LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICAEN EL PER *

Duncan SEDANO VSQUEZ

* Ponencia presentada al Congreso Internacional EL DERECHO PRIVADO EN EL MUNDO

MODERNO, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Privada del Norte. Trujillo-Per. ** Profesor de Derecho Civil en la Universidad Privada del
Norte. Socio del Estudio Beaumont Callirgos & Asociados - Trujillo.

SUMARIO: 1. Qu se entiende por responsabilidad civil mdica?.- 2. Naturaleza de la

responsabilidad civil de los prestadores de salud.- 3. Los factores de atribucin en la
responsabilidad civil de los prestadores de salud.- 4. Jurisdiccin competente para conocer las
cuestiones sobre responsabilidad de ESSALUD por daos derivados de la asistencia sanitaria.-
5. Bibliografa.

Partiendo por un caso concreto de la jurisprudencia espaola, el autor efecta un anlisis de la

Responsabilidad Civil de los Profesionales, concretamente el referido a la Responsabilidad Civil
Mdica -an cuando esta denominacin resulte poco apropiada, segn su opinin-, con la
finalidad de efectuar un diagnstico de la manera cmo se regula y cmo se viene aplicando
tal responsabilidad en el Per.

Un da del ao 1989, don Antonio Fernndez, funcionario del Ayuntamiento de la ciudad

espaola de Badajoz, padre de un menor de cinco aos, decidi que ya no quera tener ms
hijos. Consult tal decisin con su esposa y, con el consentimiento de sta, acudi a la clnica
Los Naranjos de la referida ciudad, para ser atendido por el Dr. Jos Mara Valencia.La
solucin era simple: someterse a una vasectoma. La intervencin tuvo lugar el 20 de
setiembre de 1989. Tras la operacin, el doctor Valencia prescribi al Sr. Fernndez la
realizacin de un seminograma para confirmar la esterilidad, el cual se llev a cabo el 20 de
noviembre de 1989, arrojando el resultado de azoospermia; es decir, cero nmero de
espermatozoides por c3 . Con ello, el Sr. Fernndez fue autorizado a mantener relaciones
sexuales con su esposa sin que hubiera el peligro de un embarazo.Al 20 de Abril de 1990, la
esposa de don Antonio Fernndez, Mara Teresa, se encontraba en su dcimo tercera semana
de gestacin. Pero, es ms, su embarazo era gemelar. Sorprendido por este suceso, el Sr.
Fernndez solicit se le practique nuevamente un seminograma, el cual arroj un resultado de
3500,000 espermatozoides por c3, cuando antes de la vasectoma su ndice era de 160,000
espermatozoides por c3. En otras palabras, el Sr. Fernndez no slo no haba quedado estril
sino que ahora, gracias a la vasectoma, era ms frtil que antes.Como es lgico, don Antonio
Fernndez demand al Dr. Valencia por daos y perjuicios.La demanda fue estimada en forma
favorable por los jueces espaoles.El Tribunal Supremo, mediante S. 25 abril 1994, justifica la
existencia de responsabilidad civil del mdico, Dr. Valencia, con el siguiente argumento: Si
bien no puede dudarse de que el cirujano ha cumplido el ncleo de su deber prestacional, sin
embargo, no ha acreditado la existencia de informacin adecuada proporcionada por l al hoy
(demandante), versada sobre la posibilidad de que el resultado de la vasectoma, la
esterilizacin, no fuese definitiva, mxime cuando todos los tratadistas mdicos que el
demandado cita (); advierten y reconocen que una de las complicaciones que puede
presentarse, tras la vasectoma, es la de la recanalizacin espontnea, que si bien es
infrecuente, es perfectamente conocida; que concurren los 3 requisitos precisos para la
exigencia de responsabilidad, pues entre la omisin del deber de informacin y el posterior
embarazo de la esposa del actor, existe nexo de causalidad suficiente, desde el momento que
el hoy (demandante), fiado del resultado del seminograma de fecha 20 de noviembre de 1989
y de la interpretacin que del mismo le diera el cirujano (...), creyendo ser ya estril y
desconociendo la reversibilidad de su estado, comenz a hacer vida marital normal, sin
adoptar ningn tipo de precaucin que tendiera a evitar la concepcin.Este caso,
paradigmtico, nos sirve de puerta de entrada para ingresar a una de las reas ms
controversiales y ricas de ese gran captulo del Derecho de Daos que es la Responsabilidad
Civil de los Profesionales. Nos estamos refiriendo a la llamada Responsabilidad Civil Mdica,
an cuando esta denominacin resulta poco apropiada, segn veremos ms adelante, y el
objeto de esta exposicin es justamente trazar unas breves pinceladas, hacer un rpido
diagnstico de cmo se regula y cmo se viene aplicando esa responsabilidad civil mdica en el
Per.

