Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE.

PERCORSI

PRINCIPI

Patrimonio, persona e nuove tecniche di Governo

Autorino ha scelto il termine rimedio e non quello di sanzione perch dal suo punto di vista
il rimedio ingloba la sanzione.
Nel settore familiare, troppo limitante sarebbe racchiudere la nozione di sanzione entro gli
angusti confini della punizione. Nel terreno del diritto di famiglia e delle persone i margini
dellapplicazione della sanzione negativa sono, allapparenza, assai limitati. Basti pensare
alle incursioni del diritto penale nel diritto di famiglia, laddove la norma deve,
necessariamente, rivestire carattere sanzionatorio, senza che possa essere lasciato spazio n
allautonomia privata dei partecipanti alla famiglia n, tanto meno, ad unarea di non
intervento.
Gli esempi in questo caso possono essere svariati per esempio la legge del 2006 sui
maltrattamenti in famiglia o nelle mutilazioni dei genitali. Ma volgendo uno sguardo al
diritto anglosassone un esempio pu essere lo Stalking ( molestie assillanti perpetrate,
generalmente, da un partner verso il proprio ex) che recentemente stato preso in
considerazione anche dai giuristi italiani.
Il compito dei comparatisti quello di garantire gli interessi delle persone e di offrire un
modello spesso cogente1 di comportamenti. In questa visione, il rimedio si allontana ancor
di pi dalla sanzione per far posto alla sanzione intesa quale sanzione positiva.
Basti riflettere nellevoluzione che hanno avuto gli istituti della separazione e del divorzio
con labbandono del concetto di colpa e il progressivo trasferirsi dellantica disciplina delle
cause e degli effetti del fallimento del matrimonio.
Nel nostro ordinamento sin dalla riforma del 1975 leccezionale gravit dei comportamenti
che originano laddebitabilit della separazione tale da ripercuotersi sullesistenza di una
residua solidariet familiare, giustificando, in chiave non sanzionatoria, rimedi come
lesclusione del coniuge dalla successione dellaltro che, in apparenza, parrebbero avere
contenuto esclusivamente punitivo.
Un caso emblematico costituito dallordinamento tedesco, dove, nellattuale dimensione
pressoch irrilevante il concetto di colpa sostituito quasi per intero dal principio di
autoregolamentazioni della crisi matrimoniale. Anche quando si consente di sciogliere il
matrimonio per lesistenza di cause che risiedono nella persona dellaltro coniuge, non il
concetto di compatibilit che viene in conto bens quello dellinesigibilit della
prosecuzione della convivenza.
Caso emblematico ladulterio.
Le corti tedesche evitano il sillogismo adulterio/ impossibilit di proseguire la vita
coniugale. Limitano la rottura del vincolo matrimoniale ad alcuni casi particolarmente gravi
quali, quello delle mogli prostitute oppure il marito che decide di convivere con la
nuova compagna nella casa familiare.

1
obbligatorio
1
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Lo stesso si intravede nellarea del Common Law inglese dove gi il Matrimonial Causes
Acts del 1937 ammetteva una causa di divorzio che prescindesse dalla colpa. 2

importante precisare che labbandono della prospettiva sanzionatoria intesa come mera
punizione - non pu e non deve comportare labdicazione da parte dellordinamento al
potere di intervento.
La tesi del non intervento ( e quindi del non rimedio) non pu trovare accoglimento nel
diritto di famiglia.
Ormai sono superate le tesi di un intervento mite o addirittura non intervento , che sarebbero
dettate dalla necessit di rispettare la compresenza delle diversit nellunit di luogo o di
tempo.
Il multiculturalismo non pu significare acritica accettazione dellaltro, ma al contrario,
deve tradursi alla ricerca di posizioni condivise che si muovano allinterno di una gamma di
valori e di tutele costituzionali.
Il che non si traduce nellopposta affermazione di un intervento incisivo ed invadente nella
sfera delle persone..
Piuttosto, occorre ribadire lesigenza che lautonomia privata conviva con un potere di
ingerenza di unautorit sovraordinata.
Vanno in tal senso le posizioni pi recenti della Corte di Cassazione Francese, quando
negano applicazione, nel territorio francese, ad alcune decisioni dei tribunali algerini
sullammissibilit del ripudio e ci sia in nome del principio di eguaglianza e parit dei
coniugi, sia riconoscendo allordinamento nazionale di porre vincoli allintroduzione di
disposizioni capace di sovvertire il complesso valoriale garantito a livello costituzionale.
Lo stesso vale in Inghilterra dove si ribadito il principio di monogamia.

Una volta chiarito che la nozione di rimedio tuttaltro che estranea al diritto di famiglia,
occorre operare una bipartizione tra i rimedi tipici dellordinamento, distinguendo tra
volontari e coercitivi.
1. Nel primo caso il rimedio determinato dalle parti e, quindi rimesso alla loro
autonomia. Sia chiaro che comunque il diritto non abdica, n rimette acriticamente la
selezione degli interessi ai privati. Piuttosto, per la natura degli interessi in gioco fa
un passo indietro. Un esempio nel diritto di famiglia pu essere rappresentato nel
nostro ordinamento nellarticolo 145 2c.c. che ammette la possibilit che i coniugi,
2
Diversamente dal passato, oggi la separazione pu essere dichiarata per
cause oggettive, cio indipendentemente dalla colpa di uno dei due coniugi.
possibile quindi che i coniugi si separino perch avvenimenti esterni si
frappongono alla coppia, perch sopraggiungono circostanze non previste, n
prevedibili, al momento della celebrazione del matrimonio, perch ci si rende
conto dell'esistenza di un'incompatibilit caratteriale insuperabile e, in
generale, per tutti quei fatti che, usando l'espressione del legislatore, "rendono
intollerabile la prosecuzione della convivenza o recano grave pregiudizio
all'educazione della prole" (art. 151, 1co. c.c.).
2
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in caso di disaccordo tra di loro, si rivolgano al giudice per rimettergli la decisione in

ordine alla fissazione della residenza o determinati affari essenziali.
Questo punto discusso in dottrina.
Secondo alcuni lintervento del giudice di carattere giurisdizionale e quindi
dovrebbe attuarsi un parallelismo con lart. 316 c.c., in materia di richiesta di
intervento del giudice sulle questioni concernenti la potest dei genitori. Per
lAutorino non siamo al cospetto di unattivit giurisdizionale, ma di una atto avente
valenza negoziale.
A prescindere dallindirizzo al quale si vuole aderire, sembra sia innegabile che, nella
fattispecie in questione, lintervento del giudice sia solo eventuale o comunque dipenda
dallaccordo tra coniugi.
Si comprende che il rimedio in questione abbia natura mista tra autonomia dei coniugi [ di
investire il giudice] e intervento del giudice [ tenendo contro degli interessi prevalenti della
famiglia].
a. Una scelta che pare essere imitata dallarticolo 171 del codice civile svizzero che
consente ai coniugi di rivolgersi alla mediazione del giudice in caso di disaccordo
su affari importanti del governo della famiglia.
b. La scelta italiana, che lascia ampia autonomia ai privati, si contrappone ad
esempio dellarticolo 70 del codice civile spagnolo come riformato nel 1981
consente un intervento autoritativo del giudice in caso di disaccordo sulla scelta
della residenza familiare. Ma questo sembra un caso sporadico rispetto alla scelta
effettuata dagli altri Stati in questa vicenda.

2. Invece, nel secondo caso, i rimedi di tipo coercitivi prescindono dalla volont dei
coniugi e degli altri componenti del nucleo familiare. Sono di varia natura e
rispondono ad interessi tra loro diversificati.
- I rimedi coercitivi seppure pi numerosi di quelli volontari hanno natura
sussidiaria, cio trovano spazio laddove lautonomia privata non trova la
possibilit di dirimere situazioni configgenti allinterno della famiglia e
non vi sia concordia in ordine alle scelte dassumere ( conflitto tra genitori)
- Per i rimedi coercitivi non si pu discorrere di rimedi tipici. Basti pensare
allarticolo 333 c.c. che autorizza il giudice a prendere dei provvedimenti
convenienti. Questo fa capire che i rimedi nel diritto di famiglia hanno un
altro grado di elasticit, cio significa che molto spesso il legislatore si
rimette alla sensibilit del giudice e che la scelta del rimedio non
aprioristicamente determinata dal legislatore ma si preferisce una soluzione
aperta.
noto che, per quanto riguarda il diritto di famiglia, il modello italiano ha subito una forte
influenza soprattutto dallordinamento statunitense, nel quale la legislazione riconosce fino
ai primi anni 70 i protection orders (Ordini di Protezione3). In tale processo, fondamentale
3
Ordini di protezione contro gli abusi familiari: Quando la condotta del
coniuge o di altro convivente causa di grave pregiudizio all'integrit fisica o
morale ovvero alla libert dell'altro coniuge o convivente, il giudice,su istanza
di parte, pu adottare con decreto uno o pi dei provvedimenti di cui all'articolo
342-ter --- Art. 342-ter.
3
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labbandono del modello colposo e la necessit di provvedere a soluzioni nuove che

consentono al giudice ampia discrezionalit.
In questo senso si spiega la scelta di qualificare in maniera molto generica il concetto di
Family Offense o di abuso familiare, come nella legislazione degli Stati di New York e
della California, in modo da abbracciare ogni forma di illecito commesso a scapito del
coniuge o di altro componente del nucleo familiare.
Il diritto degli Stati Uniti (soprattutto quello Californiano) in materia di diritto di famiglia;
se pur vero che si inquadra in una gamma di ordini di protezione legislativamente
predeterminato hanno un alto grado di duttilit e elasticit che consentono al giudice il
miglior rimedio per ogni caso specifico

