Alesandri Cdne

CAPTULO II - CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
Ttulo II
CASOS ESPECIALES DE OBJETO ILCITO QUE CONTEMPLA
EL CDIGO CIVIL CHILENO
136. Generalidades. Habiendo ya determinado el concepto de objeto ilcito,

estudiaremos los diversos casos especficos que el Cdigo Civil chileno ha
contemplado en los artculos 1462 a 1466, en los cuales aplica a ciertos actos
y contratos el criterio general que sigue en materia de ilicitud de objeto,
que, como hemos visto, no formul en ninguna de sus disposiciones, pero
que se desprende precisamente del conjunto de ellas. En consecuencia, los
casos de objeto ilcito que veremos a continuacin son simples aplicaciones
del principio general que hemos enunciado, y as lo encontraremos en las
declaraciones de voluntad que recaigan sobre una cosa incomerciable o
sobre un hecho moralmente imposible, o en otras palabras, si el objeto,
existiendo como tal, contraviene a la ley, a las buenas costumbres y al orden
pblico.
Estos diversos casos pueden agruparse segn la causa que produce la
ilicitud del objeto, es decir, segn la circunstancia que el Cdigo Civil toma
en cuenta para tachar de ilcito al objeto de la declaracin de voluntad; y
es en relacin con estos casos especiales que los tribunales han decretado
la nulidad de actos y contratos, ya que pocas son las situaciones de objeto
ilcito que se presentan en la prctica que no encuentran ubicacin dentro
de alguno de los casos sealados por esos artculos.
Segn esta clasificacin, el objeto ilcito de los diversos actos y contratos
puede ser causado:
a) Por haberse ejecutado el acto o celebrado el contrato contraviniendo
a la ley, las buenas costumbres o el orden pblico, o bien
b) Por recaer el consentimiento de las partes sobre una cosa que se
encuentra fuera del comercio, siempre que el acto importe enajenacin de
ella.
I. ACTOS Y CONTRATOS QUE CONTRAVIENEN LA LEY, LAS BUENAS

COSTUMBRES Y EL ORDEN PBLICO
137. Por regla general, son los actos prohibidos por la ley. En general, pue-
de decirse que en todos los actos que la ley prohbe hay un peligro de que
mediante ellos se contravengan las buenas costumbres o el orden pblico.
Y es por eso que la ley prohbe los juegos de azar, la venta de libros y dems
impresos inmorales, por ser contrarios a las buenas costumbres; y declara
que existe objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico chi-
leno, y en los pactos sobre sucesiones futuras, para evitar alteraciones del
orden pblico.
En realidad, lo que hace el Cdigo Civil es excluir del comercio humano
las cosas y derechos a que nos hemos referido, por razones de moralidad y
de orden pblico, y deberan quedar incluidas en el N 1 del artculo 1464,
141
SEGUNDA PARTE - LA NULIDAD ABSOLUTA
que se refiere a dichas cosas que estn fuera del comercio jurdico. Pero que-
riendo el Cdigo Civil acentuar el carcter de ilcito que tienen esas cosas
y derechos, ha prohibido expresamente que se celebren actos o contratos
que las tengan como objeto de la obligacin, y as su ilicitud se deriva, en
primer trmino, del hecho de ser prohibidos por la ley.
1. Actos prohibidos por la ley
138. Regla general. En general, es posible afirmar que todos los actos y
contratos que la ley prohbe adolecen de objeto ilcito, y son, por tanto, nu-
los de nulidad absoluta: esta regla general se desprende de los artculos 10,
1466 parte final, y 1682 del Cdigo Civil. El artculo 10 declara nulos todos
los actos contrarios a la ley, a menos que se designe otra sancin distinta; el
artculo 1466 sienta igualmente un principio general, que consiste en que
hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, y finalmente, el
artculo 1682, en estudio, completa las disposiciones anteriores.
Esta causal es muy amplia y comprende todos aquellos casos en que se
ejecuta un acto que la ley prohbe, y ha sido criticada por Eugenio Velasco,
quien sostiene que es vaga e inexacta, ya que el objeto de tales actos, que
tcnicamente es perfectamente lcito, sea que se trate de una cosa o de
un hecho, por la disposicin del artculo 1466 del Cdigo Civil, pasa a ser
ilcito.247
En realidad, la ley quiso insistir en la reprobacin que le merecan los
actos y contratos que se ejecutaban contra su expresa prohibicin, a pesar
de haberlos ya sancionado con la nulidad en el artculo 10, pues ella no
puede prestar su aprobacin a actos que atacan o lesionan los altos prin-
cipios de moralidad y justicia que trata de amparar y proteger; por eso, no
contenta con dejar constancia de ese deseo en el artculo 10 recin citado,
que para estos efectos hubiera bastado, sin necesidad de entrar a distinguir
la causa de la nulidad, estableci la norma del artculo 1466, que en cierto
modo viene a unir al artculo 1682, que seala las causas de nulidad, con el
artculo 10. Aquel precepto explica por qu los actos que prohbe la ley son
nulos: porque tienen objeto ilcito, lo cual est sancionado con la nulidad
absoluta en el artculo1682; se puede decir que viene a llenar un vaco doc-
trinario, quedando de este modo la teora de nulidad absoluta por objeto
ilcito formando un todo armnico y sin vacos.
139. Acto prohibido por la ley es sinnimo de ley prohibitiva. Se despren-

de, pues, de lo anterior, que acto prohibido por la ley es todo acto jurdico,
sea ste uni o bilateral, que contraviene una ley prohibitiva. Ley prohibitiva es
aquella que manda que no se haga algo;248 en otras palabras, aquella que
impide que un determinado acto se ejecute en cualquiera forma que sea.
Impide absolutamente su ejecucin, y en conformidad a lo que hemos dicho
247
Obra citada, N 78, p. 47.
248
FABRES, JOS CLEMENTE, obra citada, tomo III, p. 90.
142
anteriormente, las leyes prohibitivas se sancionan en el orden civil con la

nulidad absoluta del acto prohibido; as se ha fallado.249 Esto tiene aplicacin
siempre que la ley no seale otro efecto que el de nulidad para el caso de con-
travencin, segn lo precepta el artculo 10 del Cdigo Civil.
Como ejemplo de disposiciones prohibitivas de nuestro Cdigo Civil, po-
demos citar a aquellas que prohben la renuncia anticipada de la nulidad
(artculo 1469), del dolo (artculo 1465) y de la prescripcin (artculo 2494,
inciso 1); la que prohbe la transmisin por causa de muerte, la venta, la
cesin y la renuncia del derecho de pedir alimentos (artculo 334); la que
prohbe la delegacin de la facultad de testar (artculo 1004); la que prohbe
el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (artculo 1796), etc.
140. Jurisprudencia. En concordancia con los principios expuestos, los Tri-

bunales de Justicia han anulado actos cometidos en contravencin a leyes
prohibitivas, y as una transaccin por la cual uno u otro cnyuge o ambos
juntos renuncian a su estado civil de marido o mujer, es contraria a la ley y,
en consecuencia, nula absolutamente,250 porque en esta estipulacin se ha
desobedecido la prohibicin del artculo 2450 del Cdigo Civil, que prohbe
la transaccin sobre el estado civil de las personas.
En la misma forma, se ha fallado que la venta hecha por un indgena,
con posterioridad a la ley de 4 de agosto de 1874, de tierras comprendidas
en el artculo 6 de la misma ley, es nula absolutamente, si a la fecha de esa
ley no tena el indgena ttulo inscrito en forma legal, porque la ley proh-
be estas ventas, y hay objeto ilcito,251 sentencia que no merece mayores
comentarios por su claridad; el nombramiento de abogado subrogante
que recae en una persona a quien le afecta una incapacidad legal es nulo
absolutamente,252 ya que la ley lo prohbe expresamente; el artculo 4 de
la ley de 29 de agosto de 1855 estableci una disposicin prohibitiva y su
contravencin por parte de las sociedades que se establezcan con el mismo
fin que la Caja de Crdito Hipotecario est sancionada con la nulidad abso-
luta;253 el contrato que tiene por objeto obligarse uno de los contratantes
a lidiar toros tiene objeto ilcito, porque las lidias de toros estn prohibidas
por la ley.254 Finalmente, se ha declarado que los actos ejecutados por un
funcionario en contravencin a preceptos prohibitivos expresos son nulos
y de ningn valor, y tal sancin alcanza con todas sus consecuencias a lo
obrado por el juez en un carcter pblico que no puede investir, desde el
momento mismo en que la ley le apart del conocimiento del negocio, des-
pojndole de su investidura legal.255
249
Revista, tomo 23, 2 parte, sec. 1, p. 196.
250
251
252
253
254
255
143
En estos fallos se ha declarado la nulidad absoluta de actos que han

contravenido disposiciones prohibitivas; pero conviene hacer notar que
no siempre dice la ley prohbo, ni se expresa en la misma forma en todos
los casos en que quiere significar esto, sino que a veces emplea expresiones
como no se puede, se prohbe, no es lcito, o se mirar como no
ejecutado, queriendo significar en todos ellos una prohibicin de ejecutar
algn acto o convenir en alguna estipulacin.
141. Leyes imperativas. Al lado de las leyes prohibitivas estn las leyes impe-
rativas, que se semejan a aqullas en que tambin mandan y ordenan, pero
a diferencia de ellas, no prohben la ejecucin de actos jurdicos en forma
absoluta, sino que prohben que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella
misma seala para cada caso particular. En otras palabras, ley imperativa es
aquella que permite la celebracin de un determinado acto jurdico, siem-
pre que se ajuste a las disposiciones que contenga y que rena los requisitos
legales que establezca, y a los cuales condiciona la validez del acto.
Con la forma prohibitiva, el legislador veta el acto, impide que se rea-
lice con fuerza jurdica eficiente; y el desobedecimiento a la ley, o sea, su
violacin, tiene como sancin la nulidad absoluta del acto ejecutado en
contravencin a ella. Con la forma imperativa, el legislador exige que un
acto se ejecute en una forma especial, y exige su realizacin, porque no
estima conveniente dejar a los particulares en libertad de ejecutar o no el
acto o de ejecutarlo en otra forma que la que l ha considerado necesaria o
conveniente para consultar el inters general.256
142. Sancin de una ley imperativa. Es evidente que una ley imperativa, en
cuanto prohbe que se celebre un acto sin que rena determinados requisitos,
se equipara a una ley prohibitiva y su contravencin producir nulidad. Sin
embargo, es necesario hacer una distincin previa, pues hay que distinguir
si lo que la ley imperativa ordena que se haga al celebrarse un acto jurdico
tiende a proteger intereses de orden superior y general, tal como el orden
pblico, las buenas costumbres y la inviolabilidad de las instituciones jurdicas
ms importantes para la colectividad, o si slo se exigen requisitos que estn
destinados a proteger a ciertas personas, si slo miran a intereses particulares.
En otras palabras, es necesario hacer la distincin del artculo 1682 del Cdi-
go Civil, en relacin con los requisitos que deben reunir los actos jurdicos; y
sern requisitos prescritos en consideracin a la naturaleza del acto o contrato
aquellos que protejan el orden pblico, y los intereses de la sociedad en gene-
ral, por lo cual su infraccin producir nulidad absoluta.
En consecuencia, una ley imperativa se equipara a una de ndole prohi-
bitiva en cuanto a la sancin que merece su contravencin; pero solamente
cuando no se cumple con disposiciones que dicen relacin con el orden
pblico y los intereses superiores de la colectividad;257 en otras palabras,
cuando los requisitos que se omiten al celebrarse un acto o contrato no son
256
CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N 867, p. 267.
257
FABRES, JOS CLEMENTE, obra citada, tomo III, p. 91.
144
de los que se exigen en consideracin al estado o calidad de las personas

que en l intervienen como interesados.
La contravencin de leyes imperativas es mucho ms comn en la prc-
tica que la de leyes puramente prohibitivas, pues stas, al prohibir en forma
absoluta un acto jurdico, son ms terminantes y claras que las otras, las cua-
les permiten la celebracin de actos y contratos, condicionando, eso s, su va-
lidez al cumplimiento de uno o ms requisitos. Las partes, cuando celebran
un acto prohibido por la ley saben o deben saber que el acto, todo l, est
prohibido; en cambio, al querer celebrar un acto permitido y reglamentado
por la ley, pueden llegar a omitir uno o ms requisitos que ella exige, en su
carcter de disposicin imperativa, infraccin que es ms fcil de cometer,
ya que se refiere a una parte del acto, a un requisito, y no a todo l.
143. Actos ejecutados en fraude a la ley. En los nmeros anteriores nos

hemos referido a lo que algunos autores denominan derogaciones directas
de la ley nicamente, es decir, a aquellos actos que en forma directa y evi-
dente infringen una ley prohibitiva o imperativa: es la violacin de la letra
de la ley con carcter prohibitivo.258 Hemos visto que se trata de actos, y
la jurisprudencia nos proporciona los ejemplos, en que existe una contra-
diccin flagrante entre las reglas establecidas por la ley, y las normas que se
dan las partes contratantes para regular sus relaciones en el contrato, o en
la declaracin de voluntad unilateral que hace una persona. stos son casos
en que no se presentan dificultades, pues la infraccin aparece a primera,
vista, por lo cual no hay dudas acerca de la ilicitud del objeto.
Pero al lado de estas infracciones estn las derogaciones indirectas de
la ley, o sea, los actos cometidos en fraude a la ley. Cul es la diferencia
con las anteriormente citadas? Coviello la seala claramente, al decir que
los actos contrarios a la ley no pueden confundirse con los realizados en
fraude a la ley. El acto es contrario a la ley cuando la voluntad del particular
directa y abiertamente se enfrenta con la voluntad de la ley; y en fraude
a la ley, cuando la voluntad del particular, respetndola aparentemente,
la viola; lo cual ocurre cuando una persona se comporta de modo que el
negocio, respetada la letra de la ley, llega a violarla en su espritu.259 Esto es
precisamente lo que caracteriza el acto cometido en fraude a la ley: el que,
aparentemente, en su letra, el acto est todo acorde con las disposiciones
de las leyes prohibitivas e imperativas. Pero en el fondo, en su espritu, en
la intencin de los contratantes o del ejecutante se burla a la ley, se la con-
traviene y se logra un objetivo que la ley se propona, precisamente, evitar,
mediante la disposicin prohibitiva.
144. Son nulos los actos cometidos en fraude a la ley? Al parecer, y consi-
derando los trminos de los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil, todo
acto que sea prohibido por la ley debe ser nulo; luego, los actos que contra-
vienen a la ley, aunque sea en su espritu, deben ser nulos.
258
LUTZESCO, obra citada, tomo I, p. 274.
259
Obra citada, p. 453.
145
Pero esta afirmacin absoluta no es enteramente exacta, porque hay

actos cometidos en fraude a la ley que no pueden ser anulados, y son aque-
llos que no pueden ser encasillados dentro de ninguna de las disposiciones
prohibitivas de la ley, ni aun haciendo uso de la ms amplia de las interpre-
taciones extensivas. La ley establece prohibiciones; pero si un acto, en su
materialidad, en su letra, no puede ser incluido por ella, no podr ser nulo,
aunque en su espritu no la respete. Es, pues, muy importante en esta mate-
ria la interpretacin que se les d a los actos y contratos, ya que ella puede
ampliar el campo de la prohibicin legal, e incluir los actos que la derogan
indirectamente. El fraude a la ley, ha dicho Lutzesco, es, ante todo, una
cuestin de interpretacin.260
El autor italiano Coviello expresa, por su parte, que el acto cometido
en fraude a la ley es nulo cuando, empleando no slo la interpretacin
declarativa, sino tambin la extensiva, de la prohibicin legal, el acto apa-
rentemente no previsto debe considerarse como previsto en substancia,
porque la norma no slo resulta de la ley, sino de su espritu. Pero hace la
salvedad lgica de que si ni aun haciendo uso de esas formas de interpre-
tacin, se puede incluir el acto dentro de la rbita de la prohibicin de la
ley, dicho acto es perfectamente vlido, siempre que no sea nulo por otro
captulo.261
Recordaremos que la interpretacin por analoga no est permitida en
lo referente a la nulidad, por ser sta una sancin de derecho estricto, y de
interpretacin restrictiva; y aun se estima generalmente que las interpreta-
ciones a que nos referamos no tienen aplicacin en materia de actos nulos,
pues, como decamos, sta es una materia que debe interpretarse restricti-
vamente, y no puede aplicarse a otros casos que no sean los expresamente
previstos por la ley. Por consiguiente, los actos jurdicos cometidos en fraude
a la ley que no encuentren cabida dentro de disposiciones prohibitivas de la
ley, que no contravengan material u objetivamente la letra explcita de los
textos legales, no sern nulos, y su objeto ser lcito; ser esta regla casi ge-
neral, debido a la forma restrictiva en que es menester proceder de acuerdo
con los principios generales del Derecho.
El autor citado ms arriba reconoce esta situacin, y manifiesta que
los que creen que no es posible la interpretacin extensiva en materia de
disposiciones excepcionales, no podran considerar como nulos los actos
cometidos en fraude de la ley,262 no basta la sola intencin de los contra-
tantes para que se pueda anular un acto; es necesario que exista oposicin
real y objetiva entre el acto o contrato y la ley, y aunque los contratantes
crean de buena fe que no han infringido disposicin prohibitiva alguna, si
tal acto choca objetivamente con el texto legal, tiene objeto ilcito y es nulo
absolutamente. Y viceversa, si la intencin de los que intervienen en un acto
jurdico es de infringir la norma prohibitiva, no ser considerado nulo si en
el hecho tal acto no pueda reputarse contrario a la prohibicin.
260
Obra citada, tomo I, p. 275.
261
262
146
En resumen, los actos cometidos en fraude a la ley slo son nulos cuando
chocan objetivamente con alguna norma imperativa o prohibitiva; la inten-
cin de los contratantes no tiene efecto sobre la nulidad o validez del acto
en relacin con la norma de prohibicin, pues el acto es reputado nulo o
vlido segn su aspecto objetivo, segn su letra, y no segn su espritu.
2. Actos y contratos contrarios al Derecho Pblico chileno
145. Razn de la disposicin del artculo 1462 del Cdigo Civil. El ar-
tculo 1462 del Cdigo Civil establece que hay objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico chileno, con lo cual ha querido significar la
reprobacin que le merece toda estipulacin o acto jurdico que se celebre
o ejecute en oposicin a las normas de Derecho Pblico chileno, que son las
que organizan y reglamentan los Poderes Pblicos del Estado, y les sealan
sus atribuciones.
A pesar de que la norma del artculo 10 del Cdigo Civil, completada
por el artculo 1466 del mismo Cdigo, en el sentido que todo acto que se
ejecuta en contravencin a la ley tiene objeto ilcito y es nulo, es amplia y
comprende cualquier acto jurdico que infrinja cualquiera ley prohibitiva,
sea de orden privado o pblico, el Cdigo Civil ha querido reforzar la pro-
teccin de tan importantes leyes, como son las que se refieren a los Poderes
Pblicos y al Estado en general, y ha establecido la disposicin a la cual
hemos hecho referencia.
146. Lo que contraviene al Derecho Pblico chileno es siempre un hecho