1. QU SE ENTIENDE POR RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA?Hay una cancin de Bon Jovi

titulada: T le diste un mal nombre al amor. Lo mismo podramos decir de esta
responsabilidad. Se le ha dado un mal nombre. Un nombre equvoco, mezquino, que puede
llevar a singulares injustas.Mdico, segn definicin contenida en la gran mayora de
diccionarios, es el que se halla legalmente autorizado para profesar y ejercer la medicina,
entendindose que ejercer la medicina es anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier
procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnstico, pronstico y/o tratamiento de las
enfermedades de las personas o a la recuperacin, conservacin y preservacin de la salud de
las mismas. (Art. 1 de la Ley 17,132 de 1967 - Capital Federal - Argentina).De acuerdo a ello,
cabe preguntarnos si dentro de la palabra medico se incluye a odontlogos, farmacuticos,
siquiatras, siclogos, anestesistas, obstetrices, radilogos y, en general, a toda persona
relacionada con el campo de la salud, tenga o no ttulo profesional. En efecto, recordemos que
tambin son parte de la actividad sanitaria el personal tcnico, como las enfermeras por
ejemplo o los tcnicos en farmacia, y los que sin tener ninguna clase de ttulo, desarrollan una
labor auxiliar.Por otro lado, el trmino responsabilidad civil mdica tampoco se adeca a los
establecimientos hospitalarios y clnicas, y menos a las entidades de la seguridad social
pblica, como ESSALUD, o las de rgimen privado, como las EPS; todas las cuales,
indudablemente, son responsables tambin por los daos causados a los pacientes.Siendo as,
resultara ms preciso denominar a esta clase de responsabilidad profesional, responsabilidad
civil de los prestadores de salud, que puede definirse como aqulla que se atribuye a toda
persona natural o jurdica, pblica o privada, que se dedica a la provisin de servicios de salud,
por los daos causados en el ejercicio de dicha actividad a los destinatarios de esos servicios o
a terceros.Rebautizando de ese modo a la institucin que nos ocupa, ampliamos su alcance,
precisamos su lmites y, principalmente, evitamos que por meras cuestiones formales, las
vctimas vean burlado su derecho a una reparacin integral y justa.Esta posicin que
sostenemos tiene base normativa en la Ley N 26842 (Ley General de Salud), vigente desde el
ao 1997, segn la cual son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente
por el ejercicio de sus actividades, los profesionales, los tcnicos y los auxiliares de la salud, as
como tambin los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apoyo.Ntese que la
ley habla de profesionales de la salud y no slo de mdicos, con lo cual se impone un
tratamiento amplio de esta clase de responsabilidad.

2. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PRESTADORES DE SALUDCientos, por

no decir miles de pginas, se han escrito sobre este tema.La disyuntiva es simple: la
responsabilidad civil de los prestadores de salud es de naturaleza contractual o
extracontractual?.En los cdigos civiles fuertemente adscritos a la tradicin del derecho
continental europeo, como nuestro C.C. de 1984, sigue vigente la clsica distincin entre las
llamadas responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual.Este
sistema dual, sin embargo, recibe en nuestro ordenamiento jurdico una peculiar
transformacin, pues el criterio que se utiliza para distinguir las dos zonas del Derecho de
Daos no es el contrato, sino la obligacin.Como sabemos, las obligaciones no slo nacen del
contrato, sino tambin de la ley, por lo que en el Per debemos hablar ms correctamente de
responsabilidad obligacional y responsabilidad extraobligacional.Responsabilidad
Obligacional vendra a ser entonces la que genera la obligacin de reparar el dao causado por
el incumplimiento de otras obligaciones previa y especficamente asumidas, cuya fuente es la
voluntad o la ley; mientras que Responsabilidad Extraobligacional es la que produce la
obligacin de reparar el dao causado por la violacin del deber genrico de no daar.Ahora
bien, para saber dentro de qu rgimen se incorpora a la responsabilidad civil de los
prestadores de salud, debemos establecer primero de qu naturaleza es la relacin que vincula
al prestador de salud con el paciente.Es opinin casi unnime en la doctrina comparada que el
vnculo que une al prestador de salud con el paciente es de naturaleza contractual.En efecto,
se seala que para la provisin del servicio de salud tuvo que haber un acuerdo de
declaraciones de voluntad, destinado a crear una relacin jurdica patrimonial, entre quien
presta servicios de salud y quien lo requiere. Es decir, que se celebr un contrato.En el Per,
ese contrato asume la forma de uno de prestacin de servicios, regulado en los Arts. 1755 y ss.
del C.C., en sus modalidades de locacin de servicios, por lo general, y de contrato de obra, en
casos excepcionales.Sin embargo, hay una serie de supuestos donde la figura del contrato
simplemente no se da.Pensemos en la atencin que nos brindan los mdicos del seguro social.
Celebramos un contrato con ellos?. Les pagamos una retribucin?. O es que ms bien
hemos celebrado contrato con la entidad pblica, con ESSALUD?Los que estamos afiliados al
sistema pblico de seguridad social en salud sabemos bien que jams celebramos contrato
alguno y que si se aporta a este seguro un monto extrado de nuestra remuneracin, es porque
la ley, y no el contrato, lo ha sealado as.Lo mismo podemos decir de la llamada atencin
mdico-quirrgica de emergencia, reconocida por el Art. 3 de la Ley General de Salud. En ella
se establece la obligacin de los establecimientos de salud de prestar atencin mdico-
quirrgica de emergencia a quien la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para
su vida o salud. Esa obligacin, como podr verse, nace de la ley y no del contrato.En
consecuencia, no debemos limitar la naturaleza del vnculo prestador de salud-paciente a una
relacin contractual, sino que dicha naturaleza debe ser establecida en relacin al caso
concreto.Considerando que, sea de origen contractual o legal, siempre es necesaria la
existencia de una obligacin previa y especficamente asumida entre el prestador de salud y el
paciente, la institucin que venimos analizando debe incorporarse dentro del rgimen de la
responsabilidad civil obligacional, aplicndose en consecuencia las reglas de los Arts. 1314 y ss.
del C.C., sobre inejecucin de obligaciones, y no las de los Arts. 1969 y ss., sobre
responsabilidad extracontractual.Esta parece, a primera vista, la solucin correcta.No
