fludo o prazo da ao rescisria.
Vale consignar que at alguns anos atrs no era possvel apurar com elevado
grau de segurana a paternidade em ao investigativa. Havia exames de sangue que,
!
!
!
!
CAPTULO 7
A EXECUO E A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS NO
PROCESSO COLETIVO
!
7.1. A tutela inibitria coletiva
!
A tutela do interesse deve atender, sempre que possvel, realidade do direito
substancial a ser protegido 287, visto que, quanto mais prxima se apresentar esta relao,
melhor ser a prestao jurisdicional oferecida, e, por conseguinte, de forma mais perfeita ter
contribudo para consecuo dos escopos do processo.288
Assim, um mesmo interesse pode gerar inmeras aes, ligadas cada qual a uma
pretenso, iniciadas seja por convenincia do titular, seja pela natureza do interesse a ser
tutelado. Todas estas pretenses podem gerar tutelas jurisdicionais adequadas, sem que se
possa, a priori, excluir que qualquer delas seja til para a proteo do direito em sua essncia.
Neste passo, ser sempre vivel recorrer a alguma destas espcies de tutela.
Eventualmente, uma delas ser mais adequada proteo de determinado tipo de interesse, o
que, entretanto, jamais obstar o recurso ao outro caminho, que, embora inadequado, possa
representar o meio mais acessvel diante do caso concreto.
via reparatria em detrimento das providncias preventivas, ainda que o interesse que
necessita de proteo no apresente cunho patrimonial.
Pode ser citada como exemplo a doutrina de Chiovenda, que enfoca substituio da
atividade do particular pela vontade e atuao do Estado, precisamente porque aquele no
soube ou no quis comportar-se segundo critrios da vontade concreta da lei292. Assim,
pressupe-se a violao do direito, j que somente aps esta que se poderia falar em atuao
substitutiva do rgo jurisdicional, posto ser secundria, dado que substitui a vontade das
partes. 293
particular, sem que este tivesse ainda manifestado qualquer ato para receber to severa
punio.
Por esta razo , a funo preventiva era excluda do referido conceito de jurisdio,
visto que esta envolve uma ampliao dos poderes de controle do Estado, tendente a
comprimir a liberdade de regulamentao das relaes jurdicas privadas. Conforme
observado por Cristina Rapisarda, a funo preventiva no poderia ligar-se ao conceito de
jurisdio porque estava intimamente vinculada idia de funo administrativa do Estado295.
Seria a manifestao evidente de poder de polcia, vinculada de forma manifesta idia de
represso.
Apesar das vantagens manifestas desta espcie de tutela, certo que o direito
brasileiro carece de mecanismos de proteo preventiva, e especialmente de estudos capazes
de apresentar caminhos para obt-lo. De fato, a tutela preventiva, bastante difundida na
Frana e na Itlia, ainda timidamente utilizada no Brasil.
A partir desse breve relato, conclui-se que no direito brasileiro no havia, de maneira
expressa, mecanismos aptos a tutelar de forma preventiva os interesses. Especialmente antes
do primeiro ciclo de reformas processuais de 1994 e no plano coletivo, at o advento do CDC,
o ordenamento jurdico brasileiro era absolutamente carente de mecanismos de proteo
preventivos, aptos a, de forma genrica, proporcionar defesa preventiva aos interesses
juridicamente regulados na legislao de direito material.
296 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Temas de direito
processual. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 26.
297 Ibidem, p. 29.
298GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela preventiva das liberdades: habeas corpus e mandado de segurana.
Revista de Processo. So Paulo: RT, n. 22, abr./jun. 1981. p. 29.
!53
Todas essas caractersticas encontram eco em algumas formas de tutela hoje previstas
no ordenamento ptrio. Apesar de muitas delas no terem sido criadas com o fim especfico
de conferir proteo preventiva, suas peculiaridades permitem veicular essas pretenses com
facilidade, sem nenhum entrave, bastando realizar uma interpretao adequada, conjugada
com os anseios do constituinte em conferir plena e irrestrita proteo aos interesses violados
ou ameaados de leso.
Na seara individual, possvel dizer que esse mecanismo encontrado no artigo 461
do CPC. O dispositivo que trata da ao de cumprimento especfico das obrigaes de fazer e
no fazer preenche todas as exigncias acima indicadas, autorizando, perfeitamente, a tutela
preventiva no mbito individual.
!
300Art. 23 Obrigaes de fazer e no fazer Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou
no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o
resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
301 Art. 24. Ao reparatria Na ao reparatria dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado,
sempre que possvel e independentemente de pedido do autor, a condenao consistir na prestao de
obrigaes especficas, destinadas compensao do dano sofrido pelo bem jurdico afetado, nos termos do
artigo 461 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil.
302Art. 23. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so admissveis todas as espcies de
aes e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Art. 24. Na ao que tenha por objeto a imposio de conduta de fazer, no fazer, ou de entregar coisa, o juiz
determinar a prestao ou a absteno devida, bem como a cessao da atividade nociva, em prazo razovel,
sob pena de cominao de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias, independentemente
de requerimento do autor.
1o A converso em perdas e danos somente ser admissvel se invivel a tutela especfica ou a obteno do
resultado prtico correspondente e, no caso de interesses ou direitos coletivos ou individuais homogneos, se
houver interesse do grupo titular do direito.
!55
!
Qualquer que seja a modalidade de tutela de urgncia que o ordenamento jurdico
contemple, ter ela em vista a realizao de dois nortes fundamentais: a tempestividade da
prestao jurisdicional e a sua efetividade, e isso fica muito mais evidente quando se est
diante da proteo de interesses transindividuais.
Conforme foi visto acima, a proteo mais adequada para a tutela molecular ,
justamente, a preventiva, pois visa a evitar a ocorrncia do dano.
303 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. So Paulo: RT, 1998. p. 150.
!56
Sobre esse aspecto, Marinoni aponta que o requerente da tutela inibitria antecipada
deve demonstrar em termos de fumus boni iuris a probabilidade da ilicitude.304 Porm, alm
da probabilidade do ilcito, exige-se que seja justificado o receio de ineficcia do provimento
final, na forma do pargrafo 3 do artigo 461 do CPC. Isto fica configurado quando a ilicitude
possa frustrar a ineficcia do provimento final.
Pode parecer estranho que se equipare a noo de fumus boni iuris ao requisito da
relevncia do fundamento, ou, ainda, noo de prova inequvoca da verossimilhana da
alegao. Os termos, entretanto, embora possam representar significados diferentes, mesmo
em razo das suas acepes comuns distintas, revelam para o processo o mesmo requisito, no
merecendo qualquer diferenciao. Todos indicam a probabilidade de existncia do direito, ou
seja, a plausibilidade da alegao.
Em relao prova, constata-se que todo o juzo sobre fatos nesta hiptese juzo de
verossimilhana, ou seja, o ordenamento ptrio possibilita a antecipao de tutela com juzo
de aparncia, com cognio sumria, em simples plausibilidade da existncia do direito
afirmado pelo requerente.
O risco de dano que legitima a concesso da antecipao da tutela inibitria pode ser
considerado como natural ou reflexo, ambos merecendo a proteo provisria. De fato,
observa-se que no s o interesse que na poca da propositura da ao est para sofrer leso
grave e de difcil reparao em funo da demora da atuao jurisdicional, mas tambm
aquele que, em funo da demora natural do processo, possa sofrer esse prejuzo reflexo.
Assim, ainda quando a ameaa de leso no seja iminente a ponto de tornar necessria a
proteo imediata, possvel que as adversidades experimentadas no curso do processo
possam tornar essa tutela cabvel, especificamente em razo da demora da tramitao do
processo. Ambos os casos so modalidades de periculum in mora, e assim autorizam a
outorga da medida antecipada.
Vale consignar que, se a regra do artigo 84, pargrafo 3 do CDC representa a regra
fundamental para permitir a tutela antecipada nas aes coletivas de cunho inibitrio, no se
exclui tambm a aplicao subsidiria do artigo 273 do CPC. Assim, ainda admissvel, ao
lado da hiptese tpica, a tutela antecipada no mbito coletivo fundada no abuso do direito de
defesa ou no manifesto propsito protelatrio do ru.
305 Art. 1. Da tutela jurisdicional coletiva A tutela jurisdicional coletiva exercida por intermdio da ao
coletiva ativa (Captulo II, Sees I e II), da ao coletiva passiva (Cap. III), do mandado de segurana coletivo
(Captulo IV) e das aes populares (Captulo V, Sees I e II), sem prejuzo de outras aes criadas por lei.
Art. 2o. Efetividade da tutela jurisdicional Para a defesa dos direitos e interesses indicados neste Cdigo so
admissveis todas as espcies de aes e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela,
inclusive os previstos no Cdigo de Processo Civil e em leis especiais.
306 Art. 1o.Da tutela jurisdicional coletiva Para a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos so admissveis, alm das previstas neste Cdigo, todas as espcies de aes e provimentos capazes
de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
307 Art. 17. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento
final, o juiz poder, independentemente de pedido do autor, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida.
1o Atendidos os requisitos do caput, a tutela poder ser antecipada sem audincia da parte contrria, em
medida liminar ou aps justificao prvia.
2o A tutela antecipada tambm poder ser concedida aps a resposta do ru, durante ou depois da instruo
probatria, se o juiz se convencer de que h abuso do direito de defesa, manifesto propsito protelatrio ou
quando houver parcela incontroversa do pedido.
3o A multa cominada liminarmente ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento e
poder ser exigida de forma imediata, em autos apartados, por meio de execuo definitiva.
!58
que neste diploma legal que se encontra a disciplina fundamental da tutela antecipada no
direito brasileiro.
Por ocasio da alterao dos artigos 273 e 461 do CPC, pela Lei n 8952/94, que
ampliou o regime de tutela antecipada e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer,
o jurisdicionado comeou a fazer uso destes instrumentos para a obteno das vantagens
impedidas pelas restries previstas nas referidas leis, valendo-se das vias ordinrias com
pedido de urgncia.
Instaurou-se desta forma uma relevante controvrsia sobre o tema, na medida em que
vrios julgadores ao apreciar matrias desta natureza, quer fosse via mandado de segurana,
308BUENO, Cssio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurana Comentrios sistemticos Lei n
12.016/09. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 47.
!59
!
7.3. A efetividade dos provimentos finais no sistema molecular
!
Como se sabe, cabe309 ao Estado, dentro de uma perspectiva ampla de tutela
jurisdicional, dicere e il facere jus,310 uma vez que direito de acesso justia tanto
conseguir uma sentena de mrito,311 como tambm contar com atividades jurisdicionais que
310 Como conclui Vittorio Denti, diritto all giurisdizione l azione esecutiva como lo l azione di
cognizone. Intorno ai concetti generali del processo di esecuzione. Revista de di diritto processuale, 1955. v.
10, p. 114). Em sentido semelhante, Eduardo Couture assinala que em el orden Del derecho, ejecucin sin
conocimiento es arbitrariedad; conoscimiento sin possibilidad de ejecutar la decisin, significa hacer ilusorios
los fines de la funcin jurisdiccional. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma,1988, p.
444.
311Conforme Nelson Nery Jnior, citando passagem de Comoglio, como o objeto do direito subjetivo da ao
a obteno da tutela jurisdicional do Estado, deve entender-se por realizado o direito subjetivo da ao, assim
que pronunciada a sentena, favorvel ou no ao autor (Princpios do processo civil na Constituio Federal,
So Paulo: RT, 2004. p. 92). Entretanto, admitindo-se que advenha sentena favorvel, e que seja ainda
necessria atuao do Poder Judicirio para que se concretize o comando daquela (execuo forada), somente
aps tal atuao que se poderia propriamente considerar adequadamente prestada a tutela jurisdicional.
!60
312Ademais, pela prpria natureza unitria do conceito de Jurisdio, a mesma compreende tanto a declarao
do direito como a sua realizao prtica. THEODORO JNIOR, Humberto. O Processo de Execuo e as
garantias constitucionais da tutela jurisdicional. In: Efetividade do Processo de Execuo: Estudos em
homenagem ao professor Alcides de Mendona Lima. Porto Alegre: SAFE, 1995, p.168.
313Preconizado j, dentre outros, por: Chiovenda, op. cit., Lus Eullio de Bueno Vidigal. Direito Processual
Civil, e, mais recentemente, Araken de Assis, Manual do processo de execuo, op. cit. p. 105.
314Tal espcie identifica-se com o conceito de execuo forada, reputada por alguns como a nica autntica
execuo, como antes verificado.
!61
315 A execuo direta tambm chamada, por tal motivo, execuo substitutiva ou execuo propriamente
dita (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, p.61).
316Segundo Araken de Assis, tais tcnicas de sub-rogao consistiriam, fundamentalmente, no desapossamento
(em relao execuo para a entrega de coisa certa e de direitos reais), na transformao (em relao
execuo de obrigaes de fazer fungveis ou direitos a elas equiparados) e na expropriao (atravs dos meios
de desconto de salrios e vencimentos, de alienao, de adjudicao e de constituio de usufruto). Manual do
processo de execuo, op. cit., pp.110-113.
317Conforme Ovdio Baptista da Silva, ao definir ato executivo, excluindo expressamente (ao contrrio do
aduzido no presente trabalho) todas as formas chamadas de execuo imprpria assim como igualmente no se
compreende nele a chamada execuo indireta. Curso de Processo Civil, op. cit., v. 2. p.16.
!62
Sob este enfoque, constata-se que o ideal da prestao da tutela jurisdicional ante a
violao de um direito a consecuo de uma satisfao imediata ao seu titular, ao mesmo
tempo em que idntica ao interesse sacrificado.
318 Segundo Betti, l Idea dell obligazione moderna che il creditore, con la forza dello stato, possa
raggiungere quell utilit direttamente, per via indipendente dalla volont Del debitore, mediante esecuzione per
surrogazione in forma specifica: semprech, naturalmente, la prestazione dell utilit dovuta possa, nell
apprezzamento sociale, rappresentarsi come fungibile (apud DENTI, Vittorio. L Esecuzione forzata in forma
specifica, op. cit., p. 45).
319Expressando a idia fundamental em matria de tutela jurisdicional executiva, Cndido Dinamarco (Execuo
Civil, op. cit., p. 316), destacando Chiovenda, aduz que deve-se ter por admissvel todo modo de atuao da lei
que seja praticamente possvel e no seja contrrio a uma norma geral ou especial de direito.
320 Cf. Crisanto Mandrioli (L esecuzione forzata in forma specifica, op. cit.,p. 20), ao analisar a exigncia da
execuo forada em forma especfica sob um prisma histrico, da uma primitiva responsabilit personale
legata al corpo Del debitore, attraverso la responsabilit patrimoniale, si tornati ad uma nuova responsabilit
personale legata ormai al comportamento Del debitore stesso, e si giunti cosi ad avvicinare quanto pi possible
lidentit della prestazione com lo strumento della responsabilit; da una esecuzione forzata personale, ma a
carattere di misura coercitiva, attraverso um esecuzione destinata ad agire direttamente nella sfera giuridica Del
debitore, e pur tuttavia genrica, si tende ormai ad um esecuzione forzata diretta e specifica.
321 DENTI, op. cit., p.22.
322Tal princpio, como informa Lus Eullio de Bueno Vidigal, advm do art. 1.142 do Cdigo Civil Francs,
segundo o qual toute obligation de faire, ou de ne pas faire, se resout em dommages et intrts, em cas
dinexecution de la part du dbiteur(Direito processual civil, op. cit., p.153). Buscando relativizar o rigorismo
de tal preceito, Vidigal propunha sua interpretao no sentido de que no sendo possvel obter, pela execuo
forada, o cumprimento da obrigao de fazer, esta se resolve em perdas e danos. Op. cit., p.154.
!63
humana, 322acabaram por tornar regra a substituio da prestao especfica pela resoluo em
perdas e danos, em evidente detrimento da efetividade da tutela jurisdicional.323
323 Corresponde s mais essenciais exigncias da tutela jurdica, segundo Ferrara, garantir pessoa a
consecuo no apenas de um bem in genere, mas daquele determinado e preciso bem sobre o qual se constituiu
a relao jurdica. Todavia, quando se exige determinado comportamento do devedor para o cumprimento da
obrigao, entram em conflito dois princpios opostos. O primeiro nos levaria a excluir toda a espcie de coao
direta ou indireta para constranger o obrigado precisamente a um fazer ou um no fazer; o segundo importaria na
concluso de que a obrigao especfica de um determinado comportamento individual deriva sempre de uma
vontade individual livremente manifestada e portanto determinante de um irrecusvel vnculo
jurdico (Lesecuzione processuale indireta, apud Lus Eullio de Bueno Vidigal, op. cit., pp. 155-156).
!64
324 Nelson Nery Jnior (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, op. cit., p. 619) sustenta que o tipo de tutela
jurisdicional pretendida pode demonstrar, metodologicamente, se se est diante de um direito difuso, coletivo ou
individual homogneo, uma vez que essencialmente tal diferenciao torna-se praticamente invivel. Criticando
tal afirmao, acusando-a de ser fruto de viso extremamente processualista, Jos Roberto dos Santos Bedaque
aduz que, ao contrrio, o tipo de direito que determina a espcie de tutela, uma vez que, se assim no fosse,
poder-se-ia imaginar que inexistem direitos transindividuais fora do processo (Direito e processo, pp.34 e
35)Todavia, deve-se frisar que, pela conceituao do art. 81 do CDC, a caracterstica da indivisibilidade dos
direitos transindividuais, por si s, no permitem que se diferenciem direitos difusos dos coletivos. Por este
motivo, metodologicamente irrepreensvel que se verifique a espcie de direito transindividual, em cada caso
concreto, de acordo com a natureza da tutela jurdica pretendida, pois somente esta ser capaz de revela-la.