Un analogo concetto, simile a quello statunitense, lo troviamo anche in quello tedesco in cui
ritroviamo dei presupposti mobili per lapplicazione della disciplina, che trover spazio
non solo nei casi di azioni violente o di minaccia delle stesse, ma anche in presenza di
limitazione delle funzioni esistenziali, ossia ogni disturbo alle funzioni fisiche, spirituali e
psicologiche.
La disciplina negli ordini di protezione quindi chiara espressione della necessit che il
diritto entri, in taluni casi, tra le mura domestiche, riaffermando la tutela del singolo
allinterno del proprio nucleo familiare.

In tutti i principali sistemi giuridici europei, si assiste ad una progressiva accettazione da

parte della corte di risarcire un membro della famiglia del danno causato da un altro
membro della famiglia.
Si tratta ancora di un cammino in action atteso sia dai sistemi di Common e Civil Law.
Gli itinerari percorsi dalla giurisprudenza, sono molteplici.
Tanto nellordinamento francese che in quello italiano si passati in primo luogo per la crisi
del matrimonio, cumulando ai rimedi tipici previsti dalla legge, quelli extrafamiliari
contenuti nelle clausole generali di cui al code civi e codice civile ( 2043 art.).
Si quindi ammessa la cumulabilit dei rimedi prospettati per il divorce aux torts
exclusifs ex art. 256 code civil con il risarcimento dei danni, per tutte le violazioni non
connaturate al momento del divorzio ma conseguente ad esso.
Tuttavia, lordinamento non pu riconoscere una sorta di immunit ai componenti della
famiglia per gli illeciti da loro commessi: non si vede la ragione, infatti, che dovrebbe
portare a non risarcire un determinato illecito soltanto perch commesso da un familiare,

Contenuto degli ordini di protezione. il giudice ordina al coniuge o

convivente, che ha tenuto la condotta pregiudizievole, la cessazione della
stessa condotta e dispone l'allontanamento dalla casa familiare del coniuge, di
non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dall'istante, ed in particolare
al luogo di lavoro, al domicilio della famiglia d'origine, ovvero al domicilio di
altri prossimi congiunti o di altre persone ed in prossimit dei luoghi di
istruzione dei figli della coppia, salvo che questi non debba frequentare i
medesimi luoghi per esigenze di lavoro.

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laddove lo stesso illecito sarebbe fonte di risarcimento del danno se commesso da un terzo.
Non bisogna confondere il principio di solidariet con linammissibile avallo di una zona
franca nella quale il diritto non potrebbe entrare.
Per importante ricordare che non sembra che la mera violazione di un dovere familiare
possa dar luogo al risarcimento del danno. Sia la dottrina italiana, sia quella francese
discorrone, ad esempio, della possibilit di un risarcimento danno in caso di adulterio.
Secondo lAutorino in caso di adulterio, lordinamento precede un rimedio tipico, quale la
separazione, invece secondo lautrice il risarcimento del danno, che un rimedio ulteriore,
dovrebbe essere pronunciato solo nel caso in cui vi sia violazione di un altro interesse
meritevole di tutela come il diritto allonore e alla reputazione ovvero quando il tradimento
ingeneri un danno ulteriore di natura biologica o esistenziale.
Affinch sia accolta la richiesta di risarcimento dei danni commessi da un coniuge in
pregiudizio dellaltro, dovr essere provato in concreto il danno, che non in re ipsa e non
discende automaticamente dalla violazione dei doveri coniugali.
Concludendo, un aspetto emerge prepotente nel settore del diritto di famiglia:
per tutto ci che non si traduce in reato, la sanzione repressiva del comportamento, pur
non perdendo tutte le sue funzioni, si accompagna sempre un aspetto posititvo, restitutivo,
di conservazione e del recupero del rapporto in crisi. E ci vale anche per laspetto
patrimoniale.

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I fondamenti costituzionali dellunione europea

Le norme giuridiche vivono sempre una singolare parabola, nascono con determinate
finalit, ma poi possono subire accelerazioni evolutive improvvise anche per opera della
dottrina e giurisprudenza.
Nessuno, infatti, avrebbe mai potuto pensare che una piccola cellula istituzionale,
dallimpatto circoscritto al settore dellenergia (la CECA)4 avrebbe generato un processo
istituzionale di cui il Trattato costituzionale una rilevantissima, sebbene non
definitiva, tappa finale.

L'UE stata istituita il 1 novembre 1993 dal Trattato sull'UE (Trattato di Maastricht). Quest'ultimo, ha
modificato i precedenti tre trattati che, nel 1951 (Trattato di Parigi) e nel 1957 (Trattato di Roma),
istituirono (CECA), europea (CEE, dal 1993: CE) e la Comunit europea dell'energia atomica (Euratom).
Creata per una durata limitata a 50 anni, la CECA ha cessato di esistere nel luglio 2002; pertanto le
normative della CE si applicano d'ora in poi anche al commercio del carbone e dell'acciaio. Alla stregua dei
precedenti Trattati di Amsterdam (1997) e di Nizza (2001), il Trattato di Lisbona non ha un'esistenza
propria. Esso ha modificato - e non sostituito - il Trattato sull'UE cos come i Trattati CE ed Euratom . Il
Trattato CE ha cambiato nome e si chiama ora Trattato sul funzionamento dell'UE (TFUE).
Con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la denominazione Comunit europea stata sostituita da
Unione europea che ora possiede personalit giuridica. Il Trattato di Lisbona introduce un cambiamento
rilevante: l'abolizione della struttura dei tre pilastri dell'Unione europea.
Vecchia terminologia: l'UE poggiava sui tre elementi seguenti: il 1 pilastro comprendeva le comunit
sovranazionali (CE ed Euratom); il 2 pilastro era costituito dalla politica estera e di sicurezza comune
(PESC) ed infine il 3 pilastro contemplava la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale (CPGP)
Il Trattato di Lisbona conferisce personalit giuridica internazionale all'Unione europea. D'ora in avanti, l'UE
sola abilitata a concludere pressoch tutti gli accordi con Stati terzi e organizzazioni internazionali, fatte
salve le competenze inerenti ad Euratom, la quale continuer a concludere accordi nel campo dell'energia
atomica. I settori nei quali singoli Stati membri posseggono (condividono) competenze concorrenti con
quelle dell'UE, gli accordi vengono conclusi da quest'ultima congiuntamente con gli Stati membri; tali
accordi sono comunemente chiamati accordi misti.

La Costituzione europea (ufficialmente Trattato che adotta una Costituzione per l'Europa)
stato un progetto di revisione dei trattati fondativi dell'Unione Europea, redatto nel 2003 dalla
Convenzione Europea e definitivamente abbandonato nel 2009 a seguito dello stop alle ratifiche
imposto dai no ai referendum in Francia e Paesi Bassi. Diverse innovazioni della Costituzione sono
state incluse nel successivo Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009.

4
La Comunit europea del carbone e dell'acciaio (CECA) fu creata col
Trattato di Parigi del 18 aprile 1951 con lo scopo di mettere in comune le
produzioni di queste due materie prime in un'Europa di sei paesi: Belgio,
Francia, Germania Occidentale, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi. La CECA fu
l'istituzione che precorse la strada del Trattato di Roma, con il quale venne
costituita la Comunit Economica Europea, divenuta Unione Europea nel 1992.