obstante, aqu cabe adoptar una posicin personal.Si bien es cierto nuestro ordenamiento
jurdico vigente en materia de Derecho de Daos adopta el sistema dual, nosotros -acordes
con la doctrina predominante- reclamamos su reemplazo por la tesis unitaria.En resumen:
creemos necesaria la unificacin de los regmenes de responsabilidad, pues la coexistencia de
dos rdenes normativos distintos para referirse a un solo hecho (el dao causado) slo
provoca iniquidades e inseguridad.Sin embargo, mientras llega la ansiada unificacin, debemos
arreglarnos con lo que tenemos.Y lo que tenemos, en materia de responsabilidad civil de los
prestadores de salud, es una muy interesante orientacin jurisprudencial de nuestra Corte
Suprema.En doctrina y jurisprudencia comparada, para paliar las durezas del rgimen dual, se
cre la figura de la opcin entre responsabilidades.De acuerdo a ella, la vctima tiene el
derecho de escoger libremente y segn su criterio cualquiera de los aparatos normativos para
fundar su reclamo de reparacin, en los casos en que un mismo dao sea provocado por un
hecho nocivo que viola una obligacin preexistente y a la vez el deber genrico de no daar a
otro, admitindose incluso que se abstenga de calificar jurdicamente su pretensin o que lo
haga de manera errnea, en cuyo caso el juez, en aplicacin del principio Iura Novit Curia, ser
quien proceda a calificar jurdicamente los hechos, siendo irrelevante la caracterizacin que de
los mismos haya realizado la vctima.Pues bien, la Corte Suprema, en tendencia que parece ya
uniforme, admite la opcin en los casos de responsabilidad civil de los prestadores de
salud.Citamos al respecto las Cas. N 684-95 y 1312-96, as como la Sentencia en Nulidad N
34-98.En todas ellas, se habla de la existencia de una zona intermedia en que ambos tipos de
responsabilidad se confunden, pues a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge
adems la violacin del deber genrico de no causar dao a otro, lo cual justifica una
aplicacin indistinta de normas por parte del juzgador.Reflexin especial merece la Casacin
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de Setiembre de 1999.El caso que le dio lugar
fue el siguiente: doa Gina Andonayre Aspllaga, afiliada a ESSALUD, llev a su menor hija,
beneficiaria del seguro, al Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo para que sea
intervenida quirrgicamente por un neurofibroma. Al extirprsele el tumor, la menor sufri
una lesin fsica irreversible. Ante ello, doa Gina Andonayre demand indemnizacin por
daos y perjuicios contra el mdico que oper a la menor as como contra el hospital,
invocando normas de responsabilidad extracontractual. Su demanda fue rechazada en primera
instancia, pero acogida en segunda. Contra ella, el hospital interpuso recurso de casacin,
alegando que se haban aplicado indebidamente normas de responsabilidad extracontractual
en vez de reglas contractuales.La Corte Suprema rechaz el recurso fundndose en que el
vnculo existente entre ESSALUD y los asegurados no es de naturaleza contractual pues se trata
de un contrato genrico mediante el cual el Estado, por mandato de la ley, vincula a toda
persona que mantenga relacin laboral con empleador del sector pblico a las prestaciones de
ESSALUD.Con esto, se refleja la tendencia de nuestros tribunales a no tratar en forma rgida a
la responsabilidad civil de los prestadores de salud, incorporndola ya sea al mbito de la
responsabilidad obligacional, ya sea al de la responsabilidad extraobligacional, conforme a las
circunstancias del caso y el inters de la vctima.Concluyendo: cul ser entonces la
naturaleza de la responsabilidad civil de los prestadores de salud?.Nuestra respuesta, a la luz
de los argumentos anteriores, ser simplemente: no importa, cualquiera de ellas sirve
mientras se proteja el inters legtimo de la vctima.

