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Interamericano
Mara del Pilar Gutirrez Perilla
Resumen
El cambio del contexto socio poltico latinoamericano, as como el desarrollo de diversos
fenmenos a nivel mundial, han hecho imprescindible la discusin sobre las obligaciones de
los Estados en materia de DESC. La CADH reconoce estos derechos en su artculo 26. Sin
embargo, existen an discusiones acerca del alcance del artculo y de la existencia de
obligaciones concretas derivadas del mismo. En este artculo expongo dos perspectivas
interpretativas una centrada en el principio democrtico (enfoque de proteccin bottom up), y
otra, en el principio de estado de derecho internacional- rule of international law- (enfoque de
proteccin top down), a travs de las cuales, a partir de un anlisis de los presupuestos
filosfico polticos sustentaran el artculo 26, argumento la existencia de obligaciones
concretas de distinta intensidad que se derivan del mismo y planteo algunos de los que
efectos que generara su aplicacin.
Abstract
Changes in the Latin American political and social context, and the development of various
global phenomena have become essential the discussion about the States obligations
regarding Economic, Social and Cultural Rights. The ACHR recognizes these rights in its
Article 26. However, there are still discussions about the scope of the article, and about the
1
Abogada Asesora de la Agencia Nacional para la Defensa Jurdica del Estado, Direccin de Litigio Internacional, Colombia.
Coinvestigadora y docente de la Universidad de La Sabana, Colombia
Publicacin de la Red Universitaria sobre Derechos Humanos y Democratizacin para Amrica Latina.
Ao 2, N 4. Julio de 2013. Buenos Aires, Argentina 81
La obligacin de garantizar el desarrollo progresivo de los DESC en el Sistema Interamericano
Mara del Pilar Gutirrez Perilla
existence of specific obligations arising this norm. In this article I expose two interpretive
perspectives, one focused on the democratic principle (bottom up protection approach), and
another on the principle of rule of international law (top down protection approach). Through these
approaches, and from an analysis about the political and philosophical fundaments that would
support Article 26, I argue the existence of specific obligations of different intensity that derive from
it, and expose some of the effects that would generate their application.
As mismo, la preeminencia en los ordenamientos internos de recursos creados para proteger los
derechos civiles y polticos, hace que exista menos consciencia en relacin con la exigibilidad de
los derechos econmicos sociales y culturales, y obstaculiza la presentacin de demandas en la
materia dentro de la jurisdiccin interna, lo cual se podra ver reflejado en el mbito internacional.
Por otra parte, el hecho de que el instrumento que reconoce los DESC dentro del Sistema
Interamericano solo sea vinculante en dos de sus disposiciones, ha influido para que no se
presenten casos ante el Sistema en los que se busque directamente la proteccin de estos
derechos, por lo cual la Corte y la Comisin Interamericana han tenido menos oportunidad de
pronunciarse acerca del contenido, alcance y desarrollo progresivo de los mismos.
2
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 26; Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales, art. 1.
3
Durante varios aos los casos resueltos por parte de los del Sistema Interamericano se referan a: i) violaciones masivas y
sistemticas a los derechos humanos; ii) limitaciones de los derechos civiles y polticos en el marco de regmenes dictatoriales; iii)
terrorismo de Estado; y iv) conflictos armados internos.
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Esto se suma a la redaccin poco clara del artculo 26 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) que establece la obligacin de garantizar efectivamente la plena
realizacin de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre
educacin, ciencia y cultura, de la Carta de la OEA modificada por el Protocolo de Buenos Aires,
lo cual de ante mano hace que se generen dudas acerca de los derechos a los que se refiere la
disposicin citada y a las obligaciones concretas que se derivan de sta. Lo anterior debido a que
las normas mencionadas no son cartas de derechos, y adems, a que existen varios
cuestionamientos sobre la intencin de los Estados en adquirir obligaciones concretas en relacin
con los derechos econmicos, sociales y culturales en el marco del Sistema Interamericano.
Por ltimo, y tal vez como consecuencia de los factores sealados, ha existido una tendencia
tanto en los litigantes como en la Corte Interamericana, de centrar el litigio y el anlisis de posibles
violaciones de los DESC a partir de la conexidad de stos, con los derechos civiles y polticos
reconocidos en el captulo II de la Convencin especialmente con los derechos a la vida y la
integridad personal- y respecto de los cuales se ha desarrollado una amplia jurisprudencia que
relaciona el contenido de cada uno de ellos, con las obligaciones generales sealadas en los
artculos 1.1 y 2 de la CADH dentro de las que se encuentran deberes de medio y de resultado.
Sin embargo, en los pocos casos en los cuales se ha estudiado la posible vulneracin de un
DESC a partir del artculo 26 de la CADH, el anlisis no se ha vinculado a las obligaciones
generales, y a los deberes de cumplimiento inmediato que se derivaran del mismo4.
Reconociendo cierta ambigedad en la redaccin del artculo 26, la reducida y en ocasiones
desafortunada jurisprudencia en la materia5 y las discusiones que han surgido como consecuencia
4
Es importante resaltar que a la fecha solo existen dos decisiones de la Corte en las que analiza la posible vulneracin del artculo 26.
Los casos a los que se hace referencia son el Caso Cinco Pensionistas Vs. Per, y el Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y
Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Sin bien en el Caso Acevedo Jaramillo Vs. Per el interviniente comn aleg la violacin del
artculo 26 de la Convencin, la Corte no realiz ningn pronunciamiento en la materia considerando que las consecuencias generadas
por el incumplimiento de las sentencias que habran desconocido los derechos de un grupo de trabajadores en el cual de fundaba el
alegato sobre el desconocimiento del deber de garantizar el desarrollo progresivo- ya haba sido objeto de anlisis por parte del tribunal
en el marco del derecho a la proteccin judicial. As mismo, ms recientemente en el Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku
Vs. Ecuador, la Corte se pronunci en relacin a los alegatos de la Comisin y los representantes por el desconocimiento de los
derechos reconocidos en los artculos 13, 23, y 26 de la CADH sealando que los hechos que fundan los alegatos as como las
violaciones derivadas de stos fueron suficientemente analizados bajo los derechos a la propiedad comunal, a la consulta y a la
identidad cultural del Pueblo Sarayaku, en los trminos del artculo 21 de la Convencin, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la
misma, por lo que no se pronuncia sobre la alegada violacin de aquellas normas.
