ELECTIVA CONTRATOS MERCANTILES TALLER N 2: AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PRIVADA

Hemos mencionado la remisin expresa que se hace a la legislacin civil dado que ambas, comercial y civil, tienen un
origen comn. No obstante, el contrato en materia civil es aquel acuerdo de voluntades entre dos partes (que puede ser
de una o muchas personas) y que est encaminado a producir obligaciones de dar, hacer o no hacer (artculo 1495 C.C.);
mientras que en material comercial no limita los actos jurdicos a aquellos de contraprestacin sino que admite dentro de
la nocin de contratos a los actos complejos o de colaboracin, de all que el artculo 864 C. Co. seale que el contrato
es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial, y salvo
estipulacin en contrario, se entender celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que ste
reciba la aceptacin de la propuesta. La primera diferencia encontrada es la celebracin entre dos o ms partes
(unilaterales, bilaterales, plurilaterales), la segunda diferencia y quizs la ms esencial es la finalidad perseguida con el
contrato, dado que se trata de crear, regular o extinguir una relacin patrimonial entre los contratantes desde su
nacimiento hasta su fin.

En funcin de la autonoma de la voluntad privada las partes pueden decidir sobre la celebracin del contrato o no, elegir
a la otra parte, discutir o proponer el contenido del contrato y aceptar o rechazar las ofertas que se le hacen, elegir las
formas de solucin de eventuales conflictos y terminar o modificar el contenido de los acuerdos.

FUNCIN, LMITES Y CARGAS DE LA AUTONOMA PRIVADA * Fernando Hinestrosa**

1. Presentacin. A diario presenciamos la realizacin de actos particulares de disposicin de intereses y aun los
protagonizamos, y el fenmeno se viene repitiendo desde siempre, a ms de que ha sido estudiado, debatido y explicado
reiteradamente a lo largo de muchas generaciones1, al punto de que bien pudiera imaginrselo suficientemente tratado y
suponerse adecuadamente resueltas las dificultades que presenta. Sin embargo, vigente an la controversia acerca de la
estructura y la eficacia del acto particular dispositivo, rectius negocio jurdico, recientemente se han formulado dudas
acerca del mrito mismo de la autonoma privada y se privilegia la injerencia del Estado por todo concepto en la actividad
particular, cada da ms reglamentada y subordinada, habiendo llegado algunos doctrinantes a postular que el elemento
constante en la teora de los actos y de la actividad de los particulares es la iniciativa y no la autonoma, puesto que en
concreto puede faltar la autorregulacin, de donde habra de seguirse, ms que un cambio en la definicin del negocio
jurdico, la puntualizacin de que la autonoma privada no es de por s un valor, sino que puede serlo, y dentro de ciertos
lmites, si responde y en cuanto responda a un inters merecedor de tutela. E inclusive se ha ido hasta pronosticar el
ocaso del negocio jurdico, como categora que desva la atencin de los juristas hacia el acto singular de cambio, que ya
dej de ser el punto central de las relaciones econmico sociales, y repudiar la autonoma privada como algo propio del
orden protocapitalista. Todo lo cual impone recordar los orgenes y la razn de ser de la figura del negocio jurdico, y
ms directamente de la autonoma privada, y replantear su disciplina, su funcin y su trascendencia en la sociedad
contempornea, de masificacin y estandarizacin de los intereses, las relaciones y las actividades, a la vez que, y por
esa misma razn, de intervencin del Estado, no slo en el sentido negativo o de limitacin, sino en sentido positivo, de
orientacin y encauzamiento de la iniciativa particular y de la colectiva, a fin de realizar la tutela de los derechos
fundamentales de la persona y de favorecer el libre desarrollo de la persona humana, o, empleando la redaccin del art.
6 del acto legislativo de 1968 (32[2] de la c.n.), en aras de la justicia social y el mejoramiento armnico e integrado de la
comunidad y de las clases proletarias en particular. En otras palabras, delante del estado de cosas presente, cuyas
caractersticas, dimensin y proyecciones se pueden apreciar ms y mejor en los pases industrializados, pero que ya se
anticipan y palpan con nitidez en los pases en va de desarrollo o perifricos, es ineludible analizar en qu consiste y qu
representa la autonoma privada o, para algunos, lo que pueda quedar de ella, y en qu medida armoniza la disciplina del
negocio jurdico, y en particular la del contrato, con los principios constitucionales vertidos en los textos heterogneos y
aun contradictorios de los arts. 30 y 32 de la Carta, con las orientaciones polticas prevalecientes y con los apremios
econmicos y sociales que el ordenamiento jurdico todo debe reflejar y atender.

