RECURSO DE NULIDAD N 615-2015-LIMA, DE LA SALA PENAL PERMANENTE, DEL

16AGO2016
SOBRE EL SUJETO ACTIVO DE PECULADO1

I) Sentido de la Ejecutoria
A) Alberto FUJIMORI fue imputado de haber dispuesto 122 millones de soles
del patrimonio asignado a la Fuerza Area del Per y al Ejrcito Peruano,
para que fueran transferidos al Servicio de Inteligencia Nacional y desde
all se destinen a la compra de titulares de los llamados diarios chicha
con el fin de atacar a opositores polticos del gobierno, en la campaa de
la reeleccin presidencial del ao 2000.
B) La cuarta sala penal liquidadora anticorrupcin conden al acusado por el
delito de peculado, a 8 aos de privacin de la libertad. Adems, se le
impuso inhabilitacin por 3 aos (para obtener cargo pblico) y se le
conden a pagar 3 millones de soles por reparacin civil.
C) Impugnaron el condenado y el actor civil que peda mayor reparacin civil.
D) La Sala Suprema declara la nulidad de la condena, la revoca, la sustituye
por una absolucin y declara sin lugar la pretensin civil
II) Elementos para el anlisis
A) Un hecho para precisar:
1) Ha estado circulando por las redes sociales la observacin de quienes
apoyan la ejecutoria y dicen que, si se razonara de forma distinta a
esta resolucin, el Presidente tendra responsabilidad de todo mal
manejo que haya del dinero del Ejecutivo.
2) Ese argumento no es consistente, puesto que la crtica no se apoya
solamente en el hecho de que el Presidente sea el administrador de la
hacienda pblica (cfr el art 118.17 de la Constitucin). No es slo
sobre esta base que se dice que l debe asumir responsabilidad penal
3) Hay tema de hecho:
(i) El pase presupuestal de la FAP y el Ejrcito al SIN fue hecho
mediante resoluciones supremas suscritas por el procesado.
(ii) La Sala hace un curioso tour argumental para decir que pese a ello
Fujimori no tiene responsabilidad penal:
(a) En efecto, tal pase presupuestal requiere de la participacin del
Presidente. Pero eso slo quiere decir que el Presidente estaba
cumpliendo con un trmite a su cargo, no que fuera responsable
del destino o del uso de ese dinero.
(b) Era el titular del SIN
(c) Adems, lo autorizado se hallaba dentro de las permisiones
presupuestales (no se transfiri nada ms all de lo permitido
presupuestalmente)
(iii) Como es fcil comprender para quien quiera de veras entenderlo:
(a) La figura de yo slo autorizo para cumplir con los trmites pero
no me hago responsable, eh? sencillamente no existe en la
administracin pblica.
(b) Sera sencillamente tonto establecer un trmite (que tal o cual
funcionario rubrique) que no va a servir para nada. Si al

1
Comentario elaborado por el Dr. Alcides Chinchay Castillo, asociado y docente de INCIPP.

1
 suscribir, el que suscribe no se hace responsable de nada,
entonces para qu suscribe?
(c) La rbrica o firma o media firma supone siempre una
manifestacin de voluntad del funcionario y eso lo hace
responsable por lo que firma.
(d) La resolucin razona diciendo que la posesin que tenga el
funcionario puede ser mediata o inmediata (FJ 2.1.1.2.a,
pgs 12-13). Dice tambin que la vinculacin del funcionario
con los bienes materia de peculado pueden ser directa o
indirecta (FJ 2.1.1.2.b, pg 13).
(e) Pues bien, a contrario de lo que la Sala concluye, la autorizacin
mediante resolucin suprema hecha por Fujimori constituye una
posesin indirecta y con vinculacin indirecta.
4) Sobre otros responsables formales
(i) La idea de que parte la resolucin no es la de la imputacin
(ii) No se est diciendo que FUJIMORI autoriz un uso de caudales para
fines legales y que una pandilla de truhanes dedic ese dinero a
los diarios chicha
(iii) Se est diciendo que Fujimori hizo esa transferencia para poder
emplear espuriamente los fondos sin tener que dar cuenta a nadie.
(iv) Contra eso, lo que se podra decir es que no se ha probado que
esa haya sido la intencin del imputado. Pero no contradecir esa
imputacin con argumentos formales (no era el responsable)
(v) No en un plano de deberes funcionales, sino en el plano de
responder cndidamente con un deber ser ante una imputacin
fctica, eso sera equivalente a decir: Se imputa que la empleada
domstica se coludi con su enamorado para sustraer
sistemticamente las joyas de su empleadora. Tal imputacin debe
desecharse, porque la tarea de la empleada era slo limpiar las
joyas, no sacarlas, tarea que slo era de competencia de su
empleadora misma.
B) Sobre que no cabe coautora en delitos especiales propios
1) El desconocimiento del Derecho Administrativo que tiene la Sala
ignora que no es verdad que slo puede haber autora nica en un
delito especial propio (cfr el FJ 2.1.2, pgs 16-17)
2) Esa cndida y simplista idea parte del supuesto de que para un
caudal determinado slo puede haber un responsable. Quienquiera
que haya hecho contratacin con el Estado sabe que eso no es
verdad.
(i) El rea usuaria al dar la conformidad est disponiendo
indirectamente de la posesin indirecta que tiene sobre el caudal
respectivo. Ese dinero est presupuestado para pagar ese
contrato. Si es verdad (como de hecho lo es) que el dinero no se
mover a favor del proveedor hasta que el rea usuaria no d la
conformidad, entonces el funcionario jefe de esa rea, tiene:
(a) A su cargo indirecto ese patrimonio
(b) Dispone del mismo al dar la conformidad.
(ii) El rea de contabilidad o caja, al expresar que cuenta con los
fondos para ese contrato, est disponiendo indirectamente de la
posesin indirecta que tiene sobre el caudal respectivo. Ese dinero

2
 est presupuestado para pagar ese contrato. Si es verdad (como
de hecho lo es) que el dinero no se mover a favor del proveedor
hasta que el rea de contabilidad no d su visto bueno, entonces
el funcionario jefe de esa rea, tiene:
(a) A su cargo indirecto ese patrimonio
(b) Dispone del mismo al dar la conformidad.
(iii) Tesorera, al hacer el depsito en la cuenta del proveedor o girar
un cheque a su favor, est haciendo una disposicin directa. Pero
esta disposicin
(a) Requera indispensablemente de la intervencin de los otros
dos.
(b) Y no slo eso: la intervencin de esos otros dos:
(1) Eran por razn de su cargo
(2) Y por razn de su cargo, su intervencin gener la
disposicin del patrimonio estatal.
(iv) Por tanto, si algn acto ilcito hubiera en el pago de un contrato, y
esto se hubiera hecho con la intervencin concertada de las tres
reas mencionadas, habra una verdadera coautora, pese a lo que
afirma la resolucin bajo comentario.