EL DERECHO Y LA MORAL

Introduccin.
En la sociedad hay normas. Las normas pueden ser formales o legales e informales o
no escritas. Las normas formales son las normas jurdicas y las normas informales
son las normas morales o los convencionalismos sociales.
Normas Formales O Juridicas Normas Informales O Morales.
QU ES EL DERECHO? En un principio la sociedad se rega por una mezcla de
tres entidades: lo jurdico, la religin y la moral.
Pero con el avance del desarrollo cientfico, fue necesario separar los linderos cada
aspecto, y emerge el derecho como una disciplina autnoma capaz de regular la
conducta humana.
-El derecho entraa el deber ser. Es una aspiracin de la sociedad, un modelo
a la conducta.
-El derecho es la negacin a un sistema de auto-defensa.
-El derecho posibilita a los seres humanos, una convivencia racional, y deja
en manos de terceros la aplicacin de la justicia
-El derecho es un conjunto de normas jurdicas establecidas por los rganos
del estado legalmente facultados para ello.
QU ES LA MORAL? Al igual que el derecho, la moral tambin son normas. La
moral es un cdigo personal de lineamientos a seguir por cada individuo. No se trata
de que existan normas escritas, simplemente, es lo que cada persona considera como
bueno o malo. Y ante las decisiones de cada persona, no hay censura, ni castigo
-La moral se refiere pues, a la forma en que cada individuo conduce sus actos.
-La moral tiene que ver con actos voluntarios e individuales
-Es importante decir que en algunos casos, la norma moral alimenta a la norma
jurdica; algunas normas morales se han vuelto normas jurdicas y por tanto
obligatorias.
La moral y el Derecho.

Las relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen una de las cuestiones ms

importantes y complejas de la Filosofa del Derecho, sobre todo si se tiene en cuenta
que afectan al concepto del Derecho, a su aplicacin, a las relaciones
entre legalidad y justicia o al espinoso tema de la obediencia al Derecho. La Moral y
el Derecho hacen referencia a una parte importante del comportamiento humano y se
expresan, en gran medida, con los mismos trminos (deber, obligacin, culpa,
responsabilidad). Se puede decir que el contenido del Derecho tiene una clara
dependencia de la moral social vigente, de la misma forma que toda moral social
pretende contar con el refuerzo coactivo del Derecho para as lograr eficacia social.
Las teoras en relacin con la Moral y el Derecho se pueden sintetizar de la siguiente
manera:
Confusin entre ambos conceptos.
Separacin tajante, y
Consideracin de ambos conceptos como distintos, sin perjuicio de las
conexiones entre ambos.
Compartimos la tesis que establece la necesaria distincin entre la Moral y el
Derecho, acompaada de una serie de conexiones muy relevantes. En tal sentido, se
ha podido decir que "la distincin entre Derecho y Moral no debe dificultar el
esfuerzo por constatar las conexiones entre ambas normatividades en la cultura
moderna, ni la lucha por la incorporacin de criterios razonables de moralidad en
el Derecho, ni tampoco la crtica desde criterios de moralidad al Derecho vlido".
Veamos a continuacin los aspectos fundamentales de las diferentes teoras.
Tesis de la subordinacin del Derecho a la Moral. Este modelo subordina
totalmente el Derecho a la Moral e inspira los ordenamientos jurdicos de
base autocrtica, totalitaria o dictatorial.
 Tesis de la separacin absoluta. Esta teora sostiene que los criterios de
moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de
los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma. Su mejor expresin se
encuentra en el positivismo jurdico ms radical, que considera relativos
todos los valores morales y de justicia, siendo objeto de crtica en cuanto que
el ordenamiento jurdico siempre traduce valores y concepciones morales
vigentes o aceptados socialmente con carcter predominante.
Tesis que establece distinciones y conexiones. Esta tesis sostiene que hay un
campo comn a la Moral y al Derecho y es el que tiene que ver con las
exigencias necesarias para una convivencia social estable y suficientemente
justa. En consecuencia, un Derecho que se pretenda correcto ha de incluir en
grado aceptable unos mnimos ticos. Pero no se confunden: hay un campo
de la Moral que no tiene como objetivo transformarse en normas jurdicas y
un mbito dentro del Derecho que puede ser indiferente desde el punto de
vista moral.
El Derecho y la Moral se encuentran ntimamente relacionados, pero son rdenes
normativos distintos no equiparables y, por ello, es necesario precisar estas
diferencias y relaciones.
A lo largo de la historia del pensamiento se han propuesto sobre todo cuatro criterios
bsicos de distincin entre el Derecho y la Moral, que en realidad responden a un
mismo hilo conductor.

