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Tema 1: EL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL. Concepto y Caractersticas. El

Derecho Penal y el Control Social. La Funcin del Derecho Penal. La ciencia del
Derecho Penal. La Evolucin histrica del Derecho Penal. Las Escuelas Penales.
La formacin del Derecho Penal venezolano.

EL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL

El Ordenamiento Jurdico Penal, Constituye un conjunto de normas jurdicas de

carcter sustantivas y adjetivas, por las cuales el Estado, en ejercicio del poder
sancionador o coercitivo, que le es dado por ejercicio de lo dispuesto en la
Constitucin de la Repblica y la ley, busca garantizar la paz y la armona social al
establecer:

a) Los delitos y Las penas;

b) Las faltas y Las sanciones;
c) Las medidas de seguridad;
d) Los procedimientos; y
e) El rgimen penitenciario

El objeto o finalidad del Derecho Penal en s mismo, busca el estudio profundo y

sistemtico de las normas de conducta social, las razones que motivan su
infraccin, las diversas modalidades en su comisin y las penas, sanciones o
medidas aplicables en cada caso.

El Ordenamiento Jurdico Penal, se agrupa en tres grandes reas:

1. Contiene las normas de carcter sustantivo que determinan los delitos y las
penas, las faltas y sanciones, as como las medidas de seguridad, lo que
constituye el Derecho Penal Sustantivo;
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2. De igual forma, configura los procedimientos necesarios que estructuran o

rigen la investigacin del hecho criminal y su juzgamiento hasta alcanzar
la definitiva condena o imposicin de la sancin o la medida de seguridad,
y es cuando nos referimos al derecho procesal penal o derecho penal
adjetivo;

3. De igual forma, es rama del ordenamiento jurdico penal, el conjunto de

normas y reglas que abarcan el cumplimiento de la pena, las medidas
alternativas, los beneficios penitenciarios y el cumplimiento de las
medidas de seguridad, lo cual se conoce como Derecho Penitenciario.

El Ordenamiento Jurdico Penal se nutre a s mismo de todas las disciplinas del

conocimiento, estando asociado ntimamente con la criminologa y la criminalstica
con la finalidad de buscar respuestas a la necesidad de establecer la conducta
humana que se subsume en el tipo penal y as reconstruir los acontecimiento
pasados para encontrar en el hecho criminal los responsables e imponerle, en
aplicacin del derecho, la justa pena, sancin o medida de seguridad.

CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURDICO PENAL

El Ordenamiento Jurdico Penal en sentido objetivo, es el conjunto de normas

jurdicas, mediante las cuales el Estado prohbe determinados comportamientos,
dictando delitos y penas, as como las faltas sus sanciones y las medidas de
seguridad.

Para Von Liszt, el derecho penal es el "conjunto de reglas jurdicas establecidas

por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como legtima
consecuencia". En sentido subjetivo, busca dictar las normas y exigir su aplicacin
mediante la coaccin a la imposicin de una pena.
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Para Bramont-Arias Torres, "El Derecho Penal es un medio de control social que
se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se
han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurdicos de mayor
valor de la sociedad". Es as como, una vez que se ha verificado la
responsabilidad mediante las premisas establecidas en el proceso, el derecho
penal establece la pena, sancin o medida que deber ser impuesta.

Para Fontn Balestra El Derecho Penal es la "Rama del ordenamiento jurdico que
contiene las normas impuestas bajo amenaza de sancin". De esta manera, la
pena, sancin o medida de seguridad, es la consecuencia directa impuesta por el
Estado, determinada en el juicio oral y pblico, cuando se verifican los supuestos
de responsabilidad penal demarcados en el ilcito penal.

Lus Jimnez de Asa, seala que el derecho penal es el "Conjunto de normas y

disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin
de la norma una pena finalista o una medida aseguradora."

CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal, es de carcter normativo, pblico, contingente, valorativo,

finalista, garantizador, cultural, punitivo, coercitivo, fragmentario, subsidiario, de
mnima intervencin por parte del Estado, personalsimo e igualitario, que tiene la
norma y el bien jurdico como polos de sus ejes programticos establecidos en la
Constitucin de la Repblica y cuya naturaleza es eminentemente sancionatoria.

Normativo: El Derecho Penal comprende un conjunto sistemtico de normas de

carcter punitivo, lo que no est normado no est comprendido dentro del rango
del Derecho Penal, es as como la prohibicin de la conducta y su consecuencia o
penalidad est contenida en la norma jurdica de carcter penal. El carcter
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normativo del Derecho Penal pretende conocer el entorno en que se producen las
normas, las razones por las cuales se verifican su existencia, as como distinguir
los casos en que los supuestos de su existencia o excepcin no se verifican en el
orden social. En consecuencia, el carcter normativo del Derecho Penal revisa los
conceptos de derecho, sistemas jurdicos penal, norma, aplicacin y eficacia, entre
otros, en virtud de su estrecha relacin con los conflictos normativos que se
presentan en la aplicacin y existencia del derecho penal.

El carcter normativo del Derecho Penal pretende determinar el significado de los

conceptos que integran de sistema jurdico penal. De tal forma que los elementos
ms relevantes de cada uno de estos conceptos aporten las caractersticas para la
identificacin y comprensin del concepto del sistema normativo que integra el
campo jurdico penal.

Pblico: el carcter protector del ordenamiento jurdico penal, ataen a toda la

colectividad, es por ello que tutela los intereses de carcter general en resguardo
del inters colectivo y difusos.

De igual forma, el Derecho Penal es de carcter pblico, porque a tenor de lo

expresamente dispuesto en la Constitucin de la Repblica, respecto a lo que es
considerado reserva legal, slo el Estado tiene la capacidad para crear normas
que definan delitos y que impongan sanciones en atencin al principio de legalidad
penal, nullum crimen, nulla poena sine lege.

Contingente: porque el Derecho Penal pretende regular las relaciones humanas

en un determinado marco social, espacial y temporal, a efectos de su efectiva
aplicacin prctica, esto quiere decir, que el Derecho Penal debe observar la
realidad y ajustarse a ella, la sociedad va cambiando en el tiempo, de igual forma
cambia la necesidad de regular conductas que pudieran considerarse indeseables
en un determinado contexto de espacio-tiempo.
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Valorativo: El Derecho Penal, determina las clases y naturaleza de la accin

humana que es considerado el hecho criminal, para as establecer la sancin, por
todo ello entiende que el centro valorativo de su accin lo encuentra en la
conducta humana, que es calificada bajo la perspectiva dogmtica que fija la
norma penal, estableciendo parmetros valorativos con la finalidad de determinar
las formas y grado de participacin, responsabilidad y sancin.

Finalista o de ltima Ratio: La accin del Derecho Penal se debe circunscribir a

la menor inferencia posible o mnima intervencin. El Derecho Penal se considera
un instrumento social al cual debe recurrirse cuando previamente, se han agotado
todas las instancias de control, tanto formal como material. En s mismo, el fin del
Derecho Penal no es sancionatorio, busca esencialmente prevenir la ilicitud y
garantizar la paz, la armona y el respeto dentro del orden social que determina el
Estado de Derecho.

Se confunde con el derecho de castigar del Estado o Ius Puniendi, de ah que la

sancin impuesta por el Derecho Penal no solo puede ser corporal o expiatoria,
pueda tambin ser de orden retributiva o de rectificacin. Persigue como fin, la
convivencia social, protege el derecho e intereses de los individuos crea el
ambiente para que exista dentro del Estado la conciencia colectiva que determina
la seguridad jurdica.

