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1. Introduo
* Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB);
Professor na Universidade de Fortaleza (UNIFOR), onde coordena sua Diviso de Ps-Graduao Stricto
Sensu; Professor-conferencista na Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear (ESMEC TJ/CE); e
Advogado. E-mail: paulosaviomaia@yahoo.com.br.
1 FIORAVANTI, 2001, p. 606.
2 Tal construo, que figura como fundamento do direito internacional, oriunda do tratado conhecido
como A Paz da Westflia, de 1648, e que iniciou o processo de secularizao do Estado, que foi pro-
nunciado de modo mais definitivo com a deflagrao da Revoluo Francesa. Cf. MANNONI, 2003, p.
210-215; BCKENFRDE, 2000, pp. 101-118.
3 SCHMITT, 2006 [1950], p. 157.
4 LUHMANN, 1996, pp. 107-108.
5 PASSERIN DENTRVES, 1967, pp. 69-78.
6 SEELAENDER, 2006, pp. 197 e ss.
7 CORSI, 2001, p. 173.
8 O raciocnio aqui desenvolvido, com a brevidade que uma introduo requer, vlido para pases que
possuem supremacia constitucional o que bem mais que meramente um Estado-nao adotar uma Consti-
tuio escrita. Cf. CANOTILHO, 2002, pp. 87-100.
O fato incidental utilizado por Schmitt para lanar suas primeiras con-
sideraes sobre o decisionismo como modo de pensamento jurdico foi
a publicao, em 1920, de um livro de Hans Kelsen, Das Problem der Sou-
vernitt und die Theorie des Vlkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre
(O problema da soberania e a teoria do direito internacional: uma con-
tribuio teoria pura do direito)10. Uma publicao que exerceu tama-
nho impacto que fez Adolf Julius Merkl o mais destacado discpulo, e
depois colega de Universidade de Viena, de Kelsen acreditar que aquilo
se tratava da concluso da obra terica de uma vida11. Em Das Problem
der Souvernitt, Kelsen aplica o postulado metodolgico da pureza para
abordar um tema no qual a Teoria Geral do Estado do sculo XIX era muito
versada: a soberania do Estado, um assunto com altssima carga poltica.
Kelsen tinha como grande meta intelectual a construo de um conhe-
cimento jurdico autnomo, de modo a tratar o direito como um dever-
ser (Sollen) garantido pela sano estatal. O jurista de Viena parecia bem
9 No curso de sua longa trajetria acadmica, a relao entre a funo que Kelsen prescreveu para a ci-
ncia do direito (meta-linguagem) e o direito (linguagem-objeto) sofreu oscilaes. Entretanto, em grandes
linhas, sempre possvel dizer que Kelsen foi um normativista mesmo com o giro decisionista, sua
ltima fase porquanto de uma cincia normativa se espera a tarefa de formular afirmaes sobre a exis-
tncia e contedo de normas, consoante: WALTER, 2005, p. 21.
10 Utilizamos, aqui, a excelente traduo italiana: KELSEN, 1989 [1920].
11 MERKL, 1987 [1921], p. 69.
[...] ele isola e absolutiza a norma ou regra (em oposio deciso ou ao orde-
namento concreto). Cada regra, cada normatizao legal regulamenta muitos
casos. Ela se coloca acima do caso individual e da situao concreta e possui,
enquanto norma, uma certa superioridade e sublimidade sobre a mera rea-
lidade e facticidade do caso individual concreto, da situao cambiante e da
vontade cambiante das pessoas19.
Por um lado, ela pode sustentar que o soberano aquele que por uma mera
questo ftica decide sobre o estado de exceo; por outro lado, essa defi-
nio pode alegar que o soberano, em virtude de sua posio de soberano,
aquele que pode decidir sobre o estado de exceo26. Com isso, nos
cnones da primeira interpretao nunca se sabe quem o soberano antes
do estado de exceo; j a partir da segunda se sabe de antemo quem o
soberano, mas o contedo de sua deciso continua indefinido27. O dilema
da soberania, no qual Schmitt se move expresso pela seguinte indagao:
aquele que toma as decises que de fato a autoridade soberana, ou
uma deciso vlida somente quando ela feita pelo soberano?28
Schmitt no tomou para si a tarefa de resolver esse dilema, mas sim a
de trabalhar em sua duplicidade.
Para Schmitt, o normativismo at que tenta se posicionar ante esta
questo-dilema, mas resolve o problema do conceito de soberania sim-
plesmente negando-o29. O que significa no o resolver. A incapacidade
normativista em dar conta do problema da soberania seria corolrio de sua
cegueira para o elemento fundante do direito: a deciso, que se manifesta
pela exceo. Soberania, deciso, exceo. sob essa trade, que pode ser
observada logo na abertura da Teologia Poltica, que se situa o conceito deci-
sionista de direito de Schmitt.