Iusnaturalismo y iuspositivismo.

El iusnaturalismo es una doctrina filosfica tan antigua como la disputa que tenan
Scrates y los sofistas por distinguir aquello que estaba dictado por la
naturaleza (physis) de lo que era establecido y convenido por los
hombres (thesis); pero a su vez es tan moderna como las teoras polticas de los
siglos XVII y XVIII que explican el origen y el fundamento del poder poltico con
base en la existencia de derechos naturales, anteriores a la conformacin del Estado.
Y aunque los representantes del iusnaturalismo han desarrollado diferentes
interpretaciones, comparten no obstante una tesis bsica: el derecho natural no slo
se distingue del derecho positivo, sino que adems es superior a ste porque emana
de una naturaleza divina o racional que determina lo justo y lo vlido en trminos
universales, esto es, con independencia de los dictados particulares de cada Estado.
Para el iusnaturalismo la naturaleza es algo que existe per se, independientemente de
nuestra voluntad y de nuestra fuerza. Por eso, este derecho natural, que se supone
supremo y trascendente, no depende en lo ms mnimo de las consideraciones ni de
las formulaciones humanas o estatales. Los derechos naturales existen por s mismos
porque provienen de la propia naturaleza humana. Esta naturaleza (divina o racional)
es lo que determina la existencia y el contenido de esos derechos, los cuales,
independientemente del reconocimiento que tengan en el derecho positivo (estatal),
existen y resultan universalmente vlidos y necesarios.

El iuspositivismo parte del supuesto de que el derecho no es ms que la expresin

positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, que
constituyen el derecho positivo, son vlidas por el simple hecho de que emanan del
soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental,
como pretenda el iusnaturalismo. Segn Garca Maynez "el derecho positivo, por el
simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es
justo". Dicho en otras palabras, para el iuspositivismo las normas que emanan de un
Estado fundan su validez en este hecho y no en valores ticos trascendentales o en
fines "socialmente valiosos" que supuestamente deben perseguir las normas.
El iuspositivismo (o positivismo jurdico) se considera una doctrina libre de valores
que establece lo justo y lo injusto con base, nica y exclusivamente, en los dictados
del poder soberano, y no en un derecho que se pretende superior por fundarse
supuestamente en la naturaleza, en la razn, o en Dios. Para el positivismo jurdico,
el derecho (que no es otro ms que el derecho positivo) no persigue ningn fin
inmanente y, por ende, ni se refiere ni est sujeto a ningn contenido preestablecido.
El derecho emana de un procedimiento formal. Ms an, el derecho est
histricamente determinado por el tiempo y el espacio de cada formacin estatal, o
sea, es contingente. Por eso desde esta perspectiva resulta inconsistente tratar de
otorgar validez universal a un conjunto particular de normas por el solo hecho de
que se pretenden universalmentevalidadas por la naturaleza, la razn o dios.
Para el iuspositivismo, el derecho positivo es formal, porque no se define ni por las
acciones que regula, ni por el contenido de tal regulacin, ni por los fines que esta
accin persigue; se define nicamente con relacin a la autoridad que establece las
normas, o sea, con respecto al poder soberano. En pocas palabras, para el
iuspositivismo, detrs de la ley no hay nada ms que la voluntad soberana: autoritas
non veritas facit legem.