3. LOS FACTORES DE ATRIBUCIN EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PRESTADORES DE

SALUDOtro aspecto problemtico de esta clase de responsabilidad es si la obligacin
indemnizatoria debe ser asumida por los agentes daadores en razn de factores subjetivos,
como la culpabilidad, o ms bien de factores objetivos, como el riesgo.En otras palabras: la
responsabilidad civil de los prestadores de salud es objetiva o subjetiva?.No parece haber
dudas en la doctrina y jurisprudencia comparadas de que la responsabilidad civil de los
prestadores de salud ser siempre subjetiva; es decir, que el prestador de salud responder de
los daos nicamente cuando los caus mediante el ejercicio doloso o culposo de su
actividad.En el Per, las pocas dudas que podra haber al respecto quedaron zanjadas con la
promulgacin de la Ley General de Salud, en cuyo Art. 36 se precis que los profesionales,
tcnicos y auxiliares de la salud son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al
paciente por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de sus actividades.Sin embargo,
cabe hacer una excepcin respecto a la responsabilidad que corresponde a los
establecimientos de salud, llmese hospitales, clnicas y postas mdicas.En estos casos, su
responsabilidad es objetiva, pues el Art. 48 de la mencionada Ley General de Salud establece
para ellos una responsabilidad solidaria por los daos y perjuicios que cause el personal bajo
su dependencia. Esta no es ms que una aplicacin concreta del principio general de la
responsabilidad vicaria, recogido en el Art. 1981 del C.C., y significa que los establecimientos
de salud son responsables por el solo hecho de mantener un vnculo de dependencia con el
autor directo del dao, lo cual constituye un factor objetivo de atribucin, pues no interesa
para estos efectos el anlisis de la culpa.Llegados a este punto, no entraremos a analizar la
clsica divisin entre obligaciones de medios y de resultado, heredada de la tradicin jurdica
francesa a partir de Ren Demogue y de intensiva aplicacin en pases como Espaa, Argentina
e Italia.Creemos que desde el punto de vista de nuestro ordenamiento, esa distincin es ms
bien intil.En verdad, la invocacin a las obligaciones de medios y de resultado en la
responsabilidad civil profesional sirve para aquellos ordenamientos donde la prueba de la
culpa no est sujeta a reglas claras, facilitando la labor de los jueces en cuanto a determinar el
alcance de los deberes asumidos por los profesionales.En el Per, para todos los casos, la culpa
se presume, tanto en el mbito obligacional como extraobligacional, tal como lo precisan los
Arts. 1321 y 1969 del C.C. En consecuencia, al paciente perjudicado le basta alegar dolo o culpa
del prestador de salud para que dicho dolo o culpa se presuman, correspondiendo a ste la
prueba en contrario, o sea, demostrar la inexistencia de dolo o culpa en su conducta.Cabe, por
ltimo, analizar una tendencia jurisprudencial novedosa en este campo, y que es la
objetivacin de ciertas actividades mdicas.En la Cas. N 1135-95, la Corte Suprema consider
que las operaciones que realizan los mdicos constituyen una actividad riesgosa, por lo que
debe aplicarse a ellas el Art. 1970 de C.C., que consagra al riesgo como factor objetivo de
atribucin.Ello significara que, para determinados casos, la calificacin de una actividad como
riesgosa bastara para atribuir responsabilidad a quienes en su ejercicio causan dao a otros,
obviando cualquier anlisis sobre la culpabilidad.El efecto ms resaltante de esta orientacin
es que los prestadores de salud ya no podran liberarse de responsabilidad con la sola
demostracin de su ausencia de culpa sino que -en un esfuerzo mayor- se veran para ello
obligados a probar la existencia de alguna de las llamadas fracturas causales, como la fuerza
mayor, el caso fortuito, el hecho de tercero o el hecho de la vctima.Esta tendencia a objetivar
ciertas actividades mdicas, merece el total respaldo de la reciente doctrina de nuestro pas.
Tal es el caso de Gastn Fernndez Cruz y Juan Espinoza Espinoza.Para stos, debe aceptarse la
responsabilidad mdica objetiva en las situaciones donde el avance tcnico cientfico de la
medicina ha logrado dominar una enfermedad o una tcnica de curacin, pudiendo citarse
como ejemplo las cirugas estticas, las operaciones de amgdalas, de apendicitis, las
intervenciones odontolgicas.En conclusin, podramos afirmar que si bien la responsabilidad
civil de los prestadores de salud es legalmente subjetiva, salvo el caso de los establecimientos
de salud y servicios mdicos de apoyo, para cierto tipo de actividades, esta subjetividad se ve
atenuada por la aplicacin doctrinaria y jurisprudencial de un criterio objetivo de
responsabilidad.