5
El Caso Cinco Pensionistas que fue el primero en el cual la Corte se pronunci sobre el posible desconocimiento del artculo 26, ha
sido cuestionado por establecer una interpretacin restrictiva del artculo, en un sentido tal, que incluso lo constituira en una
disposicin cuyo cumplimiento no sera susceptible de ser supervisado por la Corte a travs de su competencia contenciosa. El
Tribunal estableci que el desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales no se debe medir en funcin de las
circunstancias de un limitado grupo de personas, sino en relacin con la cobertura de los DESC sobre el conjunto de la sociedad. De
acuerdo a ello, su observancia podra ser evaluada solo a partir de datos nacionales que den cuenta de la cobertura general un
derecho social. En este sentido, en su voto razonado el Juez Rengifo seal que el razonamiento segn el cual solo sera procedente
someter al test del artculo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la poblacin, no parece tener asidero en la
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de ello que incluso cuestionan la vinculancia de esta disposicin (Cavallaro J., Shafer E, 2005) -,
sostengo que existen varios elementos que pueden servir como criterio interpretativo, en el marco
de posibilidades del Sistema Interamericano, que permitiran afirmar la intensin de los Estados de
asumir ciertas obligaciones relacionadas con la proteccin de los derechos sociales.
Para plantear una postura acerca de la existencia o no, de deberes derivados del artculo 26 -
teniendo en cuenta algunos de los debates que se han venido desarrollado en la materia
(Abramovich, V. y Courtis C., 2004; Cavallaro J., Shafer E, 2005; Melish T., 2006 a; Parra O., 2011
a) -, har referencia a los siguientes interrogantes, realmente los Estados buscaron adquirir
deberes especficos en materia de DESC a partir de la CADH? cul es la pertinencia o los
efectos de que se haya adoptado el Protocolo Adicional? ms all de las obligaciones generales
establecidas en la CADH, cules deberes concretos se pueden derivar del artculo 26
relacionndolo con cada uno de los DESC? esto es, cul es el contenido concreto justiciable de
cada uno de los DESC?. Con el fin de responder los dos ltimos interrogantes se expondrn dos
enfoques interpretativos, el primero de ellos centrado en el principio democrtico (enfoque de
proteccin, bottom up), y el segundo, basado en el principio de estado de derecho internacional -
rule of international law- (enfoque de proteccin top down), realizando un acercamiento al artculo
26 a partir de cada uno de ellos, y planteando cuestionamientos que deben ser resueltos an,
para delimitar ms concretamente el contenido de la disposicin mencionada.
Convencin, entre otras razones porque la Corte Interamericana no puede ejercer a diferencia de lo que ocurre con la Comisin una
labor de monitoreo general sobre la situacin de los derechos humanos, ya sean los civiles y polticos, ya sean los econmicos,
sociales y culturales
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De acuerdo a ello se puede sealar que los DESC fueron incluidos como derechos protegidos en
el instrumento, y que respecto de los mismos se predican las obligaciones sealadas en los
artculos 1.1 y 2 de la CADH, como la Corte Interamericana lo ha sealado6. Ahora bien, como
consecuencia de la redaccin ambigua de la mencionada disposicin, de las discusiones
existentes en cuanto a su contenido, y de la reducida jurisprudencia a travs de la cual no se han
resuelto los debates expuestos, surgen dudas acerca de la forma en la cual se buscara proteger
los DESC, esto es, cules obligaciones concretas surgiran de la disposicin en cuestin, y de qu
modo pueden ser exigibles.
Partiendo de los supuestos mencionados esto es, de la aplicabilidad de los artculos 1.1 y 2 de la
CADH respecto del artculo 26- as como de lo establecido en la disposicin objeto de anlisis, es
posible sostener que de la misma, surgen diversas obligaciones que se pueden caracterizar a
partir dos tipos de categoras, no excluyentes entre s. As, se puede sealar que esta disposicin
establece obligaciones de cumplimiento inmediato, y otras de carcter progresivo, algunas de
medio (conduct-based), y otras de resultado (result-based), cada una de las cuales tiene
dimensiones individuales y colectivas (Melish T. 2006 a: 60 y ss.; Comit de DESC 1999 y 2007).
Ms all de hacer referencia al contenido especfico de cada uno de los deberes derivados del
artculo 26 -el cual ser desarrollado en un acpite posterior-, se pretende identificar cules seran
concretamente los mismos.
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Como obligacin de carcter progresivo derivada del artculo 26, se identifica precisamente la de
adoptar medidas para garantizar progresivamente los DESC en la medida de los recursos
disponibles y a travs de medios apropiados. Como se seal anteriormente, pronunciamientos
del Comit de DESC, y jurisprudencia desarrollada por la Corte IDH, han destacado criterios a
partir de los cuales se puede valorar si el Estado ha utilizado efectivamente el mximo de los
7
Medina Quiroga acepta que los deberes generales de los artculos 1.1 y 2 de la CADH se aplican a todas las disposiciones que
reconocen derechos, pero afirma que en vista de que los artculos 2 y 26 se refieren la obligacin de adoptar medidas, parecera que
los mismos establecen deberes distintos. En tal medida seala que al aplicar los artculos 1.1. y 2 a lo expresado en el artculo 26, no
es claro qu es aquello que deben respetar y garantizar los Estados, frente a lo cual en todo caso se podra decir que lo que deben
respetar y garantizar los Estados es el desarrollo progresivo de los DESC. Por lo anterior Medina cuestiona la contribucin que podra
generar la aplicacin de los deberes generales al progreso de los DESC, si el objeto del respeto y garanta es la progresividad de estos
ltimos. (Medina C. 2005: 227-228) Las obligaciones de adoptar medidas son de medio (conduct- based), por lo cual, al momento de
verificar su cumplimiento se tendran en cuenta criterios de razonabilidad, adecuacin y necesidad en relacin con las medidas que
hayan adoptado los Estados con el fin cumplir con las mismas (Melish T., 2006 a: 60 y ss.)