Nesse cnone, a soberania aparece como um conceito-limite, um con-
ceito da esfera extrema, inaplicvel a um caso normal: infecundo pen-
sar a soberania a partir de uma norma abstrata, pois ela no comporta o
momento decisionista que intrnseco ao estabelecimento da exceo. A
norma genrica, portanto, incapaz de absorver as situaes concretas que
se colocam frente a ela de modo excepcional30. Em sua constituio para-
doxal, a soberania representa o terminus de qualquer sistema normativo:
no duplo sentido de limite e trao que o define31. No raciocnio de Schmitt,
a centralidade da exceo mostra que da deciso que nasce a ordem ju-
rdica, afinal ela se coloca simultaneamente dentro e fora do ordenamento
jurdico.
que acredita que uma mera subsuno do caso particular lei geral seria
o suficiente para se decidir39. A subsuno mostra-se insuficiente porque
o contedo da deciso judicial no pode ser remetido plenamente norma
que se coloca como ratio decidendi 40. Se a determinao do que direito
no pode ser deduzida da simples qualidade jurdica da norma, faz-se
imprescindvel considerar que sempre existe uma auctoritas interpositio
quando da aplicao da norma: a norma jurdica como norma decisria
s afirma como devem ser decididas as coisas, mas no quem deve decidi-
las41, contudo para a realidade da vida jurdica, aquilo que importa
quem decide42. Da Schmitt repetir exausto em seus escritos uma pas-
sagem do captulo 26 da edio latina de O Leviat, de Hobbes: auctoritas,
non veritas, facit legem43 [ a autoridade, e no a verdade, que faz as leis].
A soberania, dessa forma, seria caracterizada pela capacidade de seu
titular decidir sobre a normalidade. O que significa que a soberania depen-
de da capacidade do soberano de saber ler a realidade e as exigncias do
prprio tempo histrico44. Com isso Schmitt quer apontar a necessidade
imperativa de uma abordagem personalista no somente da soberania: mas
do prprio Direito. Assim, o pensamento jurdico normativista pode at
alar a norma a uma condio sublime de inviolabilidade, entretanto uma
norma somente disciplina um aspecto da vida quando existe uma norma-
lidade no mbito da situao concreta a qual ela se dirige: v a crena de
se regular a vida por meio exclusivo de normas.
Tudo leva a crer que Schmitt coloca a deciso como um elemento para-
lelo norma; todavia, mais do que isso. O sentido de sua argumentao
consiste em submeter o direito deciso, exceo. A exceo mais
interessante do que o caso normal. O normal no prova nada, a exceo
prova tudo; ela no s confirma a regra, mas a prpria regra s vive da
exceo45. A riqueza do caso excepcional (Ernstfall) reside em demons-
trar de modo cabal que na exceo a ordem prevalece sob a norma, uma
cludo da norma geral; mas o que excludo no deixa de ter relao com
a norma geral: a relao mantida, porm sob a forma de uma suspenso.
Dessa forma:
Aquilo que est fora vem aqui includo no simplesmente atravs de uma in-
terdio ou um internamento, mas suspendendo a validade do ordenamento,
deixando, portanto, que ele se retire da exceo, a abandone. No a exceo
que se subtrai regra, mas a regra que, suspendendo-se, d lugar exceo
e somente deste modo se constitui como regra, mantendo-se em relao com
aquela. O particular vigor da lei consiste nessa capacidade de manter-se em
relao com uma exterioridade50.
4. Concluso
60 Kelsen teve grande influncia na redao do stimo projeto de Constituio da Assemblia Cons-
tituinte austraca de 1918-1920, que foi o projeto aprovado, consoante descrito por: SCHMITZ, 2003,
pp.249-255.
61 KELSEN, 1995 [1931], p. 4.
62 KELSEN, 1988 [1928], p. 109.
63 TROPER, 1995, pp.157-182.
64 Cf. as consideraes metodolgicas de: FARR, 1988.
65 A documentao mais completa da transio do II Reich para a Repblica de Weimar , sem dvida:
LANCHESTER, 1985.
66 Sobre as consequncias concretas que o princpio monrquico gerava na juspublicstica do tempo do
Imprio, Cf. CARVALHO NETTO, 1992, p. 157; HUMMEL, 2002, p. 74. Uma das defesas mais difundidas
e eruditas (conquanto no seja a mais intransigente, a mais conservadora) a de JELLINEK, 2004 [1905],
pp. 450-454 (em que o princpio monrquico aparece justificando a inadequao do uso do princpio da
separao dos poderes em solo germnico).
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Recebido em junho/2010
Aprovado em novembro/2010