{A. M. H.

}, 0 absolutismo de raiz contratualista

A concepo individualista e voluntarista da sociedade e do Poder ,

porventura, a mais difcil de enraizar, quer nas representaes sociopolticas
tradicionais quer nos contextos poltico-institucionais nacionais. A sua pr-histria
no pensamento politico portugus tambm obscura (alguns elementos em
Andrade, 1966), embora - como j tem sido notado (M. Villey, 1961 e 1969) - seja
possvel entroncar alguns dos seus elementos (individualismo. voluntarismo) na
segunda escolstica peninsular. Seja como for, o paradigma individualista parece
surgir abruptamente, mas com uma fora expansiva devastadora, nos meados do
sculo XVIII como a filosofia de base do pombalismo.
Silva Dias, num notvel (e praticamente nico) estudo sobre a teoria politica
do pombalismo (Dias, 1982), mostra como, na sua primeira fase, o discurso politico
do pombalismo se desenvolveu em tomo de duas vertentes do problema central, do
ponto de vista da prtica politica, que era a fundamentao do absolutismo. A
primeira vertente, de recorte teolgico e juscanonista, abordava a questo das
relaes entre o poder civil (o imperium) e o poder eclesistico (o sacerdotium) e,
em certa medida, prolongava e rematava uma corrente de pensamento regalista
que j vinha do sculo XVII, como vimos. A segunda, de pendor jurisdicista,
ocupava-se das relaes entre a coroa e os outros corpos polticos (nomeadamente
as cortes). Por ora, nestas dcadas de 50 e 60, esta segunda vertente aparece ainda
como menor, embora possa constituir um eco, residual e j longnquo, das
polmicas constitucionais sobre as relaes entre o rei e as cortes durante a
regncia e reinado de D. Pedro II.
Mas o mais caracterstico da teoria politica pombalina e ps-pombalina o
imaginrio politico que subjaz as suas propostas mais imediatas. Ou seja, o modo
novo como ela entende a sociedade e o Poder, ambos concebidos como produtos
menos de uma ordem objectiva posta directamente por Deus do que do jogo,
pactcio ou no, dos mpetos individuais. J nos ocupmos das razes filosficas do
paradigma individualista. Mas, no contexto portugus, a sua sbita e clamorosa
fortuna no pode ser desligada nem dos contextos prtico-polticos, nem da
insero deste paradigma doutrinal no centro dos aparelhos de reproduo
ideolgica do pombalismo, nomeadamente a universidade. Os primeiros explicam a
sua recepo; os segundos, a sua difuso fulgurante como ideologia social e
politica.
O primeiro destes contextos constitudo pelas tenses entre o poder
temporal e o poder espiritual nos primeiros anos do reinado josefino. Como refere
Silva Dias, a defesa da autonomia da coroa face Igreja supe que se rejeite uma
concepo sacral da sociedade, isto , a viso da sociedade civil imagem e
semelhana da sociedade eclesistica [...] a viso do Estado como brao secular da
Igreja. Mas a secularizao da sociedade temporal apenas era possvel se, ao
conceber esta, se prescindisse da ideia de que ela constitua uma ordem da criao
e, logo, um todo originariamente orgnico. Postas as coisas nestes termos, foi fcil
extrair as consequncias polticas desejadas quanto as relaes entre o
sacerdotium e o imperium, nomeadamente a iseno dos reis, no temporal, em
relao ao papa (Dias, 1982, p. 48, al. g) e o reconhecimento de um poder real de
tutela temporal sobre a religio e a Igreja (ibid., p. 48, al. h).