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Il principio di attribuzione una consolidata regola alla cui stregua lunione pu assumere
iniziative entro i limiti delle competenze ad essa attribuite dai Trattati e pi in generale,
dalle basi giuridiche della propria azione. L art. 308 del Trattato CE, tuttavia, ha
abilitato la Comunit Europea ad adottare atti giuridici, pure in assenza di unattribuzione
specifica, se necessari per il conseguimento di uno degli scopi prescritti dal trattato.
chiaro che una simile disposizione ha portato addirittura problemi inerenti alla certezza del
diritto.
Nel circuito virtuoso delle relazioni tra diritto interno e quello europeo, nellordinamento
italiano, a titolo esemplificativo si collocano la storica sentenza 170/84 della Corte
Costituzionale, con il suo assunto circa lobbligo del giudice comune di applicare la
norma comunitaria disapplicando ogni contrastante norma nazionale, anteriore e
necessaria che sia.
E al culmine della segnalata evoluzione, la riformulazione dellart. 117.1 con la legge
costituzionale 3/2001. I fattori di incertezza sia pure in questa nuova impostazione
permangono, principalmente connessi alla sindacabilit da parte della corte costituzionale
degli atti comunitari lesivi di principi costituzionali fondamentali.
Il principio di attribuzione non subir rallentamenti e sar sempre pi la sola sede europea
a garantire della certezza del diritto. Nella stessa dinamica interpretativa ed esplicativa si
inseriscono i principi di Sussidiariet e di Proporzionalit.
La Costituzione rende pi efficace lapplicazione di questi due principi, innestandoli, nel
corpo del meccanismo istituzionale, ed infatti, nel presentare una proposta la Commissione
deve tener conto di questi due principi. Elemento innovativo che ciascun Parlamento
nazionale potr esprimere le proposte, rendendo, se lo ritiene, un parere motivato circa la
violazione del principio di sussidiariet. Quando almeno un terzo dei parlamentari nazionali
emetta un simile parere, la Commissione tenuta a riesaminare la proposta.

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Ricerca scientifica, consenso, tutela della persona

Il giurista in approssimazione al nuovo per sua natura indotto a tentare di inglobare

linnovazione nel rassicurante universo delle regole vigenti, garantendo in questo
modo continuit alle stesse.
Sembra possibile individuare almeno tre modelli di regolamentazione, tra loro contrapposti.

1. Il primo modello quello del Diniego.

Il diritto vieta aprioristicamente tutto ci che non pu essere assorbito nelle
categorie vigenti.
Il diritto, per si sostiene, non potrebbe imporre unetica se etica condivisa non v; la sua
funzione, vero, pu essere promozionale di alcuni comportamenti e repressiva di taluni
fenomeni, ma non pu spingersi ad imporre un modello giuridico delegittimando gli altri.
Ci nonostante possibile individuare delle ipotesi operazionali in cui trova attuazione
questo primo modello di diritto.
Modello nel quale sembra essere escluso un attivo intervento dellautonomia privata.
Il paradigma offerto dalle tecniche di clonazione riproduttiva.
Nella visione comunitaria vi stato subito il rifiuto da parte del diritto della fecondazione
assistita. Numerose sono infatti le Risoluzioni del Parlamento Europeo che consideravano
la clonazione come pratica inaccettabile dal punto di visto etico poich abile a
compromettere il valore dellindividualit del vivente, garantita dalla combinazione causale
dei patrimoni genetici dei due genitori.
ovvio che quanto accade a livello comunitario non altro che il riflesso speculare delle
generiche previsioni nei singoli ordinamenti Statali, tra i quali molti gi conoscevano
espliciti divieti.
Basti pensare allarticolo 6 della legge tedesca del 1990, allarticolo 20.2 della legge
spagnola del 1988 oppure all0articolo 3.3 della legge inglese del 1990.
Importanza fondamentale in questa questione va attribuita al protocollo addizionale alla
convenzione sui diritti delluomo e la biomedicina ( convenzione di Oviedo del 1997).
Questultimo documento proibisce in maniera specifica qualsiasi intervento che abbia lo
scopo di creare un essere umano geneticamente identico ad un altro, vivo o morto.
La Carta europea dei diritti fondamentali (approvata dal Parlamento Europeo il 14.11.2000 e
proclamata ufficialmente dal Consiglio Europeo di Nizza il 7.12.2000 prevede nel settore
dedicato alla biologia ed alla medicina, accanto al diritto al consenso informato nonch al
divieto di commercializzazione del corpo umano e delle sue parti, la proibizione alla
clonazione riproduttiva e di pratiche genetiche (Art. 3).
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2. Il secondo modello di diritto quello del Diritto che attende.

Laccusa che viene certe volte mossa al diritto quella di dare giudizi e di appurare
questioni che non comprende appieno.
Si afferma cos la convinzione della necessit di uno spazio che sia svincolato dal diritto, nel
quale il legislatore potrebbe entrare in casi marginali se non addirittura eccezionali.
Emblematica di questa seconda prospettiva la ricerca sulla clonazione cos detta
terapeutica.
Dal complesso delle disposizioni in tema di clonazione riproduttiva, ed in particolare dal
dettato della Carta di Nizza, si deduce che il diritto non pone divieti alle tecniche ed ai
procedimenti di clonazione con finalit terapeutiche. Tutte le norme evocate pongono il
divieto di procedimenti clonativi finalizzati alla produzione di individui con caratteristiche
genetiche identiche e tacciono sugli altri interventi destinati esclusivamente alla ricerca o
allattuazione di nuove terapie.
il diritto che attende, che lascia spazi, zone franche dove la scienza libera di esprimersi.
Analoghe considerazioni possono essere fatte per le esperienze giuridiche nazionali che
seguono la medesima strada. Ne sono autorevoli esempi la legislazione francese ed inglese.
In Francia, sin dal 1994 il legislatore vieta la clonazione riproduttiva, ma si esprime in
favore tanto delluso degli embrioni sovranumerari per fini di ricerca quanto dellimpiego
della clonazione per finalit terapeutiche.
Allo stesso modo in Gran Bretagna, nel 2000, si approva il rapporto Donaldson e si
chiude definitivamente la porta alla clonazione di embrioni umani per scopi scientifici. 5

3. Una soluzione di compromesso tra le due opzioni analizzate potrebbe essere

definito dallAutonomia amministrativa.
Un esempio in questo senso offerto dalle tecniche di fecondazione assistita e di maternit
surrogata.
Il diffondersi delle tecnologie contraccettive e la legislazione sullinterruzione della
gravidanza hanno educato la coscienza sociale allidea di una sessualit senza riproduzione,
alla scissione di questo binomio.
Con lanalisi comparativa possibile distinguere, in argomento, tre tipi di indirizzi di
politica legislativa, che segnano e circoscrivono il ruolo dellautonomia privata nella
vicenda procreativa.
a. Il primo modello si racchiude nella soluzione adottata negli Stati Uniti:
esso riconosce un vero e proprio right to autonomy in procreative
decisions, per di pi ricondotto in ambito costituzionale. Il sistema si
caratterizza per una disciplina aperta delle tecniche di fecondazione
artificiale ponendosi in alternativa (o meglio, in antitesi) rispetto a quello
classico fondato sulla famiglia nucleare, si dovrebbe cos riconoscere ad
ogni individuo, senza distinzione di sesso, la pi ampia libert possibile
nellauto-determinazione delle scelte, anche giuridiche, in tema di paternit
5
Non esiste in ambito nazionale e internazionale un diritto forte in materia di
clonazione umana, cio fatto di regole precise che lasci poco spazio allarbitrio
del ricercatore e dello scienzato. Ci non significa che siamo in presenza di un
diritto debole, ma di un diritto consapevole dei propri endemici e insuperabili
limiti.
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e maternit con compiuta attuazione del right of privacy. In questa logica

non concepibile alcuna distinzione regolamentare tra inseminazione
artificiale, da un lato, e maternit surrogata ed affitto dutero, dallaltro
lato. Donatore di seme e madre surrogata devono ricevere lo stesso
trattamento.
b. Il secondo indirizzo di politica legislativa costituisce uno schema chiuso
incentrato sul ruolo preminente della configurazione classica del modello
familiare. Esso caratteristico dellEuropa continentale in particolar modo
della Francia dove trova la sua prima chiara definizione nellAvant project
de Loi sur les sciences de la vie et les drots de lhomme: Rapport de
prsentation del 1989 (cosiddetto Rapport Braibant), in due importanti
leggi del 1994: la 94-653 in tema di bioetica e di atti a disposizione del
corpo umano e la numero 94-654 concernenti lassistenza medica alla
procreazione. La normativa dispone che laccesso alla procreazione
artificiale sia esclusivamente riservato alle coppie formate da uomo e
donna, entrambi viventi e in et fertile, sposati o che siano in grado di
fornire prova di convivenza da almeno 2 anni. Ai requisiti essenziali la
legge del 1994 aggiunge lattribuzione allassistenza medica in campo
procreativo di una finalit esclusiva: quella di rimediare allinfertilit, il cui
carattere patologico sia stato accertato da uno specialista della materia.
Unica eccezione, lobiettivo di evitare la trasmissione al bambino di una
malattia particolarmente grave. Sembra evidente che nel sistema francese il
ruolo del consenso sia nettamente circoscritto se paragonato
allordinamento statunitense. Nella materia, dunque, lordinamento
statunitense si presenta flessibile ed estremamente liberale, mentre quello
francese pi rigido e legato ad unidea classica del modello familiare e
della procreazione in genere.
c. Una terza via, esplorata dallesperienza inglese: in materia di
procreazione artificiale vi un sistema autorizzatorio di regolamentazione,
fondato su una disciplina mediana, n aperta, n chiusa, ma resta
compatibile con una famiglia senza un modello predefinito.
Il sistema strutturato in maniera tale che nulla proibito a priori:
sono consentite tanto la maternit surrogata ( anche nella forma daffitto
dutero), purch il contratto non sia stipulato a titolo oneroso, quanto la
inseminazione artificiale post mortem: figure per gran parte inconcepibili
per gran parte degli ordinamenti europei. Lordinamento inglese ha scelto
di non scegliere. Si prende atto della difficolt di conciliare ideologie
opposte e si rifiutano, pertanto, posizioni rigide e predefinite, divieti
drastici, in favore di semplici direttive aperte che lascino spazio agli
operatori.