El Derecho Penal, constituye el mximo y ltimo recurso que una sociedad puede
aplicar a los miembros que se apartan de la conducta que espera la norma, se
distancia en el mbito y extensin de la aplicacin del derecho disciplinario que las
sociedades aplican a los miembros que la integran, por ejemplo: un cuerpo de
polica, de bomberos, la milicia entre otros.

Garantizador: el Derecho Penal pretende asegurar los bienes jurdicos que

establece el orden universal, constitucional y legal, busca el adecuado equilibrio
social que constituye el desenvolvimiento social determinando el mbito de
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libertad individual y colectiva, dentro del respeto a la ley en el entendimiento de los

conceptos de justicia.

Cultural: el Derecho Penal es un producto de cada sociedad, que de acuerdo al

principio de autonoma, cuentan con la prerrogativa de estructurar sus propias
normas dentro de la aspiracin de orden social. Con la idea de garantizar el
respeto, la equidad y la justicia, el Derecho Penal concibe normas de conductas
que en algunos casos criminaliza la accin moral de la sociedad, es por ello que
cada sociedad en particular, en base a parmetros culturales, determina las
conductas que en ese entorno son consideradas criminales. Lo cultural se inserta
en la ciencia del saber humano, en su historia y en las formas y usos sociales en
particular que determina el Derecho Penal.

Punitivo: determina cuales conductas se consideran criminales y en

consecuencia establece sanciones. El hecho penal, encierra la conducta que
concibe la norma penal como injusta y en consecuencia como punible en un
espacio y tiempo determinado.

Coercitivo: el Derecho Penal impone una obligacin de observar determinado

comportamiento o de abstenerse, bajo la presin o coaccin a la imposicin de
una pena o sancin.

Fragmentario: el Derecho Penal no puede llegar a brindar proteccin a la

totalidad de bienes jurdicos ni a protegerlos de todo tipo de agresin lesiva. La
fragmentariedad busca encontrar el margen mnimo de la injerencia penal en el
comportamiento humano que es considerado lesivo por cuanto atenta contra la
sociedad: las faltas contra la moral, los ilcitos administrativos, disciplinarios,
civiles, laborales, entre otros. Esto significa que el Derecho Penal no ha de
sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, es decir, slo
sanciona las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As, no todos los
ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas modalidades
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especialmente peligrosas, el otro espectro de dao ser materia del marco tutelar
del Derecho Civil. Es por ello que, la intervencin punitiva estatal no se realiza
frente a toda situacin, nicamente a hechos que la ley penal ha determinado
especficamente dentro del carcter fragmentario, por lo que la pena constituye un
instrumento subsidiario, que determina la consecuencia o castigo necesario.

Este principio pretende establecer, slo aquellos bienes jurdicos, importantes,

necesarios e indispensables para la viabilidad de la proteccin penal que garantice
las interrelaciones y la cohesin del sistema social y poltico del Estado.

Mediante este principio, se pretende fijar que el Derecho Penal no es un

mecanismo de control omnicomprensivo, ya que a travs de l slo se protegen
aquellos bienes jurdicos valiosos, criminalmente definidos, cuya lesin o puesta
en peligro, va comportamientos dolosos y excepcionalmente culposos, configura
un alto grado de reproche social, que es lo que propiamente da el sustento a la
injerencia penal, determinando una racional limitacin al jus punendi del Estado.

Subsidiario: Este principio establece que slo en defecto y ante la inexistencia de

solucin al conflicto social, en otras vas como: la civil, administrativa, laboral, de
familia, entre otros, se legitima la configuracin, invocacin o aplicacin del tipo
penal.

La subsidiaridad se deriva del principio fragmentario del Derecho Penal, seala

que la norma penal posee naturaleza subsidiaria. Este principio, parte de
reconocer la existencia y prioridad de otras vas distintas a la penal para la
solucin de conflictos de relevancia jurdica, bajo el presupuesto de que la va
penal slo debe emplearse como el ltimo recurso al comprobar que concurren los
elementos de necesidad que estn configurados en la norma penal, singularizada
en razn al principio de mnima regulacin.
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Mnima Intervencin o ltima Ratio: Este principio expresa que slo cuando sea
absolutamente necesaria el establecimiento de una norma de carcter penal debe
producirse la intervencin estatal. Lo que no le haga dao a nadie, no puede ser
castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurdico lesionado, exige
que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes,
para que sea necesario el establecimiento de la regulacin penal que justifica la
proteccin social. El Derecho Penal debe cumplir el fin de reduccin de la violencia
social, ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de reducir la
propia violencia punitiva del Estado. Esta reduccin tiene lugar por dos maneras:
sobre la base del principio utilitarista de la intervencin mnima y sobre la base de
los principios constitucionales que establecen las garantas individuales y
colectivas.

Personalsimo: La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de

seguridad slo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la
comisin de un delito, lo cual crea responsabilidad personal al sujeto activo, el
nico sujeto activo de delito es la apersona humana que lo cometi.

En materia penal, conceptos como la representacin o transmisibilidad no existen,

ante la comisin de un hecho criminal slo responde quien haya cometido el delito,
as mismo la pena impuesta al delincuente no trasciende a ninguna otra persona.
Al morir, la pena se extingue junto con la responsabilidad penal.

Igualitario: el Derecho Penal debe ser aplicable igualitariamente a todos los

individuos que integran la sociedad, sin distincin de raza, sexo, creencias
polticas o conviccin religiosa entre otros.

DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL

El Derecho Penal es el instrumento jurdico ms enrgico que dispone el Estado

para evitar y castigar las conductas que resultan ms reprochables socialmente.
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Sin embargo, es de gran importancia entender que este instrumento social no es

el nico, y muchas veces el ms idneo, del que dispone la sociedad y el Estado
para alcanzar el efectivo control social, la paz y armona que se espera en las
conductas de los individuos que la integran.

En efecto, toda sociedad genera instancias formales e informales de control social,

es decir, ello demarca la formacin y adecuacin del comportamiento social para
alcanzar el grado esperado de convivencia. La educacin que determina el
desenvolvimiento del comportamiento social, dar forma directa y ser el reflejo
cnsono de las necesidades y carencias que la convivencia alcanzada. Los
mtodos culturales, las circunstancias polticas, sociales y econmicas presentes
en un momento histrico especifico, conformar las caractersticas esenciales del
marco regulador de las libertades sociales y del avance o retroceso alcanzado por
la regulacin penal que caracteriza a una determinada sociedad.

Principio de seguridad jurdica: El principio de seguridad jurdica, debe

entenderse como la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia
y respeto de las situaciones derivadas de la aplicacin de normas vlidas y
vigentes, es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en
la certeza y confianza de toda la sociedad en el cumplimiento del derecho, implica
que todos los miembros del colectivo social conocen el alcance de la norma y
adecuan su comportamiento a su aplicacin, se conoce, o se intuye que puede
conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el Poder Pblico
del Estado.

El Estado, como mximo exponente del Poder Pblico y a quien le est

encomendado el ejercicio regulador de las relaciones en la sociedad, no slo
establece o debe establecer las disposiciones legales a seguir, sino que en un
sentido ms amplio tiene la obligacin de crear un mbito general de seguridad
jurdica, dentro de la divisin de los poderes y el marco Constitucional y legal que
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determina el ejercicio del poder pblico, reflejado en sus atribuciones, en la

actividad poltica, jurdica y legislativa.

La seguridad jurdica es en suma, el eje trasversal que une los principios

fundamentales de todo ordenamiento constitucional y penal que caracteriza de
forma singular a las sociedades de corte democrtico, por cuanto transmite a
todos los ciudadanos, la garanta y tranquilidad de conocer, a qu atenerse en sus
relaciones con el Estado y con los dems particulares.

