INDICE

I. EL CONSENTIMIENTO EN GENERAL ................................................................... 1

1. Elemento base del contrato ................................................................................... 1
1.1. Sus componentes: Oferta y aceptacin. Integracin .................................... 2
II. EVOLUCION HISTORICA ....................................................................................... 3
2.1. Derecho romano ............................................................................................... 3
2.2. Derecho cannico ............................................................................................ 5
2.3. Derecho moderno ............................................................................................. 5
III. ACEPCIONES ....................................................................................................... 6
3.1. Anlisis de cada significado ........................................................................... 6
IV. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ......................................................................... 7
4.1. El Error .............................................................................................................. 7
4.2. El Dolo ............................................................................................................... 8
4.3. La Violencia ...................................................................................................... 8
4.4. La Lesin........................................................................................................... 9
4.5. La Incapacidad ................................................................................................. 9
V. NECESIDAD DE VOLUNTAD REAL Y SERIA ..................................................... 10
VI. NECESIDAD Y FORMAS DE EXTERIORIZACION ............................................ 12
6.1. Necesidad. Vinculacin con la teora del acto jurdico ............................... 12
6.2. Formas ............................................................................................................ 12
6.3. Directa ............................................................................................................. 13
6.4. Indirecta .......................................................................................................... 13
6.5. Rgimen del Cdigo Civil .............................................................................. 14
6.6. Valor del silencio ............................................................................................ 15
VII. VOLUNTAD REAL Y DECLARADA ................................................................... 16
7.1. Teora subjetiva .............................................................................................. 16
7.2. Teora objetiva ................................................................................................ 16
7.3. Solucin en el Derecho Comparado ............................................................. 17
7.4. Solucin en el Derecho argentino................................................................. 17
VIII. PROCESO DE SU FORMACION ........................................................................ 18
8.1. Formacin instantnea .................................................................................. 18
 8.2. Negociaciones. Tratativas contractuales. Valor jurdico. Responsabilidad
precontractual .......................................................................................................... 18
8.3. Formacin progresiva. ................................................................................... 19
8.4. La minuta o puntualizacin ("punktation"). Su valor. Papel del Juez........ 19
8.5. Situaciones especiales: telfono, tlex, fonograma y grabador ................ 20
8.6. Aspectos Particulares Y Modernos En La Formacin Del Consentimiento
21
8.7. Predisposicin de clusulas por la voluntad de las partes ........................ 21
8.6.1 Contrato de opcin .................................................................................. 21
8.6.2 Prelacin ................................................................................................... 21
8.6.3 Contrato preliminar.................................................................................. 22
8.6.4 Contrato normativo .................................................................................. 22
8.6.5 Contrato reglamentario. Contrato tipo ................................................... 22
8.6.6 Contrato de coordinacin ....................................................................... 22
8.6.7 Contrato por adhesin. Condiciones generales del contrato .............. 22
8.6.8 Contrato abierto ....................................................................................... 22
8.6.9 Relaciones contractuales fcticas u obligacin de conducta social
tpica 23
8.6.10 Intervencin del Estado ....................................................................... 23
8.6.11 Contratos normados, regulados o reglamentados ............................ 23
8.6.12 Contratos necesarios, forzosos o impuestos .................................... 23
8.7 Autocontrato o contrato consigo mismo .................................................. 23
IX. OFERTA .............................................................................................................. 24
X. DISTINCION DE OTRAS FIGURAS ...................................................................... 24
I. 1. Invitacin a ofrecer ........................................................................................ 24
1.2. Requisitos ....................................................................................................... 25
XI. VALOR JURIDICO .............................................................................................. 26
11.1. Obligatoriedad y autonoma ....................................................................... 26
11.2. Diversas soluciones sobre la obligatoriedad ........................................... 27
11.3. Fundamentos de la obligatoriedad ............................................................ 27
11.4. Solucin en el Derecho civil argentino. .................................................... 27
11.5. En el "Proyecto" de reformas de 1936 ...................................................... 28
11.6. En el IV Congreso Nacional de Derecho Civil en 1969 ........................... 28
XII. OFERTAS IRREVOCARLES .............................................................................. 30
 12.1. Supuestos en nuestra legislacin. Fundamentos .................................... 30
12.2. Vigencia temporal ....................................................................................... 30
XIII. CADUCIDAD. SUPUESTOS ............................................................................... 31
XIV. ESPECIES: ALTERNATIVAS Y CONJUNTAS ............................................... 31
XV. FORMAS Y MODALIDADES .............................................................................. 32
15.1. Expresin ..................................................................................................... 32
15.2. Conclusin del consentimiento ................................................................. 32
XVI. ACEPTACION .................................................................................................. 32
16.1. REQUISITOS ................................................................................................ 33
16.1.1. Enumeracin ......................................................................................... 33
16.1.2. Modificacin e incompleta ................................................................... 33
XVII. VALOR JURIDICO ........................................................................................... 34
17.1. Obligatoriedad: retractacin ...................................................................... 34
XVIII. AUTONOMA: CADUCIDAD ........................................................................... 34
18.1. Formas ......................................................................................................... 35
XX. CONCLUSIN..................................................................................................... 36
XXI. BIBLIOGRAFA................................................................................................ 37
Publicado por Carol Elisa Quirz Santaya ........................................................... 37
MARCO JURIDICO

Artculo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto

aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de

nulidad.

En el proceso de formacin del contrato deben distinguirse, en puridad de doctrina, dos

hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia.

Estos hechos son la concertacin (conclusin) y el perfeccionamiento del contrato.

MARCO CONCEPTUAL

Max Arias Schreiber seala que el consentimiento ofrece dos caras: uno interno,

representado por la voluntad de cada una de las partes y que deben confluir para que se

de el contrato; y el otro externo que es la declaracin de voluntad mediante la cual

Hugo Huayanay, citando a Alberto Spota, indica que el consentimiento es La declaracin

o exteriorizacin de voluntad unilateral que formula cada una de las partes; y es la

conjuncin de esas declaraciones de voluntad unilaterales lo que dan origen a la llamada

declaracin de voluntad comn. Esas declaraciones coincidentes de voluntad importan el

consentimiento contractual
DEDICATORIA:

Dedico a esta monografa a mi madre que es m gua, maestra la que es la persona ms

importante en m vida despus de Dios.

 El Consentimiento

I. EL CONSENTIMIENTO EN GENERAL

1. Elemento base del contrato

P
ara que exista en un contrato, debe existir un consenso de las voluntades, el
mismo que se denomina consentimiento. Sin este no habra contrato, siendo este
un elemento constitutivo en si mismo. Es el ms destacado en la naturaleza de
los actos jurdicos, que estamos
examinando: el contrato. Es muy
esencial el protagonismo que el
consentimiento desempea se
traduce en que es la base del contrato,
ya que sin l no puede existir ningn
tipo de contrato. En ese sentido todos
los contratos son consensuales.
Nuestra legislacin denomina consensuales a todos aquellos contratos que para su constitucin
requiera el consentimiento.(art. 1140, Cdigo Civil). Puede ser que la ley o incluso las partes
exijan que adems concurran otros requisitos para considerar perfeccionado el contrato, tales
como la entrega de la cosa o el cumplimiento de formalidades especiales, como sucede en los
contratos reales o solemnes; pero ellos juegan siempre como un plus del consentimiento. Y en
tanto ese plus, como decimos puede o no requerirse, en cambio consentimiento siempre debe
haber. Inclusive ciertas promesas de contratos reales obligan; en nuestro Cdigo Civil, el art.
2244, crea ciertas consecuencias jurdicas. El primordial papel que representa el consentimiento
se vincula al principio de la autonoma de la voluntad con sus manifestaciones de la libertad de
contratar y de la libertad contractual. A ello se lleg tras una larga evolucin histrica. Ese rol
indudablemente favorece el intercambio de los bienes y servicios con sus lgicas consecuencias
en el desarrollo econmico, social y poltico de un Estado.

El consentimiento es esencial, porque solo as se puede hablar de un contrato en todas

sus letras, dado a que solo se materializa cuando las voluntades del oferente y oferario se
asocian, asimismo, Max Arias Schreiber seala que el consentimiento ofrece dos caras: uno
interno, representado por la voluntad de cada una de las partes y que deben confluir para
que se de el contrato; y el otro externo que es la declaracin de voluntad mediante la cual

1
 El Consentimiento

queda expresada la relacin de tipo obligacional.1 Hugo Huayanay, citando a Alberto

Spota, indica que el consentimiento es La declaracin o exteriorizacin de voluntad
unilateral que formula cada una de las partes; y es la conjuncin de esas declaraciones de
voluntad unilaterales lo que dan origen a la llamada declaracin de voluntad comn. Esas
declaraciones coincidentes de voluntad importan el consentimiento contractual2

1.1. Sus componentes: Oferta y aceptacin. Integracin

Al acuerdo de voluntades que conforma el consentimiento se llega a travs de un proceso

en donde intervienen ambas voluntades. De ellas una es la que propone la realizacin del
contrato, y la otra es la que asiente sobre el mismo. La primera de esas voluntades se denomina
oferta, y la segunda aceptacin. Para que haya contrato, esa oferta debe tener por objeto una
relacin de derecho. El contrato implica la integracin de dos voluntades inicialmente distintas,
opuestas, pero que llegan a una coincidencia, pues al combinarse cada una de ellas encuentra
su satisfaccin. Es indispensable que esas voluntades se comuniquen, por ello ambas son
declaraciones recepticias.

El intercambio de ambas llevar al acuerdo, a la armonizacin, integrndolas. Esa

oferta y aceptacin, para que tengan valor jurdico deben exteriorizarse. Dado que de ese
modo probarn su convergencia.

Entre las funciones que el consentimiento desempea en el contrato tenemos:

a) Establece la existencia del contrato.

b) Vincula a las partes (que deben se sujetos capaces), en su aspecto positivo.

c) Procura la incorporacin del objeto y la causa.