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Singolare la situazione dellordinamento italiano 6caratterizzato dalla assoluta mancanza di

una disciplina organica in materia.
La giurisprudenza si attesta su posizioni fortemente conservatrici e restrittive in
controtendenza rispetto alle esperienze straniere.

In materia di procreazione eterologa,

non sar pi latto sessuale ad assorbire la volont di avere un figlio, come avviene nella
procreazione naturale, ma in quella artificiale si rende necessaria la prestazione di un
consenso esplicito finalizzato alla responsabilizzazione giuridica e sociale e allacquisto
della qualifica genitoriale.
6
Nell'ordinamento italiano le procedure di fecondazione medicalmente assistita
sono, ad oggi,regolamentate dalla legge 19 febbraio 2004 n.40 e dal pi
recente decreto ministeriale 11a p r i l e 2 0 0 8 c h e h a a g g i o rn a t o l e l i n e e
g u i d a i n m a t e r i . Rispetto ad altri ordinamenti la legge italiana consente solo
la fecondazione medicalmente assistita di tipo omologo: impedisce cio che
la procedura di fecondazione possa avvenire partendo dal seme di
undonatore ignoto. Tale limitazione stata oggetto di referendum ma senza che fosse
raggiunto il quorum necessario a permettere la modifica della norma in
questione. Non ci sono invece questioni sulla confi gurazione giuridica
della coppia, in questo senso la legge del 2004 prevede che possano
accedere alla procedura anche i conviventi more uxorio ma esclude
tassativamente che la coppia presenti identit sessual e. In ogni caso la
coppia deve esprimere il proprio consenso informato rispetto alle finalit e
dalle modalit della procedura, nonch rispetto agli effetti giuridici nei confronti
del nascituro. n questo senso occorre considerare che le esclusioni derivanti dal testo
normativo vigente, in realt, hanno una vasta portata in quanto la tecnica preclusa: 1.
alle coppie eterosessuali nelle quali almeno uno dei partner sia totalmente
sterile (non via sia in alcun modo la possibilit di estrazione con le
tecniche previste, di gameti maschili o di ovociti femminili secondo le
indicazioni fornite con le linee guida del decreto ministeriale dell'11 aprile
2008); 2. alle donne single non solo per scelta ma anche quello che,
ad esempio, lo sono diventate per la perdita del proprio compagno: la legge
prevede espressamente che pa r t n e r d e b b a n o e s s e re e n t r a m b i v i v e n t i
p re c l u d e n d o c o s l a p o s s i b i l i t d i u n concepimento successivo alla
morte del partner (ad esempio) di sesso maschile che abbia precedentemente
effettuato la crioconservazione dei proprio gameti nell'ipotesi,una per tutte, di
affrontare cure con effetti teratogeni o che determino sterilit; 3. a g l i u o m i n i
single in quanto la legge non prevede la possibilit di
i m p i a n t o dell'embrione nell'utero di una donna che non sia essa
stessa protagonista della procedura di fecondazione; 4. alle coppie
omosessuali stante il presupposto della diversit di sesso previsto quale
requisito per l'accesso alla procedura.
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Conseguenza diretta la legittimazione del marito allesercizio dellazione di

disconoscimento qualora la fecondazione eterologa sia avvenuta senza la sua volont: in tale
ipotesi viene a mancare la legittimit del ricorso della moglie allintervento medico.
Diversa invece LA REVOCA successiva del consenso.
Tale contraria manifestazione di volont deve esplicitarsi evidentemente, entro tempi
ragionevoli, che garantiscano la piena tutela degli interessi della moglie e del nascituro,
altrimenti la revoca sar destinata a non avere alcuna efficacia.

In caso di maternit surrogata e affitto dutero.

La figura materna pu essere scissa, nel primo caso, in 3 distinti momenti:
1. Madre genetica;
2. Madre- gestante;
3. Madre sociale.
Nel secondo caso , invece, madre genetica e sociale coincidono e distinta sar la figura di
madre gestante.

Parte della dottrina nordamericana convinta che ciascuno possa vantare un diritto di natura
proprietaria sul proprio corpo. Se si aderisce a questa tesi si deve ammettere la possibilit di
stipulare un contratto con il quale si presta il proprio utero per la gestazione.
Cos si riduce lautonomia privata alla facolt di partecipare al libero mercato.
Ma la tesi non convince per molteplici ragioni.
Innanzitutto, assai discutibile che possa sussistere tra persona ed il proprio corpo un
rapporto di carattere proprietario. La propriet un concetto artificiale. Il rapporto con il
proprio corpo biologico.
Da queste considerazione emerge un aspetto importante:
vale a dire la scarsa considerazione del nascituro.
A fare le spese rischia di essere il nascituro.

IL CONSENSO deve essere libero ( la volont non deve essere n viziata n influenzata da
profili ulteriori) e informato.
Il medico tenuto ad informare il paziente delle probabilit di successo e dei possibili effetti
collaterali e a svolgere il trattamento conformemente a parametri di diligenza proporzionati
alla difficolt dello stesso.
Il consenso, tuttavia, non pu essere qualificato come esonero della responsabilit medica,
nei cui confronti comunque esercitabile unazione di responsabilit nel caso in cui
questultimo si sia sottratto agli standards di diligenza.
Comunque il caso di ricordare che la sperimentazione una via residuale.
La Carta di Oviedo del 1997 dispone che i trattamenti possono essere autorizzati solo se non
esiste un metodo di pari efficacia alternativo; se i rischi non sono sproporzionati ai benefici

13
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

potenziali; se il progetto di ricerca stato approvato dallautorit competente e

dallaccettabilit etica.
Soltanto in presenza di tali presupposti il consenso, fornito per iscritto, valido.
La Carta ha infatti optato per il modello dellautonomia amministrata.

Una dichiarazione anticipata di trattamento (detta anche testamento biologico,) l'espressione

della volont da parte di una persona,fornita in condizioni di lucidit mentale, in merito alle terapie
che intende o non intende accettare nell'eventualit in cui dovesse trovarsi nella condizione di
incapacit di esprimere il proprio diritto di acconsentire o non acconsentire alle cure proposte
(consenso informato) per malattie o lesioni traumatiche cerebrali irreversibili o invalidanti, malattie
che costringano a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscano una
normale vita di relazione. La volont sulla sorte della persona passa ai congiunti di primo grado o
ai rappresentanti legali qualora la persona stessa non sia pi in grado di intendere e di volere per
motivi biologici.

Non esistendo ancora in Italia una legge specifica sul testamento biologico, la formalizzazione per
un cittadino italiano della propria espressione di volont riguardo ai trattamenti sanitari che
desidera accettare o rifiutare pu variare da caso a caso, anche perch il testatore scrive cosa pensa
in quel momento senza un preciso formato, spesso riferendosi ad argomenti eterogenei come
donazione degli organi [1], cremazione, terapia del dolore, nutrizione artificiale e accanimento
terapeutico, e non tutte le sue volont potrebbero essere considerate bioeticamente e legalmente
accettabili.

L'articolo 32 della Costituzione della Repubblica Italiana stabilisce che nessuno pu essere
obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge e l'Italia ha
ratificato nel 2001 la Convenzione sui diritti umani e la biomedicina (L. 28 marzo 2001, n.145) di
Oviedo del 1997 che stabilisce che i desideri precedentemente espressi a proposito di un
intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell'intervento, non in grado di
esprimere la sua volont saranno tenuti in considerazione importante sottolineare che
nonostante la legge n. 145 del 2001 abbia autorizzato il Presidente della Repubblica a ratificare la
Convenzione, tuttavia lo strumento di ratifica non ancora depositato presso il Segretariato
Generale del Consiglio d'Europa. Per questo motivo l'Italia non fa parte della Convenzione di
Oviedo.

