Sandro Marcelo Kozikoski

O Compartilhamento de Infra-Estrutura Relacionado

Prestao do Servio de Telefonia e a Questo da
Remunerao pelo Uso dos Bens Compartilhados.

Sandro Marcelo Kozikoski 1

1. INTRODUO

O compartilhamento de infra-estrutura refere-se ao uso conjunto de

instalaes construdas para servir de base prestao dos servios pblicos
de energia eltrica, gua, saneamento, gs, telefonia, rodovias e ferrovias,
implicando, assim, o emprego compartilhado de postes, torres, dutos, subsolo
urbano, condutos e servides administrativas.
Em outras palavras, o compartilhamento envolve a utilizao uso das
estruturas fsicas de uma prestadora de servios pblicos por outra, com o
objetivo de otimizar as exigncias de qualidade dos servios prestados,
mediante o pagamento de preos mdicos.
oportuno registrar, assim, que a expresso compartilhamento, na
seara regulatria, empregada para referir-se: (a) ao uso comum de infra-
estrutura; e, (b), adotada ainda no que tange ao compartilhamento de redes
(diante do fenmeno da interconexo 2); desdobrando-se, assim, em dois

1
Mestre em Direito das Relaes Sociais UFPR. Prof. de Direito Processual Civil da
UniBrasil e do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Coordenador Adjunto do Curso de
Direito da UniBrasil. Advogado em Curitiba, scio integrante do escritrio Clmerson Merlin
Clve Advogados Associados.
2
Com efeito, considerando o modelo de concorrncia assimtrica estabelecido pela Lei
Geral de Telecomunicaes (de n. 9.472, de 16.07.1997), o artigo 155 deste diploma legal
estabeleceu que: Para desenvolver a competio, as empresas prestadoras de servios de
telecomunicaes de interesse coletivo devero, nos casos e condies fixados pela Agncia,
disponibilizar suas redes a outras prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse
coletivo. Trata-se, em verdade, do princpio de compartilhamento, constante de outras leis, tal
como se extrai do art. 58 da Lei do Petrleo (de n. 9.478, de 06.08.1997): Facultar-se- a
qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais martimos existentes ou a
serem construdos, mediante remunerao adequada ao titular das instalaes.

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campos distintos. A anlise ora levada a efeito cuidar da remunerao da

detentora da infra-estrutura compartilhada.
Sendo assim, tem-se que a importncia do compartilhamento de infra-
estrutura emerge de modo muito claro. Isto porque tal instituto permite a
economia na instalao e manuteno da infra-estrutura dos servios
compartilhados, o que gera barateamento dos custos por parte das empresas
prestadoras, agilizao no atendimento das metas de universalizao,
racionalizao estratgica de recursos, otimizao da manuteno contnua da
rede, etc.
Carlos Ari SUNDFELD reala que, por esse mecanismo, os custos de
criao e manuteno dessas infra-estruturas tornam-se economicamente mais
brandos, pois passam a ser diludos entre vrias atividades distintas.
Justamente por isso, entende-se que um dos possveis objetivos do
compartilhamento de infra-estrutura permitir a cobrana de tarifas mais
baixas dos usurios, uma vez que haver um custo proporcionalmente menor a
amortizar 3.
H que se destacar que, anteriormente aos processos de privatizao
implementados na dcada passada 4, sendo as diversas empresas pblicas da
responsabilidade do mesmo ente estatal, no era preciso regular o
compartilhamento, uma vez que no se cogitava que determinada prestadora
de servio pblico remunerasse outra pelo uso comum da estrutura fsica
pertencente mesma Pessoa Jurdica de Direito Pblico 5. Em ltima anlise,
3
SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurdico sobre o preo de compartilhamento de infra-
estrutura de energia eltrica. In Revista Dilogo Jurdico, Salvador, Ano 1, Vol. 1, n. 07,
outubro de 2001.
4

O Programa Nacional de Desestatizao PND foi implementado pela Lei n. 8.031/90.

No entanto, somente com o advento do Governo Fernando Henrique Cardoso ganhou novo
impulso com a promulgao das Leis n. 8.987, de 13.2.1995, n. 9.074, de 7.7.95,
posteriormente alteradas pela Lei n. 9.648, de 27.5.1998. Particularmente no que tange ao
servio de telefonia, oportuno destacar que a Emenda Constitucional n. 8/95 criou as condies
necessrias abertura do mercado de telecomunicaes.
5

