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Dedicamos el presente trabajo monogrfico a nuestra alma mater, por habernos abierto sus puertas
para formar en nosotros futuros profesionales de prestigio de la mano de nuestros docentes
caracterizados por su alto conocimiento y eficacia en el campo estudiantil.
PRESENTACIN
El presente artculo tiene como objetivo principal mostrar, desde una perspectiva constitucional,
el proceso de formacin del modelo econmico de la constitucin peruana y su actual orientacin
hacia una economa social de mercado, modelo que se sustenta en la doctrina social de la iglesia.
Para tales efectos, se abordar el concepto de Constitucin econmica, los principios que rigen
nuestro rgimen econmico y, en consecuencia, los valores que irradia de manera transversal
nuestra Carta constitucional: dignidad y libertad, as como los derechos fundamentales que
inspiran a nuestro actual sistema.
CAPITULO I
INTRODUCCIN
Es de sealar que no se ha llegado a esta Constitucin Econmica de manera inmediata sino que
ha existido una lenta evolucin, tal como la que nos describe Omar Cairo Roldn quien se refiere
incluso a los precedentes de las modernas constituciones, los que se encontraran en la Edad
Media, en los pactos entre el monarca y los estamentos sociales, para obtener privilegios y
derechos patrimoniales, uno de ellos en la Carta Magna (1215), la cual, por las caractersticas
particulares del movimiento que la origin en Inglaterra, y por su contenido, fue muy importante
en la limitacin al poder absoluto.
Asimismo seala que con relacin al Bill of Rights de 1689 originado luego de la Revolucin de
1688 contiene un claro cambio en la perspectiva de la economa en la Constitucin en la cual ya
no contena privilegios con valor econmico sino derechos con relevancia econmica.
Es ms, el mismo Dalia Va afirma que: La consecuencia de tal constitucionalizacin era obvia:
tal modelo se converta en parmetro desde el que valorar la legitimidad jurdico constitucional
de las intervenciones pblicas en la economa.
EL REGIMEN ECONOMICO CONSTITUCIONAL EN EL
PER
La regulacin de aspectos econmicos en una constitucin no es una prctica que haya existido
siempre en el Constitucionalismo. As, una parte econmica se incluye en una Constitucin recin
en el siglo XX, sumndose a aquellas dos partes tradicionales de la misma, como son una parte
dogmtica referida a los derechos y deberes de la persona y, una parte orgnica, es decir aquella
relacionada a tratar los diferentes poderes del Estado y sus correspondientes funciones.
Una de las partes ms importantes de la Constitucin Poltica del Per es la destinada a establecer
el rgimen econmico constitucional. As, podemos describir que el artculo 58 de nuestra Carta
Poltica seala que el Per ostenta un rgimen Constitucional Social de Mercado. Pero debemos
tener muy en cuenta que no debemos de confundir la economa social de mercado con la
Economa de mercado, pues si bien es cierto que ambas contienen elementos en comn, tambin
es cierto que ambas presentan diferencias sustanciales.
De acuerdo a nuestra Constitucin Poltica del Per, la Economa Social de Mercado, presenta las
siguientes caractersticas:
Debemos tener en cuenta que de acuerdo a lo antes sealado, no significa que el Estado quede
excluido de desempear permanentemente su funcin de orientar el desarrollo sostenible del pas,
motivo por el cual nuestra carta magna le impone el deber de ocuparse principalmente en reas
de salud, educacin, infraestructura, etc.
1.- DEFINICIN
Es recin en las primeras dcadas del siglo XX que se da inicio a una ms amplia intervencin
econmica del Estado. Sea en la determinacin de de la condiciones de seguridad y de salud
en los centros de trabajo, como dueo de empresas, en la proteccin del medio ambiente, el
uso del suelo, etc. hasta llegar a la regulacin
administrativa de actividad cuya prestacin es esencial para atender a las necesidades vitales
de la comunidad mediante la concesin de servicios pblicos. La teora del servicio pblico
es consolidada por la Escuela Francesa de Burdeos, hasta el extremo que un autor clsico
como el Frances Duhuit sostena que: El Estado no es, como se ha pretendido hace, y como
durante algn tiempo se ha credo que era un poder de mando, una soberana, es una
cooperacin de servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes.
En el siglo XX, con el proceso denominado del paso del Estado Liberal de Derecho al Estado
Social de Derecho, que se inicia propiamente del Derecho Constitucional Econmico. Cabe
subrayar que, en este proceso histrico, el primer hito es trazado por una Constitucin
Latinoamericana, la Constitucin Mexicana de 1917, la primera Constitucin social del
mundo, la que introduce conceptos tales como la propiedad originaria de la Nacin sobre las
tierras y las aguas, el derecho de propiedad con funcin social, la proteccin de los recursos
naturales y el rgimen de economa mixta.