del hombre. Como lo hace notar Eugenio Velasco, y se desprende del ejem-
plo que el mismo artculo 1462 propone, el objeto que la ley declara ilcito
ser siempre un hecho del hombre, ya que no es posible que una cosa ma-
terial sea contraria al Derecho Pblico de Chile. En otros trminos, es
ilcito el hecho a que alguien pueda obligarse que atente contra el derecho
pblico nacional.263
147. Alcance de la disposicin del artculo 1462. An sin esta disposicin

especial de nuestro Cdigo Civil, el objeto de muchas declaraciones de
voluntad hubiera sido ilcito, por aplicacin de las reglas generales sobre
infracciones al orden pblico, trasgresiones que califican al objeto de mo-
ralmente imposible o ilcito; pero la regla en estudio ampli considerable-
mente el campo de la sancin, ya que no slo es ilcito el objeto de una
declaracin de voluntad, que vulnera el orden pblico, sino que es calificado
de tal el objeto de un acto que de cualquier modo sea contrario al Derecho
Pblico de Chile, concepto mucho ms amplio que el simple orden pblico,
y que dice relacin con intereses de la colectividad, tranquilidad social y
atribuciones y organizacin de los Poderes Pblicos.
263
147
El Derecho Pblico en una importante medida engloba al concepto de

orden pblico, constituye uno de sus aspectos; pero al lado de l, hay nume-
rosas situaciones regidas por las leyes de Derecho Pblico, que dicen relacin
con el Estado y los Poderes Pblicos, pero que nada tienen que ver con el
orden pblico, tal como se entiende esta expresin, sino que se refieren a re-
laciones especiales, de ndole patrimonial, en que puede tener intervencin
el Estado como tal y a otros aspectos diversos, enteramente extraos al orden
pblico, considerado ste en la acepcin ms usual, que es aquella que le da
el Cdigo Civil cada vez que se refiere a l. Naturalmente, en el fondo, todo
el Derecho Pblico, as como todo el Derecho en general, tiende a mantener
inalterable ese orden pblico, que la ley considera, y con razn, important-
simo para la tranquilidad, bienestar y progreso de la sociedad.
148. El artculo 7 de la Constitucin Poltica confirma la disposicin del

artculo 1462. El artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado dice:
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atri-
buirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitucin o las leyes. Aade el inciso tercero de esta disposicin que
todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las sanciones
y responsabilidades que la ley seale. Esta norma, casi idntica al artculo 4
de la Constitucin de 1925, constituye una aplicacin del principio funda-
mental de Derecho, segn el cual en Derecho Pblico slo es lcito hacer
lo que expresamente permiten las leyes. Ello viene a ser una confirmacin
constitucional del principio establecido en el artculo 1462, porque reafirma,
en forma muy explcita, que lo que contraviene al Derecho Pblico, que es
el que seala, como decamos, las facultades, autoridad o derechos de que
estn investidos los funcionarios pblicos, es nulo, nulidad que no puede
ser otra que la nulidad absoluta. A esto, por lo dems, nos hemos referido al
tratar la nulidad de Derecho Pblico, en la Primera Parte de esta obra, cuan-
do se trata de actos emanados de rganos del Estado (vase N 65 bis).
En consecuencia, tanto la disposicin constitucional como la legal esta-
blecen reglas semejantes, que tienden a un fin especial: evitar que se infrinja
el Derecho Pblico de Chile, en cualquiera forma que se haga, y aun cuando
una autoridad se atribuya mayores derechos que los que le confiere la ley, a
pretexto de circunstancias extraordinarias; la contravencin a esos preceptos
es, en ambos casos, la nulidad, y lo que reviste especial importancia es que
sea un texto constitucional, o sea supralegal, el que establezca tal norma,
porque ello significa darle una mayor fuerza. Cierto es, por otra parte, que
la aplicacin de la sancin depender de lo que establezcan las leyes, res-
pecto de las facultades de los diferentes funcionarios y Poderes Pblicos en
general; pero bien puede suceder que se llegue a infringir la Constitucin
misma, en cuyo caso se aplica tambin el citado artculo 7 y el efecto de la
contravencin ser la nulidad.
149. Actos que infringen la Constitucin Poltica. Como ejemplo de lo que

decamos, citaremos algunos casos resueltos por los Tribunales de Justicia,
148
en que se sancionan contravenciones al Derecho Pblico chileno, que no

afectan directamente al orden pblico, tal como lo entiende el Cdigo
Civil.
As, se fall que no habindose dictado en 1891 la ley anual de presu-
puestos, ni la que autoriza la existencia del ejrcito, el contrato de provisin
celebrado voluntariamente por un proveedor con el Gobierno de Balmaceda
para el mantenimiento de su ejrcito, es nulo absolutamente, y no obliga
legalmente al Fisco, tanto en virtud del artculo 151 de la Constitucin,
cuanto porque hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
pblico chileno.264
Estas sentencias, dictadas por la Corte Suprema, resuelven los casos en
que se contraviene a la Constitucin Poltica misma, pues es en dicho cuerpo
legal que se encuentran las normas relativas al presupuesto y a los gastos del
Estado, y al celebrarse tales contratos de suministros, se infringi la Consti-
tucin en materia de gastos de la Administracin.
En un caso ms reciente se fall que no es posible jurdicamente que
la autoridad exija a un tercero, que para acceder a un derecho que el De-
recho Pblico chileno le reconoce en el artculo 16 de la ley N 16.640 al
propietario expropiado por la causal del artculo 3 de dicha normativa, y
que la Corporacin de la Reforma Agraria le reconoci al demandante en
repetidas oportunidades, como se ha establecido en este fallo, que renuncie
a un derecho esencial o fundamental, como es el pago de la indemnizacin
expropiatoria, para otorgarle la reserva correspondiente. Aade la senten-
cia que, en efecto, resulta evidente que de acuerdo a la normativa consti-
tucional vigente en ese momento, el expropiado tendr siempre derecho a
indemnizacin, lo cual demuestra que el derecho a la indemnizacin forma
parte del Derecho Pblico chileno. En consecuencia, si se condiciona el
reconocimiento del derecho de reserva, que tambin forma parte del De-
recho Pblico nacional, a la renuncia del pago de la indemnizacin por la
expropiacin, se contraviene abiertamente el artculo 1462 del Cdigo Civil,
como se seala expresamente en este captulo de la casacin, de manera
que dicha renuncia adolece de objeto ilcito, conforme a la norma citada
del Cdigo de Bello. Concluye el fallo que en consecuencia, se encuentra
acreditada la ilicitud del actuar del agente pblico de exigir a un particular
que para reconocerle un derecho que le otorga la ley al expropiado de un
bien determinado, renuncie a otro garantizado constitucionalmente, lo que
hara que el acto expropiatorio se transforme en un acto de confiscacin,
razn por la cual debe acogerse el tercer captulo de la casacin, pues de
haberse interpretado correctamente las normas invocadas, se habra fallado
de una manera diferente, posibilitando, al actuar como se hizo, dejar sin
indemnizacin al propietario que ha sido privado en forma forzada por la
autoridad pblica de su derecho de dominio sobre un bien raz, lo que es
contrario a derecho.265
264
Revista, tomo 7, 2 parte, sec. 1, p. 287; tomo 19, 2 parte, sec. 1, p. 310.
265
Corte Suprema, Rol 1867-96, 08/04/1999, consultado en LexisNexis: Jurisprudencia
On-line.
149
150. Actos que contravienen las leyes que organizan el Poder Judicial. El C-
digo Civil reconoce expresamente la posibilidad de que se estipulen conven-
ciones que vulneren estas leyes, al explicar la disposicin del artculo 1462,
mediante el ejemplo consistente en la promesa de someterse en Chile a
una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas. La violacin de las
leyes en referencia, especialmente el Cdigo Orgnico de Tribunales, cons-
tituye una contravencin al Derecho Pblico en general, y es por eso que
la Corte Suprema fall que toda estipulacin que desconozca a persona o
corporacin alguna, la competencia y jurisdiccin que la ley de 1875 da a los
tribunales sobre las controversias judiciales del orden temporal, es nula por
ilicitud del objeto en cuanto contraviene al Derecho Pblico chileno.266 Por
consiguiente, para que se pueda desconocer la competencia a que se refiere
este fallo, es menester que en un acto o contrato, una persona se obligue a
someterse a otros tribunales no reconocidos por las leyes chilenas.
Pero, como afirma Velasco, no todas las disposiciones legales concernien-
tes al poder judicial son de Derecho Pblico, sino que slo aquellas que se
refieren a su organizacin y atribuciones, pues al lado de stas hay reglas que
ms bien son de Derecho Privado; rigen las relaciones de las partes en el juicio
y los trmites del proceso; an ms, hay otras que pueden ser modificadas por
las partes. La infraccin a este ltimo grupo de disposiciones no acarrea nuli-
dad civil, sino que nulidad procesal, que se rige por sus propios principios.
En consecuencia, las leyes relativas al Poder Judicial slo quedan in-
cluidas en el artculo 1462 del Cdigo Civil en cuanto son de orden pbli-
co, organizan y sealan las atribuciones de los Tribunales de Justicia, y los
principios generales por los que se rigen; y todo acto jurdico que contenga
estipulaciones contrarias a estas disposiciones adolecer de objeto ilcito.
En cambio, la infraccin de esas otras reglas a que hacamos referencia
acarrea solamente nulidad procesal, que se rige por sus propias normas,
y que generalmente debe hacerse valer en el juicio en el cual se produjo,
mediante los recursos que la ley franquea: los recursos de casacin; tanto
en el fondo como en la forma, son recursos que tienen por objeto obtener
la invalidacin de sentencias judiciales, en las cuales se infringi la ley, o
se omiti un trmite esencial en su dictacin o en el procedimiento que le
antecedi.
3. Pactos relativos a sucesiones futuras
151. En qu consisten los pactos sobre sucesiones futuras. El artculo 1463

del Cdigo Civil prohbe en forma absoluta cualquiera donacin o contra-
to que tenga por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva.
Al decir donacin o contrato, el Cdigo Civil ha querido significar
actos a ttulo gratuito u oneroso, porque la donacin, que es un contrato,
266
150
ha sido contrapuesta a stos; es evidente, por lo tanto, que el propsito de

la ley fue el de excluir el derecho de suceder a una persona como objeto de
cualquier contrato, sea ste a ttulo gratuito u oneroso.
La disposicin en estudio se complementa con el artculo 1226 del C-
digo Civil, que prohbe la aceptacin o renuncia de una asignacin antes de
que haya sido deferida, es decir, antes de que se produzca el actual llama-
miento de la ley para aceptarla o repudiarla, llamamiento que de acuerdo
con el artculo 956 del Cdigo Civil se produce generalmente con la muerte
del causante, a menos que la asignacin sea condicional.
El caso que estamos estudiando se refiere, en consecuencia, a los actos
unilaterales que digan relacin con las sucesiones; y segn l, queda prohibi-
da toda declaracin unilateral de voluntad respecto del derecho de suceder
a una persona, antes que sta haya muerto, o sea, antes de que se haya dado
origen a una verdadera sucesin.
152. La prohibicin de la ley es amplia. Por consiguiente, la ley establece

una prohibicin amplia respecto de los pactos sobre sucesiones futuras, que
comprende tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales, sean estos
ltimos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Esta prohibicin data de los
tiempos del Derecho Romano, que los consideraba inmorales y peligrosos:
inmorales, porque suponan la muerte de una persona; y peligrosos, porque
el tercero adquirente de tales derechos poda llegar a causar intencional-
mente la muerte de la persona a quien iba a suceder.
153. Los fundamentos de la prohibicin no son slidos; doctrina posterior.

A pesar de que los fundamentos recin mencionados, esto es, la supuesta
inmoralidad y peligro que envuelven los pactos sobre sucesin futura, no
son slidos, porque hay diversos actos que dependen de la muerte de una
persona para producir sus efectos, o dejan de hacerlo, tales como el seguro
de vida o la renta vitalicia, contra los cuales se podran esgrimir los mismos
argumentos, la prohibicin a que nos estamos refiriendo pas a travs del
tiempo al Cdigo Civil francs, que la establece en diversas disposiciones;
de stas, se desprende que la prohibicin afecta a todas las estipulaciones
sobre sucesiones no abiertas, tanto las que tienen lugar entre el de cujus y
sus herederos, como en las que intervienen los herederos presuntivos o los
legatarios y los terceros.267
Igual regla contiene nuestro Cdigo Civil, que tom gran parte de sus
disposiciones de las anlogas del Cdigo Civil de Francia, y en resumen po-
demos afirmar que ningn pacto sobre sucesin futura tiene valor en Chile,
ni aun cuando en l intervenga, prestando su consentimiento, la persona
de cuya sucesin se trata.
La doctrina posterior ha criticado el hecho de que tal prohibicin se
mantenga, y para demostrar la debilidad de las razones que se tuvieron en
vista para establecerla en el Derecho Romano y continuarla en las legislacio-
267
Repertorio Dalloz, tomo II, artculo 1130, N 22, p. 977.
151
nes posteriores, incluyendo las modernas, citan los ejemplos de contratos

que dependen de la vida de una persona, y a los cuales ya hemos hecho
mencin: el contrato de renta vitalicia y el seguro de vida.
Hay quienes creen que los verdaderos fundamentos y las razones ms re-
cias que pueden darse hoy da en favor de la prohibicin de celebrar pactos
sobre sucesiones futuras son que el heredero presuntivo de los derechos de
una persona tiene un derecho incierto sobre la herencia, que en muchos
casos se har efectivo en un porvenir lejano. En tal situacin, el heredero
acepta renunciar a tales derechos, cedindolos por un precio inmediato que
puede ser muy inferior a lo que la herencia que enajena en realidad vale;
pero tal persona, movida por la necesidad, prefiere obtener ese provecho
inmediato en vez de esperar la herencia, que ser mucho ms cuantiosa que
el precio que por ella recibe. En consecuencia, la ley protege al heredero
poco previsor, y para evitar la lesin que inevitablemente sufrir, recurre al
medio preventivo de prohibir tales actos.268
Pero, como decamos, la doctrina prevaleciente ha estimado que la pro-
hibicin en estudio debe desaparecer, o, a lo menos, hacerse menos riguro-
sa, y limitarse a aquellos pactos francamente inmorales o que pueden atentar
contra las buenas costumbres, autorizando la celebracin de aquellos que
son inofensivos. Esta tendencia ha sido seguida por los Cdigos Civiles de
Alemania y de Suiza, en los cuales se admiten y reglamentan algunos pactos
sobre sucesiones futuras. En cambio, el ltimo Cdigo italiano ha vuelto
sobre el criterio tradicional, segn se hace notar en la ms reciente edicin
actualizada de la obra de Somarriva, en la cual en todo caso se comparte el
criterio flexibilizador.269
154. Clasificacin de los pactos sobre sucesiones futuras. Los pactos sobre
sucesiones futuras han sido agrupados por los autores en tres categoras:
a) Pactos de institucin, segn los cuales una persona conviene con otra
en dejarle una parte o toda su herencia; es decir, una persona regula y dis-
tribuye por adelantado su herencia, pero no haciendo uso de su facultad
de testar libremente, sino que mediante pactos y convenios con otra u otras
personas, lo que atenta, precisamente, contra la libertad de testar, pues las
asignaciones que establece no son el fruto de su simple voluntad, sino que
el resultado del cumplimiento de las obligaciones a que se sujet al celebrar
dichos convenios.
Debido al hecho que estos pactos constituyen una limitacin o deroga-
cin de la libre facultad de testar, la ley los prohbe por regla general; excep-
cionalmente permite en el artculo 1204 del Cdigo Civil que el causante y
un descendiente legtimo celebren convenios en lo relativo a la cuarta de
mejoras. Pero fuera de esta clase de convenios, todos los dems son nulos
de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito.
268
CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N 887, p. 279, en ella cita a Demante y
Colmet de Santerre; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, N 246, p. 336.
269
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho Sucesorio, Versin de Ren Abeliuk M.,
6 edicin actualizada. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 21.
152
b) Pactos de disposicin. Son aquellos mediante los cuales un heredero

presuntivo enajena o cede sus derechos en la herencia de su causante, en
vida de ste. Estos pactos estn igualmente prohibidos, aun cuando inter-
venga expresamente en ellos el causante, autorizando expresamente el con-
venio.
c) Pactos de renuncia. Estos pactos tienen por objeto, como su nombre lo
indica, renunciar anticipadamente a una asignacin testamentaria; nos he-
mos referido ya a los artculos 1226 y 956 del Cdigo Civil, segn los cuales
no se permite la repudiacin de asignaciones testamentarias antes de que
sean deferidas, lo cual ocurre, por lo general, cuando muere la persona a
quien se hereda, o despus de cumplida la condicin suspensiva, cuando la
asignacin es condicional. Por consiguiente, esta especie de pacto tambin
tiene objeto ilcito, y est prohibido por la ley.
155. Requisitos que debe reunir una convencin para que pueda ser consi-
derada como pacto sobre sucesin futura. De lo dicho hasta ahora, es fcil
deducir las circunstancias que deben concurrir en un convenio bilateral
para que pueda ser considerado como pacto sobre una sucesin futura,
y adolezca de objeto ilcito y sea nulo absolutamente, de acuerdo con los
artculos 1453 y 1682 del Cdigo Civil. Estas circunstancias son:
1) Que la sucesin de que se trate no est abierta, o sea, que el causante
no haya muerto an;
2) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte de la sucesin
futura, o sobre bienes comprendidos en ella, y
3) Que el promitente tenga un derecho puramente sucesorio sobre el
objeto del pacto.270
156. Aplicacin prctica de las reglas enunciadas. Reuniendo los requisitos