La seguridad jurdica es en el fondo, la garanta dada al individuo por el Estado de

modo que su persona, sus bienes y sus derechos no sern violentados, o que si
esto ltimo llegara a producirse, le sern asegurados por la sociedad, la proteccin
y reparacin de los mismos. En resumen, la seguridad jurdica es la certeza en el
cumplimiento del derecho que tiene el individuo de modo que su situacin jurdica
no ser modificada, ms all de procedimientos regulares previamente
establecidos por el derecho.

Son principios tpicamente derivados de la seguridad jurdica la irretroactividad de

la ley, la tipificacin legal de los delitos y las penas, las garantas y derechos
constitucionales, la cosa juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripcin.

La irretroactividad de la ley significa que las disposiciones contenidas en las leyes

no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o situaciones que se
presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce tambin como conflicto
de leyes en el tiempo. En definitiva, todo lo que supone la certeza del derecho
como valor o atributo esencial del Estado.

FUNCIN DEL DERECHO PENAL

La funcin primordial del Derecho penal es la de proteger bienes jurdicos,

contribuyendo de esta forma a la convivencia social.
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En definitiva, el fin del Derecho penal es la proteccin de la sociedad frente a las

conductas ms gravemente antisociales. Por ello establece sanciones y penas, el
quantum de la penal viene determinado por la necesidad de tutelar el bien
infringido, el mximo de pena viene fijado por la gravedad del hecho y la
calibracin que haga el juez respecto a la culpabilidad que es determinada en el
proceso a los responsables y participes del hecho criminal.

Puede as decirse que el fin del Derecho penal es el restablecimiento del orden
social amenazado o atacado por un culpable, en razn de la infraccin cometida,
gravedad del hecho y culpabilidad del agente, calibrada por un juez en la
imposicin de una pena.

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

La ciencia del Derecho Penal, tiene por objeto organizar en un sistema

perfectamente definido, el contenido de las normas penales, para as facilitar en
extenso su comprensin entre otros aspectos.

La comprensin estructurada de dichas normas permitir su eficiente aplicacin,

por ello juega un papel preponderante en la Ciencia del Derecho Penal el
establecimiento de mecanismos interpretativos e integrativos a fin de canalizar el
conocimiento sistemtico y cientfico de los principios que forman la base de la
estructura de la norma, bien sea sustantiva o adjetiva dentro del ordenamiento
jurdico penal, es por ello, que la legislacin penal al igual que otras normativas de
derecho, deben ser estudiadas de forma holsticas, es decir tomando en cuenta
todo su conjunto, de tal manera que el examen de las normas jurdicas no pueden
formularse atendiendo nicamente a disposicin concreta, aislada o abstractas.
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LAS ESCUELAS PENALES: Las Escuelas del Derecho Penal son un conjunto de
doctrinas y principios que a travs de un mtodo especfico y diferenciado, tienen
por objeto investigar la filosofa del Derecho Penal, con la finalidad de establecer
la legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y los fines de la pena.

La Escuela Clsica o Liberal: El primer representante de esta escuela es

Francisco Carmignani. Su obra Elementos de Derecho Criminal propone un
sistema de Derecho Penal derivado de la razn, siendo uno de los primeros en
trazar un sistema cientfico del Derecho Penal en lengua no germana.

Siguiendo a Carmignani, pero superndolo, aparece en el escenario de la escuela

liberal Francesco Carrara, conocido como el Maestro de Pisa. En su Programma
del Corso di Diritto Criminale (1859) la construccin del sistema de Derecho Penal
alcanza picos de depuracin tcnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza
a visualizar el proceso de demolicin del Derecho Penal liberal.

"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen
definitivo. Conviene recordar que Carrara le confa a sus discpulos el encargo de
dedicarse ms bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al
derecho material, el cual crea asentado para siempre." (Jimnez de Asa).

Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clsica, en Italia; a

Carminagni, Rossi, y, sobre todos, a Carrara. En Alemania, a Mittermaier, Berner,
Hlschner y Birkmeyer. En Francia, a Orolan y Tissot. Y, en Espaa, a F. Pacheco
y a J. Montes. Existe no obstante, polmica respecto a la correcta adscripcin de
algunos autores (Garca-Pablos de Molina; Introduccin al Derecho Penal, Pg.
634)
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Csar Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de De los delitos y las penas
(1764) al cual se considera como la obra ms importante del Iluminismo en el
campo del Derecho Penal.

La pretensin de Beccaria no fue construir un sistema de Derecho Penal, sino

trazar lineamientos para una poltica criminal.

"Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma sencilla, en italiano, en

forma de opsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos
infolios en que los prcticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la
poca. Sobretodo, Beccaria es el primero que se atreve a hacer poltica criminal,
es decir, una crtica de la ley". As se expresaba Jimnez de Asa haciendo
referencia al autor italiano.

Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma lnea a Montesquieu,

Marat y Voltaire.

Beccaria parte de los presupuestos filosficos imperantes de la poca (el Contrato

Social, de Rousseau) como origen del Estado Constitucional, por lo cual desarrolla
sus teoras sobre la base de los derechos que reconoce y la cesin de libertad por
parte de los ciudadanos a manos del Estado y su poder punitivo para la
conservacin de las restantes libertades.

La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulacin de una serie de

reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal
Liberal, resumido en trminos de humanizacin general de las penas, abolicin de
la tortura, igualdad ante la ley, principio de legalidad, proporcionalidad entre delito
y pena, entre otros.

Uno de los ms importantes difusores de la obra de Beccaria fue Voltaire.

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La Escuela Positivista: Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el

Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al
nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo.

Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral
permitiendo la intervencin directa del Estado.

Las mayores crticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las
garantas individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.

Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi el

enfoque del delito como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como
hecho observable. Lombroso escribi Luomo Delinquente en 1876, colocando al
delincuente como fenmeno patolgico, respecto del cual sostiene la existencia de
una predisposicin anatmica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un
delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo.

Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo

embriofetal.

Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le de trascendencia
jurdica a las teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo
delinquente de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el
delito no es la conducta de un hombre, sino el sntoma de un mecanismo
descompuesto. El delito es sntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena
est dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilcito.

Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos,

alcohlicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
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Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista italiano, y con l queda

demarcada la tesis de guerra al delincuente. Con l surge la idea de un delito
natural, ya que las culturas que no compartan las pautas valorativas europeas
eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razn de los pueblos
superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito
natural sera el que lesione los sentimientos de piedad, justicia y paz, que eran los
pilares de la civilizacin occidental.

Otras Posiciones Positivistas: Dentro del positivismo podemos citar tambin otras
posiciones, como las escuelas alemanas Von Liszt y su positivismo criminolgico,
y Binding y su positivismo jurdico.

Franz Von Liszt ocup todas las reas acadmicas que consideraba lindantes con
el delito y formul lo que llam Gesante Strafrechtswissenschaft, ciencia total del
Derecho Penal, en la que incluye al Derecho Penal sustantivo, Derecho Procesal
Penal o Derecho Penal Adjetivo, la Criminologa, la Poltica Criminal, entre otras
ramas.

Para Von Liszt seal que, el Derecho Penal es la carta magna del delincuente,
es decir, no protege al orden jurdico, la comunidad o la persona ofendida, sino al
sujeto que ha obrado contra ella. El Derecho Penal, dispone para el delincuente,
los lmites del derecho a ser castigado, estableciendo para el Estado los requisitos
legales para el enjuiciamiento y la obtencin de los elementos de conviccin.

Von Liszt adjudica a la pena, un fin preventivo especial, rechazando la retribucin

como fundamento central. Tal prevencin tiene, a su juicio, un triple contenido:
correccin de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no
intervencin en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la Inocuizacin
(incapacitacin) de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles.
Defiende as la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble va penal:
penas ms medidas de seguridad.
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Karl Binding con su positivismo jurdico desarroll la teora de las normas, donde
afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es
la norma prohibitiva que subyace dentro de la norma penal.