8
Corte IDH. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 102; Dentro de las medidas que los Estados deben
adoptar se encuentran: i) la adecuacin del marco jurdico; ii) la garanta de recursos efectivos para exigir los DESC; y iii) la de emitir
informacin acerca del nivel de ejercicio de estos derechos, garantizar acceso a la misma, vigilar el grado de goce de los DESC, y
elaborar planes que busquen su implementacin progresiva. (Comit de Derechos Humanos, 1990: prr., 2-5; Abramovich, Victor y
Courtis Christian, 2004:79 y ss.); la obligacin de adecuar el marco normativo interno implica: i) la supresin de las normas y prcticas
de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all
reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantas y iii) la existencia de la organizacin y los procedimientos adecuados dentro de la estructura institucional para
proteger y garantizar los derechos. (Alexy R., 2003: 173- 240); Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186 prr. 180; Caso Castillo Petruzzi y
otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 207; Caso Almonacid Arellano
y otros, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 118,
y Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, prr. 122.
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recursos disponibles, y si las medidas en las cuales ha invertido sus recursos son adecuadas,
razonables y encaminadas a garantizar los DESC. De acuerdo a ello se puede decir que existen
ciertos parmetros a partir de los cuales se pueden valorar los esfuerzos realizados por los
Estados en la materia9.
As, teniendo en cuenta lo expuesto, se podra afirmar que mediante el artculo 26, los Estados
tuvieron la intensin de asumir algunas obligaciones en lo que respecta al desarrollo progresivo de
los DESC10, lo cual no implica necesariamente que hayan asumido directamente el deber de
garantizar un contenido especfico de cada uno de los DESC, ni que en tal sentido, y de acuerdo a
lo dispuesto por la CADH, la CIDH y la Corte tengan competencia para analizar directamente
peticiones individuales que versen sobre la violacin de cualquier DESC.
Ahora bien, en lo que se refiere al Protocolo Adicional, se considera que la adopcin del mismo,
refleja la voluntad de los Estados por reafirmar su compromiso de emprender acciones para
garantizar progresivamente los DESC11. En este sentido, el instrumento seala de modo
especfico algunas de las medidas que se consideran adecuadas para llevar a cabo este fin. Sin
embargo, teniendo en cuenta lo expresado en su artculo 19, se entiende que solo aquellos
deberes surgidos de los artculos 8 y 13 en los que se reconocen los derechos sindicales y el
derecho a la educacin respectivamente, pueden ser objeto de supervisin directa a travs de
peticiones individuales en los casos en los que se alegue su desconocimiento. Esto significa
entonces que los Estados aceptaron ser supervisados a travs del procedimiento contencioso
dispuesto en el Sistema Interamericano, en lo que respecta especficamente a las dos
9
La obligacin sealada es de resultado (result based), lo cual significa que para analizar si se ha cumplido o no, se deben verificar
determinados efectos derivados de las medidas tomadas por el Estado, que en el caso concreto consistiran en el aumento del nivel de
goce de un determinado derecho o en la no regresividad respecto del mismo (Melish T., 2006 a: 60 y ss.).
10
Como lo ha sostenido Pinto, [l]a naturaleza progresiva de las obligaciones asumidas por los Estados en los tratados sobre derechos
econmicos, sociales y culturales ha conducido a sostener que carecen de justiciabilidad, esto es, que no seran exigibles por la va
judicial. No es sta, por cierto, la conclusin a la que debe arribarse a partir de la interpretacin de las normas de buena fe conforme al
sentido corriente de los trminos (del tratado) en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. En efecto, parece
irrazonable entender que las normas que protegen tales derechos carecen de fuerza obligatoria por completo o, en su defecto, que
difieren el cumplimiento de lo que ellas mandan a un futuro incierto. Considerar rgidamente que todo el conjunto de los derechos
econmicos, sociales y culturales queda sustrado al conocimiento de los tribunales sera arbitrario e incompatible con los principios de
indivisibilidad e interdependencia. Adems colocara a los grupos ms vulnerables en una situacin de gran desproteccin (Pinto M.,
2004: 46).
11
De acuerdo al prembulo del Protocolo Teniendo presente que si bien los derechos econmicos, sociales y culturales fundamentales
han sido reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional, resulta de gran
importancia que stos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en funcin de consolidar en Amrica, sobre la
base del respeto integral a los derechos de la persona, el rgimen democrtico representativo de gobierno, as como el derecho de sus
pueblos al desarrollo, a la libre determinacin y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y considerando que la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que pueden someterse a la consideracin de los Estados partes reunidos
con ocasin de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos proyectos de protocolos adicionales a esa
Convencin con la finalidad de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la misma otros derechos y libertades, Han
convenido en el siguiente Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
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disposiciones sealadas, y no en relacin a los deberes establecidos en los dems artculos que
versan sobre otros derechos sociales.
En todo caso, y de acuerdo a los principios que regulan el orden internacional, los Estados deben
abstenerse de generar efectos -a travs de acciones u omisiones- que frustren el objeto y fin de
los tratados de los cuales forma parte. Si bien este deber no es difcilmente exigible como tal, en el
marco de los procedimientos del Sistema Interamericano, s impone cierta carga dentica a los
Estados, en el caso concreto, relacionada con la proteccin de los derechos reconocidos en el
Protocolo.
Teniendo en cuenta lo sealado, y sin la intensin de ofrecer una respuesta nica o de cerrar las
discusiones que existen en la materia, expondr dos enfoques interpretativos acerca de las
obligaciones derivadas del artculo 26, a partir del principio democrtico por un lado, y por otro, del
principio de estado de derecho internacional (rule of international law). Esta exposicin me servir
para presentar perspectivas distintas relacionadas con el contenido y alcance del artculo 26 de la
CADH, a partir de diversas discusiones en las que se indaga a cerca de los principios filosfico
polticos que lo sustentan, y sobre los efectos que su aplicacin, tendra.
Para desarrollar este enfoque, se parte de que a travs del artculo 26, los Estados se obligaron a
adoptar medidas para lograr progresivamente la realizacin de los derechos sociales,
garantizarlos y respetarlos y que en virtud de ello, les est prohibido tomar medidas que traigan
como consecuencia, una disminucin en el nivel de goce de un derecho social, sin que estn
debidamente justificadas. Asimismo se asume que de las obligaciones generales establecidas en
los artculos 1.1 y 2 de la CADH, se pueden extraer ciertas medidas adecuadas para promover el
ejercicio de los DESC.