sealados, dichos pactos quedan incluidos en la prohibicin legal; de lo
contrario, el convenio, cualquiera que sea, no adolece de objeto ilcito.
Es por eso que la Corte Suprema, en un caso prctico, le desconoci a
un convenio la calidad de pacto sobre sucesin futura, al declarar que la
proposicin hecha por una persona a otra de remunerarle ampliamente
sus sacrificios hasta asegurarle su porvenir con gran parte de la fortuna de
aqulla, si se resolva a abandonar su familia y el centro de sus relaciones en
Santiago, para trasladarse a Pars, a fin de que como hija cuidase a la promi-
tente, que por su edad y estado achacoso haba menester de la compaa y
cuidados que reclamaba, seguida de aceptacin efectiva de dicha persona,
importa un verdadero contrato; y aunque la promitente aluda en su proposi-
cin a la falta de heredero, prometindole a la otra persona implcitamente
una asignacin testamentaria, no puede decirse que el contrato versa sobre
una sucesin no abierta, pues el todo o parte de la herencia no es el objeto
o materia de convencin, sino para indicar o la magnitud de la recompensa
prometida por los sacrificios que solicitaba, o para dar a entender que di-
270
153
chos sacrificios podan ser pagados, no slo en cualquiera otra forma legal,
sino en la de una asignacin testamentaria, sin que el derecho de la otra
persona a la recompensa prometida quedara subordinado a una asignacin
de esta naturaleza.271
Esta sentencia aplica justamente los principios que rigen en la materia
de pactos sobre sucesiones futuras, y como consecuencia le niega el carcter
de tal al convenio a que hace referencia en la sentencia, pues ste carece
de los requisitos que sealamos como indispensables para que un convenio
cualquiera pudiera ser considerado como pacto sobre sucesin futura: que
verse sobre todo o parte de una sucesin futura, ya que la promitente se
comprometa a remunerar a la otra persona con gran parte de su fortuna,
sin indicar el momento en que iba a hacerlo, durante su vida o despus de
su muerte, ni indicaba el monto de lo que tena el propsito de entregarle
como remuneracin por sus servicios, por consiguiente, el convenio no
versaba sobre dicha sucesin.
Al no versar sobre esa sucesin, no tena lugar otro de los requisitos,
segn el cual estos pactos deben referirse a una sucesin no abierta; es evi-
dente que tampoco tena lugar esta circunstancia, pues la promesa era de re-
munerar los sacrificios, y como decamos, esto lo poda hacer la promitente
durante su vida, entregando dinero o bienes a la otra persona que prest los
servicios, haciendo el pago en cualquiera forma legal, y tal, al parecer, fue
la intencin de la promitente, porque deseaba asegurarle su porvenir con
gran parte de su fortuna, entregndola antes de su muerte. Pero bien po-
dra haber hecho el pago en forma de asignacin testamentaria, cumpliendo
con la obligacin contrada en vida, y que la Corte Suprema reconoci como
un verdadero contrato, segn qued establecido.
Los que combaten este criterio se basan en una frase de la promitente
que, para hacer ms atrayente su proposicin, despus de referirse a la re-
muneracin prometida, hace notar que ella no tiene herederos; pero esto
no significa, segn la Corte Suprema, que el pacto verse sobre la sucesin
no abierta de la promitente, sino que esa mencin se debi a la intencin
de hacerle notar a la otra persona que debido a esa circunstancia la remu-
neracin poda ser de gran magnitud, ya que no habra parientes cercanos
que pudieran objetarla.
Es evidente, pues, que en este caso no hubo intencin de celebrar un
pacto sobre parte de una sucesin futura, y el caso est bien fallado, de
acuerdo con los principios que rigen la materia; no hay, por lo tanto, objeto
ilcito, y el convenio que se estipul es perfectamente vlido.
157. Caso de verdadero pacto sobre sucesin futura. En cambio, en otra

ocasin en que a primera vista pareca la constitucin de un usufructo, la
Corte Suprema declar nulo absolutamente un convenio, por tener ste
objeto ilcito, debido a que en realidad se trataba de un pacto sobre sucesin
futura. Es as como declar que el convenio a virtud del cual el adjudicata-
271
154
rio se obliga a no enajenar ni gravar con derecho real los bienes races que
se le adjudican y a dejarlos en el testamento de su cnyuge, acuerdo que,
aprobado por todos los herederos, se orden inscribir en el Conservador de
Bienes Races, no importa la constitucin de un usufructo. En dicho caso,
el adjudicatario adquiere el dominio exclusivo y absoluto, aunque compro-
metindose a dejarlos al fallecimiento a los hijos de su cnyuge que eran
tambin suyos.
Dicha estipulacin no tiene en realidad otro aspecto, ni es, en efecto,
otra cosa que un contrato relativo al derecho de suceder por causa de muer-
te al adjudicatario, mediante el cual ste dispone de los bienes adjudicados
para despus de sus das, sin derecho a revocar esta disposicin a su volun-
tad, o mejor dicho, en virtud de la cual renuncia a su facultad de testar con
respecto de los mencionados bienes.
Semejante estipulacin que tan substancialmente destruye las disposicio-
nes legales relativas a la testamentifaccin, y al propio tiempo la terminante
y explcita prohibicin del artculo 1463 del Cdigo Civil, es no solamente
anulable, sino inexistente y radicalmente nula.272
El pacto a que hace referencia esta sentencia rene los requisitos nece-
sarios para quedar incluido dentro de la prohibicin del artculo 1463 del
Cdigo Civil, pues se refiere a bienes que estn incluidos en una sucesin
futura, que an no se ha abierto; no es necesario que concurra el ltimo
requisito de que el promitente slo tenga un derecho puramente sucesorio
sobre el bien, pues en el caso presente es el dueo del bien el que celebra
un convenio respecto de l. Pero, en cambio, la circunstancia de que el
adjudicatario de la cosa haya convenido en este aspecto implica la violacin
de varias normas imperativas y prohibitivas que dicen relacin con las fa-
cultades de testar de esa persona; y as, el convenio que la sentencia anula
infringe la regla segn la cual toda asignacin es esencialmente revocable
(artculo 1001 del Cdigo Civil), y atenta contra el libre comercio de los
bienes.
En consecuencia, la doctrina expuesta se ajusta perfectamente a los
principios que se dan para esta materia; no as la sancin que la sentencia
aplica al pacto nulo, segn la cual es no solamente anulable, sino inexisten-
te y radicalmente nula. Nos parece que en esta parte la sentencia us una
terminologa incorrecta, y confundi lamentablemente los conceptos, fuera
de apartarse de lo dispuesto por la ley. En efecto, el artculo 1463 del Cdigo
Civil establece que todo pacto que se refiera a una sucesin no abierta tiene
objeto ilcito, y segn el artculo 1682 del mismo Cdigo, la sancin del
objeto ilcito es la nulidad absoluta. Entonces, qu necesidad tena el fallo
de referirse adems a la sancin legal en esos trminos incorrectos?; porque
el convenio a que se refiere el fallo no es inexistente, pues rene todos los
requisitos de existencia necesarios, a saber, consentimiento, causa, objeto, y
aun las solemnidades de la escritura pblica, fuera de haber sido inscrito en
el Conservador de Bienes Races; por consiguiente, el convenio tiene plena
272
155
existencia ante la ley, existe como contrato, pero adolece de un vicio, el ob-
jeto ilcito, que acarrea su nulidad, de carcter absoluto. En otras palabras,
rene todos los requisitos de existencia, pero no los de validez, debido a lo
cual es nulo, y no inexistente; por lo tanto, estamos de acuerdo en que el
convenio es susceptible de ser anulado, y la nulidad aplicable es la absoluta,
de acuerdo con los preceptos legales antes citados.
Pero no participamos de la opinin de que dicho convenio, por muchas
que sean las disposiciones imperativas de la ley que infrinja, es inexistente,
ya que el nico vicio de que puede adolecer por tales infracciones es el de
la ilicitud del objeto, que solamente acarrea su nulidad absoluta, o radical,
como se la llama tambin en doctrina, y que es el trmino que ha empleado
la sentencia, queriendo significar el concepto de absoluta. Adems, hemos
demostrado en varias ocasiones que la inexistencia y la nulidad, aunque sea
absoluta, son cosas distintas, pues provienen de causas diferentes; por consi-
guiente, creemos que tambin incurre en un error la sentencia al equiparar
la inexistencia a la nulidad. En resumen, creemos que la sentencia transcrita
debera haberse limitado a declarar, en conformidad a las disposiciones le-
gales, que el convenio, que era en realidad un pacto que versaba sobre una
sucesin futura, era nulo absolutamente.
En otro caso resuelto con posterioridad, la Corte Suprema declar nula de
nulidad absoluta una convencin en virtud de la cual una persona se oblig
a remunerar ciertos servicios prestados con el 50% de lo que obtuviera por
herencia de una tercera persona y, adems, se oblig a designar al beneficiario
de la remuneracin como partidor y administrador proindiviso de los bienes.
Dado que dicho pacto se otorg en vida del causante de la referida herencia
y que, para la Corte, el contrato implicaba la cesin de bienes de la sucesin
de aqul, se estim que la convencin transgreda el artculo 1463, en contra
del criterio que haba prevalecido en la primera y segunda instancia.273 En
este sentido, si bien pudiera pensarse que la referencia a la sucesin futura
poda operar como un simple factor de determinacin de la cuanta de la
remuneracin de los servicios prestados, o como condicin de la obligacin
correspondiente, no puede negarse que el efecto del acto no es otro que el de
obligarse a dar lo que se obtenga en la sucesin, o por lo menos un equivalen-
te a ello, a cambio de una determinada prestacin, en este caso servicios; que
es lo mismo que el artculo 1463 prohbe, de acuerdo a la opinin general en
cuanto a que comprende todo tipo de actos gratuitos u onerosos.
4. Condonacin anticipada del dolo
158. Fundamento de la prohibicin. El artculo 1465 del Cdigo Civil pro-

hbe la condonacin anticipada del dolo que pueda resultarle a una de las
partes contratantes; al ser prohibido, el acto que contenga tal condonacin
tiene objeto ilcito.
273
156
Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibicin, ha tenido

en vista la proteccin de las buenas costumbres y de la moral, pues si se
permitiera la condonacin anticipada del dolo en los convenios, la mayora
de stos contendran tal clusula, lo que le dara carta blanca a la otra parte
para ejecutar todos los actos dolosos que quisiera, pues la accin que el
perjudicado tendra para reclamar de ese dolo habra desaparecido. Con
disposiciones semejantes en los contratos, especialmente en aquellos en que
alguna de las partes debe rendir cuentas, se fomentara el dolo y la inmora-
lidad, por saberse los contratantes impunes de toda sancin.
Pero si bien la condonacin del dolo futuro acarrea la ilicitud del ob-
jeto de la convencin, y por ende su nulidad absoluta, nada impide que el
perjudicado condone el dolo con posterioridad, es decir, despus de saber
que tal dolo ha existido.
5. Deudas contradas en juegos de azar
159. Concepto de juego de azar. Juego es todo lo que se hace entre dos o
ms personas para divertirse o para ganar, sea que la victoria dependa del
ingenio, de la fuerza o destreza corporal, de la suerte o azar, o de una y otras
juntas,274 y juego de azar, como lo indica su nombre, es aquel cuyo resultado
depende nica o principalmente de la suerte o del azar.
La ley declara ilcitos los juegos de azar, al considerar a toda otra clase de
juegos lcita en el artculo 2259 del Cdigo Civil; y adems, el artculo 1466
del mismo Cdigo declara que hay objeto ilcito en las deudas contradas en
tales contratos, a pesar que el objeto mismo de tales deudas, dinero, cosas o
servicios, no tenga nada de ilcito en s mismo. La ley ha querido significar
con esto el repudio que le merece el juego de azar, pues no slo declara al
juego mismo ilcito, sino que considera que las deudas contradas en tales
juegos tiene objeto ilcito, por lo cual son nulas absolutamente en el hecho;
lo que la ley quiere evitar son las ganancias o prdidas que dependan de la
mera suerte o azar, o sea, de un acontecimiento completamente extrao a
las partes que convienen en los trminos del juego.
160. Opinin de Eugenio Velasco. Velasco estima que la ilicitud de las deu-
das contradas en juegos de azar debiera afectar a la causa y no al objeto,
y ser esa la ilcita, pues el objeto nada tiene de ilcito, y s la intencin que
ha llevado a las personas a contraer tales deudas.275 Pero aun cuando esta
opinin parece aceptable en doctrina, porque lo ilcito est en la intencin
de las partes de procurarse una ganancia que dependa exclusivamente de
la suerte, y no en el objeto mismo del juego, el Cdigo Civil ha establecido
la disposicin del artculo 1466, modificando el criterio que predomin en
proyectos anteriores, como en el de 1853, en que se declaraba que haba
causa ilcita en las deudas contradas en juegos de azar (artculo 1647).
274
275
157
161. Concepto jurdico de juego de azar. En resumen, hay objeto ilcito en

las deudas contradas en juegos de azar, y esto se refiere a las deudas que se
contraen entre las personas mismas que intervienen en el juego, entre las
que toman parte activa en l; jurdicamente, entonces, juego es el entrete-
nimiento acompaado de pacto que el ganancioso deba lucrarse con una
suma a expensas del perdido,276 y cuando el juego es de azar, dicho pacto,
del cual nace la deuda, adolece de objeto ilcito.
162. Hay objeto ilcito en las apuestas? Apuesta es el pacto de ganar o per-
der, en que estos acontecimientos dependen de una causa del todo extraa
a la obra de los contratantes, esto es, de terceros o de la suerte;277 por lo
tanto, la caracterstica fundamental de la apuesta es que el que se gane o
se pierda dependa enteramente de hechos ajenos a la obra de los contra-
tantes, y estos hechos pueden ser obra de otras personas o acontecimientos
cualesquiera.
El artculo 2259 del Cdigo Civil, antes citado, hace referencia a los
juegos y apuestas lcitas, debido a lo cual debe entenderse que al hablar
de juego ilcito se incluye tambin a las apuestas, ya que el Cdigo las regla-
menta conjuntamente y se refiere a ellos en un pie de igualdad.
Por consiguiente, la apuesta sobre un juego de azar participa de la natu-
raleza de ste, y tanto dicho juego como la apuesta que sobre l recae, y las
deudas que de ellos provengan, tienen objeto ilcito, y son, por tanto, nulos
absolutamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1466 del Cdigo
Civil, cuyas disposiciones, segn lo anteriormente dicho, comprenden las
apuestas.
163. Origen de esta prohibicin. El origen de esta prohibicin es muy an-

tiguo, pues en el Derecho Romano se sancionaba severamente el juego de
azar y a los jugadores, por ser considerado como contrario a las buenas cos-
tumbres, y como factor de disolvencia moral, carcter que siempre conserva.
Las disposiciones prohibitivas y sancionadoras del juego pasaron a travs de
los siglos al Cdigo Civil francs, que consider ilcito al juego de azar y a
las apuestas correspondientes, pero dndoles carcter de licitud a los dems
juegos, terminando de esta manera con la confusin que exista en esta
materia, en relacin con los juegos de destreza corporal o de inteligencia
y sus respectivas apuestas. Del Cdigo Civil francs, el carcter de ilcito de
los juegos de azar pas al nuestro.
164. Casos especiales en la legislacin chilena. Alcance de ellos en materias

penal y civil. En trminos generales, los juegos de azar no slo estn decla-
rados ilcitos por la ley civil, sino que el Cdigo Penal los sanciona como
delitos; de manera que tanto en el campo civil como en el penal, los juegos
de azar son sancionados por la ley. Sin embargo, hay casos en que se auto-
rizan los juegos de azar expresamente, como ha sucedido en Chile con las
276
277
Misma cita anterior.
158
leyes que han establecido las loteras de Concepcin y de la Beneficencia,

las leyes especiales que han autorizado las apuestas mutuas en carreras de
caballos, y, entre otros, con el Casino de Via del Mar, destinado a procurar
pasatiempo y atracciones a los turistas, y con el cual no regirn los artcu-
los 277, 278 y 279 del Cdigo Penal (artculo 8 de la Ley N 4.283, de 16
de febrero de 1928), que son los que sancionan el juego de azar y a los que
tienen o administran casas de juego y los que concurren a ellas.
En la primera edicin de esta obra, considerbamos que la legitimacin
de las apuestas y juegos de azar slo era de aplicacin especial y restringida,
y deba estar establecida nicamente en una ley especial. Si la ley especial
no haca referencia a las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil, stas
se mantenan en pleno vigor, y en consecuencia era preciso estimar que
todas las deudas provenientes de los juegos de azar que las leyes especiales
permitan, adolecan de objeto ilcito.
Sin embargo, la evolucin legislativa fue variando paulatinamente, en
aras de aceptar, aunque siempre por la va de leyes especiales, la licitud de
los juegos de apuesta y azar. Incluso actualmente la propia Constitucin
establece en su artculo 63 N 19 que son materia de ley las que regulan el
funcionamiento de loteras, hipdromos y apuestas en general.
En este mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestros
tribunales. As, en 1999, un juicio seguido por un apostador de la Polla Chi-
lena de Beneficencia en contra de esta institucin, en el cual la obligacin
cuestionada por no haber cumplido el apostador ciertas formalidades regla-
mentarias fue tratada como plenamente eficaz. En concepto de la Corte las
normas legales reguladoras de los juegos de azar o de apuestas permitidas,
no han exigido que la voluntad y el consentimiento de las partes se mani-
fieste solemnemente, no slo, tal vez, como una forma de incentivar este
tipo de convenciones con el fin benefactor que se ha propuesto el legislador,
sino, tambin, porque la masividad del pblico que a estos juegos o apues-
tas acude, hara imposible que en cada caso particular se vertiese el con-
sentimiento por va de solemnidades. Agrega este fallo que las exigencias
reglamentarias invocadas por la demandada eran requisitos o formalidades
de prueba, cuya omisin no impeda que el acto mismo fuera acreditado
por otros medios. Por eso, se rechaz la argumentacin en cuanto a que el
recibo extraviado era el exclusivo y excluyente nico medio de prueba del
contrato de apuesta. Adems, la Corte tuvo presente que las disposiciones
de los decretos supremos invocados en abono de la argumentacin de la
demandada no eran normas legales que debieran entenderse incorporadas
al contrato de apuestas, y slo tenan por objeto regular la forma o manera
en que debe llevar a cabo la actividad especialmente autorizada que esta
ltima realiza.278
Con la dictacin de la Ley N 19.995, publicada en el Diario Oficial de 7
de enero de 2005, la situacin cambi radicalmente, toda vez que se fijaron
las bases generales para la autorizacin, funcionamiento y fiscalizacin de
278
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 4342-97, 14/04/1999, disponible en Lexis-
Nexis: Jurisprudencia On-line. Tambin en Gaceta Jurdica N 226.
159
casinos de juego. Tal como qued plasmado en el Mensaje Presidencial con

el que se inici el Proyecto de Ley, esta normativa es de carcter general, y
tiene por objeto romper con el estilo tradicional de crear casinos en Chile,
inspirado en una concepcin casustica y monoplica del sector.279
Como su nombre lo indica, esta ley regula la autorizacin, funcionamien-
to, administracin y fiscalizacin de los casinos de juego, as como los juegos
de azar que en ellos se desarrollen (artculo 1).
Los juegos de azar se encuentran definidos, en el artculo 3 letra a),
como aquellos juegos cuyo resultado no depende exclusivamente de la ha-
bilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la
suerte, y que se encuentran sealados en el reglamento respectivo y regis-
trados en el catlogo de juegos. Como ejemplo de los mismos y en relacin
al permiso o licencia que deben contar los operadores de estos juegos, se
sealan en el artculo 5 de la ley las categoras de ruleta, cartas, dados, bin-
go y mquinas de azar.
Si bien la Ley N 19.995 no se pronuncia expresamente respecto de la
vigencia de las disposiciones civiles y especialmente de aquellas relativas a la
licitud o ilicitud del objeto, s lo hace respecto de las penales, al establecer
en el artculo 56 que a las actividades que se realicen de conformidad con
esta ley no se le aplican los artculos 277, 278 y 279 del Cdigo Penal.
Por otra parte, la Ley N 19.995 le entrega la administracin de los 24
casinos de juegos autorizados para operar en el territorio nacional, a los
operadores o sociedades operadoras, que son sociedades annimas cerradas
de giro exclusivo, las cuales deben cumplir con los requisitos exigidos en el
artculo 17. Los operadoras previamente deben contar con una licencia de
explotacin de juegos de azar para explotar estos juegos, la que por dispo-
sicin expresa de la ley tiene el carcter de intransferible e inembargable
(artculo 3 letra f).
La funcin fiscalizadora se encuentra radicada en manos de la
Superintendencia de Casinos de Juegos, entidad encargada de resolver las
solicitudes de permiso de operacin y fiscalizar la administracin y explota-
cin de casinos de juegos (artculo 3 letra i).
6. Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarios a las buenas costumbres,

al orden pblico o cuya circulacin est prohibida por autoridad competente
165. Esta prohibicin constituye una aplicacin de la regla general. El ar-

tculo 1466 del Cdigo Civil, adems de referirse a las deudas contradas
en juegos de azar, declara que hay objeto ilcito en la venta de libros cuya
circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y
estatuas obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de la prensa.
279
Boletn N 2361-23, que establece las bases generales para la autorizacin, funciona-
miento y fiscalizacin de casinos de juegos y salas de bingo, de 06/07/1999. Fuente: Biblio-
teca del Congreso Nacional (http://www.bcn.cl).
160
Estos casos no son ms que aplicaciones del principio de que el objeto

debe ser moralmente posible, es decir, no ser contrario a las buenas costum-
bres o al orden pblico, y el Cdigo pudo bien prescindir de enumerar las
cosas que al ser objeto de actos jurdicos, adolecen de ilicitud y acarrean su
nulidad absoluta. En efecto, la venta de lminas, pinturas y estatuas obsce-
nas es contraria a las buenas costumbres, o al orden pblico, segn la razn
que haya tenido la autoridad para prohibir su circulacin, y finalmente, los
impresos abusivos de la libertad de prensa son contrarios al orden pblico.
Por consiguiente, aun cuando no se hubiera establecido expresamente la
ilicitud del objeto de estas ventas, habran adolecido de este vicio por aplica-
cin de los principios generales. Puede decirse que son ejemplos que da el
Cdigo Civil para ilustrar la regla general de que todo contrato prohibido
por la ley adolece de objeto ilcito, y que el objeto, para que sea lcito, no
debe ser contrario a las buenas costumbres, ni al orden pblico. Conviene
tambin recordar que la venta de tales objetos est sancionada por el Cdigo
Penal, y ser ste el que reciba mayor aplicacin en caso de que tales ventas
se efecten.
166. Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos analizados. Los

ltimos cinco grupos de actos a que hemos hecho referencia son, como se
dijo, simples aplicaciones de las reglas generales en materia de objeto, segn
las cuales, el objeto para que sea lcito, no debe ser contrario a la ley, a las
buenas costumbres ni al orden pblico; y los objetos de los actos jurdicos
recin mencionados hubieran adolecido de ilicitud aun cuando no se la hu-
biera establecido expresamente, por aplicacin de los artculos 1461 y 1466,
parte final, del Cdigo Civil, que sealan, como hemos visto, los requisitos
del objeto lcito.
II. ACTOS Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIN DE COSAS

QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL COMERCIO
167. Este es el otro grupo de actos que adolecen de objeto ilcito. El se-
gundo grupo de actos que adolecen de objeto ilcito est constituido por
aquellos que importan enajenacin de cosas incomerciables, es decir, de
cosas que se encuentran fuera del comercio humano, sea por su naturaleza
propia, sea por su destinacin, sea porque la ley las considera incomercia-
bles, aunque por lo general se trate de cosas que estn en el comercio.
En estos casos, los actos son vlidos en s, no tienen nada de contrario
a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico; pero el objeto sobre
que recae el consentimiento de las partes est fuera de comercio humano,
y es, por consiguiente, ilcito, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la con-
vencin.
168. El artculo 1464 del Cdigo Civil seala los casos de objeto ilcito de-
bido a la incomerciabilidad de la cosa. Este artculo es el que contiene los
diversos casos en que hay objeto ilcito debido a que se trata de actos y
161
contratos que importan enajenacin de cosas que se encuentran fuera del

comercio por expresa disposicin de la ley. Dice as: Hay un objeto ilcito
en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra per-
sona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
el litigio.
169. Problema a que da origen la palabra enajenacin.

a) Significado de la expresin enajenacin. El significado corriente de esta
palabra es hacer ajena una cosa, transferir a otro el dominio que se tenga
sobre una cosa a otra persona; el significado corriente equivale en este caso
al sentido restringido que se le da al trmino enajenacin, porque supone
la transferencia del derecho de dominio completo que se tenga sobre una
cosa. En cambio, en su sentido amplio, se puede decir que enajenacin es
traspasar a otra persona todo o parte del dominio que se tenga sobre una
cosa, o constituir sobre ella un derecho real que limite ese dominio; ya no
se exige que sea todo el dominio el que se transfiera, sino que puede ser una
limitacin a ese dominio, mediante su desmembracin, o la creacin de un
derecho real sobre la cosa.
Mucho se ha discutido sobre cul es la acepcin que el Cdigo Civil re-
conoce en el citado artculo 1464, si el concepto amplio o el restringido de
la voz enajenacin, y tanto la doctrina de los autores que han tratado este
punto como la jurisprudencia de los tribunales se halla dividida. El problema
en s es discutible, pues hay razones atendibles en pro de cada tesis.
Es as como Luis Claro opina que debe aceptarse la interpretacin res-
tringida, pues en numerosos artculos el Cdigo Civil contrapone enaje-
nacin a hipoteca, siendo que si aceptara la forma amplia, slo hablara
de enajenacin, que comprendera a la hipoteca.280 En cambio, Eugenio
Velasco cree que el Cdigo Civil emple la palabra enajenacin en su sen-
tido amplio, basndose en una nota de Andrs Bello, en que parece opinar
de esta manera.281
Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante y en un principio sus fallos
aceptaron la acepcin restringida, desde hace algn tiempo se ha cambiado
esta opinin, y los tribunales han anulado actos que quedan incluidos en
el artculo 1464 nicamente mediante el uso de la acepcin amplia del tr-
mino enajenacin, tal es el caso de la nulidad de hipotecas recadas sobre
bienes embargados;282 fuera de otras que han expresamente declarado que
debe aceptarse la interpretacin amplia.283
280
Obra citada, tomo XI, N 869, p. 269.
281
282
283
162
Esta tendencia se ha consolidado y as un reciente fallo de la Corte Su-

prema se ha pronunciado acerca del alcance del trmino enajenacin y
a su aplicacin respecto de la constitucin de un usufructo al amparo del
artculo 11 de la Ley N 14.908. Al respecto se estim que de un modo
notoriamente mayoritario, la jurisprudencia y la doctrina concuerdan en
asignar al concepto de enajenacin un sentido amplio, asumindolo en su
acepcin ms omnmoda, esto es, comprensiva de la transferencia del todo o
parte del dominio, pero tambin de la constitucin de derechos reales que
limiten la propiedad. Por consiguiente, para los efectos del artculo 1464 del
Cdigo Civil, ha de entenderse que importan enajenacin no slo los actos
de disposicin propiamente dicha, sino que, adems, aquellos que tienen
por objeto constituir gravmenes sobre el inmueble y, entre stos, por cierto,
el usufructo.284 En consecuencia, la voz enajenacin no se aplica exclusiva-
mente a la transferencia del derecho real de dominio, sino que tambin a
la constitucin de derechos reales, incluso si estn decretados por el juez y
se encuentran en leyes especiales, como en el caso sub lite.
b) La adjudicacin entre comuneros, constituye enajenacin? Adjudicar es
sealar a cada comunero la parte de la o las cosas comunes, sobre la que
tendr un derecho de dominio exclusivo; o bien, es la operacin mediante la
cual se singulariza el dominio exclusivo de cada comunero en la o las cosas
que se posean proindiviso.
En consecuencia, la adjudicacin no constituye enajenacin, porque
cada comunero tena sobre la cosa comn un derecho de dominio, limi-
tado por los derechos de los dems comuneros, y si la cosa se le adjudica
exclusivamente a l, lo nico que sucede es que ese derecho de dominio
se singulariza sobre el bien adjudicado, que en lo sucesivo pasa a ser de su
exclusiva propiedad. No lo adquiere de otra persona; todo lo contrario, se
considera mediante una ficcin que ha sido exclusivamente suyo durante
todo el perodo en que dur la indivisin. As lo ha entendido la jurispru-
dencia, que a pesar de haber sido vacilante en un principio, ha uniformado
su criterio en el sentido indicado, al fallar que la adjudicacin hecha a algu-
nos comuneros de la cosa comn, existiendo sobre ella una prohibicin de
enajenar y gravar, no infringe la prohibicin ni el artculo 1464 del Cdigo
Civil, porque la adjudicacin no constituye enajenacin.285
Por lo tanto, las adjudicaciones no deben ser incluidas en las enajena-
ciones a que se refiere el artculo 1464 citado, y aun cuando se adjudiquen
cosas embargadas por decreto judicial, o derechos litigiosos, tales actos sern
vlidos y no adolecern de objeto ilcito.
c) La venta es enajenacin? La compraventa es un contrato en que una
de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (ar-
tculo 1793 del Cdigo Civil). En consecuencia, de este contrato slo nacen
284
Corte Suprema, Rol N 3835-00, 6/11/2001, disponible en LexisNexis: Jurisprudencia
On-line.
285
Revista, tomo 5, 2 parte, sec. 2, p. 105. En el mismo sentido de que la adjudica-
cin en una particin no constituye enajenacin, ver Corte de Apelaciones de Santiago,
23/12/1994, disponible en LexisNexis: Jurisprudencia On-line.
163
obligaciones para ambas partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra,

de pagar el precio estipulado. Estas obligaciones no transfieren el dominio,
sino que es menester que el vendedor efecte otro acto jurdico, la tradicin,
para que el dominio de la cosa vendida pase al comprador.
La compraventa es slo un ttulo traslaticio de dominio, el antecedente
necesario para que opere uno de los modos de adquirir el dominio, o sea,
la tradicin, la cual opera efectivamente la transferencia del derecho real de
dominio del vendedor al comprador. Por este motivo, la venta, en Chile, no
constituye enajenacin, sino que lo es la tradicin, porque es sta la que
traslada efectivamente el dominio; as se ha fallado.286
Por esta razn, la venta no debera quedar comprendida en el trmino
enajenacin del artculo 1464 del Cdigo Civil; pero en las disposiciones
de ste que reglamentan el contrato de compraventa se encuentra el ar-
tculo 1810, que complica el problema, al declarar que pueden venderse
todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida por
la ley.
Como los cuatro nmeros del citado artculo 1464 se refieren a cosas
cuya enajenacin est prohibida por la ley, ya que no otra cosa significa que
adolezca de objeto ilcito, es forzoso concluir, en presencia del artculo 1810
del citado Cdigo, que la venta de las cosas enumeradas en el artculo 1464,
aunque jurdicamente no constituye enajenacin, es nula, porque se trata
de actos prohibidos por la ley, por lo cual adolecen de objeto ilcito y de
nulidad absoluta. Pero hay que insistir en que la nulidad, en estos casos, no
proviene de la aplicacin del artculo 1464, sino que de la del artculo 1810,
especial para la compraventa.
As lo han entendido nuestros Tribunales de Justicia, al anular en diver-
sas ocasiones, contratos de compraventa de cosas que se hallaban compren-
didas en el artculo 1464 del Cdigo Civil; y aun se declar expresamente
que para los efectos de la prohibicin de la ley, no cabe hacer distincin en-
tre la venta, o sea la celebracin del contrato respectivo, y el acto de la enaje-
nacin del bien raz, comprendida en ella la inscripcin en el Conservador
de Bienes Races,287 y aunque a la fecha de inscripcin de la compraventa
de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser
nula la venta, porque basta que haya embargo al momento de celebrarse el
acto, aunque despus se alce.288 Estas sentencias aplican en forma amplia el
principio contenido en el artculo 1810 del Cdigo Civil, y haciendo caso
omiso de la distincin entre venta y tradicin o enajenacin.
d) Opinin de Eugenio Velasco. A pesar de la opinin casi unnime de los
autores y de la jurisprudencia en el sentido que la venta de las cosas indi-
cadas es nula de nulidad absoluta, Eugenio Velasco no acepta en todas sus
286
Revista, tomo 6, 2 parte, sec. 1, p. 266; tomo 10, 2 parte, sec. 1, p. 117; tomo 11,
2 parte, sec. 1, p. 431; tomo 12, 2 parte, sec. 1, p. 80; tomo 17, 2 parte, sec. 1, p. 207;
tomo 19, 2 parte, sec. 1, p. 333; tomo 34, 2 parte, sec. 2, p. 33; tomo 36, 2 parte, sec. 1,
p. 104.
287
Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 2 semestre, sentencia 112, p. 517.
288
164
partes esta doctrina, y opina que debe hacerse una distincin entre los dos
primeros nmeros del artculo 1464 y los dos ltimos.289
En cuanto a los dos primeros nmeros, Velasco acepta plenamente la
doctrina de la mayora, pues reconoce que se trata de una disposicin pro-
hibitiva, que tacha de ilcito el objeto del acto que la infringe.
Pero respecto a los dos ltimos nmeros del artculo 1464, el citado au-
tor estima que no se trata de una disposicin prohibitiva, sino que slo regla-
menta la forma en que debe efectuarse la enajenacin de las cosas sealadas
en ellos, lo que quiere decir que se trata de disposiciones imperativas que
sealan los requisitos que debe reunir un acto jurdico para que sea eficaz.
Por consiguiente, la venta de las cosas sealadas en los nmeros 3 y 4 del
artculo 1464 no es nula, pues dichas cosas no quedan incluidas en la dispo-
sicin del artculo 1810, porque su enajenacin no est prohibida, sino que
slo reglamentada imperativamente: y si la venta de estas cosas es vlida, lo
que es nulo es la tradicin que sigue a la venta, acto jurdico que constituye
tcnicamente enajenacin. Para reforzar su opinin, cita algunos fallos de
la Corte de Apelaciones de Valdivia que sientan esta doctrina, al distinguir
entre venta y enajenacin, reservando esta calificacin para la tradicin, y
anulando sta y no la venta misma de cosas incluidas en los nmeros 3 y 4
del artculo 1464.
e) Nuestra opinin. Nos parece ms acertada la opinin contraria, y nos
fundamos para aceptar esa doctrina en que, si bien es cierto que los nme-
ros 3 y 4 del artculo 1464 pueden ser considerados como disposiciones
imperativas, no es menos cierto que hay reglas imperativas que pueden ser
equiparadas en todo a normas prohibitivas, segn vimos en prrafos ante-
riores, especialmente en lo que se refiere a los efectos que producen sus
infracciones; y ste, segn nuestra opinin, es uno de esos casos.
En efecto, la disposicin de la ley es amplia, y se refiere al objeto ilci-
to de la enajenacin de los cuatro grupos de cosas por igual; son cuatro
grupos de cosas que se encuentran fuera del comercio humano. Luego,
su enajenacin est prohibida, y su venta no puede efectuarse, de acuerdo
con el artculo 1810 del Cdigo Civil. Otra cosa es que los nmeros 3 y 4
del artculo 1464 se refieran a cosas que estn fuera del comercio humano
temporalmente, caracterstica que en un momento dado puede desaparecer.
Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de la prohibicin que
existe con respecto a todas las cosas incomerciables, y tales cosas y derechos
sern tan incomerciables mientras no se autorice su enajenacin, como las
cosas y derechos sealados en los dos primeros nmeros del artculo 1464.
Por lo tanto, mientras no se d la autorizacin para enajenar las cosas
sealadas en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 en la forma que l mismo
prescribe, esas cosas no pueden ser enajenadas, y la prohibicin recae por
igual sobre todas las cosas sealadas en los cuatro nmeros del artculo. Lue-
go, la disposicin del artculo 1810 incluye todas las cosas incomerciables,
sea perpetua o temporalmente, y las de los nmeros 3 y 4 del artculo 1464
289
Obra citada, N 150, pp. 87 y ss.
165
lo son mientras no se d la correspondiente autorizacin.290 La doctrina re-

ciente coincide en que sta sigue siendo la opinin mayoritaria, tambin en
la jurisprudencia.291 Con todo, la tesis de Velasco ha sido tambin defendida
por Avelino Len Hurtado, por estimar que lleva conclusiones ms tiles
desde un punto de vista prctico y est ms conforme con la equidad, toda
vez que la sancin de nulidad absoluta para la venta sera excesivamente
grave, en circunstancias que los acreedores han mantenido sus derechos
eficazmente resguardados, desde el momento en que nadie discute que la
tradicin de la cosa no podra efectuarse vlidamente en tanto no se obtenga
el alzamiento del embargo o las autorizaciones de rigor.292
Tambin es posible encontrar en la jurisprudencia reciente de la Corte
Suprema algn fallo en que se afirma la tesis de Velasco. As, una sentencia
expone que es claro que el artculo 1464 citado se refiere slo a la enajena-
cin de los bienes que en l se mencionan, lo que plantea el problema de
saber qu ocurre con el ttulo que sirve de antecedente a tal enajenacin.
Se ha planteado por algunos autores y por determinada jurisprudencia
que el sealado problema lo solucionara el artculo 1810 del Cdigo Civil,
que dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por ley. Se dice, entonces, que si el N 3
del artculo 1464 en estudio prohbe la enajenacin de las cosas que seala,
la venta previa de esas mismas cosas es nula en razn de lo que dispone el
citado artculo 1810.
Aade este fallo que sin embargo, si bien se observa, el artculo 1810 se
refiere a las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin est prohibida
por ley. Se debe tratar, entonces, de una enajenacin prohibida, vale decir,
que no puede realizarse en caso alguno.
En la hiptesis del N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil no sucede
as. En efecto, segn la citada norma, las cosas embargadas por decreto
judicial pueden ser enajenadas con autorizacin del juez respectivo o con
el consentimiento del correspondiente acreedor. No es la citada, entonces,
una norma prohibitiva, de lo que no cabe sino concluir que el artculo 1810
resulta inaplicable a los contratos de compraventa de cosas embargadas por
decreto judicial.
Para el fallo que se viene citando, la conclusin anterior se refuerza si
se tiene presente que la venta de las cosas cuya enajenacin est prohibida
jams podr producir algn efecto; en cambio, la venta de cosas embargadas
puede llegar a tener plenos efectos si la enajenacin es autorizada por el
juez o consentida por el acreedor.293
290
En este mismo sentido, Corte Suprema, Rol N 34085-95, 18/11/1996, disponible en
LexisNexis: Jurisprudencia On-line.
291
VIAL DEL RO, VCTOR, obra citada, p. 173. En el mismo sentido, Revista, tomo 92,
2 parte, sec. 2, p. 129.
292
LEN HURTADO, AVELINO, El Objeto en los Actos Jurdicos, segunda edicin actualizada,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, p. 84.
293
Corte Suprema, Rol N 3671-98, 08/06/2000, disponible en LexisNexis: Jurispru-
dencia On-line.
166
170. Estudio del artculo 1464 del Cdigo Civil en particular. Anlisis del
N 1. Segn estas disposiciones, hay un objeto ilcito en la enajenacin de
las cosas que no estn en el comercio. sta constituye la regla general en esta
materia, porque los nmeros que siguen son nicamente aplicaciones y
ejemplos de cosas que estn fuera del comercio humano, sea por su natura-
leza, sea por expresa disposicin de la ley.
Esta disposicin, debido a su amplitud y claridad, no necesita de mayo-
res comentarios; pero conviene citar la opinin de Luis Claro, para quien
el contrato que tiene como objeto una cosa incomerciable es inexistente,
segn se desprende del artculo 1461 del Cdigo Civil, el que exige que
todo contrato debe tener un objeto, que debe estar en el comercio; en
consecuencia, el artculo 1464, al tachar tal objeto de ilicitud, haciendo al
acto susceptible de ser anulado, ha confundido los conceptos de requisitos
de existencia y de validez, pues admite implcitamente que una cosa que
no est en el comercio puede ser objeto de una enajenacin, siendo que
en este caso hay ms que objeto ilcito: no hay objeto, porque sobre cosas
incomerciables no se puede tener dominio ni posesin.294
En realidad, esta afirmacin no es exacta, porque aunque la cosa que es
objeto de un contrato sea incomerciable, existe en el hecho; si yo vendo un
terreno, que es un bien nacional de uso pblico, el terreno existe; otra cosa
es que est fuera del comercio, y no rena los requisitos que la ley exige para
que sea objeto de una convencin vlida. Por eso, estimamos que si bien
el Cdigo Civil repiti en dos disposiciones diversas la necesidad de que el
objeto fuera comerciable, para que pudiera ser lcito, no ha confundido la
existencia del objeto con su ilicitud, pues aun cuando un objeto sea cosa
incomerciable, existe realmente.
171. Artculo 1464, N 2: Los derechos o privilegios que no pueden trans-

ferirse a otra persona. Estos derechos y privilegios que la ley excluye del
comercio humano son aquellos que se denominan personalsimos, por lo
cual son intransferibles, ya que se conceden en atencin a la persona misma
que va a ser su titular: tales son los derechos de alimentos, los de sueldos y
pensiones, los de uso y habitacin. Es interesante citar un fallo en que se
declar que las autorizaciones legales de una radiodifusora, adems de la
concesin administrativa, no eran derechos intransferibles, aun cuando
stas no pudieran traspasarse a un extranjero que arrend dicha emisora,
por disposicin expresa en esa poca de la Ley de Servicios Elctricos; por
consiguiente, en ese contrato no haba objeto ilcito.295
172. Artculo 1464, N 3: Las cosas embargadas por decreto judicial.

