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I. ONOM Y DERECHO
1
Loewenstein, Karl, Teora dela onstitucin, Bosch, Barcelona, 1965, pg. 29.
2 el conjunto de actividades econmicas de los
Por
sistema econmico se entiende
particulares y las
acciones del Estado, actuando en el mbito de un ordenamientojurdico.
De all que se desdoble en sector pblico y sector privado, lo cual desde la perspectivaju-
rdica signica que existen relaciones econmicas entre los particulares que implican la
reglamentacin de derechos de stos por los cdigos de fondo (art. 75, inc. 12, Const. Nac.)
y tambin relaciones entre los particulares y el Estado cuya reglamentacin surge funda-
mentalmente de los restantes incisos del art. 75, y del art. 4 en cuanto prevn actuaciones
del Estado en distintos mbitos econmicos, incluyendo la regulacin de los servicios
pblicos, ahora expresamente implicados en ln onstitucin (art. 42, 2do. prr.).
236 LECCIONES Y ENSAYOS
operativos, y protegen de todos modos una idea general que no es otra que
la dignidad de la persona humana y la bsqueda de su desarrolloS.
Por otra parte tampoco se desprende el concepto jurdico de consti-
tu in de la estructura social de un pueblo, signicando este punto de
vista la oposicin del hecho al Derecho5 y lleva al examen y comprensin
de las instituciones de la realidad poltica reglamentadas por el Derecho
(opinin pblica, partidos polticos, grupos de presin, etc.)5.
3
Ver Bidart Campos. ermn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Ar-
gentino. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires. 1992, pg. 14. No es el objetivo de estas lneas el
anlisis de aspectos de la losoa y sociologajuridicas, el cual tampoco podr ser efectua-
do sin la suciente solvencia en esos campos. Remitimos as a las importantes obras del
maestro y sus referencias.
4 Fernandez Segado. Francisco, La teora jurdica de los derechos fundamentales
en la doctrina constitucional espaola, E.D., 156-762/763 (1994).
5 Tales son tambin los nes del Pacto Internacional de Derechos conmicos, So-
ciales y Culturales, aprobado por la
ley 23.313 (ADLA, 46-13-1107) del 13-V-l986. Asi
surge de su prembulo y del art. 1, pto. 1. Dicho Pacto tiene jerarqua constitucional (art.
75, inc. 22, Const. Nac).
5
Snchez Agesta. Luis, Derecha Constitucional Comparado, 2l ed., Nacional, Ma-
drid, 1967, pgs. 34 y sigs., realiza la divulgada tipologa de los conceptos de constitucin:
racional normativo, histrico tradicional y sociolgico. Seala que slo el tipo racional nor-
mativo tuvo importancia decisiva para la formacin de la ciencia del derecho constitu-
cional, recordando que tal concepto relaciona tanto las normas. cuanto las exigencias axio-
lgicas (pg. 55).
El aspecto material remite a una concepcin total de onstitucin en la que tambin
interviene la realidad, o una sntesis o relacin entre elementos estticos y dinmicos. por
lo que se entiende que la onstitucin es un producto. De all que si la normalidad fctica
es capaz de producir una normatividad. a su vez la normatividad. mediante la valoracin
que hace de aqulla y el cumplimiento exigido, tiende a provocar una normalidad en la
conducta (Heller, H., citado por arca Pelayo).
LECCIONES 237
pondrn.
'
tenido econmico.
Campos, G., Tratado._., cit. El Tomo l'V de la obra citada est precisamente
7 Bidart
dirigido a este anlisis (sociologa del derecho constitucional). La sociologa del Derecho
en-
contrara su objeto en dos aspectos de un nico fenmeno social: los factoressociales que in-
uyen en el derecho y las repercusiones que el Derecho refracta en la
soc1edad(T. IV. pag.
18). Se vera' ms adelante cmo las distintas ideas econmicas y las circunstanCias, producto
de la vida social, tienen una manifiesta correlacin con los textos constitucionales, ycmo
travs adecuan moldean los comportamientos
a de la interpretacin de stos se y a su vez
sociales. _ h
3
Oyhanarte, Julio, Poder poltico y cambio estructural", interpretacin judiCial
encadenada al pasado, concluye con la conocida causa vico c/De la Pesa (1934). Fallos,
172:29.