Com efeito, Carlos Ari SUNDFELD destaca que at bem pouco tempo, o emprego
desta metodologia se processava de modo quase que natural. Os diversos servios pblicos
eram prestados por entidades estatais, integrantes da chamada Administrao direta ou
indireta. Nesse contexto, as infra-estruturas eram compartilhadas no por fora regulamentar,
mas por pura e simples deciso do titular e prestador dos servios, o Estado (SUNDFELD,
Carlos Ari. Estudo jurdico sobre o preo de compartilhamento de infra-estrutura de energia
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como gestor de diversas entidades prestadoras de servios pblicos,

vinculadas Administrao direta e indireta, e responsvel pelos investimentos
necessrios, o prprio Estado deliberava acerca da destinao conferida
infra-estrutura por ele construda e viabilizada.
Contudo, aps o fenmeno das privatizaes, fez-se necessrio
regulamentar a matria atinente ao compartilhamento de infra-estrutura, at
mesmo porque, com a mudana de paradigma, observou-se acentuado
movimento pela implementao de receitas extras, a serem cobradas dos
novos prestadores de servios pblicos, exigncias essas conduzidas por parte
dos segmentos pblico e privado 6.
Porm, Paulo Roberto Ferreira MOTTA observa que, atualmente, a
grande questo que se coloca a da fixao dos preos (aluguel, taxa de
ocupao, pedgio, tarifa), que devero ser pagos pelas prestadoras pelo uso
das estruturas compartilhadas de propriedade de terceiros 7.
guisa de esclarecimento, Paulo Roberto Ferreira MOTTA assevera que
a proprietria ou detentora de uma rede no pode negar o compartilhamento
8
simultneo por outra prestadora de servios , de sorte que,

eltrica).
6
Com a privatizao, os Municpios, Estados, Unio, alm de suas Agncias e
concessionrios, deixaram de ver no operador de servios de telecomunicaes um ente com
direito ao uso gratuito de bens pblicos. Iniciou-se, ento, forte presso para exigir, desses
operadores, uma remunerao pelo uso da infra-estrutura pblica (subsolo urbano, espao
areo, postes e torres de transmisso de energia, leito de rodovias e ferrovias, etc.). Com a
crise fiscal atingindo agudamente os Municpios, a cobrana sobre as empresas de
telecomunicaes vem sendo tentada como uma fonte alternativa de arrecadao. Em um
primeiro momento, a presso atinge apenas as empresas, que ensaiam variadas reaes,
inclusive judiciais. Mas claro que o passo seguinte ser a demanda por regulao da prpria
ANATEL, seja para tentar fazer dela um aliado ou rbitro que de algum modo contenha as
presses arrecadatrias de terceiros, especialmente dos Municpios, seja para, em um
segundo momento, buscar mecanismos de compensao dos novos custos suportados
(SUNDFELD, Carlos Ari. A regulao das telecomunicaes papel atual e tendncias futuras,
In Direito e regulao no Brasil e nos EUA, So Paulo: Malheiros, 2004. p. 121).
7
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras, Barueri: Manole, 2003. p.
192.
8
Conforme ressalvado por Carlos Ari SUNDFELD, a doutrina das essential facilities tem
tomado relevo nos ltimos anos, especialmente nos pases de common law, para justificar a
existncia, em favor de prestadores de servios de interesse pblico, de direito subjetivo ao uso
da infra-estrutura pertencente ou controlada por terceiros. No Brasil, o direito que essa doutrina
busca assegurar j est expresso no art. 73 da LGT, o qual garante s prestadoras de
telecomunicaes de interesse coletivo o direito subjetivo ao uso compartilhado da infra-
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contemporaneamente, os conflitos de interesses residem na fixao do preo

da remunerao devida:

J quando a questo envolver bens de propriedade de diferentes empresas

prestadoras de servios pblicos, o problema se apresenta mais complexo.
Primeiro, porque a proprietria de uma rede no pode negar direito
compartimentalizao desta por outra empresa prestadora. O conflito, assim,
repousa, exclusivamente, na fixao do preo a ser pago pela utilizao da
rede 9.

preciso destacar que, na seara legislativa, a matria tratada de modo

sistemtico. Em relao ao compartilhamento de infra-estrutura envolvendo a
prestao do servio de telefonia fixa, o espao normativo, embora sinttico,
reside na Lei Geral de Telecomunicaes, mais especificamente em seu art.
73.

2. O COMPARTILHAMENTO DE INFRA-ESTRUTURA NA LEI N. 9.472/1997

(LGT)

O servio de telefonia considerado essencial e a sua titularidade

pertence Unio (art. 21, XI, da Constituio Federal). Aps o advento da
10
Emenda Constitucional n. 8, de 15.8.1995 , a Lei Geral de Telecomunicaes
(Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997) surgiu como marco regulatrio no
segmento em questo, disciplinando as redes de telecomunicaes, impondo
metas de universalizao e prestao adequada dos servios de telefonia. At
o advento da LGT, os textos normativos voltavam-se mais ao aspecto
autorizativo do que propriamente regulatrio. Com efeito, rompendo com os
estrutura alheia (SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurdico sobre o preo de compartilhamento
de infra-estrutura de energia eltrica).
9

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. cit., p. 192.