Tesis de Carlos S. Nino.

Resumen; Nino sostiene una clara conexin conceptual entre el derecho y la

moral, aqu en primer lugar para explicar su postura nos habla de los
Iusnaturalismos y positivismos: Nino prefiere hablar de Iusnaturalismos y
positivismos en vez de iusnaturalismo ypositivismo , La primera cuestin que
aborda Nino para defender su teora es basndose en la problemtica
del objetivismo versus escepticismo tico , donde Nino defiende que no todo el que
se opone al positivismo es un iusnaturalista objetivista [] no todos los positivistas
son escpticos en materia tica.
La segunda idea es la defendida segn los iusnaturalistas por los positivistas, la cual
recibe el nombre de positivismo ideolgico . Y por ultimo Nino, plantea esta
polmica desde un punto de vista diferente, se pregunta Qu suceder si el
positivismo niega ser identificado como un escepticismo tico, como un positivismo
ideolgico o tal vez como un formalismo o convencionalismo jurdicos? Pues que
desembocaremos en una tesis del concepto de derecho, por un lado con dicha tesis
los positivistas consideran que se puede hacer una teora del derecho positivo sin
hacer referencia a elementos extrajurdicos como pueden ser consideraciones
morales o valorativas. Y por otro lado, los iusnaturalistas con dicha tesis afirmaran
que es imposible que el derecho positivo pueda existir sin hacer uso de ciertos
valores morales y de ciertos principios de justicia.
Nino defiende una contraposicin del esencialismo contra el convencionalismo
conceptual donde segn Nino, el concepto de derecho ni es acorde a la teora
esencialista ni a la teora convencionalista, esto es, el derecho no es un concepto que
guarde relacin directa con algn objeto de la naturaleza, respondiendo as sus
propiedades a leyes naturales. Ni tampoco es un concepto creado
convencionalmente por el hombre. El derecho segn Nino parece ser un concepto
emergente entre otros ms bsicos y que si pueden aludir directamente a
propiedades constituidas por leyes empricas: el de practica social, el de institucin,
el de coaccin, el de prescripcin, el de obligacin, el de legitimidad, el de
justificacin, etc..

La segunda idea fundamental, es la conexin justificatoria entre derecho y

moral, donde Nino la justifica a travs de diferentes caminos ampliamente
relacionados: De lo primero que nos habla el autor es del aspecto interno de
la praxis , donde la idea fundamental que defiende aqu Nino es la primaca lgica
del punto de vista interno sobre el externo. Lo que Nino intenta mostrar es que es
necesario el punto de vista interno de los sujetos para que pueda un fenmeno ser
observado desde el punto de vista externo. Tambin defiende que no es tan necesario
el punto de vista interno para que la observacin externa se pueda desarrollar. Esto
lo empieza a analizar desde el caso de los deseos, cuando llega a la moral Nino
sostendr que la moral positiva de la modernidad [] incluye un modo de
reproduccin que consiste en una prctica discursiva.
Por ello Nino va defender en este apartado la estrecha relacin entre la perspectiva
interna con la perspectiva interna de la moral, mas concretamente, la perspectiva
interna de la practica discursiva que la modernidad ha incluido a la moral positiva.
En definitiva lo que defiende Nino es que: El discurso jurdico dir Nino es un
discurso que est totalmente controlado por un cierto principio moral que convalidad
el consentimiento.
El considerar al discurso jurdico un discurso dependiente del discurso moral, es
ms, situarlo dentro del discurso moral, tiene la consecuencia, de que todas las
acciones y decisiones sern justificadas siempre y cuando se deriven de razones
morales.