Ernesto Martorell seala que la oferta es el acto por medio del cual una de las partes
eventuales del futuro contrato, comunica a la otra su intencin de celebrar con ella un
negocio determinado en sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptacin.3

1 Arias Schreiber Pezet, Max. Op. Cit. Pg. 135.

2 Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Op. Cit. Pg. 38.
3 Martorell, Ernesto Eduardo. Tratado de los Contratos de Empresa. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires.
Argentina. 1993.

2
 El Consentimiento

Hugo Huayanay seala que la oferta es la propuesta que hace una parte a la otra, es una
declaracin de carcter recepticia, que se espera que vaya seguida de la aceptacin para
que de lugar a la formacin del negocio jurdico bilateral que es el contrato.4

II. EVOLUCION HISTORICA

Este concepto ha evolucionado en el tiempo, el cual necesit un largo proceso histrico.

El principio de la independencia de la voluntad es una adquisicin del Derecho moderno, no
exista en el Derecho romano. A continuacin analizaremos la evolucin histrica.

2.1. Derecho romano

En las legislaciones primitivas el Derecho es un procedimiento, posteriormente la voluntad

humana no gener obligaciones por s sola. Para que estas se materialicen era necesario que se
cumpla determinadas formalidades. As es que el origen del contrato se lo encuentra en el nexum
que instauraba una suerte de derecho real del acreedor sobre el deudor. Este procedimiento se
llevaba a cabo a travs de las formalidades del cobre y de la balanza (per aes et libram), el
libripens y cinco testigos que representaban las cinco clases en que se divida la poblacin de
Roma. Luego aparece una manera de contratar que reemplaza al nexum y que consista en una
pregunta hecha por el acreedor seguida de una respuesta dada por el deudor. En una primera
etapa slo podan prometer con esas palabras solemnes los ciudadanos, ya que para ello deban
emplear la palabra spondere; por ello se la conoce como sponsio. Ms adelante tambin se
permiti a los peregrinos que usaran de esa manera de contratar aunque utilizando otros verbos,
porque el spondere era de uso exclusivo de los ciudadanos. De esta manera se lleg a la stipulatio
o estipulacin. La estipulacin conform el clsico ejemplo de los contratos orales o verbales del
Derecho romano, pues para que se perfeccionaran deban pronunciarse palabras solemnes. Los
otros casos de contratos verbales eran la dictio dotis o promesa de dote, y la jusjurandum liberti
o juramento de los libertos.

La relevancia de la estipulacin reside en que no era un contrato con un objeto

determinado, sino una manera de contratar, por lo que se la poda utilizar para una serie de
relaciones jurdicas que de otro modo no tenan sancin. As el simple pacto para hacerlo
obligatorio poda ser revestido de la forma de la estipulacin. Los inconvenientes que presentaba

4 Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Op. Cit. Pg. 42.

3
 El Consentimiento

era que slo poda aplicarse a contratos entre presentes y no entre ausentes, y que slo
sancionaba obligaciones unilaterales, pues uno solo contraa compromiso, para que lo hicieran
ambas partes deban realizarse dos estipulaciones. Con el tiempo surgieron los contratos litteris
o literales, que se formaban por una escritura hecha sobre un registro en condiciones
determinadas. El origen de los mismos se debe a una antigua prctica de contabilidad que
realizaban los romanos. Ciertas anotaciones, las nomina arcara, que se hacan como medios de
prueba, dieron origen a las nomina transcriptitia, que se convirtieron en contratos litteris. De esta
manera a travs de un juego de escrituras, se daba origen a obligaciones. Existan las nomina
transcriptitia a re in personam y las nomina transcriptitia a persom in personam. El contrato litteris
permita la formacin del consentimiento entre ausentes. Como vemos estos contratos, tanto los
verbales como los literales eran solemnes, y no admitan que la simple voluntad creara
obligaciones. Tenemos luego la categora de los contratos reales, que se caracterizaban porque
para su perfeccionamiento deba entregarse una cosa. La formaban el mutuo, comodato, depsito
y prenda. El antiguo Derecho romano slo haba sancionado uno de esos contratos reales: el
mutuo; las dems, aunque la cosa se hubiese realmente entregado, seguan la suerte de los
pactos en general, es decir eran simples convenciones desprovistas de accin para exigir su
cumplimiento en juicio. Recin hacia el fin de la Repblica el pretor les dio una accin in faetum,
que en pocas del Imperio, al sancionarse al comodato, depsito y prenda como contratos reales,
se convirti en accin in ius, con una denominacin distinta para cada uno de esos contratos.
Hasta llegar a este estado, en la prctica las partes recurran al procedimiento de la fiducia. Otra
categora de contratos admitidos por el Derecho romano, era la de los contratos consensuales,
que se perfeccionaban por el slo consentimiento. Ellos eran: la venta, la locacin, la sociedad y
el mandato. Los contratos verbales y los literales, formaban la categora de los contratos formales.
Los reales y consensuales, la de los no formales. Pero todos ellos integraban la de los nominados,
por oposicin a los innominados. Estos eran formados por aquellos pactos en los cuales una parte
ya haba ejecutado su obligacin. Desde ese instante la otra poda ser obligada a cumplir su
prestacin o a devolver lo que hubiese recibido. Se reducan a los siguientes tipos: do ut des (doy
para que des), do ut facias (doy para que hagas), facio ut des (hago para que des), facio ut facias
(hago para que hagas). Haba otros pactos a los cuales el pretor les dio sancin, por eso se los
conoce como pactos pretorianos: el pacto de constituto, el de juramento, el recepta y el de
hipoteca. Y hubo otros que recin se los sancion en el Bajo Imperio, conocindoselos como
pactos legtimos: el de dote, el de donacin y el de compromiso. Estos pactos pretorianos y
legtimos que estaban provistos de accin, eran los pacta vestita, por oposicin a los pacta nuda
(pactos desnudos). Justamente estos ltimos, sealan la caracterstica del Derecho romano de
slo conferir accin a aquellos que estuviesen expresamente previstos en su legislacin. Todas
4
 El Consentimiento

aquellas convenciones que no reuniesen las caractersticas de las figuras previstas (verbis,
litteris, reales, consensuales, pactos sancionados), o que no tuviesen por lo menos ejecucin de
su obligacin por una de las partes (innominados), no daban accin. Con lo cual en esos casos
la sola voluntad no bastaba para crear obligaciones. Es decir, exista la regla Ex nudo pacto actio
ton nascitur.

2.2. Derecho cannico

Del precedente anlisis surge que si bien en el Derecho romano se lleg a travs de una
larga evolucin a concebir una nocin del contrato prxima a la nuestra, ella no lleg a ser la
actual, pues el simple acuerdo no poda hacer nacer obligaciones provistas de accin; slo
generaba obligaciones naturales. Justamente un ejemplo de stas era el simple pacto. Luego
slo eran obligaciones civiles las que cumplan la formalidad exigida, o las figuras nominadas e
innominadas a las cuales expresamente se les daba accin. Al producirse las invasiones
brbaras, se vuelve a un formalismo arcaico, por el cual para la existencia del contrato se exiga
cumplir con determinados ritos. Con el transcurrir de los siglos, surge una categora de contratos
por juramento, que los desarrolla el Derecho cannico, en virtud del cual las partes contratantes
comprometan su fe jurando sobre los libros Sagrados y sobre Reliquias. El que no cumpla con
su promesa violaba la fe, incurra en mentira. De ese modo los canonistas llegaron a admitir el
carcter obligatorio de los pactos desnudos. Ms adelante se sostiene que la simple convencin
es obligatoria como si hubiese existido una estipulacin. Este nuevo principio cre resistencia
entre los romanistas, pues alteraba el concepto que formul el Derecho romano, de que el solo
consentimiento formaba el contrato slo en los casos de contratos nominados.

Pero la frmula solus consensus obligat fue imponindose y ya en el siglo XVI se la admita
sin discusiones en la prctica; consagrndola al siglo siguiente los juristas Loysel y Domat, y en
el XVIII, Pothier.

Era la consagracin del pacta sunt servanda, al cual contribuyeron la escuela del Derecho
natural y la filosofa imperante en el siglo XVIII.

2.3. Derecho moderno

El principio de que el solo consentimiento obliga es consagrado en el Cdigo francs (arts.

1108 y 1134). Se rechaza la distincin entre contratos y simples pactos. Pues el mero 7
consentimiento origina el contrato, con la sola excepcin de los contratos reales y en
determinadas circunstancias de los solemnes. Las mismas bases configuran nuestro Cdigo Civil
5
 El Consentimiento

con su claro art. 1197. En la legislacin comparada rigen reglas similares. No obstante ello,
razones de prueba vinculadas al aspecto prctico limitan el principio del consensualismo. La
proteccin de la seguridad jurdica, tambin concurre al renacimiento del formalismo. Pero
adems, el Derecho contemporneo se encuentra con nuevas maneras de producirse el
consentimiento, que demuestran que el principio de la autonoma de la voluntad, se encuentra
alterado sino restringido.

III. ACEPCIONES

Concepto

Del trmino consentimiento podemos sealar dos acepciones. En el sentido etimolgico

el trmino consentimiento proviene del latn cum sentire (compaa, sentir) que expresa acuerdo
de dos o ms voluntades sobre un mismo fin, sentimiento, opinin, es decir de querer lo mismo.
En otro sentido, ms restringido, consiste en la adhesin a una proposicin o el asentimiento
dado por cada una de las partes, a las condiciones del contrato proyectado con voluntad de
producir efectos jurdicos.

3.1. Anlisis de cada significado

La primera tiene como presupuesto dos declaraciones, es bilateral, integrndose por dos
actos sucesivos y siempre copulativos, la oferta y la aceptacin.

La segunda es unilateral, porque se forma con la manifestacin de una sola voluntad.