La Crisis Del Positivismo Jurdico; el Positivismo entra en crisis desde finales del
siglo XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y
el Finalismo.

Neokantismo de Edmund Mezger. En l se encuadran 2 direcciones distintas: la

Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.

La crtica bsica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto

de ciencia. El mtodo de las Ciencias Naturales slo da un conocimiento parcial,
pues slo determina aquello que se repite. Es necesario aadir las ciencias del
espritu y otras clases de mtodos distintos a los cientficos naturales. Es
necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se
hace a travs de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el derecho.

Estas premisas, ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica penal

contempornea, al delimitar con claridad las materias, disciplina y alcance que le
corresponda estudiar a la ciencia del Derecho Penal en todas sus reas.

La Escuela Finalista: parte de la Teora del jurista alemn Hans Welzel quien en
el ao de 1930 realiza una crtica del sistema causalista diciendo que el ubicar la
accin en forma causal, es una forma ciega de observar el delito, aduciendo que
es una forma ciega por que el causalismo se reduce a causa-efecto sin tener en
cuenta la finalidad o alcance de la accin.

En el ao de 1931 Hans Welzel estableci que el delito parte de una accin pero
tiene una finalidad, alcance y un fin, es decir, el delito basa su creacin en una
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relacin tico-social en donde en primer plano se encuentra la culpabilidad como

elemento del delito, debindose medir y tomar en cuenta la peligrosidad del
individuo en relacin a su culpabilidad de ah que la teora finalista hace un
anlisis de la culpabilidad del delincuente tomando en cuenta el fin o fines de la
accin delictiva; esta corriente ideolgica recibe el nombre de finalista por que
atiende principalmente al estudio tcnico-jurdico sobre la finalidad o intencin que
tuvo el delincuente para cometer el delito.

Esta teora, en cuya ideologa intervinieron juristas como Hellmuth Von Weber,
Alexander Graf Zu Dohna Hellmut Mayer, revolucion el pensamiento penal de la
poca siguiendo la idea varios juristas como Nicolai Hartmann y Richard
Konnigsberg. Hans Welzel en base a sta teora se saca de la culpabilidad el
elemento de la forma (2 elemento) que representa al dolo y la culpa,
trasladndolo a la accin como consecuencia natural y, toda vez que en sta
teora la accin pertenece al tipo, tanto el dolo y la culpa se debern tomar en
cuenta al estudiar la conducta y el tipo, no obstante que el causalismo consideraba
al dolo como elemento de la culpabilidad. Esta escuela bas su ideologa
principalmente en la psicologa y la fenomenologa como elementos
preponderantes en el actuar humano.
Esta escuela, que para los doctrinarios y estudiosos de la Teora del Delito se ha
dividido en finalismo ortodoxo, finalismo radical, finalismo formal, finalismo material
y finalismo valorativo, tuvo su total desarrollo en Alemania desde el ao 1930
hasta el ao 1970, habiendo sido interrumpido su camino entre los aos 1933 y
1945 aproximadamente por haber imperado en esos aos en Alemania otra
escuela llamada del Irracionalismo Jurdico o de la Escuela de Kiel sustentada
por juristas como Georg Dahm, Friedrich Schaffstein y Edmundo Mezger. La teora
finalista expone dos diferentes fases en su estudio aduciendo que para que un
individuo pueda ser castigado en base a su demostrada culpabilidad deben
tomarse en cuenta diversos aspectos tanto internos como externos de la conducta
del individuo. Para la teora finalista es esencial el estudio minucioso de cada uno
de los elementos integrantes del tipo como lo son:
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a) Los elementos Objetivos.

b) Los elementos Subjetivos.
c) Los elementos Normativos.

Basando lo anterior en la teora alemana de la Tipicidad iniciada en el ao de 1906

por el jurista alemn Ernst Von Beling, la teora finalista seal que sobre todo
estudio de la culpabilidad debern analizarse dos fases en la conducta del hombre
que son: la fase externa y la fase interna.

Conducta:

Fase Interna Fase Externa

- Objetivos y propsitos -Ejecucin de los medios

- Medios Empleados -Resultado previsto

- Posibles consecuencias. -Nexo causal

Por otro lado la Escuela Finalista funda su razn de ser en la subjetividad del acto
y que corresponde a la fase interna (el pensamiento del individuo), analizando los
motivos y finalidades del delincuente para poder deducir de ah la culpabilidad del
sujeto en base a la realizacin de un hecho. Por tal motivo esta escuela se basa
totalmente en la Teora del Tipo y sus elementos como condicin para que pueda
establecerse la culpabilidad; esto es, que esta teora exige el estudio dogmtico-
jurdico de cada uno de los elementos del tipo analizados en la relacin del hecho
delictivo en particular para poder establecer la culpabilidad sobre una persona.
Haciendo una comparacin entre la Escuela Causalista y la Escuela Finalista.

Para el Finalismo es necesario adems de tenerse por comprobado el elemento

objetivo el tipo, que se tengan comprobados tambin los elementos normativos y
subjetivos como por ejemplo todos aquellos hechos que se encuentran vinculados
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a la antijuridicidad. Que debern ser valorados en base a las caractersticas del

hecho delictivo, as como de aquellos supuestos que hacen determinar la voluntad
del sujeto activo para actuar con intencin, dolo o culpa.

Lo que da como consecuencia que esta Escuela Finalista funda su razn de ser
en la subjetividad del acto analizando los motivos y finalidad en el actuar del
delincuente para poder deducir de ah la culpabilidad sobre la persona. En
consecuencia, y por los motivos antes expuestos, esta escuela se basa totalmente
en la Teora del Tipo y sus elementos como condicin para que pueda
establecerse la culpabilidad, esta teora exige el estudio dogmtico-jurdico de
cada uno de los elementos del Tipo Analizados en relacin al hecho delictivo en
particular para poder establecer culpabilidad.

Dentro de esta corriente de pensamiento destaca la impuesta por Hans Welzer, la

ms modesta de todas las "remakes" de la doctrina del Derecho Natural fue la de
Hans Welzel con su teora de las estructuras lgico-reales. Se trataba de un
Derecho Natural en sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el
derecho, sino slo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el
cual el valor era lo que pona orden en el caos del mundo y lo haca disponible,
para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios rdenes a los que el
legislador se vincula por las estructuras lgicas de la realidad. Segn Welzel,
cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la
que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de
ser derecho.

Escuela Funcionalista del Derecho Penal. Pretende explicar que las estructuras
del delito dependen de los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad
y que la finalidad del derecho es la estabilizacin de expectativas sociales.

En la dcada de los aos ochenta un jurista Alemn de nombre Claus Roxin

expuso la Teora Funcionalista en 1984, mediante el uso de la llamada Poltica
 20

Criminal o Criminolgica en donde se expone que la misin ltima del Derecho

Penal es la proteccin de bienes jurdicos en todo mbito dentro de la vida del
hombre, esta escuela establece que la pena o castigo debe aplicarse solo en
funcin de una prevencin general del delito as como prevencin especial que va
dirigida al autor del delito para que no reincida; y a la sociedad en general para
que sirva de ejemplo la imposicin de un castigo.

Para esta escuela, el momento de imponerse la pena constituye la parte ms

importante del proceso penal, ya que de ello depende el detener tanto la accin
definitiva del delito como la reinsercin del delincuente a la sociedad. Esta escuela
descansa su ideologa en los modernos principios de poltica criminal, y entre sus
principales desarrolladores se encuentra Ghnter Jakobs quien ha dado impulso al
llamado Funcionalismo Radical al partir su teora de principios filosficos.

