Nmero 7 setembro/outubro/novembro 2006 Salvador Bahia Brasil

AGNCIAS REGULADORAS E PODER NORMATIVO

Prof. Jos Dos Santos Carvalho Filho

Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
Professor da UFF Universidade Federal Fluminense
(Curso de Ps-Graduao), Professor da UCAM-Univ.
Cndido Mendes e Estcio de S (Ps-Graduao),
Professor da EMERJ Escola da Magistratura do Rio de
Janeiro, Mestre em Direito (UFRJ)

I. INTRODUO

A despeito dos ingentes esforos dos doutrinadores, nunca foi

inteiramente precisa a linha que demarca os atos tipicamente legislativos e os
atos administrativos de carter normativo, como, por exemplo, os
regulamentos. justo reconhecer que, em alguns casos, possvel chegar a
uma concluso mais prxima da verdade. Em outros, contudo, tm surgido
fundas discrepncias entre os estudiosos quanto natureza do ato.

O efeito distintivo no meramente acadmico. Nos sistemas, como o

nosso, que repartem, entre Poderes estruturais, o exerccio das funes
bsicas do Estado a legislao, a jurisdio e a administrao torna-se
relevante identificar os limites da atuao de cada Poder para evitar eventuais
ingerncias indevidas de um em outro. Esse , alis, o ponto de equilbrio do
sistema da tripartio de funes: so harmnicos, verdade, como desenha a
Constituio no art. 2, mas so independentes. Na verdade, sua
independncia vem em primeiro lugar; a harmonia - atenuada pela idia de
interdependncia, que, segundo alguns autores, deve emanar da
interpretao de independncia contida no texto vem depois, porque s
admissvel quando a prpria Constituio o autoriza.

Para as linhas que ora se apresenta, o problema central se situa na linha

que distancia a lei (em sentido lato) do ato administrativo normativo, ou seja,
aquele que, tanto quanto aquela, tem destinatrios indeterminados em seu
crculo de incidncia.
2. PODER LEGIFERANTE E REGULAMENTAR

Nos limites da conceituao terica, no h grande dificuldade em

distinguir dois dos poderes fundamentais do Estado o legiferante e o
regulamentar. O primeiro primrio, porque se origina diretamente da
Constituio na escala hierrquica dos atos normativos; o segundo
secundrio, porque tem como fonte os atos derivados do poder legiferante.
Portanto, como regra, afirma-se que o primeiro gera a lei (ou ato anlogo com
outra denominao) e o segundo o regulamento caracterizado como ato
administrativo e, freqentemente, revestido de denominaes diversas
(decretos, resolues, portarias etc).

Sendo ato administrativo, o ato regulamentar subjacente lei e deve

pautar-se pelos limites desta. Numa de suas clssicas lies, e at hoje
sempre atuais, HELY LOPES MEIRELLES deixava esse registro: Como ato
inferior lei, o regulamento no pode contrari-la ou ir alm do que ela permite.
No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, rrito e nulo, por
caracterizar situao de ilegalidade. 1

Seguindo a lio do grande mestre, j assinalamos a respeito do poder

regulamentar: Por essa razo, ao poder regulamentar no cabe contrariar a lei
(contra legem), pena de sofrer invalidao. Seu exerccio somente pode dar-
se secundum legem, ou seja, em conformidade com o contedo da lei e nos
limites que esta impuser. 2

Conquanto lgicas as linhas tericas concernentes aos atos de

legislao e os de regulamentao, nem sempre insistimos tem sido fcil
sua aplicao concreta. A seguinte passagem, clara e sincera, de MARCELLO
CAETANO d bem a dimenso do problema: Matria legal e matria
regulamentar - Donde provir esta diferena ? Haver matrias que exijam a
forma de lei e outras que sejam prprias dos regulamentos ? 3 Depois de
mencionar as vrias correntes que se esmeraram em distinguir tais atos, o
grande jurista portugus reconhece: Em sentido material o regulamento tem
afinidades com a lei em virtude da sua generalidade, pois os regulamentos
possuem sempre carcter genrico. Mas distingue-se dela por lhe faltar
novidade, visto as suas normas serem, pelo que toca limitao de direitos
individuais, simples desenvolvimento ou aplicao de outras normas, essas
inovadoras.4

Sob viso estritamente terica, possvel realmente estabelecer

1 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 18 ed., 1993,

pg.163..
2 JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, 16
ed., 2006, pg. 46.
3 MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Coimbra Edit., Tomo I, 10 ed.,
1973, pg. 96.
4 Ob. cit., pg. 97.