Sin embargo, ms all de los mencionados deberes generales que se aplicaran al artculo 26, no
parece ser muy claro sobre cul sera el contenido concreto de las obligaciones que se derivaran
de esta disposicin, en relacin con derechos sociales especficamente considerados -
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Diversas posturas precisamente, rescatan la particular carga valrica -desde el punto de vista de
la legitimidad-, que tienen las decisiones tomadas al interior de los Estados a travs de
procedimientos democrticos. Sen, por ejemplo, se refiere al papel instrumental y constructivo de
las libertades polticas resaltando su importancia en el mbito deliberativo para la determinacin
de las necesidades sociales especficamente las materiales- en un contexto determinado, y para
su expresin a travs de canales pblicos adecuados. De acuerdo al autor, el ejercicio de los
derechos polticos bsicos aumenta las probabilidades no solo de que los poderes pblicos
respondan a las necesidades econmicas, sino tambin de que la propia conceptualizacin
incluso la compresin- de las necesidades econmicas requiera el ejercicio de esos derechos.
Podra decirse de hecho, que para comprender cules son las necesidades econmicas - su
contenido y su fuerza- es preciso el debate y el intercambio de ideas (Sen A., 2000: 291).
En todo caso, la satisfaccin de las necesidades humanas bsicas, siempre requiere un cierto
grado de reconocimiento y participacin de quienes pretenden ser satisfechos en sus
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Lo anterior est relacionado tambin con el principio de subsidiariedad del derecho internacional.
Autores como Carozza resaltan precisamente al ejercicio de la libertad individual en su acepcin
de autonoma para escoger el plan de vida que se desee, como base fundamental del principio
antes mencionado. La garanta de esta libertad exige el respeto de la autonoma de los diversos
niveles de organizacin social, incluyendo los niveles inferiores14.
Por otra parte, hay quienes incluso sealan el dficit democrtico que afectara a las decisiones
de tribunales internacionales, ms cuando se trata de su intervencin en aspectos relacionados
con la elaboracin e implementacin de polticas pblicas. Lo anterior, en vista de que no se
puede argumentar que el sistema jurdico internacional represente la soberana popular o la
voluntad poltica de una comunidad poltica particular. El dficit democrtico no se soluciona al
apuntar al consentimiento del Estado como el fundamento del derechos transnacional. No hay
relacin necesaria entre el consentimiento funcional en el derecho internacional y el proceso
12
Me refiero reconocimiento en el sentido que lo expresa Fraser al referirse a la importancia de que existan los presupuestos
necesarios para que los individuos puedan participar en igualdad de condiciones en los procesos sociales deliberativos, y en tal medida
sus demandas sean tenidas en cuenta al momento de definir las prioridades sociales en una comunidad poltica determinada. Cfr. entre
otros: Fraser N. La justicia social en la era de la poltica de identidad: redistribucin, reconocimiento y participacin, En: Revista de
Trabajo, Ao , o. , Agosto- Diciembre , pp. - Fraser . Rethin ing the Public phere A Contribution to the Critique of
Actually Existing Democracy, en ocial ext ( o ), . Fraser . Iustitia Interrupta, Bogot iglo de Hombres Editores/
niversidad de los Andes, Fraser . Justicia social en la era poltica de la identidad, en Fraser ., y Honneth A. Redistribucin
o reconocimiento n debate poltico- filosfico, adrid orata, .
13
Partimos de que el ejercicio de la agencia individual promueve la toma de decisiones dentro de una comunidad poltica determinada
que no solo se adecuan ms a sus particularidades, en cuanto a contenido y posibilidad de realizacin sustentabilidad-, sino que
tambin desde la esfera de la responsabilidad, generan resultados mas favorables a largo plazo que permiten la satisfaccin de las
necesidades de generaciones futuras sostenibilidad-.
14
[a]n individual must be free to realize her own destiny through her own initiative, her own response to the circumstances that her life
presents to her in concrete historical choices. his reality, [], is "the deepest foundation of the doctrine" of subsidiarity. Thus,
respecting the dignity of the human person and the integrity of the groups that constitute his or her personhood (and that themselves
have a certain integrity) requires that all forms of society be oriented toward the freedom of "lower" forms of association, and ultimately
toward the freedom of the individual. In short, subsidiarity takes the freedom necessary to human dignity and extends it to a regard for
freedom at all levels of social organization (Carozza P., ).
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Lo anterior debe ser analizado teniendo en cuenta los cambios sociopolticos que se han venido
dando en el continente y que han demandado una trasformacin en el rol de los organismos de
proteccin de los derechos humanos en la regin. Si bien el Sistema Interamericano resolvi
inicialmente casos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos como
consecuencia de conflictos internos y de regmenes dictatoriales, las problemticas que ha tenido
que atender han variado progresivamente y se han relacionado cada vez ms con la existencia de
patrones estructurales de desigualdad y con el desconocimiento de derechos colectivos
(Abramovich V., 2011: 217).
15
Puppo al referirse la teora de Mosca en su crtica a la democracia ideologa democrtica-, presenta ciertas diferencias que
existiran en el plano nacional e internacional en la relacin que se puede establecer entre Estado de Derecho y democracia. De
acuerdo al autor, si bien en los Estados constitucionales modernos existe cierto conceso en concebir las mencionadas nociones como
conceptos inseparables, en el plano internacional sera ms que legtimo plantearlos como aspectos separados si cuando hablamos
de democracias constitucionales garantistas nos referimos a la vez a la forma de gobierno, a la sumisin del legislador democrtico a
una Constitucin, y al contenido garantista (de los derechos fundamentales) de sta, cuando hablamos del derecho internacional y/o de
la comunidad internacional, es ms prudente preguntarse las tres cosas por separado: qu tanto la toma de decisiones es
democrtica?, qu tanto los participantes actan conforme al derecho preexistente?, qu tanto los individuos benefician de una
garanta efectiva de sus derechos fundamentales? Las tres preguntas tienen obviamente una versin normativa:Qu tanto la toma de
decisiones debe ser democrtica?, qu tanto los participantes deben actuar conforme al derecho preexistente?, qu tanto los
individuos deben beneficiar de una garanta efectiva de sus derechos fundamentales (Puppo A., 2012: 209 248).