As, los doctrinarios del Derecho Penal y de la Teora del Delito han dividido a la
escuela funcionalista en dos:

El Funcionalismo Moderado, cuyo principal exponente es el profesor Claus Roxin;

y el
Funcionalismo Radical, formulado por Ghnter Jakobs.

Para Gnther Jakobs, una de sus principales artfices, define al delito como
injusto, y ste es el comportamiento tpico evitable (doloso o imprudente) que no
est justificado. El autor (del injusto) slo es responsable por el dficit de
motivacin jurdica si en el instante de la comisin del hecho, convergen los
elementos jurdicos que responsabilizan a un sujeto que en plena conciencia
permite establecer con plenitud, la competencia y la validez de la norma, es decir,
si es punible la accin anti jurdica sometida al examen penal.

Esta escuela ha tenido diversos seguidores en el mundo; en Alemania Bern

Schunemann y Schmidhuser; en Espaa Santiago Mir Puig, Juan Bustos
 21

Ramrez, Manuel Cancio Meli, Francisco Muoz Conde y Miguel Polaina

Navarrete; en Italia Alessandro Baratta.

En el funcionalismo, la estructura que configura el delito, dentro de la norma penal,

depender de los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad.

LA FORMACION DEL DERECHO PENAL VENEZOLANO: Un Cdigo Penal es

un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de las normas jurdicas punitivas
de un Estado, es decir, concentra las normas en un compendio ordenado que
contiene distintos aspectos relativos a la legislacin aplicable en materia penal, en
s mismo la codificacin busca la eliminacin de redundancias, la ausencia de
lagunas y la universalidad o sistematizacin del sistema jurdico, esto es, que
busca concentrar y sistematizar las normas penales vigentes para facilitar su
anlisis, comprensin y aplicacin.

El Cdigo Penal, en cierto sentido, recoge buena parte de la poltica criminal

aplicable por un Estado, de esta manera, el Estado a travs del rgano legislador,
que en Venezuela es la Asamblea Nacional, busca legislar con el fin de evitar la
aplicacin de penas arbitrarias, sobre la base del principio de mnima regulacin,
de igual forma el principio de legalidad penal establece que slo puede ser
sancionada penalmente aquellas conductas que se encuentren expresamente
sealadas en el Cdigo Penal.

En Venezuela existen un sin nmero de leyes que, aparte del Cdigo Penal,
contienen tipos penales lo cual ha roto el principio de codificacin y
sistematizacin del sistema penal, dificultando la comprensin y aplicacin integral
del sistema penal.
 22

CDIGO PENAL DE 2000 (Reforma)

En la tercera reforma parcial al Cdigo Penal de 1926, se incluy el delito de

Desaparicin Forzada de Personas (artculo 185-A), para dar cumplimiento as al
mandato contenido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
de 1999, a la par que se modificaron los artculos 273, 275, 277, 278, 280 y 282
sobre comercio, importacin fabricacin, porte, posesin, suministro, ocultamiento
y uso indebido de armas, aumentndose las penas correspondientes. Igualmente
increment las penas de algunos delitos. Fue una modificacin parcial y puntual.

Tambin , fueron objeto de modificacin y aumento de penas, los hechos punibles

previstos en los artculos 358 y 359, relativos a la colocacin de obstculos en una
va de circulacin con el objeto de preparar el peligro de una catstrofe, asalto a
unidades de transporte colectivo o de carga y daos a las vas frreas; y,
finalmente, se modific el artculo 362 con el fin de asimilar a los ferrocarriles
ordinarios, para la debida aplicacin de la ley penal, de toda va de hierro con
ruedas metlicas, neumticas, de polietileno slido y de goma o ltex slido que
sea explotada por medio de vapor, electricidad o de un motor mecnico o
magntico.

CDIGO PENAL DE 2005 (Reforma)

Aumenta en gran medida, en muchos de sus artculos las penas aplicables. Fija
las multas en unidades tributarias. Por otra parte, se incluyen algunos delitos y se
modifican otros, que en ningn momento representan un cambio estructural del
Cdigo.

En consecuencia, la cuarta y ltima reforma al Cdigo Penal de 1926 fue la del

ao 2005. La respectiva Ley de Reforma Parcial consta de treinta y ocho artculos,
y las principales modificaciones fueron las siguientes:
 23

De la Parte General (Libro Primero) se modific el artculo 96, concerniente a la

aplicacin de las penas de multa en unidades tributarias; al igual que los artculos
108, 110 y 112 relativos, a la prescripcin de la accin penal y de la pena y la
interrupcin de su curso. No fueron modificadas el resto de las disposiciones de la
Parte General, permaneciendo sin cambios los principios generales del Cdigo
Penal de 1926.

De la Parte Especial (Libro Segundo) destacan, entre otras, las siguientes

reformas:

La supresin de los artculos 143 y 393, que produjo, lamentable e

innecesariamente, la alteracin de la tradicional numeracin de los artculos del
Cdigo que se haba mantenido desde 1926, y la modificacin de los artculos 128
(Conspiracin contra la integridad del territorio de la patria o contra sus
instituciones republicanas) y 140 (Favorecimiento blico), correspondientes al
Ttulo I, De los delitos contra la independencia y seguridad de la Nacin, con el
objeto de incluir como elementos del tipo a los enemigos exteriores, grupos o
asociaciones terroristas, paramilitares, insurgentes o subversivos. En ambos se
agreg un Pargrafo nico que es del siguiente tenor: Quienes resulten
implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrn derecho a
gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicacin de medidas alternativas
del cumplimiento de la pena.

El mismo Pargrafo anterior fue agregado tambin en los artculos 357

(Obstaculizacin e interrupcin de vas de comunicacin y asalto de medios de
transporte), 360 (Daos a instalaciones), 374 y 375 (Violacin simple y Violacin
agravada), 406 y 407 (Homicidio Calificado y Homicidio Agravado); 458 (Robo
Agravado) y 460 (Secuestro); en tanto que para los delitos de Robo Impropio (art.
456) y Extorsin (arts. 457 y 459) se les agreg el mismo Pargrafo, pero
suprimindosele la mencin ni a la aplicacin de medidas alternativas del
cumplimiento de la pena.
 24

La modificacin de los artculos 148 y 149, que pasaron a ser los artculos 147 y
148, relativos a los delitos de Ofensas al Presidente de la Repblica y otros altos
funcionarios del Estado.

La modificacin de los artculos 284, 285 y 286, que pasaron a ser los artculos
283, 284 y 285, que tipifican los delitos de Instigacin a ejecutar contravenciones e
Instigacin a la desobediencia de las leyes.

La modificacin del artculo 375, que pas a ser el artculo 374, que tipifica el
delito de violacin, del cual destaca que ser considerada sta no slo el
constreimiento a realizar un acto carnal por va vaginal, anal u oral, por medio de
violencias o amenazas, sino tambin, bajo estas mismas circunstancias, la
introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas, lo mismo que la
introduccin, por va oral, de un objeto que simulen objetos sexuales.

La modificacin del artculo 462, que pas a ser el artculo 460, que tipifica el
delito de Secuestro, al cual se le agregaron cuatro nuevos Pargrafos, con el fin
de describir nuevas figuras tpicas relacionadas con este delito.

El aumento de las penas para los delitos de Falsedad de actos y documentos

(artculo 319); Violacin (artculos 374 y 375); Homicidio (artculos 406 y 407);
Hurto Simple (artculo 451); Robo Genrico, Robo Impropio y Robo Agravado
(artculos 455, 456 y 457); y, Extorsin (Artculos 457 y 459), Secuestro (artculo
460) y Aprovechamiento de cosas provenientes de delito (artculo 470), entre
otros.