2. Concepto de autonoma privada. La autonoma puede entenderse en un sentido bastante prximo a su acepcin
etimolgica: poder de darse a s mismo normas, es la llamada autonoma normativa, acepcin hacia la cual se orienta la
denominada teora preceptiva al definir al negocio jurdico como un precepto de autonoma privada, aun limitando el radio
de accin de sta para dar existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos [los particulares], en contraposicin con el
entendimiento del negocio jurdico como declaracin de voluntad, creadora de los efectos jurdicos queridos por los
autores de ella, y supuesto de hecho de tales efectos. En fin, se puede concebir dicha autonoma como poder reconocido
a los particulares para disciplinar por s mismos sus propias relaciones, atribuyndoles una esfera de intereses y un
poder de iniciativa para la reglamentacin de los mismos, autonoma negocial que explica la concurrencia del poder de
disposicin particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboracin entre ellos. De todas formas, es evidente
que cuando los particulares celebran un negocio jurdico estn disponiendo de lo suyo frente a los dems, alguien solo o
un grupo de personas como una unidad, o dos o ms en concurso o contraposicin, lo cual presupone que cada cual
tenga intereses propios y poder de disposicin de ellos, con reconocimiento social y tambin jurdico, tanto de los
intereses como de su disponibilidad por el titular. Cosa diferente es qu tan amplio o estrecho sea el mbito de esos
intereses, cul el margen de la iniciativa particular en cuanto a la manera de la disposicin y hasta dnde se pueden
introducir clusulas que no solamente permitan la identificacin de la figura, sino tambin ajustar ms sus efectos al
designio de quienes la emplean. Definitivamente el negocio es una figura que pertenece a la dinmica del derecho y en la
cual el tema de la eficacia en sus varias acepciones adquiere una dimensin mayscula, entre otras razones por cuanto
es el instrumento por excelencia a la mano de los particulares para la regulacin de sus propios intereses o, dicho de otro
modo, para la reglamentacin de sus relaciones jurdicas, y, por lo mismo, es objeto de la mayor atencin y de la ms
amplia disciplina por parte del Estado, sobre todo de un Estado social de derecho, para la realizacin de sus fines de
tutela de los dbiles y desprotegidos y de equiparacin real de las distintas personas.