Un claro ejemplo se ha tenido frente al denominado
estadodedeemergencia econmi-
la
el 1853, no admitia
ca" que para algunos a] no estar previsto en texto
constitucional el mien-
adopcin de determinadas medidas consideradas imprescindibles y fundadas
en
En otra causa ms reciente se sostuvo, con cita de Alberdi, que la verdadera sancin
de las leyes reside en su duracin, debindose remediar sus
defectos no por la
abrogacin
hechos posteriores (Fa-
Sino la
por interpretacin, estando predestnada a recoger y regir
llas, 315158, YP c/Pcia. de Corrientes", 3-lII-1992, cons. 27).
238 LECCIONES Y ENSAYOS
9 conmi-
Robbins, Lionel, Ensayo sobre la Naturaleza y Signicacin de la Ciencia
ca, F.C.E., Mxico.
1
Vito, Francesco, conoma Poltica, Tesoro, Madrid, 1958, pg. 20
u Puede entenderse as que a una posicin liberal manchesteriana y egoista, sucede
la aceptacin de la economia poltica, por existir problemas que ataen a toda la sociedad.
para pasar a una economia institucional exige el compromiso del Estado. Ver
que Mario
Bonfanti, puntes para una cuestin enigmtica: la relacin derecho-econorna", JA, 7-X-
1998. nro. 6110.
LECCIONES 239
ticulares como al Estado. Pero ste acta desde una doble posicin, es
decir: dentro del sistema econmico, como un protagonista ms, o por
fuera de l, como sujeto que ja las normasjuridicas que regulan o hacen
de marco a la actividad econmica privada y pblica.
5. Enel primer supuesto, una vez decididas las necesidades por satis-
facer (lo que se realiza en el presupuesto) la adquisicin de los medios
materiales e incluso la obtencin de algunos de los recursos pblicos (em-
prstitos, disposicin de bienes del dominio privado) se produce en el mer-
cado, y el Estado acta as como un operador ms, comprando los bienes
y requiriendo los servicios que son, a su vez intermedios para conseguir
los objetivos nales. Y estos ltimos no son sino, a su vez, los bienes y
servicios nales que el Estado ofrece a la comunidad como objetivos so-
Ese cometido del Estado de producir los bienes y servicios que Ire-
lo debe disponer de tambin
quiere la comunidad, para que recursos, que
en denitiva toma de ella, pero que de todos modos son limitados y de
240 LECCIONES Y ENSAYOS
cede el Estado a los recursos necesarios para obtener los medios (factores
de la produccin) con que cumplir sus objetivos (programa de gastos
pblicos que determinan los bienes y servicios producidos), aspectos
todos, como se vio, de la actividad nanciera, pues se trata en cambio de
reglamentar con nes de bienestar general derechos de los particulares
(arts. 14, 14 bis, 17, 18, 19, 41, 42, 28 y 75, inc. 32, Const. Nac.).
Para esto ltimo entonces, se ejerce principalmente el denominado
poder de polica 12, con el que el Estado da forma a la estructura jurdica
que condiciona la bsqueda de las soluciones al problema econmico, enfo-
cado ste tanto desde la perspectiva individual, como de la social. dems
reglamenta la prestacin de los servicios pblicos, mediante gestin pri-
vada y pblica, o fomenta determinadas actividades consideradas de n-
ters pblico.
dadanos para que, slo dentro de las bases as jadas, puedan ejercerlos
dando solucin al problema econmico, tal como su libre voluntad indi-
vidual lo visualiza (arts. 14 y 28, Const. Nac.). l
que no
hace Sino resaltar el vnculo entre economa y Derecho, no es el que se des-
cribe de modo prioritario en los textos constitucionales, que slo establecen
los contornos en los que pueden expresarse los derechos; ms bien en gene-
ral el texto
constitucional est directamente dirigido a jar los lmites y
competencias del poder pblico. De all que el enfoque que en estas lec-
ciones se hace del problema constitucional est limitado exclusivamente a
una calicacin del Derecho en cuanto enfoca sus consecuencias econmicas, y que tiene
verdadero auge luego de la Primera Guerra Mundial al dicharse el conocido conjunto de
normas dirig'istas tver entre otras separata de la revista Informe, citada, ao l'V. nro. 34 y
ao V, nro. 36). Tampoco puede omitirse la obra del acadmico Enrique Olivera.