Pero contra lo que se poda creer, en sus orgenes, el uso del concepto de Constitucin
Econmica no tuvo conexin directa con el mundo del derecho; a los principios y reglas
fundamentales por los que se rige. Se encuentra en Alemania, en 1932, uno de los primeros
antecedentes en su utilizacin por Beckerath, quien defina a la Constitucin Econmica
como la ordenacin de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensin de la
intervencin del Estado, as como la organizacin y tcnica de la produccin y la distribucin.
Es preciso reconocer que su origen histrico del concepto de Constitucin Econmica y del
llamado Derecho Constitucional Econmico tuvo directamente conectado por el fenmeno
de la socializacin, cuyo instrumento principal es a intervencin del Estado en la economa.
En el caso del Per, el sistema econmico constitucionalizado es el de una economa de
mercado del Estado Social, es decir, el de una economa social de mercado, con valores no
solo econmicos, que suele dejar un amplio margen de accin al poder poltico para
configurar un modelo econmico, resultado de la combinacin de elementos heterogneos,
procedentes de las distintas formas de concebir la economa del mercado e inspirados tanto
en postulados del neocapitalismo contemporneo como del socialismo democrtico.
Vicente Iparraguirre Acosta realiza una observacin importante: no siempre se acept y, que
an es tema de debate, la inclusin y tratamiento de aspectos econmicos en una Constitucin del
Estado, el mismo Garca Belande nos recuerda que la materia econmica estuvo ausente en
constituciones tan importantes como la de Estados Unidos de 1787 o la Carta Francesa de 1791,
en las cuales slo se trataban los derechos de la persona y la delimitacin del ejercicio del poder,
criterio que prevaleci- salvo algunas excepciones- a travs del siglo XIX: Ello ocurri no por
descuido, sino porque se consider innecesario hacerlo. En efecto, de acuerdo a las tendencias
Fisiocratica y liberales de la poca, se tena la absoluta certeza de que el mundo de la economa
se mova con sus propias leyes naturales de cumplimiento ineluctable se consideraba que
existiendo leyes naturales de la economa, establecer leyes artificiales para gobernar ese mundo
era tarea no slo intil sino innecesaria y superflua (citado por el autor) Con estos antecedentes,
podemos afirmar que la vida del Estado en base al actual modelo de Economa Social de Mercado
de la Constitucin peruana se ha forjado de una combinacin adecuada que proviene de la
bsqueda de un modelo concreto que pueda ser aplicado directamente en la dinmica prctica y
que otorgue garantas tanto a la empresa privada como a la sociedad en si.
Para establecer pautas de comparacin constitucional sobre el tema nos remitimos a seis textos
constitucionales (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Venezuela y Mxico) para establecer pautas
comunes y diferencias.
No posee una parte especial destinada a tratar sistemticamente los aspectos econmicos.
Se declara el derecho a trabajar y ejercer toda industria licita, de navegar y comerciar (Art. 14).
Seala as mismo que la propiedad es inviolable, ningn habitante puede ser privado de ella,
as mismo la expropiacin por utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada.
En las disposiciones generales Art. 132 y 133 se establecen los principios bsicos del
ordenamiento econmico boliviano.
Justicia Social, independencia nacional, desarrollo y bienestar del pueblo son los objetivos.
No se permite la acumulacin privada del poder econmico en grado tal que ponga en peligro
la independencia econmica del Estado.
Sometimiento de las empresas extranjeras a las leyes bolivianas (Art. 135) estarn
sometidas a la soberana, a las leyes y a las autoridades de la repblica.
En cuanto a la propiedad seala que toda persona tiene derecho a la propiedad privada,
individual y colectivamente siempre que cumpla una funcin social, as como en la contribucin
en proporcin a su capacidad econmica para el sostenimiento de los servicios pblicos.
Sus principios son la valoracin del trabajo humano en la libre iniciativa y aseguramiento de
una existencia digna con Justicia Social.
La explotacin directa de actividades econmicas por el estado slo ser permitida cuando sea
necesaria por imperativo de seguridad nacional o de inters colectivo relevante conforme a la
definicin de la ley.
Garantiza a las personas naturales y jurdicas el desarrollar cualquier actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden pblico o la seguridad nacional.
Seala que el estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn.
La expropiacin slo es autorizada por causa de utilidad pblica o de inters nacional, as mismo
el expropiado tiene derecho a la indemnizacin el mismo que ser pagado en dinero efectivo al
contado.