14
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

PARTE TERZA: LA FAMIGLIA

Attribuzione del cognome. Profili comparatistici
Il nome composto dal prenome e dal cognome ed il segno distintivo della persona e
come tale rientra nella schiera dei diritti costituzionalmente garantiti ( art. 2, 22 Cost.).
Ciascun individuo si distingue, attraverso il prenome, dagli altri componenti della sua
famiglia che possiedono lo stesso cognome- nonch per il cognome, da coloro che
appartengono ad altri consorzi familiari.
Da qui il riconoscimento al cognome di una valenza sociale.
Lopzione per il cognome paterno che si trasmette di generazione in generazione si
riconduce generalmente ad una regola non scritta di identit culturale di una determinata
civilt.
Il riconoscimento di un interesse ad aggiungere ( o sostituire) per ragioni di natura morale,
affettiva o familiare, al cognome paterno quello materno non pu che essere eccezionale. 7
La garanzia costituzionale al cognome dovrebbe essere data sia al cognome della madre che
a quello del padre. Ma in mancanza di una precisa normativa si usa tradizionalmente solo il
cognome paterno.
Soccorre tale tradizione la norma n. 237 del Codice Civile che, annoverando tra gli elementi
costitutivi del possesso di Stato8 la circostanza che la persona abbia portato il cognome del
padre che essa pretende di avere avvalora con il tempo lautomaticit del patronimico.

A livello europeo si sta cercando di eliminare qualsiasi discriminazione, in campo sessuale

e non solo, tra moglie e marito. Si arrivati a ribaltare pertanto il precedente modello,
pressoch uniforme ( con le eccezioni di Spagna e Portogallo) che vedeva rispettata la
consuetudine della trasmissione ai figli del patronimico.
Fonte ispiratrice di questa nuova tendenza sono:
7
Una sentenza del Consiglio di Stato del 1999 ha stabilito che lintegrazione
delloriginario cognome non incide negativamente sullidentificazione della
persona nel contesto sociale e non ingenera problemi di confusione. Illegittimo
dunque il provvedimento di diniego, a fronte di ragioni di carattere affettivo,
morale e culturale poste a fondamento della domanda, non adeguatamente
apprezzate e valutate nel contemperamento dellinteresse pubblicistico alla
stabilit del cognome.
8
POSSESSO DI STATO: quel complesso di fatti e circostanze dal quale si
desume l'esistenza di una determinata situazione giuridica: nel caso in esame
l'esistenza del matrimonio si desume dal possesso dello stato di coniuge.
15
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

- Sul piano internazionale: la Convenzione di New York del 18.09.1979,

ratificata in Italia con la legge n. 132/85, che assicura gli stessi diritti
personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome;
- sul versante europeo: attraverso la risoluzione del Consiglio dEuropa n
37/78 e le raccomandazioni del Parlamento europeo n. 1271/95 e n.
1362/98 in cui si afferma che il mantenere di previsioni discriminatorie tra
uomo e donna riguardo al nome della famiglia viola il principio di
eguaglianza.
Gli ordinamenti europei, pertanto, alla fine degli anni 80, adempiono allimpegno assunto:
cos al modello precedente, pressocj uniforme in tutti gli Stati, se ne sostituiscono due:
1. Un modello che accomuna nelle linee fondamentali Francia, Germania e Olanda ed
consente ai genitori di attribuire al proprio figlio un solo cognome, denominato
familiare, scelto tra quello dei genitori;
2. Un modello che assegna ai figli entrambi i cognomi e disciplina la scelta dellunico
da tramandare alle successive generazioni.

A met strada tra il sistema tedesco [ di scelta congiunta del cognome familiare
allatto del matrimonio] e quello spagnolo [ dove vige la regola del doppio
cognome]9 , si situava il modello francese introdotto nel 1985 che aveva introdotto
un sistema pi flessibile con la facolt ( e non lobbligo) di aggiungere al cognome
paterno quello materno. Con la nuova normativa del 2005, invece, i genitori hanno la
facolt di attribuire al proprio figlio << sia il cognome paterno, che quello materno,
sia i loro due cognomi posti nellordine scelto da loro nel limite di un cognome per
ciascuno.
In caso di disaccordo, il figlio assume il cognome del genitore nei cui riguardi la filiazione
sia stata stabilita per prima ed il cognome di entrambi se la filiazione sia stata stabilita
simultaneamente nei loro riguardi.
Qualora i genitori portino un doppio cognome, essi possono, con dichiarazione scritta
congiunta, trasmetterne uno soltanto. In caso di nascita allestero di un figlio, di cui almeno
un genitore sia francese, i genitori che non abbiano usufruito della facolt di scelta del
cognome alle condizioni di cui sopra possono effettuare la dichiarazione al momento della
trascrizione dellatto, entro i tre anni dalla nascita del figlio.
Il cognome attribuito al primo figlio con le suddette modalit (ex art. 311-21 code civil) si
estende obbligatoriamente a tutti i figli comuni.
Dal tenore delle predette disposizioni, si evince che, rispetto alla questione del cognome, la
completa parificazione tra figli legittimi e figli naturali stata pienamente realizzata almeno
per coloro che siano riconosciuti da entrambi i genitori.

Diversa , infatti, la situazione in caso di riconoscimento tardivo da parte di uno dei

genitori. Per lart. 311-22 code civil nella sua attuale formulazione (l. 4 marzo 2002, n.
304 e ord. 4 luglio 2005, n. 759) nel caso in cui la filiazione al momento della

9
In Spagna sono trasmessi ambedue i cognomi, con precedenza di quello
paterno e con facolt di scelta da parte dei figli del cognome da trasmettere
alle generazioni successive.
16
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

dichiarazione di nascita sia stabilita nei confronti di un solo genitore, il bambino prende
il cognome di questi soltanto.
Tuttavia se il legame di filiazione viene accertato nei confronti dellaltro durante la minore
et del figlio, i genitori possono chiedere, con dichiarazione congiunta allufficiale di stato
civile, di sostituire o di aggiungere (nellordine scelto dai medesimi e nel limite di un solo
nome ciascuno) il cognome del secondo genitore.
Per i nati prima dellentrata in vigore delle indicate riforme, lart. 334-1 prevedeva che il
cambiamento del cognome al figlio naturale potesse essere richiesto allufficiale di stato
civile per domanda congiunta dei genitori, oppure al giudice degli affari familiari (JAF) su
domanda di uno dei due genitori.
Se invece vi accordo tra i genitori, a garanzia dellinteresse del minore, lart. 311-23 code
civil prevede attualmente che qualora il figlio abbia compiuto tredici anni, per il
cambiamento del cognome sempre necessario il suo consenso.

Resta ancora applicabile ai figli nati prima dellentrata in

vigore delle leggi citate, la disposizione dellart. 334-3 che consentiva al figlio naturale,
entro due anni dal compimento della maggiore et, di chiedere la sostituzione del cognome
di uno dei genitori con quello dellaltro attribuitogli secondo lordine del riconoscimento.

Ci che desta maggiore interesse , tuttavia, la disposizione secondo cui il cambiamento del
cognome ha pieno effetto nei confronti dei figli del beneficiario che abbiano meno di tredici
anni. Diversamente, lart. 61-3 code civil stabilisce che per qualsiasi cambiamento del
cognome del minore ultratredicenne, necessario il suo consenso qualora tale cambiamento
non risulti dalla statuizione o dal mutamento del rapporto di filiazione. Daltro canto, per,
queste stesse circostanze, non comportano il mutamento del cognome dei figli maggiori,
salvo il loro consenso.
Sembrerebbe, dunque, che il cambiamento del cognome, in seguito ad unazione di
contestazione di stato, sia automatica, salvo che per i maggiorenni.

Se la filiazione adottiva, lart. 363 code civil, nellattuale formulazione, per ladozione
semplice conferisce il cognome delladottante alladottato, in aggiunta al cognome di
questultimo;
Nel caso in cui adottante ed adottato, o uno soltanto dei due, abbiano doppio cognome, il
cognome da attribuire alladottato risulta dallaggiunta del nome delladottante al suo
proprio cognome,nei limiti di un solo cognome per ciascuno dei due.
La scelta appartiene alladottante, che tuttavia dovr ottenere il consenso delladottato
qualora questi abbia compiuto i tredici anni; in caso di disaccordo o in mancanza di scelta, il
primo cognome delladottante si aggiunge al primo cognome delladottato.

Se adottano entrambi i coniugi, per lart. 363 code civil, il cognome da aggiungere a
quello delladottato pu essere sia quello del marito che quello della moglie, nel limite di un
cognome soltanto; in difetto di accordo prevale il primo cognome del marito.
Il ritorno alla tradizionale prevalenza del patronimico si giustifica, per i redattori della
riforma, nellesigenza di certezza delle situazioni giuridiche e di stabilit del nome.