2
diferenas. Na prtica, nem sempre se ter essa facilidade. No texto acima de
MARCELLO CAETANO, por exemplo, o elemento distintivo novidade - no
se revela absolutamente exato, sobretudo porque, da mesma forma que as leis,
os regulamentos como no podia deixar de ser tambm contm
novidades que so exatamente as regras que do completude s leis e que,
por isso, no se alojam em seu texto.

A prpria afirmao de que somente as leis podem transmitir obrigaes

- postulado que ressai do art. 5, II, da Constituio (ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei) encerra a
necessidade de se fazer algumas distines, visto que os regulamentos,
embora de forma diversa, exprimem freqentemente obrigaes. A esse
respeito, j tivemos a oportunidade de averbar:

legtima, porm, a fixao de obrigaes subsidirias (ou derivadas)

diversas das obrigaes primrias (ou originrias) contidas na lei nas quais
tambm se encontra imposio de certa conduta dirigida ao administrado.
Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigaes sua necessria
adequao s obrigaes legais. Inobservado esse requisito, so invlidas as
normas que as prevem e, em conseqncia, as prprias obrigaes.5

Tais dados so consignados com o exclusivo escopo de demonstrar

que: 1) incontestvel a diferena entre a lei e o regulamento sob o aspecto
da hierarquia dos atos normativos; 2) nem sempre fcil distinguir o que
deve constituir matria de cada um desses atos.

3. LEIS E REGULAMENTOS EM SISTEMAS ESTRANGEIROS

Vale a pena, somente guisa de subsdio, perpassar alguns aspectos

sobre a matria tratados pela doutrina estrangeira em relao aos respectivos
sistemas jurdicos.

No direito italiano, a distino a mesma que se faz no sentido clssico.

Segundo GUIDO e POTENZA, a lei formal a deliberao do poder legislativo,
tendo como fonte direta a Constituio, ao passo que o regulamento ato
prprio do Poder Executivo, embora materialmente tenha a mesma carga de
normatividade da lei. 6

O direito francs apresenta o mesmo lineamento jurdico. RIVERO afirma ser

lei a votada pelo Parlamento e o regulamento, o ato prprio do exerccio do
poder regulamentar, cabendo em princpio ao Primeiro Ministro, conforme
mandamento constitucional.7 VEDEL distingue o poder regulamentar normal

5 JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo cit., pg. 46.
6 GUIDO LANDI e GIUSEPPE POTENZA, Manuale de Diritto Amministrativo, Giufr Ed., Milo,
6 ed., 1978, pg. 38 (Il potere esecutivo ha, come attribuzione propria e ordinaria, la potest demanare
norme giuridiche, dette regolamenti. Il regolamento legge in senso materiale soltanto).
7 JEAN RIVERO, Droit Administratif, Dalloz, Paris, 8 ed., 1977, pg. 60 (La Constitution de
1958 na pas altr les dfinitions de la loi et du rglement. Lune et lautre se caractrisent toujours par

3
o poder de adotar medidas executivas de ordem geral e impessoal e poder
regulamentar anmalo e excepcional, previsto na Constituio francesa e
formalizado por atos especiais (ordonnances), segundo o qual o governo
pode pedir autorizao ao Parlamento para dispor sobre matrias reservadas
lei.8 Essa ltima categoria de atos, alis, tem sido denominada de
regulamentos autnomos, mas so atos de natureza legislativa, ao contrrio
dos regulamentos autnomos de outros regimes, aceitos por alguns autores,
que autorizariam a Administrao a editar normas gerais e impessoais nos
casos em que no houvesse lei disciplinadora, no exerccio, porm, da funo
administrativa.