19Los cultores del derecho tributario conocen bien las dicultades de relacionar en es-
ta rama. los aspectos econmicos y jurdicos. El tema apuntado en el texto dio lugar entre
nosotros a la discusin entre Francisco Martnez. Estudios de Derecha Fiscal, Contabilidad
Moderna, Buenos Aires. 1973, pg. 169 ( l criterio econmico y la importancia que para el
dered'io scal tiene la divergencia en el negocio jurdico entre la intencin emprica [inten-
tio factil y la intencin juridica lintenlio iurisl), y Dino Jarach, recientemente fallecido, El
Hecho Imponible. 2' ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971. Se trat all si para interpre-
tar las leyes scales deba atenderse a la realidad econmica con prescindencia delas gu-
ras jurdicas o si el principio de la consideracin econmica, tal como es previsto por el art.
12 de la ley 11.633. Slo est referido a la posibilidad de prescindir de una gura jurdica.
cuando esta ltima no es la que corresponde a la intencin emprica perseguida.
LECCIONES 243
accin articial por parte del Estado, es decir, una limitacin de la libertad
y consecuentemente de los derechos de los ciudadanos para obtener los re-
cursos necesarios para el fortalecimiento del poder real.
tad hu'rnana, Sino ms bien por imposicin divina, del que se derivaba un
orden natural que no debe ser interferido. Por otro lado la actividad eco-
tarea para la que tiene mejores aptitudes y menores costos. De este modo
si cada quien realiza la labor para la que est ms habilitado, el conjunto
como
13 Vid. Spots, Alberto A., Nueva dimensin poltica de lo econmico". L.L., 3-V-
1995, nro. ll, pgs. 39 y sigs.
LECClONES 247
i
La crisis petrolera.
20. Es a partir de 1973, despus de la crisis pe-
trolera, que volvieron a tener auge generalizado las ideas econmicas li-
berales, en el sentido de evitar los excesos a los que haban conducido las
polticas de dcit presupuestario. El Fondo Monetario Internacional
propici y presion sobre las naciones en desarrollo de las que era consul-
tor y acreedor para el respeto del equilibrio presupuestario y la prescin-
dencia, por parte del Estado, de aquellos servicios que no se consideran
fundamentales o bsicos para que el Estado los desempee y que seran
los causantes de ese mayor gasto pblico ineficiente.
19
Hansen, Alvin, Poltica Fiscal y Ciclo conmica, Fondo de Cultura conmica.
Mxico, 1963, pg. 312.
2 La rpida descripcin que gura en el texto, se desarrolla en las materias perti-
nentes, como Finanzas Pblicas. Ver una buena ampliacin en Jarach, Dino, Finanzas
Pblicas y Derecho Tributario. Cangallo, Buenos Aires, 1983 y Mordeglia, Roberto M.,
Manual de Finanzas Pblicas. 2' ed., AZ, Buenos Aires. 1968.
LECCIONES 249
que alentar un retorno a las fuentes del modelo liberal: reduccin de las
funcione del Estado y rigurosidad en el manejo de las cuentas scales,
reubicando las competencias de la banca central.
Quiere decir que, como era generalmente indicado, si el Estado mo-
21
Haller, Heinz, Poltica Financiera, D. Financiero, Madrid, 1963, pgs. 172 y sigs.
22 Ello reexionar
lleva a si se trata. efectivamente, de una nueva concepcin del
a situaciones Ver leyes 23.696 y
Estado y sus nes, o ms bien de una respuesta casuales. centrales
23.697. Los temas principales de estos cuerpos legales constituyen temas del
derecho constitucional econmico, como el papel de los servicios pblicos, la responsabili-
dad del Estado, el arreglo de la deuda interna, el fomento de determinadas actwrdades, la
actuacin del Banco Central y el nanciamiento del Tesoro, etc., todo lo cual se examinar
ms adelante.