a) Significado de las expresiones embargo por decreto judicial. Los autores
estn de acuerdo en considerar que en la palabra embargo se incluyen,
adems del embargo propiamente dicho, cualquiera prohibicin de ena-
jenar o medida precautoria que recaiga sobre una cosa, para proteger los
294
295
167
derechos de un tercero, porque la palabra embargo usada por el Cdigo

Civil no haba sido definida en la poca en que se dict por el Cdigo de
Procedimiento Civil, y se quiso indicar cualquiera medida precautoria, se-
cuestro, retencin, etc., decretada por el juez.296
As lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que cosas em-
bargadas equivale a bienes detenidos, impedidos, retenidos en virtud de
mandamiento de juez competente, segn su significado natural y obvio del
artculo 20.297 Al decir el N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil que hay
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial
a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, se compren-
de dentro de la expresin cosa embargada tanto aquellas sobre las cuales
se haya trabado embargo por un mandamiento ejecutivo, como aquellas
que slo estn afectadas a una simple medida precautoria de prohibicin
de celebrar actos o contratos, o de gravar y enajenar.298
Otra sentencia determina la naturaleza del embargo al declarar que la
prohibicin de celebrar contratos sobre cosa embargada la establece la ley
en atencin a la cosa sobre que recae, que se encuentra fuera del comercio
humano, y no es una prohibicin impuesta a ciertas personas, como las del
artculo 1447.299
b) Momento desde el cual se entiende que un bien est embargado. Es impor-
tante determinar el momento en el cual empieza a regir la sancin del N 3
del artculo 1464, o sea, desde cundo puede considerarse que un bien est
embargado, en el sentido amplio de la palabra.
Es necesario distinguir entre las partes interesadas en el juicio en el cual
se decreta el embargo, y los terceros ajenos a l. Respecto de los litigantes,
la prohibicin o embargo surte sus efectos desde el momento en que es
notificada al deudor, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles.
Pero en lo que a los terceros se refiere, hay que distinguir si se trata
de muebles o de inmuebles: la situacin con respecto a los bienes mue-
bles no sufre variaciones, pues el embargo existe respecto de ellos desde
que toman conocimiento de l. Pero si se trata de inmuebles, el embargo
slo surte efectos respecto de terceros desde que se inscribe en el Libro de
Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races; as, por
lo dems, se ha fallado.300 Esta exigencia fue establecida por el Cdigo de
Procedimiento Civil (artculo 297 actual), que en esta materia modific al
Cdigo Civil y al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
segn los cuales tal inscripcin era facultativa, y no constitua un requisito
para que los embargos produjeran sus efectos respecto de terceros. Es as
como en una sentencia se declar que el remate de un inmueble sobre el
cual exista una prohibicin de gravar y enajenar es nulo, y no obsta a la
nulidad la circunstancia de haberse ordenado la inscripcin y de no estar,
296
297
298
299
300
168
sin embargo, inscrita la prohibicin, pues en esa fecha no exista el precep-

to del artculo 285 (295) del Cdigo de Procedimiento Civil, que hace hoy
indispensable esa inscripcin.301
173. Momento en que debe existir el embargo para que la enajenacin
adolezca de objeto ilcito. Jurisprudencia. Habiendo precisado el concepto
del trmino embargo, y desde cundo se entiende que un bien mueble
o inmueble est embargado por decreto judicial, es necesario establecer
el momento en que la cosa materia del litigio y objeto del acto o contrato
debe estar embargada para que la enajenacin de ella adolezca de objeto
ilcito y sea nula absolutamente. El acto es nulo cuando el embargo existe
al momento de celebrarse, aunque despus se alce el embargo. Luego,
basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto, aunque despus
se alce. Como consecuencia de lo anterior, y aplicando el artculo 1810 del
Cdigo Civil, aunque a la fecha de la inscripcin de la compraventa de la
cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula
la venta,302 doctrina que aplica extensivamente el citado artculo 1810 a
todos los casos del artculo 1464 del Cdigo Civil, y que rechaza la opinin
de Velasco que citamos en prrafos anteriores.303
As lo han entendido tambin otras sentencias de nuestros tribunales, al
anular: el remate de un inmueble hecho en una ejecucin, si a la fecha en
que tuvo lugar exista embargo.304
La cesin de los derechos litigiosos sobre un fundo, si a la fecha de la escritura
y de su inscripcin en el Registro Conservatorio haba embargos vigentes
sobre esos derechos.305
Los contratos de compraventa de diversas propiedades celebrados estando
vigente e inscrita en el Conservador una prohibicin de enajenarlas.306
Una compraventa, si la subasta se verifica mientras estn vigentes e inscri-
tas ciertas prohibiciones y embargos, y en las mismas condiciones se extiende
la escritura definitiva.307
De ms est decir que para que surta efecto legal, el embargo debe estar
en todo ajustado a la ley, pues de lo contrario la prohibicin no produce
efectos; y as se resolvi que es vlida la adjudicacin de un fundo hecho
con posterioridad a la diligencia que practic un ministro de fe, en que
embarg el fundo, limitndose a decir que trababa embargo, pero sin cons-
tituirlo en depsito en manos del depositario, el que ni siquiera haba sido
designado, puesto que tal diligencia no constituye un embargo con arreglo
a la ley, por cuanto le falta el requisito esencial del depsito en manos de la
persona designada para ello.308
301
302
303
Vase N 169.
304
305
306
307
308
169
A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibicin, el acto que

recaiga sobre la cosa que fue materia de dicho embargo no adolece de objeto
ilcito y es vlido. Es interesante exponer la doctrina de uno de los fallos que
se refieren a esta materia y que dice as: No existe objeto ilcito y es vlida la
compraventa de un inmueble respecto del cual se hallaba cancelada, a la fecha
del contrato, la inscripcin de la prohibicin de gravar y enajenar que se haba
decretado provisoriamente, y no se altera esta situacin por la circunstancia de
que el Conservador procediera a cancelarla sin orden judicial, considerando
que haba quedado de hecho cancelada por no haberse revocado la medida
precautoria en conformidad al artculo 270 del Cdigo de Procedimiento Civil,
ya que la legalidad o ilegalidad del acto verificado por dicho funcionario no
influye respecto de terceros en cuanto a la inexistencia de la inscripcin.309
Esta sentencia consagra en su doctrina la opinin que exponamos; ade-
ms, considera que basta que el Conservador cancele la prohibicin para
que se considere levantado el embargo, aun cuando haya procedido sin
atribuciones, o ilegalmente; esta actuacin no autorizada no influye en el
acto celebrado por terceros, pues el error comn constituye derecho, y
los terceros adquirentes del inmueble que estuvo embargado no pueden
estar averiguando si el Conservador obr lcitamente o no. Para ellos slo
existe un hecho: en el Registro del Conservador no aparece embargado el
inmueble que compran; en consecuencia, para todos los efectos legales debe
considerarse que dicho bien raz no est sujeto a prohibicin alguna; y la
sancin en este caso ser la accin de responsabilidad del Conservador que
obr sin autorizacin, por los perjuicios causados.
En otro fallo posterior se sienta la doctrina siguiente, que en el fondo
es la misma que la anterior, aun cuando el caso es diferente: No existe ob-
jeto ilcito que produzca de suyo la nulidad del acto, en la enajenacin por
autoridad de la justicia, de un inmueble respecto del cual, si bien existi un
embargo al extenderse el acta de remate, no subsista ya a la fecha en que se
extendi la escritura de adjudicacin y se inscribi sta en el Conservador
de Bienes Races;310 esta doctrina est en perfecta concordancia con las
anteriores, pues la venta de bienes races no se reputa perfecta ante la ley,
de acuerdo con el inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo Civil, mientras no
se ha otorgado escritura pblica, y en el caso en estudio, cuando se otorg
la escritura, ya la prohibicin no exista, por lo cual la venta, aun cuando
previamente tuvo lugar en remate, no adoleci de objeto ilcito, por haberse
perfeccionado cuando el embargo haba desaparecido. Esta opinin la ha
controvertido Avelino Len Hurtado, reconociendo que la jurispruden-
cia no ha sido unnime, entre otras razones, en base al artculo 495 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que el acta de remate valdr
como escritura pblica para el efecto del artculo 1801 del Cdigo Civil.311
309
310
311
LEN HURTADO, AVELINO, El Objeto..., obra citada, p. 102. Len cita tambin dos fallos
en que se declar la nulidad del remate en juicio ejecutivo si a la fecha del mismo exista el
embargo.
170
En todo caso, Len concuerda con la solucin a que arriba la Corte en el

fallo citado ms arriba y en otros posteriores, reiterando que el contrato
en verdad se perfecciona en el acto de la subasta, pero se acepta el error
jurdico de darlo por perfeccionado slo al otorgarse la escritura pblica,
porque de otro modo, como los tribunales entienden que habra nulidad
absoluta, el acto no podra ratificarse, lo que sera manifiestamente injusto
e inconveniente.312
Finalmente, citaremos la sentencia en que se reconoci la validez de una
hipoteca, que si bien se estipul en escritura otorgada mientras la propiedad
estaba embargada, se inscribi despus de haberse alzado el embargo, por
lo cual no procede sostener que haya objeto ilcito en la constitucin de la
hipoteca;313 acepta este fallo la doctrina de que la hipoteca se perfecciona
con la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races, y si en ese
momento no existe prohibicin respecto del inmueble que se hipoteca, el
contrato no adolece de objeto ilcito y es vlido.
174. Hasta cundo se entiende vigente un embargo. Jurisprudencia. Esta

materia ofrece dificultades cuando el embargo recae sobre inmuebles, ya
que, respecto de los muebles, slo existe el decreto del juez que establece
la prohibicin, y si decreta su alzamiento, desaparece la incomerciabilidad
legal de la cosa. En cambio, respecto de los inmuebles, el embargo es algo
complejo, que consta de varios trmites: la constitucin misma del embar-
go, que se inicia con la resolucin del juez que lo decreta, y contina con
diversas otras formalidades procesales, terminando con la inscripcin de la
prohibicin o medida precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes
Races, solemnidad sin la cual la prohibicin no surte efectos respecto de
terceros. En general, podemos decir que la prohibicin subsiste mientras
su respectiva inscripcin en el Conservador de Bienes Races no haya sido
cancelada, doctrina que ha sido reconocida en varias sentencias de nues-
tros Tribunales de Justicia,314 una de las cuales, segn vimos en el nmero
anterior, considera levantado el embargo aun cuando el Conservador haya
obrado de oficio, sin decreto de juez competente.
Sin embargo, en una oportunidad se declar que alzada la prohibicin,
basta, para que surta sus efectos, que se notifique a los interesados la corres-
pondiente resolucin, aunque no est inscrita,315 o sea, que la notificacin
del alzamiento de la prohibicin basta para que se la tenga por levantada,
aun cuando subsista la inscripcin. Creemos que esta sentencia aplica co-
rrectamente la ley, y su conclusin es lgica; en efecto, este fallo se refiere a
los interesados, entendindose por tales a las partes en el juicio o a los que
tengan algn inters en l. Si respecto de stos la prohibicin rige desde que
se les notifica la resolucin judicial que la decreta, es lgico que tambin se
312
LEN HURTADO, AVELINO, El Objeto, obra citada, p. 86.
313
314
2 parte, sec. 1, p. 100.
315
Gaceta de los Tribunales, ao 1931, 2 semestre, sentencia 112, p. 517.
171
considere levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la

resolucin que ordena alzarlo.
Adems, la inscripcin de la prohibicin en el Registro del Conservador
de Bienes Races es una medida de publicidad, destinada a proteger a los
terceros adquirentes, y dice relacin con sus intereses; por lo tanto, nada
tiene que ver con las partes que intervienen directamente en el juicio, y es
lgico que respecto de ellas surtan efecto, tanto la prohibicin como su
alzamiento, desde la notificacin de la resolucin judicial que ordena esos
trmites, y no desde que se inscriban en el respectivo Registro.
Igual doctrina se sostiene en un voto disidente de una sentencia de la
Corte Suprema (considerando 4 de la segunda parte del voto disidente),
segn el cual no hay objeto ilcito si la prohibicin de enajenar se alz, aun
cuando se mantenga la inscripcin en el Registro.316
Avelino Len Hurtado afirma categricamente que con mayor razn
frente a los terceros regir el alzamiento desde que se decrete, si as lo de-
sean los terceros, aunque sea antes de la cancelacin en el Registro, ya que
la inscripcin es un requisito de publicidad establecido en favor de ellos,
para que se sepa desde y hasta cuando rige el embargo o la prohibicin; sin
perjuicio de lo cual, el mismo autor reconoce que si surgen conflictos entre
terceros, deber estarse a la fecha de la cancelacin en el Registro.317
175. Las enajenaciones forzadas y el N 3 del artculo 1464 del Cdigo

Civil. Los autores no estn de acuerdo en esta materia: Luis Claro estima
que la disposicin que estamos analizando slo se aplica a la enajenacin
que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, o sea, a las ena-
jenaciones voluntarias.318
En cambio, Eugenio Velasco y Manuel Somarriva (citado por aqul)
creen que el N 3 del artculo 1464 se refiere tanto a las enajenaciones for-
zadas como a las voluntarias, ya que la ley no distingue entre ellas, y adems
aceptando esta doctrina se cumple mejor la finalidad de la ley, cual es la
de proteger al mximo los intereses de los acreedores, los que podran ver
disminuidas sus seguridades si mediante subterfugios o debido simplemente
a una mayor diligencia, otros pudieran obtener una enajenacin por minis-
terio de la justicia antes que ellos.319
Al publicarse la primera edicin de esta obra la mayor parte de las sen-
tencias de nuestros tribunales acogan esta doctrina, de la cual particip-
bamos por encontrarla ms ajustada al espritu de la disposicin.320 Una de
ellas haba declarado expresamente que en las enajenaciones de las cosas
embargadas, sin que el juez la autorice o el acreedor consienta en ello, hay
objeto ilcito, sea que la enajenacin se haga voluntaria y privadamente por
316
317
318
319
320
2 parte, sec. 1, p. 207; tomo 34, 2 parte, sec. 2, p. 33; tomo 36, 2 parte, sec. 1, p. 104.
172
el dueo de la cosa, o por la autoridad de la justicia en otro proceso en que

se ha embargado el mismo bien.321
La situacin cambi con posterioridad, auspiciando la conclusin inver-
sa autores como Avelino Len Hurtado, quien ha estimado que la cuestin
qued zanjada con la modificacin introducida al artculo 528 del Cdigo
de Procedimiento Civil, norma que actualmente presupone la coexistencia
de dos ejecuciones, aunque no expresamente la enajenacin de la cosa
embargada en una de ellas sin autorizacin o alzamiento del embargo en
el segundo proceso. Afirma Len que la ejecucin forzada decretada en
otro juicio en nada perjudica al acreedor que hubiere embargado primero
el mismo bien, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo
con el artculo 528 del Cdigo de Procedimiento Civil y, en general, me-
diante el procedimiento de las terceras, solucin que tambin sera la
admitida en la jurisprudencia.322 El profesor Vctor Vial del Ro adhiere a
la posicin de Avelino Len, no obstante hacer presente que el punto sigue
siendo discutible, y que la jurisprudencia es equvoca.323 En definitiva, nos
parece que los mismos derechos que el artculo 528 asegura al acreedor del
segundo proceso, esto es la retencin proporcional de los bienes realizados
en un supuesto de tercera de pago, quedan mejor resguardados si es que
los bienes embargados en el primer proceso no pueden ser enajenados efi-
cazmente sin previa autorizacin o alzamiento del embargo en el segundo
juicio ejecutivo.
En la jurisprudencia reciente se ha acogido tambin la validez de la
enajenacin forzada de cosas embargadas y, as, la Corte de Santiago ha
considerado que dicha conclusin es concordante con el sistema general
del Cdigo Civil en cuanto al resguardo de los terceros acreedores, ya que
a travs de este precepto se pretende evitar que se eludan los legtimos dere-
chos que a los acreedores les corresponden en el patrimonio del deudor,
como consecuencia del derecho de prenda general que se consagra en el
artculo 2465 del referido Cdigo Civil, de modo tal que se sancionan con la
ilicitud del objeto las enajenaciones voluntarias, pero no pueden sancionarse
en igual forma las que emanan de las enajenaciones forzadas que se llevan a
cabo por el solo ministerio de la justicia, ya que ella es resguardo suficiente
en cuanto a su legitimidad. Aade el fallo citado que el distingo que se
ha formulado entre enajenaciones voluntarias y forzadas y de la ineficacia
que pueda afectarlas, ya se insina en el mensaje del Cdigo Civil cuando se
expresa textualmente sobre la nulidad y rescisin de los contratos y dems
actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el Cdigo
Francs, de lo cual aparece que el legislador ha tenido diverso criterio para
el tratamiento de los actos voluntarios que el que otorga a los actos forzados
y tal distingo ha recibido reconocimiento jurisprudencial a propsito, entre
otros, de la interpretacin de la sancin en el caso de las omisiones de las
inscripciones que ordena el artculo 688 del Cdigo Civil (R.D.J., tomo VIII,
321
322
323
173
seccin 1, p. 433); del artculo 10 del D.L. N 993 sobre arrendamiento de

predios rsticos y, en fin, de las propias que se han hecho del artculo 1464
N 3 del Cdigo Civil, que han recibido un pronunciamiento e interpre-
tacin semejantes a la que se ha expresado.324 No parece concluyente
este segundo argumento, puesto que la nocin de venta forzada no es
excluyente de la existencia en ese mismo caso de un acto o declaracin de
voluntad; cosa muy distinta es que la voluntad del vendedor representado
no sea necesaria para formar el contrato, que a ese respecto es forzado, y no
por eso deja de estarse en presencia de un contrato. La distincin aludida
apunta ms bien a los casos en que las obligaciones derivan directamente
de la ley o de hechos a los cuales la ley les atribuye el carcter de fuentes
de obligaciones y que no constituyen actos voluntarios, celebrados con la
finalidad de producir un efecto jurdico.
176. Casos en que es lcito enajenar bienes embargados. El N 3 del ar-

