TRS ESTUDOS DE DIREITO PENAL: CORRUPO PASSIVA, PECULATO E

CRIMES DE RESPONSABILIDADE COMETIDOS PELO PREFEITO MUNICIPAL

ROGRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da Repblica aposentado

I - O DIREITO PENAL ADMINISTRATIVO

Para LOPES MEIRELLES1 pode-se falar em Administrao

Pblica como a gesto dos interesses da coletividade.

Discute-se se h diferena entre ilcito administrativo, ilcito civil

e ilcito criminal.

Dizia HUNGRIA2 que a ilicitude uma s, do mesmo modo, que

uma s, na sua essncia, o dever jurdico. No h falar em ilcito administrativo
diverso do ilcito criminal. A separao entre um e outro atende critrios de
convenincia e oportunidade afeioados medida de interesse da sociedade e do Estado,
que varivel no tempo e no espao.

No h prevalncia entre o ilcito penal com relao ao ilcito

administrativo e vice-versa.

Da correta a lio de CRETELLA JNIOR3 quando disse: No

campo do direito, o ilcito ala-se altura de categoria jurdica, e, como entidade
categorial, revestida de unidade ntica, diversificada em penal, civil, administrativa,
apenas para efeito de integrao, neste ou naquele ramo, evidenciando-se diferena
quantitativa ou de grau, no a diferena qualitativa ou de substncia.

1
LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, 1982, pg. 57.
2
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, volume VII a IX, pg. 315.
3
CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo, So Paulo, 1988, pg. 117.

1
 4
certo que para COSTA JNIOR h entre eles uma diferena
de grau.

II - O CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO

Para efeito do artigo 327 do Cdigo Penal considera-se

funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

Da mesma forma, para efeito do artigo 327 do Cdigo Penal,

considera-se funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal(artigo 327, pargrafo primeiro do Cdigo Penal).

O que caracteriza o servidor pblico o exerccio da funo

pblica.

Na verdade, para efeitos de incidncia entre os chamados crimes

contra a Administrao, entende-se como funcionrio pblico aquele que, embora de
forma transitria, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Esto assim abrangidos: os
funcionrios nomeados e investidos em seus cargos, pagos pelos cofres pblicos, como
ainda aqueles servidores mensalistas, diaristas, tarefeiros ou contratados a ttulo
precrio, bem como aqueles que prestam servios pblicos, sem remunerao, como
jurados, presidentes e componentes de mesas receptivas e apuradores de voto, por
exemplo.

Em julgamento, no Tribunal de Justia de Santa Catarina, relator

Adriano Marrey, RT 443/406, decidiu-se que tendo o paciente exercido, ainda que de
forma episdica ou temporariamente, por designao de autoridade competente, as
funes de encarregado da cobrana ativa da Prefeitura Municipal pode ser includo,
para os efeitos penais, na categoria daqueles considerados funcionrios, a que se refere
o artigo 327 do Cdigo Penal.

De outra parte, deve ser inserido na abrangncia do artigo 327 do

Cdigo Penal o escrivo de cartrio no oficializado, que exerce funo pblica, para
efeitos penais, podendo cometer o crime de peculato(TJSP, Relator Mendes Frana, RT
482/314). Sabe-se que o servio cartrio atividade que se tem por delegao do Poder
Pblico.

4
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal, Parte Especial, volume III, 1989, So
Paulo, ed. Saraiva, pg. 435.

2
III - CRIMES FUNCIONAIS. O PROBLEMA DO CONCURSO DE AGENTES E DO
CONCURSO DE CRIMES. A DEFESA PRELIMINAR.

Os chamados crimes funcionais cometidos por funcionrio

pblico, dividem-se: a) em prprios; b) imprprios.

Nos crimes funcionais prprios, a qualidade do funcionrio

pblico elementar do tipo. Ausente a qualidade de servidor pblico a conduta
atpica: concusso, corrupo passiva, prevaricao.

Nos chamados crimes funcionais imprprios, observa-se que o

fato seria igualmente criminoso mesmo se fosse cometido por particular. o caso do
peculato, que se for cometido por particular, e no por aquele, crime de apropriao
indbita, sendo crime contra o patrimnio.

Nos crimes contra a Administrao podemos encontrar um

concurso de agentes. O particular pode cometer crime contra a Administrao Pblica,
como participe(cmplice, instigador). A esse respeito: STF, RTJ, 153/245 - 6, 100/144.

Poder o particular ser coautor do crime, seja como mandante ou

mero executor. Sabe-se, alis, que o concurso de agentes envolve a coautoria e a
participao, levando-se em conta a teoria final-objetiva. Na coautoria, h o que se
chama de domnio do fato(autor quem tem o domnio do fato) e na participao, a
cumplicidade(auxlio material) e a instigao(auxlio espiritual). Na participao tem-se
sua natureza acessria e subalterna, que se distancia dos chamados delitos de
fuso(favorecimento pessoal e receptao), que exigem um crime anterior. A
cumplicidade e a instigao somente ocorrero em crimes comissivos, na modalidade
dolosa. Pode-se ter a figura da autoria mediata que ocorre quando algum pratica crime
como instrumento de atuao de outrem, tal como se v na coao moral irresistvel, na
obedincia hierrquica, no caso de agente que age como instrumento licitamente. No
peculato, por exemplo, plenamente possvel a coautoria, envolvendo o agente pblico,
que pratica o crime e os particulares que agem ainda como autores(teoria monista, artigo
29 do CP) ou ainda como partcipes(cumplicidade ou instigao). No se olvide que a
instigao ainda poder ocorrer, seja por determinao, seja por instigao stricto
sensu).

Haver inpcia da denncia se ela no especifica os desvios, no

aponta o seu montante, modo de execuo nem a participao dos acusados(STJ, HC
928, DJ de 11 de maio de 1992).

J se decidiu que o peculato absorve a falsidade, se esta constitui

meio para a prtica do desfalque. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal j concluiu
por concurso formal, RTJ 91/814.

3
 Por sua vez, o mesmo Supremo Tribunal Federal, no passado,
decidiu que s o peculato deve subsistir como infrao punvel, se a falsificao
documental for efetivada como elemento indispensvel prtica do desfalque.

Da mesma forma, o Tribunal de Justia de So Paulo, RT

513/357, entendeu que objetivando a falsificao de papis pblicos a apropriao
indevida do dinheiro do Estado, o delito em apreo absorvido pelo do peculato.

Discuto a questo da defesa preliminar do servidor acusado em

crimes funcionais, prevista no artigo 514 do Cdigo de Processo Penal.

H quem entenda que quando h inqurito policial prvio no h

surpresa para o funcionrio, estando dispensada a sua defesa preliminar.

O Supremo Tribunal Federal j decidiu que, nos casos em que a

denncia apresentada com base em inqurito policial, dispensvel a notificao
prvia para efeito de defesa preliminar(HC 85.560, Relator Ministro Celso de Mello, DJ
de 15 de dezembro de 2006, pg. 109).

Alis, esse o texto da Smula 330 do Superior Tribunal de Justia,

onde se diz que desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do
Cdigo de Processo Penal na ao penal instruda por inqurito policial.

Contra essa posio e com as devidas razes, tem-se o que disse

5
GOMES.

No haveria sequer falar em nulidade relativa, mas em nulidade

absoluta na medida em que confrontado o contraditrio, no se compadecendo o
simples prejuzo que teria sido trazido ao servidor na falta da defesa prvia, por no
haver sido notificado previamente.

Realmente conferir ao inqurito policial a mesma fora de um

processo judicial contraditrio significa privilegiar o Estado de Polcia em detrimento
ao Estado de Direito.

Temos em conta que a Constituio de 1988 adota o sistema

acusatrio, que se distancia do sistema inquisitrio.