El aumento desproporcionado de las penas de prisin para los delitos de

difamacin e injuria, simple y agravada (artculos 442 y 444), a la par que se les
anej la de multa en unidades tributarias; agregndose, en ambos casos, un
Pargrafo nico del siguiente tenor: En caso de que la difamacin (o la injuria) se
 25

produzca en documento pblico o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al

pblico o con otros medios de publicidad, se tendr como prueba del hecho
punible y de la autora el ejemplar del medio impreso o copia de la radiodifusin o
emisin televisiva de la especie difamatoria (o injuriante). Se aumenta tambin, en
el artculo 450, el tiempo de prescripcin de ambos delitos, donde, adems, se
aadi un aparte nico conforme al cual: Cualquier actuacin de la vctima en el
proceso interrumpir la prescripcin.

La tipificacin de dos nuevos delitos: el de Difusin de informaciones falsas

(artculo 297-A), castigado con prisin de dos a cinco aos; y, el de Invasin de
terrenos, inmuebles y bienhechuras (artculo 471A), castigado con prisin de
cinco a diez aos y multa de cincuenta a doscientas unidades tributarias.

Del Libro Tercero, que contempla las Faltas, slo se modific el artculo 508, que
pas a ser el artculo 506, para castigar con multa de hasta doscientas unidades
tributarias, a todo el que con gritos o vociferaciones u otros instrumentos, o
valindose de ejercicios o medios ruidosos, haya perturbado las reuniones
pblicas o las ocupaciones o reposo de los ciudadanos y ciudadanos; pudindose
imponer arresto de tres a cuatro meses y multa de hasta quinientas unidades
tributarias, cuando el hecho se hubiere cometido contra Altos Funcionarios del
Estado.

LA FUENTE DEL DERECHO PENAL. Definicin de fuente del derecho penal.

Clasificacin de la fuente del Derecho Penal. Fuente Directa o de Produccin. La
ley. Concepto de ley. La fuente indirecta o de conocimiento del Derecho Penal: La
jurisprudencia; La doctrina; los principios generales del Derecho. El valor de la
fuente indirecta en el Derecho Penal. El Principio de legalidad en el Derecho penal
venezolano.

Definicin de Fuente del Derecho Penal: La fuente del Derecho penal es aquella
de donde en s misma emana el conocimiento y alcance de la expectativa punitiva
del Estado y la Sociedad. Cuando se habla de fuente desde el punto de vista
 26

jurdico y especficamente aplicado al derecho penal, se alude al origen de ste de

donde emana.

La nica fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio
de legalidad penal es la Ley, de la cual emana el poder que determina el alcance
de su conocimiento y aplicacin, por lo tanto, slo la ley penal puede ser la
creadora del conocimiento y alcance social de su contencin, por eso se dice que
es fuente directa del Derecho penal.

La fuente del derecho son generalmente la ley, la jurisprudencias y la doctrina hay

que advertir que en materia penal, donde rige como aqu en Venezuela, el
principio de legalidad y de las penas, es la ley penal la nica fuente directa de
conocimiento y alcance en su aplicacin de la expectativa punitiva del Estado.
Solo la ley penal describe los delitos y las sanciones aplicables a las personas que
cometen los delitos.

En sentido general, entendemos por fuente de produccin del Derecho Penal a la

autoridad del Estado o voluntad jurdica que, de acuerdo al orden constitucional,
dicta las normas de carcter penal.

El principio de reserva legal establece, en los Estado democrticos de derecho,

que l nico facultado para producir normas de carcter penal es el rgano
legislativo, pues adems de ser su funcin natural la elaboracin del orden
normativo que desarrolla el Estado constitucional, dentro de los poderes pblicos y
en resguardo del principio de divisin de poderes, en el poder legislativo reside la
representacin popular ms amplia, ya que es la expresin colectiva y directa del
conjunto social que expresa la voluntad de un pueblo, es el titular exclusivo y
 27

excluyente del Derecho Subjetivo, que determina cundo un acto puede ser
considerado reprochable y en razn a ello, configurar las conductas delictiva que
penaliza la ley, y fija en las consideraciones respecto al quantum de la pena
aplicable.

Este principio exige que la punibilidad de un hecho, slo pueda ser establecida por
una ley anterior a la comisin del delito, e implica el desarrollo programtico de las
ideas y principios que traza los derechos, deberes, garantas individuales,
colectivas y difusas establecidas en la Constitucin de la Repblica.

Tratndose de una garanta individual, las disposiciones del Derecho Penal, debe
estar claramente trazada mediante la enumeracin taxativa que fija la ley, en
cuanto a los hechos punibles y las penas, de manera que aquellos y stas
representen un nmerus clausus o relacin cerrada en recproca e inalterable
correspondencia unos de otros.

Al llenar esta finalidad es necesario conocer, que las reglas en la conformacin del
Derecho Penal contemporneo estn regidas por una serie de principios en donde
principalmente se encuentran: el principio de legalidad penal, "nullum crimen nulla
poena sine praevia lege poenali"; el principio de irretroactividad de la ley penal; el
principio de mnima regulacin penal; la prohibicin de la aplicacin de la ley penal
por analoga; el principio In dubio pro reo; entre otros, que constituyen el eje
motor de la formacin del derecho penal.

De igual forma, la Constitucin de la Repblica y la ley establece que slo el

Estado puede dictar y aplicar los procedimientos, as como establecer los rganos
 28

administrativos que realizarn la instruccin, juzgamiento e imposicin de las

penas, su aplicacin en su correspondiente ejecucin.

Clasificacin de la Fuente del Derecho Penal.

Podemos clasificar la fuente del derecho penal en dos categoras:

1. Fuente directa: establece la fuente primaria de produccin de la ley penal y la

autoridad Constitucional encargada de dictar la norma jurdica que le dan
existencia al derecho penal;

2. Fuente indirecta: determina la forma objetiva como se manifiesta el derecho

penal dentro de la vida social.

Fuente Directa: En materia penal, en Venezuela por imperio del orden

Constitucional, en principio es la ley la nica fuente directa del Derecho Penal, a
excepcin de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal
Supremo de Justicia, que haga la interpretacin de una norma o principio de
carcter constitucional y lo vincule con derechos, garantas o principios de orden
Constitucional. Este tipo de jurisprudencia se posesiona al nivel de la ley por
contener un carcter general y vinculante, ellas surgen en ejercicio de la
Jurisdiccin Normativa que ha desarrollado la referida Sala Constitucional en base
a la interpretacin hecha de forma sistemtica al contenido de la Constitucin de la
Repblica basndose en lo establecido en el artculo 335 y 336 del Texto
Fundamental.
 29

La ley: como fuente directa es la manifestacin, que por s mismas es capaz de

engendran la inteligencia y comprensin necesaria para establecer el alcance,
propsito y razn de la norma jurdica penal. De forma general y abstracta, es la
nica fuente directa de conocimiento que determina los lmites de legalidad y
alcance de la norma de carcter penal.

La Ley como Fuente Directa del Derecho Penal, es esencialmente la fuente

inspiradora del derecho, no hay leyes buenas y malas, en el tiempo las leyes
pueden perder su vigencia o surgir nuevas circunstancias que meriten ser
reguladas. La ley como producto de la sociedad, se ajusta a situaciones de orden
poltico, econmico, social, religioso, entre otros. Es as como las condiciones de
punibilidad pueden variar de acuerdo a una determinada necesidad social, es por
ello que han surgidos diversas especies de tipos penales que penalizan las
actividades cambiarias, las venta de determinados productos y mercancas,
algunas prcticas profesionales. En el tiempo, la evolucin de la sociedad
determina la razn y justificacin de establecer leyes con contenidos penales.