Otra idea fundamental que sostiene Nino es la conexin interpretativa entre

derecho y moral. Nino defiende que el derecho no puede ser interpretado si no se
recurre a la moral, esto descarta la interpretacin del discurso jurdico a travs del
anlisis econmico del derecho, puesto que carece de relevancia social ya que en
sus valoraciones no tienen en cuenta a la moral.
Esta relacin del derecho con la moral a travs de su justificacin e interpretacin
segn Nino a la hora de describir conceptualmente el derecho, tambin tenemos que
tenerla en cuenta, es decir, tenemos que tenerla en cuenta en aquellos conceptos que
los jueces y juristas utilizan a la hora de describir y definir el derecho. En los
conceptos que los jueces y juristas utilizan a la hora de interpretar el derecho,
segn Nino, esa interpretacin seria nula si no se tuviera en cuenta a la moral a la
hora de interpretar dichos conceptos. Este es otro de los vnculos que hacen del
discurso jurdico un discurso no-aislado puesto que pertenece al amplio discurso de
la moral. Nino admite el escepticismo respecto a razones objetivas morales, pero
seala que se puede creer a la vez que el discurso jurdico es una rama especializada
del discurso moral, y considerar as al discurso jurdico como un discurso moral
especifico.

Diferencias entre moral y derecho.

Norma Moral: Norma Jurdica:

Unilateralidad Estatuyen deberes Bilateralidad Imponen deberes
no correlativos de correlativos de
un derecho de otra facultades o
persona, pues frente concede derechos
al sujeto a quien correlativos de
obligan no hay otra obligaciones.
persona autorizada
para exigirle el
cumplimiento a sus
deberes.

Interioridad Interesa la Exterioridad Atiende el

intencion del obrar, resultado externo
el fundamento y la de la conducta. Las
razon del actuar. se normas juridicas se
dirige a la dirigen a la
intimidad del regulacion de las
sujeto, a su interrelaciones
coincidencia sociales, con total
individual, desprecio de las
independientemente convicciones
del entorno social interiores de los
 circundante. individuos que las
cumplen y acatan.

Autonoma La fuente de su Heteronoma La fuente de su

existencia es la existencia se
conciencia misma encuentra en un
del sujeto que debe hecho social
acatarlos. Es objetivo diferente
producto de la de la conciencia
autolegislacin. del individuo.

Incoercibilidad Su cumplimiento Coercibilidad Se tolera e incluso

ha de efectuarse de a veces se
manera espontanea. prescribe el
empleo de la
fuerza, como
medio para
conseguir la
observancia de sus
preceptos.

Moral ideal y moral social.

Strawson ofrece en Moralidad social e ideal individual una serie de argumentos

enfocados a reconsiderar, desde diversos ngulos, el tema de la relacin entre formas
ideales de vida atractivas para el individuo y el acatamiento de reglas dentro de los
lmites de la moralidad social. El punto de partida del autor es la comprobacin de
que los seres humanos se forjan para s mismos imgenes de formas de vida ideal.
Estas imgenes no son homogneas, sino diversas, lo que puede hacer que se
opongan unas a otras de un modo acusado; y en diferentes momentos una y la
misma persona puede quedar cautivada por imgenes diferentes y radicalmente
opuestas entre s. Entre tales imgenes, que pueden cambiar, como dice Strawson,
con el paso del tiempo de acuerdo a factores tan variados como la edad, las
experiencias, el entorno presente, las lecturas o el estado fsico del momento, se
cuentan las siguientes: Las ideas de devocin auto inmoladora al deber o al servicio
a los dems, del honor y la magnanimidad personal, del ascetismo, la contemplacin
y el retiro, de la accin, el dominio y el poder, del cultivo de un sentido exquisito
del lujo, de la simple solidaridad y cooperacin humanas, etc., etc.
Strawson menciona un par de argumentos que podran esgrimirse para buscar la
unidad entre tal variedad o incluso multitud de imgenes ideales de vida, l mismo
no lamenta en absoluto el hecho mismo de su pluralidad. Al contrario, su punto de
vista, como posiblemente el de muchas personas, encuentra intolerable cualquier
intento de unificacin forzosa de patrones de vida.