Tiene una concepcin liberal limitando severamente la intervencin del estado como actor
empresarial.
En su Art. 112 se declara que toda persona puede dedicarse libremente a la actividad econmica
de su preferencia sin ms limitaciones que las previstas en la constitucin.
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 302 mediante Ley orgnica respectiva y por razones
de conveniencia nacional el Estado se reserva la actividad petrolera, explotaciones, servicios,
bienes de inters pblico y de carcter estratgico, as mismo el Estado conservar la totalidad de
las acciones de Petrleos de Venezuela por razones de soberana econmica, poltica y de
estrategia nacional.
La intervencin del estado en la economa se increment en las ltimas tres dcadas y era
necesario reorganizarlo.
La Constitucin de 1856 fija una posicin contributiva universal, para eliminar el discriminador
tributo indgena. La Constitucin de 1860 y 1867 desarrollan el concepto de contribucin.
Por otro lado, en la Constitucin de 1834 se seala en el Ttulo Quinto, en la parte correspondiente
a Ministros de Estado en el artculo 90 lo siguiente: El Ministro de Hacienda presentar al
Consejo de Estado, tres meses antes de abrirse la sesin anual del Congreso, la cuenta de la
inversin de las sumas decretadas para los gastos del ao anterior; y asimismo el Presupuesto
General de todos los gastos y entradas del ao siguiente.
Seala aspectos muy interesantes en lo que respecta a lo que denomina Garantas Nacionales ya
que se incluyen cuestiones econmicas, As, entre las Garantas Nacionales se establece en cuanto
a los bienes de propiedad nacional, en el artculo 7: Los bienes de propiedad nacional slo
podrn enajenarse para los objetos y en los casos y formas que expresa la ley.
Asimismo, en cuanto a los ingresos y egresos de la nacin, en el artculo 9 se seala: La ley las
entradas y los gastos de la Nacin, De cualquiera cantidad exigida o invertida contra el tenor
expreso de ella, ser responsable el que ordena la exaccin o el gasto indebido; tambin lo ser el
ejecutor, sino prueba su inculpabilidad.
4. 8 Constitucin de 1867
As, en lo que respecta a las contribuciones en el artculo 7 se prescribe: Slo el Congreso puede
imponer contribuciones Si se estableciesen contribuciones personales, no podrn imponerse sino
por determinado tiempo.
De la misma manera, en cuanto a los ingresos y egresos de la nacin, en el artculo 8 se seala:
La ley fija los ingresos y egresos de la Nacin, y cualquiera cantidad exigida o invertida contra
el tenor de ella, ser de la responsabilidad solidaria del que ordene la exaccin o gasto indebido,
del que ejecute la orden y del que reciba el dinero, probada la culpabilidad de este.
La Carta de 1979 fija ya una posicin de modelo econmico con la introduccin del concepto
economa social de mercado y se reconoce que una de las partes ms novedosa (aun siendo
discutible) es su captulo econmico.
Se incluy otros temas como las limitaciones a la propiedad de los extranjeros (artculo 39),
restricciones y prohibiciones a la adquisicin y transferencia de la propiedad (artculo 40)
Uno aspecto nuevo result lo contemplado en el artculo 42 por cuanto revela la importancia que
tomaba en la vida poltica la minera, y la necesidad de regularlo, y ratificar la posicin que tena
el Estado con relacin a la titularidad de los bienes, es as que se incluy la siguiente norma: La
propiedad minera en toda su amplitud pertenece al estado. Slo concederse la posesin o el
usufructo en la forma y bajo las condiciones que las leyes dispongan.
Otro aspecto que revela el desarrollo del actuar del Estado y que le da una situacin especial de
poder de control a la vida econmica se revela en el artculo 44 El Estado podr por ley tomar
a su cargo o nacionalizar transportes terrestres, martimos, areos u otros servicios pblicos de
propiedad particular, previo pago de la indemnizacin correspondiente as como el artculo 45:
La Nacin reconoce la libertad de comercio e industria sometida a los requisitos y a las garantas
que para su ejercicio prescriban las leyes. Estas podrn establecer o autorizar al Gobierno para
que fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las industrias, cuando as lo imponga la seguridad
o necesidad pblica, sin que en ningn caso esas restricciones tengan carcter personal ni de
confiscacin, el artculo 50. Se prohben los monopolios y acaparamientos industriales y
comerciales. Las leyes fijarn las penas para los contraventores. Slo el Estado puede establecer
por ley monopolios y estancos en exclusivo inters nacional.
Es obligatoria la indemnizacin de los accidentes del trabajo en las industrias y se har efectiva
en la forma qu las leyes determinen.