Ademais, com isto no se est a sugerir que os direitos difusos e coletivos sejam direitos de natureza processual,
ou que inexistam fora do processo, pois, em ateno ao aspecto negativo do princpio da instrumentalidade do
processo ele no um fim em si mesmo e no deve, na prtica cotidiana, ser guindado condio de fonte
geradora de direitos (cf. Cintra-Grinover-Dinamarco. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, p. 42).
evidncia, os chamados direitos transindividuais possuem natureza substancial e preexistem a eventual processo
que almeje sua tutela, mas sua especializao em difuso ou coletivo somente ser possvel a partir da definio
da amplitude do carter da indivisibilidade que lhes inerente, que se realiza atravs da deduo da pretenso
jurisdicional pelos entes legitimados sua defesa.
325 Outra a posio adotada por Teresa Arruda Alvim Wambier em relao natureza dos direitos
metaindividuais. A processualista afirma existir um conceito misto, calcado sobre elementos de direito material
e de direito processual. So direitos indivisveis e esta uma caracterstica do direito em si mesmo e
pertencem a mais de uma pessoa. Por isso, s podem ser defendidos coletivamente, ou seja, por meio de aes
que se tornam coletivas por causa do modo como se coloca, com relao a elas, a problemtica da legitimidade.
Estas duas ltimas caractersticas parecem ser, pelo menos predominantemente, processuais (Apontamentos
sobre as aes coletivas, RePro 75/276).
!65
necessrio, pela execuo forada da condenao. O que mais importa evitar a ocorrncia da
leso; da o carter preventivo que deve assumir, de preferncia, a tutela jurisdicional.326
No que concerne tutela preventiva, o CDC (artigo 102) inovou com espcie de ao
de natureza mandamental que se destina a compelir o Poder Pblico competente a proibir,
em todo o territrio nacional, a produo, divulgao, distribuio ou venda, ou a determinar
alterao na composio, estrutura, frmula ou acondicionamento de produto, cujo uso se
revele nocivo ou perigoso sade pblica e incolumidade pessoal.
326 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Proteo Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos. In: A tutela
dos interesses difusos, op. cit., p. 102.
327Veja-se, a respeito, Nelson Nery Jnior; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil e legislao
processual civil extravagante em vigor, p. 1.133, notas 1 e 2 ao art. 633.
328Tal ao, segundo Nelson Nery Jnior, revela-se como ao de conhecimento de execuo da obrigao de
fazer ou no fazer, e busca a realizao imediata da prestao especfica devida, que pode ser deferida de forma
antecipada ou por ocasio da sentena de mrito, com a fixao de prazo para cumprimento sob pena de multa
pecuniria diria, verdadeira providncia inibitria. J a execuo stricto sensu da obrigao especfica,
constante de ttulo executivo (judicial ou extrajudicial), segue o rito do CPC 636 e ss. Atualidades sobre o
processo civil, pp. 76-77.
!66
pela sua natureza no-patrimonial, trouxe anlise do direito processual uma srie de
problemas referentes s formas mais adequadas de tutela preventiva e reparatria.329
Pretende-se demonstrar nesta pesquisa que, para este sistema se aperfeioar, deve
passar, imprescindivelmente, pela adaptao de medidas coercitivas aplicveis ex officio pelo
juiz no caso concreto, o que de lege lata j se vislumbra plenamente possvel no ordenamento
brasileiro.
Esta idia segundo a qual a desejos diversos de tutela devem corresponder formas
diversas de tutela corolrio da expresso tutela jurisdicional diferenciada, que tem em
Andra Proto Pisani um de seus maiores estudiosos. 332
Desta sorte, quando muito, pode-se esperar que o Poder Judicirio, na aplicao dos
mencionados procedimentos executivos, flexibilize-os de acordo com a principiologia que
embasa a tutela dos direitos metaindividuais. Mas, ainda assim, no se obteria propriamente
329 A preferncia pela tutela privativa dos direitos de carter eminentemente no patrimonial tendncia
preconizada mundialmente, sobretudo pelas bvias vantagens que oferece. Cristina Rapisarda, analisando a
tutela inibitria, anota a prevalenza di remedi preventivi a contenuto inibitrio, quali tecniche funzionalmente
pi idonee a garantire, rispetto al tradizionale rimedio risarcitorio, l effettivit della tutela giudiziale degli
interessi dei consumatore (...). Lorientamento tendente a favorire il ricorso a tecniche inibitorie di prevenzione
dellillecito si , comunque, manifestato, in sede di individuazione dei contenuti di um intervento generale di
armonizzazione della matria (Tecniche giudiziali e stragiudiziali di protezione del consumatore: diritto
europeo e diritto italiano, p.708). No ordenamento ptrio, o art.102 do Cdigo de defesa do consumidor prev
espcie de remdio inibitrio, a ser utilizado pelos legitimados propositura das aes coletivas em defesa dos
direitos transindividuais, visando a compelir o Poder Pblico a proibir, em todo o territrio nacional, a produo,
divulgao, distribuio ou venda de produto, cujo uso ou consumo regular se revelar nocivo sade pblica e
incolumidade pessoal. Consultar, sobre a tutela inibitria, Marinoni, 1998.
330Consoante ngelo dondi, In effetti, nonostante la presenza di misure di esecuzione diretta dei provedimenti
decisori Del giudice civile, lassetto di questo sistema risulta nettamente sbilanciato in favore di strumenti di
esecuzione indiretta. Tecniche di esecuzione nell esperienza statunitense, op. cit., p.239).
331 TARUFFO, Michele. Lattuazione esecutiva dei diritti: profili comparatistici, op. cit., p.173.
332 Consulte-se Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Revista di Diritto Processuale, 1979, pp. 537-591.
!67
uma forma de tutela jurisdicional diferenciada, ao menos no sentido rgido proposto por Proto
Pisani.333
Parece conveniente que se programe uma tutela executiva diferenciada dos direitos
metaindividuais que permita, em cada situao concreta, o exato e imediato cumprimento do
provimento judicial, uma vez que, consoante Frederico Carpi, h estrema difficolt di
utilizzare forme esecutive uniche per tutti i tipi di situazioni Che debbano essere realizzate in
via diretta.334 Nada mais certo, pois, que propugnar, de lege ferenda, pela criao de um
procedimento especfico, adequado s aspiraes de funcionalidade dos direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos.
!
7.3.1. A execuo nas aes coletivas para tutelar interesses difusos e coletivos
!
Atravs da ao coletiva possibilita-se a tutela de direitos difusos de forma ampla (ou
genuinamente transindividuais) e de certos direitos individuais que, em virtude de sua causa
comum, so considerados sob a tica processual como se metaindividuais fossem (por isso,
direitos acidentalmente coletivos, segundo expresso j proposta).
Neste momento, ser analisada a tutela executiva dos direitos difusos e coletivos.
Neste passo, para alm da relevncia conceitual de tais categorias, j antes destacada,
333 Como explica Proto Pisani, o termo tutela jurisdicional diferenciado deve ser propriamente utilizado sai per
indicare la predisposizione di pi procedimenti a cognizione piena ed esauriente, taluni dei quali modellati sulla
particolarit di singole categrie di situazioni sostanziali, sai per indicare la predisposizione di forme tipiche di
tutela sommaria ( Sulla tutela..., op. cit., p. 567).
334CARPI, Frederico. Note in tema di tecniche di attuazione dei diritti, op. cit., p. 112. No mesmo sentido,
Araken de Assis, Execuo na ao civil pblica, op. cit., conclui que a teraputica executiva da ao civil
pblica deveria sofrer tratamento especial e privilegiado, propondo a introduo, entre ns, do instituto do
Contemp of Court precisamente para possibilitar-se a priso do executado, caso ele desobedea s
determinaes judiciais, talvez inviabilizando a reparao in natura de interesses coletivos e difusos.
!68
Porm, no que concerne tutela executiva, a Lei 7.347/85 pouco trata. exceo da
disposio do artigo 11, que versa sobre a ao de cumprimento de obrigao de fazer e no-
fazer,335 e do artigo 13, que, rigorosamente, no versa sobre o procedimento de execuo, uma
vez que apenas determina a destinao de eventual condenao em dinheiro, a nica meno
tutela executiva refere-se imposio ao Ministrio Pblico e a faculdade aos demais
legitimados do artigo 82 do CDC quanto propositura da execuo, na hiptese em que a
associao autora da ao coletiva no o tenha feito em at sessenta dias do trnsito em
julgado da sentena condenatria (art.15).
!
7.3.2. As pretenses condenatrias patrimoniais e no-patrimoniais e sua executoriedade
335
Consoante Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, op. cit., p. 1.530, tal dispositivo resta superado
em virtude do advento do artigo 84 da Lei 8.078/90, que trata com maior amplitude do mesmo objeto.
336 Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso, Manual do consumidor em juzo, op. cit., p. 33.
!69
!
Diante deste fato que, em relao a tais direitos, a nica forma de tutela
jurisdicional eficiente a preventiva e especfica, vale dizer, aquela que preserve a natureza
do direito difuso, fazendo-o til e fruvel pelos seus titulares. Faz-se meno, neste passo,
necessidade da utilizao da tcnica da tutela inibitria, predestinada preveno do ilcito,
sendo, portanto, preventiva porque voltada para o futuro; especfica porque destinada a
garantir o exerccio integral do direito, segundo as modalidades originariamente fixadas pelo
direito material.337Sobre esse aspecto remete-se o leitor ao item 5.1, que aborda o tema.
O que ocorre que no seria nem necessrio construir a tese da viabilidade da priso
do devedor inadimplente de prestao de obrigao de fazer ou no-fazer na esteira da figura
da contempt, alis, inexistente formalmente entre ns, a no ser na sua forma mitigada
prevista no artigo 14, pargrafo nico do CPC. Basta que se observe que os provimentos
oportunizados pelo artigo 461 do CPC, ou pelo artigo 84 do CDC, podem denotar natureza
genuinamente mandamental, o que importa dizer que, se descumpridos, do ensejo
decretao de priso pela existncia, no Cdigo Penal brasileiro, da figura tpica da
desobedincia. 339
337MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: a tutela de preveno do ilcito. Revista Gnesis de Direito
Processual Civil, n. 2, p. 349. Neste estudo, o processualista paranaense, tendo como parmetro o direito italiano,
analisa como a crise da sentena condenatria se faz refletir sobremaneira no campo dos direitos no-
patrimoniais.
338Nesse sentido, Kazuo Watanabe (op. cit., p. 525). Araken de Assis (Execuo na Ao Civil Pblica, op. cit.,
p. 52). Tal orientao difere da sustentada por Luiz Guilherme Marinoni (Novas Linhas do Processo Civil, pp.
87-88).
339Sobre os requisitos e limites para a utilizao da priso criminal como instrumento indireto para a consecuo
de prestaes civis, cf. TALAMINI, Eduardo. Priso civil e penal e execuo indireta. In: Processo de
execuo e assuntos afins, pp. 140 e ss.
!70
Apesar desta forte tendncia consagrada na doutrina, esta no tem sido a posio
mais agasalhada pelos tribunais brasileiros.
!
7.3.3. O procedimento de liquidao de sentena.
!
Conforme j analisado, os danos coletivamente causados, at o advento das aes
coletivas, padeciam da ausncia de instrumental apropriado para a efetivao da reparao
dos danos. O tema ganhou grande alento com a edio da LACP e, mais recentemente, com as
disposies processuais do CDC.340
340Note-se que a ao civil pblica, na verdade, foi concebida originariamente para permitir a reparao de
danos causados difusamente, o que est disposto no art. 1 da LACP. Visvel, pois, o carter condenatrio da
ao civil pblica, muito embora no passa a ser exclusivo.
341 o que se extrai do pargrafo nico do art.459, segundo o qual se o autor tiver formulado pedido certo,
vedado ao juiz proferir sentena ilquida. Lembre-se, ainda, que a regra do art.286 do CPC a formulao de
pedido certo, ou determinado.
342 A natureza processual da liquidao, hoje, resta assentada, consoante Cndido Rangel Dinamarco:
atividade processual, pela bvia razo de desenvolver-se mediante as formas procedimentais ditadas em lei, em
contraditrio, estabelecendo-se entre seus participantes o vnculo jurdico que se denomina relao jurdica
processual (Execuo Civil, op. cit., p. 511).
!71
!
7.3.3.1 a legitimao ativa para a liquidao
!
Se for necessrio se integrar sentena condenatria proferida em ao coletiva,
obrigando o devedor a reparar a leso ocasionada ao bem coletivo, o procedimento da
liquidao dever ser proposto por qualquer dos legitimados do artigo 5 da LACP.
Porm, o prazo estabelecido pelo artigo 15 da LACP para que a associao autora
promova a execuo, sob pena da interveno obrigatria do Ministrio Pblico, deve ser
interpretado luz da necessidade ou no de prvia liquidao da sentena condenatria. De
fato, em 60 dias aps o trnsito em julgado desta, estando em curso o processo de liquidao
respectivo, por bvio que no se impe a imediata interveno do parquet, que s se
justificar na hiptese de no se ter atentado para a aferio do quantum debeatur. A omisso
da associao autora, ou de qualquer dos demais legitimados, portanto, deve ser aferida em
dois momentos: tanto em relao liquidao de sentena como sua efetiva execuo,
hipteses nas quais se impor a iniciativa do Ministrio Pblico.
!
7.3.3.2. espcies de liquidao
343 Ainda sobre o tema, apontando a natureza constitutiva da liquidao, Araken de Assis (Manual do processo
de execuo, op. cit., p. 259); Ovdio Baptista da Silva (Curso de processo civil, op. cit., v. 2, p. 40); e Pontes de
Miranda (Comentrios..., op. cit., v. 9, p. 506). Defendendo a natureza condenatria, Frederico Marques (Manual
de processo civil, op. cit., v.4, p.71). Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery afirmam sua natureza
constitutivo integrativa (Cdigo..., op. cit., p. 1.117, n.1). Sustentam a natureza declaratria, dentre outros,
Cndido R. Dinamarco (Execuo civil, op. cit., p. 327), e Flvio Luiz Yarshell (Observaes a propsito..., op.
cit., p.153).
!72
!
O critrio de escolha de uma ou outra espcie de liquidao da sentena condenatria
no fica, como se poderia imaginar, ao livre-arbtrio do liquidante. Como a liquidao pode
constituir ao autnoma, devem ser igualmente aferidas suas condies, que de toda forma
so matria de ordem pblica (CPC, art.267, c/c art.598).
Levando-se em considerao que seja utilizado o critrio que vem sendo bastante
difundido doutrinariamente, ganhando acolhida jurisprudencial, que adota como parmetros
tanto uma estimativa econmica dos prejuzos causados ao bem violado, bem como a
capacidade econmica do autor do dano.347
344DINAMARCO, Cndido Rangel. As trs figuras de liquidao de sentena. In: Atualidades..., op. cit., p. 41,
onde faz prodigiosa anlise acerca da indisponibilidade das espcies de liquidao.
345Relembre-se, pois, que o inciso VI do art. 6 do CDC expressamente prev a condenao cumulativa dos
danos patrimoniais e morais ocasionados pela conduta lesiva.
346
Como salienta Munir Karan (Da liquidao em ao de dano moral. In Atualidades..., op. cit., p. 103), por
imposio do artigo 1.553 do Cdigo Civil.
347As dificuldades da fixao do quantum debeatur na hiptese ora versada so doutrinariamente destacadas,
dentre outros, por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (Cdigo de processo civil..., p. 1.513). (cf.
Antnio Herman V. Benjamin. In: Ao civil pblica, op. cit., p.126). Em sede jurisprudencial, o TJSP, na Ap.
178.374-1, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Osrio, v.u., j. 3/2/1993.
!73
Parece mais acertada a afirmao segundo a qual o juiz teria maior margem de
discricionariedade quando da fixao de quantum destinado a indenizar danos ocasionados
a direitos difusos, tal como ocorre em relao aos danos ambientais.349
!
7.3.4. A execuo da sentena coletiva.
!
Se o processo de execuo estiver instrudo com o ttulo executivo lquido e certo,
superada a eventual fase de liquidao da sentena condenatria, passa-se ento ao processo
executivo, em que se procura atribuir ao credor exatamente o contedo da obrigao definida
pelo ttulo.
348Sobre o tema, VENTURI, Elton. Responsabilidade civil por publicidade enganosa ou abusiva. Revista Teia
Jurdica. Disponvel em <http:www.elogica.com.br/users/laguimar>. Acesso em 10 abr. 2007.
349A afirmao ressaltada por Munir Karan (Da liquidao em ao de dano moral, op. cit., p. 309) ao citar
pensamento de Wanda Viana Direito, que prega existir na fixao de reparao por danos ambientais ampliao
do mbito de discricionariedade do julgador, para que este possa, com auxlio da prova pericial, do bom senso e
de seu prudente arbtrio, suprir deficincias tcnicas e cientficas que, inegavelmente, ainda existem no campo da
comprovao do dano ambiental, na delimitao de sua extenso e em seus diversos efeitos (Revista de Direito
Administrativo 185/62).
!74
!
7.3.4.1. a legitimao ativa para a execuo
!
A legitimidade para deflagrar o processo de execuo, pois, compete concorrente e
autonomamente aos indicados pela LACP e pelo CDC, que agem dotados de legitimao
processual, uma vez que em virtude da prpria lei so esses e somente esses, que so os
legitimados para as aes coletivas.351
Cumpre salientar que, pela natureza das normas do CDC, de lege ferenda, parece que
no mbito da execuo no deveria incidir o princpio da iniciativa da parte, adotado pela
sistemtica do CPC no artigo 2, podendo determinar o prprio juiz do processo de
conhecimento o incio da execuo da sentena.353 Na hiptese de recusa do autor da ao
condenatria em participar da execuo ou mesmo de desta desistir, abrir-se-ia margem
assuno por parte do Ministrio Pblico.354
350Apreciando os traos caractersticos dos direitos difusos, Antnio Herman V. Benjamin destaca, na esfera da
reparao, a ressarcibilidade indireta [os sujeitos individualmente no so aquinhoados com o quantum
debeatur, que vai para um fundo]. A insurreio da aldeia global..., op. cit., p. 93.