3. Proyecciones de la autonoma privada. Si en algo coinciden las distintas explicaciones del negocio jurdico y de la
autonoma privada es en ver aqu el principio y la dimensin de la libertad, que para el caso se expresa principalmente
as, ante todo con referencia al contrato, pero en trminos que se extienden a las dems figuras negociales: Libertad de
contratar o no contratar; libertad de escoger con quin; libertad de seleccionar la figura ms apropiada para el caso;
libertad de determinar el contenido de la disposicin; a las cuales habra que agregar estas otras, en afn de plenitud
expositiva: libertad de celebrar el negocio por s mismo o por medio de representante, apoderado o interpuesta persona;
libertad de forma de actuar o, ms derechamente, de expresarse, y libertad de prevenir y realizar la terminacin del
contrato. Ciertamente en los comienzos del empleo de la nocin de negocio jurdico por parte de la doctrina y, con mayor
vastedad, de la nocin de autonoma privada, se pretendi darle a sta un mbito de mxima amplitud, a semejanza de
lo ocurrido con la concepcin de la libertad en general y con sus varias singularizaciones: la libertad consiste en hacer
cada cual su antojo y va hasta donde tropieza con el derecho ajeno, y a esta visin o, mejor fantasa, insisten en
adherirse tanto los propugnadores de un individualismo absoluto con nostalgia de un sueo que nunca tuvo realidad
como los detractores de aqul y vaticinadores de la desaparicin de libertad e iniciativa individuales o de su restriccin a
proporciones minsculas. No sobra, por consiguiente, tener en cuenta que jams ha existido, y tampoco es concebible,
una libertad completa, entendida como un poder en blanco que solamente se vera limitado por el aparecimiento del
derecho ajeno, aserto para cuya demostracin habra que comenzar recordando que el negocio jurdico es una figura
social, cuya administracin y empleo, igual que su exposicin doctrinaria, parten y tienen que partir de la experiencia,
que se inicia con la presencia de un cdigo cultural comn y de una prudencia y providencia grandes de las gentes, que,
por ello, no suelen ser mayormente imaginativas y osadas en la utilizacin de figuras del todo nuevas. As mismo es
oportuno poner de presente que los conceptos jurdicos todos y a esa constante no podra escapar el de autonoma
negocial estn sometidos a la relatividad histrica, lo que hace que su significado y su actuacin varen al comps de la
mentalidad y las prcticas de los tiempos sucesivos, especialmente por lo que respecta a los dictados polticos de la
sociedad.
En fin, se impone la consideracin de que los derechos, las libertades, las iniciativas particulares, todos y siempre,
necesariamente han tenido una funcin social y que se manifiestan, reconocen, acogen, limitan e impulsan, precisamente
por esa y en esa funcin social. O sea que, en verdad, no fue un descubrimiento o una innovacin hablar de la funcin
social, que, por lo dems, es cierto que se haba soslayado u olvidado, y de ah la conveniencia de recordarla y colocarla
en un primer plano poltico y jurdico. En tal sentido no resulta, a mi parecer, impertinente la reflexin de que cuando ms
se destaca, encomia y reitera la solidaridad social en los textos normativos, comenzando por la Constitucin poltica, es
cuando ms relegada se encuentra dicha actitud en la conciencia ciudadana.

4. Funcin social de la autonoma privada. Como se ha indicado puntualmente, el problema no consiste en hasta dnde
se quiere obligar un promitente, sino en sobre la base de qu condiciones y requisitos puede considerarse obligatoria una
promesa, lo cual revela la realidad inmersa en toda actitud y en toda actividad jurdicas: una desconfianza ineludible y la
necesidad de un margen mnimo de confianza, margen ste que comienza a ser otorgado por la forma o solemnidad, que
luego no resulta suficiente por s sola a dicho propsito, con lo cual logran su entrada otros factores y consideraciones,
que en ltimas consisten en la utilizacin de un camino, cuando menos socialmente establecido y tenido en ese ambiente
como merecedor de la tutela del ordenamiento, por lo cual, del mismo modo que la sola forma no basta para la
obligatoriedad de la promesa o, con una formulacin ms prxima al discurso que se trae: no basta para la eficacia del
negocio jurdico, tampoco el mero consentimiento es valedero a dicho fin: de todas maneras los intereses y el modo de
su disposicin tienen que ser merecedores de la tutela del Estado, pudiendo agregarse que as ha ocurrido siempre,
independientemente de si se ha hecho consciente tal situacin y de si la doctrina la ha descrito y analizado. Cada una de
las figuras que tienen nombre y disciplina en la ley (tipicidad legal), por ese solo hecho ha de ser considerada con una
funcin digna de apoyo de parte del ordenamiento, o, si se quiere, reconocida como socialmente til, con la sola salvedad
de que la ley resulte inexequible a causa de su contrariedad con los dictados fundamentales de la organizacin poltica
en vigor: contraria a la orientacin constitucional imperante para cuando se expidi o reida con los principios expresados
en una enmienda constitucional posterior, anulada en uno u otro caso dentro de un afn de homogeneidad doctrinaria y
de legitimidad normativa. Mal pudiera imaginarse, por tanto, la posibilidad de que una figura negocial legalmente
disciplinada pudiera juzgarse desprovista de funcin social relevante o sin correspondencia con el Principio Social o la
utilidad pblica, por lo mismo que en tal supuesto la presencia de una funcin econmico-social o prctico-social
merecedora de tutela por parte del ordenamiento se encuentra de por s asegurada por el hecho de su consideracin
anterior por el ordenamiento.