Admitir este concepto lleva a hablar del mutuo consentimiento, expresin que consideramos
redundante porque el consentimiento por s solo ya da la idea de que es mutuo. Consideramos
luego correcta la primera acepcin, pues para que haya contrato se exigen dos declaraciones
como consecuencia del acuerdo de voluntades. La segunda es una acepcin popular, insuficiente
para nuestro estudio; ella la entiende en el sentido de aquiescencia, de condescender. No
obstante es comn su utilizacin. As se acostumbra decir: te doy mi consentimiento. Lo emplea
en este sentido el Cdigo francs (art. 1108), el chileno (art. 1445) y el nuestro en el 1140, y en
la Ley de Matrimonio Civil, arts. 10, 15, 16, 85, inc. 3. La mezcla de ambas acepciones la
observamos en un mismo artculo: 1846. Si aceptramos que la declaracin de voluntad de cada
parte; emitida con propsito serio de contratar se llamare consentimiento, la integracin de ambas
entonces debera llamarse acuerdo. Consideramos que el trmino consentimiento debe estar
reservado slo a la declaracin de voluntad comn, y no admitirse el concepto de consentimiento
unilateral. Para ste deben utilizarse otros trminos, entre ellos, en forma genrica, el de
6
 El Consentimiento

declaracin unilateral de voluntad, y de manera especfica, el de oferta y aceptacin. La

conjuncin de las dos formar el consentimiento.

IV. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

El vicio del Consentimiento es la ausencia de una voluntad sana con el objetivo de falsear,
adulterar, anular dicha voluntad y alcanzar propsitos deseados lo cual compromete su eficacia.
La voluntad queda excluida cuando el consentimiento en su forma exterior est viciado.

Los Vicios del Consentimiento son: el error, el dolo, la violencia, la lesin y la incapacidad.

4.1. El Error

Es una idea inexacta que se forma un contratante sobre uno de los elemento del contrato,
en el que podemos creer que un hecho que es falso es verdadero y viceversa.

Implica el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera, la voluntad interna y la voluntad

declarada lo que crea un desequilibrio en el contrato. La doctrina distingue los errores que
excluyen el consentimiento, aquellos que lo vician y los que jurdicamente resultan irrelevantes.

Existen 3 categoras de errores:

Error Obstculo: es el error que hace el acto jurdico inexistente, porque no slo vicia sino que
destruye el consentimiento, impidiendo que el acto jurdico se forme.

Esta situacin puede darse:

Cuando recae sobre la naturaleza misma del acto jurdico

Cuando recae sobre la existencia del objeto de la obligacin.
Cuando recae sobre la identidad del objeto de la convencin.

El error que hace el acto jurdico anulable se manifiesta cuando recae sobre la sustancia
misma de la cosa que constituye el objeto del contrato, segn el Art. 1110 del Cdigo Civil.

Dentro de este se distingue: el error in-substancia o error sobre la sustancia de la cosa: segn
la teora tradicional es la que afecta la materia que forma la cosa y segn la teora moderna el
error recae sobre esta cuando se refiere a la cualidad de la cosa que los contratantes tomaron
principalmente en cuenta.

7
 El Consentimiento

El error intuiti personae o error sobre la persona de aquel con quien uno contrata, que no
causa porque la mayor parte de las veces se contrata buscando un resultado sin tener en cuenta
la persona del co-contratante.

El error es indiferente a la validez del acto: cuando recae sobre cualidades no sustancias
sino puramente accidentales de la cosa, cuando recae sobre el valor de la cosa, salvo en el caso
de que haya lesin, cuando recayendo sobre la persona no se trata de un contrato intuiti personae
y cuando recae sobre los motivos del contrato.

El error se clasifica en error de hecho: que es el hecho de equivocarse sobre una circunstancia
material; y el error de derecho: que es el hecho de equivocarse sobre la existencia o interpretacin
de una norma de derecho.

4.2. El Dolo

Es la artimaa que se vale una persona con el fin de engaar a otra y determinarla a
otorgar un acto jurdico. Este engao es cometido en la conclusin de los actos jurdicos.

El dolo es un error provocado, donde queda evidenciado que sin ellos los contratantes no
hubiesen contratado la otra parte y en este caso es causa de nulidad por haberse utilizado este
medio. El dolo no se presume: debe probarse, segn el Art.1116 del Cdigo Civil.

Es precis que este haya sido cometido por uno de los contratantes en contra del otro
para que sea probado por aquel que lo alega y en este todos los medios de pruebas son
admisibles para probarlo.

El dolo debe de ser grave, determinante y que se haya cometido.

Se clasifica en incidental: que es aquel que sin determinar a una persona a que otorgu
un acto jurdico, la lleva a aceptar condiciones ms onerosas y en dolo principal: que es aquel
que viciando la voluntad de una persona la determina a otorgar un acto jurdico.

4.3. La Violencia

Es la compulsin ejercida sobre una persona para determinarla a realizar un acto y que
vicia su consentimiento. Esta es exterior, cuando consiste en impresiones fsicas sobre el cuerpo,
violencia fsica y la violencia moral que es una presin sicolgica ante el temor inmediato de un
dao serio a s mismo o a ms personas obligndola a pactar forzando su voluntad.

Hay violencia cuando esta es de tal naturaleza, que haga impresin en sujeto de sano
juicio provocndole temor de exponer su persona o su fortuna, a un mal considerable y presente,

8
 El Consentimiento

segn el Art. 1112 del cdigo civil. Esta es causa de nulidad del contrato cuando se haya ejercido
en la persona del contratante o su cnyuge, descendientes o ascendientes de aqul, segn el
Art. 1113 de cdigo civil.

El Art. 1114 expresa que; El temor respetuoso hacia los padres u otros ascendientes, sin
que hallan mediado verdaderos actos de violencia, no basta por si solo para anular el contrato.

Un contrato no puede ser impugnado nuevamente por causa de violencia, si despus de

cesada sta se ha aprobado el contrato expresa o tcitamente, o dejando pasar el tiempo de la
restitucin fijado por la ley, segn el Art. 1115 del Cdigo Civil.

La violencia se clasifica en grave y en leve. Grave: cuando se comete contra las personas
cuya importancia es suficiente para causar una viva impresin en el individuo y que bajo la
influencia de ellas comete lesiones en la persona del provocador. Leve: cuando se comete
voluntariamente contra las personas, consideradas poco graves para que se las asimile a las
lesiones.

4.4. La Lesin

Es el perjuicio que un acto jurdico causa a una de las partes contratantes, como
consecuencia de las clusulas que contiene, de las condiciones en que se pacta. La lesin no
vicia las convenciones, sino en ciertos contratos y respecto de determinadas personas, segn el
Art.1118 del Cdigo Civil.

El articulo 1674 establece que si el vendedor ha sido lesionado en ms de las siete

duodcimas partes en el precio de un inmueble, tiene derecho a pedir la rescisin de la venta,
aunque haya renunciado a ello.

4.5. La Incapacidad

Es la ausencia de capacidad para poder ejercer un derecho. La incapacidad se divide en:

Incapacidad de goce que es la falta de aptitud para adquirir y poseer derechos del cual se
es titular.
Incapacidad de ejercicio que es la falta de aptitud para ejercer los derechos de que una
persona esta investida.
Incapacidad de hecho es aquella necesaria, se impone al legislador.
Incapacidad de derecho es arbitraria y representa una creacin de determinado derecho
positivo.

9
 El Consentimiento

Incapacidad general es cuando se extienda todos los actos jurdicos. Ej.: menor declarado
en interdiccin.
Incapacidad especial es aquella que se refiere a actos de determinada categora.
Incapacidad natural esta cubrida por la incapacidad legal y representa un estado de
ineptitud donde la ley no hace ms que sancionar y reglamentar una situacin que se
impone por s misma.
Incapacidad arbitraria es la ausencia de capacidad determinada y declarada por la ley,
que es en ocasiones la obra arbitraria de la misma ley.
Incapacidad de defensa social es aquella establecida para defender a la sociedad contra
el incapaz y sus sanciones estn dirigidas contra el mismo incapacitado.
Incapacidad de proteccin es la establecida para proteger al incapaz.

El Art. 1123 del cdigo civil expresa que cualquier puede constatar sino est declarado
incapaz por la ley, esta regla se aplica a todos los actos jurdicos. Produce dos consecuencias:

Aquellas personas que la ley no declara incapaz estn dotado de capacidad plena.

A estas personas les son permitidos todos lo actos que la ley no prohbe a los incapaces.

Los incapaces de contratar son: los menores de edad, los sujetos ha interdiccin, en los
casos expresados por la ley y todos aquellos a quienes la ley a prohibido ciertos contratos, segn
el artculo 1124 de cdigo civil.

V. NECESIDAD DE VOLUNTAD REAL Y SERIA

La sola predisposicin interna de las partes no basta para que haya consentimiento. Para
que ste exista esa voluntad debe tener por finalidad inmediata un resultado jurdico de ndole
obligacional, y por supuesto debe traducirse en una manifestacin externa suficiente. Esa
voluntad debe ser seria, no lo es cuando el consentimiento se prest por jocandi causa (pura
broma), o con reservas mentales conocidas por la otra parte, o bajo una condicin puramente
potestativa de la voluntad del deudor. Tampoco existe esa voluntad real y seria, cuando una
persona realice por cortesa o por hbito producto de la vida social, un acto que de su parte
implique una prestacin. No tiene intencin de obligarse, lo que s ocurrira en un contrato gratuito.
El ejemplo sera el transportar gratuitamente en su automvil a alguna persona que lo pide. El
acompaar a un nio a la escuela cuando la madre le pide ese favor a una persona. En esos
casos no podra originarse responsabilidad contractual.

10
El Consentimiento

11
 El Consentimiento

VI. NECESIDAD Y FORMAS DE EXTERIORIZACION

6.1. Necesidad. Vinculacin con la teora del acto jurdico

El consentimiento no es un simple hecho psicolgico. Para que produzca efectos jurdicos

debe expresarse esa voluntad comn.