A Deduo Cronolgica e Analtica, primeira grande manifestao literria,
em Portugal, desta nova concepo polftica40, insere-se directa e primariamente
na polmica anti papista, defendendo a tese de que o rei soberano, ungido de
Deus Todo-Poderoso, imediato sua divina omnipotncia, e to independente que
no reconhecia na terra senhor superior temporal (Parte I, p. 441), e que,
portanto, so abominveis e sediciosas as teses de que todo o poder temporal
era dependente do governo eclesistico, por ser este o nico governo que Deus
tinha criado; que as leis seculares no obrigam no foro da conscincia; que a todos
licito desencaminhar as gabelas e tributos estabelecidos para o bem comum dos
povos, contanto que os desencaminhadores no sejam descobertos; que os tais
tributos, impostos sem autoridade do Papa, so injustos e excomungados os
prncipes que os estabelecerem; que em castigo destas leis e excomunhes dos
prncipes que as fazem publicar, vm as mortandades e as mais pblicas desgraas;
que permitido aos vassalos julgarem, com o seu particular conhecimento, as
aces dos respectivos soberanos e assassin-los quando lhes parecer que til
tir-los do mundo (Parte II, idem. iv, 23, apud Dias, 1982, pp. 55-56). Todas
estas proposies agora condenadas so tpicas do pensamento politico papista,
que era o que aqui estava sob fogo; algumas so directamente retiradas da Bula da
Ceia.
Desta citao j se v que, ainda que o contexto politico directo da obra
fosse a polmica anti papista, ela acaba por, no mesmo movimento de exaltao do
poder da coroa, atingir outros poderes concorrentes, estes j no mbito secular.
Neste plano - por assim dizer, subordinado - o alvo da Deduco Chronologica a
doutrina politica da Contra-Reforma - aqui identificada, com alguma justificao,
com as posies tericas dos Jesutas e, com maior simplificao, com o conjunto
das doutrinas monarcmacos favorveis ideia de uma ordem sociopoltica
natural e, portanto, ao corporativismo politico.
No plano constitucional, a polmica anti corporativa tende a insistir, no
contexto setecentista, em dois tpicos. Por um lado, no dos direitos de conquista,
legitimados pelo estado inicial de guerra (justa) de todos contra todos e que
geravam direitos de propriedade, transmissveis por sucesso dentro das dinastias.
Por outro lado, na ideia de um pacto originrio global (isto , incluindo no s a
forma, mas tambm os objectivos imediatos e ltimos do governo), absoluto (isto
, no sujeito a quaisquer limites contra os quais a razo nada pudesse - v. g.,
derivados da razo ou da justia) e irrevogvel. Em qualquer dos casos, estamos
perante uma completa desvalorizao da ideia de uma ordem preestabelecida da
criao e perante a fundamentao dos vnculos sociais na vontade. No primeiro
caso, na vontade livre e absoluta de um soberano, que em virtude da vontade de
Deus rege o Reino como coisa conquistada e sua. No segundo caso, na vontade de
um rei posto frente do Reino em virtude de um pacto originariamente
estabelecido entre os povos e cujas prerrogativas de governo foram estabelecidas
pela vontade dos pactuantes.
No caso da Deduco Chronologica... toda a estratgia anti corporativista se
dirige a provar que a monarquia portuguesa era uma monarquia pura, constituda
por territrios conquistados em guerra justa, fundada por doao (de Afonso VI de
Leo a D. Henrique), transmitida por sucesso e em que todos os poderes residiam
pura e soberanamente no rei (Deduco Chronologica..., parte I, 592-598 e
679-683), e que, portanto, ao contrrio do que se passava nas monarquias mistas,
no havia qualquer participao no poder de outros corpos do Reino,
nomeadamente quando reunidos em cortes. 0 papel destas, desde as de Lamego,
fora sempre o de um organismo consultivo, a que o rei recorria na falta de outros
meios de auscultar o Reino. Nesse momento, as cortes j no eram um tema
politicamente critico, tendo sido pela ltima vez convocadas no reinado de D.
Pedro II. 0 destaque dado as teses anti-parlarnentares na Deducco
Chronologica... apenas se explica por elas serem emblemticas de um paradigma
individualista e voluntarista de entender a sociedade e o Poder que tinha outras
consequncias. essas sim, politicamente actuais. no plano das relaes, por um
lado, entre a coroa e a Igreja (questo imediata de que a obra se ocupa) e, por
outro, entre a coroa e a ordem politica estabelecida, ou seja, a constituio do
Reino.
Os temas constitucionais ligados unidade do Poder (a questo do Estado)
vo constituir, de facto, o centro do debate politico durante as dcadas de 70 e 80,
pelo menos ate ao momento em que os acontecimentos europeus promovam a
questo das relaes entre a coroa e as cortes (a questo parlamentar) e a
questo das leis fundamentais (a questo da constituio formal) ao primeiro
plano da reflexo politica. Por detrs, entretanto, desenvolvia-se um decisivo
combate de retaguarda, no sentido de impor na conscincia colectiva os
fundamentos tericos individualistas que suportavam as solues prtico-polticas
propostas.