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En todo caso, la situacin de desigualdad social que afecta a varios Estados, no obsta para
desconocer que son stos, en el marco del debate democrtico, quienes mejor pueden establecer
las formas de satisfacer las necesidades bsicas de la poblacin. As, cuando se trata de
derechos econmicos, sociales y culturales, ms all de reconocimiento del carcter universal de
los mismos es decir, del reconocimiento de su titularidad por parte de todas las personas-, el
establecimiento del contenido prestacional concreto de cada uno de ellos, y de las polticas que se
deben implementar para garantizarlos, formara parte de la esfera de discrecionalidad que los
Estados conservan, pese a haber adquirido compromisos internacionales.
Sin embargo, la discrecionalidad que se le reconoce a los Estados, se encuentra limitada por otras
obligaciones que tienen los mismos dentro de las que se encuentran aquellas derivadas de las
normas de ius cogens, las establecidas en los instrumentos internacionales que han ratificado, y
las consagradas en las Constituciones y otras disposiciones internas, en las que se reconocen
derechos o beneficios a favor de las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin. En este
sentido se pueden destacar, por ejemplo, los compromisos adquiridos por el Estado al ratificar el
Protocolo de San Salvador, el PIDESC16, y otros instrumentos que establecen deberes
relacionados con la proteccin de los DESC.
16
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ofrece especial riqueza en la materia puesto que el contenido
de varias de las obligaciones que se derivan del mismo, ha sido desarrollado especficamente a travs de las observaciones generales
de Comit de DECS, como interprete oficial del Pacto.
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con la finalidad de garantizar los derechos sociales. En tal sentido, los criterios de razonabilidad 17
y proporcionalidad junto con el principio de no discriminacin se presentan como parmetros
exigibles a los Estados por parte de la comunidad a travs de mecanismos nacionales e
internacionales respetando claro est, el principio de subsidiariedad, as como las reglas que
determinan la competencia de los tribunales internacionales en materia de derechos humanos-.
Por otra parte, es importante resaltar que debido a la naturaleza de los derechos a los cuales se
refiere el artculo 26, esto es, derechos econmicos, sociales y culturales, su reconocimiento -en
cuanto al contenido concreto ms que a su titularidad- y garanta, depende particularmente de
decisiones polticas, y de diversos factores como el nivel de desarrollo del pas, su situacin
econmica, su conformacin tnico cultural, y la existencia de otras necesidades imperantes como
17
As por ejemplo, en el citado caso CIDH de la Asociacin nacional de ex servidores del Instituto Peruano de eguridad ocial y
otras, la CIDH analiz la razonabilidad de una reforma al Sistema de Seguridad Social estableciendo si las restricciones aplicadas en
relacin a los beneficios pensionales de un grupo de personas, eran proporcionales y congruentes con el mandato de progresividad.
18
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999.
Serie C No. 63, prr. 144 y ss; Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr.160 y ss; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 162 y ss.; Caso
Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 113 y ss.; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek.
Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr.. 186 y ss; Caso Vera Vera y
otra Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, prr. 39 y
ss.; Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241,
prr. 63 y ss.
19
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle (Villagrn orales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. entencia de de noviembre de .
Serie C No. 63.
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Por lo anterior, teniendo en cuenta las discusiones que se dieron en el proceso de redaccin del
artculo 26, el contenido final del mismo y los aspectos estructurales y coyunturales de la realidad
de los Estados anteriormente sealados, y a la luz del principio democrtico, se plantea una
interpretacin basada en el concepto de metaderechos (Sen A., 2000) de acuerdo a la cual, ms
que deberes concretos en relacin a cada uno de los DESC, a partir de la disposicin objeto de
anlisis los Estados estaran reconociendo el derecho de los individuos a exigir la existencia de
polticas pblicas adecuadas que tengan como finalidad garantizar la realizacin progresiva de sus
derechos econmicos, sociales y culturales, y los correlativos deberes que ello implica.
Esto significara que adems de la obligacin negativa de abstenerse de tomar medidas que
desconozcan los derechos sociales u obstaculicen su realizacin progresiva, a travs de esta
norma, los Estados se obligan a elaborar e implementar polticas que razonablemente21 puedan
ser tenidas como efectivas principio de effet utile-, en la proteccin y garanta de los derechos
sociales, siguiendo las directrices derivadas del orden internacional.
Esta perspectiva reconoce la diferencia entre al mbito de los derechos deontolgico- y el de las
directrices polticas teleolgico-, y compatibiliza la colisin que se puede dar entre el principio de
estado de derecho internacional rule of international law- y el principio democrtico en cuanto a la
garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales.
20
Con esta afirmacin no se desconoce que la garanta de los derechos civiles y polticos, por lo menos en lo que se refiere al
cumplimiento de los deberes prestacionales que derivan de los mismos, est sujeta tambin a factores relacionados con los recursos
econmicos con los que cuenta el Estado y con la infraestructura que existe para protegerlos frente a injerencias de terceros. Sin
embrago, la naturaleza primordialmente prestacional de los DESC hace su garanta dependa ms estructuralmente de los factores que
se mencionaron. Por otra parte, si bien cierto contenido mnimo de los derechos sociales puede reconocerse como universalmente
aceptado, hay una zona fuera del ncleo esencial de stos, especialmente sujeta a las particularidades de las personas y grupos
sociales, que exige planteamientos ms flexibles para la delimitacin de un contenido normativo as como de los mecanismos para
satisfacer estos derechos, fenmeno que ocurre con menor intensidad en lo que se refiere a los derechos civiles y polticos.
21
Uprimny y Rodrguez resaltan que en materia de polticas pblicas, cuando se trata de alcanzar un objetivo constitucional
determinado como por ejemplo la realizacin de los derechos sociales- existen diversas alternativas que difieren desde las
perspectivas econmica, tcnica y poltica. Como consecuencia de lo anterior, sealan que la valoracin que desarrolla el poder judicial
sobre las mencionadas medidas generalmente es un control de razonabilidad. Este control es suave ya que implica que el juez
constitucional nicamente examina si el objetivo que persigue la poltica es i) constitucionalmente admisible y ii) si el medio para
lograrlo es potencialmente adecuado para alcanzar dicho propsito. Dado que se trata de un control leve, su aplicacin lleva a que
nicamente las polticas econmicas y sociales manifiestamente irrazonables sean declaradas inconstitucionales (Rodrguez C. y
Uprimny R., 2007: 36 y ss). Es importante aclarar que se hace referencia a un test de razonabilidad suave ya que se trata de la
valoracin de las medidas adoptadas por un Estado a travs de polticas pblicas para garantizar los derechos sociales, y no por
ejemplo, del anlisis de medidas que restrinjan un derecho fundamental por proteger otro, o que establezcan criterios discriminatorios
en cuanto al reconocimiento de derechos.
