PRIMERA PARTE.

HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

2. UN POCO DE ANLISIS ECONMICO

DEL DERECHO

En Chile el anlisis econmico del derecho es una disciplina pobre-

mente desarrollada. En su excelente texto sobre el tema, Alfredo
Bullard nos dice que lo que busca esta disciplina es establecer los
costos y beneficios de determinadas conductas y como el Derecho
est plagado de conductas en s mismo es una tcnica de regular
conductas la AED puede ser aplicada para determinar los costos
y beneficios de estas conductas.50 Si existe un rea donde no se
han hecho avances significativos en esta materia es en el derecho
de sociedades o ms propiamente en el derecho corporativo, que
esencialmente es el derecho de sociedades annimas.
La necesidad de este anlisis surge de la circunstancia de que
esta forma de organizacin ha logrado un enorme avance y en que
precisamente en los pases donde ms se ha desarrollado son los
pases cuyas economas son tambin las ms exitosas en la derrota
de la pobreza y en los ndices de distribucin de la riqueza. Puede
ser pura coincidencia, pero existen dos factores que nos inducen a
pensar lo contrario. Desde luego, en estos pases estas organizacio-
nes son por decirlo de algn modo, no slo los grandes millonarios
locales, sino tambin los mejores multiplicadores de la riqueza. Por
aadidura, tienen la particularidad de que son organizaciones vir-
tualmente sin dueo, pues la distribucin accionaria es tan diluida
que todo el sistema regulatorio apunta hoy a alinear los intereses
de la administracin no duea con los dueos (accionistas) no
administradores.
En los EE.UU. a partir de la dcada de los treinta del siglo XX con
la difusin de las teoras del profesor de Chicago University Ronald
Coase en su texto The Nature of the Firm, publicado en 1937,51 donde
explica el surgimiento de las corporaciones como organizaciones
econmicas que se crean para optimizar los costos de transaccin
que no se identifican slo con los precios, sino con otros riesgos
e imperfecciones del mercado, esto es, se prefiere una estructura
jerarquizada y subordinada para muchas operaciones que de otro
50
ALFREDO BULLARD GONZLEZ, Derecho y Economa. El anlisis econmico de las
instituciones legales, p. 41.
51
Este texto en opinin de Bullard sera el que ms contribuy a que Coase
fuera galardonado con el Premio Nobel de Economa de 1991. BULLARD, ob. cit.,
p. 105.

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 LA SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO

modo tendra que regularse por el mecanismo de precios. La firma

surge como una forma de internalizar una serie de transacciones y
ordenarlas por autoridad. Como lo pone Michael Dooley, se prefiere
hacer que comprar.52 Esto es, la organizacin surge como una forma
de ahorrar costos admitiendo la introduccin de un elemento de
autoridad (un empresario) en lo que antes se regulaba slo por
oferta y demanda. Estas organizaciones entonces dejan fuera del
esquema de autoridad aquellas transacciones en que es ms con-
veniente la operacin del sistema de precios en mercado abierto.
Coase complement este texto con otra publicacin de la dcada
de los sesenta igualmente revolucionaria titulada The Problem of the
Social Cost, donde sent su famoso teorema53 relativo a los costos de
transaccin y que tambin son herramientas tiles para el anlisis
econmico de la estructura de las empresas y que ha incidido en un
movimiento muy fuerte a partir de los aos ochenta de la pasada
centuria hacia la creacin de mecanismos de outsourcing en el senti-
do de dejar dentro de la empresa slo aquello en lo que la empresa
es nica y contratar con terceros todos los dems suministros de
bienes y servicios.
Esta tesis de Coase ha sufrido duras crticas, en especial de parte
de dos profesores, Armen Alchian y Harold Demsetz, quienes en su
texto Production, Information Costs and Economic Organisations (1972)
destacaron que dentro de una corporacin tambin existen transac-
cin y costos de transaccin; que no haba mucha diferencia entre la
negociacin (bargaining) con clientes y proveedores y las negociaciones
internas en especial con los trabajadores de la organizacin. Qu
hace entonces la diferencia entre el empresario y sus trabajadores y
el empresario y sus clientes? La diferencia est, dicen estos autores,
en el uso grupal (team use) de insumos y de la posicin centralizada
de una parte en los vnculos contractuales de todos los otros insumos.
Es el agente contractual centralizado en un proceso productivo de
grupo y no alguna superior authoritarian directive or disciplinary power. De
all que la funcin de estas organizaciones es la de obrar como nexus