La voluntad como fenmeno psicolgico en s, no engendra consecuencias jurdicas si no

sale del fuero interno. Debe revelarse al exterior para que terceras personas puedan percibirla.
Quien est interesado en celebrar un contrato, debe conocer la voluntad de la otra parte.

El contrato es un acto jurdico bilateral. Por definicin, acto jurdico es un acto voluntario
lcito (art. 944) y para que haya acto voluntario debe ser ejecutado con discernimiento, intencin
y libertad (artculo 897), pero ese acto slo tiene relevancia jurdica cuando esa voluntad se
manifiesta exteriormente (art. 913).

Luego el contrato como especie de los actos jurdicos, debe ser un acto voluntario
exteriorizado. Es decir el consentimiento debe manifestrselo. El hecho no exteriorizado, es decir
el interno, no puede ser conocido por los dems.

6.2. Formas

Esa manifestacin puede ser de diverso tipo. Las partes tienen libertad para expresar su
voluntad. Hay ausencia de formas legales para la existencia del contrato consensual. La
manifestacin puede ser expresa o tcita, con o sin intermediarios, por medio de cualquier
procedimiento, por actitudes que lo presupongan, etctera. No obstante en determinados casos
la ley o las propias partes pueden restringir esa libertad, condicionando la existencia del contrato
a cumplir con determinada formalidad. La prctica asimismo limita esa libertad, a los efectos de
poder probar los contratos, para el supuesto de que una de las partos posterior mente niegue la
existencia del mismo. Nuestro Cdigo trata el tema de la exteriorizacin al referirse al acto
voluntario (arts. 913-920). Luego, al tratar el consentimiento, nuevamente se refiere a la
exteriorizacin (1145-6) sin que implique agregar nuevas ideas. En estos ltimos artculos la
expresin consentimiento debemos entenderla en el sentido restringido, pues una parte puede
llegar a expresarlo en forma expresa y la otra tcitamente. La forma de expresar el consentimiento
podemos dividirla en "directa e indirecta", reemplazando de este modo las expresiones de
expresa o positiva, y tcita, que utiliza nuestro Cdigo. Consideramos aconsejable este
reemplazo terminolgico, por ser ms preciso. 9 La distincin entre directa e indirecta estriba en
12
 El Consentimiento

el fin que tiene en cuenta la manifestacin. As la directa incluye la expresa y el silencio. En

cambio la diferencia entre expresa o tcita reside en la forma de expresin.

6.3. Directa

Los trminos del consentimiento implicarn una manifestacin directa cuando el contenido
del propsito que lleva a contratar es revelado explcita y directamente, sin la ayuda de
circunstancias concurrentes. No es necesaria una ilacin, pues la voluntad se exterioriza en
direccin inmediata al fin que se propone.

Se expresa por palabras verbales o escritas, o mmicas. La verbal es la declaracin

emitida por medio de palabras que pueden ser odas por la persona a quien se dirige. No tiene
importancia la distancia a que se encuentra. As comprende a la que se hace por procesos
mecnicos para la transmisin de la voz tales como telfono, radio, etc. En los contratos entre
ausentes juega a travs de la comunicacin por mensajero o nuncio (art. 1151).

La escrita es la declaracin por medio de palabras graficadas. Constan en los llamados

documentos o instrumentos, y puede ser del propio puo y letra del declarante o de otro, e
inclusive puede asumir la forma de manuscrito, dactilografiado o impreso. La palabra escrita para
que sea autntica debe estar firmada o si no puesta la impresin digital. Comprendemos tambin
dentro de la palabra escrita al telgrafo y al tlex, aunque ste puede originar inconvenientes
motivados por la falta de la firma.

En los contratos entre presentes suele darse para dar mayor seguridad. Puede tambin
no estar firmada como en los casos de los prospectos, anuncios, carteles, etctera.

La mmica es la que se hace por gestos o signos. Comprende la inclinacin de cabeza, el

levantar un brazo. Puede llegar a incluir signos convencionales como la utilizacin de semforos.
Podra llamrsela simblica si empleamos este trmino en un sentido restringido.

6.4. Indirecta

La manifestacin de voluntad es indirecta cuando el contenido del propsito no es

revelado explcita y directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de
la conducta o comportamiento de una persona. La voluntad es inferida de ese comportamiento
que es concluyente. Por una ilacin necesaria y unvoca se infiere la intencin de contratar.
Configuran la llamada jacta concludentia. La declaracin no tiene en s misma la finalidad de
poner en conocimiento. La manifestacin indirecta comprende a la tcita o implcita. Esta se funda
en el principio de contradiccin, pues se infiere de actos o hechos que no comportan otra

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 El Consentimiento

explicacin. Por ejemplo, el conductor de un taxi, que se ubica en la parada, manifiesta su

voluntad de celebrar un contrato de transporte con la primera persona que se presente; la tcita
reconduccin en los contratos de arrendamiento rurales que se produce por el hecho de continuar
el arrendamiento en ciertas condiciones en el bien locado (art. 20, Ley 13.246); la mercadera
exhibida con su precio en una vidriera implica la manifestacin de su dueo de venderla; tambin
implica un tipo de esta manifestacin la renuncia tcita al derecho de reversin proveniente de la
autorizacin para enajenar o gravar el bien donado (art. 1846). .

6.5. Rgimen del Cdigo Civil

Nuestro Cdigo trata de estas formas de manifestar el consentimiento. El art. 1145

establece: "El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando se manifiesta
verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos. El consentimiento tcito resultar de hechos,
o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en 10 que la
ley exige una manifestacin expresa de la voluntad, o que las partes hubiesen estipulado, que
sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades." El art.
1146 dispone: "El consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare y la otra
recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no
hiciere lo quo hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u olera. " La segunda
parte del art. 1145 se refiere al consentimiento expreso, sin crear inconvenientes su
interpretacin. La tercera parte del art. 1145 trata del consentimiento tcito, repitiendo en trminos
generales el art. 918 que se refiere a los actos voluntarios. De ambos surge que se requiere
certidumbre de la existencia de la voluntad. Ahora cabe preguntarse si esa certidumbre debe
excluir totalmente una voluntad distinta o basta con que infiera la manifestacin de voluntad. Nos
inclinamos por esta ltima, es decir la entendemos como certidumbre relativa, razonable, y no en
sentido absoluto, porque sa es la nica manera de contribuir a la celeridad y buena fe en los
negocios jurdicos. Nuestra ley trata del consentimiento presunto juntamente con el tcito. No
obstante ello, ambos trminos no son sinnimos. Lo demuestran los arts. 873 y 874 por los cuales
se puede renunciar tcitamente, pero ella no se presume. La presuncin se basa en una
disposicin de la ley. No obstante ello, creemos que la expresin presuncin est tomada en
materia de consentimiento en una forma de interpretacin de hechos, susceptible de prueba en
contra, y los casos que seala son: 1) Si una de las partes entregare y la otra recibiere la cosa
ofrecida o pedida: es decir ambas partes deben realizar hechos; si no hay actos comunes, podr
o no haber manifestacin tcita, pero no podr ser presumida. 2) Si una de las partes hiciere lo
que no hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta: si el apoderado ejecuta actos
concernientes al mandato, no obstante guardar silencio sobre si lo toma a su cargo, es aceptacin

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 El Consentimiento

tcita (art. 1876). 3) Si una de las partes no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no
aceptar la propuesta: es un supuesto vinculado al anterior, y el art. 1878 ejemplifica sobre el
particular. De todas maneras no tendr valor el consentimiento tcito, en los siguientes supuestos:
1) Que la ley exija una manifestacin expresa de la voluntad (artculo 1145). 2) Que las partes
sujeten la existencia del contrato al cumplimiento de ciertas formalidades (art. 1145). 3) Que haya
una protesta o declaracin expresa en contra (artculo 918).

6.6. Valor del silencio

El silencio en un sentido literal no es ni afirmacin ni negacin, en consecuencia no puede

considerrselo manifestacin de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho que as
se lo estima.

As dispone nuestro Cdigo en su art. 919: "El silencio opuesto a actos, o a una
interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la
interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las
relaciones de familia o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes."

En el Derecho romano rega la regla: qui tacet, non utique fatetur (quien calla no confiesa).
El Derecho cannico por el contrario sostuvo: qui tacet consintere debet (quien calle consiente).
Nuestra norma establece el principio de quien calla no otorga, salvo en tres supuestos en los
cuales el silencio tiene valor:

Cuando haya una obligacin de explicarse por ley: ejemplo art. 283: la no oposicin del
padre al trabajo de su hijo menor adulto, implica asentimiento; art. 1031 sobre reconocimiento
judicial del instrumento privado. 11 2) Cuando hay obligacin de explicarse por relaciones de
familias (ejs.: arts. 249 y 253). 3) Cuando hay una relacin entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes; este caso es el de mayor inters para la materia que estamos
analizando. Se trata de un silencio calificado o circunstanciado que autoriza a presumir que la
voluntad de la persona que guarda silencio, es concordante con sus manifestaciones
precedentes. As cuando el mandatario notifica a su mandante que en la celebracin de un acto
se ha excedido de los lmites del mismo, el silencio de ste implica ratificacin (art. 1935).
Tambin las partes pueden convenir que el silencio implicar asentimiento. Por ejemplo, con la
prrroga de los contratos de locacin de cosas, de trabajo, etctera.

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 El Consentimiento

VII. VOLUNTAD REAL Y DECLARADA

Concepto La exteriorizacin de la voluntad, a la que nos estamos refiriendo, puede

responder a la real voluntad de la parte. En este caso no habr dificultades. Pero puede suceder
que esa exteriorizacin no coincida con su voluntad real. Ante esta circunstancia se plantea el
problema de determinar si conviene atenerse a lo que en realidad quiso, o si es preferible respetar
lo que manifest. La primera teora es conocida por la de la voluntad real o subjetiva, la segunda
por la de la voluntad declarada u objetiva. La cuestin reviste inters no slo en cuanto a los
contratantes, sino tambin frente a terceros que pudieron haber realizado negocios jurdicos,
tomando en consideracin la voluntad declarada. Esto conlleva al problema de la reserva mental,
es decir lo que en el fuero interno pens la parte, pero que no lo manifest. Resolver cul de las
dos teoras ha de prevalecer, es uno de los temas clsicos analizado por la doctrina universal. Y
el mismo trasciende el campo del contrato para abarcar todos los actos voluntarios.