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22
Cuando me refiero a una comunidad de Estados, no dejo de lado el hecho de que por diversas razones polticas, sociales y
culturales, no todos los Estados reconocen este estado de derecho (rule of internationallaw), pero si un numero suficientemente
significativo como para hablar de la existencia de una comunidad internacional.
23
Con ello no afirmo la existencia de un orden perfecto de eficacia normativa, es decir, asumo la rule of international human rights law,
como la existencia de cierto reconocimiento por parte de la comunidad internacional de un deber ser en lo que se refiere a la garanta
de los derechos humanos, y que implica en tal medida, el establecimiento de rganos revestidos de facultades que les permiten
evaluar si la conducta de los Estados est de acuerdo a ese deber ser. Por otra parte, la posible analoga que se podra derivar de la
descripcin mencionada, de un orden jurdico que limita la conducta de unos sujetos Estados-, y que cuenta con autoridades
independientes para supervisar su cumplimiento, no significa, en absoluto, que entienda a al los Estados en el plano internacional
como una figura equivalente a la de los individuos respecto del ordenamiento interno. Existen diversas razones por dems
suficientemente desarrolladas por la doctrina, para desechar esta posibilidad. Por ejemplo, Waldron ha sealado que el Estado es a la
vez fuente y sujeto del derecho internacional, y si bien se puede decir que en le plano interno los individuos pueden crear obligaciones
a travs, por ejemplo, de la celebracin de contratos, existen numerosas fuentes de derecho que no dependen de los individuos,
mientras que en el mbito internacional las fuentes de derecho que no dependen de los Estados son muy pocas, States may be
subjects of international law, but they are also much more like legislators tan most legal subjects, and they both have and should
embody special duties of respect for legality commensurate with that status. States are not just makers of the international order; they
are also officials. International law has few executive recourses of its own. It depends on its individual subjects sovereign nation states-
for the enforcement of its provisions and the integrity of its rule (Waldron J , ). As mismo, se plantean posturas relacionadas con
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Utilizo entonces esta expresin para resaltar la preponderancia que se le estara dando en este
enfoque a las obligaciones internacionales adquiridas por los Estados, as como a la intervencin
de instancias supranacionales independientes facultadas para supervisar su conducta y
pronunciarse acerca del alcance de los deberes asumidos por stos en el mbito internacional, y
sobre su posible responsabilidad como consecuencia del desconocimiento de los mismos. Desde
esta perspectiva, prevalecera en cierta medida la proteccin a los derechos sociales planteada
desde el plano internacional (top down), puesto que se trata de mecanismos de proteccin
externos con la facultad para declarar la responsabilidad internacional de los Estados y que
ordenan la implementacin de medidas especficas relacionadas con la garanta de los derechos.
Ahora bien, de acuerdo a los presupuestos anteriormente expuestos25, se podra sealar que los
Estados se obligaron a respetar los derechos reconocidos en la Convencin, dentro de los cuales
se encuentran los derechos econmicos, sociales y culturales que se derivan de la Carta de la
OEA modificada por el Protocolo de Buenos Aires, a garantizarlos, y a tomar medidas para
la horizontalidad del derecho internacional -ya que incluso los rganos de supervisin dependen en su estructura, funcionamiento y
financiacin directamente de los Estados, esto es, de quienes estaran vinculados por la rule of international law- frente a la verticalidad
que se puede observar en el plano nacional. Por su parte, Pea plantea una forma alternativa de ver el orden jurdico internacional al
analizar la posibilidad de hablar de cierta divisin de poderes, partiendo una visin tradicional a la que llama, vertical al suponer la
existencia de un poder nico, dividido en rganos que representaran otros poderes-, y otra identificada como horizontal en la cual se
entiende los rganos que forman parte del orden internacional, cumplen funciones distintas no jerarquizadas entre s. En los dos casos
analiza principalmente al estructura y funcionamiento de los rganos de las Naciones Unidas. (Pea S., 2012: 186 y ss.)
24
Al plantear la interaccin de los Estados con el orden internacional desde dos perspectivas diferentes que identifica como soberana y
subsidiariedad, Carozza resalta que [f]rom the perspective of subsidiarity, however, it is possible and even necessary to say coherently
that the system should bothrely primarily on the most local body capable of giving meaning and effect to human rights and accord
authority and responsibility to larger, more comprehensive bodies to intervene so as to assist in the realization of human rights. At a
more formal doctrinal level, this means that a subsidiarity analysis can more fully take into account the purpose and value of such
substantive rules as the margin of appreciation and such procedural devices as the exhaustion of local remedies, but also the dangers
they pose and limitations to which they should be subject. Both subsidiarity and sovereignty recognize the capacity and responsibility of
local bodies with respect to human rights, and treat international intervention as properly supplemental or subsidiary (Carozza 2003:
67).
25
La ubicacin del articulo 26 dentro de la seccin de derechos protegidos de la CADH en el captulo titulado derechos econmicos,
sociales y culturales, la aplicabilidad de las obligaciones generales derivadas de los artculos . y de la Convencin, y lo establecido
en el Protocolo Adicional en el cual los Estados expresan su voluntad de reafirmar su compromiso en relacin con los DE C.
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A pesar de lo anterior, la Corte, en los casos que hasta la fecha ha decidido, si bien se ha referido
a ciertas obligaciones de los Estados en relacin con derechos sociales, como es el caso del
derecho a la alimentacin, y a la salud, no ha relacionado el mencionado anlisis con los deberes
derivados del artculo 26, sino con obligaciones surgidas principalmente del artculo 4 de la
Convencin que reconoce el derecho a la vida -interpretado como el derecho a vivir en
condiciones dignas-, y con el derecho a la integridad personal27. Si es tan claro lo afirmado por el
Tribunal en relacin con la aplicacin de las obligaciones generales frente a los derechos sociales
reconocidos en la CADH, por qu ha vinculado el estudio de la responsabilidad internacional de
los Estados por el desconocimiento de prestaciones derivadas de estos derechos, a las
disposiciones de la Convencin que reconocen otros derechos civiles y polticos como el derecho
a la vida y la integridad, y no al artculo 26, -teniendo en cuenta que incluso ante la falta de
alegacin de los argumentos sealados por parte de la CIDH o de los representantes de las
vctimas, el Tribunal, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, en virtud del principio de iura
novit curia, puede analizar otras violaciones adicionales a las expuestas por las partes, derivadas
de los hechos presentados por la CIDH-?
