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EL IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAS, DE LA LOCALIDAD O DEL

LUGAR QUE SE LE FIJE, EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 -
Y su diferencia con la restriccin contemplada en el artculo 288 inciso
2 del Cdigo Procesal Penal (La obligacin de no ausentarse de la
localidad en que reside), anlisis a la luz de la jurisprudencia nacional.

Jorge Luis Moncada Alvites - Juez Supernumerario del Primer Juzgado Penal Unipersonal de Pasco (01
de junio de 2012 a la actualidad). Presidente del Juzgado Penal Colegiado de Pasco (23 de enero de
2013 a la actualidad). Ha sido Juez Supernumerario del Primer Juzgado Especializado Penal de Pasco
(07 de junio de 2011 a 31 de mayo de 2012).

11 de Junio (Alerta Informativa).- 1. Introduccin.- La medida coercitiva personal de Impedimento de

Salida, no tena una regulacin propia o especfica en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940,
pero s en el Cdigo Procesal Penal de 1991 (aun cuando los dispositivos legales que lo regulaban no
entraron en vigencia) y en la Ley N 27379. Empero, el Cdigo Procesal Penal de 2004 en adelante
CPP-, ha regulado esta institucin procesal en forma ms completa; no obstante, conviene realizar
algunas precisiones para una mejor comprensin y aplicacin de esta institucin procesal.

De esta manera, conviene establecer que no toda intervencin a un derecho fundamental per se resulta
inconstitucional, pero si puede resultarlo cuando esta no se ajuste plenamente al principio de
proporcionalidad (realizando los test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto),
razn por la cual, debe reunir adems una serie de requisitos para su imposicin, que constituyen lmites
que evitan la arbitrariedad de los rganos jurisdiccionales.

En tal sentido, focalizamos nuestra atencin en la finalidad o fundamento de la medida, los presupuestos
para su requerimiento, la oportunidad para solicitarlo, los requisitos para su imposicin; las caractersticas
de esta institucin, los derechos suspendidos, la diferencia con la restriccin de la comparecencia
restrictiva: obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside; entre otros temas afines, con la
intencin de explicitar este anlisis.

2. Estado de la cuestin
En el marco de la implementacin del CPP, en los distintos distritos judiciales en que se encuentra vigente
la norma antes citada, respecto a la medida de coercin personal de Impedimento de Salida, no se ha
establecido concretamente cul es su finalidad o fundamento; cules son los presupuestos o requisitos
para su adopcin; cul es la oportunidad para solicitarlo (procede en la investigacin preliminar y en la
investigacin preparatoria, o solamente durante la segunda etapa mencionada); qu caractersticas tiene
esta institucin, si es posible acumularla a la comparecencia restrictiva, a la comparecencia simple, a la
detencin preliminar o a la prisin preventiva, cul es la diferencia con la restriccin de la Comparecencia
Restrictiva, contemplada en el artculo 288 inciso 2 del citado dispositivo legal y cules son los derechos
suspendidos.

3. Marco general
En el mbito de las restricciones, el impedimento de salida del pas, de la localidad o del lugar que se le
fije, al imputado o testigo considerado importante, se constituye en una coercin de mayor garanta para
evitar el peligro de fuga o sustraccin del procesado de la esfera de persecucin penal. La mejor forma
de asegurar la comparecencia del imputado, implica someterlo a un rgimen de control peridico.

La ley penal se aplica en base a la naturaleza soberana de la Nacin peruana, por aplicacin del principio
de territorialidad; pero se puede extender ms all de las fronteras por aplicacin de los principios de
extraterritorialidad y universalidad; sin embargo, la salida del imputado del pas, genera un
entrampamiento de la justicia, y a la larga una mella considerable al Proceso Penal propiamente dicho.
En tal sentido la restriccin de impedimento de salida del pas se configura en un instrumento de especial
eficacia, en orden a prevenir una posible fuga.

La eficacia de un Sistema Procesal Penal depende en gran medida de la eficacia de las medidas de
coercin personal, garantizando de este modo, la efectiva persecucin y sancin del delincuente,
evitando la interposicin de interminables trmites burocrticos de orden judicial internacional como la
Extradicin, instituciones que en la prctica estn significando un alto costo para el Estado peruano.

4. Antecedentes
Como primer antecedente, encontramos que el Cdigo Procesal Civil de 1993, regula el Impedimento de
Salida, exclusivamente, fuera del pas, en su artculo 563, modificado por la Ley N 29279, de fecha 13
de noviembre de 2008, que dispone actualmente que "a pedido de parte y cuando se acredite de manera
indubitable el vnculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del pas mientras no est
garantizado debidamente el cumplimiento de la asignacin anticipada o pensin alimentaria, prohibicin
que se aplica independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignacin
anticipada o pensin alimentaria".