52
MICHEL P. DOOLEY, Fundamental of Corporation Law, p. 5.
53
Dicho teorema es uno compuesto de dos juicios bsicos: Si los costos de
transaccin son iguales a cero, no importa la solucin legal que se adopte, pues
siempre las partes involucradas a travs de transacciones en el mercado llegarn a
la solucin ms eficiente, y si los costos de transaccin son significativamente su-
periores a cero, s importa la solucin legal que se adopte para llegar a la solucin
eficiente. Ver BULLARD, ob. cit., p. 108.

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 PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

of contracts, como ncleos de actividad del mercado y su estructura se

explica esencialmente porque siendo la empresa un grupo de perso-
nas (un team) es necesaria una funcin de monitoreo que unifique
la organizacin para que todos den lo mejor de s. Este control o
monitoreo es la funcin de los empresarios (accionistas) que slo se
pagan si todos los dems acreedores (proveedores y trabajadores) son
pagados y eso explica su beneficio de riesgo. Estas teoras fueron al
corazn de las denominadas Berle & Means corporations o managerial
corporations que emergieron en los Estados Unidos a principios del
siglo XX y que fueron descritas por Berle y Means en la dcada de
los treinta del mismo siglo, esto es, aquellas corporaciones en que los
accionistas no eran los que hacen el trabajo de direccin y monito-
reo, sino los administradores que por lo diluido de la propiedad y el
manejo de los poderes para las juntas de accionistas actuaban como
los verdaderos controladores de la firma.
Este asunto fue abordado por los profesores Jensen y Meckling,
quienes sealaron que como no existan propiedad (accionistas) y
administracin (directores) en una misma unidad, los accionistas
deban incurrir en agency costs, esto es, el costo para los accionistas
de adquirir suficiente informacin acerca de la operacin de la
compaa a fin de poder controlar dicha administracin. El negocio
de los accionistas era entonces que sus costos de agencia no fueran
superiores a sus utilidades netas. En la medida que ms distancia haya
entre propiedad y administracin, mayores sern los agency costs.
Tanto las tesis de Coase como las de Alchian y Demsetz tienen
tambin impacto en la regulacin jurdica de estas entidades, pues de
algun modo todas ellas apuntan a soluciones de mercado ms que a
la intervencin del Estado en el arreglo de conflictos internos. Claro
que como organizaciones jerrquicas o nexos de contratos, esencial-
mente estn vinculadas a ser una solucin al sistema de precios o al
mercado atomizado. Son una respuesta al funcionamiento mismo
del mercado que hace ms eficiente ese mercado. La intervencin
pblica es necesaria en resguardo del crdito pblico para aquellas
sociedades cuyos emprendimientos se hacen recurriendo al ahorro
pblico; pero indudablemente que esa intervencin encarece los
costos de administracin y control que a la postre perjudican la ren-
tabilidad de los mismos inversores a quienes la autoridad pretende
proteger.
Con el advenimiento de los grandes fondos de inversin y los
fondos de pensiones como grandes accionistas de las corporaciones