Dara a entender esto, que la Corte y la CIDH no entienden como justiciables directamente las
obligaciones que se derivan del artculo 26 en relacin con derechos sociales concretos? En este
contexto se podra argumentar la existencia de un contenido concreto, as sea mnimo, de los
DESC al cual estn obligados los Estados de acuerdo al artculo 26? Por otro lado, si se parte de
que en virtud del artculo 26 de la CADH los Estados se comprometieron a tomar medidas para
26
Esta interpretacin es defendida por ergio Garca Ramrez, al afirmar que las obligaciones generales contenidas en lo artculos 1.1.
y 2 abarcan todos los derechos incluidos por el tratado, no apenas aquellos que figuran en el captulo II Garca . Proteccin
jurisdiccional internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales, en Cuestiones Constitucionales, nm. 9, julio-diciembre
2003, p. 139; por su parte Cecilia Medina acoge este argumento pero plantea que en todo caso no es claro aquello que se debe
respetar y garantizar si es que se aplican las obligaciones de los artculos 1.1 y 2 de la CADH, al artculo 26. De acuerdo a lo sealado
por Parra el objeto de las obligaciones de respeto y garanta son los derechos sociales consagrados e el artculo (Parra O.,
20)
27
Cfr. Corte IDH. Caso de los ios de la Calle (Villagrn orales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. entencia de de noviembre de
1999. Serie C No. 63, prr. 144 y ss; Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr.160 y ss; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 162 y ss.; Caso
Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 113 y ss.; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek.
Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr.. 186 y ss; Caso Vera Vera y
otra Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, prr. 39 y
ss.; Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241,
prr. 63 y ss.
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Se puede decir que la falta de alusin por parte de la Corte a las obligaciones derivadas del
artculo 26 al analizar la responsabilidad internacional de los Estados por no garantizar niveles
mnimos de algunos derechos sociales, puede obedecer a razones histricas que se relacionan
con el contexto en el que surgi, con las finalidades que se buscaban con su creacin como por
ejemplo la consolidacin de regmenes democrticos- y con el trabajo que ha desarrollado desde
sus primeros aos caracterizado principalmente por el anlisis de casos sobre violaciones a los
derechos civiles y polticos. En esta medida, el tribunal ha generado desarrollos jurisprudenciales
principalmente en relacin con los mencionados derechos, y no frente a los DESC, por lo cual
existen ms elementos para determinar el contenido y alcance de los derechos y libertades
(liberales) clsicos y para imputar la responsabilidad internacional a los Estados por el
desconocimiento de los mismos.
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de los derechos -que surgira de la de adoptar medidas para garantizar el desarrollo progresivo de
los DESC-.
De otro lado, aunque parecera que hay menos controversia en que, de cualquier modo, los
Estados se obligaron a adoptar medidas para garantizar progresivamente la realizacin de los
derechos sociales, sera necesario identificar en el plano normativo y en la prctica, las diferencias
que existen entre la obligacin sealada y la de asegurar un cierto contenido de los derechos
sociales; si la primera no implicara la segunda; y si en tal medida, al afirmar la justiciabilidad
directa de la primera se est abriendo la puerta para la justiciabilidad de la segunda.
28
Cfr. Corte IDH. Caso de los ios de la Calle (Villagrn orales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. entencia de de noviembre de
1999. Serie C No. 63, prr. 144 y ss; Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr.160 y ss; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 162 y ss.; Corte IDH.
Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C
No. 214, prr. 186 y ss.
29
En el Caso Villagrn Morales y otros, la Corte IDH se refiri a la obligacin reforzada que tienen los Estados en relacin con los nios
de la calle de garantizar condiciones de vida dignas que les permitieran desarrollar plenamente su personalidad y en tal sentido, llevar
a cabo un proyecto de vida. Corte IDH. Caso de los ios de la Calle (Villagrn orales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. entencia de
19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 191 y ss. En el mismo sentido se pronunci el Juez Canado Trindade en el
salvamento de voto del caso citado. Cfr. Corte IDH Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de . erie C o. Caso de los ios de la Calle (Villagrn orales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19
de noviembre de 1999. Serie C No. 63; Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de
2001. Serie C No. 88; Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia. Sentencia de 12 de
septiembre de 2005. Serie C No. 132.
30
Cfr. Entre otros, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ONU, Observacin General No. 12, 12 de mayo de 1999,
E/C.12/1999/5; Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ONU, Observacin General No. 13, 8 de diciembre de 1999,
E/C.12/1999/10; Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ONU. Observacin General No. 15. El derecho al agua
(artculos 11 y 12 del Pacto), (29 perodo de sesiones 2002), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002); Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, ONU, Observacin General No. 21, diciembre 21 de 2009, E/C.12/GC/21;
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A modo de enunciacin y sin la intencin de presentar una respuesta nica, se podra decir que en
el plano normativo surgen por lo menos dos criterios diferenciadores: la naturaleza de las
obligaciones de las que se trata y la forma de cumplimento de las mismas. En cuanto a la
naturaleza de las obligaciones, se puede decir que mientras la de garantizar un contenido mnimo
se podra catalogar como una obligacin de resultado, la de adoptar medidas se constituye en una
obligacin de medios. De acuerdo a lo anterior, en el caso de la primera, el cumplimiento
dependera del logro de un cierto nivel de goce en el derecho social del que se trate, y la segunda
se entendera satisfecha mediante la adopcin de medidas por parte del Estado de las cuales se
pueda predicar un cierto grado de razonabilidad y proporcionalidad. Como consecuencia de lo
anterior, se podra decir que en la prctica, a nivel interno e internacional, es factible encontrar
vas ms directas y efectivas para exigir la existencia de los presupuestos necesarios para
asegurar un nivel bsico de realizacin de los derechos sociales, que para exigir la existencia de
polticas destinadas a procurar la realizacin progresiva de los DESC a travs de mecanismos
que generen una incidencia real en quienes se encargan de diseo de las polticas-. En todo
caso, parece difcil identificar a nivel prctico en qu difiere una medida encaminada a garantizar
un derecho social, de aquella que busque promover la realizacin progresiva del mismo, ms si se
tiene en cuenta que la primera de algn modo tiene como consecuencia el fin perseguido por la
segunda, y viceversa. Adems cuando se exige una poltica para garantizar la realizacin
progresiva de un derecho, se parte de la existencia desde el punto de vista conceptual y normativo
de un cierto contenido del derecho que debe ser optimizado.