7.1. Teora subjetiva

Segn la teora subjetiva o de la voluntad real, en los actos jurdicos debe estarse a lo
verdaderamente querido por la parte, y no a lo declarado; en nuestra materia contractual ella
consiste en tomar en consideracin la intencin comn de las partes contratantes. Es la teora
clsica en Francia. Destaca la funcin predominante de la voluntad real. La manifestacin tiene
una funcin accesoria, instrumental. Tiene su fundamento filosfico en la proteccin de la libertad
de determinacin del individuo que contrata.

7.2. Teora objetiva

Para la teora objetiva o de la voluntad declarada, lo que hay que tener ms en cuenta es
lo manifestado, y no lo querido. Y si hay diferencias debe prevalecer la exteriorizada. Fue
propuesta por los tratadistas alemanes del siglo XIX. Hacen predominar la voluntad declarada
aun cuando sea ficticia, sobre la verdadera voluntad. Sostienen que las voluntades escondidas
en el fondo del alma no pasan al dominio del derecho; si podran invocrselas no habra seguridad
jurdica. Se fundamenta justamente en la proteccin de la seguridad y del crdito, el no engaar
la confianza de terceros.

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 El Consentimiento

7.3. Solucin en el Derecho Comparado

Es caracterstico en el Derecho Comparado considerar que el Derecho francs adopta el

sistema de la voluntad real, en tanto que el Alemn el de la voluntad declarada, pero ello no es
tan terminante, pues ambos sistemas reconocen excepciones que los aproximan, en grado tal,
que se puede decir que en la prctica resuelven idnticamente las situaciones. El art. 1156 del
Cdigo Francs establece que en las convenciones se debe investigar cul es la intencin comn
de las partes contratantes, ms que detenerse en el sentido literal de los trminos. El Cdigo
Alemn en su art. 133 determina: "En la interpretacin de una declaracin de voluntad, ser
necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras." Luego el art.
157 limitado al mbito de los contratos fija: "Los contratos debern interpretarse como exige la
buena fe y la intencin de las partes, determinadas segn costumbre." A travs de esta norma en
proteccin de la buena fe, es que juega la teora de la voluntad declarada, el criterio objetivo. El
Cdigo Italiano de 1942 en su art. 1362 establece que se debe indagar la intencin comn, pero
en el art. 1366 dice que debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe. En el Derecho
Angloamericano existe la objective theory of contract, que atiende a la voluntad declarada pues
cualquiera que fuera la intencin real, basta que un hombre razonable pueda creer segn la
manifestacin externa de los actos de la otra parte que ste desea concertar el contrato, para que
se vea obligado.

7.4. Solucin en el Derecho argentino

En nuestro Derecho se ha planteado el problema de resolver qu sistema se ha adoptado.

Para ello debemos analizar todo el campo del acto voluntario y as observamos que ambas teoras
tienen sus aplicaciones.

Adopta el de la voluntad real, en el derecho sucesorio, pues se trata de hacer imperar la

voluntad del testador, ya que no afecta la seguridad del trfico.

Tambin en materia de matrimonio adquiere una gran importancia la voluntad real de los
contrayentes, al aplicarse la teora de los vicios de los actos voluntarios.

Cuando la simulacin es lcita, al permitirse a las partes hacer valer el contradocumento,

se hace una aplicacin de la teora de la voluntad real (arts. 960 y 996).

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 El Consentimiento

En cambio si la simulacin es ilcita se atiende a la voluntad declarada (art. 959). Tambin

juega esta teora cuando terceros contratan desconociendo el contradocumento, art. 996. Se
admite la voluntad declarada en el supuesto del heredero aparente (art. 3430).

En relacin a los vicios de que pueda adolecer el acto jurdico, se puede pedir la nulidad
(aplicacin de la voluntad real) pero entre tanto el negocio es vlido (aplicacin de la voluntad
declarada), aunque es impugnable o claudicante.

As se pueden seguir encontrando otras hiptesis de aplicacin de cada teora. En forma

general encontramos la norma del art. 1198 (segn texto de la Ley 17.711/68): "Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin."

Esta disposicin seala un criterio objetivo; pero por otro lado, el Cdigo de Comercio en
su art. 218, inc. 1 determina: "Habiendo ambigedad, debe buscarse ms bien la intencin
comn de las partes que el sentido literal de los trminos", consagrando aqu el sistema subjetivo.

De esta manera apreciamos que nuestra legislacin admite principios de ambas teoras,
confirmando el hecho de que es imposible admitir en extremo un solo sistema.

VIII. PROCESO DE SU FORMACION

8.1. Formacin instantnea

Contratos entre presentes

Puede ocurrir que los trminos que conforman el consentimiento se den en una forma
instantnea. En ese supuesto estaremos en presencia del contrato entre presentes. Ahora bien,
esto no ocurre solo en el caso de que el oferente y el aceptante estn en el mismo momento y
lugar. Slo interesa la inmediatez de la aceptacin en relacin a la oferta. Por ello .es que la ley
admite que puede realizarse por medio de agente o nuncio, pero ste tiene que obtener de
inmediato la aceptacin (art. 1151).

8.2. Negociaciones. Tratativas contractuales. Valor jurdico. Responsabilidad

precontractual

Suele suceder que para arribar a la celebracin de un contrato, las partes realizan durante
un perodo previo diversas negociaciones, que llevarn a que oportunamente se lance la oferta,
que al ser aceptada conducir al contrato.

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 El Consentimiento

Esas negociaciones preliminares no quitarn el carcter de contrato entre presentes,

pues ste es configurado por la inmediatez de la aceptacin en relacin a la oferta.

Se discute qu valor jurdico tienen esas tratativas contractuales. Como se analiza en otra
monografa del presente libro, la ruptura de las mismas puede originar responsabilidad
precontractual. No es que las negociaciones sean vinculatorias, pero s pueden llevar a una
obligacin en otro sentido, el de reparar el dao.

8.3. Formacin progresiva.

Contratos entre ausentes

Concepto. Remisin

Cuando la aceptacin a la oferta no es dada en presencia del que emiti esta ltima, se
configura el contrato entre ausentes. Es importante el estudio de esta categora, a los efectos de
determinar el lugar y el momento en que se perfecciona el mismo. Nos remitimos a la monografa
sobre el tema publicada en este libro.

Ejemplo tpico del contrato entre ausentes es el concluido por correspondencia, sea
epistolar o telegrfica. Tambin se incluye el celebrado por medio de agentes (art. 1147), pero en
el supuesto de que stos no estn encargados de traer una respuesta, pues si lo estn sera
contrato entre presentes (art. 1151).

Aceptacin por acto posterior

Tambin configura una hiptesis de formacin progresiva del contrato, la aceptacin

emitida por acto separado de la oferta y luego de un intervalo de tiempo. Por ejemplo, la
aceptacin de la donacin por acto posterior (art. 1792; 1795/6 y 1811).

8.4. La minuta o puntualizacin ("punktation"). Su valor. Papel del Juez

En el camino hacia la conclusin del contrato, puede ocurrir que las partes alcancen el
acuerdo sobre ciertos elementos esenciales del contrato, pero no sobre todos. Dejando la
determinacin de los elementos faltantes para un acto posterior.

El documento que fija los puntos sobre los que ya hay acuerdo se llama minuta o
puntualizacin, o borrador.

En relacin a este tema se origin en el Derecho alemn, la teora de la Punktation, por la

cual el consentimiento se forma con el solo acuerdo sobre las clusulas esenciales, facultndose
al Juez a completar la voluntad de las partes, estableciendo las clusulas accesorias.
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 El Consentimiento

El Cdigo Alemn rechaza expresamente esta teora (art. 154). En cambio el Cdigo de
las Obligaciones Suizo la admite (art. 2).

En nuestro Derecho, en virtud de lo dispuesto por el art. 1152 se sostiene que se rechaza
la posibilidad de asignar carcter obligatorio a la minuta.

No compartimos esa total negativa, pues consideramos que se debo analizar cada caso,
porque si se comprueba que los puntos sobre los que todava no exista acuerdo son de escasa
proporcin en la relacin con los puntos ya acordados, que haba por ambas partes intencin de
celebrar contrato, se le debe dar validez a la minuta; debiendo el Juez integrar lo que falte a travs
de la interpretacin.

8.5. Situaciones especiales: telfono, tlex, fonograma y grabador

El desarrollo cientfico de las ltimas dcadas, ha llevado a la creacin de medios de

comunicacin tales como el telfono, tlex, fonograma, grabador, etctera.

Todos ellos posibilitan la celebracin de contratos, pero por su misma mecanicidad, crea
ciertos problemas a la concepcin clsica del consentimiento.

En cuanto al del telfono debemos considerarlo en cuanto al momento de celebracin

como entre presentes.

En cambio el de tlex depender de si las partes estn o no en comunicacin directa. En

el primer caso se lo podr considerar entre presentes, en tanto que en el segundo, desempear
el papel de la correspondencia telegrfica, por lo que ser entre ausentes.

Respecto al fonograma y el grabador, sern contratos entre ausentes, no obstante que la

aceptacin sea inmediata al escuchar por primera vez la voz del oferente, sera un caso similar
al de recibir una carta.

Podra considerrsela como contrato entre presentes, en el supuesto del art. 1151, cuando
establece que el agente debe volver con la aceptacin expresa. Pero creemos que en este caso
el grabador o fonograma se limita a jugar como medio de prueba, y no como una situacin
especial de conclusin del contrato.