No sistema inquisitivo encontra-se mais uma forma autodefensiva de

administrao da justia do que um juzo processo de apurao da verdade. Tem suas razes no
Direito Romano, quando, por influncia da organizao poltica do imprio, se permitiu ao juiz
iniciar o processo de ofcio. Revigorou-se na idade mdia diante da necessidade de afastar a
represso criminal dos acusadores privados e alastrou-se por todo o continente europeu a
partir do Sculo XV diante da influncia do direito penal da igreja e s entrou em declnio com
a Revoluo Francesa. Nele inexistem regras de igualdade e liberdade processuais, o processo

5
GOMES, Luis Flvio. Artigo intitulado Violao dos princpios do devido processo criminal, do
contraditrio e da ampla defesa.

4
 normalmente escrito e secreto e se desenvolve em fases por impulso oficial, a confisso
elemento suficiente para a condenao.

O sistema acusatrio, tem suas razes na Grcia e em Roma, instalado

com fundamento na acusao oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da
vtima, de parentes prximos e at de qualquer do povo. No direito moderno, tal sistema
implica o estabelecimento de uma verdadeira relao processual com o actum trium
personarum, estando em p de igualdade o autor e o ru, sobrepondo-se a eles, como rgo
imparcial da aplicao da lei, o juiz. No plano histrico das instituies processuais, apontam-
se as seguintes caractersticas do sistema acusatrio:

a) O contraditrio, como garantia poltico-jurdica

do cidado;
b) As partes acusadora e acusada, em decorrncia
do contraditrio, encontram-se no mesmo p de igualdade;
c) O processo pblico, sendo que
excepcionalmente se permite uma publicidade restrita e especial;
d) As funes de acusar, defender e julgar so
atribudas a pessoas distintas e no dado ao juiz iniciar o processo;
e) Existe em decorrncia do contraditrio,
igualdade de direitos e obrigaes entre as partes;
f) O processo pode ser oral ou escrito;
g) A iniciativa do processo cabe parte
acusadora, que poder ser o ofendido ou seu representante legal,
qualquer cidado do povo ou um rgo do Estado;
h) O sistema acusatrio floresceu na Inglaterra e
na Frana, aps a revoluo.

O sistema misto, ou sistema acusatrio formal, constitudo de uma

instruo inquisitiva(de investigao preliminar e instruo preparatria) e de um posterior
juzo contraditrio(de julgamento). Foi introduzido com as reformas da Ordenana Criminal de
Luiz XIX. Tal sistema combina elementos acusatrios e inquisitivos em maior ou menor medida
e se subdivide em duas orientaes, segundo a predominncia na segunda fase do
procedimento escrito ou oral.

No Brasil, a Constituio assegura o sistema acusatrio no processo

penal. Estabelece o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele
inerentes(artigo 5, LV); a ao penal pblica promovida, privativamente, pelo Ministrio
Pblico(artigo 129, I), embora se assegure ao ofendido o direito ao privada
subsidiria(artigo 5, LIX); a autoridade julgadora autoridade competente juiz
constitucional ou juiz natural(artigos 5, LIII, 92 e 126); h publicidade dos atos processuais,
podendo a lei restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou interesse social o
exigirem(artigo 5, LX).

5
IV - PECULATO

A punio por peculato remonta ao antigo direito romano.

O julgamento do peculato fazia-se, no antigo direito, perante os

qaestores parricidii, sendo aplicada a pena capital. Ao tempo do Imprio, aplicou-se a
pena capital ao peculato, que se dava quando a coisa era religiosa, pblica, sacra.

Nas Ordenaes Filipinas, no livro V, Ttulo 74, tratava-se do

crime dos oficiais del Rei que furtam, ou deixam perder sua fazenda por malcia,
impondo-se a pena que era cominada aos ladres.

O Cdigo de 1830(artigo 170) previa o peculato entre os crimes

contra o tesouro pblico e a propriedade pblica, punindo-o com perda do cargo
pblico, priso com trabalho por 2(dois) meses a 4(quatro) anos e multa de 5(cinco) a
20(vinte) por cento da quantia ou valor dos efeitos apropriados, consumidos ou
extraviados.

O primeiro Cdigo Penal republicano o inclua entre os crimes

contra a boa ordem e a administrao pblica.

A Consolidao das Leis Penais tratou do crime de peculato.

Em direito comparado, tem-se, na Itlia, o crime de apropriao

indbita funcional e ainda, na Sua, no Cdigo Penal, artigo 140, alnea 2, tem-se a
apropriao indbita qualificada.

Na Itlia, chama-se o crime pela palavra malversao, como se v

a partir do Cdigo Zanardelli(1889).

Comete o crime de peculato, previsto no artigo 312 do Cdigo

Penal, o agente pblico que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel,
pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou os desvia, em proveito
prprio ou alheio.

O agente dever ter a posse que lhe foi confiada em razo do

cargo, ou seja, em virtude de sua competncia funcional.

O peculato diz respeito a coisas fungveis ou infungveis. Envolve

o que o Cdigo Toscano, no artigo 56, chamava de quebra de caixa, que se configurava
quando o funcionrio deixava de apresentar os dinheiros devidos na poca da respectiva
prestao de contas.

6
 Pratica o peculato o servidor que se apropria de dinheiro embora
pretenda devolv-lo por ocasio da prestao de contas.

Pressuposto do crime o fato de que o agente tenha a posse

legtima de coisa mvel(dinheiro, valor ou qualquer outro bem). No a posse civil
bastando a deteno.

Se o sujeito ativo no tiver a posse estamos diante de peculato-

furto, previsto no artigo 312, 1, do Cdigo Penal.

A posse da coisa, poder de disposio, deve resultar do cargo,

sendo indispensvel uma relao de causa e efeito entre o cargo e a posse.

A conduta deve recair sobre os objetos mveis enumerados pela

lei penal. Se no for assim estar-se-ia perante uma conduta atpica.

So condutas tpicas para efeito do crime de peculato: apropriao

ou desvio, podendo o tipo configurar-se mediante o dolo especfico, principalmente com
relao ao peculato-desvio.

Apropriar-se significa assenhorear-se da coisa mvel, passando

dela a dispor como se fosse sua.

Desviar dar coisa destinao diversa daquela em razo de que

foi-lhe entregue ou confiada ao agente.

Tal dispositivo repetido no artigo 1, I, do Decreto-lei 201/67.

J entendeu o Supremo Tribunal Federal que constitui peculato,

em tese, a aplicao de dinheiro pblico em proveito prprio ou de outrem, embora com
a inteno de restituir(STF, APN 218, DJU de 5 de maio de 1978, pg. 2977).

Para FRAGOSO6 no configura o crime de peculato a simples

mistura dos dinheiros pblicos com o prprio dinheiro.

Da mesma forma, j se decidiu que no comete crime de peculato

o funcionrio pblico que guarda em sua residncia bens mveis pblicos com a
anuncia de seu superior hierrquico sem a inteno deles se apropriar, restituindo-os
quando destitudo do cargo(RT 757/593).

O crime no se exclui pela cauo ou fiana prestada

anteriormente.

Consuma-se o peculato apropriao quando o funcionrio torna

seu o dinheiro, valor ou bem mvel de que tem a posse em razo do cargo, ou seja,
passa a dispor do objeto material como se fosse seu. No se exige para a consumao o
prejuzo efetivo para a administrao.

6
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, Parte Especial, Rio de Janeiro, volume 1 e 2.

7
 H peculato se h apropriao de bem particular, no exerccio de
funo pblica, como a que se d com a apropriao de bem de preso que entregue ao
funcionrio pblico por conta do ofcio.

Para a configurao do peculato, alis, importante dizer que o

Supremo Tribunal Federal entendeu que irrelevante serem particulares os bens
apropriados ou desviados.7

Assim no peculato a leso patrimonial se configura ainda quando

a coisa apropriada ou desviada pertena ao patrimnio particular. A esse respeito, o
artigo 312 do Cdigo Penal, em seu caput, quando se refere ao valor ou qualquer outro
bem mvel pblico ou particular. O que importa que a apropriao ou o desvio tenha
por objeto bens possudos em razo do cargo.8

Discute-se no concurso entre os crimes de estelionato e peculato

qual o dispositivo a aplicar.