Antes de la modificacin de este artculo, el impedimento de salida del pas estaba vinculado nicamente
al aseguramiento de la asignacin anticipada de alimentos, impedimento que conforme a la modificacin
antes sealada, ahora tambin se aplica a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia. Empero,
el Tribunal Constitucional en la sentencia N 04679-2009-PHC/TC ha sealado que "() los rganos
jurisdiccionales deben ejercitar los mecanismos adecuados para asegurar el cumplimiento del pago de
las pensiones alimenticias, pudiendo, de ser el caso, emitir incluso una medida de impedimento de salida
del pas. Sin embargo, dicha medida no puede mantenerse indefinidamente, lo que implicara una
indebida restriccin del derecho de libertad de trnsito. (...).

Es as pues que el impedimento de salida del pas, en cuanto medida provisional que restringe el derecho
al libre trnsito de la persona, establecida mediante resolucin jurisdiccional motivada para garantizar el
pago de la asignacin anticipada de alimentos (medida temporal sobre el fondo), se extingue al emitirse
sentencia firme, por lo que no puede pasar a resguardar de pleno derecho el pago de la pensin de
alimentaria una vez emitida la sentencia, a menos que se expida una nueva resolucin debidamente
motivada.

Por otro lado, cabe indicar que si bien el Juez est facultado para imponer el impedimento de salida del
pas, ello se debe entender como una medida de carcter excepcional, puesto que existen medidas
menos restrictivas a la luz del principio de proporcionalidad como las que provienen del derecho real y el
derecho de crdito que resultaran ser las ms ptimas.

En materia procesal penal, el Cdigo Procesal Penal de 1991 en su artculo 146, no vigente, incorpor
el Impedimento de Salida, el cual resultaba aplicable cuando, durante la investigacin, resultara
indispensable para la indagacin de la verdad. Lo solicita el Fiscal. El impedimento puede ser de la
localidad o del pas del domicilio o del lugar que se le fije, pero al no haber entrado en vigencia este
dispositivo legal, se recurra y an se recurre al artculo 143 del citado cuerpo normativo, que al prever
la medida cautelar de comparecencia restrictiva, seala como una de las limitaciones que puede imponer
el juez, la de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o
de presentarse a la autoridad en los das que se le fije. Esta disposicin ha venido siendo utilizada para
imponer la medida de impedimento de salida del pas, debido a lo cual se le considera una de las
restricciones de la comparecencia restrictiva, mas no como una medida cautelar personal autnoma.

Asimismo, la Ley N 27379, publicada el 20 de diciembre del 2000, Ley de Procedimiento para Adoptar
Medidas Excepcionales de Limitacin de Derechos en la Investigacin Preliminar, establece, en el
numeral 2 de su artculo 2[1], que tal medida se acordar, cuando resulte indispensable para la
indagacin de la verdad y no sea necesaria ni proporcional una limitacin de la libertad ms intensa. Esta
medida puede acumularse a la de detencin, as como a la de comparecencia con restricciones
sealadas en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal. Esta medida no tendr una duracin superior a
15 das, y ser prorrogable por igual plazo. Adems es posible aplicar esta medida a un testigo
considerado importante. Por otro lado extiende su mbito de aplicacin al proceso penal por imperio del
artculo 7[2].

El CPP de 2004, vara la situacin antes descrita. As le otorga una regulacin propia al impedimento de
salida, es decir, la instaura como una medida de coercin autnoma, diferente a la comparecencia,
normndola separadamente en el ttulo VI de la Seccin III (denominada: Las Medidas de Coercin
Procesal), de su libro segundo.

5. Derecho a la libertad de trnsito

El derecho a la libertad de trnsito, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra
establecido por el artculo 13.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los artculos 12.2 y
12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo 22.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que estatuyen: Toda persona tendr derecho a salir libremente
de cualquier pas, incluso del propio, y que Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de
restricciones salvo cuando stas se hallen previstas en la ley (...).

Por su parte, el artculo 2, inciso 11, de la Constitucin Poltica del Per establece que toda persona
tiene derecho A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de l y entrar en
l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicacin de la ley de extranjera.

A su turno, en sentencia recada en el Exp. N 2876-2005-PHC, FJ 11) el Tribunal Constitucional ha

precisado que: La facultad de libre trnsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi.
Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin a las propias
necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir de l,
cuando as se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de
la libertad. Ms an, deviene en una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda
vez que se presenta como el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir
libremente del territorio nacional.

Pero como todo derecho fundamental, la libertad de trnsito no es un derecho absoluto, ya que puede y
debe ser limitado por las razones sealadas supra. Por consiguiente, en este estudio debe ser materia
de anlisis las razones que motivan la vigencia del impedimento de salida del pas, y si aquellas son
conformes con la Constitucin.

6. Marco conceptual
El impedimento de salida del pas, de la localidad o del lugar que se le fije, es una medida coercitiva de
carcter personal que solo se justifica cuando existen presunciones de que el procesado rehuir la accin
de la justicia.

El impedimento de salida, constituye una medida cautelar personal, consistente en la limitacin del mbito
territorial en el que puede transitar el imputado o testigo. Ese mbito quedar limitado -en aplicacin de
esta medida- a la localidad donde reside el imputado o testigo (distrito, ciudad, provincia o departamento)
o a todo el territorio nacional (impidiendo viajar al extranjero), segn lo determine el juez que imponga la
medida.