250 LECCIONES v ENSAYOS
24. El de subsidiariedad,
principio referido al servicio pblico. Exis-
te una tendencia a concebir al servicio pblico dentro de la teora que desa-
rrolla el principio de subsidiariedad, que parte de la base general de que
el Estado slo debe intervenir es decir, en general, regular la activi-
dad de los particulares- cuando stos por si o mediante grupos interme-
dios no pueden desarrollarla (ver ms adelante su relacin con la teora
del Estado social de Derecho, nro. 50). Para el caso particular de los ser-
vicios pblicos, la decisin de prestarlos por el Estado, incorporando una
actividad industrial o comercial a dicho rgimen de gestin pblica, exi-
gira una declaracin expresa (no puede resultar implcita) del Congreso
(principio de legalidad, pues se limitan dereclios de los particulares) te-
niendo en cuenta que se sustraen determinadas actividades del mbito
de las libertades econmicas para someterlas a una regulacin.
El tema, referido a la ideologa del servicio pblico, plantea numero-
sas facetas:
a) se sostiene la onstitucin
a veces de 1853 no prevea clusu-
que
la alguna que autorizase al Estado a realizar la gestin directa de los ser-
vicios pblicos, pues el derecho de ejercer actividades de naturaleza
econmica slo resultaba reconocido en forma expresa a favor de los par-
ticulares (art. 14, Const. Nac.);
b) no obstante la constitucin liberal, en la segunda mitad del siglo
se dio un proceso de nacionalizacin de los principales servicios pblicos;
c) enl atribuir carcter ms bien con-
lajurisprudencia se para un
de contenido
24
Dejando de lado los servicios sociales o asistenciales, no
economico
en los que no se niega la gestin estatal, aunque parece que en estos dias tambin la
prestacin de estos servicios quedara sometida a critica.
252 LECCIONES Y ENSAYOS
garantizar continuidad
su y regularidad y en la medida en que el fun-
cionamiento del mercado no permita la libre eleccin de los consumidores
en un marco de oferta y demanda, es decir, cuando la presencia de posi-
ciones dominantes distorsione el mercado;
e) la econmica
regulacinconstituira entonces una de las funcio-
nes esenciales, pero del Estado subsidiario, para imponer como emana-
cin del poder de polica, limites y topes al ejercicio de la libertad, cuando
no exista la posibilidad de prestar el servicio segn las reglas de la libre
concurrencia;
idea guardaria
f) esta armonia con lo propuesto por el nuevo artculo
42 de la onstitucin Nacional en cuanto impone a las autoridades el de-
ber constitucional de proveer a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsin de los mercados;
g) quedan excluidas, claro est, de ese principio desregulatorio, las
prestaciones de naturaleza no econmicas denominadas servicios so-
ciales y asistenciales;
h) el constitucional
principio de igualdad (art. 16, Const. Nac.)juega
como una garanta de los usuarios para obtener igual trato jurdico y eco-
nmico, sin discriminaciones, salvo los derivados de la distinta situacin
en que se presentan los usuarios; y se reere tanto al acceso como al pre-
cio o tasa que percibe el prestatari025.
25 Para
desarrollo unde esta oncepcin del servicio pblico: Cassag-ne, J. C.. l
serviciopblico y las tcnicas concesionales', L.L., 1995-0-1174. especialmente pgs.
1176. 1178/1182y 1188.
LECCIONES 253
discrecin del rgano legislativo y con base en ella del Poder Ejecutivo,
determinar los supuestos y los modos de privatizacin.
c) Pero lo esencial es la inteligencia que se haga del principio de
igualdad. ste en el constitucionalismo moderno ha sido entendido como
la necesaria respuesta para lograr que los derechos que se declaran o
modelo
2/1. El liberal. De lo ya relacionado al examinar la evolucin
de las doctrinas econmicas se colige que ac la jacin de las necesida-
des por satisfacer y los modos de satisfaccin son decisin principal de un
nico protagonista que es el individuo, es decir que el problema econmi-
co es sustancialmente resuelto por particulares con los medios que dispo-
nen y de los que se apropian merced al reconocimiento del derecho de
propiedad. Son stos quienes deciden qu bienes se producirn, cmo se
van a combinar y en qu cantidad, los distintos factores productivos, en
qu momento se utilizarn estos medios y quin recoger los benecios.