Ora, se o agente, funcionrio de empresa pblica, obtm para si,

atravs de artifcio, uma vantagem ilcita, pratica o crime de estelionato(TRF - 4
Regio, RT 759/754).

Entendeu o Tribunal de Justia de So Paulo(RT 510/352) que a

falsidade utilizada pelo funcionrio pblico para, ardilosamente, levantar depsito
judicial e arrecadar em proveito prprio as respectivas importncias configura o crime
de estelionato e no o de peculato ou de falsificao.

Decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos, Bol. ADV 979,

que de se desclassificar o crime de peculato para estelionato, quando a ao dos
agentes no consistiu na apropriao, desvio ou furto do dinheiro ou bem, de que, alis,
no tinham posse, mas no emprego de meio fraudulento com vistas consecuo de
proveito ilcito, em prejuzo da administrao. No peculato prprio, luz do artigo 312
do Cdigo Penal, a ao do agente consiste no apropriar-se ou no desviar o dinheiro ou
bem mvel de que tenha a posse em razo do cargo. Ora, se no ocorre apropriao,
desvio ou furto(peculato-furto), mas o emprego de meio fraudulento com vistas
consecuo de proveito ilcito, em prejuzo da administrao, havendo como nota
dominante o ardil, logo, aplica-se o artigo 171, 3, do Cdigo Penal.

Se h uso de falsidade por parte do funcionrio para, de forma

ardilosa, levantar dinheiro pblico, em proveito prprio, o crime de estelionato e no
peculato.

Discute-se com relao ao chamado peculato de uso.

O peculato de uso, que reconhecido no artigo 1, II, do Decreto-

lei n. 201/67, com relao aos chamados crimes de responsabilidade praticados pelo
7
RT 520/519.
8
RT 528/396.

8
Prefeito Municipal, se caracteriza pelo uso da coisa pblica, com a inteno de
devolver, da a necessidade de se tratar de coisa infungvel. Tem-se, a propsito, o que
foi decidido no Recurso Extraordinrio 84175/BA, Relator Ministro Moreira Alves, j.
20 de agosto de 1976, onde se disse que, em se tratando de peculato doloso, a reposio
do dinheiro apropriado no extingue a punibilidade, nem fator a ser levado em conta
para a reduo da pena. Ali foi consignado que o peculato de uso, alm de no ser
definido como crime no Cdigo Penal, pressupe que a coisa seja infungvel, o que no
sucede, em tais casos, como o dinheiro.

Quanto ao peculato de uso, falta de disposio legal, no mbito

penal, considera-se que fica objeto de cominao apenas no campo da Lei de
Improbidade Administrativa, Lei n. 8.429/92, artigo 9, inciso IV, quando se prescreve a
conduta de utilizar em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das
entidades, mencionadas no artigo 1 daquela norma jurdica, bem como o trabalho de
servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

Acrescento, na linha de KONDER COMPARATO9, que no se

pode confundir fungibilidade jurdica com fungibilidade econmica. Aquela se assenta
na falta de individualizao da coisa, enquanto esta decorre to-s de uma equivalncia
de valor ou de funes.

De toda sorte, a Comisso de Constituio e Justia do Senado

Federal aprovou sano penal de at 6(seis) anos para aquele funcionrio que use
indevidamente bem pblico na forma do PL 4.435/08 de autoria do ex-Senador
Demstenes Torres.

Consuma-se o crime de peculato com a efetiva apropriao ou o

desvio, onde se exige dolo especfico.

Necessrio ainda consumao o dano patrimonial efetivo.

Por sua vez, pratica o crime de peculato-furto, a teor do artigo

312, 1, do Cdigo Penal, aquele funcionrio pblico que no se apropria, mas furta.

Valendo-se da condio de funcionrio, sem ter a posse da coisa

mvel, pblica ou particular, vem a subtra-la.

A condio de funcionrio no a causa da prtica delitiva, mas a

ocasio que enseja o ato. Assim tem-se o exemplo do funcionrio pblico, sem se valer
dessa condio para subtrair a coisa, arromba a repartio, altas horas da noite, pratica o
crime de furto qualificado, no o de peculato. Ver, no mesmo sentido, RF 210/319,
215/299.

9
KONDER COMPARATO, Fbio. Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, Rio
de Janeiro, 1978, pg. 79.

9
 O funcionrio no tem a posse da res nem o crime ocorre em
virtude de sua funo, mas aproveita-se ele da facilidade que a condio de funcionrio
lhe concede para a prtica da conduta. Essa condio, acentue-se, no causa do
resultado, mas se revela em ocasio para a sua ocorrncia.

Sendo assim no basta a condio de funcionrio ou que tenha se

valido das facilidades para perpetrar a subtrao: necessrio que a coisa seja pblica
ou que, sendo particular esteja sob a guarda da Administrao.

ainda MIRABETE10 quem diz que duas so as hipteses

previstas de peculato-furto. Na primeira, o funcionrio subtrai a coisa. Na segunda,
concorre, de forma dolosa, para a subtrao praticada por terceiro: distrai o caixa para
que outrem se aposse do dinheiro. Aplica-se, para o caso, o artigo 30 do Cdigo Penal.
O particular pratica a conduta de peculato-furto. Isso porque o particular pode ser
coautor de delitos funcionais, como o caso do peculato(STJ, HC 2.863, DJU de 12 de
dezembro de 1994). Porm, j se entendeu que, nos crimes funcionais, a condio de
servidor pblico do autor no se comunica ao outro que participa, que no funcionrio,
se este desconhecia a condio daquele(RT 536/360). Aqui, necessrio distinguir
circunstncias de elementares. As primeiras so dados ou fatos que esto ao redor do
crime, mas cuja falta no exclui a figura penal. Por outro lado, elementares so ainda
dados ou fatos, mas que compem a prpria descrio do fato tpico e cuja ausncia
exclui ou altera o crime. Condies pessoais so as situaes, estados, qualidades,
funes e outros dados do agente.

De toda sorte, no se comunicam as circunstncias ou as

condies de carter pessoal, salvo quando elementares ao crime.

O tipo previsto no artigo 312, 1, do Cdigo Penal exige o dolo

especfico, na forma de inteno de realizar o lucro. Aqui se poder ter a conduta seja
em autoria, dentro do domnio do fato, seja em participao, como o exemplo da
cumplicidade, que se d se o funcionrio pblico abre a porta da repartio para a
prtica do crime por outrem.

Na lio de HUNGRIA11 se observa que h prtica do crime,

valendo-se o agente da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Para
ele, facilidade qualquer circunstncia de fato que propicia a prtica do crime,
notadamente o ingresso nas reparties ou o local em que se achava a coisa. A condio
de funcionrio ocasio e no causa do crime.

J se entendeu que pratica o crime de peculato-furto quem se apropria

de coisa objeto de crime de descaminho(RT 759/757). No entanto, j se concluiu que o carteiro,
funcionrio da Empresa de Correios e Telgrafos, quando se apropria de valor, que objeto de
correspondncia, pratica o crime de peculato, na forma do caput do artigo 312 do Cdigo
Penal(TRF - 4 Regio, RT 784/739).

10
MIRABETE, Julio Fabbrini . Manual de Direito Penal, volume 3, 22 Edio, So Paulo, Atlas, pg. 288.
11
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, 1959, v. IX, pg. 350.

10
 O peculato na forma culposa est previsto no artigo 312, 2, do
Cdigo Penal.

crime de menor potencial ofensivo, sendo objeto de suspenso

condicional do processo(artigo 89 da Lei n. 9.099) ou ainda de transao, por ser
matria sujeita aos Juizados Especiais, por fora da Lei n. 10.259/01.

peculato culposo o concurso no intencional(imprudncia,

negligncia ou impercia) para que terceiro(funcionrio pblico ou no) se aproprie de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel pertencente ao Estado, ou sob sua guarda,
ou o desvie ou subtraia.