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 LA SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO

en los Estados Unidos y Gran Bretaa, la presin ha ido disminuyendo

la intervencin pblica para eliminar los agency costs cada vez que
estos fondos han ido adquiriendo un rol ms activo en las sociedades
donde invierten. Lo mismo ha empezado a ocurrir en Chile, parti-
cularmente con las AFP, que cada da tienen una voz ms resonante
en la gestin de nuestras sociedades annimas abiertas.
Hay otro fenmeno econmico que tambin tiene un efecto
limitante a las administraciones muy poderosas. Naturalemente a
un administrador no dueo no le conviene disminuir sus recursos
distribuyendo beneficios a los accionistas, pues l nada gana de
dicha distribucin. Pero en los fuertes procesos de compras hosti-
les (tender offers o takeovers) de los aos ochenta y noventa del siglo
pasado, se vio que cuando una compaa no distribua las utilidades
que los accionistas esperaban recibir conforme a los estados finan-
cieros de la compaa, lo que hacan era vender sus ttulos y con
eso precipitar a la baja el precio de los papeles, lo que atraa a los
agentes econmicos para adquirir paquetes de control y cambiar
la administracin. Esta amenaza latente fuerza un equilibrio entre
reinvertir y distribuir a los accionistas las utilidasdes de la compaa
y adems genera una presin adicional por desempear una buena
gestin ante los accionistas. Pero este fenmeno tambin podr
operar en Chile aunque existan controladores, pues si los restantes
inversionistas no se benefician de sus ttulos, el papel de la emisora
tambin ser castigado en el mercado y devaluada as la inversin
del controlador.
Otro frente se les ha abierto a las sociedades annimas, especial-
mente por el pensamiento socialdemcrata y de los partidos verdes
en orden a que las empresas no pueden slo velar por el inters de
sus accionistas, sino que deben cuidar el inters de sus acreedores,
trabajadores, clientes y el medio ambiente (un conjunto de interesa-
dos que la doctrina sajona rene bajo el concepto de stakeholders para
diferenciarlos de los shareholders). Existen voces autorizadas que han
sostenido que los stakeholders tambin asumen riesgos como lo hacen
los accionistas y por lo tanto la estructura organizacional de la firma
debe reflejar este hecho.54 Uno no puede negar que la actividad
empresarial incide en todas estas reas y que no puede desarrollarse
en perjuicio de esas personas por ms que dicho desarrollo genere
riqueza, trabajo y actividad econmica. Pero el acercamiento a cmo
54
Ver ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 370.

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 PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

se resuelve este problema no es menor: si con ms mercado, esto

es, proveyendo a los ciudadanos de acciones efectivas para impedir
los abusos de las empresas, o mediante regulacin pblica de esa
empresa.
Otro factor aparte que tambin ha sido desarrollado por la
teora econmica y amparado por la teora de la personalidad
jurdica, esto es, la de la total separacin de la sociedad o empresa
de sus miembros, es el carcter instrumental de la empresa en tanto
organizacin eficaz para producir riqueza para el empresario, sus
proveedores, sus clientes, sus trabajadores y el Fisco. Esto ha evitado
tanto el abuso irresponsable de las demandas laborales como los
fomentos tributarios a la reinversin, etc.
Lo extraordinario es que todos estos anlisis han sido provocados
por el modelo de negocios que constituye la sociedad annima y es
posible que falte mucho por pensar para desentraar por qu esta
estructura jurdica ha sido tan potente y exitosa.

3. DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y DEL ABUSO

DE LA PERSONALIDAD JURDICA

3.1. DESARROLLO DE LA NOCIN DE PERSONA JURDICA

Y DE SU RELACIN CON SOCIEDADES

Este tema de verdad es propio del estudio no slo de las sociedades

annimas, sino en general de las personas jurdicas. Pero en materia
de sociedades annimas tiene especial relevancia precisamente por
el carcter de annimas que revisten estas personas y porque buena
parte de la teora del abuso de la personalidad jurdica se ha desa-
rrollado en el derecho comparado a propsito de estas sociedades
conocidas en los Estados Unidos como corporations.
La historia de la nocin de personalidad jurdica no es clara.
Desde luego, la expresin persona jurdica o persona moral es mo-
derna, ya que se remonta al siglo XVIII, pues fue acuada por el
jurista alemn Arnold Heise (1778-1851), en tanto que Puffendorf
parece ser el padre de la expresin persona moral.55 El desarrollo
dogmtico o cientfico de este concepto se debe a Savigny System
des heutingen rmischen Rechts, texto en el que se inspir don Andrs
55
Ver GUZMN, Derecho Privado Romano, t. 1, p. 419.

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