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 El Consentimiento

8.6. Aspectos Particulares Y Modernos En La Formacin Del Consentimiento

Concepto

La concepcin clsica en la formacin del consentimiento, se funda en la autonoma de la

voluntad y la fuerza obligatoria de la misma.

Estos conceptos a partir de la Revolucin Industrial han sufrido grandes embates, que han
llevado incluso a hablar de la crisis del contrato.

Ha surgido una nueva organizacin social; ha aparecido el dirigismo contractual.

Todo ello ha afectado el concepto clsico del contrato, lo ha transformado apareciendo

nuevas figuras, nuevas maneras de concertar el consentimiento.

En un trabajo posterior de la ctedra se analizar a fondo esta evolucin contempornea

del contrato, por ello es que en el presente, slo daremos un esbozo de esas particularidades.

Las dividiremos en aqullas en que por voluntad de las partes se predisponen clusulas,
motivado por la nueva organizacin social, la tendencia a uniformar los negocios, la
standarizacin; y aqullas en las que interviene el Estado, por el creciente dirigismo contractual.

8.7. Predisposicin de clusulas por la voluntad de las partes

8.6.1 Contrato de opcin

A travs de un contrato surge un derecho perfecto para uno de los contratantes y sometido
a su exclusiva voluntad, que puede o no ejercer, pues le es potestativo. Ejemplo, el pacto de
retroventa (arts. 1366, 1380 y sigts.), el de reventa (arts. 1367 y 1391) la posibilidad de prorrogar
una locacin. Conforme a esa predisposicin, la parte no obligada puede celebrar un contrato,
que haga nacer obligaciones, modificarlas o extinguirlas.

8.6.2 Prelacin

Las partes pueden establecer que para el supuesto de que uno de ellas decida celebrar
determinado negocio, estar obligada a darle preferencia a la otra respecto de otros eventuales
interesados.

Quiere decir que tambin crea una opcin, pero en este caso condicionada. Ya no es
potestativa, como en el contrato de opcin, sino modal, sujeta a la condicin de que ocurra un
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 El Consentimiento

evento futuro e incierto. Ejemplos: el pacto de preferencia (arts. 1368, 1392 y sigts.) y el pacto de
mejor comprador (arts. 1369, 1397 y sigts.), en el primero la condicin es suspensiva, en el
segundo resolutoria.

8.6.3 Contrato preliminar

Es aqul por el cual una de las partes o ambas se obligan a celebrar con posterioridad
otro contrato, que ser definitivo, pero cuyo contenido ha quedado determinado en el preliminar.
Es decir que es un contrato de primer grado u obligatorio, frente al segundo que es de
cumplimiento o ejecucin. Ejemplo: el boleto de compraventa; la venta de calidad determinada.

8.6.4 Contrato normativo

Es un contrato que contiene las normas que regirn la eventual estipulacin de futuros
contratos. No es preliminar, pues no obliga a celebrar el nuevo. Es un contrato preparatorio.
Suministra un esquema abstracto. Son ultra partes. El ejemplo es el convenio colectivo.

8.6.5 Contrato reglamentario. Contrato tipo

El contrato reglamentario tiene por objeto una serie de contratos futuros que pueden o no
sobrevenir y que son gobernados por el contrato tipo. Suministra un esquema concreto, no tienen
las partes nada ms que agregar su firma. No obliga. Puede ser el resultado de un acuerdo.

8.6.6 Contrato de coordinacin

Tiene de los reglamentarios la funcin de unificar, y de los preliminares la de obligar.

Ejemplo es el pacto de exclusividad.

8.6.7 Contrato por adhesin. Condiciones generales del contrato

Son aqullos en los cuales un contratante establece el contenido; es decir lo predetermina

una sola, la otra slo puede decir s o rio. El contrato tipo hecho por una sola de las partes, se
identifica con el contrato por adhesin.

8.6.8 Contrato abierto

Son aqullos en los que se aceptan que entren otras personas. Pero ya hay un contrato,
no como en el por adhesin, que hasta tanto no lo acepte alguien no hay contrato sino slo oferta.
Ejemplo del contrato abierto, es el de sociedad.

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 El Consentimiento

8.6.9 Relaciones contractuales fcticas u obligacin de conducta social tpica

Es una concepcin nacida en Alemania, elaborada por Haupt, y muy discutida. Segn
ella se desconoce la naturaleza contractual del supuesto fctico que da origen al vnculo
obligatorio; seran de hecho pues nacen de un acto no contractual, pero sern contractuales en
cuanto se le aplican las normas vinculadas a los contratos. Ejemplo: la utilizacin de un mnibus,
de un servicio pblico, de un aparato automtico, en el que a cambio de una moneda se adquiere
un bien.

8.6.10 Intervencin del Estado

Contrato autorizado

Es aqul por el cual las partes tienen libertad para concluirlos y estructurar las clusulas,
pero queda sujeta la validez a la aprobacin de la autoridad. Ejemplo: la compraventa de
inmuebles en las zonas de seguridad.

8.6.11 Contratos normados, regulados o reglamentados

El contenido est legalmente reglamentado, aunque hay libertad para realizarlos y elegir
el contratante. Ejemplo: el contrato de transporte (Cdigo de Comercio, art. 184); la fijacin de
precios mximos y mnimos.

8.6.12 Contratos necesarios, forzosos o impuestos

La formacin se impone heteronmicamente. La celebracin es obligatoria. Se afecta la

libertad de no contratar. No se afecta ya el contenido, sino que la formacin est impuesta. En el
Cdigo Civil incluso se encuentran supuestos en el art. 1324.

8.7 Autocontrato o contrato consigo mismo

Concepto

Es la declaracin de voluntad comn proveniente de una persona, la oferta y aceptacin

emana de ella sola, pero se imputan jurdicamente a las partes contratantes.

Puede ser que esa persona acte a nombre propio y en calidad de representante del otro
contratante, o aun que sea representante de ambos contratantes: doble representacin. Para que
el contrato sea vlido, no debe haber conflicto de intereses.

23
 El Consentimiento

IX. OFERTA

Concepto

Como ya hemos dicho, el consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin. As lo

establece el art. 1144: "El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de
las partes, y aceptarse por la otra." El trmino aceptarse debe ser reemplazado por aceptacin,
para mantener la misma base gramatical. En cambio merece elogios la utilizacin del trmino
partes, en lugar de personas.

La oferta es una declaracin unilateral de voluntad que dirige una parte a otra para
celebrar un contrato, en trminos tales, que para que ste quede perfecto, basta con que el
destinatario de la oferta simplemente la acepte.

Modernamente se la cataloga de recepticia, porque est destinada a otra parte que es la

que va a recibirla.

La persona que hace la oferta, propuesta o policitacin, se llama oferente, proponente o

policitante. En el Derecho romano la oferta era llamada pollicitatio.

La oferta no es un acto jurdico autnomo, porque presupone la aceptacin, es slo una

declaracin de voluntad. Cuando haya conjuncin con la aceptacin, existir acto jurdico
bilateral.

X. DISTINCION DE OTRAS FIGURAS

I. 1. Invitacin a ofrecer

La invitacin a ofrecer consiste en una solicitacin hecha a una o varias personas para
que stas se hagan oferentes de un contrato. No crea efectos jurdicos, no lo vincula, teniendo la
facultad de aceptar o rechazarla, ni engendra responsabilidad. Le faltan requisitos que tiene la
oferta y que caracterizan a sta. Pero si se hace en remate, licitacin o subasta pblica,
perfecciona el contrato la oferta ms conveniente; que segn los casos puede ser la ms alta o
la ms baja.

Es muy comn en el Derecho administrativo. La prev el decreto 6900/63 sobre

contrataciones oficiales.

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 El Consentimiento

Opcin y prelacin Como sealamos anteriormente (vase supra nums. 1.8.2.1 y 1.8.2.2.)
la opcin y la prelacin son supuestos que nacen de un contrato, es decir convencionales; en
cambio la oferta nace de una declaracin unilateral.

En la opcin y prelacin surge un Derecho subjetivo en un caso puro y en el otro modal,

pero siempre provenientes de acuerdos de voluntad.

En cambio en la oferta no nace un Derecho subjetivo, porque puede revocarse mientras

no se haya aceptado (art. 1150). Aun en el caso de que la oferta fuera irrevocable, no habra
nacido de un contrato, sino de la voluntad unilateral del oferente.

El contrato de opcin, es una clusula que puede insertarse en cualquier contrato, pero
esa clusula es de tal relieve que parece dominar todo el contrato de que forma parte.

Sobre la naturaleza jurdica de la opcin, se sostiene que es un contrato de formacin

sucesiva, que se forma ntegramente cuando se ejercita el derecho de opcin; y por otro lado que
el contrato existe desde el comienzo, slo quedan en suspenso los efectos; existe desde antes.

1.2. Requisitos

Para que haya oferta deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Ser completa: es decir
que como lo determina el art. 1148 debe: 1) ser dirigida a persona o personas determinadas; 2)
recaer sobre un contrato especial, es decir determinado; 3) hacerse con todos los antecedentes
constitutivos de los contratos, o sea con todos los elementos que permitan a quien se dirige la
oferta, apreciar si le conviene su aceptacin. De este modo, al destinatario le bastar slo decir
s, para que se configure el contrato, lo que equivale a decir que la oferta debe ser autosuficiente.
No obstante en determinadas circunstancias la ley admite ciertas atenuaciones; como ejemplo
podemos sealar la fijacin del precio en la compraventa (arts. 1349-52). b) Ser vinculante:
entendida en el sentido de que es seria o sea hecha con intencin de obligarse, si el destinatario
la acepta. Las circunstancias de hecho lo determinarn. A ttulo de ejemplo podemos destacar
que no lo sern las hechas iocandi causa, las que contengan la clusula sin compromiso o sujeta
a confirmacin; las dirigidas a personas distintas de las que deberan aceptarlas, etctera. c) Ser
en forma adecuada al contrato que se propone celebrar: en principio hay libertad o sea carencia
de formalidades, pero puede ser que la ley o las partes las establezcan. Ejemplo de imposicin
legal las encontramos para las donaciones previstas en el art. 1810.