Considera-se que h uma relao de causa e efeito, um vnculo de

natureza objetiva entre o comportamento culposo e a atuao dolosa, empreendida por
terceiro. Se este, como funcionrio pblico, aproveitar-se das condies que lhe d o
cargo, estar praticando o crime descrito no artigo 312, 1, que o peculato-furto. No
sendo funcionrio, estar praticando o delito de furto.

Para que se configure o peculato culposo, so necessrias duas

condies: que a culpa do funcionrio tenha servido para que um terceiro se aproveite
de forma dolosa da negligncia ou descuido, e que no exista acordo entre o funcionrio
e o terceiro, pois se houver o peculato ser doloso.

Segundo o artigo 312, 3, do Cdigo Penal, tendo o ru

ressarcido o prejuzo at a coisa julgada, ocorre a extino da punibilidade.

Se o ressarcimento ocorrer aps o trnsito em julgado, haver

reduo da pena at a metade.

Na hiptese dos ocupantes em cargo de comisso, sendo o agente

pessoa que est no exerccio de funo de direo, ou funo de assessoramento, aplica-
se a qualificadora, que prevista no artigo 327, 2 do Cdigo Penal.

A gravidade do crime de peculato na Administrao Pblica pode

ser medida pelo fato de que no se aplica o princpio da insignificncia face ao pequeno
valor apropriado, pois tal delito fere o aspecto patrimonial e moral da Administrao
Pblica(TRF - 4 Regio, RT 769/729 e TRF - 3 Regio, RT 771/722).

Outra no foi a posio do Superior Tribunal de Justia, no

julgamento do Recurso Especial 1.062.533, DJe de 9 de maro de 2009, Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima.

Discute-se a questo das necessidades financeiras que levem a

prtica do crime de peculato. Trago colao deciso do Tribunal Regional Federal da
5 Regio entendendo que a alegao de estado de necessidade se levada s ltimas
consequncias, autorizaria todo nacional que se encontrasse em dificuldades financeiras
a lesar os cofres pblicos, o que, certamente, significaria um caos completo s finanas
pblicas, como se v do julgamento no ACR 6324, Relator Barros Dias, DJe de 23 de
11
setembro de 2010. Ainda nessa linha, e no mesmo Tribunal Regional Federal da 5
Regio, tem-se o julgamento do EINFACR 2324/PE, Relator Desembargador Federal
Paulo Roberto de Oliveira Lima.

V - APROPRIAO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

a forma de peculato-estelionato. ainda chamado de peculato-

imprprio(artigo 313 do Cdigo Penal).

Para MAGALHES NORONHA12, a ao fsica do delito

apropriar-se, no o receber. O agente pode tambm laborar em erro ao receber o
numerrio, mas se, posteriormente, verifica o equvoco, e se apossa da coisa, consuma-
se o delito.

Se o erro for provocado por funcionrio, pode-se ter uma hiptese

de concusso ou ainda estelionato, dependendo da hiptese. A concusso, mediante
exigncia, o estelionato mediante o uso de ardil.

O ncleo o mesmo, ou seja, apropriar-se, da figura principal do

peculato, sendo necessrio que o funcionrio se aproprie de objeto que recebeu por erro
de outrem e ainda no exerccio do cargo.

O agente no tem a posse legtima de bens pertencentes ao

Estado, que vem ter as mos por erro, que deve ser da vtima que faz a entrega e no
pode ser causado pelo agente.

crime prprio, pois o sujeito ativo o funcionrio pblico.

Basta o dolo genrico.

Exemplo o caso de funcionrio que recebe a mais da

Administrao, chamado a dar conta, cai em mora e no os devolve(RT 521/355).

Da mesma forma, responde por peculato mediante erro de outro e

no por apropriao indbita, o escrivo do Cartrio de Notas que, tendo recebido
dinheiro das partes para pagamento da lavratura da escritura, se apropria do numerrio,
deixando de praticar os referidos atos(JUTACRIM 43/179-180).

A pessoa que se engana na entrega tanto pode ser particular como

funcionrio pblico.

12
MAGALHES NORONHA. E., Cdigo Penal, 8 edio, volume IV, Saraiva, 1976.

12
 Sendo a pena de 1 a 4 anos de recluso e multa, cabe o pedido de
suspenso condicional do processo, a ser formulado pelo Ministrio Pblico, a teor do
artigo 89 da Lei 9.099/95.

V- CORRUPO PASSIVA

Trata o artigo 317 do Cdigo Penal do crime de corrupo

passiva.

O ncleo do tipo solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida,

mesmo fora da funo ou antes de assumi-la, desde que em virtude da funo.

O ato funcional, de natureza comissiva ou omissiva, sobre o qual

versa a venalidade pode ser lcito ou ilicito.

Fala-se em corrupo prpria ou imprpria. Necessrio

exemplificar.

Constitui corrupo prpria receber numerrio para conceder uma

licena a que no se tem direito. A corrupo imprpria(simples) ocorrer se o
funcionrio receber uma vantagem para consentir numa licena devida. Na corrupo
prpria a prtica se refere a solicitao, recebimento ou aceitao de promessa de
vantagem indevida para realizao de um ato ilcito. Na corrupo prpria tem-se a
solicitao, recebimento ou aceitao de vantagem indevida para a realizao de ato
licito.

Fala-se em corrupo antecedente e consequente. Ocorrer a

primeira quando a recompensa for entregue ou prometida, visando a uma conduta
futura. Na outra, ocorrer a recompensa aps a prtica do ato. Na corrupo
antecedente, a solicitao da vantagem ilcita e a aceitao da promessa se do antes da
realizao do ato. Por sua vez, na corrupo consequente ou subseqente, a solicitao
da vantagem ilcita ou a aceitao da promessa se daro aps a prtica do ato.

A corrupo passiva foi objeto da Consolidao das Leis Penais

sob a forma de peita ou suborno. A peita, consoante o Cdigo Penal de 1830, consistia
quando recebesse o servidor dinheiro ou algum donativo. O suborno quando se deixasse
corromper o funcionrio por influncia ou outro pedido de algum, lembrando a atual
corrupo privilegiada.

Costuma-se estudar no Brasil a jurisprudncia alem na matria:

de inicio, quando o agente pblico deixou-se levar em sua escolha, ainda que boa e
formalmente correta, pela promessa recebida ou pelas vantagens concedidas e quanto a
corrupo imprpria se diria que ela ocorre quando o funcionrio, apesar da promessa
de dao e de sua aceitao, tenha decidido unicamente com base em motivos objetivos.

13
Posteriormente, a partir da dcada de quarenta, do sculo vinte, decidiu-se que a
obnubilizao produzida pelo recebimento ou pela promessa comprometia a tal ponto o
funcionrio pblico que ele no avaliava o peso interior que o sobrecarregava,
impedindo a livre escolha, Por fim, surgiu uma teoria dita da aparncia, entendendo-se
que o ato seria contrrio aos deveres de ofcio sempre que o funcionrio insinuasse ao
extraneus que, mediante a aceitao da vantagem ou da promessa, estaria disposto a
lev-las em considerao ao decidir.

A conduta poder se efetivar de trs formas: solicitando,

recebendo ou aceitando promessa de vantagem indevida.

A conduta ilcita envolve qualquer tipo de recompensa, seja

pecuniria ou no. Poder consistir alm de dinheiro na prtica de favores sexuais, por
exemplo. para obter um cargo ou uma condecorao.

No necessrio estar o funcionrio pblico no exerccio da

funo.

Pode ele no se encontrar em exerccio ou mesmo no t-lo ainda

assumido e o delito existir desde que o fato se deu em razo da funo. Mesmo que o
funcionrio s venha a receber a vantagem indevida, depois de haver deixado a funo,
ocorre o crime, uma vez que a traficncia se deu em virtude da funo.

O crime de natureza formal. Ser consumado com a simples

solicitao de vantagem indevida, com o recebimento desta, ou com a aceitao da
promessa.