J a Deduco Chronologica... havia defendido vigorosamente a unidade e
autonomia do soberano em relao a qualquer outro poder temporal (Parte II, n.
640). Em 1770, Antnio Ribeiro dos Santos escreve, com a mesma nfase e
redundncia, que o sumo poder do imperante civil o direito absoluto de moderar
e dirigir, indistintamente, as aces de todos os membros dos seus corpos polticos,
em prol da utilidade comum dos cidados [...] unido num s titular, de tal modo
que esse imprio, indiviso e integro de uma s e mesma suma potestade, regule,
por todas as partes dos estados, as matrias da comum felicidade e as graas da
utilidade. Nestes dois textos contm-se uma ideia fundamental, a da unidade do
Poder, e todo o programa constitucional e institucional que da decorre e que
implicava uma ruptura com a ordem institucional estabelecido, ou seja: i) tornar o
soberano na nica fonte do direito e tornar o direito disponvel nas suas mos (isto
<fazer as leis e derrog-Ias quando bem lhe parece); ii) tornar o poder geral e
absoluto, ou seja, no cerceado pelos privilgios (isto dirigir e moderar
indistintamente todos os membros dos seus corpos polticos); iii) tornar os
aparelhos poltico-administrativos em instrumentos disponveis da vontade politica
central (isto deputar as pessoas que lhe parecem mais prprias para
exercitarem nos diferentes ministrios); iv) definir um ncleo duro de poderes
inseparveis da pessoa do rei.
Embora no esteja estudada a resistncia oferecida pelos aparelhos
jurdicos e polticos primeira dcada do governo de Pombal, provvel que cedo
tenha ficado claro que, sem uma profunda reforma constitucional relativa
estrutura da ordem jurdica, nenhuma outra reforma podia ser feita. Na verdade, o
direito constitua, na ordem constitucional corporativa, urna ordem objectiva,
definida por urna tradio normativa (ius commune, opinio communis, praxstica)
que escapava ao controlo dos monarcas, ou por ser de origem doutrinal ou por
decorrer das prticas inveteradas dos tribunais. Por outro lado, a lei geral
dificilmente prevalecia sobre a norma especial (privilegio geral) e no prejudicava,
de todo, o privilgio especial, que se incorporava, como urna coisa, no patrimnio
do seu detentor e que, assim, passava a gozar da proteco de todos os meios
jurdicos e judicirios que protegiam os direitos adquiridos (Hespanha, 1989a, pp.
392 e segs.).
O carcter central da legislao rgia na ordenao da sociedade
declarado por Pascoal de Melo Freire, o principal intrprete, no campo do direito,
das novas ideias politicas logo no incio das suas Institutiones iuris civilis lusitani.
Depois de se referir ao direito supremo do imperante de fazer tudo o que fosse
necessrio para garantir a segurana interna e externa dos cidados e o seu
bem-estar (vol.I, pp. 1-2), enumera como primeira prerrogativa a contida a
potestas legislatoria: [...] pois se no fosse direito do Prncipe fazer, segundo o
seu arbtrio, as leis a cujas normas as aces dos sbditos se devam conformar, de
que modo os poderia dirigir e harmonizar todas as coisas com a utilidade da
Repblica? Dai que o poder de fazer leis seja um direito majesttico e nunca possa
faltar ao Supremo Imperante da Repblica (vol. I, pp. 1-3).
Afirmao que contrariava as pretensas atribuies legislativas quer das
cortes quer dos conselhos e tribunais palatinos [ibid., (...) e o mesmo se diga, e
com maioria de razo, dos Tribunais do Reino, que, de algum modo, se subrogaram
no lugar das cortes]. E, por outro lado, contrariava a ideia, corrente entre os
juristas, de que a lei do Reino estava subordinada no apenas lei divina, mas
tambm ratio iuris, ou seja, aos princpios fundamentais do direito comum,
entendido como razo escrita (ratio scripta). No plano da politica do direito,
qualquer destes pontos era fundamental. Com o primeiro, denegava-se valor de lei
a qualquer costume ou praxe de julgar em vigor nos tribunais, tal como j fizera,
at certo ponto, a Lei da Boa Razo, de 18 de Agosto de 1769, ao restringir a
relevncia desses costumes aos que estivessem ratificados em assentos da Casa da
Suplicao ( 14). Com o segundo, impedia-se a contnua usura do direito legislado
pela invocao dos princpios eventualmente contraditrios do direito civil e
cannico. E, de facto, a mesma lei de 1769, alm de revogar a autoridade secular
do direito cannico ( 12), diminura tambm drasticamente a do direito romano,
reafirmando, por um lado, o seu carcter meramente supletivo e, por outro,
subordinando a autoridade extrnseca dos seus textos autoridade intrnseca
da boa razo em que fossem fundados ( 9).
Mas a reduo do direito lei e a concepo desta como um direito
majesttico implicavam ainda uma nova relao entre a norma geral, a norma
especial e o privilgio. Por um lado, a norma geral, escrita (i.e., a lei), impe-se
agora a todas as normas consuetudinrias e locais. O principio de que o direito
pode surgir sem a forma escrita, pois os costumes diuturnos, aprovados pelo
consenso dos utentes se equiparam lei (Inst. just., vol. I, pp. 2-9) aparece agora
subvertido por outro, prprio dos regimes monrquicos: Na verdade, nas
Monarquias, se houver leis escritas em contrrio [estes costumes] no valem.
(Melo, 1789, vol. I, pp. 1-9) Por outro lado, refora-se a interpretao de que as
normas locais (posturas) tem que obedecer, na forma e no fundo, lei geral (Melo,
1789, vol. I, pp. 1-9). E, por fim, introduzem-se fissuras no princpio da absoluta
intangibilidade dos privilgios.
Este princpio era uma pea central, no apenas do modelo terico
tradicional da sociedade e de poder, mas tambm das estratgias jurdicas de
defesa do statu quo politico. A tal ponto que, mesmo Pascoal de Melo continua a
afirmar que tambm os privilgios concedidos individualmente a algum se
chamam leis; pois ningum pode perturbar aquele cidado na fruio do seu
direito (Melo 1789, vol. i, pp. 1-5). Mas logo acrescenta que apenas o Rei pode
constituir, modificar e revogar tais privilgios (ibid.), e que mesmo os dos
eclesisticos e os dos nobres podem e devem ser revogados, se contrariarem o
bem pblico.
Apesar de herdeiro de uma doutrina jurdica favorvel aos direitos dos
privilegiados, Pascoal de Melo procede a uma desconstitucionalizao dos
direitos particulares que, a partir daqui, deixam de limitar o rei, ficando antes a
merc dos seus juzos de oportunidade. O que Melo Freire escreve sobre a
irrelevncia do juramento rgio de manter os foros do Reino e sobre a radical
diferena entre os privilgios e as leis fundamentais (Institutiones iuris civ., vol. II,
pp.2-5, nota in fine) um claro sinal disso mesmo. E uma rpida vista de olhos pela
legislao da segunda metade de Setecentos rapidamente revela formulaes
radicais sobre a irrelevncia dos privilgios. O facto de os privilgios (e, mais em
geral, os direitos dos particulares) estarem, agora, fundados, no numa ordem
jurdica natural e objectiva, mas num direito voluntrio de origem legislativa,
faz com que tambm se enfraqueam algumas das suas garantias
jurdico-judicirias. No devemos deixar passar em claro o significado profundo
desta mudana. No se trata, de facto, de um mero rearranjo tcnico das
competncias para conhecer recursos. Trata-se, antes, de um sintoma de uma
mudana profunda do modelo das relaes entre os particulares e o poder central.
At aqui, os diferendos entre a vontade da coroa e os interesses dos particulares
eram encarados como quaisquer outros diferendos entre particulares e resolvidos
pelas vias jurisdicionais comuns, com meios jurisdicionais tambm comuns. A
partir de agora, esta equiparao do Estado aos particulares torna-se indecente
(como diz a lei) e substitui-se o recurso judicial por um pedido de reapreciao ao
rgo autor do acto contestado; por outras palavras e para utilizar uma
linguagem de hoje , substitui-se uma via contenciosa, por um recurso gracioso.
Ou seja, ao modelo jurisdicionalista substitui-se o modelo administrativo, nas
relaes entre o Estado e os particulares.
Finalmente, a ideia de unidade suporta um entendimento diverso da relao
entre o soberano e os aparelhos poltico-administrativos da coroa. Antes, como
j se tem dito, a administrao central estava organizada de acordo com um
modelo polissinodal, em que cada conselho ou tribunal (mas mesmo cada
magistrado) podia opor ao rei, de forma praticamente incontornvel por este, as
suas prprias competncias. Pois se entendia, segundo uma tradio que ia de um
clebre texto do Digesto [Digesto, I, 2, 3 (I. de imprio)] prpria obra de Jean
Bodin, que a jurisdio dos verdadeiros magistrados (les vrais officiers, como diz
Bodin) radicava na natureza da ordem poltica e no na discricionariedade do rei
(Hespanha, 1989a, pp. 418 e segs.). A monarquia no tinha, portanto, sobre o seu
prprio aparelho politico seno aquele mesmo poder de superviso de que gozava
sobre os poderes alheios. E, por isso, com razo se lhe aplicou j o epteto de uma
monarquia descerebrada (Jaime Vicens Vives).
Agora, em contrapartida, da ideia de unidade do Poder podem tirar-se,
neste plano, consequncias de todo opostas. Que os Magistrados de qualquer
qualidade, ou considerados em particular, ou em comum, assim como as Relaes,
e Tribunais, no tm alguma jurisdio prpria, mas toda do Sumo Imperante, e
em consequncia sujeita suprema jurisdio do mesmo Imperante e que apesar
das aladas dos Magistrados do mesmo Imperante, sempre fica salvo recurso ao
Prncipe ordinria, e extraordinariamente (Sampaio, 1793, vol. I, p. 190, n. y).
Em vez de decorrer, como anteriormente sucedia, de uma estrutura naturalmente
orgnica, a existncia de diferentes magistrados explica-se, agora, pela delegao
de um direito majesttico em alguns dos seus vassalos; isto , o direito de
constituir Magistrados (ibid., pp. 189-190).
Corolrio desta mesma ideia o principio de que os cargos da repblica nada
mais so do que uma comisso simples, e precria do Prncipe para exercer nesta,
ou naquela Estao restrita, e totalmente dependente do seu bom, ou mau servio,
ou para se conservar, ou ser dela expulso (lei de 23 de Outubro de 1770, Antnio
Delgado da Silva, Colleco Chron. de Legislao, p. 506).
Embora isto fosse mais pacifico em face do direito anterior, o mesmo
carcter delegado tinham as jurisdies e direitos dos donatrios, pois tem a
jurisdio dada ou doada pelo Rei, de quem deriva todo o imprio e poder,
exercendo-a em nome dele (ibid.). Mais tarde, em 19 de Julho de 1790, a Iei vem
restringir mais ainda estes poderes.
A questo dos poderes senhoriais leva directamente a ltima ilao do
principio da unidade do Poder o da constituio de um ncleo duro de
poderes inseparveis da pessoa do monarca. De um deles j se falou a potestas
legislatoria.
Ao contrrio da viso clssica dos regalia (decorrente das caractersticas do
regime feudal), fundados nos dados particulares da constituio de cada Reino,
agora do que se trata de ligar intimamente a ideia de direitos reais a ideia da
unidade do Poder. Da que Antnio Ribeiro dos Santos distinga, cuidadosamente, a
nova da antiga concepo dos direitos do rei: Direitos reais ou majestticos [...I~
ou so os direitos gerais, que emanam da natureza da sociedade civil, e do supremo
poder, que nela h; ou so os direitos particulares, que provm da constituio
fundamental do Reino. Os primeiros so definidos, a partir da prpria ideia de
majestade ou soberania (ibid., p. 25), pelo direito pblico universal ou pelo direito
pblico constitucional (isto , pela constituio fundamental do Reino). Os
segundos, que decorrem do direito pblico puramente civil, englobam os
direitos feudais, fiscais e tributrios que se deviam aos prncipes, no tanto em
razo da majestade, que por sua mesma natureza necessariamente os exigisse,
como de senhorio feudal (ibid., p. 7).
Se os direitos reais decorrem da majestade, j se entende que uns nunca
possam ser separados da pessoa do rei; que outros se presumam na sua titularidade,
salvo concesso expressa (Melo, 1789, vol. II, pp. 2-42). E que todos, ainda que
concedidos, nunca saiam, essencialmente, da esfera de prerrogativas do soberano.
E o que explica Pascoal de Melo nas Institutiones: A jurisdio no prpria dos
senhores, que apenas a tem do rei; nisto se distinguem essencialmente as
jurisdies rgia e feudal (Heineccius, Elementa juras germanici, vol. III, p. 1) [].
Daqui decorre que apenas se pode exercer em nome do rei e de acordo com o seu
arbtrio e de tal modo que ele a possa limitar ou revogar [] (Inst. civ., vol. II, p.
3-39) [No mesmo sentido, v. Sampaio, Preleces de Direito Patrio, Publico e
Particular..., Coimbra, 1793, vol. III, torno 45, p. 169, n. b)]. Por outro lado,
defende-se agora, contra a doutrina anterior, que o rei pode sempre revogar as
concesses destes poderes, mesmo feitas por contrato, pois o regime da
irrevogabilidade contratual de direito comum no vigora quando os contratos tem
por objecto direitos pblicos e da coroa do Reino.
A concentrao dos poderes num centro nico aquilo a que j se tem
chamado a separao entre o Estado e a sociedade civil (agora reduzida a um
conjunto de indivduos privados de poder de imprio) foi, como vimos, o
elemento estratgico do paradigma politico individualista. Esta concentrao
vinha, no entanto, criar problemas novos nas relaes entre os particulares e o Po-
der, nomeadamente, no plano dos limites do Poder e da garantia dos direitos dos
particulares.
A terceira fase de reflexo politica setecentista, situada nas ltimas
dcadas do sculo, entre a ressaca do despotismo pombalino e as comoes da
Revoluo Francesa, dedica-se sobretudo a esta questo, discutindo-a a propsito
do conceito de leis fundamentais, dos direitos dos vassalos e do papel das
cortes.
Consequente com o novo paradigma poltico, Antnio Ribeiro dos Santos
rejeita esta reduo dos direitos polticos aos direitos particulares na sua critica ao
plano do Novo Codigo de Pascoal de Melo: No titulo I deste Cdigo se enunciam
certos e determinados direitos, que competem aos vassalos; mas olhando para os
Ttulos desta obra, persuado-me: 1. que os vassalos se consideravam nela em
diverso ponto de vista, isto , como particulares, e no como corpo da nao; 2.
que s se tratou dos direitos, que tem cada um deles em particular em razo de
seus servios feitos a Coroa, e no dos que tem todos os vassalos em geral em razo
das leis fundamentais, estilos, foros, usos e costumes de nossos reinos. Feita esta
distino, j se entende que proponha que, logo no inicio do cdigo, figure um
artigo em que apaream expressamente enumerados os direitos, foros, liberdades
e privilgios dos Vassalos como corpo de nao, bem como a sua fora e
efeitos e os meios legtimos de os fazer valer perante eles [os prncipes]
(ibid., p. 22).
Em resumo: pode dizer-se que Pascoal de Melo ainda no tinha desenvolvido
uma teoria estatalista dos direitos de resistncia e, por isso, ainda se socorre da
anterior construo privatista dos direitos particulares como iura quaesita, fora da
qual nada existe que se possa configurar como direito dos vassalos em relao ao
imperante. S que, como transparece do conjunto da obra do prprio Pascoal de
Melo, o paradigma poltico-corporativo que suportava esta construo se
encontrava j subvertido. Como vimos, ele prprio se recusa a considerar, por
exemplo, a jurisdio e privilgios dos tribunais, dos oficiais ou dos donatrios
como direitos radicados oponveis ao Poder da coroa. A prpria propriedade se
encontra, na sua obra, seriamente comprimida pela concepo de um direito
eminente do soberano sobre o reino. E, por isso, a sua construo envolve a
contradio de fazer repousar o direito de resistncia sobre uns direitos que, na
verdade, se revelam ... no o serem. Isto condu-lo a uma concepo absoluta do
Poder que adopta mais por razes de oportunidade politica (o exemplo da Frana)
do que por convico terica , em que as nicas limitaes do Poder que o
distinguem, portanto, do despotismo e da tirania so a humanidade e o amor do
soberano, o carcter vinculado (ao bem da repblica) dos seus direitos e a
generalidade da justia e da lei. J a salvaguarda dos privilgios, o respeito da
propriedade e a liberdade natural e civil dos vassalos esto subordinados ao
interesse da causa pblica e ao bem universal da sociedade (Resposta Que Deu...,
p. 99). Em contrapartida, Ribeiro dos Santos, estando consciente da radical
separao entre direitos polticos e direitos privados, e filiando-se, a partir de
certa altura, noutra sub corrente doutrinal do jusnaturalismo, j se v obrigado a
construir um arsenal de direitos polticos de resistncia, fundados nas leis
fundamentais.
Eis outro conceito, este de leis fundamentais, chave do novo paradigma
politico. 0 conceito de lei fundamental tem como ncleo a ideia de que a
constituio da sociedade repousa num acto de vontade, numa lei, e no numa
disposio da Natureza, numa ratio, estruturante do paradigma corporativo60. Uns
juristas derivaro esta ideia de urna constituio voluntria do conceito histrico
de lex regia, a deciso popular que, na primitiva monarquia romana, teria
investido o rei nos seus poderes67. Outros, das experincias pactistas medievais e
primo-rnodernas (como vimos, no plano mais propriamente doutrinal, a Segunda
Escolstica veio revalorizar a ideia de pacto na explicao da origem do poder
politico em concreto).
A polmica setecentista sobre as leis fundamentais gira, basicamente, em
torno da existncia e conte,.ido deste pacto histrico na monarquia portuguesa, j
que, fiis ao preceito contratualista de que pacta sunt servanda, os absolutistas
nunca negaram o carcter vinculativo de tais leis, a existirem, como ainda
fundaram no seu respeito a distino entre governo absoluto e governo desptico.
A Deduccao Chronologica... identifica como tais as leis de Lamego sobre a forma de
governo (monrquico) e o regime da sucesso (vol. i, 597, 601 e 675), definindo
este estatuto como lei fundamental, firme, perptua e tal, que nem os seus rgios
sucessores pudessem alter-las. (~ 676-677). Pascoal de Melo comea por negar
qualquer participao do povo na translao do Poder para os reis, j que a
monarquia portuguesa teria tido origem na conquista e sucesso; em todo o caso
(ate porque o prprio Suarez tinha conceituado a conquista como uma forma de
pacto), procura limitai esse pacto adventcio (isto , as leis fundamentais) as
normas sobre a sucesso do Reino das Cortes de Lamego e das Cortes de Lisboa de
1698 (lei de 12 de Abril, que subordinava a sucesso do filho do rei que sucedeu ao
irmo a aprovao das cortes).
Diferente era, j, a posio de Antnio Ribeiro dos Santos, na polmica que
manteve com o anterior sobre o projecto do Novo Cdigo. A, ele fundava (como
vimos) os direitos polticos dos vassalos nas leis fundamentais, estilos, foros, usos
e costumes do Reino (Pereira, 1982, pp. 301 e segs.). Mas, mais do que isto
coerentemente com a ideia da disponibilidade voluntarista da constituio e
procurando tornear as eventuais dificuldades de comprovar a existncia histrica
de umas leis fundamentais to liberais como as pretendia , admitia uma
renegociao constitucional, um novo pacto: O prncipe, de comum
consentimento com os seus povos, pode mudar e alterar quaisquer leis
fundamentais do Estado. ou os povos fossem ou no autores delas; porque se o
foram, de comum consenso com os seus prncipes as podem alterar, assim como as
puderam estabelecer; se o no foram, quem estorva o prncipe. que no possa
ceder de seus direitos em beneficio da repblica e tratar com os povos da alterao
ou mudana da constituio do Reino (pp. 140-141). Estava assim aberta uma
nova via constitucional, a de uma constituio elaborada e votada por uma
assembleia representativa, como cedo haveria de acontecer em 1820.