Tal decisin resulta del funcionamiento de los distintos mercados, en los
que se logra el ms eciente resultado.
Por eso mismo el Estado, deba tener
aunque una participacin nece-
saria para el mantenimiento de la
vida en sociedad-tiene una funcin
econmica neutral, tanto en su actividad nanciera satisfaciendo necesi-
dades pblicas estrictamente consideradas esenciales, como excluyendo
acciones regulatorias y de control, porque cualquier interferencia en las
deniciones ecientes del mercado disminuye la asignacin ptima.
28. Este
modelo, entonces, dificilmente admite el ejercicio del poder
de polica en materia econmica, aceptando la reglamentacin de los
derechos slo por razones de moralidad, salubridad u orden pblico, pero
rechaza su empleo con nes econmicos. No es concebible regular, ms
all de las operaciones con titulos pblicos en el mercado abierto, la tasa
de inters, ni otorgar lneas de redescuento, ni jar el tipo de cambio, ni
controlar precios ni salarios ni importaciones.
En cuanto a la actividad nanciera, los gastos pblicos debern ser
los menores posibles, pues el gasto interere en las decisiones de los par-
ticulares, de modo que la decisin de satisfacer muchas necesidades con-
Estado).
c) La emisin creacin
monetaria, de moneda sin el correlativo
o in-
cremento, en un primer momento, de los bienes que la respaldan. Como
es el Estado el que ja el valor de la moneda, entonces puede emitirla
para nanciar el gasto pblico. La carta orgnica, en vigor, del Banco
Central (ley 24.144) impide utilizar los mecanismosjurdicos que la ante-
rior prevea a estos nes, a los que se acceda con carcter permanente.
Cada uno de estos tres modos de nanciar el gasto produce conse-
30. En el modelo liberal los impuestos deben ser los menores posi-
bles, hay que acudir poco al patrimonio de los particulares, lo contrario
reduce la
posibilidad de decisin individual de stos. Por ello se utilizan
principalmente pocos impuestos proporcionales, con nes puramente re-
En lo que atae
31. al crdito interno, ocurre que hay una transfe-
rencia de disponibilidades o medios de pago al Estado. Como esta trans-
incide sobre la tasa de
ferencia depende del benecio o utilidad ofrecido,
acta en los mercados. Presiona
inters, es decir, el Estado en
el mercado
de capitales la tasa de inters, desplazando las posrbilidades
y se eleva
de inversin privada.
o el momento de la deuda
Examinado desde la perspectiva interna
ti-
que se genera, tambin se produce otro fenmeno. El
Estado entrega
tulos pblicos a determinadas personas tenedores nac10nales que pasan
256 LECCIONES Y ENSAYOS
funciones.
x
butar ms a detentan
quienes mayor riqueza (capacidad econmica) en
situaciones
relacin con los que no tienen tanto, o presentan especiales,
utilizando a tal n los impuestos directos que permiten precisar mejor la
capacidad contributiva y no impuestos indirectos que slo dan un indicio
de esa capacidad, por ejemplo a partir de las ventas o consumos,
y.que
castigan por igual al pobre que al rico. En cambio, por el
impuesto direc-es-
to se puede apreciar cul es la situacin personal del contribuyentey
tablecer el tributo sobre la base de esa apreciacin directa de su riqueza.
36. El
modelo clsico slo admite una suerte de
regulacinmoneta-
ria a del emprstito pblico. Sucede
travs que el Estado lo utiliza
corno
intervenir sobre la tasa de inters, aumentando o dlS-
una medida para
minuyendo la tenencia de titulos pblicos (operaciones en el mercado
abierto), de este modo se provoca respectivamente una disminucxn o au-
pblico, puesto que permite aumentar el gasto estatal y utilizar por apre-
ciacin del ya sealado efecto multiplicador y acelerador, factores deso-
cupados aumentando el producto interno y por consiguiente la renta na-
25
Lascano, Marcelo, Poltica... cit., pg. 2. Este autor seala que para el premio
Nobel de Economia J. Tobin. el dcit puede proceder no de un exceso de gasto, sino de la
LECCIONES 259
necesarias obtener
para esas metas o nes (encadenamiento de nes y
objetivos). Tambin consiste en distribuir los distintos factores de la pro-
duccin dentro de ese diagrama.