tculo 1464 seala dos casos de excepcin a la regla prohibitiva, que son:
1) Pueden enajenarse las cosas embargadas si el juez lo autoriza expresa-
mente, con lo cual desaparece el carcter de ilicitud que reviste ese acto.
La autorizacin necesaria para precaver o evitar la ilicitud del objeto
debe ser concedida por el mismo juez que ordena la prohibicin o el em-
bargo. As se fall en un caso en que se promovieron dos ejecuciones dis-
tintas con respecto a unos mismos bienes, los que fueron sacados a remate
por orden de uno de los jueces sin autorizacin del otro, que tambin haba
decretado prohibicin sobre los bienes que se subastaron.325
El objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas desaparece desde
el instante mismo en que el juez la autoriza.326
2) Asimismo, las cosas embargadas pueden ser enajenadas si el
acreedor consiente en ello. Es lgico que el acreedor tenga la facultad de
dar esta autorizacin, ya que l es el interesado en asegurarse el pago de su
crdito, y si estima que los bienes embargados pueden ser enajenados, es
de suponer que no considera que el pago de su crdito corre peligro con
dicha enajenacin.
La ley no ha sealado la forma en que el acreedor debe prestar su con-
sentimiento, y lo puede hacer, por consiguiente, de cualquiera manera en
que quede patente y clara su intencin de consentir en la enajenacin de
esos bienes embargados. No se exige ninguna solemnidad especial para que
el consentimiento del acreedor surta plenos efectos.327
Ms an, los tribunales han reconocido la posibilidad de que el acreedor
consienta tcitamente en tales enajenaciones, y as se ha fallado que es ina-
ceptable la causal fundada en la nulidad del remate efectuado en un juicio
ejecutivo por haber existido objeto ilcito en la venta verificada en dicho
remate, en atencin a estar la propiedad vendida embargada en otro juicio
324
325
326
327
174
seguido ante otro juez, sin haberse alzado previamente este embargo, si el
recurrente intervino como postor en el acto del remate, haciendo ofertas en l.
Si el acreedor que tiene embargo pendiente tiene conocimiento del
remate que va a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposicin,
debe estimarse que implcitamente lo acepta, por lo cual no hay objeto ilcito en
la enajenacin que se haga en este ltimo juicio, ya que cae en la excepcin
establecida por la ley.328
Estas sentencias son claras y no requieren de mayores comentarios. Lo
nico que es necesario recalcar es que aceptan plenamente la posibilidad
de que el acreedor consienta tcitamente en la enajenacin de las cosas
embargadas por su propia peticin, y este consentimiento puede deducirse
de circunstancias especiales y de actuaciones de ese mismo acreedor.
El objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas desaparece
desde el instante mismo en que el acreedor consiente en ello; as se ha
fallado.329
Y, refirindose a un caso como los que hemos analizado, la Corte Su-
prema resolvi que no hay objeto ilcito en la venta y enajenacin de un
bien raz embargado por decreto judicial, si el acreedor declara, con pos-
terioridad a la celebracin del contrato, que tuvo oportuno conocimiento
de l y que prest su consentimiento para la celebracin del mismo. Si no
se prueba la inexactitud de la declaracin posterior del acreedor, esto es,
que no se habra producido el consentimiento tcito con antelacin al otor-
gamiento de la escritura de compraventa, tal declaracin es perfectamente
eficaz.330
En consecuencia, el acreedor puede manifestar su autorizacin para la
venta de la cosa embargada en cualquiera forma en que no haya dudas al
respecto, pudiendo acreditarse esta circunstancia aun despus de haberse
efectuado la enajenacin de dicha cosa.331
177. Artculo 1464, N 4: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso

del juez que conoce en el litigio. Especies cuya propiedad se litiga son las
cosas individuales, muebles o inmuebles, que son objeto de las encontradas
pretensiones del demandante y del demandado en el juicio trabado sobre
su propiedad.332 Debe tratarse, entonces, de cuerpos ciertos, sobre cuya
propiedad versa el juicio.
Estas especies se llaman tambin cosas litigiosas, para distinguirlas de
los derechos litigiosos, que estn constituidos por el evento incierto de la
litis, y cuya enajenacin es perfectamente vlida, pues lo que se vende no
es la cosa misma disputada, sino que un lea, la suerte de ganar o perder
328
Revista, tomo 18, 2 parte, sec. 1, p. 405. En el mismo sentido, tomo 22, 2 parte,
sec. 1, p. 797.
329
330
331
Puede verse en el mismo sentido y con referencia a jurisprudencia en materia de
consentimiento tcito, a LEN HURTADO, AVELINO, El Objeto, obra citada, pp. 109 y ss.
332
175
el juicio. Pero estos derechos litigiosos pueden ser embargados a su vez;

as lo ha reconocido una sentencia que declar que hay objeto ilcito que
vicia de nulidad el contrato, en la cesin de los derechos litigiosos sobre un
fundo, si a la fecha de la escritura y de su inscripcin en el Registro Con-
servatorio haba embargos vigentes sobre esos derechos, sin que conste que
fueron cedidos con autorizacin del juez que decret los embargos o con
el consentimiento de los acreedores. Por tanto, es vlida la sentencia que
fundndose en la nulidad del ttulo invocado rechaza la tercera de dominio
basada en dicha cesin.333 Estos derechos litigiosos embargados quedan in-
cluidos en el N 3 del artculo 1464, y se les aplican los principios expuestos
en relacin con esa disposicin.
178. Requisitos que exigen los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil para
que proceda esta prohibicin. Para el Cdigo Civil basta que se litigue sobre
la propiedad de una cosa en juicio para que su enajenacin adolezca de
objeto ilcito, sin que sean necesarios otros requisitos; el simple hecho de
existir un juicio de esa naturaleza acarrea la ilicitud del objeto. Sin embargo,
una sentencia, interpretando esta disposicin, exigi un requisito adicional,
al declarar que no obsta a la validez de un ttulo de compraventa el hecho
de haber existido litigio pendiente sobre la propiedad materia del contrato,
pues para que haya objeto ilcito en la enajenacin de un bien raz litigioso,
y en consecuencia para que el acto o contrato de venta sea nulo, no basta
que exista demanda, sino que es necesario tambin que tanto el vendedor
como el comprador hayan celebrado el contrato con conocimiento del
juicio, ya sea por haber mediado alguna notificacin, ya sea por decreto de
juez que prohba la enajenacin y que haya sido notificado al comprador o
tercero interesado, o bien que se haya inscrito la prohibicin en el compe-
tente registro del Conservador de Bienes Races.334
A nuestro juicio, considerando exclusivamente las reglas del Cdigo
Civil, no creemos que el requisito de que ambas partes contratantes tengan
conocimiento del juicio que versa sobre la cosa que es objeto del contrato
sea necesario para que proceda la sancin del N 4 del artculo 1464; en
efecto, esta disposicin nada dice al respecto, y si se exigiera siempre, las
partes del contrato no podran alegar nunca la nulidad absoluta proveniente
del objeto ilcito, porque sabran el vicio que lo invalidaba, con lo cual
caeran dentro de la prohibicin de alegar la nulidad absoluta que establece
el artculo 1683 del Cdigo Civil para aquellos que conocen o deben con-
ocer el vicio de nulidad.
La situacin anotada cambi substancialmente con la dictacin del C-
digo de Procedimiento Civil, en cuyos artculos 296 y 297, que modifican
al Cdigo Civil, se establece que para que los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el N 4 del artculo 1464 de este
Cdigo, ser necesario que el Tribunal decrete prohibicin respecto de
ellos. Adems, si se trata de inmuebles, esa prohibicin debe ser inscrita
333
334
176
en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races, para que surta

efectos respecto de terceros. Estas modificaciones tuvieron por resultado
equiparar la situacin de los bienes de los Nos 3 y 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil, pues para unos y otros se exigen los mismos requisitos: pro-
hibicin decretada por el juez, e inscripcin en el Conservador de Bienes
Races, si se trata de inmuebles, para que dicha prohibicin surta efectos
respecto de terceros.
Debido a las modificaciones introducidas por el Cdigo de Procedimien-
to Civil, ya casi no hay diferencias entre los Nos 3 y 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil, por lo cual las sentencias de los tribunales se refieren conjun-
tamente a ellos; ejemplo de lo que decimos es la sentencia siguiente: Es
nulo el contrato de venta si a la fecha en que se celebra hay juicio pendiente
sobre el dominio del fundo materia del contrato, y el juez de la causa tiene
decretada prohibicin de celebrar actos o contratos respecto del mismo
bien, porque si el contrato de venta se refiere a bienes cuya enajenacin est
prohibida, dicha venta es nula por recaer sobre un objeto ilcito.335
179. Caso en que es lcito enajenar cosas litigiosas. La misma disposicin

que analizamos seala la manera de evitar que haya ilicitud de objeto en la
enajenacin de cosas cuya propiedad se litiga, y que consiste en que el juez
que conoce en el litigio la autorice.
Segn el Cdigo Civil, slo el juez est autorizado para dar este permiso
para enajenar vlidamente; pero hemos visto que el Cdigo de Procedimien-
to Civil ha introducido modificaciones de tal magnitud a esta materia, que
ha equiparado por completo el N 4 al N 3 del artculo 1464 del Cdigo
Civil, con lo cual el N 4 ha quedado prcticamente derogado; en efecto,
para que haya objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa, es ne-
cesario que se haya decretado prohibicin sobre ella, debiendo inscribirse
si se trata de un inmueble. Esta prohibicin slo la puede decretar el juez a
peticin de parte, nunca de oficio, por lo cual el embargo queda entregado
a la peticin de las partes del juicio.
En consecuencia, hoy da slo tiene aplicacin el N 3 del artculo 1464,
por lo cual, aun cuando se trate de una especie cuya propiedad se litiga, el
permiso para enajenarla vlidamente lo puede dar tanto el juez que decret
la prohibicin, como la parte del juicio que la solicit, porque la verdadera
situacin es la contemplada en el N 3 y no en el N 4 del artculo 1464
del Cdigo Civil.336
III. ENAJENACIN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE

UNA PROHIBICIN CONVENCIONAL DE ENAJENAR
180. En qu consisten estas prohibiciones. En los contratos que suponen

enajenacin de cosas o derechos, suele introducirse una clusula en virtud
335
336
En el mismo sentido, LEN HURTADO, AVELINO, El Objeto, obra citada, p. 120.
177
de la cual se embaraza el ejercicio del derecho de enajenar libremente la

cosa adquirida, derecho que es inherente al dominio, una de sus principales
caractersticas, conocido bajo el nombre de derecho de disposicin.
As, por ejemplo, una persona vende y transfiere a otra la propiedad
de un inmueble determinado, mediante la cual el comprador adquiere el
dominio sobre l; pero en el contrato se ha estipulado que el comprador no
podr enajenar o hipotecar, a su vez, ese inmueble, sin el consentimiento o
autorizacin del vendedor. Esta prohibicin puede tener infinitos matices, y
puede ser estipulada por un tiempo determinado, mientras subsista alguna
situacin de hecho especial, etc. Generalmente, la prohibicin de enajenar
la cosa comprada afecta al adquirente durante un cierto perodo de tiem-
po, mientras existe una situacin determinada que el vendedor considera
especialmente para introducir la clusula de prohibicin; o bien puede ser
absoluta, sin condiciones de ninguna especie.
181. Valor jurdico de estas clusulas. En general se estima que la facultad

de disponer libremente de una cosa sobre la que se tiene un derecho de
dominio es de orden pblico, es decir, un principio que no puede ser renun-
ciado por las partes de un contrato, porque la ley lo considera como algo su-
perior, que escapa a la voluntad del hombre, y como esencial para el sistema
jurdico imperante. Diversas disposiciones del Cdigo Civil confirman esta
opinin, en cuanto tienden a evitar que mediante ciertos acuerdos, las cosas
puedan quedar fuera del comercio humano por medio de prohibiciones que
entraben su libre enajenacin.
En ciertos casos, la ley seala clusulas lcitas de prohibiciones que afec-
tan el derecho de disponer libremente de las cosas; y as, el artculo 751
del Cdigo Civil se refiere a la facultad que tiene el que constituye una
propiedad fiduciaria de prohibir la enajenacin de la cosa que se posee
fiduciariamente.
Y el artculo 1432 del mismo Cdigo, en su N 2, se pone en el caso que
el donante de un inmueble haya prohibido su enajenacin al donatario.
Cabe preguntarse a continuacin si las disposiciones sealadas del C-
digo Civil y otras ms que contiene constituyen la regla general en esta
materia o slo una excepcin. Si constituyen la regla general, quiere decir
que las clusulas en virtud de las cuales se entraba el derecho de disponer
libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueo son lcitas; si son
slo excepciones, tales clusulas seran ilcitas.
A su vez, hay otros artculos del mismo Cdigo en que se prohbe expre-
samente estipular una clusula de no enajenar: as, el artculo 2031 declara
que no vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, etc.; el artculo 1964, relativo al contrato de arrendamiento,
que dice: La clusula de no enajenar la cosa arrendada, aunque contenga
la de nulidad de la estipulacin, no dar derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural. Algo semejante
establece el artculo 2415 respecto del inmueble hipotecado.
En la misma forma que antes, surge la cuestin de saber si stas son ma-
nifestaciones de la regla general o slo constituyen excepciones.
178
182. Doctrina que considera vlidas estas clusulas. Hay quienes estiman
que las clusulas de no enajenar son vlidas y producen efectos jurdicos, es
decir, se puede limitar la facultad de enajenar libremente una cosa de que
se es dueo mediante una estipulacin contenida en un contrato.
En apoyo de esta doctrina se dice que en Derecho Privado se puede ha-
cer todo lo que no est prohibido por la ley, y esto no lo est; prueba de ello
es que la ley ha tenido que establecer la prohibicin respectiva en algunas
disposiciones del Cdigo Civil (artculos 1964, 2031, 2279 y 2415), lo que
demuestra que no son stas expresiones de la regla general.
Igualmente, si el dueo puede despojarse de una o ms de las facultades
que comprende el derecho de dominio, por qu no puede despojarse de
la facultad de enajenar o disponer de la cosa? Hay varios artculos del C-
digo en que ello es lcito, lo cual constituye una manifestacin de la regla
general.
Finalmente, el artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races seala entre los ttulos que pueden inscribirse, N 3: Todo impedi-
mento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar. Este reglamento, que tiene fuerza de ley, se pone, pues, en el caso
que haya ciertas prohibiciones convencionales, es decir, nacidas del acuerdo
de las partes, que embaracen o limiten el ejercicio del derecho de enajenar.
Esto prueba que el legislador tena en vista esta clase de prohibiciones al
establecer la regla sealada.
183. Discrepancias en cuanto a los efectos que producen estas clusulas.

Antes de sealar las crticas que se hacen a la doctrina que les reconoce
eficacia jurdica a las clusulas de no enajenar establecidas por contrato, es
preciso hacer presente que aun entre los que sostienen la validez de tales
estipulaciones existen discrepancias en cuanto a los efectos que produce la
inobservancia de la prohibicin.
Segn algunos, la clusula de no enajenar produce la misma conse-
cuencia que el embargo que recae sobre bienes ordenado por el juez; en
otras palabras, se tratara del mismo caso que el N 3 del artculo 1464 del
Cdigo Civil, que declara ilcito el objeto de actos que supone la enajena-
cin sin permiso del juez que conoce del litigio, o del acreedor que obtuvo
la dictacin del embargo. En consecuencia, si se trata de la prohibicin de
enajenar un inmueble estipulada en un contrato y dicha prohibicin se
inscribe de acuerdo con el artculo 53 N 3 del Reglamento del Conserva-
dor de Bienes Races, la violacin de esta prohibicin produce la nulidad
absoluta del contrato.
Para otros, la clusula de no enajenar estipulada en un contrato no tiene
otro valor que el de una obligacin de no hacer incorporada al contrato, cuyo
incumplimiento traera la resolucin de dicho contrato, sin perjuicio de la
responsabilidad por los perjuicios causados por el incumplimiento.
Los sostenedores de esta teora niegan que la clusula de no enajenar
constituya una limitacin a la facultad de enajenar, porque dicen, y con
razn, que los vicios de nulidad slo pueden ser establecidos por la ley y
179
no por las partes; la nulidad slo sanciona las infracciones de ley, y la re-
solucin, las infracciones a lo estipulado por las partes. Slo la ley puede
prohibir un acto jurdico, porque en Derecho Privado puede hacerse todo lo
que no est prohibido por una ley; lo prohibido por las partes no constituye
sino una obligacin de no hacer, cuya sancin la constituye la resolucin
del contrato que infringe la disposicin y en general la responsabilidad civil
correspondiente, por incumplimiento de las obligaciones contradas.
184. Refutacin de la doctrina que le reconoce el valor de prohibicin de

enajenar a estas clusulas. Luis Vicua Surez, que ha tratado con gran
detenimiento esta materia, critica acerbamente la doctrina segn la cual
el incumplimiento de la prohibicin de no enajenar produce la nulidad
absoluta de la enajenacin.
Es especioso defender la validez de la clusula, dice, fundndose en
que todo lo que no se prohbe en el Derecho Privado, se permite implcita-
mente. En efecto, yendo al fondo de las cosas, no es difcil advertir que si se
da plenos efectos a la prohibicin contractual, el dueo no podra enajenar
libremente, aun cuando no hubiera ninguna ley que se lo prohibiera.
Critica igualmente el argumento que se basa en los textos legales citados,
que considera muy lejos de reforzar esa doctrina: creemos que al prohibir
la ley especial y expresamente que el dueo se despoje del ejercicio del jus
abutendi en beneficio del censualista, del acreedor hipotecario o del arren-
datario, nos suministra un criterio decisivo para sostener la ineficacia de la
clusula. En efecto, si el dueo no puede desprenderse de esa facultad, ni
aun frente al titular del ms poderoso de los derechos reales que un tercero
puede tener sobre la cosa raz de su dominio, ni tampoco en obsequio al ms
importante de los ttulos de mera tenencia que puede otorgar en favor de un
extrao y en orden a la cosa, como son respectivamente los casos de la hipo-
teca y del arrendamiento, no es legtimo deducir que mucho menos puede
permitirse esa limitacin para favorecer a un tercero que tenga vnculos ms
dbiles con la propiedad o que carezca de esas relaciones en absoluto?.337
Invoca en su favor el espritu del Mensaje del Cdigo Civil, que insiste
en evitar, en lo posible, toda limitacin a la libre facultad de disponer de las
cosas que se poseen como dueo.
Contra el argumento que se basa en la disposicin del N 3 del ar-
tculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, manifiesta:
Primero: La sola existencia de este precepto en un Reglamento destinado
a servir los fines de la ley, aunque el Reglamento tenga la fuerza de una ley,
no puede ser suficiente para destruir todo lo que juzgamos el sistema del
legislador, la armona fundamental de sus instituciones y el concepto que
en ella se lee del orden pblico.
Segundo: Puede surtir efectos en algn caso la prohibicin testamenta-
ria de enajenar, y si no siempre es necesaria la inscripcin, resulta siempre
conveniente; vimos, adems, que por excepcin, la ley consiente tambin
337
De la Facultad de Enajenar y de su Prohibicin impuesta en el Contrato, pp. 133 y 134.
180
en algunos casos de prohibicin contractual, y es lgico que para que surta