Cuestin diferente es la que ocurre cuando el o los particulares acuden para la disposicin de sus intereses a figuras por
fuera del catlogo legal. En principio tienen libertad para ello: pueden echar mano de figuras que no siendo legalmente
tpicas tengan tipicidad social o que, cuando menos, muestren un valor que impela al ordenamiento a adoptar una actitud
de apoyo, en lugar de la simple indiferencia. Pero, mientras que la inclusin de la figura en la ley es garanta preventiva
de legitimidad, en el evento de simple tipicidad social y, mucho ms, en el caso de novedad (hibridacin?) no existe esa
seguridad, ni siquiera una presuncin de merecimiento de la tutela, y la jurisdiccin habr de adoptar y mantener una
postura de indiferencia mientras no se demuestre la utilidad social de la disposicin. La funcin social de la figura, la
utilidad social de la disposicin, no constituye ni conceptual ni prcticamente lmite alguno de la autonoma privada, sino
su modo de ser, su cauce genuino. Para hacer ms visible el contraste entre la concepcin de los tiempos precedentes,
en especial del siglo xix, y la postura que corresponde a la poca contempornea, a partir de la primera posguerra del
siglo xx se ha venido hablando de la funcin social de los derechos, comenzando por el de propiedad (art. 1 del acto
legislativo n. 1 de 1936, art. 30 (2) de la codificacin), si que tambin, en general, de la funcin social de la iniciativa
particular. Pero nada de ello quiere decir, insistiendo en algo ya expresado, que alguna vez esos derechos y, para lo que
aqu interesa, que la autonoma privada puedan no haber tenido esa funcin o hubieran dejado de tenerla en alguna
oportunidad. Distinta es la consideracin de que histricamente se observan cambios de actitudes en la sociedad y del
ordenamiento frente a la autonoma privada, tratada a veces ms estrictamente y otras con mayor elasticidad. El pndulo
nos sita hoy en una posicin de ms sensibilidad de la sociedad y del ordenamiento por los intereses de los sectores,
clases, comunidades deprimidos, tomados en colectivo y en unidad singular, y de mayores decisin y exigencia en la
tutela de tales intereses, sin que ello, por lo dems, signifique la eliminacin de la autonoma privada o la conservacin
de la figura del negocio jurdico y del contrato apenas por simple hbito, porque aun dentro de limitaciones ms vastas
y hondas en algunos casos (p. ej., contratos para la explotacin de tierras rurales, arrendamiento de inmuebles,
suministro de bienes y servicios, para no hablar del contrato de trabajo), esas figuras conservan su ser y su mrito
insustituible de estmulo a la iniciativa particular y su condicin de instrumentos del trfico jurdico: intercambio de bienes
y servicios y aglutinacin de unos u otros o ambos por iniciativa particular de los respectivos titulares, y no por estatuicin
soberana. Y sin que la circunstancia de que en varios casos (de que son muestra los contratos ms usuales y ms
intervenidos estatalmente, en especial, por el Gobierno, y particularmente en cuanto al contenido, y que, por ende, sus
efectos estn predispuestos imperativamente en mayor o menor medida) pueda implicar la desaparicin de la autonoma,
sustituida por la imposicin oficial, conforme se puntualizar ms adelante.