ENTRENA CUESTA, a propsito do direito espanhol, reconhece que os

regulamentos, embora provenham da Administrao, representam fontes do
direito administrativo e assinala que esto limitados acima pelas leis
(Decretos-leyes e Decretos-legislativos) e, por sua vez, limitam os atos
administrativos no-normativos.9

V-se, pois, que, de forma geral, as linhas divisrias entre a lei e o

regulamento - atos que derivam, respectivamente, do exerccio das funes
legiferante e administrativa guardam similitude nos ordenamentos jurdicos
estrangeiros.

Ainda assim, contudo, preciso grande esforo interpretativo para

identificar se esta ou aquela matria s poderia ser tratada por lei, ou se, ao
contrrio, estamparia mera atividade de administrao de carter normativo.

A razo para tal dificuldade compreensvel: tanto uns quanto outros

ostentam normatividade, vale dizer, contm normas que se aplicam a pessoas
indeterminadas com o cunho de generalidade, impessoalidade e abstrao. E
exatamente nesse ponto que o tema referente ao poder normativo das
agncias reguladoras tem causado algumas polmicas, como se ver adiante.

4. AS AGNCIAS REGULADORAS

Na evoluo do Direito Administrativo brasileiro, pode-se afirmar que o

instituto das agncias reguladoras produto do regime de desestatizao que
vem sendo paulatinamente implantado na Administrao Pblica ptria.

A Lei n 8.031, de 12.4.90, alinhou as primeiras regras sobre o novo

lautorit que les labore: la loi est lacte vot par le Parlement (art. 34); le rglement est lacte pris dans
lexercice du pouvoir rglementaire attribu en principe au Premier ministre par larticle 21).
8 GEORGES VEDEL, Droit Administratif, P.U.F., Paris, 6 ed., 1976, pgs. 209 e 221. Eis o que
dispe o art. 38, 1, da Constituio francesa: Le Gouvernement peut, pour lxcution de son
programme, demandre au Parlement lautorisation de prendre par ordonnances pendant un dlai limit
des mesures qui sont normalement du domaine de la loi).
9 RAFAEL ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tecnos, Madri,vol. I, 7
ed., 1981, pg. 124 (De la definicin formulada deriva que el reglamento limita por arriba con los
Decretos-leyes y los Decretos-legislativos, y, por abajo, con los actos administrativos generales no
normativos).

4
papel a ser desempenhado pelo Estado. Por sua vez, a Lei n 9.491, de 9.9.97,
que revogou aquele diploma, aproveitou algumas das normas anteriormente
traadas e completou o sistema, instituindo o que denominou de Programa
Nacional de Desestatizao.

Na anlise dos objetivos fundamentais do programa, vislumbra-se o

cenrio em que supe-se dever o Estado trilhar seu desenvolvimento. Um
deles o de reordenar a posio estratgica do Estado na economia, com a
transferncia para o setor privado de atividades indevidamente executadas
pelo Poder Pblico.10 Desse objetivo resulta um outro, tambm relacionado no
mesmo diploma: permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos
nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a
consecuo das prioridades nacionais.11

Sem nos aprofundarmos nos demais aspectos ligados ao processo de

desestatizao (comumente chamado de privatizao), pela circunstncia de
a anlise refugir ao objetivo do presente trabalho, correto admitir que o
afastamento do Estado ou de suas pessoas descentralizadas do mbito de
alguns servios pblicos, agora transferidos para o setor privado, teria mesmo
que provocar a criao de mecanismos estatais de controle dos novos
prestadores de servio. que, na verdade, os servios continuaram a ser
pblicos; os prestadores que passaram a ser do setor privado.