Formulada a solicitao o crime se tem como consumado,

entendendo-se que o crime no est sujeito a tentativa.

O elemento subjetivo o dolo genrico.

A tentativa, saliente-se inadmissvel para COSTA JNIOR13.

Diverge FRAGOSO, na linha de MIRABETE14, para quem a tentativa possvel. o
caso de pedido de servidor interceptado por terceiro antes que chegue a conhecimento
da vtima.

J se entendeu que no ocorre o delito de corrupo passiva,

embora de natureza formal, consumando-se pela simples solicitao, se esta
impossvel de ser cumprida, isto , no estiver ao alcance da pessoa de quem
solicitada(TJSP, RT 505/296).

13
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal, Parte Especial, volume III, 1989, So
Paulo, ed. Saraiva, pg. 475.
14
MIRABETE,Jlio Fabbrini; MIRABETE Renato N.. Manual de Direito Penal, 3 volume, 22 edio, So
Paulo, Atlas, pg. 309.

14
 Nessa linha de pensar o entendimento no sentido de que no pode
haver o crime de corrupo passiva quando a vantagem impossvel. Embora o crime
seja de natureza formal, no se tipifica a vantagem desejada pelo agente que no tem
competncia ou atribuio para o ofcio (RT 538/324).

Disse MIRABETE15 que indispensvel para a caracterizao do

ilcito em estudo que a prtica do ato tenha relao com a funo do sujeito ativo. O ato
ou a absteno a que se refere a corrupo deve ser de competncia em suas atribuies
funcionais, porque somente nesse caso se pode deparar com o dano efetivo ou potencial
ao regular funcionamento da administrao. Alm disso, o pagamento feito ou
prometido deve ser a contraprestao de ato de atribuio do sujeito ativo(RF 201/297;
JTJ 160/306). Assim no se tipifica a infrao se a vantagem desejada pelo corruptor
no de atribuio e competncia do funcionrio(RT 505/296). Poder assim a conduta
ser enquadrada como crime de trfico de influncia(artigo 332) ou poder haver a
prtica de coautoria de funcionrio em crime de corrupo ativa se transferir o dinheiro
ao colega que detm a competncia.

Analisa-se se possvel aplicar o princpio da insignificncia nos

crimes de corrupo passiva. A jurisprudncia j entendeu que sim (RT 759/306). o
caso de recebimento de pequena importncia para reembolso de despesas feitas para
diligncias. Tambm chama a ateno do intrprete os chamados presentes que so
dados por particular ao servidor pela prtica de atos. NUCCI16 prope um critrio: a)
que o presente seja ocasional e no habitual ou continuo; b) que no ocorra
correspondncia alguma, entre o seu valor econmico e o ato de ofcio, de tal modo a
no induzir o carter retributivo. Pode alias o fornecedor do presente, se particular, ser
punido pelo crime de corrupo passiva, na forma de participao.

Discute-se a competncia para julgar crime de corrupo

cometido por militar. Entendeu-se que se o delito de corrupo ativa ou passiva for
cometido por militar, no exerccio de funo, aplicam-se ao caso os artigos 308 e 309 do
Cdigo Penal Militar. Se o militar no est no exerccio da funo, no seria crime
militar, como alertou o Ministro Flix Fischer, no julgamento do HC 9808/SP. Nesse
sentido, tem-se NUCCI17.

O crime de corrupo passiva bilateral nos casos de

recebimento, como informa FRAGOSO.18

Penso ser cabvel a hiptese de participao, na forma de

induzimento ou instigao mesmo que por particular.

15
MIRABETE, Jlio Fabbrini; MIRABETE, Renato N.. Manual de Direito Penal, Parte Especial, 3 volume,
22 edio, So Paulo, Atlas, pg. 307.
16
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 8 edio,
pg. 1058.
17
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado, 8 edio, So Paulo, RT, pg. 1060.
18
FRAGOSO.Heleno Cludio, Jurisprudncia Criminal, 1/114.

15
 H corrupo qualificada e corrupo privilegiada.

A primeira tem como base o Cdigo Penal Suo. Ocorre se o

funcionrio deixa de praticar qualquer ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever
funcional. caso de corrupo prpria(artigo 317, 1, do Cdigo Penal). O agente
retarda, pratica, ou deixa de praticar ato de oficio, em virtude de vantagem recebida ou
prometida. O agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica
infringindo dever funcional. A pena aumentada de um tero, ou seja h uma causa de
aumento de pena.

J a corrupo privilegiada envolve hiptese trazida no pargrafo

segundo do artigo 317, do Cdigo Penal, quando o motivo determinante do crime no
a venalidade, mas o pedido ou a influncia de outrem. H o pedido que dirigido a
funcionrios psicologicamente fracos ou interesseiros. No artigo 317, 2, do Cdigo
Penal se tem que crime de corrupo privilegiada se o funcionrio pratica, deixa de
praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao do dever funcional, cedendo a pedido ou
influncia de outrem.

Registro que tanto a concusso como a corrupo passiva podero

ser praticados contra a Administrao Fazendria, a teor do artigo 3, II, da Lei n.
8.137/90. delito funcional.

VI . CRIMES DE RESPONSABILIDADE COMETIDOS PELO PREFEITO

No julgamento do HC n. 70.671- PI, DJ de 19 de maio de 1995,

Relator Ministro Carlos Veloso, decidiu-se que os crimes funcionais devero ser
julgados pelo Poder Judicirio, independentemente de pronunciamento da Cmara dos
Vereadores, a teor do artigo 1, do Decreto- lei 201/67, e so de ao penal pblica
incondicionada e punidos com pena de recluso ou deteno, sendo o processo comum,
a teor do Cdigo de Processo Penal.

De outra parte, a competncia para instruir e julgar prefeitos por

crimes de responsabilidade no se restringe ao Plenrio sendo legtima a competncia
do rgo fracionrio, face a lei local, como j se decidiu no julgamento do HC 72.033 -
AM, Relator Ministro Octvio Gallotti, DJ de 1 de setembro de 1995.

A ao penal contra o Prefeito Municipal pode ser instaurada

mesmo aps a extino do mandato.

Os crimes de responsabilidade do Prefeito Municipal constituem

delicta in officio cometidos pelo Chefe do Poder Executivo local no exerccio do
mandato eletivo que lhe foi outorgado por sufrgio universal e voto popular.

16
 Tais crimes independem de pronunciamento prvio da Cmara de
Vereadores(RT 385/70 - RT 429/421 - RT 432/375 e RTJ 99/139).

Os crimes do artigo 1 do Decreto-lei n. 201/67, configuram

ilcitos criminais. J os do artigo 4 do Decreto-lei n. 201/67 so ilcitos de
responsabilidade poltico-administrativa.

Como bem disse o Ministro Celso de Mello prevalece o

magistrio doutrinrio que sustenta a legitimidade da persecuo instaurada contra o ex-
Chefe do Poder Executivo local, por denncia ajuizada pelo Ministrio Pblico. Essa a
lio de LOPES MEIRELLES 19. No mesmo sentido, tem-se a lio de NOGUEIRA20.

Insurgia-se LOPES MEIRELLES21 contra antiga jurisprudncia

do Supremo Tribunal Federal, que entendia que o Decreto-lei n. 201/67 no se aplicava
quando o Prefeito j no estava no cargo. O Prefeito e seus substitutos respondem por
crime de responsabilidade no cargo ou fora dele, qualquer que seja a sua forma de
investidura, seja por nomeao, como interventor, ou eleio. Discordar-se, assim, de
posio do Supremo Tribunal Federal, no passado, em decises exaradas: RTJ 59/629 e
RDA 119/313.

Necessrio distinguir os crimes de responsabilidade do Prefeito,

citados no artigo 1 da norma mencionada, e as infraes constantes do artigo 4.

Leva-se em conta que o prefeito, como Chefe do Poder

Executivo, na condio de Administrador Pblico, atua ainda como ordenador de
despesas, assina empenhos, autoriza gastos e a realizao de outras atividades.