De lo expuesto se puede afirmar que a pesar de que un anlisis normativo sistemtico del artculo
26 permitira derivar obligaciones ms concretas para los Estados en relacin con los derechos
sociales especficamente considerados que la de adoptar medidas para lograr progresivamente
su efectividad-, debido al escaso desarrollo jurisprudencial que se le ha dado a esta disposicin -
que adems da lugar a vacos importantes a nivel interpretativo-, as como a la materia misma
sobre la cual recae la norma, es decir, los derechos econmicos, sociales y culturales cuyo
contenido es primordialmente prestacional-, existen an dudas acerca de la forma en la cual se
busca proteger los derechos sociales a partir del artculo 26 de la CADH. Si son reconocidos como
derechos protegidos por la Convencin a travs del artculo 26, caso en el cual las obligaciones de
garantizar niveles bsicos de los mismos, de respetarlos y garantizarlos se derivara directamente
de esta disposicin en relacin con los artculos 1.1 y 2, o si el ncleo duro de la obligacin de
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garantizar niveles esenciales se derivara del derecho a vivir en condiciones dignas en conexidad
con el derecho a la integridad personal.
De acuerdo al desarrollo jurisprudencial que se ha dado dentro del Sistema, as como de los
aspectos anteriormente problematizados, se puede afirmar que a travs del procedimiento de
peticiones individuales, en ejercicio de sus competencias contenciosas, la Corte y la CIDH deben
supervisar el cumplimiento de la obligacin progresividad, en su acepcin de no regresividad, en
cuanto a la dimensin individual de la misma. Lo anterior implica que, tal y como lo han venido
haciendo hasta la fecha, los mencionados rganos evalen la existencia de disposiciones o
prcticas que generen una disminucin en el nivel de goce de un derecho social concreto, frente a
una persona o un grupo de personas identificado, estableciendo si la medida ha sido justificada
por el Estado a partir de los criterios ya establecidos.
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As mismo, la medicin del nivel de goce de un derecho y de la posible regresividad del mismo-
respecto de la generalidad de las personas que estn bajo la jurisdiccin de un Estado, requiere
de anlisis rigurosos estadsticos y de otros tipos- que la Corte no est facultada para hacer y
que la CIDH podra realizar pero en el marco de sus funciones de monitoreo sobre la situacin
general de los derechos humanos en la regin.
Esta interpretacin adelantada por la Corte, que por lo dems limitaba las obligaciones derivadas
del artculo 26 a su dimensin colectiva, parece en todo caso haber sido superada en el Caso
Acevedo Buenda en que si bien no declar la violacin de la mencionada disposicin, al valorar la
posibilidad de que se hubieran efectuado medidas regresivas que afectaran el derecho a la
pensin, no exigi como requisito para el establecimiento de la responsabilidad internacional del
Estado, el hecho de que el retroceso en el goce de este derecho se haya visto reflejado en la
generalidad de la poblacin, sino que analiz concretamente los hechos expuestos para concluir
que si bien un grupo de personas haba visto afectado su derecho a la pensin, ello no se deba a
la aplicacin de una medida regresiva, sino al incumplimiento de los pagos que ya haban sido
ordenados por el rgano judicial competente.
Por otra parte, en lo que se refiere a las dems obligaciones que surgiran del 26, habra que
diferenciarlas de acuerdo al enfoque interpretativo que se aborde. Desde el enfoque de estado de
derecho internacional (rule of international humanrights law), como se ha sealado, se estara
haciendo referencia a las obligaciones de tomar medidas para respetar y garantizar los DESC,
teniendo en cuenta cierto contenido mnimo de algunos derechos sociales, desarrollado por la
Corte. La supervisin de las mismas en su dimensin colectiva, debera realizarse a travs del
ejercicio de las funciones de monitoreo. En cuanto a su dimensin individual, es decir, el anlisis
31
Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie
C No. 245, pr. 231.
32
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, prr. 49.
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en casos concretos, si bien se podra afirmar que el sistema de peticiones individuales seria el
procedimiento idneo para su supervisin, a la fecha no hay ningn antecedente jurisprudencial
en el Sistema en el cual la Corte haya desarrollado un anlisis as33. Adems, como se ha
sealado, si se acepta que a travs de la competencia contenciosa de la Corte o de la CIDH se
puede supervisar el cumplimiento de estos deberes, en cierto modo se estara admitiendo la
justiciabilidad directa de los DESC a partir del artculo 26 de la CADH, lo cual no parece estar muy
claro.
Partiendo del enfoque en el que prevalece el principio democrtico, nos estaramos refiriendo a la
obligacin de adoptar medidas para lograr progresivamente la efectividad de los DESC, que como
se mencion, tendra un contenido flexible, pero limitado, claro est, por las obligaciones
internacionales de los Estados en materia de derechos humanos y por ciertos principios y valores
del orden internacional. En cuanto a esta obligacin, se puede decir que debido a su carcter
abierto, su cumplimiento puede ser valorado no a travs del estudio de deberes especficos, sino
mediante la aplicacin de criterios de razonabilidad y proporcionalidad en relacin con medidas de
carcter general. En este sentido, la supervisin de este deber debera ser adelantada por la CIDH
en ejercicio de sus funciones de monitoreo sobre la situacin general de los derechos humanos en
la regin.
33
Como se ha sostenido, la Corte Interamericana ha hecho referencia a ciertos contenidos mnimos relacionados con derechos
sociales, a los cuales estaran obligados los Estados pero en virtud de la obligacin de garantizar condiciones de vida dignas que se
deriva del artculo 4 de la CADH y de la obligacin de garantizar el derecho a la integridad personal derivada del
artculo 5 de la CADH, y no como deberes surgidos del artculo 26.
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