Sobre esse aspecto, deixamos considerado: Anteriormente, a Lei n

8.031/90 usava o termo privatizao, mas a nova idia proveniente do
vocbulo acabou gerando interpretao desconforme ao preceito legal,
entendendo algumas pessoas que significaria privatizar atividades, o que no
seria verdadeiro, visto que muitas das atividades do programa continuariam e
continuam a caracterizar-se como servios pblicos; a privatizao, assim, no
seria da atividade ou servio, mas sim do executor da atividade ou servio.
12

A nfase dispensada a esse aspecto tem por escopo demonstrar a

necessidade de que o Estado se aparelhasse para exercer o devido controle
sobre aqueles aos quais fora cometida a atribuio de executar servios
pblicos. Anteriormente, o controle era basicamente interno, porquanto
executado dentro da prpria Administrao, mesmo que por estruturas
administrativas diversas (como o caso da relao entre a Administrao
Direta e as pessoas da Administrao Indireta). Com o novo programa, o
controle passou a ser externo, sendo controlador o Estado e controlados os
prestadores dos servios, todos agora do setor privado. A relao de controle,
desse modo, no relacionava rgos administrativos entre si, mas sim o Estado
e particulares.

Esse novo tipo de controle influiu no aprofundamento da idia

10 Art. 1, I, Lei n 9.491/97.

11 Art. 1, V.
12 JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual cit., pg. 289 .

5
concernente funo regulatria, prpria do Estado e voltada para os
particulares responsveis por atividades estatais. Bem ficou registrado que a
atividade administrativa assumiu um forte impacto sobre as atividades de
interesse geral; dada a impossibilidade de o Estado satisfazer a todas as
necessidades pblicas, resta-lhe orientar e acompanhar como essas
necessidades sero atendidas pelos agentes privados. 13

Nesse cenrio surgem as agncias reguladoras, inicialmente amparadas

pelas insinuaes inovadoras contidas nos arts. 21, XI e 177, 2, III, da
Constituio, com redaes introduzidas por Emendas Constitucionais, pelos
quais era prevista a criao de rgos para o controle dos setores eltrico e
petrolfero, respectivamente.

Com o desenvolvimento do sistema de desestatizao, tais rgos

foram sendo criados, sob a forma de autarquias de regime especial, e
nominados de agncias reguladoras, em virtude de sua atribuio
fundamental: o exerccio da funo regulatria. Apesar da expanso de
semelhante regime, entendemos que a nica novidade foi a criao de
autarquias especificamente voltadas para os setores desestatizados. Com
efeito, autarquias sempre foram concebidas para a execuo de tarefas
tipicamente estatais e, antes das novas agncias, outras autarquias existiam
com funo de controle. A novidade, repetimos, decorreu do inevitvel
atrelamento entre o programa de desestatizao e as novas autarquias agora
cognominadas de agncias.

5. A QUESTO DO PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS

REGULADORAS.

A grande discusso em torno do denominado poder normativo das

agncias reguladoras teve origem nas atribuies conferidas a essas novas
autarquias de controle, entre as quais despontava a de editar normas gerais
sobre o setor sob seu controle.

Assim, foi promulgada, pioneiramente, a Lei n 9.427, de 26.12.96, que,

dispondo sobre o regime das concesses de servios pblicos de energia
eltrica, criou a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL. Tal diploma
concedeu a essa agncia o poder de implementar as polticas e diretrizes do
governo federal para a explorao da energia eltrica e o aproveitamento dos
potenciais hidrulicos, expedindo os atos regulamentares necessrios ao
cumprimento das normas estabelecidas pela Lei 9.074, de 7 de julho de 1995
(art. 3, I), bem como o de regular o servio concedido, permitido e autorizado
e fiscalizar permanentemente sua prestao (art. 3, XIX).

Depois foi editada a Lei n 9.472, de 16.7.97, que dispe sobre os

servios de telecomunicaes e que instituiu a Agncia Nacional de

13 MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, Direito Administrativo Regulatrio, Lumen Juris, 2002,
pg. 37.

6
Telecomunicaes ANATEL, conferindo-lhe as competncias para expedir
normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado
(art. 19, X); expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras
de servios de telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizarem
(art. 19, XII); e expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade, a
operao integrada e a interconexo entre as redes, abrangendo inclusive os
equipamentos terminais (art. 19, XIV).

A Lei n 9.478, de 6.8.97, a seu turno, regulando a poltica energtica

nacional, criou a Agncia Nacional do Petrleo ANP e, como j se fizera
anteriormente, tambm conferiu entidade poder regulatrio, como se observa
no art. 8, segundo o qual a ANP ter como finalidade promover a regulao,
a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da
indstria do petrleo.