Entonces los dos aspectos concurrentes de la accin econmica es-
curso, que se cumplan los objetivos del plan: forman parte del control 'de
gestin y permiten con otras medidas adecuar los objetivos a las circuns-
tancias, incluso reprog'ramando los precios (los precios no son estipula-
dos por el mercado, sino que surgen de contratos planicadas). El control
de gestin consiste en asimilar la informacin que se obtiene por ste y
otros medios, y reciclarla, es decir, analizarla y reelaborar los objetivos
originalmente jados para adecuarlos a su nueva situacin.
Tambin existen gastos pblicos, pues con
el producido de esos im-
puestos lo que se hace es apoyar o robustecer los objetivos del plan que se
consideren ms necesarios, por ejemplo la educacin. Pero todo esto fun-
ciona de manera subsidiaria, lo esencial es el funcionamiento del plan, y
toda esa actividad financiera coopera y colabora con el desarrollo de ese
plan, que a diferencia de la planicacin slo indicativa del modelo ante-
rior, es obligatorio.
Es innegableque luego de la cada del rgimen sovitico, ha perdido
inters el anlisis exhaustivo del modelo socialista ortodoxo, siendo que
los diversos pases que lo seguan, han variado hacia formas ms o menos
prximas al modelo intervencionista, al reconocer la libertad econmica y
el derecho de propiedad en los medios de produccin; claro es que con una
intensidad variable. De todos modos desde los cambios en la onstitucin
sovitica de 1977 haba comenzado un movimiento para agilizar el fun-
cionamiento del sistema econmico y la correspondiente planicacin.
40. El
constitucionalismo llamado clsico. Nacido al n del siglo
XVIII y en el XIX, se caracteriz por contener mecanismos para lograr el
respeto de los derechos individuales frente a la accin estatal, objetivo
plasmado tanto por la inclusin de una declaracin de derechos, cuanto
por la descripcin de los procedimientos bajo los que se ejerce el poder, eS
decir que la parte dogmtica y la organizativa conuyen a la misma na-
lidad de poner lmites al poder.
La diferencia formulaciones
entre las
anteriores en el tiempo (Ingla-
terra, Siglo xm y espaola), con las declaraciones de los estados nortea-
mericanos y las de la Revolucin Francesa, consisti bsicamente en que
aquellas mplicaron la conrmacin de situaciones o derechos preexis-
tentes que se
aspiraba a mantener, y que, adems, correspondan a agru-
paciones categoras particulares,
o que presuponan la existencia
un de
poder absoluto del gobernante que se pretenda limitar. Por el contrario,
el constitucionalismo del siglo XVIII signic una propuesta ms bien uni-
versal, un modelo para todos los pueblos, un proyecto dirigido a Obtener
el bienestar general por va del respeto a la libertad.
Simultneamente en materia econmica los fundamentos y las con-
clusiones de las ideas clsicas llevaron al reconocimiento absoluto del
derecho de propiedad, que en el orden de las relaciones privadas plasm
luego en el funcionamiento libre de la oferta y la demanda de los bienes
apropiables, as como la libertad contractual en todos los rdenes, derri-
bando incluso la reglamentacin de las corporaciones que afectaron las
relaciones laborales.
No es casual as que esa correlacin en el tiempo inuenciara en los
textos de las declaraciones de derechos. Sin embargo, de esa sincrona no
sera dable colegir una igual coincidencia en el tiempo entre los ideales
del liberalismo poltico y las ideas propias del liberalismo econmico,
pues el primero es anterior al absolutismoa.
En ese marco, encarnacin
la accin de un poder cuyo
estatal, como
en el siglo xx.
29
Benyto, Juan, Historia de las Doctn'nas Politicas, Aguilar, Madrid, 1948, pg.