La ley como fuente directa del derecho penal, constituye la base de estudio para
determinar que el rgano legislativo establezca las condiciones de variabilidad de
una situacin que est o no penalizada y en consecuencia puede ser cambiada en
algn sentido, es as como pudiera incrementarse las penas, establecer
modalidades distintas, despenalizar o penalizar circunstancias, aumentar o
disminuir los beneficios procesales, sin afectar su agresividad o variar los
mecanismos de resarcimiento a la sociedad, derogar la ley o crear nuevas leyes
especiales. En todo caso, siempre ser el conjunto de las circunstancias sociales
las que determinan la aparicin, derogacin o cambio de una ley.
 30

En consecuencia, el Estado no puede ni debe castigar una conducta que no est

expresamente tipificada en la ley penal, tampoco podr imponer penas que no
estn en ella establecidas para el correspondiente delito. Al mismo tiempo se
establece una pretensin subjetiva para el ciudadano quien contar con la
garanta de no ser penado ms que por las acciones y omisiones que estn
establecidas expresamente en la ley. De igual forma, el Estado no le podr
imponer otra pena distinta a la que est sealada en la ley para cada infraccin.

En los Estados democrticos de derecho y de justicia, la ley penal es la garanta

de libertad con que cuentan los ciudadanos que se apegan a la ley, y en s misma
la ley penal asegura las pretensiones punitivas y reparativas del Estado y las
vctimas.

Concepto de Ley: de acuerdo con el artculo 2 de la Constitucin de la Repblica

Bolivariana de Venezuela, la Ley es un acto administrativo de efecto general y
carcter vinculante, sancionado por la Asamblea Nacional, como cuerpo
legislativo. El supra referido artculo tambin seala que las leyes que renan
sistemticamente las normas relativas a determinadas materias se podrn
denominar cdigos.

Por otra parte, el artculo 203 de la Constitucin de la Repblica, establece que

son leyes orgnicas las que as denomine la Constitucin; las que se dicten para
organizar los poderes pblicos o para desarrollar los derechos constitucionales y
las que sirvan de marco normativo a otras leyes. De igual forma, en Venezuela la
Asamblea Nacional cuenta con la facultad para otorgar leyes habilitantes, y con
ello delegar la creacin de decretos leyes al Ejecutivo Nacional.
 31

El esquema que a continuacin se exhibe, determina el conjunto de leyes que

pueden tener contenidos o reglamentacin de naturaleza penal.

La fuente indirecta del Derecho Penal:

La Fuente indirecta, son de dos tipos:

Fuente de Produccin, y

Fuente de Conocimiento

La Fuente de Produccin: la encontraramos en el rgano del Poder Pblico o la

autoridad competente habilitada que en representacin del Estado, dicta las
normas jurdicas de carcter y naturaleza penal.

La fuente de produccin, se refiere a la autoridad que declara el derecho, a la

voluntad que origina y dicta la norma jurdica, el sujeto legitimado para crearla. Por
ejemplo en el derecho romano el pater familiae tena la potestad de dictar
normas punitivas que abarcara a su familia, en la edad media la iglesia y estaban
legitimados para hacerlo, en la actualidad, en los Estados Constitucionales, impera
la divisin de los poderes, y es entonces la Constitucin la que establece que
rganos de su estructura estn legitimados para producir leyes penales, de all el
carcter pblico que asume esta rama del derecho.

En Venezuela la principal fuente de produccin del Derecho Penal la encontramos

en la Asamblea Nacional, sin embargo existen otras formas establecida en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, mediante las cuales se
puede producir normas jurdicas de carcter y naturaleza penal y por lo tanto son
fuentes de Derecho Penal, ello es: la habilitacin presidencial, que en
 32

consecuencia podran dictar leyes y normas jurdicas de carcter y naturaleza

penal y por otra parte el referendo aprobatorio de leyes y tratados internacionales,
as como la ratificacin de tratados y acuerdos internacionales que contengan
normas de carcter penal como fue la aprobacin del Estatuto de Roma.

La Fuente de Conocimiento del Derecho Penal: constituye la forma lgica,

racional, gramatical e interpretativa que emana de la ley, su aplicacin o
interpretacin. La forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social.

Se suele citar como fuentes de conocimiento en materia penal a la jurisprudencia,

la doctrina y los principios generales del derecho.

En la corriente que dirige el derecho penal formal o escrito (civil law), se excluye la
costumbre y la analoga como fuente de derecho penal.

En el derecho consuetudinario, (common law), el precedente judicial, adquiere

forma de costumbre y analoga por lo cual es considerado fuente de Derecho
Penal.

La jurisprudencia: es la interpretacin que hacen los jueces de la ley en aplicacin

a casos concretos sometidos a su competencia, el sentido reiterado y vinculante,
dependiendo del caso, asumido por los tribunales de instancia y superiores tiene
que ver con su naturaleza, en Venezuela la jurisprudencia solo tendr sentido
general y carcter vinculante cuanto es dictada por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en aplicacin a la interpretacin de principios o
normas constitucionales. Sin embargo, en trmino general, la jurisprudencia es
 33

fuente interpretativa del derecho penal, ella sirve para distinguir los criterios de
interpretacin de las normas penal, establecida por los tribunales de justicia,
cualquiera sea su clase o la jurisdiccin a la que pertenezcan.

En el sentido ms estricto, la jurisprudencia es el criterio constante y uniforme de

aplicar el derecho, mostrado en las decisiones judiciales que dictan los Tribunales,
determinando su importancia en razn a la jerarqua, es decir, tendrn las
importancia la jurisprudencia dictada por las cortes de apelacin en jurisdiccin
penal, as como la Sala de Casacin Penal y la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en ese orden, motivado a la labor de control en la aplicacin
del derecho, hecha por los tribunales de justicia, mediante la unificacin de los
criterios de interpretacin de las normas utilizadas por los mismos.

La jurisprudencia en definitiva sera aquel criterio de interpretacin de la norma

penal, contenido en el fallo de un juez o tribunal o en el conjunto de ellos; en un
sentido material, es el fallo mismo o conjunto de ellos; en sentido formal, es el
modo o forma de juzgar, el hbito o criterio de apreciacin, interpretacin y
subsuncin de la norma penal, que en el fallo o conjunto de fallos est contenido.

Por disposicin constitucional e igualmente por disposicin de la ley, la labor de

los tribunales de justicia se encuentra limitada al conocimiento y la resolucin de
los casos que se le presenten. No le compete al juez determinar la organizacin
social a travs del desarrollo normativo que determina las leyes cuya naturaleza
advierten un carcter general, escapa de la funcin judicial la de crear derecho,
estara con ello contraviniendo la organizacin del Estado. Por tanto, se proclama
la sujecin del Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibicin del desarrollo
judicial normativo. No puede haber invasin del Poder Legislativo por parte del
Judicial, como corresponde a un sistema de separacin de poderes. Lo sealado
 34

anteriormente tiene su fundamento en el principio de separacin de los poderes

que caracteriza a las democracias actuales.

Ahora bien, ello quedara claramente definido, a nivel normativo, si fuese

reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en este sentido,
es preciso establecer cul en definitiva, es la capacidad que concedi el
constituyente venezolano de 1999, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, para dictar, en el ejercicio de sus atribuciones, sentencias con carcter
normativo, es decir, de aplicacin general y ampla a todo el mbito social
venezolano, lo cual en esta condicin se asemeja a una ley, situacin que ha sido
denominado, por sus mismas jurisprudencia, como jurisdiccin normativa.