10

No obstante toda a dimenso do mercado de telecomunicaes, caracterizado pela

alta tecnologia e dinamismo, ressalta-se que a abertura desse setor tambm esteve
diretamente relacionada com as presses internacionais para a desregulamentao do
monoplio estatal e, conseqentemente, a supresso das barreiras para a entrada de
investimentos estrangeiros (LEHFELD, Lucas de Souza. As novas tendncias na
regulamentao do sistema de telecomunicaes pela agncia nacional de
telecomunicaes anatel, So Paulo : Renovar, 2003. p. 53).
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modelos jurdicos anteriores, a LGT alterou conceitos at ento praticados,

criando outro parmetro estrutural para a regulamentao do mercado,
(privilegiando a competio e viabilizando concorrncia assimtrica), o que
exigiu, desse modo, a adaptao dos instrumentos de outorga.
Dentre outros objetivos, o Poder Pblico assumiu como meta garantir o
acesso de toda a populao s telecomunicaes, mediante tarifas e preos
mdicos, em condies adequadas, alm de estimular a expanso do uso de
redes e servios de telecomunicaes, criando, ainda, condies para que o
crescimento do setor seja harmnico com as metas de desenvolvimento social
do Pas (artigo 2 da LGT). Alm disso, em consonncia com os postulados
constitucionais regedores da atividade econmica, a LGT consagrou o direito
bsico dos usurios ao servio pblico de telecomunicaes que, por seu
turno, deve ser prestado sem interrupo e com padres de qualidade e
regularidade (artigo 3 da LGT).
Sendo assim, com o objetivo de fazer cumprir essas diretrizes basilares,
por fora do art. 1, nico, da Lei n. 9.472/97, a Unio delegou ANATEL as
competncias arroladas no artigo 19 daquele diploma legal, garantindo-lhe as
prerrogativas necessrias ao seu adequado exerccio (artigo 9 da LGT).
Por fora destas premissas, foroso observar que a Lei Geral de
Telecomunicaes, em seu artigo 73, imps a obrigatoriedade do
compartilhamento de infra-estrutura entre as diversas prestadoras de servio
pblico, de forma no discriminatria e limitando eventual cobrana pelo uso a
preos justos e razoveis:

Art. 73. As prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo

tero direito utilizao de postes, dutos, condutos e servides pertencentes
ou controlados por prestadoras de servios de telecomunicaes ou de outros
servios de interesse pblico, de forma no discriminatria e a preos e
condies justos e razoveis.
nico: Caber ao rgo regulador do cessionrio dos meios a serem
utilizados definir as condies para adequado atendimento do disposto no
caput.

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Como visto, a doutrina pacfica no entendimento de a obrigatoriedade

do compartilhamento constituir-se em uma das premissas bsicas do servio
de telecomunicaes:

No menos importante o preceito que assegura s prestadoras de servios

de telecomunicaes, de interesse coletivo, direito utilizao de postes,
dutos, condutos e servides, pertencentes ou controlados por prestadoras,
tambm de outros servios de interesse pblico, de forma no discriminatria e
a preos justos e razoveis. Em virtude disso, tero direito, por exemplo, ao
uso mtuo de postes de distribuio de energia eltrica, de lanar redes de
cabos pticos ao longo da faixa de domnio das estradas pblicas federais,
estaduais e municipais, mesmo quando concedidas explorao de
particulares. As condies para o adequado entendimento dessa regra (art. 73)
devero ser definidas pelo rgo regulador do cessionrio dos meios a serem
utilizados, isto , se a utilizao for de estrada federal, o DNER, se de postes
de distribuio de energia eltrica, a Agncia Nacional de distribuio de
energia eltrica, a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), e assim por
diante 11.

Esta imposio de compartilhamento - comum no apenas prestao

do servio de telecomunicaes - no arbitrria. Os motivos determinantes
para a imposio legal de compartilhamento de infra-estrutura decorrem da
necessidade de viabilizar a adequada e racional prestao do imprescindvel
servio pblico de telecomunicaes, bem como de possibilitar a utilizao
deste servio pelos usurios finais mediante o pagamento de tarifa acessvel.
Com efeito, a partir da edio da LGT no resta dvida estar assegurado
s empresas de telecomunicaes um direito subjetivo oponvel aos detentores
de infra-estruturas, sejam eles prestadores de servios de telecomunicaes ou
de outros servios de interesse pblico. No por outra razo, as Agncias
Reguladoras destes segmentos (ANATEL, ANEEL e ANP) editaram a
Resoluo Conjunta (de n. 01/1999) regulamentando a matria 12.

