mircoles, 29 de febrero de 2012

LA LIBERTAD DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. SU RECIENTE

MODIFICACION LEGISLATIVA *

LA LIBERTAD DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. SU RECIENTE

MODIFICACION LEGISLATIVA *

Carlos Alberto SOTO COAGUILA**

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* Ponencia presentada al Congreso Internacional EL DERECHO PRIVADO EN EL MUNDO

MODERNO, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Privada del Norte. Trujillo-Per.

** Maestra en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de

Derecho Civil (Contratos) en la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y en la Academia de la Magistratura. Profesor Visitante en el Post Grado de la
Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional del Litoral de Santa Fe (Argentina).
Asesor y Secretario de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil. Abogado Asociado y Jefe del
rea de Investigacin de Muiz, Forsyth, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.

En el presente trabajo, el autor analiza las modificatorias introducidas por la Ley N 27240 a los
artculos 1416 y 1423 del Cdigo Civil respecto al plazo en los contratos preparatorios;
reforma a la cual considera incompleta, pues sta debi incluir tambin los artculos referentes
a la renovacin de dichos contratos; evidencia clara de la falta de una visin integral por parte
del legislador al momento de reformarlos.

SUMARIO: 1. La Autonoma privada.- 2. Los contratos preparatorios.- 3. El plazo mximo en los

contratos preparatorios. Razones para una reforma legislativa.- 4. Una reforma incompleta.

1. LA AUTONOMA PRIVADA
La autonoma privada o libertad de contratacin es el derecho que tienen las personas para
decidir celebrar contratos y con quin hacerlo, as como la libertad para determinar el
contenido de los mismos. Por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebracin
de sus contratos (libertad de contratar) y las condiciones, limitaciones, modalidades,
formalidades, plazos, y dems particularidades que regirn la relacin jurdica creada por el
contrato (libertad contractual). Esta libertad de contratacin es un derecho fundamental de la
persona reconocido por la Constitucin Poltica en el inciso 14) del artculo 2(1) y garantizado
tambin por el artculo 62(2) del texto constitucional.

No obstante, la autonoma privada no es irrestricta o ilimitada; ella acta dentro del marco
legal que el Estado, en aras del bien comn, ha establecido, a efecto de que los particulares se
relacionen jurdicamente. La propia Constitucin Poltica seala que es lcito celebrar toda
clase de contratos siempre que no se contravengan leyes de orden pblico (inc. 14) del artculo
2). Por su parte, el Cdigo Civil tambin impone como lmites de la libertad de contratacin de
las personas las normas que interesan al orden pblico, a las buenas costumbres (artculo V del
Ttulo Preliminar(3)), as como las normas legales de carcter imperativo (artculo 1354(4)).

2. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

Mediante los contratos preparatorios dos o ms partes contratantes acuerdan celebrar en el

futuro un contrato definitivo que por diversas razones no desean o no pueden celebrar en el
momento actual, pero que una vez reunidas las circunstancias propicias juzgan conveniente
hacerlo, para lo cual ya han negociado las condiciones esenciales de antemano o han otorgado
una oferta irrevocable en el caso del contrato de opcin.

Los contratos preparatorios regulados por el Cdigo Civil son el compromiso de contratar y el
contrato de opcin, en los artculos 1414(5) y 1419(6), respectivamente.

El compromiso de contratar es el contrato por el cual ambos contratantes se obligan a celebrar

en el futuro otro contrato que ser el definitivo-, cuyos elementos esenciales se encuentran
en el contrato preparatorio. Asimismo, debern estipular el plazo de vigencia del compromiso
y las condiciones para su celebracin, de ser el caso. La Corte Suprema(7) a fin de distinguir un
contrato preparatorio de compromiso de contratar de un contrato definitivo de compraventa,
ha sealado que el compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea la
obligacin de celebrar este contrato, el cual, a su vez, crea la obligacin de transferir la
propiedad de un bien y la obligacin de pagar su precio en dinero, agregando que el pago de
una parte del precio importa la ejecucin del contrato definitivo, por cuanto en el contrato
preparatorio slo se determinan los elementos esenciales del contrato definitivo y que las
partes en un compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa no se
denominan comprador ni vendedor. Ante el incumplimiento de cualquiera de los
contratantes en celebrar el contrato definitivo, nuestro Cdigo Civil faculta al contratante
perjudicado a exigir judicialmente la celebracin del contrato o solicitar se deje sin efecto el
compromiso de contratar, todo ello, sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin por los
daos causados.