Outras agncias reguladoras vieram a ser criadas posteriormente e a

todas foi, da mesma forma, conferida competncia regulatria competncia
essa da qual emana o poder de editar normas de carter geral, abstrato e
impessoal.

O centro da discusso exatamente esse e especialistas divergem

quanto legitimidade ou no desse sistema diante dos atuais parmetros
constitucionais, entre eles, e sobretudo, o da reserva legal art. 5, II que s
admite imposio de obrigaes atravs de ato legislativo tpico.

Contudo, uma premissa sobre o tema absolutamente verdica: a

interveno estatal no campo da atividade destinada pessoa privada. Assim,
parece-nos correta a afirmao de PAULO CSAR MELO DA CUNHA: Toda
regulao representa uma interveno imperativa traduzida em uma restrio
de liberdade dentro de uma atividade empresarial. Completa a proposio: A
proposta, assim, buscar, luz do princpio da proporcionalidade, o ponto
timo para reduzir o impacto na interferncia estatal na propriedade e atividade
privadas e, ao mesmo tempo, viabilizar a admisso daqueles que tm interesse
em ingressar e permanecer no mercado regulado. 14

Sobre a atividade regulatria justo reconhecer que o sistema, nos

moldes como foi introduzido, em decorrncia da reforma administrativa do
Estado, no se situa dentro dos padres clssicos de atuao de rgos
administrativos no exerccio de poder normativo. Mas tambm oportuno
realar no traduz, em nosso entender, nenhuma revoluo no sistema
tradicional, mas, ao contrrio, estampa mero resultado de uma evoluo natural
no processo cometido ao Estado de gesto dos interesses coletivos.

No se pode negar que os fenmenos que se instalaram no mundo

contemporneo como, por exemplo, a globalizao, as novas tecnologias, os
avanos da informtica, a complexidade dos novos servios pblicos no
poderiam mesmo ser enfrentados com as velhas e anacrnicas munies

14 PAULO CSAR MELO DA CUNHA, Regulao Jurdica da Sade Suplementar no Brasil,

Lumen Juris, 2003, pg. 148.

7
estatais. O Estado, como bem salientava JZE, tem que andar lado a lado com
a dinmica da evoluo social, de modo que, criadas novas realidades, deve o
Estado adequar-se a elas, aparelhando-se de forma eficiente e completa para
satisfazer o interesse da coletividade. Aqui o conservadorismo deve ceder lugar
inovao, dentro, claro, dos paradigmas traados na lei constitucional.

Por conseguinte, no nos parece ocorrer qualquer desvio de

constitucionalidade no que toca ao poder normativo conferido s agncias. Ao
contrrio do que alguns advogam, trata-se do exerccio de funo
administrativa, e no legislativa, ainda que seja genrica sua carga de
aplicabilidade. No h total inovao na ordem jurdica com a edio dos atos
regulatrios das agncias. Na verdade, foram as prprias leis disciplinadoras
da regulao que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem tcnica,
para normatizao pelas entidades especiais fato que os especialistas tm
denominado de delegalizao, com fundamento no direito francs (domaine
de lordonnance, diverso do clssico domaine de la loi). Resulta, pois, que tal
atividade no retrata qualquer vestgio de usurpao da funo legislativa pela
Administrao,15 pois que poder normativo j o acentuamos no poder
de legislar: tanto pode existir este sem aquele, como aquele sem este. nesse
aspecto que deve centrar-se a anlise do tema.