efectos plenos respecto de terceros en general, le ser necesaria o cuando
menos conveniente la inscripcin. Por ltimo, si fuera este artculo la nica
defensa del sistema, cmo se justificara la doctrina respecto de las cosas
muebles? Y resultara extrao que en este caso la ley se hubiera mostrado
menos liberal para con las enajenaciones de los bienes races, siendo que
en todas partes cuid de libertarlos de cualquiera traba.338
185. Refutacin de la doctrina que considera a la clusula de no enajenar

estipulada en un contrato como obligacin de no hacer. El seor Vicua
Surez reconoce que en ningn texto legal puede extraer la conclusin que
quisiera encontrar para dar un golpe de gracia a la tesis que refutamos:
esta conclusin es la de que la abstencin que puede ser objeto de una
convencin debe ser relativa a un hecho, material o no, pero nunca en la
realizacin de un acto jurdico. No nos sentimos autorizados para hacer esta
afirmacin; pero detenindonos en este punto, llegamos a esa conclusin.
Sin embargo, ms adelante declara: Pero como sta no es una opinin con
valor definitivo y al sostenerla nosotros nada agregamos en su favor, pres-
cindiremos de ese punto de vista y admitiremos que una obligacin de no
hacer puede tener, en trminos generales, como objeto tanto la omisin de
hechos materiales como de actos jurdicos.339
186. Doctrina que considera nulas las clusulas de no enajenar. Segn el au-
tor que hemos venido citando, las clusulas que se incluyen en un contrato
en virtud de las cuales se limita la facultad de libre enajenacin de una cosa
son ilcitas, porque se impone una prohibicin a la ejecucin de un acto que
es perfectamente lcito, o sea, se entraba la libertad de toda persona para
manifestar libremente su voluntad a fin de producir efectos jurdicos, lo cual
es evidentemente contrario al orden pblico.
Es contraria al orden pblico y a las leyes porque desnaturaliza y altera
substancialmente la nocin del derecho real de dominio, tal como lo han
entendido todas las legislaciones fundadas en el Derecho Romano quiritario,
toda vez que vimos que eran sus caractersticas esenciales la perpetuidad y
la libre disposicin; contraviene, entonces, ms que a cualquiera otra ley, al
artculo 582 del Cdigo Civil, que define y seala las caractersticas del dere-
cho de dominio. Importa, en seguida, una desnaturalizacin y una inversin
completa en el carcter que entre nosotros tienen los contratos, sacndolos
de su funcin legal, creadora de simples obligaciones, para llevarlos a limitar
el dominio, a impedir los actos de libre disposicin; mientras que la ley no
les permite producir efectos sino entre las partes que los otorgan (res inter
alios acta), la clusula por su natural alcance tiende a hacerlos valederos
contra terceros.
Trata de introducir una limitacin al dominio, aparte de las que las leyes
consientan, y contrara disposiciones de orden pblico, como son las que
338
De la Facultad de Enajenar y de su Prohibicin impuesta en el Contrato, pp. 141 y 142.
339
Obra citada, pp. 147 a 149.
181
enumeran taxativamente esas limitaciones. Planiol, entre otros, lo ha dicho:

Las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos, sus lmites,
tocan muy de cerca a la organizacin social para que pueda abandonrselas
al efecto de la libertad de las convenciones. Ya se vio lo que sucedi con el
feudalismo cuando ese juego natural de los contratos perdur por siglos.
Por eso hay que considerar como limitativa la lista de los derechos reales
que organiza y designa la ley, y por eso no puede permitirse la creacin ca-
prichosa de derechos nuevos. Consideramos que hay tanto de irracional
en la clusula que estudiamos como lo habra en la dacin en prenda de
un bien raz.
La ilicitud del objeto, en un caso especial de la clusula en estudio, es
todava ms resaltante y manifiesta, si cabe: no hace diferir substancialmente
a una prohibicin de enajenar por corto tiempo de una que se extendiera a
ms de treinta aos o por toda la vida del dueo. Y tendramos la institucin
de un fideicomiso contractual, en que la condicin podra tardar ms de
treinta aos en realizarse, en que no se designara la persona de los fideico-
misarios (que en el hecho seran los sucesores por causa de muerte del due-
o) y en que podran no observarse las formalidades legales, todo en abierta
infraccin de los artculos 735, 739 y siguientes del Cdigo Civil.340
Siendo ilcita la clusula de no enajenar, es nula de nulidad absoluta, y se
tiene como no escrita, porque si se demanda la nulidad del contrato en que
se enajena la cosa materia de la prohibicin o su resolucin, se puede alegar
la excepcin de nulidad de la citada clusula, contraria al orden pblico y
a principios legales.
187. Nuestra opinin. Creemos que la opinin ms ajustada a los princi-

pios del Cdigo Civil es la que acabamos de exponer, esto es, aquella que
considera que las clusulas de no enajenar son nulas por ser contrarias al
orden pblico.
A travs de las disposiciones del Cdigo se traduce el deseo del legislador
de proteger la libre enajenacin de las cosas, y aun la misma definicin del
derecho de dominio se hace a base de la facultad de disponer de la cosa
arbitrariamente, como se quiera. El mismo Mensaje del Cdigo expresa
esta idea directriz que inspir el Cdigo, al decir: Es una regla fundamental
en este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesi-
vos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de
conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspen-
sivas y resolutorias, que, en general, se reputan fallidas si tardan ms de 30
aos en cumplirse.
Anteriormente, el mismo Mensaje haba dicho: Consrvase, pues, la
substitucin fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios C-
digos modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin del derecho de
propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus libera-
340
De la Facultad de Enajenar y de su Prohibicin impuesta en el Contrato, pp. 155 a 157.
182
lidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su

extensin este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la
circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos
y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la esperanza de un goce
perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la facultad de transferirlos
libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomi-
so, pero se prohben las substituciones graduales, aun cuando no sean per-
petuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por
consiguiente todo lo relativo al orden de sucesin de las vinculaciones.
Todo esto indica claramente la intencin del legislador de evitar, en
cuanto fuera posible, toda traba a la libre enajenacin de las cosas, y es el
Cdigo mismo el que seala en qu casos se puede entrabar esta facultad
de disponer, y hasta dnde.
En el caso del fideicomiso, la ley misma se encarga de sealar el lmite
hasta el cual una persona puede entrabar la libre enajenacin de la cosa,
prohibindose los fideicomisos sucesivos; y por una excepcin notable, ha
tenido que decir, en el artculo 751, que no ser enajenable entre vivos la
propiedad fiduciaria cuando el constituyente haya prohibido la enajena-
cin; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado
para la restitucin es el de la muerte del fiduciario.
De aqu se desprende que la regla general es la libre enajenacin de la
propiedad fiduciaria, aunque nada se diga en el acto de la constitucin.
Algo semejante ocurre en el caso del usufructo, lo que en s constituye
una limitacin al dominio que se tiene sobre una cosa determinada; el ar-
tculo 793 del Cdigo Civil declara que no podr el usufructuario arrendar
ni ceder un usufructo si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos
que el propietario releve la prohibicin. Como en el caso anterior, la ley
ha tenido que sealar especialmente la facultad del propietario de entrabar
la libre enajenacin de la cosa mediante una clusula contractual o testa-
mentaria.
La razn de ser de esta limitacin de la facultad de disponer consiste en
que puede haber conveniencia para el nudo propietario en que slo goce
una persona determinada del derecho real en la cosa; el constituyente o los
que por contrato constituyen el gravamen, estn en situacin de apreciar
esa circunstancia y de ah que la ley les permita prohibir la cesin y el arren-
damiento del usufructo. Junto a este fundamento, hay que mencionar la
necesaria temporalidad de la servidumbre que pertenece al usufructuario,
que tiene una duracin limitada y que al cabo de un tiempo cierto se con-
solida con el dominio. Corrobora esta interpretacin en forma decisiva el
artculo 793 mismo, en cuanto permite que el nudo propietario releve en
cualquier momento la prohibicin de ceder el usufructo: si ha sido consen-
tida y establecida esa restriccin en obsequio del derecho del propietario
del dominio, es justo que ste, que puede apreciar mejor que nadie su con-
veniencia, sea rbitro exclusivo para mantenerla o levantarla.341
341
VICUA SUREZ, LUIS, obra citada, pp. 219 y 220.
183
En el censo, institucin de nuestro Cdigo Civil que constituye un resa-

bio de las antiguas vinculaciones, mayorazgos y limitaciones semejantes, la
regla general es que los derechos del censualista sean inalienables, debido
a la naturaleza especial de esta institucin.
188. Los casos en que el Cdigo Civil prohbe la clusula de no enajenar

constituyen la regla general. Los casos en que el Cdigo Civil ha dicho ex-
presamente que no es lcito establecer una prohibicin de enajenar por
acuerdo de las partes contratantes constituyen la regla general, de acuerdo
con lo dicho anteriormente. As, en los artculos 1964, 2031, 2279 y 2415
del Cdigo citado, se establece expresamente que no vale la prohibicin
de enajenar la cosa arrendada, la finca acensuada, en el censo ordinario y
vitalicio, y la finca hipotecada, respectivamente.
La razn de ser de esta manifestacin de un principio general es la de
dejar bien en claro que la prohibicin en referencia slo procede en casos
muy excepcionales, y que aun cuando se trate de instituciones que limiten
en cierta forma el dominio, como sucede con el arrendamiento, y especial-
mente en los dems contratos, en que se crean derechos reales sobre el
inmueble (censo e hipoteca) a semejanza del usufructo, no significa esto
que se pueda limitar la facultad de disponer libremente de la cosa dada en
arrendamiento, acensuada o hipotecada.
Sin estos artculos, hubiera podido creerse que en vista que en el usu-
fructo es posible prohibir la enajenacin de la cosa dada en usufructo, se
podra hacer lo mismo con el inmueble sobre el que se ha constituido un
censo o una hipoteca, ya que en todos estos casos se trata de derechos reales
que limitan el derecho de dominio; pero ante las disposiciones citadas, no
cabe sino reconocer que la regla general es otra, y que aunque se creen toda
clase de derechos reales sobre una cosa, o se limite el dominio en cualquiera
forma contractual, si no se trata de un fideicomiso o de un usufructo, la clu-
sula de no enajenar no tiene ningn valor, es nula de nulidad absoluta.
189. Efectos que produce la inobservancia de las clusulas de no enajenar

cuando la ley permite estipularlas. Hemos dicho que la nulidad absoluta o
relativa slo procede como sancin de infracciones de ley, y no de estipu-
laciones de las partes en un contrato. Por esta razn, parecera a primera
vista que en el caso del fideicomiso, usufructo y otros en que la ley autoriza
para prohibir la enajenacin de la cosa, la sancin en caso de enajenacin
sera otra que la nulidad.
Sin embargo, en estos casos se produce una identificacin de la ley con
las estipulaciones de las partes, porque, al autorizar excepcionalmente la
procedencia de una clusula de no enajenar, est permitiendo a las partes
que identifiquen las cosas sobre que versa la prohibicin con aquellas que
enumera en el artculo 1464 del Cdigo Civil, especialmente las de su N 3,
y al hacer uso de la facultad que les confiere la ley, las partes estn incorpo-
rando una prohibicin legal al contrato.
Como muy bien expresa Luis Vicua Surez, cuando la ley as lo ha
dispuesto, ha hecho suya la prohibicin del pacto, comunicndole el pleno
184
vigor que caracteriza a las prohibiciones que nacen de la ley. El objeto ilcito
de que adolecera la enajenacin hecha en contravencin a una prohibicin
de este gnero, arrancara su fundamento legal inmediato de los artcu-
los 1464 N 2, o 1466 del Cdigo Civil; y consideramos que una enume-
racin de las cosas incomerciables en derecho, que se precie de completa,
no puede silenciar el derecho de usufructo o del propietario fiduciario a
quienes el acto de constitucin haya prohibido la enajenacin de sus res-
pectivas calidades.
En consecuencia, el efecto ordinario de tales prohibiciones es la nuli-
dad absoluta, a menos que en la misma ley se designe una sancin diversa;
penas civiles estas que no excluyen a otras ms severas que la ley asigna en
algunos casos y que tampoco privan a los terceros de buena fe perjudicados
por la enajenacin ilcita, de cobrar los daos que se les hayan originado.
Planiol, comentando las clusulas de inalienabilidad acatadas por la
jurisprudencia francesa, nos confirma en lo que venimos manifestando:
La sancin de la clusula jams ha sido puesta en duda por los tribunales:
es la nulidad; y, en otra parte ms adelante, nos agrega que precisamente
por eso se teme a las prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, porque de
admitirlas la jurisprudencia, extraaran la nulidad de los actos ejecutados
en su contravencin.342
Explicando el razonamiento legal que lleva a la conclusin de que la
enajenacin prohibida es nula de nulidad absoluta, el autor citado expresa:
El encadenamiento de disposiciones legales no puede ser ms perfecto
para llevarnos a la nulidad absoluta: cuando la ley consiente en que por un
acto entre vivos se haga inalienable una cosa o un derecho, stos pasan a ser
cosas que no pueden transferirse a otras personas, objetos que no estn en
el comercio (artculo 1464 del Cdigo Civil); si se transfieren a despecho de
la prohibicin, se ejecuta un acto prohibido por las leyes (artculo 1466);
en consecuencia de lo anterior, la enajenacin adolece de objeto ilcito y en
razn de esto es nula de nulidad absoluta (artculos 1464, 1466 y 1682 del
citado Cdigo), salvo que la ley le reserve una sancin diversa de la nulidad
excluyente de sta (artculo 10).343
190. Casos excepcionales en que tienen valor las clusulas de no enajenar.

A pesar de lo dicho anteriormente, hay casos en que ciertas clusulas de no
enajenar tienen valor y eficacia ante la ley, aunque no se estipulen en los
actos y contratos en que la ley permite expresamente establecerlas.
Estas clusulas son aquellas que limitan la facultad de disponer libremen-
te de las cosas que se poseen en calidad de dueo slo en forma temporal,
y con un objeto lcito determinado. Reunindose estas condiciones, plazo
o condicin que seala la poca en que se alzar la prohibicin, y objeto o
inters legtimo en prohibir la enajenacin, la clusula es vlida, no adolece
de objeto ilcito.
342
343
185
Es evidente que si una prohibicin de enajenar una cosa no es indefinida

ni absoluta, sino que dura un plazo ms o menos largo, determinado o no,
o est sujeta a un evento incierto que puede suceder o no, no estamos en
presencia de una situacin como si la prohibicin fuera absoluta e indefini-
da, porque sta s que entraba la libre disposicin de los bienes. No as una
prohibicin de enajenar limitada por plazo o condicin, que puede cesar en
cualquier momento, o en una fecha determinada, porque aqu hay ciertas
posibilidades de que cese dicha prohibicin; y ante una clusula semejante,
es indudable que ha habido motivos especiales que han inducido a estipu-
larla en el contrato respectivo, porque se manifiesta un inters positivo del
que enajena la cosa en que el adquirente la conserve por lo menos durante
algn tiempo, lo que no sucede en el caso de una prohibicin absoluta e
indefinida, que pareca estar motivada por un mero capricho del que la es-
tablece, con el objeto de limitar la facultad de disponer del adquirente.
Si a esto se agrega la licitud del inters que motiva el establecimiento de
tal clusula, es indudable que desaparece el carcter violatorio que reviste
esta clase de estipulacin, cuando es absoluta y perpetua, porque ese motivo
puede ser de beneficencia o proteccin de los intereses del adquirente de
la cosa. En efecto, ya no se trata de una clusula contractual que embaraza
la libre enajenacin de una cosa, sino que de una medida de proteccin
que toma el enajenante de dicha cosa en favor del adquirente, a quien se le
prohbe desprenderse del dominio de ella mientras no transcurra un cierto
plazo, se cumpla una condicin o lo autorice expresamente el estipulante,
a fin de protegerlo, o con otro inters igualmente lcito o legtimo.
Los autores modernos estn de acuerdo en considerar vlidas estas es-
tipulaciones que envuelven una prohibicin relativa de enajenar, por las
razones que hemos expuesto, siempre que haya un acontecimiento que les
ponga trmino y que exista un inters legtimo en establecerlas, porque
bajo este aspecto no vulneran los principios generales del Cdigo Civil y de
la legislacin en general, que tienden a proteger el derecho de disponer
libremente de las cosas de las que se es propietario.
191. Fundamento legal de las clusulas de no enajenar relativas. Si bien esta

especie de estipulacin es vlida de acuerdo con los principios generales,
ya que no puede considerrselas como contrarias al orden pblico, ni a los
principios que protegen la libre enajenacin de las cosas y bienes, es conve-
niente fundar este principio en disposiciones legales positivas.
Tal disposicin es la del artculo 1126 del Cdigo Civil, que dice: Si se
lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprome-
tiera ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no
escrita. En otras palabras, si se lega una cosa prohibindose su enajenacin,
y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula vale, es eficaz ante
la ley.
Este artculo contiene, a nuestro juicio, el principio general en esta ma-
teria, porque seala en forma genrica que una clusula de no enajenar
no vale cuando es absoluta, cuando no tiene como fundamento ningn
inters legtimo de tercero; en cambio, es vlida cuando tiene su razn de
186
ser, cuando mediante ella se quiere proteger a ciertas personas, cuando el

inters que existe en prohibir la enajenacin es lcito y justo.
No puede sostenerse, por otra parte, que el citado principio sea aplicable
nicamente a la clusula de no enajenar establecida respecto de un legado
en un testamento, porque este artculo no es sino una aplicacin de una
concepcin jurdica que contiene la legislacin, y son numerosos los casos
en que principios fundamentales no se encuentran sealados especialmente
en el Cdigo Civil, sino que se manifiestan en la reglamentacin de una u
otra institucin jurdica.
Por eso consideramos que el artculo transcrito contiene el principio fun-
damental, en orden a considerar lcitas y vlidas las clusulas de no enajenar
que constituyen una prohibicin relativa y limitada de disponer de una cosa,
y que se funden en un inters legtimo y justo, es decir, que comprometan
derechos de terceros, que no otra cosa quiere significar esa frase. El hecho
que comprometan derechos de terceros, o sea, la circunstancia que exista
una relacin jurdica especial que afecte al adquirente y que justifique la
prohibicin de enajenar, es lo que le da validez y licitud a la estipulacin
en estudio.
192. Efectos que produce la contravencin a la prohibicin de no enajenar