La Doctrina: la doctrina jurdica Penal, es la idea de derecho que sustentan los

juristas o estudiosos de derechos, expuestas en trabajos de investigacin o libros.
Si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o menor
medida influyen en la creacin del ordenamiento jurdico.

Por otra parte, la doctrina constituye una fuerza de conviccin para el juez, el
legislador y la sociedad en general que entiende el alcance del derecho en base a
las opiniones de los jurisconsultos, profesores de derecho y cientficos jurdicos
que mediante libros, revistas u opiniones en los medios de comunicacin y, hoy
mediante el empleo de las Tecnologas de Informacin y Comunicacin, exponen
su interpretacin y crean una conciencia consuetudinaria colectiva del Derecho
Penal, dado que la opinin y la crtica de los tericos del Derecho influye en la
formacin de conocimiento de los que, posteriormente, tienen la tarea de juzgar o
de crean nuevas o modificar las normas.
 35

Los Principios Generales del Derecho: son los enunciados normativos ms

generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente en los
ordenamientos jurdicos particulares, recogen de manera abstracta el contenido de
un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o
tcnica que informan la estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de
las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del propio Derecho Penal.

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de
doctrina y por los juristas en general, sea para integrar el ejercicio prctico de
derechos o para interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa.

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que inciden de forma
importante en la aplicacin de las normas del ordenamiento penal, estas son: la
funcin creativa, la funcin interpretativa, y la funcin integradora.

La funcin creativa establece que antes de promulgar la norma jurdica, el

legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivar su
contenido.

La funcin interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe

inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretacin.

La funcin integradora significa que quien va a colmar un vaco legal, debe

inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema
hermtico.
 36

Estas funciones no actan independientemente, sino que en la aplicacin del

Derecho operan auxilindose una a otra, as cada interpretacin de una norma,
basada en los principios, es una nueva creacin. Para colmar una laguna legal es
necesario interpretar el Derecho ya existente segn los principios; por ltimo, las
lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que
tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla
segn los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurdica slida
frente a la positivizacin del Derecho.

El Jurisconsulto Ulpiano nos deja tres principios de derecho:

Vivir honestamente: ( Honeste vivere):

No daar al otro: ( Alterum non laedere)

Dar a cada uno lo suyo: (Suum cuique tribuere)

El valor de la fuente indirecta en el Derecho Penal: esta fuente adquieren un valor

interpretativo, que permite entender el alcance gramatical, axiolgico, contextual,
histrico o formal de la norma de derecho penal. Es de carcter alternativo y no
vinculante a excepcin de la interpretacin que haga la jurisprudencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando vincula la norma penal a
principios, derechos o garantas de orden constitucional, ya que este tipo de
sentencias, tendrn carcter vinculante y efecto general.

Principio de legalidad en el Derecho penal venezolano: El principio de legalidad

penal est consagrado en el numeral 6 del artculo 49 de la Constitucin de la
Repblica y en el artculo 1 del Cdigo Penal venezolano.
 37

Segn Cabanella Guillermo (2003), El principio de legalidad penal se instituye

desde "el primer instante del ser, de la existencia de la vida, razn, fundamento,
origen". De esta forma afirma, que es el mximo consagra la legitimidad y
legalidad del Derecho Penal, que su contenido est representado en el aforismo
latino que seala: Nullum crimen, nula poena sine praevia lege.

En este sentido el autor Castellanos Fernando (1989), seala que el principio de

legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado poltico criminal del
derecho penal moderno, su importancia y preponderancia se observa inscrita en la
declaracin francesa de los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789,
proclamada en su artculo 8 que la Ley no debe establecer ms que las penas
estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud
de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforme a
la propia ley.

Del principio de legalidad penal, se derivan diversos postulados que dan origen a
un conjunto de subprincipios: la reserva absoluta de Ley, el cual establece que en
principio solo la Asamblea Nacional tiene la facultad para determinar, y en
consecuencia definir, cuales conductas seran las constitutivas de delitos, y por
ello disponer la aplicacin de penas, con inclusin de otras disposiciones legales
que determine las circunstancias objetivas que agraven o atenen la sancin a
imponer.

Se trata de un principio cuya plena consolidacin se encuentra proclamado en la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, en
el Convenio Europeo para la proteccin de Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales del 4 de noviembre de 1950, en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San Jos del 22 de noviembre de 1969 y el Pacto
 38

Internacional de Derechos Civiles y Polticos suscrito en la ciudad de Nueva York

el 19 de diciembre de 1966.

Sin embargo, el tiempo ha demostrado que la mera existencia de este principio y

su reconocimiento internacional no ha sido garanta de su cumplimiento, es as
como en la historia reciente se ha registrado acontecimiento dentro de los cuales
regmenes autoritarios han impuesto sanciones que van ms all del alcance y
comprensin de lo expresamente dispuesto en la ley, materializando con ello la
flagrante violacin de los derechos individuales de los ciudadanos.

Precisamente para evitar que el principio de legalidad penal se constituya en una

mera y por dems vaca proclamacin de contenidos, la ley debe reunir una serie
de requisitos que generalmente se asumen en la necesidad de que sea escrita,
previa a la realizacin de los hechos que se pretenden sancionar y escrita, esto
es, que establezca claramente las caractersticas del hecho punible que pretende
a futuro sancionar.

Se trata, por tanto, de que el Principio de Legalidad Penal en primer lugar

establece una Garanta material que se corresponde con la predeterminacin
normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes , es decir,
proporciona la necesaria seguridad jurdica sobre cules son las conductas
incriminadas y las penas que se les asignan. Pero adems, el principio de
legalidad penal conlleva una garanta formal que hace exigir que las leyes penales
sean promulgadas con determinacin a la reserva de ley que exige su formacin.

Por todo ello, se puede inferir que el principio de legalidad penal, determina la
existencia de un rango de garanta de liberad y seguridad para el ciudadano, por
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otra parte determina lmites al poder punitivo del Estado, que es ejercido por
medio de la capacidad de crear normas por parte de los legisladores y de
administrar justicia por parte de los jueces.

En la actualidad, el principio de legalidad penal nullum crimen, nulla poena, sine

lege, universalmente adoptado, prohbe la aplicacin de penas sin la existencia
de una ley formal, previa, escrita y estricta.

El Principio de Legalidad, constituye la ms importante base para la concepcin

del Derecho Penal Moderno, establece que la principal fuente del derecho penal
es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos:

Debe ser escrita y por tanto estar a disposicin en la forma grfica que permita la
comprensin amplia de su alcance y razn.

Debe ser previa a la determinacin del hecho sancionado.

Debe ser estricta, en cuanto a no contener vacos o ambigedades que permitan

distorsionar la inteligencia de su comprensin y aplicacin.

Cuestionario:

1. Qu se entiende por Ordenamiento Jurdico Penal?

2. Cul es la finalidad u objetivo del Ordenamiento Jurdico Penal?
3. Establezca un concepto en sentido objetivo, de acuerdo a la opinin
doctrinal, del Ordenamiento Jurdico Penal
4. Seale y diga en qu consisten las caractersticas de del Ordenamiento
Jurdico Penal
5. en qu consiste el principio de seguridad jurdica?
6. Qu se entiende por fuente de derecho penal?
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7. Cmo se puede clasificar las fuentes del derecho penal?

8. Esquematice y explique las fuentes del derecho penal
9. Qu importancia tiene la ley como fuente del derecho penal? Defnala
10. Diga cuales son y explique las fuentes de produccin del derecho penal
11. Diga cuales son y explique las fuentes de conocimiento del derecho
penal
12. Cul es el valor de la jurisprudencia y la doctrina como fuente de
conocimiento del derecho penal?
13. Qu valor tiene y en que consiste el principio de legalidad?