351 Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil, op. cit., v. 2, p.126.
352 Rodolfo de Camargo Mancuso (Manual do Consumidor em Juzo, op. cit., p.114).
353 A iniciativa do processo de execuo pelo juiz no novidade, ocorrendo j no mbito do processo
trabalhista, se bem que autorizada por norma expressa (art. 878 da CLT).
354 Hugo Nigro Mazzilli, 2007, aponta tal soluo, p. 283.
!75
355 Art. 26. Na ao que tenha por objeto a condenao ao pagamento de quantia em dinheiro, dever o juiz,
sempre que possvel, em se tratando de valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou de valores
devidos coletivamente, impor a satisfao desta prestao de ofcio e independentemente de execuo, valendo-
se da imposio de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias.
356 Art. 26. Legitimao liquidao e execuo da sentena condenatria Decorridos 60 (sessenta) dias da
passagem em julgado da sentena de procedncia, sem que o autor da ao coletiva promova a liquidao ou
execuo coletiva, dever faz-lo o Ministrio Pblico, quando se tratar de interesse pblico, facultada igual
iniciativa, em todos os casos, aos demais legitimados.
357 ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Tutela de Execuo, op. cit., p.77.
!76
J observava esse ponto assim que a lei supracitada entrou em vigor, quando foi
defendida a aplicao do artigo 475-J na ao civil pblica. Mas, para isso, a incidncia do
artigo 15 da Lei 7.347/85 teria que ser afastada, pois o referido artigo indica a necessidade de
provocao pelo legitimado, ou, na inrcia dele, por qualquer outro, ou ainda pelo Ministrio
Pblico358.
A doutrina diverge a esse respeito. Scarpinella Bueno entende que o prazo para o
pagamento voluntrio, ou seja, sem necessidade de incio de qualquer providncia
jurisdicional substitutiva da vontade do devedor, deve fluir desde o momento em que a
359 Art. 26 Legitimao liquidao e execuo da sentena condenatria Decorridos 60 (sessenta) dias da
passagem em julgado da sentena de procedncia, sem que o autor da ao coletiva promova a liquidao
coletiva, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos demais
legitimados.
1 Ultimada a liquidao, ou no sendo esta necessria, o executado ser intimado, na pessoa do seu advogado,
ou na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, para efetuar o pagamento do montante da
condenao no prazo de 15 dias.
2 Caso no seja efetuado o pagamento neste prazo, ser acrescido ao montante da condenao multa no
percentual de 10%, expedindo-se mandado de penhora e avaliao.
360 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2006, v. 2. p. 221.
!77
deciso exeqenda rena eficcia suficiente, mesmo que de forma parcial, isto , at nos casos
de execuo provisria. 361Para o referido autor, a fluncia do prazo no pode depender de
dados subjetivos, deveria estar atrelado a um marco bem objetivo, e indicou como principal
evento o cumpra-se o v. acrdo, despacho bastante usual, que em geral proferido quando
os autos do processo voltam do tribunal, findo o seguimento recursal, ou, ainda na pendncia
dele, independentemente de seu esgotamento, nos casos de admisso da execuo provisria.
362Seguindo esta concepo, assim que intimadas as partes, por intermdio de seus advogados,
de que o venerando acrdo tem condies de ser cumprido, est formalmente aberto o prazo
para que o devedor satisfaa a obrigao. 363
Este entendimento criticado por Fredie Didier Junior364, pelo fato de em vrios
casos o trnsito em julgado se concretizar nos tribunais superiores. Assim, sustenta o autor
que se dever aguardar o retorno dos autos, quando estes se encontrarem nos tribunais
superiores, para se possa intimar o devedor a cumprir o julgado. 365Sobre a fluncia do prazo
para a execuo provisria, este dever iniciar-se aps o requerimento do credor, pois o
regime deste procedimento dispositivo, tendo em vista que lhe traz vrios nus. 366
Cmara sustenta que o prazo de 15 dias disposto no artigo 475-J s poder fluir a
partir da intimao pessoal do devedor, em respeito ao preceito do artigo 240 do CPC.
Segundo o autor, outra interpretao violaria o sistema, que deve ser observado de forma
harmoniosa. E a necessidade de intimao pessoal se justifica pelo fato de a responsabilidade
de pagar ser do prprio devedor.367
361BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. Saraiva: So Paulo,
2006. p. 78
362 BUENO, loc. cit.
363 BUENO, loc. cit.
364 DIDIER JUNIOR, op. cit., v. 2. p. 132.
365 Ibidem, p. 133.
366 Ibidem, p. 138. Neste sentido, cf. CMARA, op. cit., p. 96.
367 CMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execuo de Sentena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 113.
368 FUX, Luiz. A reforma do processo civil. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 124.
!78
Parece que a melhor soluo a apontada por Fredie Didier, pois com a intimao do
devedor, por intermdio de seu advogado, aps o trnsito em julgado estaria sento respeitado
o contraditrio, mas se tratando de execuo definitiva no h necessidade de requerimento
do credor; o juiz determina o cumprimento da obrigao to logo passe em julgado a
sentena, somente devendo se proceder ao requerimento quando se tratar de execuo
provisria.369
Esta deciso do STJ servir de paradigma para outros julgados, mas, sem sombra de
dvida, a discusso est longe de ser pacificada pela falta de preciso do legislador.
!
7.3.4.2. prazo para a execuo do ttulo
!
No que concerne ao prazo para a execuo, aps a constituio do ttulo executivo,
judicial ou extrajudicial, em que consta a obrigao de reparar dano metaindividual, discute-
se a respeito da existncia ou no de prazo para se intentar a competente execuo. Como
analisado acima, a execuo do ttulo executivo fixador de quantum reparatrio
obrigatria,371 tendo em vista o interesse social em relao recomposio do bem violado.
Todavia, no prevendo o microssistema de tutela dos direitos transindividuais a iniciativa
oficial do juiz da execuo, resta a dvida: haveria prazo prescricional para a ao executiva
na hiptese ora analisada?
Sob este enfoque, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery concluem pela
imprescritibilidade at mesmo da ao condenatria que deduza pretenso indenizatria pelos
danos causados aos direitos transindividuais. Segundo os autores referidos, a prestao
instituto criado para apenar o titular do direito pela sua inrcia no no exerccio desse direito.
Como os direitos difusos no tm titular determinvel, no seria correto transportar-se para o
sistema da indenizao dos danos causados ao meio ambiente o sistema individualista do
Cdigo Civil, apenando, dessa forma, toda a sociedade, que, em ltima ratio, a titular ao
meio ambiente sadio.372
Corroborando essa posio, Sergio Shimura assinala que os interesses difusos, por
envolverem titularidade indeterminvel e transindividual, tornam impossvel a aplicao pura
371 A obrigatoriedade da execuo, entendemos, diz respeito no somente aos ttulos judiciais como aos
extrajudiciais. O art.15 da LACP, ao impor a atuao do Ministrio Pblico, na hiptese de permanecer omisso o
autor da ao condenatria, deve ser, por analogia, aplicado.
372 VENTURI, Elton. Execuo da tutela coletiva. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 153.
!80
Ressalte-se que a nova redao do artigo 219, pargrafo 5, dada pela Lei n
11.280/06, no terceiro ciclo de reformas do CPC, possibilitou a decretao da prescrio de
ofcio pelo juiz, mesmo nos casos de interesses patrimoniais.
!
Em linhas gerais, a execuo definitiva e a provisria no diferem, ainda que em
relao chamada execuo provisria erijam-se os regimes da responsabilidade objetiva
do credor, da limitao da prtica de atos que importem alienao de domnio ou de
373 SHIMURA, Sergio. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 221.
374 Ibidem, p. 222.
!81
levantamento de depsito sem cauo idnea e do retorno ao status quo ante na hiptese da
cassao ou reforma da deciso condenatria. A nica questo em que a execuo provisria
ir diferir em relao definitiva que esta depende, necessariamente, de provocao, e no
incidir a multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC.
Cumpre destacar que, pelo regime de tutela dos direitos transindividuais, os recursos
cabveis das decises judiciais devem, como regra, ser recebidos apenas no efeito
devolutivo.375 Isto acarreta a possibilidade de se propor imediatamente a execuo das
sentenas condenatrias proferidas no mbito das aes coletivas que, ao menos at o seu
trnsito em julgado, devem obedecer aos princpios do artigo 475-O do CPC, atinentes
execuo provisria.
375O artigo 14 da LACP dispe no sentido de que o juiz poder atribuir aos recursos o efeito suspensivo em
determinadas hipteses nas quais transparecer risco de dano irreparvel. Assim, a contrario sensu a regra a do
efeito apenas devolutivo, cf. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo ..., op. cit., p. 1.537.
376 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil, op. cit., p.304.
!82
De sorte que, para alm das matrias cuja alegao legalmente prevista, o
executado tem como grande fundamento de defesa o princpio da busca de sua menor
onerosidade, o que necessariamente importa conduzir-se a tutela executiva dentro de
parmetros de razoabilidade, resguardando-se o devedor de quaisquer atividades
jurisdicionais que possam ser entendidas como excessivas.
!
7.3.4.4. a satisfao dos crditos constitudos a partir de ajustamentos de condutas
!
Um importante instrumento para a efetivao das demandas coletivas o Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC), que surgiu com o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
377PINHO, Humberto Dalla B. de. Nova sistemtica da execuo dos ttulos extrajudiciais e a Lei 11.382/06.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 105.
!83
n 8.069/90, artigo 211) e depois foi consolidado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, por
intermdio do seu artigo 113 ao artigo 5, pargrafo 6 da Lei n 7.347/85.378
!
Partindo da premissa de que, em se tratando de interesse transindividual o autor da
ao no pode dispor do direito material controvertido, tendo em vista que sua legitimao se
justifica para conduzir o processo defesa dos interesses do grupo, no seria possvel pensar
na hiptese de transao sobre esses interesses, pois, por definio, a transao constitui ato
jurdico bilateral, em que as partes, fazendo concesses mtuas, eliminam o conflito de
interesses.
Esta concluso, porm, deve ser afastada, pela utilidade prtica de prevenir o conflito
ou para evitar o prolongamento e a incerteza da manuteno do processo.
Com este objetivo, o legislador possibilitou aos rgos pblicos legitimados ajuizar
ao civil pblica para ajustar a conduta dos interessados s exigncias legais, impondo
preceitos cominatrios.
Neste contexto deve ser ponderado que a tutela adequada dos interesses
transindividuais no se d sempre, e necessariamente, por uma sentena no bojo de uma ao
coletiva. Em muitos casos, mais salutar um acordo com a parte contrria, de sorte a evitar ou
estancar a leso imediatamente. A intransigncia das partes pode gerar danos ainda maiores
aos interesses da sociedade. O compromisso de ajustamento objetiva, justamente, evitar esses
males, pois se trata de providncia imediata.
Pode ser citada como exemplo uma degradao ambiental causada por uma empresa
que despeja detritos em rea de manancial e se prontifica a apresentar um plano de
recuperao e instalar filtros e equipamentos necessrios ao fim da poluio. Neste caso,
eventual resistncia do legitimado ativo da ao coletiva no seria justificvel, sob o ponto de
vista do resultado concreto, pois a demanda judicial sempre um risco.
382 MAZZILLI, Hugo Nigro. Inqurito civil. Rio de Janeiro: Saraiva, 2005. p. 390.
383 MAZZILLI, 2007, p. 215.
384 SHIMURA, op. cit., p. 135.
!86
importante frisar que o compromisso de ajustamento pode ter por objeto qualquer
tipo de obrigao, e por representar ttulo executivo extrajudicial seguir, em caso de
descumprimento, o sistema executivo disposto no Livro II do Cdigo de Processo Civil, pois
nem a Lei n 7.347/85 nem o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelecem regras
especficas sobre este procedimento. Isso significa que neste caso ser instaurada relao
processual autnoma.
Vale ressaltar que essa espcie de obrigao, antes do primeiro ciclo de reformas do
CPC, que se deu em 1994, s tornava possvel a execuo se fosse fundada em sentena. O
artigo 632 foi alterado pela Lei 8.953/94, passando a permitir que ttulos executivos
extrajudiciais tambm contemplassem obrigaes de fazer e no-fazer.
Deve ser destacado, ainda, que se for descumprida a obrigao especfica constante
do termo de ajuste esta dever ser convertida em obrigao pecuniria, e isto ser possvel
atravs de processo de liquidao. 385
valor pecunirio a ser executado, no intuito de possibilitar a atividade executiva, e, uma vez
concluda, destina-se o valor ao fundo previsto no artigo 13 da Lei n 7.347/85.
!
7.3.4.5. a extino do processo de execuo
!
No sistema processual do CPC, a extino da execuo estaria atrelada satisfao
da obrigao pelo devedor, remisso da dvida ou renncia ao crdito por parte do credor,
somente produzindo efeito quando declarada por sentena, conforme disposto nos artigos 794
e 795 do CPC.
!
7.3.4.6. a destinao e aplicao do montante da condenao pelos fundos de
reconstituio
!
Questo de extrema relevncia para tornar efetiva a tutela jurisdicional executiva no
sistema molecular diz respeito destinao do montante obtido na execuo.
Nesse aspecto, a LACP, em seu artigo 13, prev que fundos geridos por conselhos
estaduais e federais, cuja composio compreende necessariamente representantes da
comunidade e do Ministrio Pblico, devem destinar os recursos arrecadados
!88
reconstituio dos bens lesados. Tal incumbncia, em muitos casos, revela-se de difcil
concretizao, sobretudo quando a leso ocasionar danos irreparveis. 386
386Barbosa Moreira exemplifica estas hipteses de irreparabilidade das leses consumadas a interesses coletivos:
nada seria capaz de reconstituir a obra de arte destruda, nem de restaurar a rocha que aformoseava a paisagem;
inexiste, ademais, prestao pecuniria que logre compensar adequadamente o dano, insuscetvel de medida por
padres econmicos (A proteo jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, op. cit., p. 102).
387
Artigo 7 do Decreto 1.306/94. Neste passo deve-se abrir margem a solues verdadeiramente inovadoras e
imaginativas sugeridas por Mazzilli, 2007, pp. 276-277).
388 Art. 1 do Regulamento do Conselho Federal de Gestor do Fundo Federal de Direitos Difusos.
!89
Nos estados, tambm h a faculdade de criarem-se fundos com o mesmo intuito, para
os quais devem ser canalizados os recursos provenientes de condenaes, no mbito das
justias dos respectivos estados, reparao de danos causados a direitos transindividuais.389
Porm, deve-se fazer certa ressalva tese segundo a qual, uma vez efetivamente
destinada quantia para integralizar o fundo de recomposio de danos metaindividuais,
eventuais execues individualizadas possam vir a atac-lo no intuito de retirar-lhe parcela a
ser destinada s vtimas ou sucessores. 390
389 Em relao a criao de qualquer espcie de Fundo, a Constituio Federal impe prvia autorizao
legislativa (art.167,IX). Suprido tal requisito, a instituio e regulamentao do Fundo a que se refere a LACP,
art 13, plenamente vivel, como alis j ocorre, v.g., no Estado de So Paulo.
390 VENTURI, op. cit., p. 157.
!90
Aps esta integralizao, no mais se poder atacar o Fundo, ainda que sob pretexto
de arrecadar numerrio para beneficiar novos credores que promoverem liquidao e
execuo da sentena proferida em ao coletiva. O mesmo ocorre em relao liquidao e
execuo da sentena condenatria genrica do artigo 95 do CDC. Posteriormente ao prazo
estabelecido no artigo 100, na hiptese de j ter atuado algum dos legitimados para a
execuo e efetivamente integralizado a fluid recovery, eventuais pretenses de reparao
individualizada devero atacar diretamente o patrimnio do demandado.
!
7.3.5 A execuo nas aes coletivas para tutelar interesses individuais homogneos
!
A viso coletiva, para fins de defesa instrumental, modificou essencialmente o modo
de prestao jurisdicional quando da leso dessa espcie de direito, cuja origem comum atinge
indivduos determinados ou determinveis, todavia, com diversas afetaes individuais,
particulares, originrias de uma mesma causa, o que coloca os prejudicados envolvidos em
uma mesma situao, embora cada um deles possa expor pretenses com contedo e extenso
distintos.391
391Jos Luis Bolzan de Morais (Do direito social aos interesses transindividuais, op. cit., p.121). Sobre a
conceituao dos direitos individuais homogneos, Alcides Alberto Munhoz da Cunha, esclarece (Evoluo das
aes coletivas no Brasil, op. cit., p. 233)
!91
392Quanto ao histrico e evoluo do instituto da class action nos EUA e em outros pases, ver, especialmente,
Cludio Consolo, Class actionsfuori dagli USA?. In: Rivista di Diritto Civile, n.5,1993.
393
Em feliz sntese conclusiva acerca dos regramentos da class action do sistema norte-americano, temos Jos
Rogrio Cruz e Tucci (Class action e mandado de segurana coletivo, op. cit., p.34).
!92
De forma diversa do que foi visto no mbito das aes coletivas para tutela dos
direitos genuinamente transindividuais, nas quais se pretende que a sentena condenatria j
imponha, para alm da obrigao de reparar o dano, a fixao efetiva do montante
indenizatrio que se destinar a um fundo para recomposio do direito violado, a pretenso
deduzida na ao coletiva que visa a tutelar direitos individuais homogneos, quando
condenatria, diz respeito somente fixao genrica do dever de ressarcir (an debeatur).394
394 o que estabelece o artigo 95 do CDC: Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica,
fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.
395 Cf. VENTURI, op. cit., p. 133.
396Cf. Ada Pellegrini Grinover (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, op. cit., p. 555), fazendo referncia
mudana de enfoque imposio da responsabilidade civil no em funo dos danos sofridos individualmente,
mas pelos genericamente provocados pelo devedor.