As leis, em seu sentido clssico, no mais acompanham essa que

a verdade - a celeridade em que se processam as mudanas nos campos
social, poltico e econmico. Como bem acentuou MARCOS JURUENA
VILLELA SOUTO, as leis, como regra, no mais atendem aos novos padres
da sociedade, sendo necessrias normas que tratem das especificidades, que
realizem o planejamento dos setores, viabilizem a interveno do Estado em
garantia do cumprimento ou a realizao daqueles valores. 16

Para que executem sua funo regulatria, afigura-se indispensvel que

as agncias detenham certo grau de independncia (no total independncia !)
em relao aos Poderes fundamentais do Estado, principalmente o Executivo,
que o grande gestor dos interesses e das demandas da sociedade. So
corretas, pois, as palavras de ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO: A
autonomia das agncias reguladoras existe, em maior ou em menor escala,
frente a todos os Poderes do Estado, revelando-se mais sensvel face ao Poder
Executivo, tendo em vista o maior nmero de pontos de contato que com ele
possui, e a tradicional, mas ultrapassada, idia de subordinao hierrquica ao
Chefe do Governo de todos os agentes e entidades do aparato
administrativo.17

No exame quanto natureza da atividade desempenhada pelas

agncias reguladoras, alguns especialistas tm feito a distino entre funo
regulamentar e funo regulatria. o caso de JOS MARIA PINHEIRO

15 A observao de CARLOS ARI SUNDFELD, Direito Administrativo Econmico, Malheiros,

2000, pg. 27.
16 MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, Direito Administrativo Regulatrio cit., pg. 233.
17 ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO, Agncias Reguladoras e Agncias Executivas, Revista
de Direito Administrativo n 228, 2002, pg. 118.

8
MADEIRA, que consigna: A atividade regulatria no se confunde com a
atividade regulamentar, pois enquanto a primeira conferida no Brasil, por lei,
s Agncias Reguladoras, a atividade regulamentar , por fora de imperativo
constitucional, privativa do Chefe do Poder Executivo. 18

Um pouco diversa a distino apontada por MARCOS JURUENA

VILLELA SOUTO: Cumpre, pois, no confundir a regulao, que um
conceito econmico, com a regulamentao, que um conceito jurdico
(poltico). Aquela sujeita a critrios tcnicos, que tanto podem ser definidos
por agentes estatais (envolvendo a Teoria da Escolha Pblica)
preferencialmente dotados de independncia (para fazer valer o juzo tcnico
sobre o poltico), como pelos prprios agentes regulados (auto-regulao).19

Com a devida vnia aos referidos autores, tal distino retrata viso
meramente pessoal, mas no se pode dizer que ressai do sistema jurdico
relativo s agncias reguladoras. De fato, as expresses regulamentar e
regular no guardam sinonmia: aquela significa complementar, especificar, e
pressupe sempre que haja norma de hierarquia superior suscetvel de
complementao; esta, de sentido mais amplo, indica disciplinar, normatizar, e
no exige que seu objetivo seja o de complementar outra norma. Em
conseqncia, pode haver funo regulatria sem que seja regulamentadora.
Assim, se verdade que toda funo regulamentadora se caracteriza como
reguladora, no menos verdadeiro que nem sempre a funo reguladora
tenha objetivo regulamentar.

A nosso ver, portanto, as agncias reguladoras exercem mesmo funo

regulamentadora, ou seja, estabelecem disciplina, de carter complementar,
com observncia dos parmetros existentes na lei que lhes transferiu aquela
funo. Para mostrar essa indissocivel relao entre a lei e os atos oriundos
das agncias, consignamos: O poder normativo tcnico indica que essas
autarquias recebem das respectivas leis delegao para editar normas tcnicas
(no as normas bsicas de poltica legislativa) complementares de carter
geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se
introduzem no ordenamento jurdico como direito novo (ius novum).20

Alis, a idia de regulamentao a mesma que se adota no direito

americano. Como bem explica LEILA CULLAR, o regulamento a norma
elaborada por agncia destinada a regular operaes internas ou a auxiliar na
implementao de polticas pblicas sentido delineado pelo Administrative
Procedure Act. Registrando, da mesma forma, a relao lei-ato regulamentar,
averbou a autora: Considera-se que um regulamento implementa, nas
hipteses em que o Direito ou os princpios gerais de atuao (poltica pblica)
tenham sido amplamente desenvolvidos em lei aprovada pelo Congresso,
ordem executiva do Presidente ou em deciso judicial. Nesses casos os

18 JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, Administrao Pblica Centralizada e Descentralizada,

Ed. Amrica Jurdica, 2 ed., 2004, pg.265.
19 MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, Direito Administrativo Regulatrio cit., pg. 43.
20 JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo cit., pg. 400.