La Constitucin de 1933 resulta mucho ms enftica en algunos aspectos en tanto que prescribe
y reafirma el pensamiento del constitucionalismo social.
As vemos en su artculo 34: La propiedad debe usarse en armona con el inters social. La ley
fijar los lmites y modalidades del derecho de propiedad Esta es la primera vez que se puede
apreciar un cambio en la concepcin de propiedad, en tanto que no slo se mantienen las
restricciones y prohibiciones (Artculo 35), sino que se usa el trmino inters social y lmites. Es
por ello que consideramos que el modelo social empieza a resultar predominante a fin de poder
combatir los excesos del capital y la direccin del mismo en un estado de bienestar.
Finalmente encontramos un interesante artculo 69 que seala Todos los derechos individuales
y sociales reconocidos por la Constitucin, dan lugar a la accin de habeas corpus un aspecto
sumamente positivo para la efectivizacin como garanta al no existir el proceso de amparo en
ese entonces, de la proteccin de un derecho de naturaleza constitucional en caso de una violacin
o amenaza.
Entre los que fundamentaron el proyecto presentado del ttulo III del rgimen econmico se
encontraba, el dirigente del PPC Ernesto Alayza Grundy, quien, en primer lugar, planteaba lo que
consideraba como el problema principal del proyecto de rgimen econmico: En sntesis, el
problema que se presentaba para el proyecto de Constitucin, era de lograr una armona entre el
rgimen econmico y el rgimen poltico; entre la libertad por una parte y la direccin enrgica
por otra parte, entre la existencia de motivaciones para la accin econmica que normalmente se
llaman ganancias, con el cumplimiento de la funcin social que le corresponde a la propiedad y a
la empresa; el de tener unidades eficientes en el cumplimiento de su misin particular, con la
finalidad de producir utilidad general para todos, y la de superar la oposicin entre las empresas
pblicas y las privadas, sean aquellas municipalidades o del Estado, sean esta de carcter privado
tradicional o de carcter social, cooperativo o comunal, a fin de que todas tengan las posibilidades
de intervenir y de actuar para lo que es fundamental y primario: aumentar la produccin, elevar
la productividad y distribuir la renta neta segn objetivos de justicia social.
Asimismo, este constituyente aade lo siguiente: Para alcanzar estos objetivos y mantener
aquellos principios, el proyecto ha establecido cuatro instituciones en el captulo que hoy
debatimos, instituciones que son las bases generales sobre las que creemos que se debe asentar el
rgimen econmico y financiero del pas.
Pluralismo econmico
Planificacin democrtica
Libre iniciativa
Sobre el rol promotor del Estado se pronuncia as: La cuarta y ltima base, a la que voy a dedicar
el ltimo minuto, para no excederme del tiempo que me corresponde, es el papel promotor del
Estado. Este papel promotor debe entenderse en su doble sentido, poltico y econmico. La
promocin, como lo dice la palabra, no es hacer solamente; es fundamentalmente, y esto con
diversos grados: estimular el que se haga cooperar en la realizacin de obras y de servicios, y por
ltimo el hacer directo. Las tres formas estn indicadas en el proyecto constitucional cuando se
dice que la funcin del Estado estar, principalmente, en intervenir en las obras y servicios que
tengan efecto de promocin o de servicio pblico y cuando se encarga formular la poltica general
de conduccin y direccin de la economa. Esta ltima le permite, de un modo particular, fomentar
los servicios pblicos, desconcentrar la inversin, la gran inversin nacional, mediante las obras
pblicas de carcter, de riesgo, de hidroelctricas y de todo el equipamiento nacional que no se
hace en las ciudades.
Respecto de lo ltimo, precisa luego: Sin embargo, hay que tener presente que el Estado es parte
de la Nacin, y no por encomendrsele la promocin econmica aparecen milagrosamente
recursos financieros o gerenciales suficientes para poder resolver la totalidad de los problemas.
De all que el rol promotor del Estado deba ser entendido en la forma que acabo de decir: estimular
por una parte, cooperar por otra, y hacer lo que otros no pueden o no deben hacer
Luis Rodrguez Vildsola, era experto en temas econmicos y miembro del PAP, quien hizo la
defensa del proyecto de la siguiente manera: El pluralismo econmico se expresa en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Esta coexistencia tiene por as decirlo
un sentido democrtico. Pero lo que nos importa afirmar es que no se puede considerar la salida
del subdesarrollo sin el pluralismo que es el caso nuestro. Valga una digresin: Carlos Marx dijo
que las etapas econmicas no se pueden saltar por decretos; y en el caso que nos ocupa significa
que no se puede saltar del subdesarrollo al socialismo. Estamos condicionados por una serie de
situaciones de tipo econmico que impiden, y la historia lo demuestra, efectuar tal salto18.