!93
Para proferir uma sentena condenatria genrica, no se faz necessria uma prova
inequvoca da existncia do dano, mas sim um juzo de verossimilhana que justifique,
inclusive, o estabelecimento da segunda fase da cognio judicial, relativa fixao do
quantum reparatrio no mbito da liquidao.398
!
7.3.5.1. a condenao genrica do artigo 95 do CDC
!
De acordo com o que foi apresentado, o atributo da certeza imprescindvel a
qualquer sentena (CPC, artigo 460, pargrafo nico). Configura-se plenamente no decreto
condenatrio preconizado pelo artigo 95 do CDC, seja em relao definio da
responsabilidade civil do ru indenizao de prejuzos individuais verossmeis, seja no que
tange existncia de dano metaindividual (indivisvel) a ser indenizado, ainda que ilquido.399
!
7.3.5.2. a liquidao de sentena condenatria genrica.
!
Ao analisar o teor da sentena condenatria genrica, no mbito do microssistema de
tutela dos direitos individuais homogneos, de igual forma relevante avaliar como se
desenvolve o subseqente processo de liquidao, responsvel pela revelao da efetiva
existncia de danos individualizados e sua extenso, bem como da quantificao da chamada
fluid recovery.
397 o que relata Piero Calamandrei, La condana genrica ai danni. Rivista di Diritto Processuale Civile, op.
cit., p. 359.
398 A Corte Suprema italiana, aludindo suficincia da prova de verossimilhana do dano, adotou como
critrio algumas premissas. Calamandrei, op. cit., p. 369.
399 neste sentido que Ada Pellegrini Grinover, ao comentar o art. 95 do CDC, aduz: Logo se v que o fato da
condenao ser genrica no significa que a sentena no seja certa, ou precisa. A certeza condio essencial
do julgamento, devendo o comando da sentena estabelecer claramente os direitos e obrigaes, de modo que
seja possvel executa-la (Cdigo Brasileiro..., op. cit., p. 555).
!94
!
7.3.5.2.1. a legitimao ativa.
!
A legitimao ativa para liquidao nas aes coletivas est atrelada s diversas
finalidades perseguidas. Assim, estabeleceu-se a legitimao individual das vtimas e
sucessores para a liquidao dos danos ocasionados aos direitos individuais homogneos, bem
como a legitimao dos entes coletivos para a liquidao dos danos globais e residuais.403
400 A singularidadedo processo de liquidao preconizado pelo CDC, no mbito da tutela dos direitos individuais
homogneos, talvez deva-se a que, se por um lado, no dispensa secularmente engendradada para a soluo de
controvrsias individuais, reclama, de outro lado, uma adaptao desse aparato s particularidades dos conflitos
de massa; o que, no resta dvida, muitas vezes gera perplexidade, contornvel apenas quando h disposio
para se superar e aperfeioar esquemas idealizados sob a tica dos litgios individuais. YARSHELL, Flvio
Luiz. Observaes..., op. cit., p.151.
401 As trs figuras da liquidao da sentena. In: Atualidades sobre liquidao da sentena, op. cit., p. 26.
402 O objeto da liquidao da sentena condenatria genrica ora versada inclui, no intuito de quantificar-se os
danos sofridos individualmente pelos lesados, a demonstrao do nexo causal entre os danos experimentados e
a responsabilizao imposta na sentena. YARSHELL, op. cit., p.161.
403O art. 97 do CDC alude legitimao para a liquidao e execuo da sentena vtima e seus sucessores,
assim como pelos legitimados de que trata o art.82. Em outro passo, o art.100 do CDC esclarece que os
legitimados do art.82 so legitimados para a liquidao (e execuo) da indenizao devida a ttulo de fluid
recovery.
!95
Assim, especial meno merece a possibilidade de que os entes arrolados pelo artigo
82 do CDC proponham liquidao visando quantificao de danos suportados por pessoas
individualmente consideradas. Conforme Ada Pellegrini Grinover, essa hiptese constituiria
verdadeira representao.405
!
7.3.5.2.2. competncia
!
No anteprojeto da Lei 8.078/90, restava esclarecido que a liquidao da sentena
condenatria genrica poderia ser promovida no foro do domiclio do liquidante. O veto
aposto ao dispositivo do CDC que assim dispunha408 fez nascer discusso acerca da natureza
da competncia para a liquidao, uma vez que as prprias razes do veto presidencial
indicaram a pretensa necessidade de no se dissociar o juzo do processo de conhecimento
daquele do processo de liquidao, com fundamento em suposta preservao da garantia
constitucional da ampla defesa.409
404Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso complementa que a legitimao dos entes do art.82 do CDC,
em tal caso, seria de natureza ordinria superveniente, na medida em que, embora a ttulo supletivo, estaro
concretizando seus prprios objetivos institucionais. Manual do Consumidor..., p. 122.
405 Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, op. cit., p. 559.
406 VENTURI, op. cit., p.116.
407 Ibidem, p. 120.
408 Constava tal indicao do pargrafo nico do artigo 97 do CDC, o qual foi vetado pelo Poder Executivo.
409 Sobre o veto em anlise, cf. GRINOVER, 2000, pp.560-561.
!96
!
7.3.5.2.3. a habilitao dos legitimados.
!
Aps a verificao dos aspectos referentes competncia e legitimao para
liquidar a condenao genrica obtida a partir de uma ao de classe, incumbe analisar como
se d o acesso dos legitimados ao competente processo para acertamento do nexo causal e da
aferio do quantum debeatur.
Destarte, mesmo que j ultrapassado o prazo do artigo 100 do CDC, e ainda que j
em andamento ao de liquidao ou mesmo de execuo da fluid recovery, no se poderia
obstar novas habilitaes individuais, uma vez que no foi estabelecido qualquer prazo de
prescrio ou decadncia pelo legislador.
!
7.3.5.2.4. o procedimento da liquidao
!
A hiptese de liquidao por artigos constava expressamente do artigo 97, pargrafo
nico, do CDC, vetado pelos motivos j mencionados. Todavia, essa necessidade persiste,
uma vez que no se trata apenas da fixao do quantum debeatur (o que poderia desafiar, v.g.,
liquidao por arbitramento), mas tambm ao nexo causal, cuja existncia dever ser
demonstrada em toda a liquidao de sentena genrica.415
415 Segundo Flvio Luiz Yarshell, mesmo que a vtima, por exemplo, pretenda exclusivamente a fixao do
dano moral (puro), ainda assim est descartada uma liquidao por arbitramento (CPC, art.607), pois sempre
haver fato novo a ser provado e, portanto, no h como fugir da hiptese retratada pelo art.608 do CPC. Op.
cit., p.162.
416 Cf. VENTURI, op. cit., p. 127.
417 ALMEIDA, 2007, p.80.
!99
418 Note-se que fato novo no possui o mesmo significado de fato superveniente. Ou seja, alude-se queles
fatos que, embora ocorridos antes da sentena condenatria, no foram pela mesma analisados porque
impertinente sua apreciao seno no momento da liquidao.
419 Exemplificando tal tarefa, Rodolfo de Camargo Mancuso cita a liquidao por artigos da sentena que
condenou o laboratrio a indenizar os prejuzos de quem ingeriu medicamento nocivo sade humana, onde
incumbir ao liquidante provar seu enquadramento no universo de consumidores a que se enderea o julgado,
isto : 1) que consumia tal produto, sendo, pois, um dos prejudicados; 2) o dano e sua extenso, isto , em quanto
importou seu prejuzo. Op. cit., p.116.
420Parece bem clara tal hiptese, sobretudo quando, v.g., o habilitante intente ao de liquidao da sentena
genrica pela modalidade de arbitramento (falta de interesse processual), ou quando o Ministrio Pblico
habilite-se para representar indivduo singularmente considerado (ilegitimidade ativa ad causam).
!100
A sistemtica de tutela dos direitos transindividuais, por outro lado, pretende a fluid
recovery, muito mais do que se prestar a uma questionvel recomposio do dano provocado
pelo ato irresponsvel do agente condenado, servir como forma de preveno geral e especial
reiterao de comportamentos lesivos aos direitos supra-individuais, acarretados, no mais
das vezes, em benefcio de pessoas ou grupos interessados apenas em aumentar sua margem
de lucro.421
!
!
!
!
7.3.5.3. o processo de execuo da sentena condenatria genrica.
!
Ultrapassada a fase de liquidao da sentena genrica do artigo 95 do CDC, em se
chegando determinao de valores destinados s reparaes individualizadas e/ou reparao
fluda, afinal se integra o ttulo executivo passvel de ensejar execuo forada.
421Neste sentido, Arruda Alvim entende que a reparao global qual alude o art. 100 do CDC deve-se menos
como expresso de crditos individuais, seno que como traduzindo o produto de uma indenizao sem sujeitos
individualmente determinados. Cdigo do consumidor comentado, op. cit., p. 451.
!101
!
7.3.5.3.1.a legitimidade ativa para a execuo
!
Conforme disposto no artigo 97 do CDC, trata-se da legitimao ativa das vtimas e
seus sucessores, bem como dos entes mencionados pelo artigo 82 do CDC para a liquidao
e execuo da sentena condenatria genrica. J analisada a legitimao para a liquidao,
com as ressalvas aduzidas anteriormente, resta enfrentar a legitimao para a execuo.
422Segundo Ada Pellegrini Grinover (Cdigo brasileiro..., op. cit., p. 559), a hiptese seria de representao. J
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (Cdigo de processo civil..., op. cit., p. 1877), explicam o
fenmeno como substituio processual concorrente porque o titular do direito tambm pode agir em juzo.
!102
!
7.3.5.3.2. prazo para a execuo
!
Foi sustentada acima a imprescritibilidade da pretenso executria dos ttulos
executivos que estampassem obrigaes de reparao a danos de ndole transindividual. Se
assim , obviamente que semelhante raciocnio continua a prevalecer no que diz respeito
execuo da chamada fluid recovery, que, como visto, possui natureza essencialmente
metaindividual, uma vez que servir para a constituio de fundos para recomposio
daqueles mesmos danos.
Assim, para a execuo dos danos acarretados aos direitos individuais homogneos,
j devidamente fixados em ttulo executivo, razo parece assistir queles que preconizam que
deve a prescrio seguir o mesmo prazo prescricional estabelecido para o direito material
(neste caso, de ndole divisvel) no qual tenha sido fundada a pretenso condenatria.424
!
7.3.5.3.3. Execuo definitiva e provisria
!
A execuo da sentena condenatria genrica, aps devidamente liquidada, pode ser
efetiva de imediato, ainda que pendente recurso da sentena de liquidao desprovido de
Portanto, a contrario sensu, que a regra geral em matria de efeitos nos quais so
recebidos os recursos no mbito das aes coletivas a do efeito devolutivo.426
Por conta disso, o artigo 98, pargrafo 2, do CDC indica que a execuo coletiva
far-se- com base em certides das sentenas de liquidao, da qual dever constar a
ocorrncia ou no do trnsito em julgado.427
!
7.3.5.3.4. a competncia
!
Disciplinando a competncia do juzo da liquidao da sentena ou da ao
condenatria, no caso de execuo individual, o artigo 98, pargrafo 2, I, do CDC deixou de
fora a hiptese certamente mais relevante, ao menos sob o prisma da facilitao de acesso
justia, atinente competncia do juzo do foro do domiclio do liquidante.
A referida possibilidade constava do anteprojeto da Lei 8078/90, mas foi vetada pelo
Poder Executivo (artigo 97, pargrafo nico), razo pela qual propugnam alguns
425A imprescindibilidade da liquidao prvia execuo da sentena condenatria genrica, para alm da
lgica, legalmente determinada pelo 1 do art. 586 do CPC.
426 Neste sentido, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil...,op. cit., p. 1536, n.
4.
427A respeito de tal dispositivo, anota Grinover, a facilitao da instaurao da execuo, no sendo necessrio
que a ela se proceda nos autos principais (execuo definitiva) ou nos suplementares ou por carta de sentena
(execuo provisria), consoante prev o art. 589 do CPC (2000, p. 562, n.2).
!104
!
7.3.5.3.5.a reparao fluida nas aes de classe
!
Ao analisar as aes coletivas movidas em defesa dos direitos difusos e coletivos,
verifica-se que as condenaes obtidas, precisamente por revelar a expresso metaindividual
da leso produzida em um nmero indeterminado ou indeterminvel de pessoas, destinam-se
a integrar fundos, legalmente estabelecidos, no intuito de propiciar alguma forma de
reparao, correlata com a natureza difusa do dano.
Porm, a sistemtica da tutela coletiva foi alm. Igualmente nas chamadas aes de
classe, h expressa previso do artigo 100 do CDC quanto possibilidade de que, uma vez
decorrido o prazo de um ano do trnsito em julgado da sentena condenatria genrica, a que
se refere o artigo 95, sem a habilitao, para fins de liquidao e execuo, de um nmero de
interessados compatvel com a gravidade do dano, intervenha qualquer dos legitimados
mencionados no artigo 82 do CDC para promover a liquidao e execuo da indenizao
devida.
Neste passo, determinou o legislador do CDC que nesta hiptese reverta o montante
liquidado e executado pelo ente exponencial ao fundo criado pela LACP.
428Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso (Comentrios ao cdigo..., p. 332; e Arruda Alvim (Cdigo do
consumidor comentado, op. cit., p. 442).
!105
A nfase dada pelo artigo 100 do CDC quanto necessidade da espera do prazo de
um ano para que se proceda a esta liquidao deve-se no ao fato de se temer pela ocorrncia
de um bis in idem entre as indenizaes individuais e a fluida (porque, repita-se, a natureza de
ambas inconfundvel), mas sim consecuo de um parmetro para que o juiz possa fixar,
com justia, o montante da indenizao destinada ao Fundo.
Constata-se que, sobretudo em virtude da impreciso dos critrios para apurar a fluid
recovery, a subtrao desta dos valores destinados a suprir as indenizaes individuais no
representa propriamente uma espcie de compensao (o que ocorreria se a fluid recovery
fosse somente a soma das indenizaes individuais esquecidas), mas forma de justa fixao
de reprimenda suficiente para incutir no demandado repreenso e preveno especial.431
!
429 Cf. VENTURI, op. cit., p. 132.
430 Em sentido contrrio ao texto, Ada Pellegrini Grinover (Cdigo brasileiro..., p. 565).
431 Como anota Arruda Alvim (Cdigo do consumidor..., p. 452).
!106
!
!
!
7.3.5.3.6. liquidao e execuo da reparao fluida.
!
Ao contrrio do que ocorre com o instituto da fluid recovery no direito norte-
americano, em que o prprio juiz j na sentena condenatria quantifica o montante que o
integrar, no regime do CDC compete aos legitimados do artigo 82, aps o transcurso do
prazo de um ano do trnsito em julgado da sentena condenatria genrica, liquidar e executar
a indenizao devida a ttulo global.
Em relao aos imprecisos critrios para a fixao de tal reparao, sempre que no
processo de conhecimento respectivo no se tenha discutido acerca da existncia ou da
extenso de certos fatos relevantes para aquela finalidade, havendo, pois, a necessidade de
provar fatos novos, a liquidao dever ser processada por artigos.
Esta modalidade de liquidao por artigos revela-se ainda a mais adequada tanto para
oportunizar a ampla defesa por parte do demandado, como para preparar o convencimento
judicial acerca da justa indenizao fluida a ser fixada no caso concreto.
Ento, a liquidao da reparao fluida inicia-se com a deduo de pedido, por parte
de um dos legitimados do artigo 82 do CDC,433 perante o juzo no qual se processou a ao
condenatria. A este, ressalte-se, reservado um papel ativo por ocasio da liquidao,
Vale consignar que foi editada uma instruo normativa destinada a regular as verbas
provenientes da execuo fluida. A Instruo Normativa n 04, de 31/07/1998, da Secretaria
do Tesouro Nacional, buscou especificar, dentre os depsitos destinados ao Fundo de Defesa
dos Direitos Difusos FDD, as diversas procedncias, visando-se a idntica destinao.
!
7.3.5.3.7. concurso de crditos coletivos e individuais
!
O artigo 99 da Lei n 8.078/90 dispe sobre o concurso de crditos decorrente de
condenao prevista na Lei n 7.347/85 e de indenizaes pelos prejuzos individuais
resultantes do mesmo evento danoso, caso em que estas tero preferncia no pagamento. O
direito individual prevalece sobre o coletivo.
O direito de preferncia que este dispositivo regula reforado pela idia de sustao
de recolhimento ao fundo, quando estiver pendente deciso individual indenizatria. o que
preconiza o pargrafo nico do artigo 99 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 435
434A tarefa de instruir a inicial de liquidao da reparao fluida inclusive com a discriminao de tais dados,
inegavelmente, compete ao liquidante. Todavia, em virtude do interesse social que envolve a questo, ao juiz
igualmente incumbe averiguar a viabilidade da pretenso. Relembre-se, apenas, que o art. 1 do CDC
expressamente dispe que suas normas so de ordem pblica e interesse social.
435Artigo 99. Pargrafo nico: a destinao da importncia recolhida ao Fundo criado pela Lei n 7.347 de 24 de
julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos
danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder
pela integralidade das dvidas.
!108
Exemplo de concurso de crditos desta natureza que pode ser citado o caso das
vtimas do desabamento do edifcio Palace 2, no Rio de Janeiro. No caso em tela, foi ajuizada
ao civil pblica pelo Ministrio Pblico com o escopo de buscar a indenizao das vtimas
do desmoronamento do edifcio. No curso do processo foi efetuado um acordo, e, ao final,
realizada a praa do Hotel Saint Paul, situado em Braslia, depositando-se o produto da venda
em conta judicial, no Banco do Brasil, disposio do Juzo da 4 Vara Empresarial da
Comarca do Rio de Janeiro. Aps este fato, surgiram outros credores, inclusive a Unio,
pretendendo a instalao de concurso, buscando receber, preferencialmente, em detrimento
das vtimas. Suscitou conflito de competncia entre as Justias Estadual e Federal, tendo o
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira determinado, em deciso provisria, pela competncia
do Juzo Estadual. 437
Por outro lado, se o devedor encontra-se falido, o crdito individual, oriundo de fato
lesivo ao consumidor, infelizmente meramente quirografrio, no guardando qualquer
prerrogativa ou preferncia sobre outros, previstos no artigo 102 da Lei 11.101/05.