365. Si bien la doctrina del contrato social predispona favorablemente para la ordenacin
en forma esu'ita, fue el autor del Esprit de Lois (Montesquieu) quien sistematiza de tal
manera los elementos observados en la tradicin inglesa, que no es sta sino su propia
teora en lo que se inspir el movimiento constitucional europeo (pg. 405). Tambin se dio
la llamada admiratia americae (pg. 368) que se liga al constitucionalismo y se anticipa al
desarrollo europeo, no slo de mrica del Norte, sino tambin del Sur (pg. 368).
LECCIONES 263
nes y de admitir cierto grado de apliacin del poder. Hay as una adecua-
cin entre onstitucin y la estructura social, que no es mecnica ni asume
Comparado, Manuales de la
3 arca Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional .Re-
Vista de Occidente, Madrid, 1967, pg. 125. Seala este autor que desde el
punto de Vista
o el de-
poltico se dio este fenmeno, por ejemplo en el cambio de apreciacin
del
sufragio reforma
clinar de la mara de los Lores en Inglaterra. Se advierte as la diferencm entre
(1895), en la
constitucional, y mutacin constitucional distincin atribuidaentrea Laband las normas escritas
que permanece invariable el texto, pero se da una incongruencra
y la realidad juridica constitucional (pg. 137). I
31
Quiroga Lavi, H., l orden...", ct., L.L. Actualidad, 28-V1-1988; con Cita de Bas-
Sols Coma, M., onstitucin y Sistema vonmico, Tecnos, Madrid, 1985, pg. 25.
264 LECCIONES Y ENSAYOS
32
Schmidt, Carl, Teora de la onstitucin, Revista de Derecho Privado, Madrid,
pgs, 27, 33 y 35. Schmidt seala que presentaba una reunin de programas y principios
positivos basados en distintos contenidos y convicciones polticas, sociales y religiosas:
garantas individuales de libertad personal y propiedad privada y puntos de programa so-
habilitante.
La
46. onstitucin de Weimar (14-VIII-1919) contiene la declara-
cin de derechos y deberes fundamentales de los alemanes, la inviolabili-
dad del domicilio, secreto de correspondencia, libertad de asociacin,
propiedad privada, junto a nuevos postulados. Se ha sealado as que los
derechos reconocidos de coalicin o de huelga no son ya derechos de liber-
tad en el sentido del Estado liberal de Derecho, pues cuando un grupo so-
cial logra que le dejen actuar de ese modo, la libertad ya no signica ac-
tuacin ilimitada del individuo, sino el libre aprovechamiento de la
fuerza social mediante organizaciones sociales 35.
grado intermedio entre las concepciones burguesas y socialistas. y que valga pro- a como
48. Es
precisamente por ello que se ha entendido que esa Constitu-
cin reeja la concepcin econmica entonces predominante, la inspirada
contenido y limite resultan de la ley (pg. 153), que no es igual a la inviolabilidad, o dis-
crecionalidad del dominio.
36
C., Teora... cit., pg. 196. Es clsica la distincin
Schmidt, entre derechos de
primera generacin o fundamentales, de segunda generacin (sociales y econmicos) y aun
rando un orden econmico mixto (Huser), o aun como reclamando un rgimen que garan-
tice la economa social de mercado (Ehmke). Stein. L., Derecho..., cit., pg. 186.
39 Sentencia del 2D-VI-1974. Stein destaca que con arreglo al art. 15, incluso sera
nes de
factible la estatizacin de medios de produccin. pues se admiten
all colectmsmo
de la tierra, el suelo, los espacios naturales y los medios de production pero bajo la reserva
de ley. Aclara tuvo seguramente a la Vista al promul-
este autor que esta posibilidad no se
do, a
la que se suma su rol para conseguir una conexin social en los
derechos fundamentales.
Con respecto a lo primero, esa obligacin se da en el marco de nece-
sidades sociales que deben ser jadas y atendidas directamente por el
Estado; y tambin encargndolo de custodiar el funcionamiento de la
economa en su conjunto. Coincidentemente pasa a ser misin del Estado
la necesidad de imponer lmites jurdicos a empresas econmicas, subor-
dinando e] principio de mxima ganancia al de cobertura de las necesi-
dades, pues el reconocimiento de la renta se basa en la simultnea satis-
faccin de las necesidades sociales 42.