6. 1 - APROPRIAR-SE DE BENS OU RENDAS OU DESVI-LOS EM PROVEITO

PRPRIO OU ALHEIO(ART. 1, DECRETO-LEI 201/67).

Sujeito ativo do crime o prefeito, sendo assim a ao penal

pblica incondicionada deve ser dirigida contra ele e ainda terceiro, na condio de
coautor ou partcipe.

Apropriar-se quer dizer tornar prprio, fazer seu, apossar-se,

tomar para si. J desviar tirar do caminho, afastar.

19
LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Municipal Brasileiro, pg. 576 e 577, 6 edio, 13 tiragem, 1993,
So Paulo, Malheiros.
20
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Administrao e Responsabilidade dos Prefeitos e vereadores, pg. 60, So
Paulo.
21
LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Municipal Brasileiro, 3 edio, So Paulo, RT, 1977, pg. 911.

17
 H entendimento trazido por Alberto Silva Franco e outros22, no
sentido de que a lei abriga uma impropriedade, pois ter desejado dizer receita em lugar
de renda. A receita pblica deve ser entendida como o conjunto de recursos financeiros
que entram para os cofres pblicos, provindos de quaisquer fontes a fim de socorrer as
despesas oramentrias e adicionais de oramento.

Renda espcie de receitas. Nas rendas, h recursos prprios do

Municpio, como tributos e preos. Por sua vez, h receitas correntes e receitas de
capital(artigo 11 da Lei 4.320/64), onde h constituio de dvidas.

O dolo presente o genrico. Em caso de desvio o dolo ser

especfico.

Tal se d em similitude ao peculato-apropriao e ao peculato-

desvio.

possvel a tentativa.

Trago, titulo de exemplo, o julgamento no ACR 5082/PE,

Relator Desembargador Federal Geraldo Apoliano, DJe de 11 de julho de 2011. Ali foi
examinado caso em que ficou provada a apropriao/desvio de verbas pblicas luz da
destinao desconhecida de R$120.131,41 de conta especfica de convnio e tambm de
ausncia de restituio referida conta de R$50.374,50, destinado a pagamento de
despesas da Prefeitura sem relao com o objeto do Convnio, algumas das quais no
identificados em face da ausncia de notas fiscais e de outros documentos na prestao
de contas do ex-Prefeito. No caso foi detectada a aquisio de apenas alguns dos
equipamentos previstos no Convnio, ignorado o destino de parte das verbas pblicas.

No mesmo acrdo, concluiu-se que a ausncia de localizao do

numerrio no exclui a culpabilidade do Prefeito, podendo-se ter por caracterizada,
seno a apropriao, com certeza, o desvio de verbas pblicas nos termos do artigo 1, I,
do Decreto-lei n. 201/67, pois os recursos saram do mbito municipal, ao serem
aplicados no mercado financeiro, sem a prova do retorno aos cofres pblicos.

6. 2 - UTILIZAR-SE, INDEVIDAMENTE, EM PROVEITO PRPRIO OU ALHEIO,

DE BENS, RENDAS OU SERVIOS PBLICOS(ARTIGO 1, II, DO DECRETO-
LEI 201/67).

H no caso uma utilizao indevida, inadequada de bens ou

servios pblicos.

22
SILVA FRANCO,Alberto e outros. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, 4 edio, So
Paulo, RT, pg. 1889.

18
 Assemelha-se o tipo penal enfocado ao chamado peculato de uso,
j descrito.

No h que falar para o tipo do inciso II, artigo 1, do Decreto-lei

n. 201/67 em animus domini ou animus rem sibi habendi.

Entende-se o rigor legislativo diante de conduta que praticada

pelo Chefe do Poder Executivo Municipal. Ser o caso de uso, pelo Prefeito, de veculos
pblicos, em atividade particular, ainda que se devolva ao servio pblico.

6.3 DESVIAR OU APLICAR INDEVIDAMENTE RENDAS OU VERBAS

PBLICAS(ART. 1, III, DO DECRETO-LEI 201/67)

Tal crime s ocorre se o prefeito d uma destinao indevida a

verba pblica, dando a uma destinao especfica destinao diversa daquela que
estabelecida em lei ou regulamento(TACRIM/SP, RT 440/430).

O crime exige o dolo genrico, admitindo-se tentativa.

O administrador d as rendas ou verbas pblicas destinao

diversa daquela que a lei determina.

Entendeu o Tribunal Regional Federal da 5 Regio, no

julgamento do RSE 1010, DJ de 2 de outubro de 2007, Relatora Desembargadora
Margarida Cantarelli, que o fato do Prefeito Municipal realizar despesa indevida e
irregular na execuo de convnio, contratando servios no estabelecidos nas clusulas
do ajuste, caracteriza, em tese, a infrao do artigo 1, III, do Decreto-lei n. 201/67.

6.4 - EMPREGAR SUBVENES, AUXLIOS, EMPRSTIMOS OU RECURSOS

DE QUALQUER NATUREZA EM DESACORDO COM OS PLANOS OU
PROGRAMAS A QUE SE DESTINAM(ART. 1, IV, DO DECRETO-LEI 201/67)

Tal crime se assemelha ao tipificado no artigo 1, III, do Decreto-

lei n. 201/67.

Trata-se de conduta envolvendo dolo genrico, admitindo

tentativa.

O crime em discusso consiste em dar aos fundos pblicos uma

aplicao diversa da determinada em lei.

19
 Subvenes, para efeito da Lei n. 4.320/64, so as transferncias
destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas.

Auxlios so a ajuda do Estado destinada a cobrir, parcial ou

totalmente, investimento em construo, reconstruo, reforma ou ampliao de prdio,
instalaes ou equipamentos.

Emprstimos consistem em operaes por meio das quais o

Estado se utiliza do crdito para obter os capitais de que necessita. O emprstimo
mencionado no citado inciso o emprstimo pblico de dinheiro, como recurso
necessrio a aquisio de planos ou programas de governo.

Recursos de qualquer natureza, expresso que exige maior

indagao do intrprete, tipo aberto, abrange e tem por finalidade todos os demais
recursos.

Entende-se que aqui necessrio o dolo especfico.

6.5 - ORDENAR E EFETUAR DESPESAS NO AUTORIZADAS POR LEI, OU

REALIZ-LAS EM DESACORDO COM AS NORMAS FINANCEIRAS
PERTINENTES(ART. 1, V, DO DECRETO-LEI 201/67)

A matria hoje est regrada em outro dispositivo previsto no

artigo 359 - D do Cdigo Penal, face ao disposto na Lei Complementar n. 101, de 4 de
maio de 2000, que estabeleceu normas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal,
no intuito de prevenir riscos e corrigir desvios capazes de afetar o equilbrio das contas
pblicas. Na linha dessas diretrizes foi editada a Lei n. 10.028, de 19 de outubro de
2000.

Estipula o artigo 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal que sero

consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico a gerao de
despesa ou assuno de obrigao que no atendam ao disposto nos artigos 16 e 17.
Assim a criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete
aumento de despesa ser acompanhado de estimativa do impacto oramentrio
financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subseqentes; a
declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem adequao oramentria e
financeira com a lei oramentria anual e compatibilidade com o plano plurianual e com
a lei das diretrizes oramentrias.

A despesa dever ser adequada com a Lei oramentria anual,

sendo objeto de dotao especfica e suficiente ou que esteja abrangida por crdito
genrico e que ainda seja compatvel com o plano plurianual e a lei de diretrizes
oramentrias.

20
 Permite-se no crime a possibilidade de oferecimento de suspenso
condicional do processo, nas hipteses do artigo 89 da Lei n. 9.099/95.

a modalidade de despesa no autorizada por lei.

A despesa pblica todo emprego ou dispndio de dinheiro para

aquisio de alguma coisa ou execuo de um servio.

crime prprio, formal, doloso e de perigo abstrato.

Em tema de dolo exige-se o dolo genrico.