!
7.3.6. A defesa do executado
!
No modelo processual coletivo, a resistncia execuo dever seguir os contornos
do Cdigo de Processo Civil, devido falta de disposies especficas a respeito do tema da
legislao que regula o modelo molecular, da mesma forma que a atividade executiva
propriamente dita.
Entretanto, a questo que surge saber qual a conseqncia da deciso que julga
procedente a impugnao execuo coletiva. Faria coisa julgada erga omnes, a ponto de
inviabilizar futura ao coletiva ou mesmo as liquidaes e execues individuais?
O legislador buscou, ainda, coibir a utilizao dos embargos como forma de retardar
a satisfao da obrigao, prevendo caso de indeferimento liminar dos embargos com o
propsito protelatrio e aplicando multa para aquele que se utiliza deste artifcio (artigo 739-
B do CPC).
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CAPTULO 8
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Para que o modelo molecular de processo atinja seu escopo de se tornar realmente
efetivo e proporcionar uma resposta adequada aos anseios da sociedade de massa, titular dos
interesses metaindividuais em conflito, finaliza-se esta investigao trazendo baila dois
temas de pouco enfrentamento na doutrina ptria, mas de extrema relevncia para alcanar
este objetivo. Trata-se da necessidade de controle da coletividade, atravs das aes coletivas
!112
!
8.1. As aes coletivas passivas
!
Da mesma forma que as relaes interpessoais foram se intensificando e tornando a
sociedade, originariamente individualista, em uma sociedade de massa, os grupos organizados
comearam a ganhar voz e fora. Hodiernamente, os movimentos sociais instigam as massas e
o vigor de sua coeso, incentivando sua atuao e fortalecimento.
Mendes apud Maia destaca trs marcos histricos como fundamentos para o direito
coletivo no cenrio internacional: o aparecimento das aes coletivas na Inglaterra; as class
actions norte-americanas; e a doutrina italiana.442
Nery Jr. apud Maia assevera que as aes populares do direito romano previstas no
Digesto 47, 23, 1 destinavam-se proteo dos interesses da sociedade e eram exercidas por
qualquer cidado em favor da defesa do interesse pblico. Embora tivessem carter privado,
isso era possvel porque no havia a noo de Estado. O cidado romano tinha a idia de
que a res publica lhe pertencia e ao mesmo tempo pertencia a todos os seus pares.443
Maia explica que mesmo sendo o direito romano palco das primeiras aes coletivas
gnero da espcie ao coletiva passiva, no se pode afirmar que estas fossem conhecidas
nesse perodo. A base territorial das aes coletivas foi alterada devido ao declnio do direito
romano, e, no perodo medieval, no direito anglo-saxo que data o primeiro registro
histrico de uma coletividade figurando no plo passivo de uma demanda. Tal fato torna o
direito ingls fonte de estudos da ao metaindividual. Vale ressaltar que dentro de uma
economia feudal as leses a direitos coletivos provavelmente geravam efeitos limitados a
pequenos espaos fsicos.444
Desse perodo, Maia cita duas aes coletivas passivas como exemplo. A primeira no
ano de 1199: o Proco Martin, de Barkway, ajuizou ao na corte Eclesistica de Canterbury
em face dos paroquianos de Nuthampstead. Na segunda, do sculo seguinte, trs aldees de
Helpingham ajuizaram, em nome prprio e de toda a comunidade, ao em face das
442MENDES, Alusio Gonalves de Castro. A ao coletiva passiva: o retrospecto histrico de uma necessidade
presente. In: GRINOVER. Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 322.
443 NERY JUNIOR, apud MAIA, op. cit., pp. 322-323.
444 MAIA, op. cit., pp. 323 -324.
!114
A transio do perodo medieval para o moderno foi lenta e teve seu incio com a
valorizao do ser humano, com o aparecimento da noo de indivduo. A noo de classe
limitava-se s relaes de parentesco, que tambm determinavam a condio social. a partir
do nascimento da conscincia de classe, movimento da era industrial moderna, que a
concepo de grupo se torna capaz de gerar reflexos na tutela coletiva de direitos e, em
especial, representa um marco para o estudo da ao coletiva passiva.447
Uma das principais caractersticas do sculo XX, segundo Maia, foi a intensificao
das relaes sociais, provocada pelo avano tecnolgico do ps-guerra. O desenvolvimento da
tecnologia gerou alteraes sociais na construo de vnculos agora construdos em forma de
rede de relaes interdependentes, mais intensas e estreitas. Tal fato contribuiu para o
fortalecimento das aes coletivas, bem como para o surgimento de novos direitos, hoje
denominados difusos.452
Em conseqncia, a busca por uma justia material com resultados cleres, eficazes e
justos torna-se a maior preocupao do sistema processual. Sintonizado com a tendncia
mundial, o sistema de defesa dos direitos coletivos no Brasil respondeu aos conflitos com
mtodos e procedimentos que foram evoluindo at alcanar o advento da Lei da Ao Civil
Pblica, em 1985, e seguida pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor de 1990. De acordo com Maia, a ao coletiva passiva nasce como forma
inevitvel de pacificar determinadas circunstncias que ficariam sem soluo caso a tutela
contra a coletividade fosse rechaada.453
!
!
8.1.1. as aes coletivas passivas no Brasil
!
450 Ibidem, p. 327.
451 Ibidem, p. 328.
452 MAIA, loc. cit.
453 Ibidem, pp. 328-329.
!116
No sistema jurdico brasileiro existem regras de direito material com previses que
refletem a necessidade de controlar classes, tais como as hipteses de aquisies de direitos e
obrigaes de forma coletiva, atravs das convenes e acordos coletivos trabalhistas (artigo
611 da CLT), da conveno coletiva de consumo (artigo 107 do CDC) e do usucapio coletivo
(artigo 10 da lei 10257/01), entre outros.
454CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 268.
!117
455 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas Ibero-americanas: Novas questes sobre a legitimao e a
coisa julgada. Revista Forense, v. 361, mai./jun. 2002. pp. 3-12.
456 MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. So Paulo: RT, 2004.
457 LENZA, Pedro. Teoria Geral da ao Civil Pblica. So Paulo: RT, 2003. p. 203.
458 MAZZILLI, 2007, p.316.
459 DINAMARCO, Pedro da Silva, op. cit., p. 123.
460GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. In: Milar, Edis (coord.).
A ao civil pblica aps 20 anos: Efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005. p. 15.
!118
de uma ao que permita a vinculao de uma coletividade no plo passivo assoma-se cada
vez mais evidente no mundo atual. Exemplos no nos faltam na doutrina:
Outro exemplo de menor amplitude que pode ser citado o da ao civil pblica
ajuizada em face de uma associao de moradores que decidisse bloquear o acesso de
automveis a determinadas ruas.462
A questo que se coloca na redao proposta para o anteprojeto organizado por Ada
Pellegrini que no foi prevista nem tratada em especial a hipteses da ao duplamente
coletiva.465
A ao coletiva passiva ocupa apenas uma modesta parte dos anteprojetos de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, que, como um todo, so fruto de intenso e profundo estudo
!121
do Direito Processual Coletivo, que retrata uma grande vitria, a vitria do estudo, do saber e
da vontade de sempre melhorar e aprimorar. Pela sua natureza de anteprojeto, ainda esto
sujeitos a crticas e aprimoramentos, que deixaro seu corpo cada vez mais avanado e eficaz.
As expectativas so as melhores, e a idia de que em breve se tenha no ordenamento ptrio
um Cdigo de Processos Coletivos, que alar o direito brasileiro a uma das posies mais
avanadas em termos de tutela coletiva de direitos no mundo. 466
!
8.1.2. legitimao passiva da classe e representatividade adequada verificao
necessria
!
No momento em que foi tratado o tema referente legitimao para as demandas
coletivas, esclareceu-se sobre a importncia da representatividade adequada para a efetivao
da tutela molecular.
Os representantes adequados, quando atuam no plo ativo, devem, como regra geral
de distribuio dos nus da prova, comprovar as afirmaes que deduzem. Contudo, na pior
das hipteses, no conseguiro realizar essa tarefa e as demandas podero merecer nova
propositura, considerando-se a no-concretizao do fenmeno da coisa julgada material.
466
GIDI, Antonio. Notas para a redao de uma exposio de motivos. In: DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR,
Hermes, op. cit., v. 4. p. 385.
!122
Mesmo que nunca tenha realizado nenhuma gesto em prol do meio ambiente, do
patrimnio cultural, em prol do consumidor etc, mesmo que no tenha fora dos estatutos um
compromisso com a causa com que se comprometeu em seus atos constitutivos, receber a
legitimao para agir.
Verifica-se que essas exigncias devem ser mantidas. Mas devem ser as mnimas.
Mais do que esses requisitos, deve-se conceder ao juiz do caso concreto a anlise do efetivo
compromisso que guarda com a causa (seja do consumidor, seja do meio ambiente etc.).
467 VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao Civil Pblica. Rio de Janeiro: Atlas, 2001, p. 90.
!123
!
8.1.3. a extenso do julgado nas aes coletivas passivas
!
Suportar os efeitos do julgamento atividade que reclama participao no sistema
processual individual. Conforme foi visto, no sistema processual coletivo esse regime
diferenciado, justamente para possibilitar a efetivao.
Nas aes coletivas passivas, sua efetividade depende, tambm, da extenso desses
limites, de modo a vincular todos os integrantes da coletividade representada em juzo pelo
representante adequado.
Caso se pretenda que essas aes promovam a molecularizao dos conflitos, tem-
se que admitir que o resultado do conflito se estenda a todos os integrantes da coletividade
representada.
Assim, o controle da coletividade por intermdio das aes coletivas passivas traz
maior estabilidade nas relaes jurdicas e proporciona garantia para aqueles que, porventura,
apresentem um interesse em face de um grupo, que tero na coisa julgada, obtida atravs de
um processo justo, a certeza de que no precisaro ficar discutindo em demandas sucessivas a
mesma questo.
Conforme foi visto, o regime da coisa julgada nas demandas coletivas ativas faz com
que aquele que figurou no plo passivo tenha que se defender em vrias outras aes
referentes aos mesmos fatos, muitas vezes com gastos elevadssimos, principalmente em
relao coleta da prova. As aes coletivas passivas amenizam esta realidade, pois
bloqueiam essas lides repetitivas e aproximam o processo molecular da tutela jurisdicional
justa.
!
8.1.4. o anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo e as aes
coletivas passivas
!
importante destacar a existncia de duas verses para o mesmo anteprojeto (uma
de So Paulo e outra do Rio de Janeiro) que, embora tenham a mesma fonte inspiradora,
divergem no que diz respeito possibilidade da admisso legal das aes coletivas passivas e
extenso da coisa julgada nestas.
Jos Marcelo Menezes Vigliar471 observa que o plo passivo da lide nas aes
coletivas poder ser preenchido, de modo geral, por qualquer pessoa fsica, jurdica ou ente
dotado de personalidade jurdica. Para Vigliar, o problema se coloca quando se analisa a
possibilidade da propositura de eventual ao contra a classe.
Nesse particular, merece destaque a lio de Pedro Lenza, que endossa o pensamento
de Grinover:
!
Conforme pode ser observado, o objetivo distinguir a ao coletiva passiva das
demais, estabelecendo normas e critrios para seu cabimento, numa tentativa de dizimar os
conflitos ou a discusso a respeito do tema.477
Deve ser observado que o PL 5139/09, no fez qualquer referncia s aes coletivas
passivas, perdendo-se a oportunidade de regular demandas desta natureza e proporcionar mais
efetividade a tutela dos interesses transindividuais.
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CAPTULO 9
OS SISTEMAS DE VINCULAO
!
!
Como se sabe, as demandas coletivas foram concebidas para a tutela de direitos de
um grupo numeroso de pessoas. Para que as pessoas ausentes no processo pudessem ser
legitimamente vinculadas pela coisa julgada da sentena coletiva emanada em um
procedimento do qual no participaram ou que no autorizaram, criou-se a fico de que elas
estavam presentes em juzo, representadas por um dos membros do grupo ao qual pertencem.
477 Art. 38. Aes contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra uma
coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica, desde que apresente representatividade adequada
(artigo 20, I, a, b e c), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (artigo 4, incisos I e
II) e a tutela se revista de interesse social.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico e os rgos pblicos legitimados ao coletiva ativa (art. 20, incisos III,
IV, V e VI e VII deste Cdigo) no podero ser considerados representantes adequados da coletividade,
ressalvadas as entidades sindicais.
Art. 39. Coisa julgada passiva A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria
ou classe e aplicando-se ao caso as disposies do artigo 12 deste Cdigo, no que dizem respeito aos interesses
ou direitos transindividuais.
Art. 40. Aplicao complementar s aes coletivas passivas Aplica-se complementarmente s aes coletivas
passivas o disposto no Captulo I deste Cdigo, no que no for incompatvel.
Pargrafo nico. As disposies relativas a custas e honorrios, previstas no artigo 16 e seus pargrafos, sero
invertidas, para beneficiar o grupo, categoria ou classe que figurar no plo passivo da demanda.
!
!127
!
9.1. presena compulsria
!
Atravs da tcnica da presena compulsria, todos os membros do grupo sero
considerados presentes em juzo, sem possibilidade de se exclurem do grupo e evitarem ser
atingidos pela coisa julgada produzida na ao coletiva. Essa a tcnica utilizada no direito
norte-americano nas aes de classe do tipo (b) (1) e (b) (2). Como os membros da classe no
podem-se excluir, essa ao coletiva conhecida como mandatory class action ou no opto ut
class action.478
!
9.2. o opt in
!
Atravs da tcnica do opt in, ser considerado presente em juzo (e vinculado pela
sentena coletiva) apenas aquele membro do grupo que expressamente solicitar sua incluso
no processo. Por um lado, essa tcnica possui a vantagem de incluir no grupo somente aqueles
membros realmente interessados no litgio coletivo, excluindo-se aqueles que consideram a
representao inadequada, preferem tutelar os seus interesses pessoalmente, ou simplesmente
no querem tutel-lo em juzo. Por outro lado, corre-se o risco de excluir dos benefcios
trazidos pela tutela coletiva um grande nmero de membros que, por falta de conhecimento
(dos fatos, do direito, da propositura da ao), por receio de represlia ou por outro motivo,
no solicitem ou no possam solicitar a sua incluso no grupo. A inrcia natural da situao
faz com que o grupo e, conseqentemente, o valor da causa tendam a ser reduzidos.479
Vencer essa inrcia muito difcil. Com o grupo assim reduzido, a ao coletiva
perde sua fora e a parte contrria sai fortalecida, na medida em que se esquiva de responder
em juzo pela totalidade dos danos que a sua atividade causou comunidade.480 A
impropriedade desse sistema como regra geral manifesta. Segundo Antnio Gidi, a prpria
Suprema Corte dos Estados Unidos j admitiu que a tcnica do opt in destruiria a eficcia das
class actions, principalmente nas aes envolvendo pretenses individuais de pequeno
valor.481
Constata-se, assim, que, apesar de esta tcnica ser invivel, para que tenha um
mnimo de efetividade depende da ampla divulgao das aes coletivas, possibilitando que
todos os eventuais interessados possam requerer sua incluso.
!
9.3. o opt out
!
Atravs da tcnica de opt out, ao contrrio, presume-se que os membros do grupo
desejam fazer parte do litgio e condiciona-se a sua excluso a uma manifestao expressa
nesse sentido.
sejam de valor muito alto, que inclusive justifiquem financeiramente a propositura de aes
individuais, muito provavelmente o membro ser informado da existncia da ao coletiva e
poder exercer o direito de auto-excluso, ou j ter proposto a sua ao individual.
No caso do sistema de opt out, a inrcia opera para ampliar o nmero de pessoas
abrangidas pelo processo coletivo, na medida em que os no-notificados e indecisos
permanecem como membros do grupo na ausncia de qualquer atitude em contrrio. A
vantagem maior para o grupo, principalmente nas causas de pequeno valor, cujos titulares
so pessoas simples, que, por ignorncia, timidez, acomodao, medo, ou simples inrcia,
jamais tomaro posio ativa de intervir no processo. Para essas pessoas, as aes de classes
funcionam como atividade administrativa do Estado, em que os interesses dispersos da
comunidade so representados pelo governo.483
Sendo verdade que o sistema de opt out opera, na prtica, para aumentar o tamanho
do grupo, pode-se dizer que ele vantajoso sempre para a parte que tem razo, seja ela o
grupo ou a parte contrria. Se o grupo foi efetivamente lesado pelo ru de seu interesse que
todos os membros sejam beneficiados, salvo aqueles poucos que tomarem a iniciativa e se
exclurem do grupo. Sendo o ru quem tem razo, ele ter todo o interesse de que a sentena
de improcedncia vincule o maior nmero possvel de pessoas, encerrando de uma vez a
controvrsia. Se isso verdade, um sistema processual que adote o modelo de opt in se mostra
no somente ineficiente como moralmente discutvel.486
Acontece que essa anlise que pode ser correta em quase todos os pases do
mundo no se ajusta necessariamente realidade americana, pois a certificao de uma
ao coletiva cria grande risco para o ru, que passa a responder em juzo por uma pretenso
coletiva de altssimo valor, que pode lev-lo runa. Juntam-se a isso as altas despesas com a
defesa de uma ao coletiva e o fato de se estar diante de um ru fragilizado, vulnervel a
chantagens e pronto a aceitar acordos milionrios em aes de mrito duvidoso, somente para
evitar as despesas e os riscos inerentes defesa de uma ao coletiva. Todavia, a realidade
americana diferente da de outros pases, e no pode ser generalizada.487
O nico dispositivo que trata da matria no sistema ptrio o artigo 104 do CDC, j
analisado no captulo 4 desta pesquisa.