El contrato de opcin, por su parte, es el contrato preparatorio mediante el cual las partes
contratantes acuerdan otorgar a uno o a ambos contratantes la facultad u opcin de que a su
sola declaracin contractual se celebrar el contrato definitivo, en consecuencia, una parte
contratante tiene el derecho de elegir entre celebrar o no el contrato definitivo. Este contrato
deber contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. As por ejemplo, en
el contrato de opcin de la compraventa de un bien inmueble debern incluirse las clusulas
relativas a la determinacin del bien y su entrega, el precio y la forma de pago, entre otras. El
ordenamiento jurdico tambin permite que el contrato de opcin, cuando recaiga sobre
bienes inmuebles, pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros
Pblicos, con lo cual la parte contratante, titular del derecho de opcin, tendr preferencia
sobre todo derecho real o personal que recaiga sobre el bien materia del contrato
preparatorio de opcin y que se inscriba con posterioridad, lo que, desde luego, otorga mayor
seguridad a las partes contratantes.

3. EL PLAZO MXIMO EN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. RAZONES PARA UNA REFORMA

LEGISLATIVA

Hasta el 7 de febrero del ao en curso, el plazo mximo establecido por ley para el
compromiso de contratar era de un ao(8) y de seis meses para el contrato de opcin(9). La
libertad contractual de las partes contratantes se encontraba, pues, seriamente limitada, ya
que no se poda pactar un plazo mayor. La razn esgrimida por el codificador del 84 para
establecer un plazo legal imperativo consista en evitar que las partes quedasen sujetas a un
vnculo indefinidamente, lo cual conllevaba a un freno en el trfico contractual; asimismo,
tenda a evitar abusos del contratante de mayor poder(10).

Si mediante la celebracin de los contratos preparatorios las partes contratantes se obligan a

celebrar en el futuro un contrato definitivo, resulta a todas luces evidente que nadie se
encuentra en mejor aptitud que ellas para determinar cundo podr o deber celebrarse ste.
En este sentido, carece de lgica el que sea el legislador quien establezca tal plazo en forma
imperativa, limitando la libertad contractual de los contratantes; por tanto, debera dejarlos en
libertad para pactarlo y nicamente a falta de acuerdo convencional debera aplicar
subsidiariamente un plazo legal, siempre arbitrario, que puede ser mayor o menor a un ao, a
fin de evitar que los contratantes queden vinculados indefinidamente.

Por todo ello, mediante la Ley N 27240 publicada el 7 de febrero, se modificaron los artculos
1416(11) y 1423(12) del Cdigo Civil, establecindose que el plazo en ambos contratos
preparatorios ser determinado o determinable por los contratantes, y slo a falta de acuerdo
entre ellos, el plazo mximo ser de un ao. En consecuencia, se elimin el plazo imperativo
establecido por ley para dejar en libertad a los contratantes, lo cual, a nuestro entender,
resulta muy conveniente.

Ahora bien, esta modificatoria no constituye una novedad, ya que la nueva Ley General de
Sociedades(13) -vigente desde el 1 de enero de 1998- incorpor en su artculo 41(14) la
validez de los contratos preparatorios cualquiera sea el plazo fijado por los contratantes, pero
limitando la celebracin de estos contratos a las actividades realizadas por las sociedades
reguladas por la citada Ley o cuando su objeto est referido a las acciones, participaciones o
cualquier otro ttulo emitido por ellas.

Como podemos apreciar, la norma de la Ley General de Sociedades era incompatible con lo
establecido por el Cdigo Civil hasta el 7 de febrero, pese a los esfuerzos que la actual
Comisin de Reforma del Cdigo Civil realiz para adecuar las normas del texto civil con el
ordenamiento vigente. Ciertamente se encontraba dividido el tratamiento de las personas
jurdicas -en cuanto a este aspecto de la contratacin- en dos: las reguladas por la Ley General
de Sociedades y las reguladas por el Cdigo Civil, absurdo subsanado por la citada
modificacin.