Oferta Al Publico La persona que propone la celebracin de un contrato, puede hacerlo a una
persona determinada o al pblico en general.

25
 El Consentimiento

Respecto al primer caso no hay ningn problema; s lo hay en cuanto al segundo, pues
tanto doctrinaria como legislativamente se discute si son o no vlidas. Los que rechazan validez
a la oferta al pblico sostienen que podra darse la circunstancia de que varias personas
aceptaran y el oferente no pudiera cumplir con todas ellas.

Esta oferta al pblico puede asumir diversas formas; entre ellas la de los aparatos
automticos, de prestacin de servicios como transportes, realizacin de actos tales como
espectculos; circulares, avisos, exposiciones de mercaderas, anuncios, etctera.

Consideramos que la validez de esa oferta al pblico depende en cada caso de las
circunstancias que la revisten. El anuncio de exhibicin de una obra de teatro, que implica una
oferta al pblico, estar sujeto en cuanto al expendio de las entradas de admisin, a que todava
queden ellas, no pudiendo negarse el anunciante a la venta de las mismas, de haber localidades.

En nuestro Derecho a travs del art. 1148 que establece que la oferta debe ser dirigida a
persona determinada, se ha podido sostener que la oferta al pblico carece de valor. Otra
interpretacin, con la que coincidimos, considera que el trmino determinado debe entenderse
como determinable; es decir que puede existir indeterminacin de la persona a la que va dirigida
la oferta, pero ella lo ser slo en el momento en que se lanza la oferta, en que no habr
identificacin de la persona que luego resultar acreedor, pues al aceptar ya habr
individualizacin y desaparecer la indeterminacin.

Si el que emite la oferta al pblico lo hace bajo la forma de promesa, como lo es la de

recompensa, inclusive la propia ley le da carcter obligatorio (art. 2536).

En la nota al 1148, Vlez, luego de citar y referirse a Troplong y Savigny, y de negar

eficacia a las ofertas hechas al pblico mediante circulares, prospectos, etc., destaca que lo
contrario debe decirse de las promesas de recompensa, de los ttulos al portador, de las
obligaciones abstractas. Esto surge de la necesidad de la seguridad jurdica en las transacciones.

XI. VALOR JURIDICO

11.1. Obligatoriedad y autonoma

Un problema interesante del Derecho es el de determinar si la oferta que se emite adquiere

o no carcter obligatorio y autnomo.

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 El Consentimiento

Por obligatoriedad de la oferta se entiende que, desde que ella es conocida por el
destinatario, el oferente debe mantenerla durante cierto tiempo. Esta cuestin se vincula con la
retractacin de la oferta.

La autonoma de la oferta significa que al emitirse, ella se hace independiente; por lo que
no interesa la posterior muerte o incapacidad legal del oferente. Esta cuestin se vincula con la
caducidad de la oferta.

11.2. Diversas soluciones sobre la obligatoriedad

Emitida la oferta cabe admitir o no que la misma obliga. Ambas posiciones se han
sostenido. Por ejemplo en el Derecho romano la pollicitatio u oferta careca de trascendencia,
salvo en los casos en que se la hubiere hecho con voto a la divinidad o a la ciudad.

Ahora bien, se admita o no el carcter obligatorio de la oferta, tanto el criterio afirmativo

como el negativo admiten atenuaciones. El afirmativo en cuanto no sera posible que
perpetuamente tuviera ese carcter. El negativo en cuanto que en determinados casos debe
admitrsele el carcter obligatorio.

11.3. Fundamentos de la obligatoriedad

Para cimentar el carcter obligatorio de la oferta se han dado varias teoras; vinculndola
al problema de la retractacin de esa oferta, y al grado de responsabilidad por esa actitud. As
tenemos: la de la voluntad unilateral; la de la culpa in contrahendo de Ihering; la de la obligacin
legal; la del acto ilcito; la del abuso del derecho; la de la opcin.

11.4. Solucin en el Derecho civil argentino.

En el Cdigo Civil

Nuestro Cdigo Civil en el art. 1150 establece que las ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas.

Es decir que el proponente no tiene obligacin de mantener la oferta durante ningn

tiempo a la espera de la aceptacin. Puede revocarla en cualquier momento, ad nutum, es decir
a voluntad. Tiene carcter precario.

Cuando al sealar los requisitos de la oferta (vase supra n 2.3.) dijimos que debe ser
vinculante, lo hicimos entendiendo este trmino en el sentido de que se hace con un propsito
serio de quedar obligado si se acepta, pero en el nterin puede ser revocado.

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 El Consentimiento

En cambio en otros Cdigos como el alemn, suizo y brasileo se establece el principio

de que la oferta obliga, para que ello no ocurra debe expresamente eliminarse la obligatoriedad
reservndose el derecho de revocarla o aun decidir libremente sobre la aceptacin formulada.

La situacin que estamos analizando juega para los contratos entre ausentes, pues en
cuanto a los entre presentes, ellos se forman instantneamente. En cuanto a aqullos la
posibilidad de revocar queda vencida desde que se ha enviado la aceptacin, en virtud de lo
dispuesto por el art. 1154.

La facultad de revocacin se puede ejercitar sin perjuicio de que esa actitud lleve a un
caso de responsabilidad precontractual, que conducir a resarcir daos y perjuicios, pero nunca
a obligarlo a celebrar el contrato.

Cabe preguntarse qu sucede si el oferente nada dice sobre la revocacin y a la vez el

aceptante an no ha aceptado; sigue' abierta en forma indefinida para ste la posibilidad de
aceptar? o la oferta tiene un plazo de caducidad? Si bien sabemos que en nuestro Derecho la
oferta no vincula, queda el interrogante respecto al silencio, en la retractacin. En los contratos
entre presentes no hay problemas pues slo se verifica en forma instantnea (art. 1151); en
cambio para el de ausentes la ley nada dice, por lo que debe entenderse que queda indefinida y
que en cualquier momento el destinatario podr aceptar al no haberse retractado la oferta. En
cambio en el Derecho alemn ella slo puede ser aceptada hasta que el oferente pueda esperar
la llegada de la respuesta en circunstancias normales.

Otro interrogante se plantea con la aceptacin formulada sin saber de la retractacin. En

ese caso no habr conclusin del contrato, pero s podr caber el resarcimiento previsto por el
1156.

11.5. En el "Proyecto" de reformas de 1936

El Proyecto de reformas al Cdigo Civil argentino efectuado en 1936 propuso que la oferta
fuese obligatoria, siguiendo al Cdigo Alemn. As dispuso en el art. 794: "Cuando la propuesta
se hiciere a un ausente y no llevase plazo, el que la propuso quedar obligado hasta el momento
en que pueda esperarse el recibo de la contestacin expedida a tiempo y regularmente."

11.6. En el IV Congreso Nacional de Derecho Civil en 1969

En el recientemente celebrado IV Congreso Nacional de Derecho Civil, en relacin al

tema n" 12 sobre: "Fuerza vinculante de la oferta del contrato", de le ge ferenda la Comisin
aconsej que deber reconocerse a la oferta poder vinculante durante el lapso en que pueda la

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 El Consentimiento

otra parte concretar su aceptacin. Excepto si se hubiese hecho reserva expresa para la
retractacin; y entre los casos de caducidad de la oferta se incluy el transcurso de un plazo
implcito y suficiente, conforme a las circunstancias particulares del contrato, para que la
aceptacin pudiera haberse producido. Este plazo ser de quince das.

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 El Consentimiento

XII. OFERTAS IRREVOCARLES

12.1. Supuestos en nuestra legislacin. Fundamentos

La facultad de revocacin que tiene el oferente, la puede renunciar o limitar

temporalmente. Esos dos supuestos son contemplados en el art. 1150.

Configuran casos de renuncias unilaterales recepticias, pero mientras no hayan llegado a

conocimiento del destinatario, podrn ser revocadas.

El fundamento se lo trata de justificar en la voluntad unilateral, en una opcin no

contractual, en el contrato tcito.

12.2. Vigencia temporal

El proponente al emitir la oferta puede obligarse a permanecer en ella hasta una poca
determinada. Es decir que en el nterin no puede revocar, y la aceptacin perfecciona al contrato.
De esa manera el destinatario ha adquirido un derecho subjetivo. Situacin similar es la
declaracin de que la aceptacin ser oda si llega en determinado tiempo.

Renuncia a la facultad de retractarla. Lmite: teoras

En este caso el problema estriba en saber cundo caduca esa renuncia o si queda en
forma indefinida.

Entre las posibilidades de limitacin tenemos: la de la prescripcin decenal (art. 4023), la

de solicitar la fijacin de un plazo por el juez (arts. 541, 618 primera parte, 620; en el Cdigo
italiano, arts. 1329 y 1331); en cualquier momento (Brebbia), en tiempo verosmil.

Este ltimo criterio se aconseja en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, como de

lege lata: "El segundo de los supuestos del apartado 2" del art. 1150, debe interpretarse en el
sentido de que la oferta se mantiene en el lapso durante el cual puede esperarse la llegada a
conocimiento del proponente de la aceptacin remitida a tiempo y regularmente."

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 El Consentimiento

XIII. CADUCIDAD. SUPUESTOS

Nuestro Cdigo Civil no admite la autonoma de la oferta, as es que dispone el art. 1149:
"La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para
contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado."

De esta manera la oferta caduca cuando el oferente fallece o pierde su capacidad antes
de haber conocido la aceptacin. Esta norma juega slo para los contratos entre ausentes, y no
para los celebrados entre presentes.

El fallecimiento comprende tanto la muerte natural como la declaracin de ausencia con

presuncin de fallecimiento.

La prdida de capacidad (supuestos del art. 1160) tambin abarca a los inhabilitados del
art. 152 bis.