490 Art. 6. Relao entre demanda coletiva e aes individuais A demanda coletiva no induz litispendncia
para as aes individuais em que sejam postulados direitos ou interesses prprios e especficos de seus autores,
mas os efeitos da coisa julgada coletiva (art. 12 deste Cdigo) no beneficiaro os autores das aes individuais,
se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia efetiva da demanda coletiva
nos autos da ao individual.
1o. Cabe ao demandado informar o juzo da ao individual sobre a existncia de demanda coletiva que verse
sobre idntico bem jurdico, sob pena de, no o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada
coletiva mesmo no caso de a ao individual ser rejeitada.
2o. A suspenso do processo individual perdurar at o trnsito em julgado da sentena coletiva, facultado ao
autor requerer a retomada do curso do processo individual, a qualquer tempo, independentemente da anuncia do
ru, hiptese em que no poder mais beneficiar-se da sentena coletiva.
3. O Tribunal, de ofcio, por iniciativa do juiz competente ou , aps instaurar o, em qualquer hiptese, o
contraditrio, poder determinar a suspenso de processos individuais em que se postule a tutela de interesses ou
direitos individuais referidos a relao jurdica substancial de carter incindvel, pela sua prpria natureza ou por
fora de lei, a cujo respeito as questes devam ser decididas de modo uniforme e globalmente, quando houver
sido ajuizada demanda coletiva versando sobre o mesmo bem jurdico.
4. Na hiptese do pargrafo anterior, a suspenso do processo perdurar at o trnsito em julgado da sentena
coletiva, vedada ao autor a retomada do curso do processo individual.
!133
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SNTESES CONCLUSIVAS
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!135
Por essa razo, buscou-se uma investigao a respeito da efetivao dos direitos, ou
seja, do acesso satisfao dos interesses, a partir da anlise dos mecanismos aptos a atingir a
dita satisfao mxima dos integrantes de determinado grupo social, com o alcance da
desejada efetividade da tutela jurisdicional, a que se recorreu por no se ter chegado soluo
do litgio por mecanismos prprios; este, por sua vez, presente em virtude da insuficincia da
ordem material vigente, ou mesmo pela resistncia de alguns em sucumbir ao evidente direito
subjetivo do prximo.
E o Direito Processual Civil, por bvio, no lhe negar abrigo, significando que lhe
servir de caminho aos objetivos traados j h algum tempo pelas novas tendncias do
acesso justia, idealizadas, inicialmente, por Cappelletti, para que este mesmo processo civil
tenha seu moderno estudo na real efetivao dos direitos.
Exatamente pelo que foi exposto, pode-se afirmar que o objetivo do constituinte ao
dispor no artigo 5, XXXV da Constituio Federal de 1988, que, na verdade, a lei no apenas
deixar de excluir, mas tambm zelar pela justa apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa de leso a direito, individual ou coletivo. Isso significa que o Estado deve ir muito
!136
alm daquele simplrio acesso justia na concepo meramente formal, para atribuir
ordem jurdica elevada responsabilidade no exerccio da atividade jurisdicional, a quem cabe
uma atividade justa, se no nos exatos termos imbudos na filosofia grega, no sentido de
garantir o mnimo de esforo com o mximo de resultado na satisfao dos interesses.
Assim, constatou-se, apesar das crticas apresentadas, que a tutela coletiva constitui
excelente meio para alcanar o verdadeiro acesso justia, expresso a todo momento
utilizada, buscando sempre realar seu desejado alcance. Quanto aos mecanismos necessrios
soluo do problema, e para realmente proporcionar a efetividade dos seus julgados, no h
correspondncia exata com as idias de Cappelletti, mas dele, sem dvida origina-se a
concluso da urgncia de se impor um remdio, mesmo que drstico, a uma tutela
jurisdicional doente, na medida em que no concede ao seu consumidor, com a estabilidade
que se deseja e de que se necessita, aquilo e efetivamente aquilo a que tenha direito, por lhe
ser garantido pela ordem vigente.
possui qualquer relao com o espao geogrfico em que deve ser proposta a demanda de que
a deciso se originou. Assim, atos emanados do Executivo ou do Legislativo com esse
propsito violam flagrantemente a organizao constitucional da atividade jurisdicional e do
Poder que a presta, como tambm reduzem a importncia da coisa julgada em tutela coletiva,
o que confronta todos os fundamentos expostos a seu favor;
j) O artigo 104 do CDC tentou solucionar, mas no foi eficaz, justamente por
permitir que tramitem paralelamente, aes individuais e coletivas que giram em torno do
mesmo evento danoso, ocasionando a manuteno da multiplicidade de processos, pois o
indivduo pode prosseguir com a demanda individual, podendo pedir ou no a suspenso
desta, para valer-se de eventual resultado positivo. Seria mais adequada a utilizao de um
sistema de vinculao demanda coletiva, ou seja, o direito de pleitear individualmente o seu
interesse deve ser mantido, mas para isso deve o interessado requerer expressamente
excluso;
o) A tutela executiva indireta, que busca nos meios de coero sobre a pessoa ou
sobre o patrimnio, para que o devedor seja compelido a cumprir a obrigao especfica, de
extrema relevncia para o processo coletivo;
x.2) Conforme foi visto, a Lei 11.232/05 apresentou uma ruptura no modelo
processual executivo tradicional, uma vez que consagrou o sincretismo entre a atividade
cognitiva e executiva. Isto significa que a satisfao do crdito ser efetivada na mesma
!143
relao processual, sem a necessidade de se instar o Estado para isso, conforme as regras dos
artigos 475-I e seguintes do CPC;
x.4) Essa observao j era feita assim que a lei supracitada entrou em vigor, quando
foi defendida a aplicao do artigo 475-J na ao civil pblica. Mas para isso a incidncia do
artigo 15 da Lei 7.347/85 teria que ser afastada, pois o referido artigo indica a necessidade de
provocao pelo legitimado, ou na inrcia dele por qualquer outro, ou ainda pelo Ministrio
Pblico;
x.5) Para possibilitar esta interpretao, foi sustentado que o artigo 15 da Lei
7.347/85 seria inconstitucional por violar o princpio da razovel durao do processo (artigo
5, LXXVIII da Constituio Federal), pois provoca uma dilao desnecessria ao
procedimento e, assim, seria possvel a aplicao da regra do artigo 475-J;
x.8) Outro ponto relevante diz respeito forma de resistncia que deve ser a
impugnao, sem a garantia do juzo, pois assim a defesa vem imediatamente e em regra no
suspender a atividade executiva.
z) Por derradeiro, constatou-se que para o modelo molecular de processo atinja seu
escopo de se tornar realmente efetivo, se faz necessrio o controle da coletividade em alguns
casos, atravs das aes coletivas passivas.
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!145
!
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!
!
!
!
!
!
!
!
!
REFERNCIAS
!
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prtica. Doxa: Cuadernos de
filosofia del Derecho. Madrid: Universidad de Alicante, 1998.
ALMEIDA, Marcelo Pereira de. O sistema recursal e o direito tutela luz do inciso
LXXVIII, do Art. 5 da CF. Revista da EMERJ, n 37, 2007.
ALVIM, Arruda. Notas sobre a coisa julgada coletiva. Revista de Processo, n 88, 1997.
!146
_______. Cdigo do consumidor comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
_______. Tratado de direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
ARANTES, Rogrio Bastos. Direito e poltica: o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos
coletivos. Revista Brasileira de Cincias Sociais, n 39, fev. 1999.
ARAUJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Das origens ao futuro da lei de ao civil pblica: o
desafio de garantir acesso justia com efetividade. In: MILAR, Edis (Coord.). Ao Civil
Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
_______. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos. Rio de
Janeiro: Forense, 2000.
ARENHART. Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
ASSIS, Araken de. Execuo na ao civil pblica. Revista de Processo, n 82, abr./jun.1996.
_______. Manual do processo de execuo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
BRAGA, Renato Rocha. A coisa julgada nas demandas coletivas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncia (tentativa de sistematizao). So Paulo: Malheiros Editores, 1998.
BANKIER, Jennifer. The Future of Class Actions in Canada: Case, Courts and Confusion.
Canadian Business Law Joumal. v. 09. 1984.
!
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurdico. 9. ed. Braslia: UNB, 1997.
BRANDO, Paulo de Tarso. Ao civil pblica. 2. ed. Florianpolis: Editora Obra Jurdica,
1998.
______. Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Texto original. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br>. Acesso em: 04 jun. 2007.
______. Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Vinte anos depois. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br>. Acesso em: 04 jun. 2007.
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. Saraiva:
So Paulo, 2006.
_______. As class actions norte-americanas e as aes coletivas brasileiras; pontos para uma
reflexo conjunta. Revista de processo, n 82, abr./jun.1996.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
!149
CAPPELLETTI, Mauro. A tutela dos interesses difusos. Revista da Ajuris, n 33, 1985.
_______; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo e reviso de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Do rito sumrio na reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 1996.
CARNEIRO, Paulo Csar Pinheiro. Acesso justia. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
CARPI, Frederico. Note in tema di tecniche di attuazione dei diritti. Revista Trimestrale di
dirito e procedura civile. Milano: Giuffr,1988.
CONSOLO, Cludio. Class actionsfuori dagli USA?. Rivista di Diritto Civile, n 5, Padova:
Cedam, 1993.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma,
1988.
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005.
DELGADO, Jos Augusto. Reflexes sobre as alteraes no direito processual civil brasileiro
a partir da EC n. 45, de 31.12.2004, e as repercusses no direito judicirio trabalhista.
Disponvel em: <http://www.2.stj.gov.br/discursos/palestra/natal/rn> Acesso em: 25 de abril
de 2007.
!150
DICIONRIO ONLINE. The 'lectric law library's lexicon on. Disponvel em: <http://
www.lectlaw.com>. Acesso em: 15 jul. 2007.
_______; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo.
Projeto UERJ-UNESA. Salvador: Edies Jus Podivm, 2007. v. 4.
_______. Instituies de direito processual civil. In: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR.,
Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. Projeto UERJ-UNESA.
Salvador: Edies Jus Podivm, 2007.v. 4.
DONDI, ngelo. Tecniche di esecuzione nell esperienza statunitense. Rivista di diritto civile.
Padova: Cedam, 1988.
FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. In: OLIVER JUNIOR, Jos
Alcebades de. (Org.). O novo em direito e poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 5. ed. So Paulo: Atlas,
2001.
FONSECA NETO, Ubirajara da. et al. Curso de direito processual civil: tutela coletiva e o
fenmeno do acesso justia. Rio de janeiro: Maria Augusta Delgado, 2007.
_______. Curso de direito processual civil: tutela de execuo. Rio de janeiro: Maria Augusta
Delgado, 2007.
FONTES, Paulo Gustavo Guedes. A ao civil pblica e o princpio da separao dos poderes:
estudo analtico de suas possibilidades e limites. In: MILAR, dis (Coord.). Ao Civil
Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
GIDI, Antonio. Notas para a redao de uma exposio de motivos. In: DIDIER JR, Fredie;
ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. Salvador: Edies
Jus Podivm, 2007, v. 4.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 8. ed. Saraiva: So Paulo, 1994.
v. 3.
______. Significado social, poltico e jurdico da tutela dos interesses difusos. Revista de
Processo, ano 25, n. 97, jan./mar. 2000.
______. Rumo a um cdigo brasileiro de processos coletivos. In: MILAR, dis (Coord.).
Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005.
KELL, David Before. The High Court - Representative Actons: Continued Evolution or a
Classless Society? Sydney law Review. v. 15. 1993.
LEAL, Marcio Flvio Mafra. Aes coletivas: histria, teoria e prtica. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1998.
LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005.
!153
LIEBMAN, Enrico Tlio. Manual de Direito Processual Civil. Tocantins: Intelectus, 2003, v.
2.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001.
LOUREIRO, Caio Mrcio. Ao civil publica e acesso justia. So Paulo: Mtodo, 200l.
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Ao civil pblica, o direito social e os princpios. In:
MILAR, dis (Coord.). Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005.
_______. Interesses difusos, conceito e legitimao para agir. 2. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1991.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2000.
MARN, Juan Jos. Comentrios a Ia Iey General para Ia Defensa de los Consumidores y
Usurios. Coord. Rodrigo Bercovitz Rodrgues-Cano & Javier Salas Hemandez Madrid:
Editorial Civitas. 1992.
!
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
!154
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1990.
MARN, Juan Jos. Comentrios a Ia Iey General para Ia Defensa de los Consumidores y
Usurios. Coord. Rodrigo Bercovitz Rodrgues-Cano & Javier Salas Hemandez Madrid:
Editorial Civitas. 1992.
MAX, Robert. Defendant Class Suits As a Mean of legal and Social reform. The Cumberland
Law Review, v. 13/453. 1983.
!
MAZEI, Rodrigo. Mandado de injuno coletivo: viabilidade diante dos falsos dogmas. In:
GRINOVER, et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
MAX, Robert. Defendant Class Suits As a Mean of legal and Social reform. The Cumberland
Law Review, v. 13/453, 1983.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. So Paulo: Saraiva, 2007.
______. Aes coletivas no direito comparado nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
!155
_______. Tutela dos interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos
no Brasil e em Portugal. Revista Forense, v. 373, 2004.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A legitimao para a defesa dos interesses difusos no
Direito brasileiro. In: Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1984.
______. Significado social, poltico e jurdico da tutela dos interesses difusos. Revista de
Processo, ano 25, n. 97, jan./mar. 2000.
MORO, Luiz Carlos. Como se pode definir a "razovel durao do processo". Disponvel
em: <http://www.conjur.uol.com.br>. Acesso em: 28 jan. 2005
NEIVA, Jos Antnio Lisboa. Aes coletivas no direito brasileiro: uma viso geral. Revista
da EMARF, n 1, ago. 2005.
!156
NERY JNIOR, Nelson. Proteo jurdica da biodiversidade. Revista CEJ, v. 08, n 170, ago.
1999.
______. Atualidades sobre o processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
______; NERY, Rosa Maria Andrade, Cdigo de processo civil e legislao processual civil
extravagante em vigor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
NICOLITT, Andr Luiz. A durao razovel do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
PLCIDO & SILVA. Vocabulrio jurdico. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
______. Nova sistemtica da execuo dos ttulos extrajudiciais e a Lei 11.382/06. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
PINTO, Adriano Moura da Fonseca; ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Teoria Geral do
Processo e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
!157
______. Ao Civil Pblica. In: DIDIER JUNIOR (Org.). Aes constitucionais. 2. ed.
Salvador: Edies Jus Podivm, 2007.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva,
1993, v. 3.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
SARTI, Almir Jos Finochiaro. Ao civil Pblica. Questes processuais. Revista Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, n. 38, 2000.
SCARTEZZINI, Ana Maria. Ao civil pblica. In: WALD, Arnold (Coord.). Aspectos
Polmicos de Ao Civil Pblica. So Paulo: Saraiva, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1998.
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1990. v. 1.
TALAMINI, Eduardo. Priso civil e penal e execuo indireta. In: ALVIM, Teresa Arruda
(Coord.). Processo de execuo e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
TARTUCE, Flvio. Direito privado: a realidade contratual no Brasil e o novo cdigo civil.
Disponvel em: <http://www.secretrio.com.br/demarest/somelhoresforcos.html>. Acessado
em: 24 ago. 2005.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Class action e mandado de segurana coletivo. So Paulo:
Saraiva, 1990.
_______. Jos Rogrio Cruz e. Curso de Direito Processual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
VIDIGAL, Lus Eullio de Bueno. Direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1965.
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao Civil Pblica. 5. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2001.
______. Tutela jurisdicional coletiva. In: ALMEIDA, Joo Batista de. Aspectos controvertidos
da ao civil pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
______. Defendant class action brasileira: limites propostos para o Cdigo de Processos
Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto
de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Apontamentos sobre as aes coletivas. RePro, v. 75, n
276, 1993.
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini
et al. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
!
!159
YAZELL. Satephen C. From medieval group litigation to the modern class action. New
Haven: Yale University Press. 1987.
!
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
!
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ANEXO 1
Quadro comparativo da LACP: verso original e verso modificada
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Lei 7347 de 25 de julho de 1985
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TEXTO ORIGINAL ALTERAES
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Fonte: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 20 ago. 2007.
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ANEXO 2
QUADRO COMPARATIVO DOS ANTEPROJETOS DE CDIGO
BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS
Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Processos Coletivos Aluisio Mendes Coletivos Ada Grinover - USP
UERJ/UNESA
!162
PARTE I
DAS AES COLETIVAS EM GERAL
!
Captulo I Da tutela coletiva
! Captulo I Das demandas coletivas
Art. 4o Art. 9o
prioridade ao processamento da ao coletiva. de meios eletrnicos O juiz dever dar prioridade
ao processamento da demanda coletiva, servindo-
se preferencialmente dos meios eletrnicos para a
prtica de atos processuais do juzo e das partes,
observados os critrios prprios que garantam sua
autenticidade.
!
Art. 7o
!
Art. 5. Relao entre demandas coletivas
ao coletiva induz litispendncia para as Observado o disposto no artigo 20 deste Cdigo,
demais aes coletivas que tenham o mesmo as demandas coletivas de qualquer espcie podero
pedido, causa de pedir e interessados. ser reunidas, de ofcio ou a requerimento das
! partes, ficando prevento o juzo perante o qual a
demanda foi distribuda em primeiro lugar, quando
1o. Estando o objeto da ao posteriormente houver:
proposta contido no da primeira, ser extinto o II continncia, pela identidade de partes e causa
processo ulterior sem o julgamento do mrito. de pedir, observado o disposto no inciso anterior,
! sendo o pedido de uma das aes mais abrangente
do que o das demais.
2o. Sendo o objeto da ao posteriormente
proposta mais abrangente, o processo ulterior Par. 1. Na anlise da identidade do pedido e da
prosseguir to somente para a apreciao do causa de pedir, ser considerada a identidade do
pedido no contido na primeira demanda, bem jurdico a ser protegido.
devendo haver a reunio dos processos perante o Par. 2. Na hiptese de conexidade entre aes
juiz prevento em caso de conexo. coletivas referidas ao mesmo bem jurdico, o juiz
! prevento dever obrigatoriamente determinar a
reunio de processos para julgamento conjunto.
3o. Ocorrendo qualquer das hipteses previstas
neste artigo, as partes podero requerer a Par. 3. Aplicam-se litispendncia as regras dos
extrao ou remessa de peas processuais, com o incisos I e II deste artigo, quanto identidade de
objetivo de instruir o primeiro processo legitimados ativos ou passivos, e a regra de seu
instaurado. pargrafo 1, quanto identidade do pedido e da
causa de pedir.
Captulo IV
Da postulao
Art. 13 Custas e honorrios Os autores da ao Art.16 4 Os autores da demanda coletiva no
coletiva no adiantaro custas, emolumentos, adiantaro custas, emolumentos, honorrios
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, periciais e quaisquer outras despesas, nem sero
nem sero condenados, salvo comprovada m- condenados, salvo comprovada m-f, em
f, em honorrios de advogados, custas e honorrios de advogados, custas e despesas
despesas processuais. processuais.
!169
1. Nas aes coletivas de que trata este Art. 16. Custas e honorrios Nas demandas
cdigo, a sentena condenar o demandado, se coletivas de que trata este cdigo, a sentena
vencido, nas custas, emolumentos, honorrios condenar o demandado, se vencido, nas custas,
periciais e quaisquer outras despesas, bem como emolumentos, honorrios periciais, e quaisquer
em honorrios de advogados. outras despesas, bem como em honorrios de
advogados, calculados sobre a condenao.
2. No clculo dos honorrios, o juiz levar em 1 Tratando-se de condenao a obrigao
considerao a vantagem para o grupo, categoria especfica ou de condenao genrica, os
ou classe, a quantidade e qualidade do trabalho honorrios advocatcios sero fixados levando-se
desenvolvido pelo advogado e a complexidade em considerao a vantagem para o grupo,
da causa. categoria ou classe, a quantidade e qualidade do
trabalho desenvolvido pelo advogado e a
complexidade da causa.
3. Se o legitimado for pessoa fsica, sindicato 3 se o legitimado for pessoa fsica, entidade
ou associao, o juiz poder fixar gratificao sindical ou de fiscalizao do exerccio das
financeira quando sua atuao tiver sido profisses, associao civil ou fundao de direito
relevante na conduo e xito da ao coletiva. privado, o juiz, sem prejuzo da verba da
sucumbncia, poder fixar gratificao financeira,
a cargo do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos,
quando sua atuao tiver sido relevante na
conduo e xito da demanda coletiva, observados
na fixao os critrios da razoabilidade e
modicidade.
4 O litigante de m-f e os responsveis pelos 5 O litigante de m-f e os responsveis pelos
respectivos atos sero solidariamente respectivos atos sero solidariamente condenados
condenados ao pagamento das despesas ao pagamento das despesas processuais, e
processuais, em honorrios advocatcios e at o honorrios advocatcios e em at o dcuplo das
dcuplo das custas, sem prejuzo da custas, sem prejuzo da responsabilidade por
responsabilidade por perdas e danos. perdas e danos.
Art. 14 Da instruo da inicial Para instruir a Art. 22 Da instruo da inicial e do valor da causa
inicial, o legitimado, sem prejuzo das Para instruir a inicial, o legitimado poder
prerrogativas do Ministrio Pblico, poder requerer s autoridades competentes as certides e
requerer s autoridades competentes as certides informaes que julgar necessrias.
e informaes que julgar necessrias.
1. As certides e informaes devero ser 1 As certides e informaes devero ser
fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega,
sob recibo, dos respectivos requerimentos, e s sob recibo, dos respectivos requerimentos, e s
podero ser utilizadas para a instruo da ao podero ser utilizadas para a instruo da ao
coletiva. coletiva.
2. Somente nos casos em que o sigilo for 2 Somente nos casos em que a defesa da
exigido para a defesa da intimidade ou do intimidade ou o interesse social, devidamente
interesse social poder ser negada a certido ou justificados, exigirem o sigilo, poder ser negada
informao. certido ou informao.
Art. 21 Efeitos do recurso da sentena O recurso Art. 13. Efeitos do recurso da sentena definitiva
interposto contra a sentena tem efeito meramente O recurso interposto contra a sentena tem
devolutivo, salvo quando a fundamentao for efeito meramente devolutivo, salvo quando a
relevante e puder resultar parte leso grave e de fundamentao for relevante e puder resultar
difcil reparao, hiptese em que o juiz pode parte leso grave e de difcil reparao, hiptese
atribuir ao recurso efeito suspensivo em que o juiz, ponderando os valores em jogo,
poder atribuir ao recurso efeito suspensivo
Art. 22 Coisa julgada Nas aes coletivas a Art. 12. Coisa julgada Nas aes coletivas de
sentena far coisa julgada erga omnes, salvo que trata este cdigo, a sentena far coisa
quando o pedido for julgado improcedente por julgada erga omnes, exceto se o pedido for
insuficincia de provas. julgado improcedente por insuficincia de
provas, hiptese em que qualquer legitimado
poder intentar outra ao, com idntico
fundamento valendo-se de nova prova.
1 Tratando-se de interesses ou direitos
individuais homogneos (art. 3, III, deste
Cdigo), em caso de improcedncia do pedido,
os interessados podero propor ao a ttulo
individual, salvo quando a demanda coletiva
tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto
processual da categoria.
1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de 2 Os efeitos da coisa julgada nas aes em
interesses difusos e coletivos em sentido estrito defesa de interesses ou direitos difusos ou
ficam adstritos ao plano coletivo, no coletivos (art. 3, I e II, deste Cdigo) no
prejudicando interesses e direitos individuais prejudicaro as aes de indenizao por danos
homogneos reflexos. pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste
cdigo, mas, se procedente o pedido,
beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que
podero proceder liquidao e execuo, nos
termos dos arts. 28 e 29 deste Cdigo.
2o. Os efeitos da coisa julgada em relao aos
interesses ou direitos difusos e coletivos no
prejudicaro as aes de indenizao por danos
pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou
individualmente, mas, se procedente o pedido,
beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que
podero proceder liquidao e execuo, nos
termos do art.37 e seguintes
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos
individuais homogneos, apenas no estaro
vinculados ao pronunciamento coletivo os titulares
de interesses ou direitos que tiverem exercido
tempestiva e regularmente o direito de ao ou
excluso.
3 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior
sentena penal condenatria.
4o. A competncia territorial do rgo julgador 4 A competncia territorial do rgo julgador
no representar limitao para a coisa julgada no representar limitao para a coisa julgada
erga omnes. erga omnes.
!173
CAPTULO IX
DO CADASTRO NACIONAL DE PROCESSOS COLETIVOS E DO FUNDO DE DIREITOS
DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS
Art. 28. Cadastro nacional de processos coletivos. Art. 46. Do Cadastro Nacional de Processos
O Conselho Nacional de Justia organizar e Coletivos. O Conselho Nacional de Justia
manter o cadastro nacional de processos organizar e manter o Cadastro Nacional de
coletivos, com a finalidade de permitir que todos Processos Coletivos, com a finalidade de
os rgos do Poder Judicirio e todos os permitir que todos os rgos do Poder Judicirio
interessados tenham conhecimento da existncia e todos os interessados tenham acesso ao
das aes coletivas, facilitando a sua publicidade e conhecimento da existncia de aes coletivas,
o exerccio do direito de excluso. facilitando a sua publicidade.
1 Os rgos judicirios aos quais forem 1 Os rgos judicirios aos quais forem
distribudas aes coletivas remetero, no prazo de distribudos processos coletivos remetero, no
dez dias, cpia da petio inicial ao cadastro prazo de 10 (dez) dias, cpia da petio inicial
nacional de processos coletivos. ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos.
2. O Conselho Nacional de Justia editar 2. O Conselho Nacional de Justia, no prazo
regulamento dispondo sobre o funcionamento do de 90 (noventa) dias, editar regulamento
cadastro nacional de processos coletivos, em dispondo sobre o funcionamento do Cadastro
especial a forma de comunicao pelos juzos Nacional de Processos Coletivos, incluindo a
quanto existncia das aes coletivas e aos atos forma de comunicao pelos juzos quanto
processuais mais relevantes, como a concesso de existncia de processos coletivos e aos atos
antecipao de tutela, a sentena e o trnsito em processuais mais relevantes, como a concesso
julgado; disciplinar, ainda, sobre os meios de antecipao de tutela, a sentena e o trnsito
adequados a viabilizar o acesso aos dados e o em julgado, a interposio de recursos e seu
acompanhamento daquelas por qualquer andamento, a execuo provisria ou definitiva;
interessado. disciplinar, ainda, os meios adequados a
viabilizar o acesso aos dados e seu
acompanhamento por qualquer interessado.
Art. 29. Fundo dos Direitos Difusos, Coletivos e Art. 25. Do Fundo dos Direitos Difusos e
Individuais Homogneos. O fundo ser Coletivos. O Fundo ser administrado por um
administrado por um Conselho Federal ou por Conselho Gestor federal ou por Conselhos
Conselhos estaduais, de que participaro Gestores estaduais, dos quais participaro
necessariamente membros do Ministrio Pblico, necessariamente, em composio paritria,
juzes e representantes da comunidade, sendo seus membros do Ministrio Pblico e representantes
recursos destinados reconstituio dos bens da comunidade, sendo seus recursos destinados
lesados ou, no sendo possvel, realizao de realizao de atividades tendentes a minimizar
atividades tendentes a minimizar a leso ou a as leses ou a evitar que se repitam, dentre
evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o outras que beneficiem os bens jurdicos
bem jurdico prejudicado. prejudicados, bem como a antecipar os custos
das percias necessrias defesa dos direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos e a custear o prmio previsto no
pargrafo 3 do artigo 16.
!176
Pargrafo nico Para efeito do disposto neste Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste
artigo, a destinao da importncia recolhida ao artigo, a destinao da importncia a ser
Fundo ficar sustada enquanto pendentes de recolhida ao Fundo ficar sustada enquanto
deciso de segundo grau as aes de indenizao pendentes de deciso de recurso ordinrio as
pelos danos individuais, salvo na hiptese de o aes de indenizao pelos danos individuais,
patrimnio do devedor ser manifestamente salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser
suficiente para responder pela integralidade das manifestamente suficiente para responder pela
dvidas. integralidade das dvidas.
PARTE III CAPTULO III
Da ao coletiva passiva Da ao coletiva passiva
Art. 42. Ao contra o grupo, categoria ou classe - Art. 36. Aes contra o grupo, categoria ou
Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra classe Qualquer espcie de ao pode ser
uma coletividade organizada ou que tenha proposta contra uma coletividade organizada,
representante adequado, nos termos do pargrafo mesmo sem personalidade jurdica, desde que
1o. do artigo 8 apresente representatividade adequada (artigo
tutelado seja transindividual (art. 2 19, I, a, b e c), se trate de tutela de
de interesse social. interesses oudireitos difusos e coletivos (artigo
3) e a tutela se revista de interesse social.
!181
Art. 56. Aplicao subsidiria do Cdigo de Art. 51. Aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Civil Aplicam-se subsidiariamente s Processo Civil Aplicam-se subsidiariamente s
aes coletivas, no que no forem incompatveis, aes coletivas, no que no forem incompatveis,
as disposies do Cdigo de Processo Civil. as disposies do Cdigo de Processo Civil,
independentemente da Justia competente para o
processamento e julgamento.
Pargrafo nico - Os recursos cabveis e seu
processamento seguiro o disposto no Cdigo de
Processo Civil e legislao correlata, no que no
for incompatvel.
!185
Art. 57. Nova redao. D-se nova redao aos Art. 52. Nova redao. D-se nova redao aos
artigos de leis abaixo indicados: artigos de leis abaixo indicados:
a) o inciso VIII do artigo 6, da Lei 8078/90 passa a) O artigo 273 do Cdigo de Processo civil
a ter a seguinte redao: passa a vigorar com a seguinte redao,
acrescidos os arts. 273-A, 273-B , 273-C e 273-
art. 6, inciso VIII - a facilitao da defesa de seus D:
direitos, incumbindo o nus da prova parte que
detiver conhecimentos tcnicos ou informaes "Art. 273
sobre os fatos, ou maior facilidade em sua
.........................................................
demonstrao.
b) o art. 80 da Lei 10741/2003 passa a ter a 4 "A tutela antecipada poder ser revogada ou
modificada fundamentalmente, enquanto no se
seguinte redao:
produza a precluso da deciso que a concedeu
art. 80 - as aes individuais movidas pelo idoso 1 do art. 273-B e art. 273-C)".
podero ser propostas no foro de seu domiclio.
5 "Na hiptese do inciso I deste artigo, o juiz
s conceder a tutela antecipada sem ouvir a
parte contrria em caso de extrema urgncia ou
quando verificar que o Ru, citado, poder torn-
la ineficaz".
Art. 273-A "A antecipao de tutela poder ser
requerida em procedimento antecedente ou na
pendncia do processo."
Art. 273-B. "Aplicam-se ao procedimento
antecedente, no que couber, as disposies do
Livro III, Ttulo nico, Captulo I deste Cdigo".
1 "Concedida a tutela antecipada, facultado,
at 30 (trinta) dias contados da precluso da
deciso concessiva:
a. ao ru, propor demanda que vise sentena
de mrito;
b. ao autor, em caso de antecipao parcial,
propor demanda que vise satisfao
integral da pretenso".
2. "No intentada a ao, a medida
antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos
limites da deciso proferida."
Art. 273-C. "Concedida a tutela antecipada no
curso do processo, facultado parte
interessada, at 30 (trinta) dias contados da
precluso da deciso concessiva, requerer seu
prosseguimento, objetivando o julgamento de
mrito."
Pargrafo nico. "No pleiteado o
prosseguimento do processo, a medida
antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos
limites da deciso proferida".
Art. 273-D. "Proposta a demanda (1 do art.
273-B) ou retomado o curso do processo (art.
273-C), sua eventual extino, sem julgamento
do mrito, no ocasionar a ineficcia da medida
antecipatria, ressalvada a carncia da ao, se
incompatveis as decises."
b) O artigo 10 da Lei n. 1.533, de 31 de
dezembro de 1051, passa a Ter seguinte redao:
Artigo 10: "Findo o prazo a que se refere o item
I do art. 7 e ouvido, dentro de 5 (cinco) dias, o
representante da pessoa jurdica de direito
!186
Art.58. Revogao. Revogam-se a Lei 7347, de 24 Art.53. Revogao. Revogam-se a Lei 7347, de
de julho de 1985; os artigos 81 a 104 da Lei 24 de julho de 1985; os artigos 81 a 104 da Lei
8078/90, de 11 de setembro de 1990; o pargrafo 8078, de 11 de setembro de 1990; o pargrafo 3
3 do art. 5 da Lei 4717, de 29 de junho de 1965; do art. 5 da Lei 4717, de 29 de junho de 1965;
os artigos 3, 4, 5, 6 e 7 da Lei 7853, de 24 de os artigos 3, 4, 5, 6 e 7 da Lei 7.853, de 24
outubro de 1989; o artigo 3 da Lei 7913, de 7 de de outubro de 1989; o artigo 3 da Lei 7.913, de
dezembro de 1989, os artigos 210, 211, 212, 213, 7 de dezembro de 1989; os artigos 210, 211, 212,
215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei 8.069, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei
de 13 de junho de 1990; o art. 2 da Lei 9.494, de 8.069, de 13 de junho de 1990; o art. 2 da Lei
10 de setembro de 1997; e os artigos 81, 82, 83, 9.494, de 10 de setembro de 1997; e os artigos
85, 91, 92 93 da Lei 10.741, de 1 de outubro de 81, 82, 83, 85, 91, 92 93 da Lei 10.741, de 1 de
2003. outubro de 2003.
Art. 59. Instalao dos rgos especializados A Art. 47. Instalao dos rgos especializados A
Unio, no prazo de um ano, a contar da publicao Unio, no prazo de 180 (cento e oitenta dias), e
deste cdigo, e os Estados criaro e instalaro os Estados criaro e instalaro rgos
rgos especializados, em primeira e segunda especializados, em primeira e segunda instncia,
instncia, para o processamento e julgamento de para o processamento e julgamento de aes
aes coletivas. coletivas.
Art. 60. Vigncia Este Cdigo entrar em vigor Art. 54. Vigncia Este Cdigo entrar em vigor
dentro de um ano a contar de sua publicao. dentro de cento e oitenta dias a contar de sua
publicao.
Fonte: UNESA
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ANEXO 3
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ANTEPROJETO DE
CDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS
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Janeiro de 2.007
Ministrio da Justia ltima verso
Incorporando sugestes da Casa Civil, Secretaria de Assuntos
Legislativos, PGFN e dos Ministrios Pblicos de Minas Gerais,
Paran, Rio Grande do Sul e So Paulo
!
EXPOSIO DE MOTIVOS
!