17
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

La disciplina pi recente abroga altres lart. 334-5, introdotto dalla legge del 2002: la
norma rendeva possibile attribuire il cognome del marito al figlio nato da un precedente
matrimonio ovviamente, con persona diversa sciolto o annullato. Una simile
disposizione apparsa pregiudizievole sia per il rischio di un successivo, ulteriore divorzio;
sia per il timore di agevolare pratiche illecite di sostituzione della maternit.

Infine, per il coniuge il cui cognome non stato scelto come nom de famille, il legislatore
francese predispone une petite solution: egli potr aggiungere o anteporre al proprio, il
cognome dellaltro, ma solamente titre dusage.

In Germania, gi dalla EhereformG del 1976, il 1355 BGB imponeva ai coniugi di

scegliere tra i loro cognomi indicandolo al momento della celebrazione allufficiale
di stato civile quello destinato ad essere il nome familiare comune. [cognome
unico].In mancanza di accordo, era prevista la prevalenza del cognome paterno per i
figli comuni. Tuttavia, con le legge del 1993 si imposto ai coniugi di concordare il
nome familiare e di sceglierlo tra il cognome del marito e quello della moglie. Ove
manchi un accordo, il potere decisionale si concentra, per disposizione del giudice, in
capo ad uno soltanto di essi. La scelta una volta compiuta non revocabile e
simpone a tutti i figli comuni,potendo per laltro coniuge conservare il diritto di
utilizzare anche il proprio cognome di nascita, aggiungendolo, oppure anteponendolo
a quello familiare.
In Spagna, lart. 109 c.c., nella sua attuale formulazione, stabilisce che i genitori
possono decidere, di comune accordo, lordine dei cognomi dei figli (tra i rispettivi
primi cognomi) in assoluta equiparazione dei sessi. In mancanza di esercizio di tale
opzione si applica la disciplina della legge generale. Larticolo 108 del Cdigo Civil
pone, inoltre, lequiparazione a tutti gli effetti della filiazione matrimoniale alla
filiazione fuori dal matrimonio e alladozione.
La disciplina olandese, prevede che i coniugi possano anteporre o posporre al
proprio il cognome dellaltro. Ci che rileva che la scelta in ordine al cognome, da
compiersi in comune accordo, sia fatta prima o al momento della dichiarazione di
nascita. Diversamente, prevale il cognome del padre. Cos anche nel caso di un
riconoscimento successivo a quello dellaltro genitore. In mancanza di accordo, il
cognome paterno prevale in caso di riconoscimento, fermo restando il necessario
consenso del figlio che abbia compiuto 16 anni.
Infine relativamente allarea di Common Law, in Gran Bretagna, vige la regola
dellattribuzione di un solo cognome scelto fra quello materno e paterno. Tuttavia, in
generale, nei Paesi Anglosassoni, il problema della scelta del cognome viene
affrontato con estrema elasticit sia in sede giudiziale che in sede amministrativa ed
riconosciuta unampia libert a ciascun individuo di modificare il proprio cognome,
una volta raggiunta la maggiore et, purch non si rechi pregiudizio a terzi.
Le tendenze in materia esaminate non riescono, tuttavia, nellintento di perseguire
lobiettivo programmato di non discriminare tra padre e madre.
Infatti se si sceglie, come ad esempio in Germania, di seguire la strada del cognome
unico assunto come nome familiare comune e assunto cio da entrambi i coniugi e dai
18
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

figli comuni, si spalanca la strada ad una conflittualit che diviene pi marcata in caso di
divorzio e di costituzione di una nuova unione. Per di pi aumento il rischio di gravi
pregiudizi per i minori coinvolti in tali vicende. Inoltre si rischia di privilegiare il
cognome del coniuge pi forte, anche economicamente, rientrando cos nel solco della
tradizione.
Da sottolineare la totale assenza di conflittualit in Spagna e non soltanto per lantica
tradizione del doppio cognome, ma anche per la conservazione ad entrambi i genitori,
che mantengono il proprio cognome di nascita anche dopo il matrimonio, del segno
identificativo del legame di filiazione che li unisce alla prole.

Forma, autonomia privata e negozio giuridico

1350. Atti che devono farsi per iscritto. Devono farsi per atto pubblico o per
scrittura privata , sotto pena di nullit [1351, 1392, 1403, 27252]:
1) i contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili [812];
2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni immobili, [978], il diritto di superficie [952 ss.], il
diritto del concedente [960] e dellenfiteuta [959];
3) i contratti che costituiscono la comunione di diritti indicati dai numeri precedenti [1100 ss.];
4) i contratti che costituiscono o modificano le servit prediali [1027 ss., 1058], il diritto di uso [1021 ss.] su beni immobili e il diritto di
abitazione;
5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti;
6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico [971];
7) i contratti di anticresi [1960 ss.];
8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni [1572];
9) i contratti di societ [2247 ss., 2251] o di associazione [2549] con i quali si conferisce il godimento di beni immobili [812] o di altri
diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato;
10) gli atti che costituiscono rendite perpetue [1861 ss.] o vitalizie [1872 ss.], salve le disposizioni relative alle rendite dello Stato;
11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari [713 ss., 1111 ss.];
12) le transazioni che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti [1965 ss.];
13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge [14, 47, 162, 782, 918, 12843, 1351, 1392, 1403, 15033, 15431, 1978, 2096, 2125,
2328, 23333, 2463, 2500, 2504, 2521, 2603, 2607, 2821, 2879; c.p.c. 29, 807, 813; c. nav. 237, 242, 249, 278, 328 ss. 375, 5652,
852, 857, 864

Lapproccio allart. 1350 c.c. pu avvenire almeno in due modi distinti.

19
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

1. Da un lato, infatti, non si pu ignorare che la disposizione apre e, in un

certo senso segna la sezione IV del capo II del titolo III, Dei contratti in
generale, dedicata alla forma del contratto. In altre parole, difficile
sottrarsi alla tentazione, che, in realt, corrisponde ad un percorso
obbligato, di ricollegare lesegesi10 della norma a ci che dietro di essa,
sul piano della visione storica dello strumento contrattuale, del dibattito
dottrinale sulla forma della manifestazione di volont e, in ultima
analisi, sul ruolo stesso dellautonomia privata in s considerata.
2. Da un altro lato, si prende in esame larticolo in oggetto di REGOLA
UNA (imperniata sul principio centrale della nullit degli atti che
<<devono farsi per iscritto>>), di regola MOLTEPLICE ( in quanto dai
numeri 1-12 della norma vengono indicati gli atti formali) e infine di
REGOLA GENERALE ( nella clausola aperta del n. 13, che rinvia alla
categoria residuale degli altri atti specialmente indicati dalla legge).
Apertis verbis, si tratta di prendere in considerazione la disciplina degli atti che devono
farsi per iscritto, avendo, altres, lattenzione rivolta ai quesiti di fondo sulla forma del
contratto, sulla natura della norma, sulla sua portata e sulleventuale sua estensione a
fattispecie affini.

Sotto questo profilo occorre muovere dalla valenza sistematica dellart. 1350 allinterno
dellelaborazione pi risalente e complessiva sul c.d. principio di libert della forma.
Dal punto di vista storico il termine forma ha assunto via via significati diversi.11
appena il caso di ricordare che gli ordinamenti pi risalenti erano contraddistinti da un
accentuato formalismo, laddove la formula veniva a coincidere con lelevazione del factum
al rango del giuridico e, di poi, garantiva la realizzazione degli effetti stabiliti per legge.

soltanto con la Pandettistica12 che si consum il divorzio tra la forma e la volont, nel
senso che la prima venne relegata al ruolo di veicolo della seconda, vero elemento fondante
della teorica del negozio giuridico. Inoltre vi fu la classificazione dei negozi in:
- Formali/ Amorfi;
- Forma libera/ Forma vincolata, e cos via.
Daltro canto, sempre alla Scuola delle Pandette e nel medesimo clima culturale, prima
ancora che giuridico, che si deve latteggiamento di diffidenza verso lelemento formale,
considerato in termini strumentali rispetto alla voluntas e, pertanto, da guardare con
10
Esegesi: l'interpretazione critica di testi finalizzata alla comprensione del
significato.
11
Secondo alcuni la forma lessenza del negozio ( forma = contenuto). Senza
forma non c volont. Secondo altri, la forma non pu coincidere con il
contenuto, anche in mancanza di forma espressa la volont.
12
La Pandettistica, o Scuola delle Pandette, il naturale prosieguo della Scuola
Storica del diritto e pertanto il suo fondatore considerato Georg Friedrich
Puchta, l'unico vero discepolo del fondatore della scuola storica del diritto di
Savigny. Essa prende questo nome dallo studio critico, fatto dai suoi membri,
delle disposizioni del Corpus iuris civilis di Giustiniano ed in particolare della
parte denominata, appunto Pandette.
20
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

sospetto tutte le volte che il legislatore oppure gli altri formanti del diritto vi attribuissero
uno spazio eccessivo o di limitazione della volont.
Per questa strada, il legame tra la c.d. teoria volontaristica del negozio giuridico ed una
dimensione quasi ancillare della forma pu dirsi saldato; ma laver strettamente legato i
destini di forma e volont determina il successivo ripensamento dellelemento formale in
coincidenza con la crisi del principio, se lecito dire, sola voluntas obligat.
La preminenza della volont viene messa in discussione al momento dellelaborazione di un
codice: il BGB, notoriamente di provenienza dottrinale, che gli autori sono costretti a
prendere in considerazione le ragioni dei terzi, che sulla volont abbiano incolpevolmente
riposto affidamento.