Este principio de la caducidad general a todos los contratos, no se aplica a la donacin,

pues para ella rige el art. 1794: "Si la donacin se hace a varias personas separadamente, es
necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella slo tendr efecto respecto a
las partes que la hubiesen aceptado.

Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptacin de uno o alguno de los

donatarios se aplica a la donacin entera. Pero si la aceptacin de los unos se hiciera imposible,
o por su muerte o por revocacin del donante respecto de ellos, la donacin entera se aplicar a
los que la hubiesen aceptado."

Cabe preguntarse qu sucede si la oferta es irrevocable, y fallece o cae en incapacidad el

proponente. Subsiste o no la propuesta? En general debe considerarse que subsiste, salvo que
de su propia naturaleza resulte lo contrario, como si fuera personalsima. Este criterio se sostuvo
en el despacho de mayora aconsejado en el IV9 Congreso Nacional de Derecho Civil.

XIV. ESPECIES: ALTERNATIVAS Y CONJUNTAS

El art. 1153 establece: "Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que
puedan separarse, la aceptacin de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no
pudiesen separarse, la aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo
contrato."

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 El Consentimiento

Es decir que en la oferta alternativa o de cosas que pueden separarse, la aceptacin de

una perfecciona el contrato. Por ejemplo, si se ofrece vender o alquilar un determinado producto,
la opcin que haga el destinatario por una de ellas, hace que el contrato quede perfeccionado.

En cambio si la oferta no es susceptible de separacin, la declaracin de aceptar una sola

de ellas, importa una propuesta de nuevo contrato. Es decir ser una contrapropuesta.

El problema se crea en determinar cundo es o no separable. Depender de las

circunstancias de cada caso el fijarlo.

XV. FORMAS Y MODALIDADES

15.1. Expresin

Por la manera de expresarse puede ser expresa (personalmente, correspondencia,

mandatario, agente) o tcita (oferta al pblico, en aparatos automticos, de servicios adecuados).
La explicacin fue dada anteriormente.

15.2. Conclusin del consentimiento

Conforme al modo en que lleva a la conclusin del consentimiento, puede ser entre
presentes y entre ausentes.

XVI. ACEPTACION

Concepto

Como ya hemos sealado, para que se perfeccione el contrato la oferta debe ser
aceptada.

Luego la aceptacin es tambin una declaracin de voluntad unilateral y recepticia, pero

que en este caso tiene como destinatario al oferente. La persona que acepta se llama aceptante.

En los contratos entre presentes la aceptacin debe ser dada de inmediato, es decir se la
debe percibir instantneamente.

En los contratos entre ausentes desde que se la emite se considera que se perfecciona el
contrato (art. 1154).

En la concepcin clsica del consentimiento se considera que ambas partes contribuyen

en conjunto a fijar las reglas aplicables al contrato y discuten las condiciones propuestas por cada
una de ellas. A estos contratos de libre discusin se los denomina gr a gr. En cambio si no hay

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 El Consentimiento

posibilidad de discutir porque el oferente ya determin de antemano todas las condiciones y el

destinatario slo puede-'adherir a la celebracin del contrato o rechazarlo, habr un contrato por
adhesin.

16.1. REQUISITOS

16.1.1. Enumeracin

Las partes pueden imponer a la aceptacin todo tipo de modalidades, pero en general
deber cumplir los siguientes requisitos:

Ser pura y simple o sea corresponder exactamente a la oferta. No puede modificarla ni

imponerle condiciones; estos casos implicaran nuevas ofertas (art. 1152). El indicar a travs de
un telegrama "va carta", muy comn en nuestra prctica, a nuestro entender no puede configurar
aceptacin, pues no se puede conocer el contenido de ella, pero en determinadas circunstancias
y de acuerdo a los trminos empleados podra llegar a considerarse como aceptacin.

Dirigida al proponente, es decir que es recepticia. Como consecuencia de ello puede

retirarse hasta tanto no la haya recibido el destinatario de la oferta.

Debe ser seria.

Debe darse oportunamente, es decir en tiempo hbil. Si la oferta es verbal, debe aceptarse
en el acto. Si es escrita, en nuestro Derecho en principio no hay lmite en cuanto al tiempo de
aceptacin. Pero puede quedar limitado por retractacin o caducidad. En estos casos si llega la
aceptacin ser tarda, y cabr considerarla como extempornea, o sea carente de valor,
importando una nueva oferta (solucin del Cdigo alemn, arts. 146-150) o darle al oferente la
facultad de considerarla eficaz o ineficaz (posicin del Cdigo italiano, art. 1326). Creemos que
en la prctica ambas soluciones conducen al mismo resultado.

16.1.2. Modificacin e incompleta

Conforme al art. 1152 la aceptacin no puede modificar la oferta, es decir requiere

absoluta coincidencia, si no habr nueva oferta o contrapropuesta. Debe corresponder
exactamente a la propuesta en cuanto a todos sus elementos, como podran serlo el precio, la
cosa, la naturaleza del contrato, y las modalidades a que estuviera sujeto.

Al no permitirse ningn tipo de modificacin tambin se ha dicho que no puede ser

incompleta, es decir que no cabe admitir la teora de la puntualizacin que es la que considera
slo necesario el acuerdo sobre los puntos esenciales del contrato.

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 El Consentimiento

Hemos expuesto nuestra opinin (vase supra 1.7.2.2.) de que puede admitirse que el
juez interprete e integre los contratos cuando ello es susceptible de hacerse en base al acuerdo
sobre los puntos esenciales.

XVII. VALOR JURIDICO

17.1. Obligatoriedad: retractacin

Una vez aceptada la oferta se perfecciona el contrato, en consecuencia la declaracin

emitida adquiere el carcter de obligatoria. El querer dejarla sin efecto implicar responsabilidad
por incumplimiento de contrato, debiendo pagarse daos y perjuicios.

Puede ocurrir que transcurra un espacio de tiempo entre el momento en que se declara
que se acepta y el conocimiento de ella por el oferente, en este caso nuestra Ley en el art. 1155
admite que puede retractarse la aceptacin an no conocida por el proponente: "El aceptante de
la oferta puede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del
proponente. Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe
satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese
cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta."

Es decir que admite la teora de la informacin apartndose del criterio general de la

emisin establecido en el art. 1154.

El ejemplo clsico es el de que se enva por carta la aceptacin y luego por telegrama la
retractacin. Esta debe ser conocida antes o simultneamente con la aceptacin. Si llegara
posteriormente a sta el contrato ya est perfeccionado, es decir que la retractacin ser
inoperante. Ello significa que la segunda parte del art. 1155 tiene una redaccin defectuosa, pues
los daos y perjuicios provendrn del incumplimiento del contrato y no de la sola declaracin de
retractar.

XVIII. AUTONOMA: CADUCIDAD

El problema de la autonoma de la aceptacin se plantea en materia de contratos entre

ausentes. Conforme a nuestro Derecho el contrato se considera perfecto desde que se emite la
aceptacin (art. 1154). Luego la pregunta que cabe hacer es si la muerte o incapacidad del
aceptante posterior a la emisin de la aceptacin y anterior al conocimiento de la misma por el
proponente, extingue o no a ella.

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 El Consentimiento

Segn el art. 1149 la oferta queda sin efecto si el aceptante muere o se incapacita antes
de haber aceptado.

Entendemos que dicha norma significa que una vez emitida la aceptacin aunque no la
conozca el oferente, la muerte o incapacidad del aceptante no hace caducar la misma. Slo
jugara la caducidad contemplada en el art. 1149 en el supuesto de que declarada la aceptacin
an no se la hubiere emitido.

18.1. Formas

Al igual que la oferta por la manera de expresarse puede ser expresa o tcita; y asimismo
por la forma de concluir el contrato puede serlo entre presentes o entre ausentes.

Tambin las partes pueden agregar modalidades que faciliten o restrinjan la manera de
aceptar. Lo facilitarn cuando permitan que la aceptacin puede llegar por cualquier va, tal como
terrestre, area, telegrama o incluso decir que el silencio la implica. Pero esto ltimo debe tomarse
con extrema cautela, pues se podra invertir el principio legal acerca de que el silencio no vincula.
El ejemplo que comnmente se da es el del abono del diario, en que el silencio implica aceptacin
de que se lo siga entregando. En todos los casos debe observarse el grado de certidumbre que
implica el silencio, tenindose en cuenta que en principio implica rechazo de la oferta.

La restringirn, cuando slo pueda llegar la aceptacin a travs de una va determina.

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 El Consentimiento

XX. CONCLUSIN

La presente monografa concluye, que el Consentimiento se puede dar entre ausente y

presentes ,los vicios de estos son cinco, pero que dentro de cada uno de ellos existen subtipos de

errores, dolo, incapacidad, violencia y lesin.

Asimismo se observa que para que cada uno de ellos se concrete es necesario que se

consuma un acto especifico y que dependiendo de esta se clasificara dentro del vicio que le

corresponde. Con la expectativa que el presente trabajo de investigacin sea til para aplicarlo en m

vida diaria y , desempear eficientemente m profesin ante la justicia.

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 El Consentimiento

XXI. BIBLIOGRAFA

Arias Schreiber Pezet, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano. Tomo I. Contratos Parte
General. Gaceta Jurdica Editores. Segunda Edicin, Setiembre 2000. Lima. Per.
Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Contratos: Doctrina, Legislacin y Modelos. Editorial Rao.
Primera edicin. Noviembre 2000. Lima. Per.
Publicado por Juan Manuel Flores Crdenas en 12:16
http://juanmanuelflorescardenas.blogspot.pe/2011/03/el-consentimiento.html
MACHICADO, Jorge,"Vicios Del Consentimiento", Apuntes Juridicos, 2013
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/03/vco.html Consulta: Miercoles, 23 Agosto de
2017.

Publicado por Carol Elisa Quirz Santaya

http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista9/contrato.htm
Alumna del Quinto Ao de Derecho en la Universidad de San Martn de Porres. Lima,
Per.
E-mail: carolquiroz@gmx.net

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