!187
E ainda: a aplicao prtica das normas brasileiras sobre processos coletivos (ao
civil pblica, ao popular, mandado de segurana coletivo) tem apontado para dificuldades
prticas decorrentes da atual legislao: assim, por exemplo, dvidas surgem quanto
natureza da competncia territorial (absoluta ou relativa), sobre a litispendncia (quando
diverso o legitimado ativo), a conexo (que, rigidamente interpretada, leva proliferao de
!188
Por outro lado, a evoluo doutrinria brasileira a respeito dos processos coletivos
autoriza a elaborao de um verdadeiro Direito Processual Coletivo, como ramo do direito
processual civil, que tem seus prprios princpios e institutos fundamentais, diversos dos do
Direito Processual Individual. Os institutos da legitimao, competncia, poderes e deveres do
juiz e do Ministrio Pblico, conexo, litispendncia, liquidao e execuo da sentena,
coisa julgada, entre outros, tm feio prpria nas aes coletivas que, por isso mesmo, se
enquadram numa Teoria Geral dos Processos Coletivos. Diversas obras, no Brasil, j tratam
do assunto. E o pas, pioneiro no tratamento dos interesses e direitos transindividuais e dos
individuais homogneos, por intermdio da LACP e do CDC, tem plena capacidade para
elaborar um verdadeiro Cdigo de Processos Coletivos, que mais uma vez o colocar numa
posio de vanguarda, revisitando os princpios processuais e a tcnica processual por
intermdio de normas mais abertas e flexveis, que propiciem a efetividade do processo
coletivo.
A regra de competncia territorial deslocada para esse Captulo (no CDC figura
indevidamente entre as regras que regem a ao em defesa de interesses ou direitos
individuais homogneos, o que tem provocado no poucas discusses), eliminando-se, em
alguns casos, a regra da competncia concorrente entre Capitais dos Estados e Distrito Federal
ou entre comarcas, motivo de proliferaes de demandas e de decises contraditrias. Para as
demandas de ndole nacional fixada a competncia territorial do Distrito Federal, nico
critrio que possibilitar centraliz-las, evitando investidas do Legislativo atualmente
consubstanciadas em proposta de Emenda Constitucional que pretende atribuir ao STJ a
competncia para decidir a respeito do foro competente. Regras de competncia devem ser
fixadas pela lei e no pelos tribunais. De outro lado, a relativa centralizao da competncia
vem balanceada pela maior flexibilidade da legitimao entre os diversos rgos do
Ministrio Pblico, que podero atuar fora dos limites funcionais e territoriais de suas
atribuies (quer em relao ao inqurito civil, quer em relao propositura da demanda
!191
O inqurito civil mantido nos moldes da Lei da Ao Civil Pblica, mas se deixa
claro que as peas informativas nele colhidas s podero ser aproveitadas na ao coletiva
desde que submetidas a contraditrio, ainda que diferido. Afinal, a Constituio federal
garante o contraditrio no processo administrativo, conquanto no punitivo, em que haja
litigantes (ou seja, titulares de conflitos de interesses), obtendo-se de sua observncia, como
resultado, a maior possibilidade de lavratura do termo de ajustamento de conduta e da prpria
antecipao de tutela, com base nas provas colhidas no inqurito, que podero atender ao
requisito da prova incontroversa.
!
So Paulo, janeiro de 2007
Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular de Direito Processual da USP
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual
!
!194
Captulo I
b. universalidade da jurisdio;
g. economia processual;
i. ativismo judicial;
l. representatividade adequada;
n. no taxatividade da ao coletiva;
q. continuidade da ao coletiva;
v. proporcionalidade e razoabilidade.
!
Art. 3o Efetividade da tutela jurisdicional Para a defesa dos direitos e
interesses indicados neste Cdigo so admissveis todas as espcies de aes e provimentos
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, inclusive os previstos no Cdigo de
Processo Civil e em leis especiais.
2o Para a tutela dos interesses e direitos previstos nas alneas II e III do artigo 3
e observada a disponibilidade do bem jurdico protegido, as partes podero estipular
conveno de arbitragem, a qual se reger pelas disposies do Cdigo de Processo Civil e da
Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
requerimento das partes, ficando prevento o juzo perante o qual a demanda foi distribuda em
primeiro lugar, quando houver:
Art. 11. Provas So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que
obtidos por meios lcitos, incluindo a prova estatstica ou por amostragem.
2 O nus da prova poder ser invertido quando, a critrio do juiz, for verossmil
a alegao, segundo as regras ordinrias de experincia, ou quando a parte for hipossuficiente.
Art. 12. Motivao das decises judicirias. Todas as decises devero ser
especificamente fundamentadas, especialmente quanto aos conceitos jurdicos
indeterminados.
Art. 13. Coisa julgada Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena
far coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia
de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico
fundamento valendo-se de nova prova.
se tratar de interesse pblico relevante, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos
demais legitimados (art. 20 deste Cdigo).
Art. 17. Custas e honorrios Nas demandas coletivas de que trata este cdigo,
a sentena condenar o demandado, se vencido, nas custas, emolumentos, honorrios periciais
e quaisquer outras despesas, bem como em honorrios de advogados, calculados sobre a
condenao.
(artigo 34 deste Cdigo), a competncia para a tramitao dos processos ser dos juzos
residuais comuns.
Captulo II
Da ao coletiva ativa
Seo I
Disposies gerais
I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde
que o juiz reconhea sua representatividade adequada, demonstrada por dados como:
Art. 23. Inqurito civil. O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua
presidncia, inqurito civil, nos termos do disposto em sua Lei Orgnica, ou requisitar, de
!203
Art. 27. Do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos. O Fundo ser administrado
por um Conselho Gestor federal ou por Conselhos Gestores estaduais, dos quais participaro
necessariamente, em composio paritria, membros do Ministrio Pblico e representantes
da comunidade, sendo seus recursos destinados realizao de atividades tendentes a
minimizar as leses ou a evitar que se repitam, dentre outras que beneficiem os bens jurdicos
prejudicados, bem como a antecipar os custos das percias necessrias defesa dos direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos e a custear o prmio previsto no
pargrafo 3 do artigo 17.
Seo II
rgos e entidades de defesa dos interesses ou direitos indicados neste Cdigo, bem como ao
Cadastro Nacional de Processos Coletivos.
1 O exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontrem bens sujeitos
expropriao.
fiscalizao do exerccio das profisses e defensorias pblicas, ainda que no tenham sido
autoras na fase de conhecimento, observados os requisitos do artigo 20 deste Cdigo.
Captulo III
Art. 39. Coisa julgada passiva A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando
os membros do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposies do artigo 12
deste Cdigo, no que dizem respeito aos interesses ou direitos transindividuais.
Captulo IV
I Ministrio Pblico;
!210
II Defensoria Pblica;
Captulo V
Seo I
Da ao popular constitucional
Seo II
Ao de improbidade administrativa
Captulo VI
Disposies finais
Art. 50. Nova redao D-se nova redao aos artigos de leis abaixo indicados:
Art. 7o ...........................................................................................
I ............................................................................................
Art. 18 - ............................................................................................
!213
Art.17 ......................................................................................
3o....................................................................................................
4o......................................................................................................
5o.....................................................................................................
6o......................................................................................................
7o......................................................................................................
8o......................................................................................................
9o......................................................................................................
10.....................................................................................................
11.....................................................................................................
12.....................................................................................................
13.....................................................................................................
14...................................................................................................
!214
Art. 52. Vigncia - Este Cdigo entrar em vigor dentro de cento e oitenta dias a
contar de sua publicao.
Dezembro de 2006.
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!215
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ANEXO 4
!
PROJETO DE LEI N 5139/09
!!
!!
Disciplina a ao civil pblica para a tutela
de interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos, e d outras
providncias.
!!
!!
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
!
CAPTULO I
DAS DISPOSIES GERAIS
Art. 1o
!
Regem-se pelas disposies desta Lei as aes civis pblicas
destinadas proteo:
! I - do meio ambiente, da sade, da educao, do trabalho, do desporto, da
segurana pblica, dos transportes coletivos, da assistncia jurdica integral e da prestao de
servios pblicos;
!
!216
CAPTULO II
!
DOS PRINCPIOS DA TUTELA COLETIVA
Art. 3 o
!
O processo civil coletivo rege-se pelos seguintes princpios:
! I - amplo acesso justia e participao social;
! II - durao razovel do processo, com prioridade no seu processamento em
todas as instncias;
! III - isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e mxima
eficcia;
! IV - tutela coletiva adequada, com efetiva precauo, preveno e reparao
dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punio pelo enriquecimento
ilcito;
!
!217
II - a Defensoria Pblica;
! III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respectivas
autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, bem como
seus rgos despersonalizados que tenham como finalidades institucionais a defesa dos
interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos;
! IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas sees e subsees;
! V - as entidades sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas
defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos ligados
categoria;
! VI - os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, nas
Assemblias Legislativas ou nas Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da
demanda, a ser verificado quando do ajuizamento da ao; e
! VII - as associaes civis e as fundaes de direito privado legalmente
constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, para a defesa de interesses ou
direitos relacionados com seus fins institucionais, dispensadas a autorizao assemblear ou
pessoal e a apresentao do rol nominal dos associados ou membros.
! 1o O juiz poder dispensar o requisito da pr-constituio de um ano das
associaes civis e das fundaes de direito privado quando haja manifesto interesse social
evidenciado pelas caractersticas do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.
! o
2 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar
obrigatoriamente como fiscal da ordem jurdica.
! o
3 Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os legitimados, inclusive
entre os ramos do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica.
! 4 o As pessoas jurdicas de direito pblico, cujos atos sejam objeto de
impugnao, podero abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que
isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
! Art. 7o vedada a interveno de terceiros nas aes coletivas, ressalvada a
possibilidade de qualquer legitimado coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em
qualquer dos plos da demanda.
! 1o A apreciao do pedido de assistncia far-se- em autos apartados, sem
suspenso do feito, salvo quando implicar deslocamento de competncia, recebendo o
interveniente o processo no estado em que se encontre.
! 2 O juiz rejeitar liminarmente o pedido de habilitao como assistente do
membro do grupo, na ao em defesa de interesses ou direitos individuais homogneos,
quando o interessado no demonstrar, de plano, razes de fato ou de direito que assegurem
utilidade tutela coletiva e justifiquem a sua interveno, podendo o juiz limitar o nmero de
assistentes, quando este comprometer o bom andamento e a durao razovel do processo.
! 3o As pretenses individuais, na fase de conhecimento do processo coletivo,
somente podero ser discutidas e decididas de modo coletivo, facultando-se o agrupamento
em subclasses ou grupos.
! Art. 8o Ocorrendo desistncia infundada, abandono da ao coletiva ou no
interposio do recurso de apelao, no caso de sentena de extino do processo ou de
improcedncia do pedido, sero intimados pessoalmente o Ministrio Pblico e, quando for o
!219
caso, a Defensoria Pblica, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao
social, podendo qualquer legitimado assumir a titularidade, no prazo de quinze dias.
! Art. 9o No haver extino do processo coletivo, por ausncia das condies
da ao ou pressupostos processuais, sem que seja dada oportunidade de correo do vcio em
qualquer tempo ou grau de jurisdio ordinria ou extraordinria, inclusive com a substituio
do autor coletivo, quando sero intimados pessoalmente o Ministrio Pblico e, quando for o
caso, a Defensoria Pblica, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao
social, podendo qualquer legitimado adotar as providncias cabveis, em prazo razovel, a ser
fixado pelo juiz.
! CAPTULO IV
DO PROCEDIMENTO
! Art. 10. A ao coletiva de conhecimento seguir o rito ordinrio estabelecido na
Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, obedecidas as modificaes
previstas nesta Lei.
! 1o At o momento da prolao da sentena, o juiz poder adequar as fases e
atos processuais s especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela
do bem jurdico coletivo, garantido o contraditrio e a ampla defesa.
! 2o A inicial dever ser instruda com comprovante de consulta ao cadastro
nacional de processos coletivos, de que trata o caput do art. 53 desta Lei, sobre a inexistncia
de ao coletiva que verse sobre bem jurdico correspondente.
! o
3 Incumbe serventia judicial verificar a informao constante da consulta,
certificando nos autos antes da concluso ao juiz.
! Art. 11. Nas aes coletivas, para instruir a inicial o interessado poder
requerer de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, indicando a finalidade, as certides e
informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias.
! 1o No fornecidas as certides e informaes referidas no caput, poder a parte
propor a ao desacompanhada destas, facultado ao juiz, aps apreciar os motivos do no
fornecimento, requisit-las.
! 2o A recusa, o retardamento ou a omisso, injustificados, de dados tcnicos
ou informaes indispensveis propositura da ao coletiva, quando requisitados pelo juiz,
implicar o pagamento de multa de dez a cem salrios mnimos.
! Art. 12. Sendo inestimvel o valor dos direitos ou danos coletivos, o valor da
causa ser indicado pelo autor, segundo critrio de razoabilidade, com a fixao em definitivo
pelo juiz em saneamento ou na sentena.
! Art. 13. Estando em termos a petio inicial, o juiz ordenar a citao do ru e, em se
tratando de interesses ou direitos individuais homogneos, a intimao do Ministrio Pblico
e da Defensoria Pblica, bem como a comunicao dos interessados, titulares dos respectivos
interesses ou direitos objeto da ao coletiva, para que possam exercer, at a publicao da
sentena, o seu direito de excluso em relao ao processo coletivo, sem prejuzo de ampla
divulgao pelos meios de comunicao social.
! Pargrafo nico. A comunicao dos membros do grupo, prevista no caput,
poder ser feita pelo correio, inclusive eletrnico, por oficial de justia ou por insero em
outro meio de comunicao ou informao, como contracheque, conta, fatura, extrato
bancrio e outros, sem obrigatoriedade de identificao nominal dos destinatrios, que
podero ser caracterizados enquanto titulares dos mencionados interesses ou direitos,
!220
CAPTULO V
!
DAS TCNICAS DE TUTELA COLETIVA
Art. 23.
!
Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so
admissveis todas as espcies de aes e provimentos capazes de propiciar sua adequada e
efetiva tutela.
! Art. 24. Na ao que tenha por objeto a imposio de conduta de fazer, no
fazer, ou de entregar coisa, o juiz determinar a prestao ou a absteno devida, bem como a
cessao da atividade nociva, em prazo razovel, sob pena de cominao de multa e de outras
medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias, independentemente de requerimento do autor.
!
!222
CAPTULO VI
!
DOS RECURSOS, DA COISA JULGADA COLETIVA E DA RELAO ENTRE
DEMANDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS
!
Art. 31. Os recursos interpostos nas aes coletivas sero recebidos no efeito
meramente devolutivo, salvo quando sua fundamentao for relevante e da deciso puder
resultar leso grave e de difcil reparao, hiptese em que o juiz, a requerimento do
interessado, ponderando os valores em questo, poder atribuir-lhe o efeito suspensivo.
! Art. 32. A sentena no processo coletivo far coisa julgada erga omnes,
independentemente da competncia territorial do rgo prolator ou do domiclio dos
interessados.
! Art. 33. Se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas,
qualquer legitimado poder ajuizar outra ao coletiva, com idntico fundamento, valendo-se
de nova prova.
! Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais
homogneos no prejudicaro os direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou
classe, que podero propor aes individuais em sua tutela.
! 1o No sero admitidas novas demandas individuais relacionadas com
interesses ou direitos individuais homogneos, quando em ao coletiva houver julgamento de
improcedncia em matria exclusivamente de direito, sendo extintos os processos individuais
anteriormente ajuizados.
!
!224
CAPTULO VIII
!
DO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E DO INQURITO CIVIL
! Art. 47. Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante a fixao de
deveres e obrigaes, com as respectivas multas devidas no caso do descumprimento.
! Art. 48. O valor da cominao pecuniria dever ser suficiente e necessrio
para coibir o descumprimento da medida pactuada.
! Pargrafo nico. A cominao poder ser executada imediatamente, sem
prejuzo da execuo especfica.
! Art. 49. O compromisso de ajustamento de conduta ter natureza jurdica de
transao, com eficcia de ttulo executivo extrajudicial, sem prejuzo da possibilidade da sua
homologao judicial, hiptese em que sua eficcia ser de ttulo executivo judicial.
! Pargrafo nico. No ser admitida transao no compromisso de ajustamento
de conduta que verse sobre bem indisponvel, salvo quanto ao prazo e ao modo de
cumprimento das obrigaes assumidas.
! Art. 50. A execuo coletiva das obrigaes fixadas no compromisso de
ajustamento de conduta ser feita por todos os meios, inclusive mediante interveno na
empresa, quando necessria.
! 1o Quando o compromisso de ajustamento de conduta contiver obrigaes de
naturezas diversas, poder ser ajuizada uma ao coletiva de execuo para cada uma das
obrigaes, sendo as demais apensadas aos autos da primeira execuo proposta.
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CAPTULO X
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DAS DESPESAS, DOS HONORRIOS E DOS DANOS PROCESSUAIS
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Art. 55. A sentena do processo coletivo condenar o demandado, se vencido,
ao pagamento das custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, bem
como dos honorrios de advogado, calculados sobre a condenao.
! 1o Tratando-se de condenao obrigao especfica ou de condenao
genrica, os honorrios advocatcios sero fixados levando-se em considerao a vantagem obtida
para os interessados, a quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo advogado e a
complexidade da causa.
! 2o Os legitimados coletivos no adiantaro custas, emolumentos, honorrios
periciais e quaisquer outras despesas, nem sero condenados em honorrios de advogado,
custas e demais despesas processuais, salvo comprovada m-f.
! Art. 56. O legitimado coletivo somente responde por danos processuais nas
hipteses em que agir com m-f processual.
! Pargrafo nico. O litigante de m-f e os responsveis pelos respectivos atos
sero solidariamente condenados ao pagamento das despesas processuais, em honorrios
advocatcios e em at o dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e
danos.
! CAPTULO XI
DO PROGRAMA EXTRAJUDICIAL DE PREVENO OU REPARAO DE DANOS
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EM n 00043 - MJ
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Braslia, 8 de abril de 2009.