11
ESCOBAR, J. C. Mariense. O novo direito de telecomunicaes. Porto Alegre :
Livraria do Advogado, 1999. p 33.
12
Com efeito, o art. 4 da Resoluo Conjunta n. 01/1999 estabelece que: O agente que
explora servios pblicos de energia eltrica, servios de telecomunicaes de interesse
coletivo ou servios de transporte dutovirio de petrleo, seus derivados e gs natural, tem
direito a compartilhar infra-estrutura de outro agente de qualquer destes setores, de forma no
discriminatria e a preos e condies justos e razoveis, na forma deste regulamento.

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Consoante j foi dito, a imposio do compartilhamento est assentada

na racionalizao dos meios e, por conseqncia, dos prprios servios para a
sua mais adequada prestao, a preos mdicos ao usurio, atendendo-se
assim as regras contidas nos artigo 1, 2, incisos I, II, IV e VI, art. 3, incisos I
e VII e artigo 5, da LGT.

3. A QUESTO DO PREO JUSTO E RAZOVEL.

De acordo com a legislao (LGT, art. 73) aplicvel ao tema, os preos e

as condies do contrato de compartilhamento de infra-estrutura devem ser
justos e razoveis. H que se tratar, portanto, das premissas necessrias
delimitao da justia e razoabilidade do preo.
De incio, h que se observar que qualquer critrio de fixao de preos
no pode ter como base o custo de construo da rede, mas, pelo contrrio,
apenas e exclusivamente, a parcela do quantum necessrio sua manuteno.
Fora disso, no h realizao de preo justo e razovel. O raciocnio esposado
decorre, dentre outras razes, do fato de que o uso secundrio e
compartilhado da infra-estrutura instaura uma relao jurdica contratual que
tem certas semelhanas com a locao de espao fsico.
A imposio legal de que os preos devam ser justos e razoveis incide
na relao jurdica como norma de natureza cogente, como forma de curar pelo
13
interesse pblico subjacente . Atendendo, outrossim, ao postulado de que a
14
propriedade deve cumprir com sua funo social (art. 5 da LGT ) implica
13
absolutamente vo crer, sobretudo em setores regulados, e com especial fora
naqueles setores em que h uma clara dominao do mercado, que o contrato influencia
apenas a relao das partes. Exemplificativamente, um contrato de interconexo firmado entre
o detentor de uma rede fixa de telecomunicaes e aqueles concorrentes que a ela precisam
se interconectar influencia a esfera de milhares de consumidores e outros tantos concorrentes,
existentes e potenciais. A regulao deve servir, ento, a compatibilizar a negociao privada
contratual com seus efeitos pblicos (SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade
econmica (princpios e fundamentos jurdicos), So Paulo : Malheiros, 2001, p. 69).

14
O princpio constitucional da funo social da propriedade, previsto no artigo 5, XXIII,
da Constituio Federal e, irrefutavelmente, substanciado no artigo 5 da LGT dado que no
pode ser desconsiderado para determinao do preo justo e razovel em matria de
compartilhamento: Art. 5. Na disciplina das relaes econmicas no setor de
telecomunicaes observar-se-o, em especial, os princpios constitucionais da soberania
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15
compresso da autonomia da vontade . Da a razo pela qual, qualquer
clusula contratual ajustada ao seu arrepio, haver de sofrer os efeitos da
reviso pela via administrativa ou judicial.
Entenda-se, neste ponto, que a razoabilidade do preo dado jurdico
que se manifesta atravs da imposio de observncia do princpio
constitucional da proporcionalidade (art. 5, LIV, da Constituio de 1988).
16
Nesta linha bem ensina Jos Joaquim Gomes CANOTILHO que o princpio
da proporcionalidade lato sensu (enquanto macro-princpio) proverbialmente
denominado princpio da proibio do excesso. Vinculada proteo direta ou
indireta de direitos fundamentais, a proporcionalidade alarga-se para proteger
tambm as relaes entre particulares (no se limitando s relaes cidado
versus Estado), emergindo, na ordem jurdica, como verdadeiro princpio
constitucional geral 17.
Com efeito, falar-se de razoabilidade do preo praticado no
compartilhamento de infra-estrutura, significa ver sua fixao jungida ao

nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do

consumidor, reduo das desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do poder
econmico, e continuidade do servio prestado no regime pblico.
15
No por outra razo, Calixto SALOMO FILHO observa que: Essa a razo de se
afirmar que o fenmeno do compartilhamento se faz sentir atravs de um amplo dirigismo
contratual. Dirigismo contratual que se revela, como visto, tanto na obrigao contratual como
no contedo da contratao. interessante notar, por outro lado, que esse tipo de regulao
implica uma mudana de rumos do dirigismo contratual e, de fato, o reconhecimento de seu
mais amplo aspecto (SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 67).
16

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 5. ed., Coimbra : Almedina, 1991. p.

386.