5. Lmites a la autonoma privada. La autonoma negocial, ha solido decirse, se encuentra sometida a lmites, expresados
de ordinario en los conceptos de orden pblico y buenas costumbres, habindose profundizado en especial sobre el
ltimo, a propsito del cual son conocidas las clasificaciones de los negocios inmorales. Ciertamente uno y otro lmites,
no slo como todo criterio poltico o tico, estn sometidos a una variabilidad histrico-cultural, reconocida hoy en forma
universal, sino que, adems, las normas que los erigen en lmites, ora por la positiva: como requisitos de validez de la
disposicin, ora por la negativa: como causales de nulidad (nulidad absoluta), son normas represivas de previsin amplia
o, como se dice en derecho penal: de tipo difuso o en blanco, por lo mismo que no hay ni puede, ni debe haber leyes
que determinen y cristalicen el contenido del orden pblico o de las buenas costumbres, por cuanto han de ser la
expresin de los sentimientos y creencias de su tiempo, prevalecientes en una sociedad dada, y es al juez a quien le
incumbe decir en cada caso lo que es ius cogens. Al margen de la costumbre de emplear junta y alternativamente las dos
expresiones de orden pblico y buenas costumbres, cabe preguntar si se trata de dos entidades diferentes o de una sola
y cul su relacin con las normas imperativas, sta especialmente a raz del art. 899 (1) del c. de comercio,
correspondiente al art. 1418 (1) del codice civile, y si es artificial la distincin entre orden pblico y buenas costumbres.

Se trata sin duda, en las tres hiptesis, de los principios y valores tico poltico-sociales, unos de naturaleza colectiva,
atinentes a la convivencia pacfica y civilizada entre los hombres y a su progreso econmico y social, (y otros) de
naturaleza individual, relativos a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de los individuos, considerados por la
comunidad como esenciales o fundamentales o bsicos en cada oportunidad y circunstancia, para su desarrollo y para la
realizacin de sus ideales, expresados en el ordenamiento: delantera y primordialmente en la Constitucin, seguidamente
en la legislacin y, por ltimo, en el raciocinio y los sentimientos del juez. En rigor se est delante de una normatividad
imperativa, de un ius cogens, en unos casos con mayor acento en el aspecto poltico, en otros con ms atencin por el
reino de la moral, pero, de todas formas, de restricciones evidentes de la autonoma particular en cuanto a la disposicin
misma, a su contenido, a su objeto, sea que aparezcan de manera manifiesta con nombre propio en la norma, como
abunda en el cdigo de comercio de 1971, sea que se remitan al buen criterio, la prudencia, la severidad y el carcter
del juez, como sucede cuando quiera que se habla de objeto lcito y de causa lcita; bien como requisitos de validez
del acto o declaracin, bien en su expresin negativa, como causales de nulidad. Tema ste ltimo que tiene que ver
directamente con las relaciones entre las ramas del poder pblico y ms estrechamente con la llamada divisin y
limitaciones de los poderes, por lo mismo que a tiempo que al legislador le corresponde la estatuicin general y abstracta,
que no puede abarcarlo todo y, menos an, anticiparse a las novedades de la vida econmica, poltica y social, al juez le
compete decidir el caso a la luz de la normatividad y de acuerdo con ella, sin que aqul haya de pretender la sujecin e
inmovilidad del juez cual se ha visto que sucede en las legislaciones revolucionarias, ni ste pueda desentenderse de
su sometimiento ineludible al sistema normativo dentro del que acta, como tampoco extender su esfera de accin ms
all del caso que resuelve (art. 17 del c.c.)50. Para ello es saludable recordar que el ordenamiento nacional estatuye que
los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos, (y
que) la doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes (art. 4 de la ley 153 de 1887), luego de
haber acogido la base fundamental de un Estado de derecho: cuando haya incompatibilidad entre una disposicin
constitucional y una legal preferir aqulla (art. 5 de la ley 57 de 1887), y para en seguida prescribir la inclusin del ttulo
iii de la Carta (De los derechos civiles y garantas sociales) como prtico y parte integrante y primordial del cdigo civil
(art. 5 de la citada ley 153 de 1887).

Una vez realizada la lectura, cada estudiante participar en un foro en clase sobre el tema de la autonoma de la
voluntad privada.