4. JURISDICCIN COMPETENTE PARA CONOCER LAS CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE

ESSALUD POR DAOS DERIVADOS DE LA ASISTENCIA SANITARIAPara finalizar esta apretada
exposicin sobre un tema tan rico como el de la responsabilidad civil de los prestadores de
salud, vamos a ocuparnos de un aspecto bastante puntual: cul es la jurisdiccin competente
para conocer las cuestiones sobre responsabilidad de ESSALUD por daos derivados de la
asistencia sanitaria?.Hasta antes de la entrada en vigencia de las leyes Nos. 27444 y 27584,
sobre procedimiento administrativo general y proceso contencioso administrativo,
respectivamente, la respuesta era nica y muy clara: cualquier demanda de indemnizacin por
daos, salvo la que tuviera su origen en una relacin de derecho laboral, se tramitaba en la va
civil, sin importar la condicin jurdica de los demandados.Sin embargo, desde mediados de
enero del presente ao, esa respuesta ya no resulta tan contundente.La Ley del Procedimiento
Administrativo General contiene todo un ttulo dedicado a la responsabilidad de la
administracin pblica y del personal a su servicio. As, en su Art. 238 se precisa que los
administrados tendrn derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesin que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el
perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administracin.Siendo ESSALUD una
entidad de la Administracin Pblica, su actividad cae dentro del mbito de la referida
ley.Asimismo, la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, al sealar su campo de
aplicacin, establece que las actuaciones de la administracin pblica slo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, considerndose en su Art. 26 que las
pretensiones de indemnizacin de daos y perjuicios deben plantearse como pretensin
principal dentro de dicho proceso.De las normas citadas, sera dable extraer la conclusin de
que la jurisdiccin competente para conocer de las demandas contra ESSALUD por los daos
derivados de la prestacin de salud, ya no sera la civil, sino la contencioso-administrativa,
aplicndose entonces las reglas particulares contenidas en la Ley N 27584.Estamos en
desacuerdo con esta interpretacin, aun cuando est legalmente respaldada.Y ello por las
desafortunadas consecuencias que ha tenido una regla de este tipo en otros
ordenamientos.Cabe citar al respecto la experiencia espaola, analizada por Fernando
Pantalen en su obra Responsabilidad Mdica y Responsabilidad de la Administracin.En
ella, Pantalen sostiene que el problema de mayor actualidad en materia de responsabilidad
civil por acto mdico se refiere a algo aparentemente tan tcnico como la jurisdiccin
competente para conocer las cuestiones sobre responsabilidad del INSALUD (el equivalente
espaol de ESSALUD) por daos derivados de la asistencia sanitaria.No describiremos los
profusos y profundos conflictos que esta regla de jurisdiccin ha creado en la justicia
espaola.Bstenos decir que Pantalen, luego de un detallado estudio, termina por solicitar
una reforma legislativa en el sentido de atribuir exclusivamente a la jurisdiccin civil el
conocimiento de las cuestiones de responsabilidad de las Administraciones Pblicas.All, en
Espaa, se busca simplificar las cosas; ac, en el Per, se pretende hacerlas ms complejas.Y en
ello cierta culpa tienen nuestros especialistas en Derecho Administrativo que han elaborado
las leyes ya mencionadas.Cabe, en todo caso, al Poder Judicial dar la ltima palabra.Para poner
termino a esta exposicin, quiero simplemente citar una idea del clebre escritor lisboeta
Fernando Pessoa: En la vida de hoy, el mundo slo pertenece a los estpidos, a los inservibles
y a los agitados. El derecho a vivir y a triunfar se conquista hoy con los mismos procedimientos
con que se conquista el internamiento en un manicomio: la incapacidad de pensar, la
amoralidad y la hiperexcitacin.Seores, no seamos cmplices en esa comedia.Gracias.

5. BIBLIOGRAFAACHAVAL, Alfredo. Responsabilidad Civil del Mdico. Abeledo Perrot, 1983,

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