17
Um dos seus corolrios a exigncia de conformidade ou adequao de meios. Eis
que com esta exigncia pretende-se salientar que a medida adoptada para a realizao do
interesse pblico deve ser apropriada para a prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes.
Com efeito, extrai-se da que qualquer ato constritor de direitos subjetivos s ser legtimo se a
medida escolhida, diante do caso concreto, alcanar de modo mais prximo a satisfao do
interesse pblico subjacente. Outro desdobramento do referido macro-princpio o requisito da
exigibilidade ou da necessidade, ou melhor, o <princpio da necessidade> ou da <menor
ingerncia possvel>, revelador, portanto, da exigncia de se provar que, para a satisfao de
determinados fins, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado. Por
fim, CANOTILHO, sobre o princpio da proporcionalidade em sentido restrito, ensina que,
admitindo-se que um meio seja ajustado e necessrio para alcanar determinado fim, mesmo
neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a interveno proporcional <carga
coactiva> da mesma. Meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de
ponderao, a fim de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao
fim (CANOTILHO, JJ. Gomes. Op. cit., p. 387).
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atendimento da proporcionalidade que, por sua vez, vincula-se idia de

equilbrio, de medida adequada, de racionalidade, ou seja, de valor no
arbitrrio ou excessivo.
Cabe salientar que a incidncia do princpio da razoabilidade-
proporcionalidade decorre do fato de estar em jogo no interesses particulares
das empresas contratantes, mas os direitos dos usurios do servio pblico de
telecomunicaes. Afinal, insista-se, o compartilhamento mecanismo que visa
garantir a universalizao do servio e racionalizar o preo mediante o
barateamento de custos. Por isso que o preo a ser pago pelo
compartilhamento de infra-estrutura deve ser razovel e proporcional, devendo
garantir apenas a cobertura de custos de manuteno.
Alis, no se pode olvidar que razoabilidade do preo o legislador
agregou a exigncia de sua justia. E aqui, por bvio, a justia e razoabilidade
do preo, mais que qualquer dado afervel pelo Direito, elemento que deve
ser cotejado atravs das condies de mercado.
Aceite-se, portanto, que a noo de preo justo e razovel vinculada
anlise das condies de mercado encontra respaldo na doutrina brasileira.
Neste sentido, por exemplo, observa-se o magistrio de Carlos Ari SUNDFELD.
Referido autor, aps demonstrar que o art. 73 da Lei Geral de
Telecomunicaes aplica-se tambm s concessionrias de energia eltrica,
sustenta que o pargrafo nico do art. 21 da Lei da Concorrncia confere
parmetro determinao do que seja preo justo. Para o autor citado, a
concepo da justia e razoabilidade do preo, pode ser feita a partir da
anlise de mercados competitivos comparveis, sendo a experincia
internacional um possvel parmetro neste aspecto; ou a partir de outras
circunstncias econmicas e mercadolgicas relevantes 18.
Nota-se, ademais, que na grande maioria dos casos em questo,
foroso admitir pela ocorrncia de um quadro de concorrncia imperfeita, onde
no se tem a opo ou escolha sobre com quem contratar. Em face deste
cenrio, no despropositado afirmar que empresas monopolizadoras da infra-

18
SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurdico sobre o preo de compartilhamento de infra-
estrutura de energia eltrica.
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estrutura podem se aproveitar da situao para imposio de contraprestaes

desproporcionais e totalmente dissociadas do conceito de preos justos e
razoveis. Em muitos casos, o desequilbrio est presente desde o momento
da assinatura do contrato de permisso de uso, com evidente quebra da sua
base-objetiva.
Por tais razes, importa observar que a exigncia de preo excessivo
pode configurar infrao ao direito concorrencial e autorizar a interveno
estatal. Nesse contexto, a doutrina das essential facilities (j abordada em nota
anterior) til para identificar em que medida o preo praticado por fora do
contrato de permisso de uso da estrutura compartilhada pode ou no
representar uma limitao livre concorrncia no mercado de
telecomunicaes.
Sendo assim, a exigncia de preo excessivo pode ser visualizada como
uma possvel infrao da ordem econmica, medida que ela conduz ao
aumento arbitrrio de lucros em favor de quem exerce posio dominante no
mercado, prtica cuja ocorrncia repelida por fora do previsto na
Constituio Federal (art. 173, pargrafo 4) e da Lei da Concorrncia (Lei n.
8.884/94, arts. 20, III e IV, e 21, XXIV). Veja-se, ademais, que os atos
tipificados no art. 20 da Lei n. 8.884/94 prescindem da demonstrao de culpa
do agente. Nessa linha de raciocnio, a fixao de preo abusivo para alm
do que pode ser considerado justo e razovel (art. 73 da LGT) como
contrapartida pelo uso comum da estrutura compartilhada -, representaria, em
tese, infrao ordem econmica 19.
Poder-se-ia argumentar, ademais, que os preos assumidos
contratualmente no poderiam ser revistos, uma vez que, fixados inicialmente