9
regulamentos se atm a orientar os administradores e ao pblico. 21

Parece, pois, que, por autorizao das respectivas leis, as agncias

reguladoras exercem funo regulamentadora, tendo por escopo estabelecer,
em carter geral, abstrato e impessoal, disciplina tcnica a respeito de certos
setores econmicos ou relativos prestao de servios pblicos. Semelhante
funo regulamentar diga-se por oportuno direta, vale dizer, origina-se
diretamente da lei, inexistindo, por via de conseqncia, qualquer outro ato
intermedirio entre a lei e o ato normativo da agncia. Tem, portanto, a mesma
natureza dos decretos expedidos pelos Chefes do Executivo, quando tambm
destinados ao exerccio da funo regulamentar.

Toda a polmica em torno do poder normativo das agncias reguladoras

resulta, em nossa viso, da amplitude disciplinadora contida no aludido poder.
Esse aspecto exige, como decorrncia, a anlise da questo concernente aos
limites desse poder normativo.

No que tange ao mbito da disciplina, imperioso reconhecer o amplo

espectro de incidncia das respectivas normas. Nem poderia ser de outra
maneira. Como o legislador no tem qualificao para dispor sobre matrias de
grande especificidade e complexidade, como o que sucede, para
exemplificar, em setores como os de energia eltrica, telecomunicaes e
petrolfero, toda a disciplina de ordem tcnica fica a cargo das agncias e,
claro, tem carter erga omnes, como o teria se a disciplina fosse instituda por
lei.

O problema, todavia, derivado de tal carga de amplitude normativa rende

ensejo ao exame, pelos intrpretes e aplicadores da lei, e at mesmo aos
destinatrios, dos limites em que a regulamentao pode ser processada.
Ainda que dotada de grande amplitude, a regulamentao feita pelas agncias
como, de resto, ocorre com qualquer tipo de regulamentao ter que
adequar-se aos parmetros da respectiva lei permissiva. Afinal, de ter-se em
conta que a delegao legislativa no ilimitada, mas, ao contrrio, subjacente
a normas e princpios estabelecidos na lei. Trata-se, como bem acentuou LUIZ
ROBERTO BARROSO, do que se denomina de delegao com parmetros
(delegation with standards), atravs da qual ao Poder Legislativo cabe fixar as
linhas dentro das quais o ato regulamentar deve ser produzido. 22

Diante da premissa de que a delegao reserva ao delegante as linhas

de atuao do agente delegado, ser sempre possvel avaliar, em cada um dos
atos normativos das agncias, se foram observados os parmetros legais ou
se, ao revs, foram eles contrariados. A legalidade, ou no, dos atos
regulatrios depender, portanto, de sua adequao com a respectiva lei.

Nem sempre ser fcil, entretanto, proceder a esse tipo de cotejo. O

intrprete no poder dar ao poder normativo das agncias elasticidade tal que

21 LEILA CULLAR, Poder Normativo das Agncias Reguladoras Norte-Americanas, in Revista

de Direito Administrativo n 229, 2002, pgs. 164/5.
22 LUIZ ROBERTO BARROSO, Temas de Direito Constitucional, Renovar, 2001, pg. 173.

10
contravenha aos limites traados na lei. Mas, do mesmo modo, no poder
fixar-lhe limites mais estreitos do que os que a lei delineou, e isso porque, se o
fizer, estar reduzindo a competncia da agncia e suprimindo-lhe o poder de
regulao no mbito da especificidade tcnica que, afinal, se insere em sua
competncia administrativa.

Aqui merece anlise um ponto que, em nosso entender, tem grande

densidade no que toca a essa questo.

A questo em si de o legislador delegar o poder de instituir normatizao

tcnica para as agncias reguladoras no constitui, segundo julgamos, nenhum
fator de grande inovao, conforme acentuamos anteriormente, j que a funo
regulamentar sempre teve em mira criar regras novas de carter
complementar.