4. UNA REFORMA INCOMPLETA

No obstante la adecuacin entre las normas del Cdigo Civil y la Ley General de Sociedades en
materia de plazos en los contratos preparatorios y la libertad de los contratantes para
establecerlos, creemos que la reforma realizada es incompleta, ya que los artculos 1417(15) y
1424(16) del Cdigo Civil que regulan la renovacin de ambos contratos preparatorios
establecen que los mismos pueden ser renovados en forma sucesiva a su vencimiento, por un
plazo no mayor que el indicado, tanto en el artculo 1416 como en el artculo 1423.

Total en qu quedamos? Mientras que por un lado, en aplicacin del artculo 1416 y 1423 del
Cdigo Civil las partes pueden acordar el plazo del contrato preparatorio, y solamente a falta
de pacto la ley fija que el plazo mximo sea de un ao, por otro lado la renovacin de los
contratos preparatorios nicamente podr ser por el plazo mximo establecido por ley, es
decir, de un ao. En buena cuenta, si dos personas celebran un contrato de opcin por un
plazo de 5 aos y luego desean renovarlo por otros 5, el nuevo contrato slo podr tener un
plazo mximo de un ao y as sucesivamente. Parece que el legislador careci de una visin
integral de estos contratos al momento de reformarlos.

En sntesis, creemos que la reforma que realiz la Ley N 27240 al Cdigo Civil fue incompleta,
puesto que tambin debi modificar los artculos 1417 y 1424 referidos a la renovacin de los
contratos preparatorios.
La falta de coherencia legislativa de una norma tan importante como el Cdigo Civil podra
traer como consecuencia una multiplicidad de interpretaciones, ya que algunos sostendrn la
primaca de la libertad para fijar los plazos en la renovacin de los contratos preparatorios y
otros lo estipulado por los artculos 1417 y 1424, que fijan como plazo mximo el establecido
por la ley, es decir, de un ao.

Ahora bien, existe una solucin prctica al problema de la renovacin de los contratos
preparatorios y es la de no renovar, sino celebrar un nuevo contrato preparatorio. Sin duda
ser una salida prctica, pero no carente de lagunas: nos preguntamos dnde quedan, por
ejemplo, los derechos adquiridos durante la vigencia del contrato preparatorio primigenio.
Asimismo, se deben tener en cuenta los costos de transaccin involucrados en la celebracin
de un nuevo contrato preparatorio, lo cual podra llevar a que la contratacin se torne en
ineficiente econmicamente.

Consideramos que se deben evitar las inconsistencias legislativas, ya que ellas solamente
generan conflictos y largos procesos judiciales. No olvidemos que la finalidad del contrato
preparatorio es la celebracin en el futuro de un contrato definitivo, por lo que las normas
deben estar orientadas a que los contratantes puedan libremente determinar cundo podr
o deber celebrarse tal contrato, ya que ellos son los nicos que conocen las circunstancias
que impiden su celebracin inmediata. En consecuencia, la misma regla debera regir para el
caso de la renovacin del compromiso de contratar y del contrato de opcin.

Sin perjuicio de la correccin legislativa que proponemos, manifestamos que una

adecuada interpretacin sistemtica de las normas del Cdigo Civil debe estar
orientada a otorgar primaca a la validez de cualquier plazo que acuerden las partes
contratantes tanto para los contratos preparatorios originarios como para sus
posteriores renovaciones convencionales. Bajo este prisma, consideramos que
vencido el plazo de un contrato preparatorio las partes podrn renovarlo, si as lo
desean, por el plazo que ellos acuerden y no necesariamente por el plazo legal
mximo de un ao.

Deber, por tanto, prevalecer el supuesto de la libertad contractual contenida en los

modificados artculos 1416 y 1423, tanto para la celebracin de los contratos
preparatorios como para sus posteriores renovaciones.