19
Calixto SALOMO FILHO, neste aspecto, salienta que: A mesma migrao da
situao contratual para o status institucional ocorre no campo regulatrio. As mesmas razes
que criam a posio dominante do mercado impem uma reao em sede contratual. A
situao contratual no mais suficiente para garantir livre acesso e condies equnimes de
contratao. O aparato regulatrio deve, ento, estabelecer proteo institucional para o
acesso ao mercado. A proteo institucional deve-se dirigir a todas as variveis que possam
causar descompasso concorrencial. Por outro lado, tambm necessrio que se explicitem em
regras concretas na relao contratual entre os agentes que permitam dar atuao a esses
princpios gerais (SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 68).
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no contrato, no estariam configuradas alteraes supervenientes capazes de

alterar a equao do pacto inicial.
A tese, admitida apenas ad argumentandum tantum, seria facilmente
afastada. Isto porque, a regulao estatal dos preos dos servios estatais
explorados por particulares pode se revestir de distintas modalidades, indo do
simples acompanhamento da evoluo dos preos (controle mnimo) at a
prpria fixao de seu valor (controle mximo), passando por diferentes
mecanismos de verificao de regularidade dos reajustes ou de represso dos
abusos. Em seu grau mximo, esse controle pode envolver a imposio de
reduo compulsria de tarifas, inclusive por meio da conteno de seu
reajustamento, o que sempre dever ser feito com a preservao do equilbrio
da relao (mediante pagamento de indenizao pelo concedente ou
diminuio das obrigaes do concessionrio, por exemplo) 20.
Alm disso, em matria contratual, foroso concluir que o paradigma
21
da autonomia da vontade encontra-se delineado em novos moldes,
rompendo com o destaque conferido fora coativa ou vnculo de
cumprimento. Com efeito, o Cdigo Civil vigente (Lei n. 10.406/2002), ao
incorporar a clusula rebus sic stantibus - que permite alterar a execuo do
contrato quando modificaes imprevistas asfixiam o equilbrio contratual,
sacrificando uma das partes em prol do lucro excessivo do outro -, confirmou o
abrandamento do rigor do princpio pacta sunt servanda, admitindo ainda a

20

SUNDFELD, Carlos Ari. A regulao de preos e tarifas dos servios de

telecomunicaes, In Direito administrativo econmico, So Paulo : Malheiros, 2000, p.
321/322.
21

Com efeito, o art. 702 do antigo CC portugus dizia que os contratos legalmente
celebrados devem ser pontualmente cumpridos; importando para os contraentes "fora de lei".
Vale dizer: sempre se deu nfase ao postulado pacta sunt servanda, o que significa
coercibilidade e inderrogabilidade unilateral. O art. 1.092 do revogado CC de 1916, ao regular o
cumprimento e a execuo das obrigaes, confirmou a ideologia do cumprimento pela
manifestao de vontade.

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resoluo por onerosidade excessiva (art. 478 do CCB) 22. E mais, o artigo 479
do CCB estatuiu que:

Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar

eqitativamente as condies do contrato.

Por ltimo, o artigo 480 estabeleceu que:

Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes,

poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de
execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Consagrou-se, portanto, em matria de dirigismo contratual, uma nova

forma de interpretao que busca encontrar o aspecto de equidade ou a
funo social do contrato. O contrato dirigido e controlado pelo Poder Pblico
em todas as suas fases, abarcando a formao, execuo e durao, tudo com
o propsito de fazer prevalecer o equilbrio.
Reserva-se, atualmente, a resciso do contrato s hipteses de atos
ilcitos. O direito de resoluo obedece a uma nova concepo, porque o
contrato desempenha uma funo social, tanto como a propriedade.
Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do
advento de situaes imprevisveis, que inesperadamente venham alterar os
dados do problema, tornando a posio de um dos contratantes
excessivamente onerosa.
Alm disso, possvel conformar a matria plena observncia do
princpio da boa-f vigente na seara contratual 23. Com efeito, possvel cogitar
de duas concepes de boa-f (ambas tuteladas juridicamente): a boa-f
subjetiva e a boa-f objetiva. A primeira diz respeito a dados internos,
fundamentalmente psicolgicos, de sorte a se cogitar de um estado de boa-f.
22
O art. 478 dispe que: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a
prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para
a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a
resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao.
23
O Cdigo Civil vigente (Lei n. 10.406/2002) aquilatou o princpio da boa-f em seu art.
422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.