O foco do problema, porm, se situa no modo e na forma como os

administradores pblicos no caso os dirigentes das agncias vo faz-lo,
isto , vo editar as normas tcnicas de carter geral e abstrato relativas ao
setor cuja fiscalizao lhes incumbe. Quer dizer: preciso saber se as normas
que editarem estaro realmente compatveis com os standards contidos na lei.

Vrios so os requisitos que tais administradores devero possuir para a

consecuo dos objetivos da lei. Primeiramente, tais agentes devem ser
administradores, e no polticos; quem converte a funo administrativa em
funo poltica fatalmente descarta o verdadeiro escopo legal e dissimula seu
desvio de finalidade. Aqui no nos estamos referindo a polticas pblicas: estas
existiro sempre, pois que representam as aes e estratgias a serem
adotadas pelo administrador. A referncia foi feita quela poltica em que o fim
ltimo da atuao do agente de carter pessoal, no levando em conta os
interesses da coletividade aquela, afinal, que visa a benefcios e ambies
pessoais do agente.

Outro requisito a eficincia, ou seja, a competncia dos

administradores para o exerccio de seus misteres, competncia, registre-se,
em seu sentido comum, indicando a necessidade de especializao tcnica
dos administradores no setor de influncia das agncias. Se os dirigentes
dessas entidades no esto afeioados ao setor que lhes cabe controlar, os
resultados sero inevitavelmente desastrosos. Nesse caso, de nada ter
adiantado a relativa independncia administrativa que lhes foi concedida.

Ainda dentro do princpio da eficincia, destaca-se a importncia de ter a

entidade estrutura administrativa adequada aos fins a que se destina. Se a
agncia tem por objetivo regular o setor de telecomunicaes, por exemplo,
urge que seja dotada de estrutura tcnica e administrativa para bem execut-lo.
Fora da, a entidade ter mero papel formal no sistema, mas no dir a que
veio. sabido que cometemos um grave erro na criao das agncias: primeiro
se efetivou a desestatizao, depois se pensou na estruturao das entidades.
No uma postura administrativa lgica. At para o leigo, a proposta seria
inversa: antes se instituem as entidades controladores e se lhes atribui o
quadro tcnico e administrativo adequado; depois se comea a atuar na

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fiscalizao do setor. Isso que seria lgico, razovel, sensato.

Parece-nos, pois, que toda a questo sobre o poder normativo das

agncias no est, em nosso entender, na amplitude disciplinadora que o
sistema lhes concedeu. A evoluo das relaes sociais imporia mesmo a
delegao desse poder. Preocupa a sociedade isto sim a perspectiva que
advir da delegao normativa, ou seja, se a delegao implicar na efetiva
consecuo dos resultados. Em outras palavras: no est em jogo o princpio
da hierarquia normativa e da separao de Poderes e funes. Est em jogo,
realmente, o princpio da efetividade.

6. CONCLUSES

A despeito da polmica que se instalou sobre o poder normativo das

agncias reguladoras, consideramos que tal poder no constitui inovao de
relevo e que, ao contrrio, estampa apenas o exerccio do poder de
regulamentao classicamente atribudo aos rgos administrativos.

A disciplina normativa, de carter basicamente tcnico, conferida a tais

entidades no indica qualquer vestgio de usurpao do poder legiferante, uma
vez que, mesmo editando normas gerais, as agncias atuam no exerccio da
funo administrativa.

A sociedade no estava acostumada ao regime introduzido pelas

agncias. E o novo como sabido sempre produz desconfianas,
freqentemente infundadas.

O que importa, na verdade, mais que a questo da legitimidade

normativa, que as agncias alcancem efetivamente os fins para os quais
foram institudas no sistema de controle de prestadores de servios pblicos e
de certos setores da atividade econmica. O que se quer que atinjam metas
e que persigam resultados.

A sociedade deseja esse que nos parece o ponto de mais relevncia

- que o novo sistema e as agncias de que se compe realcem o princpio da
efetividade.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

FILHO, Jos Dos Santos Carvalho. Agncias Reguladoras e Poder Normativo. Revista
Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 7,
setembro/outubro/novembro, 2006. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br

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Informao no disponvel

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