Hans Kelsen y la teoria pura del derecho.

La pureza
La Teora pura del derecho constituye una teora sobre el derecho positivo. La
jurisprudencia se ha confundido con la psicologa y la sociologa, con la tica y la
teora poltica. Esta confusin puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos
que, se encuentran en relacin con el derecho.
Lo que acontece y su significado jurdico
Se plantea el interrogante de si la ciencia jurdica es una ciencia natural o una
ciencia social. De los acontecimientos fcticos considerados jurdicos, o que se
encuentran en relacin con el derecho, cabe distinguir dos elementos: uno es un acto
perceptible que acaece en el tiempo y en el espacio; el otro elemento est constituido
por la significacin jurdica. Se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho.
La norma
La norma como esquema de explicitacin conceptual . El acontecimiento externo
objetivo que, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, es un
trozo de la naturaleza, determinado por leyes causales. Pero no constituye nada que
sea derecho. Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o
contrario a derecho) es el sentido objetivo ligado al mismo, la significacin con que
cuenta. El acontecimiento en cuestin logra su sentido especficamente jurdico, a
travs de una norma que se refiere a l con su contenido. Un acto de conducta
humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho es el resultado de
una explicitacin especfica, una explicitacin normativa. La norma, recibe su
significacin jurdica de otra norma. El contenido de un suceso fctico coincide con
el contenido de una norma tenida por vlida.
Norma y valor . La conducta que corresponde a la norma, tiene un valor positivo; la
conducta que contradice la norma, tiene un valor negativo.Slo un hecho real puede
ser enjuiciado, como valioso o desvalioso; puede tener un valor positivo o negativo.
Las normas establecidas por los hombres, constituyen valores relativos. Una norma,
es vlida o no vlida.
El sistema social
Sistemas sociales que estatuyen sanciones . La relacin en que el comportamiento
de un hombre, frente a otro o varios hombres, se encuentra, puede ser una relacin
inmediata, o una relacin mediata. Premio y pena pueden comprenderse
conjuntamente bajo el concepto de sancin. La conducta obligatoria no es la
conducta debida; debida es la sancin. Que una conducta sea obligatoria significa
que lo opuesto de esa conducta es condicin de que la sancin sea debida. El
cumplimiento de la sancin es obligatorio. Bajo cierto orden jurdico puede darse
una situacin en que una determinada conducta humana, y la conducta contraria,
tienen como consecuencia una sancin. Ambas normas pueden tener validez
paralelamente y ser aplicadas, puesto que no se contradicen. Un ordenamiento puede
otorgar un premio a una conducta, slo cuando la misma no est motivada por el
deseo de obtener el premio.
El orden jurdico
El derecho: orden de la conducta humana . Una teora del derecho tiene, que
determina conceptualmente su objeto.Las normas de un orden jurdico regulan
conducta humana. El orden jurdico es un sistema social, y regula positivamente la
conducta de un hombre cuando se refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre.
Es el comportamiento recproco de los hombres lo que configura el objeto de esa
regulacin. La autoridad jurdica exige una determinada conducta humana porque la
considera valiosa para la comunidad jurdica de los hombres.

De la aportacin kelseniana y las imputaciones al positivismo juridico.

TESIS DE LA NEUTRALIDAD: El concepto de "derecho" tiene que ser definido

prescindiendo de su contenido.
TESIS DE LA SUBUNCIN: La aplicacin del derecho puede llevarse a cabo sin
consideracin alguna a valores.
TESIS DEL LEGALISMO: Las normas jurdicas deben ser
obedecidas siempre. Separacin entre la validez jurdica y
valoraciones tico-normativas.

Crtica a la teora kelseniana y a algunas tesis iuspositivistas.