lcita. A diferencia de lo que ocurre en los casos en que la ley misma autoriza
para establecer una prohibicin de enajenar absoluta, en que la infraccin
acarrea la nulidad absoluta de la enajenacin, cuando lo que se infringe es
una clusula de no enajenar relativa y lcita, se produce el incumplimiento
de una obligacin de no hacer estipulada en el contrato.
Cuando la ley permite que se establezca una prohibicin de enajenar
absoluta, las partes, al estipularla en el contrato, o al declararla en el testa-
mento, no hacen sino incorporar una prohibicin legal al contrato; esto no
constituye una simple obligacin de no hacer, sino que una prohibicin le-
gal que queda al arbitrio de las partes estipular o no. Si lo hacen, se trata de
una prohibicin legal, que est sancionada con la nulidad absoluta, porque
se trata de la enajenacin de cosas que estn fuera del comercio humano,
lo cual tiene objeto ilcito.
En cambio, cuando la prohibicin es relativa por estar limitada en el
tiempo y tener un fundamento legtimo, no puede decirse que se trate de
cosas que estn fuera del comercio humano, porque la ley no ha establecido
especialmente estas clusulas limitativas de la facultad de disponer, sino que
se trata de simples estipulaciones contractuales, de acuerdos de las partes
contratantes, que no tienen ms alcance que una prohibicin de hacer algo.
En efecto, al establecer una estipulacin semejante, la parte que adquiere la
cosa se obliga a no enajenar la cosa, a menos que el antiguo dueo lo autori-
ce, o hasta que tenga lugar un hecho o venza un plazo; luego, se trata de una
obligacin de no hacer, temporal si se quiere, pero no por eso menos obli-
gacin. Si se infringe la prohibicin, hay un incumplimiento de obligacin,
sancionado en el artculo 1555 del Cdigo Civil de acuerdo con los princi-
pios siguientes: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
187
hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesidad

para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlos. El
acreedor quedar de todos modos indemne.
Si bien en el caso en estudio la obligacin de no hacer no se traduce en
no hacer alguna cosa material, sino que en no celebrar un acto jurdico que
envuelve enajenacin de una cosa determinada, los principios generales que
se aplican son los mismos. Y tratndose de contratos bilaterales, que ser lo
ms frecuente, tiene plena aplicacin el artculo 1489 del Cdigo Civil, que
permite la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones
contradas; si el contrato no es bilateral, o no se quiere aplicar este precep-
to, tendr que deshacerse lo hecho, de acuerdo con el precepto transcrito
ms arriba.
En conclusin, no puede sostenerse que la venta efectuada en contra-
vencin a una clusula de no enajenar adolezca de objeto ilcito, a virtud del
artculo 1464 del Cdigo Civil, porque para que as suceda es menester que
la prohibicin de enajenar no tenga su origen en la voluntad de las partes
sino en una disposicin legal que la establezca. La prohibicin impuesta por
esa clusula al comprador no emana de la ley, sino del contrato, por cuyo
motivo no tiene otro alcance que el de una obligacin negativa impuesta a
aqul, cuya violacin no produce ms efecto que los apuntados.344
193. Jurisprudencia. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de ca-

sacin en el fondo interpuesto contra una sentencia de segunda instancia
que acept la doctrina que considera a la clusula de no enajenar como
una prohibicin legal, cuya infraccin da lugar a la nulidad absoluta de la
enajenacin, anul dicha sentencia declarando que la nulidad, ya se haga
valer como accin o como excepcin, debe tener por antecedente omisiones
o trasgresiones exigidas por la ley misma, ya respecto de la capacidad de los
contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la
validez de ciertos actos, mientras que la accin resolutoria, expresa o tcita,
nace de la convencin de los contratantes y mira exclusivamente al inters
de ellos, por lo que slo compete a la parte contratante en favor de cuyos
derechos se ha estipulado.
La clusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las par-
tes convienen en que el comprador no podr enajenar ni alterar el presente
contrato, so pena de quedar ste sin efecto, no envuelve un vicio de nulidad
de la venta hecha en contravencin a ella, sino que constituye una condicin
resolutoria establecida en favor del vendedor.
En consecuencia, es nula la sentencia que sustenta la doctrina de que di-
cha estipulacin contractual tiene el alcance de una prohibicin legal y consti-
tuye en s misma un vicio que deja inexistente el contrato de venta convenido
344
ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo II,
N 1636, p. 506.
188
entre el comprador en dicho contrato y un tercero y que llega a la conclusin

de que stos no han adquirido el dominio de la cosa vendida y que, por lo
tanto, al tercero (comprador en el ltimo contrato) no puede exigrsele el
cumplimiento de su obligacin de pagar el precio de la cosa vendida.345
En el mismo sentido, una sentencia reciente de la Corte de Apelacio-
nes Presidente Aguirre Cerda ha establecido que aun suponiendo que se
hubiere infringido la prohibicin antes sealada, el efecto de dicha infrac-
cin no podra ser la nulidad del acto, pues dicha prohibicin no tiene el
carcter de legal, y por lo tanto no constituye un caso de objeto ilcito, sino
que es una prohibicin de carcter voluntario y su infraccin podr producir
otros efectos, pero no la nulidad del acto o contrato.346
Estas sentencias consagran el principio fundamental en materia de pro-
hibiciones de enajenar establecidas por las partes en un contrato; la infrac-
cin a ellas constituye un incumplimiento de obligacin de no hacer, y la
sancin no es la nulidad, sino la resolucin del contrato.
Sin embargo, debemos advertir que la doctrina expuesta est ajustada
a derecho en cuanto seala el efecto que produce la contravencin a las
clusulas de no enajenar que hemos denominado relativas; en el hecho,
la primera sentencia citada resuelve un caso en que la prohibicin era ab-
soluta, es decir, que entrababa en forma indefinida y absoluta el derecho
de enajenar la cosa comprada, estipulacin que, segn lo hemos dicho en
nmeros anteriores, es ilcita, porque contraviene los principios de orden
pblico que garantizan la libre disposicin y enajenacin de la cosa.
Por eso, aceptamos slo la doctrina en cuanto es aplicable a las prohi-
biciones de enajenar relativas y lcitas, porque las otras adolecen de objeto
ilcito.
193 bis. Nota de actualizacin. El estado de la cuestin en materia de licitud

de las prohibiciones voluntarias. En la doctrina ms reciente y tomando pie
de la norma del artculo 1126, comentada ms arriba, el profesor Daniel
Peailillo Arvalo ha sido partidario de aceptar la validez de la estipulacin,
por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo (vase N 191
supra).347
El profesor Fernando Rozas, en tanto, ha ido ms lejos considerando
derechamente que las clusulas de no enajenar pueden estipularse cuando
la ley no las ha prohibido y que su infraccin se traduce en la obligacin
de indemnizar perjuicios por haberse incumplido una obligacin de no
hacer.348
Por otro lado, en un caso en que el demandante sostuvo que la prohi-
bicin voluntaria de gravar y enajenar el bien raz hipotecado era nula de
345
346
Revista, tomo 83, 2 parte, sec. 2, p. 93; Revista, tomo 46, 2 parte, sec. 1, p. 486, y
tomo 68, 2 parte, sec. 2, p. 71.
347
PEAILILLO ARVALO, DANIEL, Los Bienes, la Propiedad y otros Derechos Reales, tercera
edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pp. 81 y 82.
348
ROZAS VIAL, FERNANDO, obra citada, p. 82.
189
nulidad absoluta por objeto y causa ilcitos, por cuanto est prohibida en
nuestra legislacin, al entrabar la libre circulacin de los bienes, y especial-
mente en base al artculo 2415 del Cdigo Civil, la Corte Suprema estim
que dicha norma no tena el carcter de prohibitiva, por cuanto de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 19 del mismo cuerpo legal, aparece que dicho
artculo no contiene una norma que prohba a las partes acordar la clusula
en estudio, slo prev que en el evento que se imponga, el dueo de los
bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos.349
La conclusin a que se arriba en este caso se compadece con la prctica
consolidada en el comercio, conforme a la cual estas clusulas tienen una
amplia difusin y se orientan en el sentido de generar una obligacin de no
hacer, que como tal no obsta a la efectiva enajenacin del bien, sino que se
asocia a la posibilidad de demandar perjuicios en caso de infraccin o de
hacer caducar el plazo al que est sujeto la exigibilidad de los crditos del
acreedor.
Sin embargo, existe jurisprudencia reciente en la que se ha mantenido
la doctrina que cuestiona la validez de estas clusulas cuando tienen un ca-
rcter absoluto, de modo que van ms all de la garanta o aseguramiento
de un derecho cuyos efectos se encuentran acotados en el tiempo y con el
cual la limitacin impuesta guarde una razonable proporcionalidad. As, la
Corte de Apelaciones de Santiago, tras examinar los principios generales
que inspiran nuestro Derecho Privado, ha sostenido que la prohibicin de
enajenar, concebida en trminos absolutos y permanentes, precisamente
embaraza la circulacin de los bienes y entibia el espritu de conservacin y
mejora... . Por consiguiente, la Corte estim que la expresada prohibicin
impuesta en el caso resuelto era nula por adolecer de objeto ilcito, toda
vez que al tenor del inciso ltimo del artculo 1461 del mencionado cuerpo
legal, el hecho de no enajenar, absoluta y perpetuamente, el bien propio, es
moralmente imposible, porque contrara al orden pblico.350
En cuanto a los casos en que la legalidad de las clusulas de no enaje-
nar convencionales es admitida, se mantiene la doctrina comn en cuanto
a que, no tratndose de los casos expresamente previstos por la ley, tales
prohibiciones no obstan a la validez de la enajenacin de la cosa en caso
de ser infringidas, de modo que si sta se efecta es plenamente vlida, con
independencia de la responsabilidad que pueda contraer el obligado a no
enajenar, y de los efectos, por ejemplo, de la condicin resolutoria tcita si
la clusula estaba inserta en un contrato bilateral.351
349
350
351
Revista, tomo 83, 2 parte, sec. 2, p. 93; tomo 46, 2 parte, sec. 1, p. 486, y tomo 68,
2 parte, sec. 2, p. 71.
190
IV. PROMESA DE COMPRAVENTA DE COSAS ENUMERADAS

EN EL ARTCULO 1464
193 ter. Validez de la promesa de compraventa de bienes comprendidos en

los Nos 3 y 4 del artculo 1464. La doctrina y jurisprudencia estn contestes
en la actualidad en que el requisito del artculo 1554, en cuanto a que el
contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces, no obsta
a la validez de la promesa de compraventa de bienes que se encuentra en los
casos de los nmeros 3 y 4 del artculo 1464. La conclusin es diversa si la
promesa versa respecto de bienes comprendidos en los nmeros 1 o 2 del
artculo citado, puesto que la compraventa de los mismos sera indiscutible-
mente nula de nulidad absoluta. En efecto, la promesa de compraventa de
una cosa embargada o cuya propiedad se litiga sera vlida si la misma tiene
por objeto la compraventa de dicha cosa una vez que se haya obtenido el
alzamiento del embargo, haya terminado el litigio o se haya obtenido la
autorizacin de rigor.
Avelino Len Hurtado justifica esta conclusin, por cuanto: a) Si a la
fecha en que debe celebrarse la venta no hay inconveniente legal, el con-
trato prometido no es de aquellos que las leyes declaran ineficaces; b) en
nada influye la circunstancia de que las partes al convenir la promesa hayan
sabido o no que el embargo se iba a alzar o el litigio iba a terminar a la fecha
de la venta, pues lo que interesa es que a la poca en que deba celebrarse
el contrato prometido no haya inconveniente legal, y c) esta solucin es la
ms justa y conveniente, toda vez que respeta lo convenido por las partes
y da estabilidad a los actos jurdicos.352 Por lo dems, desde un punto de
vista prctico, la celebracin de una promesa en las circunstancias anotadas,
con el preciso objeto de dar un tiempo para que se subsanen los obstculos
a la enajenacin, permite satisfacer una necesidad del trfico jurdico sin
lesionar intereses ajenos. Si se reconoce la seriedad de los argumentos de
Eugenio Velasco y el mismo Avelino Len en favor de la validez de la venta
de cosas embargadas o afectas a un litigio (vase 169 supra), stos resultan
definitivamente convincentes si se aplican a la promesa de compraventa.
En el mismo sentido, las profesoras Ana Mara Hbner y Sofa Vergara,
en su estudio acerca de la jurisprudencia en torno a la promesa de com-
praventa, sealan que en la actualidad existe consenso en que es vlida
la promesa de venta sobre los bienes embargados, porque el contrato de
compraventa no constituye enajenacin, debiendo entenderse que el con-
trato preparatorio se celebra bajo condicin de que los bienes puedan ser
enajenados en el momento de la celebracin del contrato prometido.353 En
todo caso, no nos parece concluyente el argumento que se centra exclusiva-
mente en la no existencia de un acto de enajenacin en la compraventa y
menos todava en la promesa, pues ste nos reconduce a la cuestin de la
aplicacin del artculo 1810 y, por esa va, a preguntarnos acerca de la efica-
cia del contrato prometido para los efectos del artculo 1554. Por eso, nos
352
353
HBNER GUZMN, ANA MARA, y VERGARA ALDUNATE, SOFA, obra citada, p. 7.
191
parecen ms convincentes los argumentos dados en el prrafo anterior, en

el sentido que lo relevante es atender a la eficacia del contrato prometido en
el tiempo y en los trminos en que se haya previsto su celebracin. En este
sentido, nos parece que puede hacerse una distincin entre la calificacin
que pueda merecer una promesa de venta, pura y simple, de una cosa em-
bargada o cuya propiedad se litiga, y la promesa de venta de esa misma cosa,
sujeta a la condicin de cesar el impedimento respectivo.
La jurisprudencia confirma tambin estas conclusiones, aunque discurriendo
en torno a la ausencia de enajenacin por el solo hecho de celebrarse una
promesa. As, la Corte Suprema ha resuelto que una promesa no adolece de
objeto ilcito por el hecho de estar afecto el inmueble a una prohibicin de
enajenar, ya que la promesa de compraventa del mismo no constituye un
acto de enajenacin.354 En el mismo sentido un fallo de la Corte de Apelacio-
nes de Temuco, citando la opinin de Arturo Alessandri Rodrguez, seala
que como la promesa no es enajenacin ni importa transferencia de do-
minio, no puede afectarle la disposicin del artculo 1464 del Cdigo Civil.
Por eso puede celebrarse vlidamente aunque los bienes a que se refiere se
hallen en esa situacin.355 En otro caso y en relacin a una propiedad ind-
gena, la Corte Suprema se pronunci respecto de un contrato de promesa
de compraventa celebrado bajo la vigencia de la antigua Ley N 17.729, que
estableca que, salvo excepciones, las hijuelas resultantes de un proceso de
divisin efectuado conforme a dicha ley no podrn ser enajenadas durante
20 aos a partir de la fecha de su inscripcin en el registro de propiedad,
resolviendo que al estipularse en la clusula cuarta de ese contrato, que la
compraventa se celebrar a ms tardar, a contar de la fecha de la escritura,
en 21 aos ms, una vez que cesen las prohibiciones de gravar y enajenar
que afectan al bien raz materia de este contrato, se ha respetado en l la ley
vigente a la poca de su celebracin y, en consecuencia, se est en presencia
de un contrato legalmente celebrado entre las partes, sin que exista ninguna
nulidad que el tribunal tenga que declarar al efecto.356
SEGUNDA CAUSAL
FALTA DE OBJETO
194. La falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta. Opinin
de autores. Segn vimos al referirnos a los requisitos de existencia y de
validez de los actos jurdicos, entre los primeros se exige que el acto tenga
un objeto sobre que recaiga la declaracin de voluntad. Por consiguiente,
354
Corte Suprema, Rol N 3295-01, 09/04/2002, disponible en LexisNexis: Jurispru-
dencia On-line.
355
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol N 29015, 14/02/1992, disponible en
LexisNexis: Jurisprudencia On-line. ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de
la Promesa de Venta, tomo II, p. 1231.
356
192

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CAPTULO II - CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

136. Generalidades. Habiendo ya determinado el concepto de objeto ilcito,

I. ACTOS Y CONTRATOS QUE CONTRAVIENEN LA LEY, LAS BUENAS

1. Actos prohibidos por la ley

139. Acto prohibido por la ley es sinnimo de ley prohibitiva. Se despren-

anteriormente, las leyes prohibitivas se sancionan en el orden civil con la

140. Jurisprudencia. En concordancia con los principios expuestos, los Tri-

En estos fallos se ha declarado la nulidad absoluta de actos que han

de los que se exigen en consideracin al estado o calidad de las personas

143. Actos ejecutados en fraude a la ley. En los nmeros anteriores nos

Pero esta afirmacin absoluta no es enteramente exacta, porque hay

2. Actos y contratos contrarios al Derecho Pblico chileno

146. Lo que contraviene al Derecho Pblico chileno es siempre un hecho

147. Alcance de la disposicin del artculo 1462. An sin esta disposicin

El Derecho Pblico en una importante medida engloba al concepto de

148. El artculo 7 de la Constitucin Poltica confirma la disposicin del

149. Actos que infringen la Constitucin Poltica. Como ejemplo de lo que

en que se sancionan contravenciones al Derecho Pblico chileno, que no

3. Pactos relativos a sucesiones futuras

151. En qu consisten los pactos sobre sucesiones futuras. El artculo 1463

ha sido contrapuesta a stos; es evidente, por lo tanto, que el propsito de

152. La prohibicin de la ley es amplia. Por consiguiente, la ley establece

153. Los fundamentos de la prohibicin no son slidos; doctrina posterior.

nes posteriores, incluyendo las modernas, citan los ejemplos de contratos

b) Pactos de disposicin. Son aquellos mediante los cuales un heredero

156. Aplicacin prctica de las reglas enunciadas. Reuniendo los requisitos

157. Caso de verdadero pacto sobre sucesin futura. En cambio, en otra

4. Condonacin anticipada del dolo

158. Fundamento de la prohibicin. El artculo 1465 del Cdigo Civil pro-

Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibicin, ha tenido

5. Deudas contradas en juegos de azar

161. Concepto jurdico de juego de azar. En resumen, hay objeto ilcito en

163. Origen de esta prohibicin. El origen de esta prohibicin es muy an-

164. Casos especiales en la legislacin chilena. Alcance de ellos en materias

leyes que han establecido las loteras de Concepcin y de la Beneficencia,

casinos de juego. Tal como qued plasmado en el Mensaje Presidencial con

6. Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarios a las buenas costumbres,

165. Esta prohibicin constituye una aplicacin de la regla general. El ar-

Estos casos no son ms que aplicaciones del principio de que el objeto

166. Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos analizados. Los

II. ACTOS Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIN DE COSAS

contratos que importan enajenacin de cosas que se encuentran fuera del

169. Problema a que da origen la palabra enajenacin.

Esta tendencia se ha consolidado y as un reciente fallo de la Corte Su-

obligaciones para ambas partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra,

lo son mientras no se d la correspondiente autorizacin.290 La doctrina re-

171. Artculo 1464, N 2: Los derechos o privilegios que no pueden trans-

172. Artculo 1464, N 3: Las cosas embargadas por decreto judicial.

derechos de un tercero, porque la palabra embargo usada por el Cdigo

sin embargo, inscrita la prohibicin, pues en esa fecha no exista el precep-

A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibicin, el acto que

En todo caso, Len concuerda con la solucin a que arriba la Corte en el

174. Hasta cundo se entiende vigente un embargo. Jurisprudencia. Esta

considere levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la

175. Las enajenaciones forzadas y el N 3 del artculo 1464 del Cdigo

el dueo de la cosa, o por la autoridad de la justicia en otro proceso en que

seccin 1, p. 433); del artculo 10 del D.L. N 993 sobre arrendamiento de

176. Casos en que es lcito enajenar bienes embargados. El N 3 del ar-

177. Artculo 1464, N 4: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso

el juicio. Pero estos derechos litigiosos pueden ser embargados a su vez;

en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races, para que surta

179. Caso en que es lcito enajenar cosas litigiosas. La misma disposicin

III. ENAJENACIN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE