You are on page 1of 23

VICERRECTORADO ACADMICO

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIN:

CONTRADICCIONES ENTRE LA LEY LABORAL Y LA LEY SERVIR EN


CONTRATACION DE SERVIDORES PBLICOS

Autora:

OLGA PATRICIA GAMARRA CHIRINOS

Asesora:

ANGELICA

Trujillo

1
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIN
El Per en su desarrollo poltico evolutivo ha ido modificando la Constitucin Poltica
y las leyes que derivan de la misma.
El mbito legal laboral no es excluyente de este proceso, mismo que en su afn de
preservar el orden en las contrataciones de servidores pblicos y privados ha ido
renovando sus principios y normas en aras de la preservacin de los intereses del
Estado y del bienestar del trabajador.
Lograr una mejora en la calidad de vida de los peruanos es el principal inters de los
gobernantes y porque no de los gobernados tambin, una ley laboral que garantice
el justo precio por los servicios prestados es un avance en nuestra sociedad, sin
embargo la puesta en marcha para el acceso a un puesto laboral basado en la
meritocracia o el ascenso en las escalas salariales en la administracin pblica an
no ha sido delimitado adecuadamente pues no hay claridad en los estatutos
normativos que estn contenidos en la nueva normativa.

La CONTRATACION DE SERVICIOS CAS es un instrumento jurdico que se


implementa y entra en vigencia desde el 2008 conforme lo seala la Cuarta
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1057 y que se rige por
las normas de derecho pblico.
Como lo seala el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1057 es una modalidad
contractual de la Administracin Pblica, privativa del Estado, que vincula a una
entidad pblica con una persona natural que presta servicios de manera no
autnoma (Villaverde Panduro)
Esta nueva disposicin confiere a los sujetos nicamente los beneficios y las
obligaciones establecidas por el Decreto Legislativo N 1057 y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 075-2008-PCM, con lo que se excluyen, los
beneficios establecidos tanto en el Decreto Legislativo 276, Ley de bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, como en el Decreto
Legislativo N 728, que regula el rgimen laboral de los trabajadores sujetos a la
actividad privada.
Dicha relacin se caracteriza por la prestacin de los servicios de carcter no
autnomo por parte del contratado, a favor de una Entidad Pblica, la misma que es
ejercida de manera dependiente, sin que origine vnculo laboral con la Entidad.

2
El tema de los vacos o defectos legislativos es muy amplio, sin embargo hay algunas
cosas que valen la pena analizar, ya que, nosotros como seres humanos estamos
regidos por leyes o un ordenamiento jurdico, y como tal somos los que tenemos una
serie de derechos que deben ser obligatoriamente cumplidos y respetados por todos
nosotros en general. Estos derechos estn amparados en la Constitucin Poltica del
Per. Sin embargo existe la posibilidad de casos que no pueden ser resueltos sin una
correcta interpretacin de la ley para la cual se recurre a la funcin integradora del
derecho, mediante esto subsanaremos y buscaremos la solucin para aquellos
vacos legales que se formularon, pero a que nos referimos cuando hablamos sobre
vacos o lagunas del derecho, en el presente trabajo nos encargaremos de dar a
conocer su concepto y do lo que se encarga mediante el anlisis de una
jurisprudencia.
De la observacin en la institucin motivo del estudio podemos ver que los vacos en
la Contratacin CAS son diversos, uno de ellos es la contratacin de extranjeros en
el sector pblico, rgimen militar y las subcontrataciones que han presentado
diversas quejas, la asignacin de recursos a las instancias descentralizadas que han
de contratar segn necesidades focalizadas y que luego satisfecha la necesidad, tal
es el caso del mbito educativo en UGEs, mi entorno, que hemos de suspender el
servicio al concluir el contrato pero por disposicin judicial hemos de reponer al
servidor aun sus servicios no sean necesarios. Ante ello me propongo identificar que
problemtica es la que afecta directamente la contratacin de servicios en el Sistema
CAS.
Otra de las dificultades que hemos encontrado en este sistema es como romper un
contrato de alquiler cuando una de las partes ya no desea contratar el bien motivo
del contrato sin perjudicar el entorno econmico, aun las dos partes estn en posible
acuerdo.

Cules son los vacos legales en la aplicacin del proceso de contratacin


CAS SERVIR, UGEL 02 TRUJILLO - 2016?

1.1. Seleccin del Problema


Para seleccionar el tema a investigar motivo de esta investigacin, VACIOS
LEGALES EN EL PROCESO DE CONTRATACIN CAS SERVIR, he tenido
en cuenta que debido a la proximidad de mi persona a las contrataciones de los
servidores de la UGEL 02 LA de Trujillo tengo acceso a los datos, adems me

3
servira para ordenar la contratacin en la entidad y mejorar las relaciones con
el personal y porque la reinsercin de un personal, que ha sido despedido, por
mandato judicial no siempre genera un clima laboral apropiado y tanto el sector
educacin como el ministerio de economa se veran beneficiados.
Se ha tenido en cuenta la posibilidad del acceso a la informacin de los contratos
de la institucin materia de investigacin, sin embargo, las limitaciones en el
presente trabajo estn ms referidas a los cambios y modificaciones que se
presentan en los diferentes contratos del mbito pblico y que son aplicados de
manera particular en las diversas instituciones del sector nacional pblico.

1.2. Antecedentes del Problema


GUARIN, L. (2013). En su trabajo de investigacin VACOS EN LOS
PROCESOS DE CONTRATACIN PBLICA EN COLOMBIA, resume: la
manera en que se desarrollan los procesos de Contratacin Pblica en
Colombia; realizando en primer lugar, una contextualizacin sobre la Ley 80 de
1993 la cual rige estas acciones definiendo sus normas, principios y
modalidades. Seguidamente, se exponen los vacos o debilidades que se
presentan con mayor incidencia en la actualidad, no solo desde la
responsabilidad en las gestiones lideradas por las entidades estatales, sino
tambin desde las acciones emprendidas por los contratistas u oferentes;
haciendo especial nfasis en lo que se ha denominado comnmente como
corrupcin, estableciendo sus principales consecuencias para el desarrollo de la
nacin y para el progreso de sus habitantes.
Teniendo en cuenta lo expresado, nos damos cuenta de que en Per se
muestran los mismos sntomas de corrupcin en gran nmero de instituciones
pblicas al momento de emprender sus contrataciones.
BUSTAMANTE, C. (2011). En su tesis Incongruencias en la Ley orgnica del
Sistema Nacional de Contratacin Pblica y su reglamento", de la
universidad de Loja en Ecuador, concluye:
Que en la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica,
estipula 4 casos por los que la mxima autoridad contratante podr declarar
desierto los procesos.
Dentro de la normativa constante en la LOSNCP, no se encuentra previsto el
Procedimiento de nfima Cuanta.
Existe incongruencia entre lo que dice el numeral 3 del artculo 33 de la
LOSNCP y el Art. 114 del Reglamento de la LOSNCP.

4
El Art. 57 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica,
otorga muchsimas facilidades a los oferentes extranjeros, creando un vaco
jurdico de desigualdad con los oferentes nacionales, lo 102 cual conlleva a
que se vulnere los principios establecidos en la LOSNCP, especficamente
los principios de igualdad, trato justo.
Los procedimientos de contratacin para el arrendamiento de bienes tanto
para el caso en que el estado o una institucin pblica tengan la calidad de
arrendadora como arrendataria, no se encuentran debidamente
reglamentados, ya que el Reglamento de esta Ley, traslada la
responsabilidad al INCOP, ocasionando dispersin de normas.
La presentacin de la garanta de fiel cumplimiento, de conformidad con el
artculo 74, inciso quinto, limita a las instituciones pblicas solicitarla, cuando
el presupuesto referencial en los procesos es menor de setenta y un mil
dlares aproximadamente.
En la actual Ley, desaparece como garanta la seriedad de la propuesta,
presentndose varios casos, en que el contratista adjudicado incumple con
el objeto del contrato, especialmente cuando se refiere a cantidades menores
donde la propia ley establece que no se puede exigir la garanta de fiel
cumplimiento.
En los procedimientos precontractuales de los contratos sometidos al
Rgimen Especial contantes en el Reglamento General de la Ley son
insuficientes o incompletas

En nuestro pas existen diversos y particulares casos en los cuales se hace


constar los vacos existentes en la Contratacin CAS entre ellos tenemos a
CORTS CARCELN, J. (2013) que en el INFORME TECNICO No 828-2013-
SERVIR GPGSC; concluye:
l. La contratacin de extranjeros por medio del rgimen de Contratacin
Administrativa de Servicios no es incompatible con el ordenamiento jurdico
peruano. En consecuencia, correspondera poner en consideracin del Consejo
Directivo la aprobacin de este informe como opinin vinculante, en aplicacin
del numeral iv) del Acuerdo de Consejo Directivo 05-2013.
2. Cuando las entidades pblicas contraten a extranjeros va CAS debern tener
en consideracin en sus procedimientos, los requerimientos especficos
establecidos en el Decreto Legislativo W 703, Ley de Extranjera (por ejemplo, la
aprobacin previa del contrato por el Ministerio de Trabajo y Promocin Social o

5
la exigencia de la visa que corresponda) y por el ordenamiento jurdico en
materia de extranjera.
3. La presente opinin tiene carcter vinculante, al haber sido aprobada por el
Consejo Directivo de SERVIR en sesin realizada el da 20 de diciembre de
2013, de acuerdo a lo establecido en el literal d) del artculo 16 del Decreto
Legislativo W 1023.
En nuestra localidad no hemos encontrado trabajos de investigacin en los
cuales se especifiquen los resultados o el mbito de aplicacin ni la temtica
referida a los problemas o vacos encontrados en la contratacin desde SERVIR.

1.3. Formulacin Interrogativa del Problema


Cules son los vacos legales que se presentan en el proceso de Contratacin
CAS de SERVIR, en la UGEL 02 LA, Trujillo?

1.4. Justificacin e Importancia de la Investigacin


Como se haba manifestado en la seleccin del problema son varias las
justificaciones que ameritan la investigacin, primero tendremos un mayor
conocimiento de la normativa de contratacin pblica y su aplicacin, nos servir
para contextualizar el contrato con nuestros trabajador y cubrir los vacos que
este no contiene, podremos mantener una relacin laboral armoniosa al cubrir
las expectativas de los contratados sin menoscabar sus derechos, disminuir los
costos de reposicin de funcionarios y los costos sociales que esto conlleva.

1.5. Limitaciones y Restricciones de la Investigacin


Solo podremos hacer un estudio minucioso de los contratos que se han
registrado por este tipo de proceso en la institucin durante los aos 2015-2016.
Otra de las limitaciones son las apreciaciones de la Asesora Jurdica de acuerdo
a los informes tcnicos legales de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, que
podran diferir en cuanto a la aplicacin de la norma tal cual se precisa.

2. OBJETIVOS

2.1. Objetivo General


Identificar los vacos legales que se presentan en la aplicacin del proceso de
Contratacin CAS de SERVIR en Trujillo 2016

6
2.2. Objetivos Especficos
2.2.1. Analizar la ley de Contratacin CAS
2.2.2. Identificar los empirismos normativos que observan el rea de asesora
jurdica de la UGEL 02 en los contratos realizados
2.2.3. Conocer las discrepancias tericas que se derivan de las normas segn
tcnicos de SERVIR
2.2.4. Describir los vacos que presenta la ley de Contratacin CAS desde la
percepcin del rea de asesora jurdica.

3. MARCO TERICO
Hemos de tener en cuenta que el rol primordial del Estado es promover la riqueza
nacional y el desarrollo de la capacidad productiva y competitiva del pas, con el fin
de mejorar la calidad de vida de sus habitantes mediante el acceso a la capacidad
alimenticia y la creacin de fuentes de ocupacin bien remunerada para la poblacin.
Es, tambin una de sus grandes aspiraciones la conquista de una importante posicin
dentro del mundo globalizado a travs de la agro exportacin, la mejora de la
tecnologa y el crecimiento de la cultura turstica. Todo ello, como sustento econmico
del sistema democrtico y la instauracin de una sociedad justa, como expresiones
supremas del ejercicio del poder.
Expresiones como la anterior deben ser el motor por el cual el Estado busca generar
espacios en los cuales se promueva el ejercicio del bien comn, desde la economa
y la empresa como elementos para mejorar la calidad de vida.
Martin Tirado, J. (2014), el Estado no se ha abocado en forma primordial a una faceta
de productor de bienes, si es evidente que ha asumido un conjunto de roles y
parmetros que justifican dicha actuacin, siendo el principal de ellos, el establecido
en el artculo 602 de nuestra Constitucin Poltica de 1993, en virtud del cual, su
intervencin como agente econmico en materia empresarial, se debe dar slo
cuando medie autorizacin legal expresa y razones de alto inters pblico o
manifiesta conveniencia nacional que se acompaen de un rol subsidiario en la
actuacin del Estado.
El Estado es la institucin que busca beneficiar a los habitantes de nuestro pas en
busca de la restitucin de sus derechos para ello implementa una serie de normas y
leyes que al ejecutarse deberan promover la generacin de recursos para elevar la
calidad de vida, las leyes de contratacin del Estado han surgido para encaminar
positivamente las contrataciones y que estas sean beneficiosas para la poblacin.

7
Algunos autores consideran que el Estado celebra tanto Contratos Administrativos
como Contratos Privados de la Administracin, los que dependiendo del caso, se
rigen por un marco normativo diferente, (para el caso de los contratos administrativos,
es aplicable el derecho pblico, mientras que, para el caso de los contratos privados
de la Administracin sera aplicable el derecho privado); por otro lado, existe una
postura mayoritaria de quienes consideran intil dicha clasificacin, puesto que stos
son, en ltimas instancia, contratos estatales, que se rigen por ambos marcos
normativos. Esta discusin ha generado, en la actualidad, una serie de distorsiones
en el rgimen de contratacin pblica.
La normatividad en contrataciones del Estado ha evolucionado paulatinamente y
aunque an no se consigue una normatividad que regule totalmente el sistema ya
contamos con parmetros de regularizacin.

3.1. Evolucin Histrica


Pereyra Villanueva, Quijada Tacuri, Pacompea Rivera y Legua Prez. (2011), en
su trabajo de investigacin nos dicen que histricamente en la administracin
pblica los primeros intentos correspondieron a los Ministerios de Hacienda y
Comercio (D.S. de 03.FEB.1950) y del de Fomento y Obras Pblicas (D.S. de
23.2.195) durante el Gobierno de Manuel A. Odria. Con este "sustento legal" se
inici el contrato de las grandes obras pblicas y compras de este gobierno de
Facto que se produjo entre los aos de 1948 a 1956, en que se ejecutaron obras
mayormente en el campo educativo, la construccin de las "grandes unidades
escolares" en las principales ciudades del pas as como hospitales e, incluso, el
estadio nacional y las unidades vecinales.
Segn los autores, antes mencionados, esta forma de contratacin estatal sigui
hasta diciembre de 1977 en que se expidi el Decreto Ley No. 22056 instituyendo
en la administracin pblica el sistema de abastecimiento con el fin de dar
unidad, racionalidad y eficiencia a los procesos tcnicos del abastecimiento de
bienes y servicios no personales, dentro de los principios fundamentales de
moralidad y austeridad.
Las adquisiciones en las entidades pblicas, sea con dinero del tesoro pblico
recursos o ingresos propios donaciones o fondos provenientes de convenios de
prstamos internacionales se haca de acuerdo a las normas internas que para
el efecto existan solo en algunas dependencias, ocasionando compras
indiscriminadas, stocks innecesarios gastos indebidos, etc.

8
La puesta en vigencia del sistema de abastecimiento a partir del 01.ENE.78 trajo
como consecuencia un cierto ordenamiento del proceso de adquisicin de bienes
y de servicios en las entidades pblicas, ya el ex INAP (Instituto Nacional de
Administracin Pblica) a travs de la Direccin Nacional de Abastecimientos,
empez a emitir y divulgar una serie de normas regulando dicho proceso, hecho
que se complementaba con la correspondiente capacitacin especializada en la
Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP) Institucin hoy
desaparecida. Entre las normas ms importantes se tiene las Normas Generales
del Sistema de Abastecimiento aprobadas a travs de la Resolucin Jefatural
No. 118-80- INAP del 25.JUL.80.

9
Fuente:file:///C:/Users/Luis/Desktop/USS%2011/01,2011_evolucion_pensamie
nto_administrativo.pdf
Otro de los documentos emitido por el Estado es la normativa contenida en el
Reglamento General de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas est
destinada a regular las acciones relacionadas con licitaciones para la ejecucin
de obras pblicas, los contratos de ejecucin de obras pblicas, las obligaciones
y derechos de las Entidades licitantes y/o contratantes, as como, de los postores
y contratistas del Gobierno Central, las Instituciones, Empresas y Entidades del
Sector Pblico Nacional, los Gobiernos Locales, el Instituto Peruano de
Seguridad Social, las Sociedades de Beneficencia Pblica, las Empresas de
Patrimonio del Estado y las Empresas en las que el Estado tenga ms del 50%
de capital social y cualquier otra Entidad que ejecute obras con utilizacin de
fondos pblicos.
Este Reglamento tiene vigencia (1980 - 1997) durante la transicin de la
evolucin del pensamiento administrativo a finales del momento de la
planificacin normativa y gestin burocrtica (1960-1980), durante el apogeo de
la escuela post neoclsica.
Asimismo el Reglamento nico de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y
la Prestacin de Servicios No Personales, para el Sector Pblico (ms conocido
como RUA) nace con el fin de sistematizar el procedimiento de adquisicin y de
racionalizar el gasto pblico dentro de los principios fundamentales de moralidad
y austeridad.
El RUA tuvo vigencia desde el 20 de julio hasta 03 de Agosto de 1997 al ser
derogada por la Ley No. 26850 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
Mediante Ley No. 26850, publicado el 03 de Agosto de 1997 (se fusionan el RUA,
RULCOP Y REGAC), se establece las normas que regulan los procesos de
contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios u obras, que deben observar
las Entidades del sector pblico. As mismo, el Reglamento de la Ley No. 26850,
fue aprobado por D.S. N 039-1998-PCM, publicado el 28 de septiembre de
1998. Posteriormente, mediante Ley Nro. 27330 se efectan modificaciones a la
Ley No. 28650.
Por otro lado, en razn a Ley No. 28267, se realiza una nueva modificacin a la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Sin embargo, en el artculo 5
de las disposiciones complementarias, establece que en un plazo de 30 (treinta)
das naturales la elaboracin de un Texto nico Ordenado (TUO) para la Ley y

10
el Reglamento, en razn de las diversas modificaciones que sufra la norma. Es
as que en el ao 2001 mediante Decreto Supremo No. 012-2001-PCM se
sancion el Texto nico Ordenado de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, y se reglamenta mediante Decreto Supremo No. 013-2001-PCM.
Posteriormente, hasta el ao 2004, hubo diversas modificaciones, por lo que se
volvi a aprobar otro Texto nico Ordenado, por D. S. No. 083-2004-PCM,
adems de aprobarse tambin su Reglamento, por D. S. No. 084-2004-PCM.
Finalmente, previa a la legislacin actual existente, se modific el TUO, por Ley
No. 28267.
La Ley No. 26850, madre y esencia de la legislacin de los TUOs posteriores,
fue promulgada, durante el gobierno de ex presidente, Ing. Alberto Fujimori
Fujimori, y tuvo vigencia hasta el 01 de febrero del 2009, durante el gobierno del
Presidente Dr. Alan Garca Prez.
La Ley, estableci que entrar en vigencia a partir del da siguiente de la
publicacin del Reglamento, es decir, a partir del 29 de septiembre de 1998,
hasta el 31 de enero de 2009.
La elaboracin del Texto nico Ordenado de la Ley y su reglamento, tiene como
base las negociaciones con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.
As como, las alianzas comerciales que se realizaron en ese momento.
El 04 de Junio de 2008 se publica en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto
Legislativo N 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y crea el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE. De acuerdo a
la dcimo segunda disposicin complementaria final de la Ley de Contrataciones
del Estado, sta entrara en vigencia, a los treinta (30) das calendario contados
a partir de la publicacin de su reglamento y del Reglamento de Organizacin y
Funciones del OSCE. Se crea el CONSUCODE, las caractersticas de esta
entidad es gerencialista y burocrtica.
Se establece en su segunda disposicin final de la Ley No. 26850 que: el
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
se conformar sobre la base del CONSULCOP (Consejo Superior de Licitaciones
y Contratos de Obras Pblicas), CONASUCO (Consejo Nacional Superior de
Consultara) y el CADELI (Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima).
La actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento fue promulgada
por el Decreto Legislativo No. 1017 Ley de Contrataciones del Estado, y su
Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo No. 184-2008-EF fue
promulgado y sancionado en el gobierno de Alan Garca Prez.

11
La Ley y su Reglamento entraron en vigencia a partir del 01 de febrero del 2009,
encontrndose activa hasta la fecha.
Esta normativa se cre con la finalidad de adecuarnos a estndares
internacionales, como fue la implementacin del Tratado de Libre Comercio con
los Estados Unidos de Norteamrica, con la finalidad de consolidar el crecimiento
e intercambio econmico.
Es importante para nuestro sistema de contratacin estatal a nivel histrico,
porque exige un esfuerzo conjunto por parte de los operadores jurdicos, como
funcionarios, proveedores, fiscalizadores, entre otros, porque favorece a la
gestin eficiente, adems, por esta normativa se cre el OSCE en reemplazo del
CONSUCODE.
Esta normativa ha tenido varias modificaciones se han introducido nuevos
criterios de contratacin pblica.

3.2. Bases Terico Conceptuales


Todo intercambio, compra venta o contratacin deben estar debidamente
consensuadas y normadas para evitar discrepancias y futuros inconvenientes
que puedan hacer peligrar las relaciones derivadas del hecho.
La Ley de contrataciones del Estado contiene las disposiciones y lineamientos
que deben observar las Entidades del Sector Pblico en los procesos de
contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos
que se derivan de los mismos.

3.3. Definicin de Trminos Bsicos


Ley de Contrataciones del Estado
La nacin peruana ha visto mejoras en la economa lo cual amerita una ley de
contrataciones que la sociedad exige, con plena razn, que el sistema de
contrataciones pblicas sea transparente y libre de corrupcin
El objetivo de la Ley de Contrataciones del Estado tiene como objeto establecer
las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las
contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico, de manera que
stas se efecten en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y
calidad, a travs del cumplimiento de los principios sealados en el artculo 4
de la presente norma.
Asimismo, se puede observar que en el la Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento existen diversos procesos de seleccin entre los cuales tenemos

12
los siguientes licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa,
adjudicacin de menor cuanta, compras corporativas, seleccin por encargo y
subasta Inversa.
Principios que rigen las contrataciones
Los principios generales del derecho son frmulas normativas con valor general
que constituyen la base del ordenamiento jurdico. Se encuentra invariablemente
en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso
con rango constitucional. Permiten la creacin y recreacin del ordenamiento
legal, su cabal aplicacin y comprensin, y por supuesto tienen un especial papel
en la integracin del sistema. Son igualmente indispensables en la investigacin
cientfico jurdica como en la aplicacin prctica. (GUTIERREZ CAMACHO,
Walter y Juan Manuel SOSA SACIO, 2005, La Constitucin Comentada. Lima:
Imprenta Editorial El Bho EIRL, pg. 50.).
Los procesos de contratacin regulados por esta norma y su Reglamento se
rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios
generales del derecho pblico:
1.1 Principio de Promocin del Desarrollo Humano:
La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano en el mbito
nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la
materia. No dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Todo proceso
debe satisfacer necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta
en la poblacin social. (Artculo 4 del Decreto Legislativo 1017 Ley de
Contrataciones del Estado).
Su definicin es una declaracin de principios en sentido lato, en la medida que
debe considerarse que la promocin del desarrollo humano es uno de los fines
del Estado, por lo que su inclusin como principio de la contratacin estatal
debera estar presente en cualquier gestin administrativa, incluso en materia de
contratacin estatal. Este principio es recordatorio por el cual las actividades
estatales no se justifican por s misma, sino que deben estar dirigidas a fines
superiores. (Gaceta Juridica, Cules son los nuevos principios de la
contratacin estatal Actualidad Jurdica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag.
273)
1.2 Principio de Moralidad
Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades
estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y

13
probidad. (Artculo 4 del Decreto Legislativo 1017 Ley de Contrataciones del
Estado).
Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades
estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y
probidad. En ese sentido, la Resolucin N 9832008.TC. En consecuencia, no
debe perderse de vista que el documento cuestionado fue utilizado para acreditar
un hecho determinado que es la experiencia del profesional propuesto para el
cargo de Evaluador/Diseador de Procesos y obtener as un mayor puntaje,
lesionndose, conforme lo considera este Colegiado, los Principios de
Presuncin de Veracidad y de Moralidad que la normativa de contratacin
pblica, con sustento legal, cautela. Considerando que las propuestas tcnicas
estn compuestas bsicamente por documentos, los postores se encuentran
obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de los mismos, en
cumplimiento de los Principios de Moralidad y Presuncin de Veracidad. En este
sentido, toda vez que las propuestas tcnicas presentadas por los postores
deben ser claras y contener informacin congruente, atributos sin los cuales
resulta imposible determinar no slo la exactitud de la informacin, importante
de por s en el orden formal, sino que, adems, impide una correcta y unvoca
evaluacin del alcance de estas, se concluye que existen razones suficientes
que desvirtan la presuncin de veracidad que amparaba la cuestionada
constancia de trabajo, al evidenciarse que se ha presentado un documento que
no corresponde a la realidad, lo que constituye una infraccin del Principio de
Moralidad. Por tanto, corresponde descalificar la propuesta del postor
adjudicatario. (Effio Ordez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO
ORBEGOSO, Principios rectores de la contratacin pblica, pg. 17. En:<
http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>))
1.3 Principio de Libre Concurrencia y Competencia
En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que
fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participacin de postores. (Artculo 4 del Decreto Legislativo 1017 Ley de
Contrataciones del Estado).
Actualmente el principio de competencia ha sido fusionado al principio de libre
concurrencia, entendindose por este doble concepto que en los procesos de
contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
En este sentido, la Resolucin N 1058.2008.TC02 seala que en el caso que

14
nos ocupa, los bienes a adquirirse en el tem N 07, son: ESTANTERA
METLICA DE NGULOS RANURADOS; por lo que, conforme a lo establecido
en las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con la venta de
este bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en
el presente caso, tratndose de experiencia en ventas, vlidamente se puede
acreditar con la documentacin que respalde haber realizado ventas en bienes
relacionados a mobiliario; es decir, muebles en general; criterio que ha sido
considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos. Ahora bien, la
experiencia puede acreditarse no nicamente con prestaciones en ventas de
bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que, establecer
lo contrario, implicara contravenir el principio de libre competencia, y restringir
la experiencia de manera exclusiva a la ejecucin de una determinada
prestacin, recortando dicha experiencia del postor, que si bien no se ha
dedicado a suministrar idntico producto, cuenta con experiencia en el mercado
por suministrar productos similares.(EFFIO ORDEZ, Augusto Oliver y
Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratacin
pblica, pg. 15. En:<
http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>).

1.4 Principio de Imparcialidad


Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de las
contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la presente
norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan
objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. (Artculo 3 del Decreto
Legislativo 1017 Ley de Contrataciones del Estado).
1.5 Principio de Razonabilidad:
En todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable,
en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el
resultado esperado. (Artculo 4 del Decreto Legislativo 1017 Ley de
Contrataciones del Estado).
En esta medida, la razonabilidad de la adquisicin amerita un test por parte de
los funcionarios que tengan poder de decisin en las etapas de la formacin del
expediente de contratacin. (Gaceta Juridica, Cules son los nuevos principios
de la contratacin estatal Actualidad Jurdica, Lima: Imprenta Editorial El Buho,
Pag. 273)

15
1.6 Principio de Eficiencia
Los bienes, servicios o ejecucin de obras que se adquieran o contraten deben
reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y entrega y debern
efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. (Artculo 4 del Decreto
Legislativo 1017 Ley de Contrataciones del Estado).
Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones
deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia. En ese sentido, la
Resolucin N 871.2008.TC4 seala que por otro lado, el artculo 40.1.2 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, dispone que las
Entidades estn prohibidas de solicitar a los administrados la presentacin de
documentos que hayan sido expedidos por la misma Entidad o por otras
Entidades pblicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la propia
Entidad a solicitud del Administrado. Como es evidente, esta norma no es
aplicable a los procesos de seleccin, pues bastara que los postores ofrezcan
documentos que obran en la Entidad o en alguna dependencia del sector al que
pertenece ella, sin presentarlos fsicamente, para que el Comit Especial se vea
en la obligacin de acudir, indagar y obtener la documentacin de sus archivos
o del de otras Entidades y as desplegar una actividad, que no es su deber ni
obligacin y que, en puridad, le corresponde desarrollar al propio administrado,
quien es el que est en mejor disposicin y es el interesado en obtener dicha
documentacin, lo que adems contraviene el Principio de Eficiencia que debe
regir las contrataciones del Estado. (Effio Ordez, Augusto Oliver y Alexander
PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la contratacin pblica, pg. 16.
En:< http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)
1.7 Principio de Publicidad
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como
consecuencia debern ser objeto de concurrencia de los potenciales postores.
(Artculo 4 del Decreto Legislativo 1017 Ley de Contrataciones del Estado).
A travs de este principio se promociona que se realicen convocatorias de los
procedimientos de seleccin y de los y que los actos que se dicten como
consecuencia deban ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a
fin de garantizar la libre concurrencia de los principales postores. Este principio
es la confluencia de dos principios ya existentes, el de la transparencia y el de
libre concurrencia. (Gaceta Jurdica, Cules son los nuevos principios de la

16
contratacin estatal Actualidad Jurdica, Lima: Imprenta Editorial El Buho, Pag.
273).
El autor Perez Hualde seala que este principio debe enfocarse desde un doble
punto de vista, a saber: a) como hecho de la publicacin del acto del llamado a
licitacin que debe ser sumamente amplio y b) como la posibilidad de acceso al
conocimiento del procedimiento del procedimiento licitatorio por parte de todo
interesado, salvo excepciones debidamente justificados que no son fciles de
encontrar en la licitacin pblica. La publicidad constituye la garanta de que todo
se har correctamente. Los posibles licitadores u oferentes deben de adquirir
debido conocimiento del llamado a licitacin y los actos y hechos del
procedimiento licitatorio, los que deben ser abiertos al pblico en general y a los
licitadores en particulares.
(BUJ MONTERO, MONICA, La licitacin pblica: Principios Generales,
contratos administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pg. 92)
La publicidad constituye as la garanta de que todo se har correctamente. Los
posibles licitadores u oferentes deben adquirir debido conocimiento del llamado
a licitacin y de los actos y hechos del procedimiento licitatorio, los que deben
ser abiertos al pblico en general y a los licitadores en particular. (BUJ
MONTERO, MONICA, La licitacin pblica: Principios Generales, contratos
administrativos, Argentina: Lexis Nexis, pg. 92).
1.8 Principio de Transparencia
Toda contratacin deber realizarse sobre los postores. Los postores tendrn
acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente,
salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La
convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
pblico conocimiento. (Artculo 4 del Decreto Legislativo 1017 Ley de
Contrataciones del Estado).
1.9 Principio de Economa
En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos
de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose
evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los
contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. (Artculo 4 del
Decreto Legislativo 1017 Ley de Contrataciones del Estado).
En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos

17
de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose
evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los
contratos. En ese sentido, la Opinin N 12008DOP precisa que
adicionalmente, tomando en consideracin el principio de economa, y en
general, la finalidad de los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones
del Estado, prevista en el ltimo prrafo del artculo 3 de la Ley, resulta
razonable que se permita recurrir a un proceso de seleccin ms expeditivo
como la Adjudicacin de Menor Cuanta, en aquellos casos en los cuales, pese
a haberse instaurado las condiciones que permitan la pluralidad de postores a
efectos de seleccionar la mejor propuesta, no hubiese sido posible adjudicar la
Buena Pro en dos convocatorias consecutivas referidas a un mismo proceso de
seleccin. (Effio Ordez, Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO,
Principios rectores de la contratacin pblica, pg. 16-17. En:<
http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)
1.10 Principio de Vigencia Tecnolgica
Los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunir las condiciones de
calidad y modernidad que son requeridos, desde el mismo momento en que son
contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con
posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los
avances cientficos y tecnolgicos. (Artculo 4 del Decreto Legislativo 1017 Ley
de Contrataciones del Estado).
Los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunir las condiciones de
calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los
fines para los que son requeridos, desde el mismo momento Subdireccin de
Capacitacin del OSCE 16 en que son contratados, y por un determinado y
previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos. En ese
sentido, la Resolucin N 387.2008.TC4 precisa que sin embargo, estando a la
omisin de parte de la Entidad de emitir sustento tcnico que permita confirmar
esta situacin, corresponde exhortarla a que, previamente a la suscripcin del
contrato, y en observancia del privilegio de controles posteriores del cual goza,
verifique si los productos propuestos por el postor ganador cumplen las
exigencias requeridas por las Bases y si, de ser el caso, se ajustan a la necesidad
de la contratante, para cuyo propsito deber cotejar si la superioridad a la que
alude este adjudicatario resulta de la aplicacin del principio de vigencia
tecnolgica recogido en el numeral 7 del artculo 3 de la Ley. (Effio Ordez,

18
Augusto Oliver y Alexander PAJUELO ORBEGOSO, Principios rectores de la
contratacin pblica, pg. 15- 16. En:<
http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>)
1.10 Principio de Trato Justo e Igualitario
Todo postor de bienes, servicios o ejecucin de obras debe tener participacin y
acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los
dems, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas,
salvo las excepciones de ley. (Artculo 4 del Decreto Legislativo 1017 Ley de
Contrataciones del Estado).
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso
para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida
la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Asimismo, la Resolucin N
7282008.TC1 seala que En aplicacin de los dispositivos antes reseados,
existe un mandato expreso de la Ley y su Reglamento que dispone la
obligatoriedad por parte de los postores de presentar su propuesta econmica
con un precio unitario de 2 decimales, libre de incorrecciones aritmticas y
adems enmarcadas dentro de los lmites previsto en el artculo 33 de la Ley. Es
por ello que, en sujecin de la norma, en aplicacin del principio de trato justo e
igualitario, que se encuentra comprendido en el inciso 8 del artculo 3 de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, todos los postores deben ser
sometidos a las mismas reglas de participacin sin obstculo ni distincin
alguna.

3.4. Entorno: Nacional, Regional o Local

Describen los distintos factores que se suscitan o que se atraviesan que pueden
estar afectando o estn relacionados de cierta forma a nuestro tema de
investigacin. Ejemplo: inflacin, proyectos municipales nuevos, aumento en el
tipo de cambio, etc.

3.5. Experiencias Exitosas

Existen investigaciones o propuestas que se han realizado en otros pases, y


que han dado buenos resultados, y que bien podran ser contextualizados y
aplicados en nuestro pas.

19
4. HIPTESIS
4.1. Hiptesis Global
La Identificacin de los vacos legales que se presentan en la aplicacin del
proceso de Contratacin CAS de SERVIR en Trujillo 2016 posibilitara la
ejecucin de mejores contratos en situaciones futuras.

4.2. Sub Hiptesis


4.2.1. Analizar la ley de Contratacin CAS y su sustento terico mejora la
contratacin
4.2.2. Identificar los empirismos normativos que observan el rea de asesora
jurdica de la UGEL 02 en los contratos realizados evita futuros errores
4.2.3. Conocer las discrepancias tericas que se derivan de las normas segn
tcnicos de SERVIR determina la elaboracin de contratos ptimos
4.2.4. Describir los vacos que presenta la ley de Contratacin CAS desde la
percepcin del rea de asesora jurdica evitara discrepancias con el tcnico y
la norma de SERVIR ejecutando mejores contratos.

-B1;Factor X Realidad Factor A (Primer elemento del objetivo Marco referencial Factor B (Segundo Frmulas de sub-
VACIOS LEGALES EN LA general) elemento del objetivo general) hiptesis
APLICACIN DEL PROCESO DE LA IDENTIFICACIN DE LOS VACIOS LEGALES EN Planteamientos Normas Experiencias
tericos
CONTRATACIN CAS SERVIR, EL PROCESO DE APLICACIN DEL PROCESO DE
UGEL 02 TRUJILLO - 2016 CONTRATACIN CAS SERVIR - B1 - B2 - B3

-X1 Empirismos Normativos A1 Operadores Tcnicos de SERVIR X a. A1; -X1; -B2


-X1 Empirismos Normativos A2 Comunidad Jurdica X X X b. A2; -B1; -X1; B2; -B3
-X2 Discrepancias Tericas A1 Operadores Tcnicos de SERVIR X X c. -X2; -B1; B2
-X2 Discrepancias Tericas A1 Comunidad Jurdica X X X d. B3; B2; -X2; A1
Total cruce de sub-factores 3 4 2
Prioridad de sub-factores 2 1 3

Leyenda:
Planteamientos tericos:
-B1= Conceptos bsicos

Normas:
-B2= Constitucin Poltica del Per
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento

Experiencia

20
-B3= Contratos efectuados en la institucin en el presente ao 2016

5. VARIABLES

5.1. Identificacin de las Variables


~X: Vacos legales
Proceso de Contratacin CAS

A: Variables de la realidad.
~B: Identificacin de vacos legales
Aplicacin de la normatividad

5.2. Definicin de las Variables

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

1. Bustamante Bustamante, C. (2011). Incongruencias en la Ley orgnica del Sistema


Nacional de Contratacin Pblica y su reglamento". Tesis de Postgrado. Loja:
Universidad Tcnica Particular de Loja Escuela de Ciencias Jurdicas, Descargado el
15/10/16 de
http://dspace.utpl.edu.ec/bitstream/123456789/2351/1/Tesis%20de%20Bustamante
%20Bustamante%20Carlos%20Alberto.pdf

2. CORTS CARCELN, J. (2013). INFORME TECNICO No 828-2013-SERVIR


GPGSC. Lima: PCM. Descargado el 14 de octubre 2016, de
http://files.servir.gob.pe/WWW/files/Informes%20Legales/InformeLegal_828-2013-
SERVIR-GPGSC.pdf

3. GUARIN, L. (2013). VACOS EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIN PBLICA


EN COLOMBIA. Colombia: Universidad Militar Nueva Granada Especializacin en
Finanzas y Administracin Pblica. Descargado el 15/10/16 de
file:///C:/Users/Luis/Desktop/ENSAYO%20VAC%C3%8DOS%20EN%20LOS%20P
ROCESOS%20DE%20CONTRATACI%C3%93N%20P%C3%9ABLICA%20EN%20
COLOMBIA.pdf

21
4. OSCE (2016). Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Per:
Cooperacin alemana, giz.

5. SERVIR. Informacin del Estado Peruano. Descargado el 15 octubre del 2016 de


http://www.servir.gob.pe/rectoria/topicos-del-servicio-civil/contratacion-
administrativa-de-servicios-cas/

6. Villaverde Panduro. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS CAS.


Recuperado 15 octubre 2016 de
http://www.derechoycambiosocial.com/revista018/contrato%20administrativo%20de
%20servicio.htm

7. Grupo de trabajo de la maestra en contrataciones del Estado U.S.M.P. O.S.C.E.


conformado por Ivn Pereyra Villanueva, abogado por la universidad de Lima; Vctor
Hugo Quijada Tacuri, abogado por la universidad de San Martn de Porres;
Guillermina Pacompea Rivera, abogada por la universidad de San Martn de Porres,
Mara Claudia Legua Prez, abogada por la universidad San Luis
Gonzaga.Referentes de la evolucin del pensamiento administrativo en la legislacin
de contrataciones del Estado en el Per.
http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2011/Articulos_estudiantiles/01-
2011_evolucion_pensamiento_administrativo.pdf

NORMAS APA 6. https://miratic.net/2015/08/13/normas-apa-6/

Por Dr. Omar Toledo Toribio


Estimados amigos:
Luego de participar como EXPOSITOR en la conferencia LA REPOSICIN LABORAL DE
LOS TRABAJADORES PBLICOS, A PROPSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY SERVIR, estimo necesario compartir con ustedes las
principales ideas expuestas en el evento y precisar mi posicin respecto al tema, el cual se
encuentra vinculado a la aplicacin del Precedente Huatuco Huatuco.
1.- Mediante nuestros pronunciamientos frente al Precedente HUATUCO HUATUCO,
utilizando la figura del "distinguish" hemos sealado que el mismo no resulta de aplicacin
a los trabajadores que se encuentran excluidos de la Ley SERVIR o cuando la demandada
sea una de las instituciones pblicas excluidas de la Ley SERVIR, V.gr.
- No es de aplicacin para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido

22
excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del
14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima Vocal Ponente Omar Toledo Toribio.
2.- Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la STC Exps. Ns 00025-2013-PI/TC, 00003-
2014-PI/TC, 00008-2014-PI/TC y 00017-2014-PI/TC), ha declarado la inconstitucionalidad
de las normas de la Ley SERVIR que disponen la exclusin de los obreros de los gobiernos
regionales y locales as como de los servidores civiles del Banco Central de Reserva del
Per, el Congreso de la Repblica, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administracin Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y la Contralora
General de la Repblica.
3.- Lo anterior significa que los obreros de los gobiernos locales y regionales, as como los
trabajadores de las antes mencionadas instituciones, ahora si se encuentran comprendidos
en la Ley SERVIR.
4.- De conformidad con el artculo Artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas
en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por
lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da
siguiente a la fecha de su publicacin.
5.- Siendo as la sentencia del Tribunal Constitucional del 26/04/2016 expedida en el caso
Ley SERVIR, antes citada,vincula a los poderes pblicos y produce efectos generales desde
el da siguiente a la fecha de su publicacin.
6.- Por lo tanto, el Precedente Huatuco Huatuco slo ser de aplicacin a los obreros de los
gobiernos locales y regionales y a los trabajadores de las instituciones arriba sealadas, que
se encuentren dentro de los supuesto del citado precedente y que hayan ingresado a prestar
servicios a partir del da siguiente de la fecha de publicacin de la Sentencia del TC sobre
la Ley Servir.
7.- Finalmente, en aplicacin de la figura del "distinguish" consideramos que no sera de
aplicacin el precedente Huatuco Huatuco en los siguientes casos en que el trabajador ha
ingresado antes de la dacin de la Ley Marco del empleo Publico Ley N 28175, con fecha
de publicacin 19.02.2004 vigente desde 01.01.2005.

23