PUNTOS FUNDAMENTALES DE LA TEORIA KELSENIANA

1) Kantismo de Kelsen
Kelsen sigui a Kant, y declar que a raz de la lectura de Schopenhauer le haba
cautivado la idea de que era el individuo el que modelaba al objeto del
conocimiento. Kelsen dud de la existencia del mundo exterior.
2) Pureza de la teora del derecho
Kelsen dice que ha llamado a su obra capital Teora Pura del Derecho, porque su
intencin ha sido liberar a las ciencia jurdica de elementos extraos como la
psicologa, la sociologa y la tica.
3) Naturaleza de la norma
La norma. Para Kelsen no hay otra norma que la positiva. La norma es producida
por un acto de derecho que recibe su significaci6n jurdica de otra norma. Es ella la
que otorga a un hecho el carcter de conforme o contrario a derecho.
Con la palabra norma se alude a un deber ser: ste es el sentido que tienen ciertas
acciones humanas dirigidas con intencin hacia el comportamiento de otros:
proponen, ordenan ese comportamiento. La norma es el sentido de un acto de
voluntad.
Kelsen define la norma as: Norma es el sentido de un acto con el cual se ordena o
permite, y en especial, se autoriza un comportamiento. La norma es algo distinto
del acto que la produce.
4) Ser y deber ser: cosas irreducibles
Distincin entre ser y deber ser. Otro principio bsico del pensamiento de Kelsen es
la distincin entre dos cosas que ve como irreducibles y como formando dos campos
enteramente ajenos entre s: el deber y el ser.
Textualmente dice: La distincin entre ser y deber no puede ser explicada ms de
cerca, se encuentra inmediatamente dada a nuestra conciencia. Y prosigue: Nadie
puede negar que la afirmacin de que algo es -esto es el enunciado con el que se
describe un hecho real-, es esencialmente diferente al enunciado que dice que algo
debe producirse, esto es: del enunciado con el cual se describe una norma: y que,
en consecuencia, de que algo existe no puede seguir se que algo deba existir, de
igual modo a que de que algo deba ser, no puede seguir se que algo sea.
5) La norma, sentido objetivo de un acto de voluntad
Sentido objetivo subjetivo del acto de voluntad de un hombre orientado
intencionalmente al comportamiento de otro.
En todo acto del hombre orientado intencionalmente a determinar el
comportamiento de otro existe siempre el sentido subjetivo de lo debido. Pero la
conducta del otro pasa a ser debida en el sentido objetivo, cuando lo esta desde el
punto de vista de ese otro. En este caso lo debido es el sentido objetivo del acto.
Despus que desaparece la voluntad que ordena o determina, igual permanece el
sentido de ella, lo debido. El deber como deber objetivo deriva de una norma vlida.
6) Fundamentacin de la norma
El deber objetivo se produce cuando el acto que lo impone ha recibido el sentido
objetivo a travs de una norma; cuando ese acto ha sido autorizado a travs de una
norma que, por ello, vale como una norma superior. Eso es lo que ocurre con la
orden de entregar una cierta suma de dinero cuando emana de un funcionario del
Fisco: est l autorizado por una ley tributaria, y es esto lo que la diferencia de una
orden emitida por un gnster.
A la ley le da el sentido objetivo de lo debido, el ser derivada de otra norma vlida
superior, que es la Constitucin.

Consideraciones finales.
Las relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen una de las cuestiones ms
importantes y complejas de la Filosofa del Derecho. La Moral y el Derecho hacen
referencia a una parte importante del comportamiento humano y se expresan, en
gran medida, con los mismos trminos (deber, obligacin, culpa, responsabilidad).
Se puede decir que el contenido del Derecho tiene una clara dependencia de la moral
social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende contar con el
refuerzo coactivo del Derecho para as lograr eficacia social.
Las teoras en relacin con la Moral y el Derecho se pueden sintetizar de la siguiente
manera:
Confusin entre ambos conceptos.
Separacin tajante, y
Consideracin de ambos conceptos como distintos, sin perjuicio de las
conexiones entre ambos.