Para BITENCOURT23 no sujeito ativo quem cumpre ou

executa a ordem expedida. Para efeito do artigo 13 do Cdigo Penal, poder o agente
que assim agir, participar da cadeia causal do ilcito, sendo cmplice, forma de
participao, do ilcito.

Na jurisprudncia se encontra citao ao tipo presente quando se

disse que indispensvel que os prefeitos municipais se conscientizem de que o errio
pblico h de ser administrado com zelo e cuidado. Assim procedendo o alcaide conta
de dotaes cujos saldos no comportem sua realizao, de se reconhecer consumado o
delito do art. 1, V, do Decreto-lei n. 201/67, ainda que posteriormente as dotaes
venham a ser suplementadas( JUTACRIM 32/186).

Por sua vez, h forte resistncia para condenao do prefeito

nessas condutas, alegando-se desconhecimento de contabilidade, falta de estrutura nas
prefeituras municipais, falta de m-f, como se v, in RT 448/403.

6.6 - DEIXAR DE PRESTAR CONTAS ANUAIS DA ADMINISTRAO

FINANCEIRA DO MUNICPIO, CMARA DE VEREADORES OU A RGO
QUE A CONSTITUIO DO ESTADO INDICAR NOS PRAZOS E CONDIES
ESTABELECIDOS(ART. 1, VI, DO DECRETO-LEI N. 201/67).

Trata-se de crime prprio, formal, omissivo.

crime omissivo, pois a ao do agente consiste em deixar de

fazer alguma coisa que a lei e a Constituio o obrigam a fazer.

No cabe, por ser crime omissivo, a tentativa.

J decidiu, na espcie, o Superior Tribunal de Justia que o

Prefeito deve fazer a prestao de contas Cmara Municipal. O atraso por si s no
configura crime. Urge para tal, caracterizar os elementos constitutivos da infrao

23
BITTENCOURT, Czar Roberto . Cdigo Penal Comentado, pg. 1187.

21
penal(Recurso Especial 140.950/GO, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ
de 11 de maio de 1998, pg. 164).

6.7 - DEIXAR DE PRESTAR CONTAS NO DEVIDO TEMPO AO RGO

COMPETENTE DA APLICAO DE RECURSOS, EMPRSTIMOS, OU
AUXLIOS INTERNOS OU EXTERNOS, RECEBIDOS A QUALQUER
TTULO(ARTIGO 1, VII, DO DECRETO-LEI 201/67)

O crime prprio, omissivo, formal, exigindo dolo genrico.

Decidiu a esse respeito o Tribunal Regional Federal da 5 Regio,

no julgamento do ACR 7645/PB, que o crime se aperfeioa pelo simples decurso de
prazo para a prestao de contas sem que o responsvel tenha cumprido a
obrigao(ACR 7645/PB, DJe de 10 de agosto de 2011).

Ainda o Tribunal Regional Federal da 5 Regio decidiu que o

crime previsto no artigo 1, VII, do Decreto-lei n. 201/67 resta consumado no momento
em que se extrapola o prazo previsto no convnio, para a prestao de contas, assinado
pelo ru na qualidade de prefeito municipal(ACR 6195/PB, Relatora Desembargadora
Margarida Cantarelli, DJ de 21 de maio de 2009).

6.8 - CONTRAIR EMPRSTIMOS, EMITIR APLICES, OU OBRIGAR O

MUNICPIO POR TITULOS DE CRDITO, SEM AUTORIZAO DA CMARA
OU EM DESACORDO COM A LEI(ART. 1, VIII, DECRETO-LEI 201/67).

Trata-se de matria que hoje est disposta, para o administrador,

pois crime prprio, no artigo 359 - A do Cdigo Penal, onde se diz que crime
ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito, interno ou externo, sem a prvia
autorizao legislativa, sendo ilcito sujeito a apreciao pelos Juizados Especiais
Criminais, sendo hiptese, face a pena de 1 a 2 anos, de suspenso condicional do
processo e de transao.

Operao de crdito, consoante o artigo 29, III, da Lei

Complementar 101/00, o compromisso financeiro assumido em razo do mtuo,
abertura de crdito, emisso e aceite de ttulos, aquisio financiada de bens,
recebimento antecipado de valores provenientes de venda a termo de bens e servios,
arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas.

crime instantneo, de perigo abstrato, unissubjetivo, que

praticado num nico ato.

22
 crime contra as finanas pblicas.

Tem-se entendido possvel a aplicao, quando for o caso, de

excludente de ilicitude de estado de necessidade ou ainda de exculpante de
inexigibilidade de conduta diversa.

6.9 - CONCEDER EMPRSTIMOS, AUXLIOS OU SUBVENES SEM

AUTORIZAO DA CMARA OU EM DESACORDO COM A LEI(ART. 1, IX,
DO DECRETO-LEI 201/67).

Trata-se de crime formal, de perigo abstrato e prprio.

Considera-se o crime ainda de mera conduta em que a ao ou

omisso bastam para constituir o elemento material da figura tpica penal.

A aprovao de contas no basta como bice para o ajuizamento

de denncia com relao ao ilcito em tese. No se trata de condio de procedibilidade.

6.10 - ALIENAR OU ONERAR BENS IMVEIS OU RENDAS MUNICIPAIS SEM

AUTORIZAO DA CMARA OU EM DESACORDO COM A LEI(ART. 1, X,
DO DECRETO-LEI 201/67).

Em regra, h a inalienabilidade dos bens pblicos, sendo a

alienao deles exceo, mas na forma que a lei prescrever.

Assim para a alienao dos bens pblicos municipais ser

necessria a prvia autorizao legislativa e concorrncia.

Da mesma forma, onerar, que significa impor um nus.

No cabe interpretar a expresso imveis de forma extensiva. A

esse respeito deciso do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, no julgamento da APN
205/01, DJ de 6 de maio de 2005, o Relator do acrdo, Desembargador Federal Luiz
Alberto Gurgel de Faria entendeu que a alienao de bens mveis sem licena da
Cmara Municipal uma conduta atpica, impondo-se a absolvio do ru quanto a
mesma.

23
6.11 - ADQUIRIR BENS OU REALIZAR SERVIOS E OBRAS SEM
CONCORRNCIA OU COLETA DE PREOS, NOS CASOS DEFINIDOS EM
LEI(ART. 1, XI, DO DECRETO-LEI 201/67).

Aplica-se, na matria, o entendimento com relao ao crime

previsto no artigo 89 da Lei n. 8666/93, que somente punvel quando produz resultado
danoso ao errio(crime de resultado).

Sendo assim, dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses

pertencentes dispensa ou inexigibilidade, pode levar o Prefeito a incidir em crime.

O sujeito ativo do crime quem detenha poderes de decidir sobre

a dispensa ou a inexigibilidade da licitao.

Pode o assessor jurdico cometer o crime previsto no artigo 89 da

Lei n. 8.666/93.

Para tanto, necessrio voltar-nos ao julgamento do MS 24.631,

Relator Ministro Joaquim Barbosa, em 9 de agosto de 2007, DJ de 1 de fevereiro de
2008, quando se disse: a) se a consulta facultativa, o parecer emitido no vincula a
autoridade administrativa, restando inalterado o seu poder decisrio; b) se a consulta
obrigatria, o parecer jurdico vincula a autoridade administrativa, situao em que o
administrador dever praticar o ato nos termos delineados no parecer ou caso no
pretenda pratic-lo de forma diversa, submeter o caso a novo parecer.

Assim o advogado pblico pode praticar o crime previsto no

artigo 89 da Lei n. 8.666/93 desde que tenha agido com dolo, como lembra JUSTEN24.

Sendo assim, uma eventual rpida tramitao para dispensa de

licitao no serve, por si s, para retirar a responsabilidade do Advogado Pblico,
dentro da cadeia causal, como se l do artigo 13 do Cdigo Penal.

Exige-se o dolo genrico com o intuito de atribuir vantagem

indevida.