Pluralismo econmico
Ms adelante este mismo constituyente enfatiza: Ahora bien, sostenemos que no se puede saltar
del subdesarrollo al socialismo en forma brusca, por todas las contingencias econmicas y por la
realidad de los pases. Queda entonces como salida, como nica va factible, el pluralismo, que
implica la coexistencia de las diversas formas empresariales. El pluralismo es una puerta abierta
al futuro como se ha dicho. Si en las elecciones triunfan democrticamente tendencias de posicin
estatistas, el gobierno acentuar y priorizar la actividad estatal del Estado a travs de empresas
pblicas; por el contrario triunfa una tendencia privatista, el gobierno promover bsicamente la
iniciativa y la actividad privada; o pueden imponerse frmulas de empresas mixtas o cooperativas,
O sea, el pluralismo implica una apertura al futuro, que permite el desarrollo de la economa del
pas.
Planificacin concertada
Empresas pblicas
Sobre el pluralismo econmico y sobre las empresas pblicas manifiesta: Quisiera hacer aqu
una declaracin enftica que constituye un principio partidario. La empresa pblica no es mala
necesariamente por ser empresa pblica, sino porque est mal administrada, como hay empresas
privadas tambin mal administradas. Se me dir, y eso es cierto, que cuando quiebra una empresa
privada solamente sufren las consecuencias los inversionistas y cuando est al borde del colapso
econmico una empresa estatal es la ciudadana, son todos los contribuyentes del pas los que
sufren las consecuencias. Entonces, de lo que se trata es de lograr que las empresas sean eficientes.
La coexistencia de empresas pblicas y privadas es un hecho. Todo esto, seor Presidente, se
conjuga dentro del concepto de pluralismo, un pluralismo que es la democracia en el campo de la
economa, que permite a cada sector econmico encontrar en su campo el apoyo correspondiente.
Como consecuencia de este pluralismo, el proyecto seala los diferentes tipos de empresa, para
que no haya la menor duda
Una evaluacin exegtica del diario de debates de la Asamblea Constituyente 1978-1979 nos
permite delinear cual fue el pensamiento econmico predominante y cul era la alternativa
programtica de la izquierda marxista.
De otro lado los constituyentes apristas estaban todava influido por Ral Prebish (1901-1986),
notable economista argentino, quien organiz con xito el Banco Central de la Repblica
Argentina (1935-1943) y fue secretario de la Comisin Econmica para Amrica Latina
(CEPAL), desde donde influy sobre el papel preponderante que tena que jugar el Estado
influido por Keynes- en el intercambio y en el impulso al desarrollo, va la planificacin
estratgica. Como se comprobar la izquierda marxista radicalizaba esta tesis, planteando la
relevancia del Estado y la planificacin, y en casos extremos repudiando al propio mercado.
2. Reconocimiento del pluralismo econmico garantizado por el propio Estado, es decir que la
economa nacional se sustentaba en la coexistencia de diversas formas de propiedad de empresa.
4. Se recurra a los planes de desarrollo para que el Estado formulara, a su vez a travs de stos,
la poltica econmica y social; planes que haban de regular la actuacin del sector pblico y
orientar en forma concertada la actividad de los dems sectores, siendo la planificacin, una vez
concertada, de cumplimiento obligatorio.
8. Se norman otros aspectos vinculados al tema econmico dentro del Ttulo Tercero, tales como
los recursos naturales, la propiedad, la empresa, la hacienda pblica, la moneda y la Banca, el
rgimen agrario y las comunidades campesinas nativas.
La Constitucin de 1993
La Constitucin vigente, nace en un nuevo contexto econmico: la crisis inflacionaria que recorra
Amrica Latina, el agotamiento de las propuestas del pensamiento cepaliano, el colapso mundial
de la planificacin centralizada, el agobio de la deuda externa, la crisis de los Estados
interventores en la economa, el auge del proceso de privatizacin y la virtual quiebra de la
economa nacional.
El propio Banco Mundial en su relevante Informe Mundial 1991, usando al propio John Keynes
plantea: Lo importante para el gobierno no es hacer lo que los particulares ya estn haciendo y
hacerlo un poco mejor o un poco peor, sino hacer aquello que en ese momento no est haciendo
en absoluto, recomienda cambiar el paradigma a travs de la Reinterpretacin del Estado en
materia econmica.