Nel negozio: rilevava la volont;

Forma: solo come manifestazione di volont.
Pandette: rilevava la volont, ma non c tutela delle ragioni dei terzi;
Pandette dopo: tenuto in conto esigenze pratiche rottura del dogma volont/ esigenza del
legittimo affidamento.

Ecco quindi, che si fanno avanti le visioni che sottolineano lunicit di forma e contenuto,
nel senso che non pu esistere la sola volont del foro interno, che non si disveli
allesterno, onde acquisire giuridica esistenza: la rivincita della forma che si vede
riconosciuto il compito di veicolo s, ma indispensabile rectius, geneticamente
costitutivo di esistenza giuridica della volont. I negozi non saranno pi formali o
amorfi, bens a forma libera o vincolata.

Nella prospettiva volontaristica13 ritorna la concezione funzionale dello strumento-

forma, mentre la volont, espressione della signoria dellindividuo dotato di autonomia,
legibus soluta14 anche in ordine alla scelta della modalit considerata pi idonea a
manifestarsi allesterno.

13
La teoria della volont, definita dalla pandettistica tedesca come dogma della
volont, consacra ad elemento essenziale del contratto la volont del soggetto.
Il negozio una dichiarazione di volont mediante il quale il soggetto dichiara
di volere un determinato effetto e lordinamento giuridico fa s che tale effetto
si produca per il solo fatto di essere voluto dal dichiarante. La teoria della
volont riconosce, peraltro, una limitata tutela dellaltro contraente, che abbia
confidato nella coincidenza tra volont effettiva e volont manifestata.
14
Sciolta dalle leggi.
21
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

Per la teoria dichiarazionista15, invece, lintimo valore diventa produttivo di effetti

giuridici soltanto divenendo dichiarazione, cio volont che si manifesta e si dirige ad
extra: non esiste, secondo tale logica, un contenuto disgiunto da una forma, laddove la
seconda non pu mai mancare, potendo, al pi, differentemente atteggiarsi in relazione alle
opzioni che le parti e, in primis, la legge compiono sullefficienza del requisito formale
richiesto.

Nella Relazione al codice civile del 1942 si legge espressamente che con riguardo
allargomento della categoria degli atti soggetti a trascrizione, stato accresciuto il numero
di quelli soggetti alla solennit della forma scritta e che [] vi parallelismo, riguardo ai
contratti, tra lart. 264316 e lart. 1350.
In altre parole, emerge una visione principalmente funzionale dellelemento formale, non
nel solo senso, innanzi segnalato, della forma come strumento di emersione della volont,
bens in una dimensione tecnica, nella quale la scelta del legislatore del pi o meno
accentuato rigore formale risponde ad uno scopo pratico, piuttosto che ad unopzione di
base in tema di prerogative dei privati.

Nondimeno, lo sforzo dottrinale allindomani del codice del 42 parso subito rivolta alla
difesa del principio della libert di forma.. [ lart. 1325 individua tra i requisiti del contratto
al punto 4. <<la forma, quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena di
nullit>>].
Il vincolo formale rappresenta leccezione, rigorosamente tipica, alla facolt rimessa ai
privati di formalizzare la propria volont nella maniera preferita o considerata idonea.
Tra laltro, non suscita meraviglia che le contrapposte tesi, volontari sta e dichiarazioni sta,
pur muovendo dalle differenti premesse, hanno trovato un terreno di incontro nella
consacrazione del principio di libert della forma.

Per oltre un trentennio largomento in oggetto parso vivere di certezze consolidate, quasi
intercluso, se lecito dire, nei confini del dogma della forma libera e dellintervento
eccezionale dellordinamento, sia con le previsioni codicistiche, sia tramite le ipotesi
(spesso incoerenti) dettate dal legislatore speciale.
nota la tesi, emersa alla met degli anni80, secondo la quale quello della libert della
forma un falso principio.
15
La teoria della dichiarazione, diffusasi nella dottrina tedesca dell800,
identifica lelemento essenziale del contratto nell<<oggettivo significato o
valore della dichiazione>>. Secondo tale teoria la manifestazione di volont
effettuata dal soggetto, cos come percepita da una persona di media diligenza,
e non anche la volont interiore a costituire fonte degli effetti giuridici, cosicch
in caso di contrasto tra quanto manifestato e quanto voluto il soggetto rimane
vincolato alla propria dichiarazione. Tale teoria ritiene prevalente lesigenza di
tutelare laffidamento del terzo e di conseguenza, la certezza dei traffici
giuridici, rispetto allesigenza del dichiarante a non rimanere vincolato alla
prorpia dichiarazione.
16
2643. Atti soggetti a trascrizione.
22
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

Lart. 1325 non detterebbe, secondo tale tesi, una regola ordinaria in maniera di forme,
limitandosi alla descrizione di 2 strutture di contratto:
1. Una debole, con accordo, causa e oggetto;
2. Una forte, che include altres un elemento formale vincolato.
La forma, dunque, non un requisito in s indispensabile; al contrario, essa , sul piano
extragiuridico, una necessit logica dellesprimersi, mentre assurge al rango del diritto
soltanto se prescritta in maniera vincolata.
Ma, in questo caso il n. 4 dellart. 1325 la relativa norma non esprime un principio
generale, anzi, il principio di libert delle forme esprime soltanto lassenza di una
norma, e serve a designare le fattispecie o strutture deboli, non a fissare uno schema
generale di regola-eccezione.
In altre parole, posta la presenza di 2 categorie contrattuali strutturalmente differenti e
autonome tra di loro, rilevato il silenzio della legge su qualsiasi relazione tra le stesse,
sarebbe arbitrario porle in rapporto di regola e eccezione: infatti ciascuna vale, nel settore
contrattuale di pertinenza, come regola.
La conseguenza:
considerando le previsioni formali REGOLE GENERALI, non sussistono ostacoli non solo
alla applicazione estensiva, ma anche alla applicazione analogica.

Responsabilit civile e dovere di mitigare il danno

In generale, la norma giuridica e la stessa sanzione contengono, o dovrebbero contenere, in
re ipsa una predisposizione di disincentivo, costituita dalla minaccia di conseguenze
negative che possono incidere sul patrimonio, ma anche sulla persona in caso di
violazione del precetto.

23
 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

In un organismo complesso e flessibile come quello della responsabilit civile17, abituato a

profondi mutamenti di prospettiva nel tempo, tuttavia, il paradigma degli
incentivi/disincentivi non immutabile e segue anchesso una sua parabola o addirittura
pi parabole.
Le due funzioni incentivanti per eccellenza della responsabilit civile:
sanzionatoria e preventiva
attraversano, da tempo, una profonda crisi.
In tale prospettiva, la minaccia dellobbligazione risarcitoria dovrebbe indurre lautore di
condotte potenzialmente dannose ad astenervisi oppure a realizzare le massime misure di
sicurezza atte ad evitare incidenti, internalizzandone, in questo modo, i costi.
In realt, limpossibilit di controllare capillarmente le fonti dei rischi e la difficolt di
accollare esattamente il prezzo per le conseguenze dannose agli effettivi responsabili finisce
per agevolare la diffusione di comportamenti dannosi, segnando uninsufficienza della
finalit preventiva.

Ci si indirizzati, quindi, sulla funzione riparatoria:

estendere il pi possibile il diritto per tutte le vittime ad essere risarcite di ogni pregiudizio.
Ci avviene con unampia considerazione di tipologie di danno prima non considerate
rilevanti, coinvolgenti i molteplici valori della persona, inclusi danni non strettamente fisici
( danni psichici, morali, esistenziali).
Cos, mentre in Europa si moltiplicano nuove tipologie di danni risarcibili e di diritti ed
interessi da proteggere con la responsabilit civile, negli Stati Uniti si discorre di damage
lotteries e spinte di overdeterrence ed overcompensation, che compromettono il
funzionamento equilibrato della regola dei torts.
Questi fenomeni indicano che i nuovi danni finiscono sovente per essere liquidati
abdicando a qualsiasi compito di prevenzione e trascurando il profilo dellautoresponsabilit
della vittima, a volte in modo arbitrariamente penalizzante per il responsabile.
Tali derive creano precedenti giurisdizionali, rischiando, in concreto, di condizionare
negativamente limpianto della responsabilit civile.

Una delle possibili direzioni di indagine potrebbe riguardare il dovere di mitigare il danno
da parte della vittima, con particolare riferimento alla responsabilit extracontrattuale. In
questo senso, un originale effetto preventivo, non del tutto sondato, si gioca sulterritorio del
trattamento giuridico dei comportamenti della vittima diretti a evitare o diminuire il
pregiudizio.
Il dovere di mitigare il danno (Duty to mitigate demages Obgliegenheit zur
Schadensminderung) consiste, infatti, nel considerare giuridicamente tenuta la vittima a
mettere in atto tutti i comportamenti utili, nei limiti dellordinaria diligenza, per attutire il
danno.

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la responsabilit extracontrattuale per la violazione del generico obbligo di
non arrecare ad altri un danno ingiusto. Ha la funzione principale di sollevare il
danneggiato dalle conseguenze del danno ingiustamente sofferto, che deve
invece gravare su colui, o coloro, che in base alla legge chiamato a
risponderne.
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 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

Leventuale passivit od inerzia rilevano ai fini di uneventuale esclusione o decurtazione, in

parte qua, del risarcimento del danno, mentre le spese, affrontate per adempiere allobbligo
suddetto, dovrebbero essere pienamente ristorate da parte del danneggiante.
Nella recezione italiana del principio si possono segnalare essenzialmente tre diversi
approcci.
1. Originariamente nei primi decenni successivi allentrata in vigore del codice civile
il problema del dovere di mitigare il danno era pressoch ignorato. Si discuteva
invece circa il dovere di non aggravare il danno gi avvenuto c.d. obbligo di non
aggravare il danno che cosa ben distinta, in quanto si richiede che la vittima si
limiti a tenere un comportamento passivo, di non compromissione. Nel sistema
della responsabilit civile, la norma positiva, cui la funzione descritta stata
progressivamente ricondotta, lart. 122718, 2 co., c.c., richiamato in materia di
responsabilit extracontrattuale dallart. 2056 c.c.. Sulla scorta di tale disposizione il
risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare
usando lordinaria diligenza. Nulla naturalmente si rinviene nella lettera della
norma sulleventuale rifusione al danneggiato delle spese eventualmente anticipate
per temperare il danno. La norma, a ben vedere, formulata in chiave negativa (il
risarcimento non dovuto), trattando di danni che la vittima avrebbe potuto
evitare. Per questo motivo, il comma in questione stato naturalmente trattato come
una species del genus concorso di colpa, previsto invece, dal primo comma
dellart. 1227 c.c., riguardante il fatto concorrente della vittima, talmente grave da
tradursi in una monopolizzazione del nesso causale in capo a questultima. Perch si
potesse configurare una violazione dellobbligo in discorso occorreva dimostrare che
la vittima era intervenuta nella sequenza causale, aggravando il danno con un suo
comportamento gravemente colposo. La conseguenza estrema di questa lettura era
quella dellesclusione in toto del risarcimento, a patto che tale aggravamento fosse
stato debitamente provato dal convenuto con apposita eccezione in senso stretto, non
proponibile per la prima volta in appello.
2. Il principio vero e proprio, della mitigazione, invece, era relegato tradizionalmente al
settore assicurativo, dove prende le sembianze degli obblighi di avviso e di
salvataggio di cui agli artt. 191319-1915 c.c.. Annoverabile tra i correttivi degli effetti

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1227. Concorso del fatto colposo del creditore. Se il fatto colposo del
creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito
secondo la gravit della colpa e lentit delle conseguenze che ne sono
derivate [2055] (1).
Il risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare
usando lordinaria diligenza (2) [1175, 2056].
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1913. Avviso allassicuratore in caso di sinistro. Lassicurato deve
dare avviso del sinistro allassicuratore o allagente autorizzato a concludere
il contratto [1903], entro tre giorni da quello in cui il sinistro si verificato o
lassicurato ne ha avuta conoscenza [1915]. Non necessario lavviso, se
lassicuratore o lagente autorizzato alla conclusione del contratto interviene
entro il detto termine alle operazioni di salvataggio o di constatazione del
sinistro [1914; c. nav. 533].
Nelle assicurazioni contro la mortalit del bestiame lavviso, salvo patto
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 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

di deresponsabilizzazione tipici dello strumento assicurativo, lobbligo di

salvataggio vincola il danneggiato, nel quadro di un pi generale dovere di
correttezza contrattuale, a fare quanto ragionevolmente possibile per evitare e
minimizzare il danno di cui dovr rispondere lassicuratore.
3. Una delle pi recenti tesi della dottrina italiana postula che, una volta verificatosi il
danno, si potrebbe definitivamente archiviare il problema della causalit e della colpa
di cui allart. 1227, 1 co., c.c., giocando interamente la questione del duty to
mitigate sul terreno dellart. 1227 capoverso. Questultima norma prefigura
sostanzialmente la necessit di operare una selezione tra le conseguenze risarcibili in
quanto inevitabili e quelle che non lo siano, in quanto avrebbero potuto essere elise e
neutralizzate dal danneggiato mediante il contegno di attiva e fattiva salvaguardia.

La scarsa attenzione al principio della mitigazione del danno, soprattutto in chiave di

obbligo positivo a carico della vittima e sue conseguenze patrimoniali, sembra avere radici
ben precise. La regola della riparazione integrale ha posto, infatti, in primo piano la
preoccupazione di accollare la responsabilit per il danno allautore dellillecito (favor
creditoris), concentrandosi innanzitutto sul problema della sanzionabilit della sua colpa, nel
tempo divenuta, in molti casi, sostanzialmente presunta.
Il nuovo principio veicolabile nel corpus della responsabilit civile potrebbe consistere,
insomma, nella mitigazione del danno, quale limite al concetto di riparazione integrale.
Lobbligo di attenuare i danni trae la sua pi profonda ispirazione da considerazioni di
carattere economico, ampiamente recepite dai sistemi giuridici anglosassoni, sotto il
profilo dellinteresse generale ad incentivare comportamenti importanti a criteri di diligenza.
qui che la figura del duty to mitigate damages or losses ha ricevuto anche le sue
applicazioni pi avanzate, dovute senza dubbio anche ad una casistica di giurisprudenza
commerciale ed industriale molto sviluppata e complessa, meno frenata da talune
elaborazioni concettuali presenti negli ordinamenti di civil law.
Anche nel common law possono evidenziarsi due fasi temporali nellevoluzione del duty to
mitigate.
1. Nella prima fase, di emersione della nuova figura, laccento posto sul disincentivo
verso atteggiamenti di passivit della vittima, soprattutto in contesti commerciali,
dove linteresse quello allefficienza degli scambi. Uno dei primi interventi in tal
senso, riscontrabile nel XIX secolo, quando la regola del duty to mitigate damages
enunciata nella sentenza Staniford v. Lyall (1830), mentre la sua recezione in un
testo di legge si deve al Sale of Goods Act del 1979 in materia di vendite di beni
mobili.
2. Negli Stati Uniti, il principio del duty to mitigate origina dal Case Law. Se da un lato
il danneggiante pu eccepire che la parte danneggiata non ha sofferto integralmente i
danni per cui chiede il risarcimento, parallelamente pacifico che essa non debba
essere risarcita per quei danni che avrebbe potuto non soffrire (avoidable
consequences), esercitando il reasonable care per ridurre le conseguenze derivanti
dallillecito. La prova di questo elemento deve essere fornita a cura del danneggiante
come sua difesa in senso stretto.

contrario, deve essere dato entro ventiquattro ore [19103] (1).

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 Dispensa - COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE. PERCORSI

Nel contesto del civil law europeo, il principio esaminato stenta a trovare quellautonomia
attribuita nel common law, consolidandone lapplicazione in specifici settori. In Germania
il 254 BGB cpv. sul Mitverschulden, di contenuto sostanzialmente analogo al nostro art.
1227 c.c., riguarda, in prevalenza, casi di inadempimento contrattuale e la fictio iuris del
dovere di cercarsi unoccupazione lavorativa Erwerbsobliegenheit per arginare i danni
derivanti dalla perdita di una fonte di reddito.
Paradigmatica dei contrasti che suscita lidea di una recezione nel civil law del principio in
discorso, risulta lesperienza francese, nella quale, nonostante limpulso della dottrina, n il
code civil n la giurisprudenza hanno riconosciuto espressamente diritto di cittadinanza ad
unautonoma obligation de limiter le dammages, ammettendola a certi fini solo con
uninterpretazione estensiva del concorso di colpa del danneggiato.
La possibilit di limitare la regola della reparation integrale di cui allart. 1382 code civil
attraverso listituto di origine anglosassone , di recente, al centro di un intenso dibattito,
incontrando ulteriori critiche ed ostracismi da parte della giurisprudenza.

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