Tal dispositivo, assim como o disposto na redao primitiva do

artigo 1, XI, do Decreto-lei n. 201/67, norma penal em branco.

Assim as hipteses de dispensa de licitao ou inexigibilidade

devem ser consultas na prpria Lei n. 8666/93, que lei geral de licitaes.

O elemento subjetivo o dolo, sendo crime formal.

24
JUSTEN, Maral. Comentrios lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 10 edio, pg. 610.

24
 Diverso o crime de frustrar ou fraudar o carter competitivo das
licitaes, artigo 90 da Lei n. 8666/93, onde o sujeito ativo o concorrente que frustra
ou frauda, mediante ajuste, combinao ou outro expediente qualquer, a natureza
competitiva do procedimento licitatrio, valendo-se de outro concorrente ou do servidor
pblico ou agindo s, como ensina GASPARINI25.

J decidiu o Tribunal Regional Federal da 5 Regio que o crime

previsto em lei de licitaes crime de dano ou de resultado. Para aperfeioar-se,
indispensvel que o expediente empregado pelo concorrente venha a frustrar ou fraudar
o carter competitivo se a licitao realizar-se(HC 3893, Relator Desembargador
Federal Rogrio Fialho, DJe de 17.5.2010, pg. 83).

Contra tal entendimento, e baseado em NUCCI26, o Superior

Tribunal de Justia, no julgamento do HC 45.127/MG, Relator Ministro Hamilton
Carvalhido, DJe de 4 de agosto de 2008, considerou que o crime formal.

Frustrar significa enganar, baldar, tornar intil, no caso, a

competitividade da licitao. conduta comissiva. H que haver uma ao. Frustra-se o
carter competitivo da licitao, por exemplo, quando o servidor, em razo do ajuste
efetuado com um certo concorrente, prev, no edital, exigncia que poucos podem
satisfazer, ou fixa no instrumento convocatrio prazo legal para a apresentao das
propostas de tcnica e preo incompatvel com a sua complexidade de elaborao.

Fraudar quer dizer enganar, burlar, iludir, no caso, o carter

competitivo da licitao. Frauda-se, por exemplo, a competitividade da licitao,
publicando, em veiculo inadequado, o atingimento de eventuais interessados a mudana
do endereo para a entrega das habilitaes e da proposta.

6.12 - ANTECIPAR OU INVERTER A ORDEM DE PAGAMENTO A CREDORES

DO MUNICIPIO SEM VANTAGEM PARA O ERRIO(ART. 1, X, DO DECRETO-
LEI 201/67).

A Constituio Federal determina que obrigatria a incluso, no

oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento dos seus
dbitos constantes de precatrios judicirios, apresentados at primeiro de julho(artigo
100 da Constituio de 1988).

As ordens de pagamento, em decorrncia do entendimento do

inciso ora comentado, devero ser efetivadas segundo a sua colocao cronolgica na
repartio pagadora e somente devero sofrer antecipao ou inverso quando oferecer
o procedimento uma vantagem para o errio pblico. Se assim no for, no evidenciada
25
GASPARINI, Digenes Crimes na Licitao, Editora NDJ, 3 edio, pg. 102.
26
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais Comentadas, 1 edio, So Paulo, RT, 2006, pg. 446.

25
vantagem alguma para o errio pblico, qualquer antecipao ou inverso configura
ilcito de responsabilidade.

Mas o que seria sem vantagem para o errio? Ser reduo do

dbito, pagamento parcelado. Trata-se de mais um tipo aberto.

O dolo o especifico, com a conscincia de que o agente tem de

que a despesa no trar beneficio para o errio.

6.13 - NOMEAR, ADMITIR OU DESIGNAR SERVIDOR, CONTRA EXPRESSA

DISPOSIO DE LEI( ART. 1, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67).

A Constituio Federal determina a primeira investidura em cargo

pblico, mediante a prvia aprovao em concurso pblico, artigo 37, II, da
Constituio Federal.

Por sua vez, cabe aplicar o artigo 359 - G do Cdigo Penal

quando a autoridade ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa
com pagamento nos 180(cento e oitenta) dias anteriores ao fim do mandato ou
legislatura. Despesa com pessoal o somatrio dos gastos dos entes da Federao com
ativos, inativos ou pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou
empregos, civis, militares, e de qualquer espcie de remunerao(vencimentos e
vantagens, fixas e vencveis, subsdios provenientes de aposentadorias, reformas e
penses, adicionais e gratificaes, horas extras e vantagens de quaisquer natureza, bem
como os encargos sociais e contribuies recolhidas pelos entes da previdncia).
crime prprio, instantneo e de perigo abstrato.

6.14 - NEGAR EXECUO A LEI FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL OU

DEIXAR DE CUMPRIR ORDEM JUDICIAL, SEM DAR O MOTIVO DA RECUSA
OU DA IMPOSSIBILIDADE POR ESCRITO A AUTORIDADE
COMPETENTE(ART. 1, XIV, DO DECRETO-LEI 201/67).

H, no caso, descumprimento de ordem ou deciso emanada de

autoridade judicial.

Nos casos de descumprimento de ordem judicial observam-se

exemplos que devem ser levados em conta: tal se d, por exemplo, caso em que h
ordem judicial direcionada obteno dos valores salariais de determinado servidor da
Municipalidade, estampando expressa advertncia para o caso de eventual

26
desobedincia de tal comando judicial. Tal tem evidente contedo ordenador, que se
desrespeitado, leva a incidncia do dispositivo legal previsto.

J decidiu o Superior Tribunal de Justia que h crime de

responsabilidade deixar o Prefeito Municipal de atender solicitao de informao para
instruir processo judicial(Recurso Especial n.546.249 - PB, Relator Ministro Gilson
Dipp).

O ncleo do tipo previsto no artigo 1, XIV, do Decreto-lei n.

201/67 desobedecer, que tem o sentido de no cumprir, faltar obedincia, no
atender. necessria, pois, a existncia de uma ordem, no bastando um pedido
judicial.

Porm, muitas vezes, o Prefeito no tem condies de cumprir

uma ordem judicial, podendo-se, inclusive, pelos problemas burocrticos que vier a
sofrer, justificar-se.

De outra forma, no est o Prefeito obrigado a cumprir ordem

manifestadamente ilegal ou ainda norma inconstitucional.

O crime prprio, formal e exige dolo genrico.

A jurisprudncia entende que para configurao do delito de

desobedincia, indispensvel que inexista a previso de sano especfica de natureza
civil, processual civil ou administrativa, em caso de descumprimento da ordem judicial,
salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulao. o que se l, dentre
outros, no HC 22.721/SP, Relator Ministro Flix Fischer, DJU de 30 de junho de 2003 e
ainda no HC 16.940/DF, DJU de 18 de novembro de 2002, Relator Ministro Jorge
Scartezzini, DJU de 18 de novembro de 2002.

Discute-se a atividade desenvolvida pelo Presidente do Tribunal

para decidir sobre o pagamento e atualizao de precatrios(artigo 100, 2, da
Constituio Federal). Tal natureza administrativa, segundo se l do julgamento do
Recurso Especial 51.281/SP, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 28 de junho de 2004,
pg. 213). Como tal insuscetvel de atender a elementar do tipo previsto no artigo 1,
XIV, segunda parte, do Decreto-lei n. 201/67, HC 34.812 - MG, DJ de 28 de fevereiro
de 2005, pg. 371.

6.15 - DEIXAR DE FORNECER CERTIDES DE ATOS OU CONTRATOS

MUNICIPAIS DENTRO DO PRAZO ESTABELECIDO EM LEI(ART. 1, XV, DO
DECRETO-LEI N. 201/67).

Para que se configure o crime necessrio a negativa ilegtima

de fornecimento de certides.

27
 Para tanto, necessrio para que se configure o delito que a
negativa de fornecimento de certides tenha origem em ato do prefeito municipal e no
em omisso por parte de funcionrio subalterno(RT 457/364).

crime formal, que exige o dolo genrico.

28