Estado subsidiario
No podemos continuar con una Constitucin elaborada sobre la base de conceptos de la Social
Democracia, la que tuvo su importancia, su oportunidad y su momento, durante ms de un siglo,
pero que la realidad mundial actual la ha superado. No es posible en un mundo competitivo,
integrado e internacionalizado avanzar bajo el principio de que el Estado debe asumir la solucin
de casi todos los problemas sociales. Ahora es necesario fomentar la idea de la accin propia y la
ayuda mutua de los ciudadanos para resolver los problemas sociales, dejando a cargo del Estado
slo la atencin de las necesidades fundamentales. As, los escasos recursos gubernamentales
sern bien usados en lo fundamental: salud, educacin, seguridad e infraestructura. Esto
desarrollar en la poblacin un espritu de auto superacin hacia un hombre dueo de su propio
destino, generador de puestos de trabajo y no de simple burcrata35.
Liberalismo social
Prosigue con su sustentacin Torres y Torres Lara: Hoy no hay pases que puedan funcionar
independientes econmicamente del resto del mundo. Y el mundo hoy es liberal en materia
econmica. Se ha producido tal cambio que los pases se han convertido en provincias. Por lo
tanto un pequeo pas subdesarrollado del continente sudamericano, as como una gran potencia
como EEUU, no pueden pretender establecer para maana o para los prximos aos, un nuevo
sistema econmico diferente a todo el mundo.
Nuestro pas tiene que ser objetivo y observar la realidad mundial. Y la realidad del mundo es la
economa de mercado y la consolidacin de los mercados y de los esfuerzos nacionales. Esa es la
realidad, esa es la regla del juego que nos ha tocado vivir y esa es la que tenemos que enfrentar
con realismo, aunque no nos guste y est fuera de nuestras utopas de solidaridad. El mundo de
hoy es de lucha empresarial, de tecnologa y de capacitacin, un mundo donde el Per est ausente
y olvidado.
Entonces, tenemos que desarrollar un sistema liberal pero, adems, con sentido social. Si hay que
ponerle un nombre, podra ser modernizacin o liberalismo social. Y por qu liberalismo social?,
porque lo que pretende la proyectada Constitucin no es un liberalismo para los grandes, para los
poderosos, ellos no necesitan ninguna ayuda. Los poderosos estn por encima de las leyes, no
porque puedan modificarlas sino porque eligen el pas donde invierten y se desarrollan. Entonces,
la modernizacin o el liberalismo social, no debe ser entendido como la libertad slo para que los
grandes capitales se desarrollen, sino fundamentalmente como un instrumento para liberar las
fuerzas productivas de nuestra poblacin y defenderlas de las posiciones de dominio monoplico.
Este es el objetivo que se persigue. Por eso el rgimen econmico precisa que el Estado debe
orientar sus recursos a lo fundamental: salud, educacin, seguridad e infraestructura, debe apoyar
a los que tienen menores recursos y a su vez combatir las actividades de abuso monoplico.
Para esto hay que superar el mercantilismo, es decir, la poltica de los favores mediante los cuales
cada grupo obtiene la mejor posicin para no competir.
Contrato y mercado
Para eso ser necesario hacer una reforma radical en nuestro pas y que est colocada en este
anteproyecto de la Constitucin38. Esta reforma es restaurar el poder del contrato en las relaciones
entre las personas, porque el contrato permite la interrelacin de las personas y de las empresas
para determinar sus relaciones, obligaciones y derechos. Si nosotros concedemos al contrato dicha
fuerza, habremos avanzado sustancialmente, pues qu ha ocurrido en nuestro pas en esta
materia? En este suelo de utopas, generosas y sagradas que tenemos, ha sucedido que cuando se
produce una situacin que parece injusta, se dan leyes para modificarla, un caso tpico son los
contratos de arrendamiento. Las ltimas estadsticas indicaron que un alto porcentaje de las
viviendas, estn desocupadas y que sus propietarios no las alquilan, porque los propietarios saben
que si las arriendan las leyes de inquilinato pueden cambiar los contratos favoreciendo a los
inquilinos y nada har valer el contrato.