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No entanto, ao direito obrigacional e contratual importa a chamada boa-f

objetiva, enquanto padro de conduta. Conforme preleciona Fernando
NORONHA:

Se a boa-f subjetiva um estado, a objetiva, ou boa-f como regra de

conduta, um dever dever de agir de acordo com determinados padres,
socialmente recomendados, de correo, lisura, honestidade, para, como
veremos na exposio subseqente, no frustrar a confiana legtima da outra
parte. Esta boa-f objetiva tambm designada de boa-f lealdade, expresso
que enfatiza o dever de agir que impende sobre cada uma das partes. Outra
designao, que tambm lhe dada, a de boa-f confiana, que reala a
finalidade do princpio da boa-f: a tutela das legtimas expectativas da
contraparte, para garantia da estabilidade e segurana das transaes 24.

Portanto, aplicando-se tais postulados questo da delimitao do

preo justo e razovel, para a plena observncia do postulado da boa-f
objetiva, h que se atentar para a circunstncia de que a remunerao pelo uso
compartilhado de infra-estrutura no representa fonte principal de receita do
25
prestador do servio pblico . Portanto, em ateno ao princpio da boa-f
objetiva no se pode admitir que determinado detentor de infra-estrutura possa
almejar ganhos extraordinrios em decorrncia do compartilhamento.
No h que se examinar, neste particular, se o detentor da infra-estrutura
est ou no agindo de m-f. Na acepo subjetiva, pode-se dizer que a boa-f
se contrape m-f. No entanto, na seara objetiva, fala-se na ausncia de
boa-f, diante da violao de uma expectativa de confiana da contraparte.
Destarte, Fernando NORONHA adverte que, em princpio, a atuao em
desconformidade com os padres de conduta exigveis caracteriza violao do
24
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais:
autonomia privada, boa-f, justia contratual, So Paulo : Saraiva, 1994. p. 136.
25

No por outra razo, a Lei de Concesses (de n. 8.987/95) autoriza o concessionrio

de servio pblico obter fonte de receita secundria, alternativa, complementar e acessria,
consoante previso do art. 11 daquele diploma legal. Conforme preleciona MARAL JUSTEN
FILHO fontes de receita alternativas so as relacionadas com a explorao alternativa, do
ponto de vista econmico, do objeto da concesso. No importam o desenvolvimento de outras
utilidades ao bem pblico nem a ampliao propriamente dita do objeto da concesso. Mantido
o mesmo objeto, aproveitam-se oportunidades no desempenho do servio pblico para
obteno de receitas que substituem as tarifas. A receita alternativa para a remunerao do
concessionrio. Assim, ao invs de cobrar tarifa, desenvolver atividades que propiciaro sua
satisfao (JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de servios pblicos, So Paulo :
Dialtica, 1997. p. 160).

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dever de agir de boa f (objetiva), mesmo sem m-f (a qual temos por
equivalente ao dolo) e sem culpa 26.

4. DAS INSTNCIAS REGULADORAS DOS CONFLITOS RELACIONADOS

AO COMPARTILHAMENTO.

Considerando o enfoque do presente trabalho, cabe destacar que a

27
ANATEL dotada de independncia decisria para compor conflitos entre os
interesses de concessionrias e usurios, dispondo da prerrogativa de
controlar as atividades realizadas no setor de telecomunicaes, alm de atuar
ainda na fiscalizao da poltica tarifria. Insta observar, que o nico do art.
73 da LGT, determinou competir Agncia resguardar as condies
necessrias observncia do preo justo e razovel.
Alm disso, o quadro regulatrio estabeleceu diversas salvaguardas,
deixando margem para aplicao concomitante da Lei de Defesa da
Concorrncia - Lei n. 8.884/94 - (art. 7 da LGT), evitando, assim, condutas
anticompetitivas por parte de empresas prestadoras de telecomunicaes e
demais concessionrias de servio pblico. Sendo assim, em determinadas
hipteses, tais empresas sujeitar-se-o ao Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE.
Por outro lado, particularmente no que tange ao problema do
compartilhamento de infra-estrutura, a conformao do preo de uso aos
ditames de justia e razoabilidade matria que pode ser submetida ao crivo
da agncia reguladora. Cabe destacar, no entanto, que qualquer solicitao,
neste sentido, iniciada e direcionada Agncia reguladora substanciar

26
NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 140.
27

A pedra de toque desse regime especial das agncias reguladoras a sua

independncia em relao ao Poder Pblico. No desempenho de suas atribuies, as agncias
precisam ver preservado o seu espao de legtima discricionariedade, imune a injunes de
qualquer natureza, sob pena de falharem na sua misso e arruinarem o ambicioso projeto
nacional de melhoria da qualidade dos servios pblicos (BARROSO, Luis Roberto.
Apontamentos sobre as agncias reguladoras, In Direito e regulao no Brasil e nos EUA,
So Paulo : Malheiros, 2004. p. 99).
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28
verdadeiro procedimento administrativo . No se trata, deste modo, de juzo
arbitral regido pela Lei n. 9.307/96 29.
No h que se olvidar, por outro lado, que em se tratando de contratos
celebrados entre empresas privadas, embora exploradoras de servios
pblicos, a soluo para eventuais impasses poder ocorrer pela via da tutela
jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF/88) e ainda pela via do juzo arbitral (Lei n.
9.307/96). Em qualquer das opes, h que se atentar para as ponderaes
estabelecidas anteriormente.

5. SNTESE

Em concluso, possvel afirmar quanto ao compartilhamento de infra-

estrutura na prestao do servio de telefonia que: (i) o art. 73 da LGT
assegura o compartilhamento de infra-estrutura, mediante o pagamento de
preos justos e razoveis; (ii) as condies mercadolgicas devem ser
observadas, permitindo a aferio quanto prtica de valores no razoveis;
(iii) os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade autorizam a coibio
de excessos; (iv) o abuso de poder dominante deve ser evitado, notadamente
quando a opo de contratar inexistente ou significativamente reduzida; (v) o
postulado da boa-f objetiva impe privilegiar a cobrana dos menores valores

28
Com efeito, Paulo BRANCHER salienta que: Nesse sentido, qualquer procedimento
iniciado e direcionado Agncia tratar-se- de verdadeiro processo administrativo e no de
arbitragem nos moldes da Lei n. 9.307/96 (BRANCHER, Paulo). Solues de controvrsias e
as agncias reguladoras, In Revista brasileira de arbitragem, Porto Alegre, Ano 1, Vol. 1, n. 1,
jul-out. de 2004. p. 48.
29

A regulamentao prev que eventuais conflitos de interesse entre agentes (dentre os

quais se destacam as disputas relacionadas aos valores cobrados pela utilizao da infra-
estrutura e acusaes de pirataria dos postes), devero ser dirimidos pelas agncias
reguladoras, atravs de processo de arbitragem, o qual foi definido na Resoluo Conjunta n.
2/01 (Regulamento Conjunto de Resoluo de Conflitos das Agncias Reguladoras dos Setores
de Energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo). (...) Vale mencionar que o processo de
resoluo administrativa de conflitos ser conduzido pelas agncias com o objetivo de
assegurar a ampla e justa competio entre os agentes, bem como os benefcios aos usurios
dos servios. Para que se instaure o processo de arbitragem, o agente ter o dever de
comunicar ao agente com quem diverge, previamente e por escrito, sua inteno de querer
solicitar a atuao das agncias na resoluo do conflito. Trata-se de uma condio para a
instaurao do processo (BRANCHER, Paulo. Op. cit., p. 55).
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possveis; (vii) o menor preo possvel aquele condizente unicamente com a

cooperao pela manuteno da faixa de domnio; (viii) os ganhos propiciados
pelo compartilhamento de infra-estrutura so subsidirios e alternativos
(aplicao analgica do art. 11 da Lei 8.987/95), no fazendo frente receita
principal pela prestao de determinado servio pblico; (ix) o CCB permite a
interveno judicial nos contratos, para fins de coibir a onerosidade excessiva
imputada a um dos contratantes.
dentro deste quadro de conformao, por conseguinte, que diante do
impasse quanto delimitao do preo de uso do compartilhamento da infra-
estrutura - instado a se manifestar - o Judicirio dever compatibilizar a
liberdade negocial com parmetros de razoabilidade e justia, de forma a
impedir o abuso de direito e os preos arbitrrios.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARROSO, Luis Roberto. Apontamentos sobre as agncias reguladoras, In

Direito e regulao no Brasil e nos EUA, So Paulo : Malheiros, 2004.

BRANCHER, Paulo. Solues de controvrsias e as agncias reguladoras, In

Revista brasileira de arbitragem, Porto Alegre, Ano 1, Vol. 1, n. 1, jul-out.
de 2004, p. 40-56.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 5. ed., Coimbra : Almedina,

1991.

ESCOBAR, J. C. Mariense. O novo direito de telecomunicaes. Porto

Alegre : Livraria do Advogado, 1999.

JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de servios pblicos, So Paulo :

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LEHFELD, Lucas de Souza. As novas tendncias na regulamentao do

sistema de telecomunicaes pela agncia nacional de
telecomunicaes anatel, So Paulo : Renovar, 2003.

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras, Barueri : Manole,

2003.

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NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios

fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual, So Paulo :
Saraiva, 1994.

SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica (princpios e

fundamentos jurdicos), So Paulo : Malheiros, 2001.

SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurdico sobre o preo de compartilhamento de

infra-estrutura de energia eltrica. In Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
Ano 1, Vol. 1, n. 07, outubro de 2001.

_____. A regulao das telecomunicaes papel atual e tendncias futuras, In

Direito e regulao no Brasil e nos EUA, So Paulo : Malheiros, 2004.

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