Por consiguiente se inserta aqu la consigna de que el individuo no
es slo objeto de una posible actividad del Estado, sino portador de dere-
chos propios en cuanto participa de la comunidad estatal. Mientras que,
en un principio, el auxilio social fue concebido exclusivamente como una
2 Este tema remite al principio del beneficio social, analizado por los hacendistas
como causa del tributo, que es un instrumento de redistribucin.
"3
Stein, I... Derecho..., cit., pg. 190.
Stein, L., Derecho..., cit., pag. 191. Este autor describe con toda precisin la dife-
rencia entre uno y otro concepto del Estado: n el Estado de Derecho todos los
liberal,
derechos fundamentales tenian formalmente la misma posicin juridica, sin referencia a
bas estaban a la disposicin de todos en igual medida, sin dar importancia al hecho de que
la mayoria no tuviese en propiedad objetos de valor estimable ni estuviese en situacin de
realizar actividades empresariales. Lo mismo puede decirse de la libertad de contratacin,
esto es. del derecho de cada cual a celebrar los contratos que le sean ms favorables. Este
derecho se concedia por igual al hambriento como al panadero que dispona de la ltima
provisin de pan en una situacin de necesidad; a los parados corno al empresario que dis-
pona de los puestos de trabajo. Al Estado le resultaba indiferente que se burlaran del
hambriento cuando pedia pan a un precio moderado, o del parado cuando reclamaba tra-
bajo en condiciones adecuadas. Ambos tenian el derecho de concertar contratos que les fue-
LECCIONES 269
sen favorables y a ellos corresponda ver como lo lograban. Esta concepcin liberal de los
derechos fundamentales los convirti en derechos de las minoras dominantes, permitin-
dole desarrollar plenamente su poder social.
45 No otra es la doctrina que considera ejercicio del poder de polica vlido conceder
alos trabajadores remuneraciones que les aseguren un nivel de vida adecuado (art. 14 bis,
conflicto la
Const. Nac.) toda vez que cuando la libertad de contratar entra en con
los
liber-
tad contra la opresin, sta debe prevalecer sobre aqulla, porque as lo requieren prin-
cipios que informan un orden social justo" (CSJN, Prtico, 20-V-1960, Fallas, 246343,
cons. 7). Tal doctrina reproduce la opinin del juez Hughes de la Suprema Corte de
EEUU. en West Coast us. Parrish" (300 US 379).
Como destaca Bidart irrefutable que la libertad econmica forma
Campos, parece
de la libertad tambin necesario computar la igualdad al lado de
parte indivisible, pero es
la libertad, para quela libertad econmica no rinda benecios solamente sectarios (Trata-
cit., nota 3, pa'g. 187).
46 Vid.Cassagne, J. C.. La ntervencin... cit., pgs. 111, 114 y 120.
47 En rigor el Tratado de la Unin Europea formula el principio de subsidiariedad
al vnculo entre
desde una perspectiva que no guarda relacin alguna de cara
el Estado y
los individuos, pues se reere a la distribucin de competencias entre la comunidadque
slo interviene, conforme a ese principio, en la medida en que los obJetivos de la accin
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y
stos ltimos, pero nada se agrega a la oportunidad en que haya de actuarse y la intenSi-
dad de esa actuacin sobre los derechos de los particulares. Louis, J. V., El Ordenamzcnta
urdico Comunitario, pub. de la omisin Europea, pg. 105.
270 LECCIONES Y ENSAYOS
derechos (arts. 41, 2do. prr., y 42, 2do. prr.) y al incorporar como obli-
gacin estatal propia la conducente al desarrollo humano (art. 75, inc. 19)
que se agrega a las disposiciones de los artculos 14, 14 bis, 28 y 75, incs.
18, 23 y 32, no parece fcilmente compatible con la denicin de un Estado
subsidiario.
grado de desarrollo que recin se insina en estas hojas, que slo pre-
tendieron reunir elementos para construirlas.