Pues bien, esto a primera vista puede parecer justo y un grupo de polticos en el Parlamento, puede
decidir cambiar los contratos para ganar votos, con la mayora que son inquilinos. Para eso
siempre habr razones importantes. La mayora va a aplaudir, pero hemos creado un conflicto
gravsimo, por qu?, porque si bien mayoritariamente puede ser una norma justa, qu pasa con
la seora que vive solamente de la merced conductiva de la casita que le dej su esposo, que ha
fallecido, y con lo cual se alimenta, qu pasa con el enfermo que alquil su casa, sali a vivir a
un departamento estrecho para que con la merced conductiva que le produce su vivienda pudiera
pagar los medicamentos para su enfermedad? y as sucesivamente. Una ley nunca ve los casos
especficos, entonces es necesario establecer dos reglas fundamentales: Primero, la validez plena
de los contratos, precisndose en el anteproyecto que el Estado no pueda dar leyes modificando
los contratos, salvo por supuesto los contratos que se suscriban a partir de la nueva ley hacia
adelante. Esto da seguridad en las transacciones. Y las injusticias que pudieran haberse cometido
en un contrato? Esas injusticias que siempre existen, nunca deben ser corregidas por una Ley de
carcter general, sino en el Poder Judicial, vale decir a travs del mecanismo de compensacin
que existe cuando se produce un contrato en donde se produce una excesiva onerosidad en la
prestacin. Por lo tanto, los elementos de injusticia que pueden producirse en las relaciones entre
las personas, a travs de los contratos, deben ser corregidos caso a caso y no generalizar las
normas en base al poder poltico de turno porque quin puede venir a invertir a nuestro pas, en
donde en cualquier momento se cambian las reglas pactadas en un contrato?
La Pyme
Torres Lara sostena la necesidad de incorporar a los actores emergentes (los micro y pequeos
empresarios):
Lo ms importante, pues, es una economa que permita el libre desarrollo de la micro y pequea
empresa y la mediana empresa, mediante un sistema que ofrezca seguridad para la generacin de
puestos de trabajo.
CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIN
ECONMICA PERUANA
En los ltimos 20 aos el Per fue actualizando e integrando los principios que rigen el rgimen
econmico de su Constitucin: econmica social de mercado, libertad de contratar, libre
competencia, pluralismo econmico, igualdad de tratamiento al capital, derechos del consumidor
y arbitraje para los conflictos, entre otros. La Constitucin de 1993 cuenta con las siguientes
caractersticas en materia econmica:
1. Si bien se sustenta en la iniciativa privada que es libre, esta se ejerce al interior de una economa
social de mercado (Art. 58), se aprecia la desaparicin de todo principio valorativo del rgimen
econmico. En efecto, mientras el artculo 110 de la Carta de 1979, norma de apertura del Ttulo
relativo al rgimen econmico, proclamaba que dicho rgimen se fundamentaba en principios de
justicia social orientados a la dignificacin del trabajo como fuente principal de riqueza y como
medio de realizacin de la persona humana, tal precepto ha sido obviado del actual texto.
A su vez, la economa social de mercado se caracteriza, fundamentalmente, por los tres elementos
siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo
del ingreso.
b) Mercado libre lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a
una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro,
el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan
como auxiliares, complementarias y temporales. (Exp. N 0008-2003-Al, 11/11/03, P, FJ. 13.a).
Aunque se postule el respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el principio de
subsidiariedad no pone en discusin el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se
orienta a valorarlo, procediendo a una redefinicin y a una racionalizacin de los roles en la
dinmica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo pblico y lo privado. (Exp.
N. 0008-2003-AI, 11/11/03, p, FJ. 21).
El Estado emerge como garante final ante la ausencia del particular, cuando el ente privado no
est en condiciones de realizarlo:
5.- La libertad de contratacin se garantiza, concordante con el Art. 2 Inc. 4 disponindose que
los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Es ms, los contratos ley, mediante los cuales el Estado puede establecer garantas u otras
seguridades, no pueden ser modificados legislativamente. El Tribunal Constitucional ha sido
enftico en las garantas a la libre contratacin:
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues,
con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad
al trabajo, etc. (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, P, FJ. 47)
El Art. 62 de la Carta Magna de manera indita incorpora la jurisdiccin arbitral para ventilar las
controversias derivadas de los contratos:
La jurisdiccin arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la
Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente
consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales.
El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de
las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la de
Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. (Exp. N 6167-
2005, 08/07/05, P, FJs. 8, 9, 11 y 12)
Dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la funcin orientadora del Estado tiene como
propsito el desarrollo del pas, procurando que se materialice el componente social del modelo
econmico previsto en la Constitucin.
a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que stas guarden directa relacin con la
promocin del desarrollo del pas;
b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vas y los medios a
travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y,
INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN
ECONMICA
El captulo econmico de la Constitucin vigente prolong un debate programtico que inaugur
la carta precedente, dando pie a propuestas directrices o tcnicas para la prescindencia de este
captulo52 o su reforma53.
El Tribunal Constitucional como mximo intrprete de la Carta Magna ha establecido que los
principios de la Constitucin Econmica (Iniciativa privada, rol subsidiario del estado, economa
social de mercado, derechos del consumidor, etc.), deben ser entendidos como:
i) Normas programticas;
ii) Mandatos de optimizacin a cargo del legislador;) El deber estatal de promocionar
el bienestar general. As lo seala el siguiente fundamento:
La Constitucin vigente ha sido una de la ms discutida por nuestra clase poltica, los argumentos
son diversos: por su origen, por su contenido, por su promulgacin o por su interpretacin es un
texto polmico.
Si los presidentes Paniagua, Toledo, Garca y Ollanta anunciaron su fin, Por qu terminaron
gobernando con ella? La respuesta no est en la poltica, sino en la economa; la clave no est en
el parlamento sino en el mercado.
La Carta del 79 es un texto virtuoso en derechos, libertades y garantas, que carece de un modelo
econmico que sostenga adecuadamente al rgimen poltico. Colisionaban las libertades con las
instituciones, la parte orgnica contradeca la parte dogmtica; haba derecho a la propiedad,
empero el Estado tena la potestad de estatizar por inters pblico (Ergo: La banca en 1987).
Ante el evidente dficit econmico de las 186 empresas estatales el texto impeda desregularlas,
sanearlas peor an privatizarlas.
El Banco Central de Reservas56, autnomo segn el texto del 79, dcil a la presin gubernamental
facilit la ms horrorosa inflacin. En 12 aos de vigencia el promedio de crecimiento del PBI
haba sido 0.5%. No haba fallado la Constitucin, sino sus incompetentes operadores. Una
Constitucin virtuosa se haba malgastado con sus miserables resultados econmicos.
Cuando una visin romntica nos plantea retornar a la Constitucin del 79, se expresa un rechazo
de la opinin pblica a cualquier cambio al modelo de consumo que prima en la Av. Gamarra,
en el mercado Minka o los supermercados Wong. El texto constitucional se empodero del
vendedor de emoliente, del poseedor de un celular o el internauta, gracias a un captulo que
reconoce un nuevo ciudadano que se expresa en el emprendedor, el consumidor o el usuario.
EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
No obstante, de cara a la realidad, es claro que todas las personas, al momento de tomar cualquier
decisin, analizamos los pros y los contras de aqulla, no slo frente a la alternativa en s, sino
respecto de sus repercusiones futuras; adoptamos las opciones que ms nos convengan, aunque
sea slo de manera inmediata y aun con el riesgo de perjudicar a otros, todo con el fin de satisfacer
nuestras propias necesidades. Esto, en trminos microeconmicos, se conoce como la relacin
costo-beneficio, cuyo fin ltimo consiste en la maximizacin de la funcin de utilidad de cada
agente econmico que se mueve en un mercado, con miras a obtener la mejor opcin posible
partiendo de los escasos recursos que se tienen, de manera que se opte por la alternativa ms
eficiente.
Es as como, aunque parezcan muy distantes para los juristas, el derecho y la economa, por el
contrario, van muy de la mano. Todas las concepciones histricas de la sociedad y del Estado han
aparejado el anlisis y replanteamiento de los modelos econmicos, especialmente si se tiene en
cuenta que el patrimonio pblico juega un papel trascendental para cualquier conglomerado por
la necesidad de satisfaccin de ciertas necesidades comunes que justifican la unin de las personas
y la existencia de regmenes de convivencia entre ellas.
As tambin, podemos sealar que el anlisis econmico del Derecho se presenta como una
metodologa moderna que ofrece criterios interdisciplinarios para comprender el derecho desde
una perspectiva nueva, relacionada estrechamente a la ciencia jurdica con fenmenos sociales
econmicos propios de la actividad empresarial de personas naturales o jurdicas.
Jos Romn Cosso, en su libro Derecho y Anlisis Econmico explica que la transformacin de
las conductas a conductas econmicas se presenta por que en un contexto de escases de recursos
el sujeto agente econmico acta buscando maximizar su utilidad, manteniendo estables sus
preferencias, Entonces podemos afirmar que el anlisis econmico del Derecho Constitucional no
es un anlisis de tipo normativo o exegtico, sino ms bien un mtodo que analiza aquellas
conductas humanas que se encuentran interrelacionadas de algn modo con el derecho.
CONCLUSIN
1. La primera recomendacin que se puede efectuar, en el caso del Per, es que se prosiga con el
tratamiento sistemtico de los aspectos econmicos.
2. Una segunda recomendacin tiene que ver con un tratamiento flexible de las cuestiones
econmicas, ya que un establecimiento rgido de dichos aspectos, trae como consecuencia que
cada gobierno no pueda aplicar su poltica econmica de manera adecuada.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA