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-LAS FUENTES DEL DERECHO Y LAS FUENTES DE LA HISTORIA DEL

DERECHO.

Se dice generalmente que las fuentes creadoras del derecho son la ley, la
costumbre y la jurisprudencia judicial; y que tambin corresponde ala misma
categora. En sentido amplio, la obra de los jurisconsultos. Entendindose en
este caso como fuente del Derecho, toda expresin representativa del Derecho
vigente.

Las fuentes creadoras del derecho vigente no son exactamente las

mismas fuentes de la historia del Derecho. estas son mucho mas amplias y
abundantes ; y es que alas fuentes de creacin del Derecho propiamente dichas
se agregan las fuentes para el conocimiento y los documentos de aplicacin
del Derecho.

Fuentes de la historia del Derecho

Las fuentes en la historia del Derecho son los actos o hechos de los que
deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces ,
tambin , se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las
normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos
normativos o con facultades normativas ),y a os factores histricos que inciden
en la creacin del Derecho.

2.-Concepto de Fuente en la historia del Derecho

Entendiendo en su sentido ms amplio este concepto, dice el tratadista

V. Schwwerin, que debe entenderse por fuente todo fenmeno apreciable
fsicamente que pueda dar noticia de la esencia, suerte o contenido de un
principio jurdico.
Una parte, pues, son productos de la actividad humana; y otras son estas
mismas acciones. Esta amplsima delimitacin del concepto de fuente, excluye
la posibilidad de una enunciacin agotadora de cada una en particular. solo se
puede hacer una sistematizacin de los fenmenos que hasta ahora han sido
considerados como fuentes de la historia de derecho ; y aun esto , sin la
pretensin de agotar el campo , pues la heurstica histrico jurdico esta
constantemente aumentando las clases de fuentes.

3.-Clasificaciones de Fuentes.-

La ms sencilla divisin de las fuentes es la que se hace entre fuentes

directas e indirectas. Forman las fuentes directas los cdigos y dems textos que
de un modo inmediato y concreto permiten conocer las leyes y costumbres
vigentes en una poca. Son fuentes indirectas los documentos de aplicacin del
Derecho, la literatura jurdica, es decir las obras redactadas con fines tericos o
prcticos por los tratadistas, las redacciones privadas del Derecho
consuetudinario, y, adems, los documentos literarios y monumentos no
jurdicos de diversa especie (histrica, literaria, econmica, etc.) que suministran
ocasionalmente datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de
las fuentes legales.

Otras clasificaciones son las siguientes: fuentes principales o jurdicas y

accesorias o no jurdicas.

Fuentes escritas, orales o figuradas.

Fuentes extranacionales, nacionales, regionales y locales.

Fuente de ndole territorial (o sea a base de normas aplicables a todos los

habitantes de un pas) y de ndole territorial (o sea a base de normas
aplicables a los individuos de una raza o casta).

Fuentes generales y especiales en su contenido. (Las ltimas regulan

nicamente ciertas instituciones del mismo tipo, mercantiles, militares,
etc.)
4.-Clasificacin de V. Schwerin

El tratadista V. Schwerin ya citado hace una larga clasificacin de las

fuentes en mediatas que con algunas adiciones sigue el profesor de la
Universidad de Salamanca, Manuel Torres. En las inmediatas o directas
comprende los textos de carcter legal, los trabajos privados y falsificaciones y
los refranes que contengan expresamente principios de Derecho.

Las mediatas resultan divididas en cambio, en referentes a la vida del

Derecho y no referentes en concreto a la vida del Derecho. Se prescindir ahora
de detallar las fuentes no referentes en concreto a la vida del Derecho que son
las fuentes histricas en general, dentro de las cuales quedan comprendidas, por
cierto, los usos y costumbres de carcter social, como por ejemplo los seguidos
en las bodas y otras fiestas de familia, en los duelos o psames, en el juego, etc.

En cuanto a las fuentes referentes a la vida misma del Derecho, divdese

en las que afectan a su vida terica (terminologa jurdica, literatura jurdica,
jurisprudencia picturata, o restos artsticos con contenido jurdico, as como
refranes que aluden a las clases sociales, instituciones administracin de justicia,
etc.); y las que afectan a su aplicacin. Estas ultimas, a su vez, pueden ser
escritas (libros, registros o documentos sobre actos o relaciones de tipo jurdico
con carcter administrativo, privado o mixto) y de tipo material (lugares donde se
celebran actos polticos, judiciales, emblemas, distintivos, aparatos de tormento
y ejecucin de penas, objetos simblicos para actos jurdicos, monedas, sellos y
otros objetos).

Tal vez sea preciso aclarar el concepto de los llamados trabajos privados
y falsificaciones comprendidas en el primer grupo, es decir en las fuentes
llamadas inmediatas. Se trata de fuentes de importancia en la historia del
Derecho europeo, trabajos de origen privado conteniendo Derecho
consuetudinario vivido o materiales legales dispersos con el propsito de fijarlo
y hacer ms fcil su aplicacin. Cuando estos trabajos se hicieron con la
intencin de cambiar alguna situacin jurdica o algn principio de Derecho, se
ha producido una falsificacin que resulta atribuida a algn legislador antiguo.
 Curiosa es la inclusin de los refranes jurdicos. Estudios sobre ellos, es
decir, de paremiologa jurdica, se ha hecho en Alemania, Francia e Italia,
publicndose colecciones generales o locales, as como tambin trabajos sobre
la valoracin de esta fuente. En Espaa hay una tradicin de estos estudios,
remozada por la obra de Gabriel Mara Vergara y Vergara (ver algunos cantares,
refranes, adagios, proverbios, locuciones, y modismos espaoles de carcter
jurdico, asociacin para el progreso de las Ciencias, Vol. VII, Congreso de
Salamanca, 1924).

Ha de ser prudente, por lo dems, la utilizacin de los refranes, a veces

su redaccin es ambigua y su origen inescrutable, as como tambin confusa su
ubicacin como voz de la experiencia o como formula jurdica. Tindase a
diferenciar los refranes que formulan principios de derecho y los que expresan
juicios o conceptos sobre instituciones o personas de carcter jurdico.

5.-Las Fuentes No Jurdicas, o sea histricas en general. Criterio para la

valoracin de las Fuentes Histricas.

Ocurre a veces que, por lo que falta o deficiencia de fuentes directas, es

necesario acudir a la documentacin histrica, no estrictamente jurdica, que
puede suministrar noticias utilizables por la historia de Derecho. Tal ocurre por
ejemplo, entre nosotros, a propsito de las instituciones prehistricas.

Sern insuficientes todas las recomendaciones que se haga para el

cuidado en la manipulacin de estas fuentes .es a este respecto necesario el
conocimiento metodolgico.

Par poder arribar a conclusiones slidas sobre el desarrollo o

caractersticas que han tenido los fenmenos histricos, es indispensable la
reunin y la valoracin critica de los testimonios, es decir, el empleo de un
mtodo adecuado. El mtodo histrico se descompone en las siguientes partes:

Primero la tcnica, conexa con la mejor manera de reunir y clasificar las

fuentes (Heurstica);

Segundo la crtica de las fuentes, sea el estudio de la autenticidad y

luego de la verosimilitud y de la interrelacin de ellas;
 Tercero la sntesis de los hechos constatados mediante esas fuentes.

La heurstica comprende todo lo relacionado con:

a) las bsquedas en las bibliotecas, archivos y museos y la consulta de

colecciones e ndices de fuentes y bibliografas;

b) la clasificacin de ese material por orden cronolgico ,geogrfico y de

contenido ,es decir ,segn el ,tiempo ,lugar y modo como el autor ha
recogido sus datos y la posicin en que acta ,o segn la esencia o la
forma de esos datos .

La crtica puede ser externa e interna. La primera estudia la afectividad

del origen que se atribuye a las diferentes fuentes (que sea del autor y la poca
alegados); y analiza sus relaciones (anterioridad, influencia, copia, etc.) Con
otras fuentes; as mismo se ocupa de constatar si ha habido o no adulteraciones
o cambios en su contenido. La critica interna o interpretacin de las fuentes es
llamada hermenutica y conduce a contribuir fe o incredulidad a dichas fuentes,
en relacin con los acontecimientos que estudian .aqu cabe distinguir entre dos
errores, datos mentirosos, datos parcialmente exactos, datos enteramente
exactos, datos completos, datos incompletos; etc.

En su mtodo para el estudio de la etnologa, Van Bulk se refiere a la

crtica de las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al mtodo histrico en
general. Van Bulk distingue cuatro criterios, a saber:

1 El criterio de seguridad.-no todos los datos que encontramos tienen

el mismo valor unos se confirman, otros se contradicen; unos son
evidentes, otros casi seguros o solamente probables o hasta muy
poco probables. Conviene fijar los resultados del control reciproco de
las fuentes, valorizando el grado de confianza que cada dato merece.
los datos no confirmados, contradichos, probables o poco probables
deben ser recibidos con mucha cautela.

2 El criterio de la sucesin de los relatos en el tiempo.- los relatos

provienen de distintos periodos y conviene hacer inicialmente la
investigacin sobre si aluden a hechos recientes o hechos ocurridos
anteriormente, es decir antiguos o modernos en relacin con que lo describe.
 Tratndose de hechos antiguos, cuando mas antiguo o mas cercano a ellos
sea un autor, su destino es mas importante.

3 El criterio del lugar .- los relatos proporcionan observaciones para zonas

determinadas en los pases correspondientes .a menudo ,cuando se trata de
tribus que se extienden a travs de largos territorios , los relatos no valen
sino para uno u otro grupo de la tribu , o para una determinada zona territorial
.esta constatacin es de gran importancia ,por que superposiciones ,
infiltraciones ,fenmenos de contacto se han realizado frecuentemente
localizndose en regiones determinadas .por lo tanto , no es sensato
extender semejantes datos parciales a toda la colectividad .

4 El criterio de los testigos actuales.- siempre se ha de distinguir lo que

le narrador ha visto como testigo ocular y lo que ha obtenido de segunda
mano, y ha de procurarse saber en que ha consistido esa informacin de
segunda mano. en relacin con este ultimo criterio, habr de considerarse en
el caso especial del Per inca, en que poca vivi el autor, si vino al Per y
en cuanto tiempo y en que partes estuvo, o si, por el contrario, vivi en el
extranjero y como se informo all sobre el Per.

A esta investigacin geogrfica y cronolgica ha de agregarse el examen de la

finalidad con que cada autor escribi .por ejemplo, si fue encargado de sustentar una
tesis oficial, o si espontneamente trato de exaltar o de criticar un rgimen determinado
o una cultura o una raza afectadas con los hechos histricos que le interesan. Asimismo,
ha de conocerse la profesin del autor estudiado y la influencia que sobre el pudieron
ejercer los prejuicios de dicha profesin o de la poca en general. De que modo ha
observado y como ha reproducido sus observaciones o el resultado de sus estudios? he
aqu otra pregunta que hay que hacer ante cada autor.

Finalmente, solo despus de hecho el estudio de las fuentes en si y de los

acontecimientos a los que ellos se refieren, ha de venir la sntesis u ordenaciones de los
hechos aislados que las fuentes revelan, as como el comentario o interpretacin que
sugieren con las bebidas precauciones.