La funcin que le asigna la norma procesal, radicada en evitar fuga y/o entorpecimiento de la actividad
probatoria, pues tambin se extiende al testigo, en cuyo caso est configurada como una medida
coercitiva tendente a garantizar la "indagacin de la verdad".
No obstante ello, el derecho comparado ha encontrado el fundamento de esta medida en la idea de
impedir la fuga del imputado. BORONA VILAR, sostiene que el impedimento de salida, sin duda no
supone la posibilidad absoluta de evitar la posible fuga pero hay que tener en cuenta que, al menos,
puede hacerla ms difcil y, de ese modo, disminuir el riesgo de fuga. El imputado en esas condiciones,
sobre todo de huir al extranjero sin la documentacin en regla, ve dificultada sus posibilidades de subsistir
y trabajar[3].

Para leer el texto completo ingresar al siguiente enlace:

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/

[1] LEY N 27379.

Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos

El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podr solicitar al Juez Penal las siguientes
medidas limitativas de derechos:

().

2. Impedimento de salida del pas o de la localidad en donde domicilia el investigado o del lugar
que se le fije. Esta medida se acordar, cuando resulte indispensable para la indagacin de la verdad y
no sea necesaria ni proporcional una limitacin de la libertad ms intensa. Esta medida puede acumularse
a la de detencin, as como a la de comparecencia con restricciones sealadas en el artculo 143 del
Cdigo Procesal Penal. No durar ms de quince das y, excepcionalmente, podr prorrogarse por un
plazo igual previo requerimiento fundamentado del Fiscal y resolucin motivada del Juez Penal.

Esta medida puede incluir a un testigo considerado importante, la misma que se levantar una vez que
haya prestado declaracin.

().

[2] LEY N 27379.

Artculo 7.- Aplicacin de la medida limitativa

Las medidas establecidas en el artculo 2 de la presente Ley, con excepcin de la indicada en el numeral
1), podrn realizarse en el curso del proceso penal. En este caso sern ordenadas, dirigidas y controladas
por el Juez Penal.

[3] BORONA VILLAR, Silvia. Prisin Provisional y medidas alternativas. Citado por SAN MARTTN
CASTRO, Csar Eugenio. (2003). Derecho Procesal Penal volumen II. Grijley. 2da Edicin. Pg. 1167.
No cumple la pensin de alimentos? Inscrbelo en
REDAM para embargar sus ingresos
Sbado, 17 Enero, 2015 - 18:18 3 Comentarioss Locales

El juicio por alimentos es un importante para lograr que, cuando su falta de voluntad lo amenaza,
padres o madres asuman las responsabilidades que por ley tienen con sus hijos. Sin embargo a
veces hace falta an ms para que cumplan; es entonces cuando se debe solicitar la inscripcin del
moroso(a) en el REDAM, que puede ser consultado va online.
A saber, el Registro de Deudores de Alimentos (REDAM), creado en el 2007, es un mecanismo que
aplica para personas que no abonan por tres meses seguidos o alternados, la pensin alimentaria
(que por ley no excede el 60% de sueldo o ingresos del demandado por quien tiene la patria potestad
del menor).

El ingreso a este padrn se tramita en el Juzgado de Paz Letrado. La persona ingresada al REDAM
no podr tramitar prstamos ante cualquier entidad crediticia, ya que es registrado en la
Superintendencia de Banca y Seguro (SBS) como mal pagador. Adems, ser impedido de participar
en cualquier proceso electoral y no podr salir del pas hasta que sea eliminado del padrn. Tambin,
un juez puede disponer que la retencin o embargo de los ingresos de moroso(a), a fin de hacerlo
cumplir con sus deber.

Una iniciativa del Poder Judicial permite efectivizar las acciones del REDAM es la habilitacin de una
pgina web para consultar quienes forma parte de la lista. Se facilita que la ciudadana, empresas o
instituciones puedan verificar de forma rpida la identidad de estos morosos.

Puede consultar mayor informacin aqu.

Tambin, acceda a la web de consulta del REDAM.

CUMPLIMIENTO DE MANDATO JUDICIAL.

El artculo 4 del Decreto Supremo N 017-93-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley

Orgnica del Poder Judicial, seala lo siguiente:

Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones
judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en
sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o
administrativa que la ley seala.

Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin

jerrquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales
con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin,
ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa,
civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposicin no afecta el derecho
de gracia.
El artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que
toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones
judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus
propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos
o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad administrativa, civil y penal que determine
la ley.

La norma establece que no se pueden dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad
de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la
ley determine en cada caso.

La entidad vinculada con una resolucin judicial debe efectuar todas las gestiones
necesarias para dar estricto cumplimiento, evitando cualquier retraso en su ejecucin y sin
hacer calificacin alguna que pudiese restringir sus efectos, con lo cual se estara
incurriendo en responsabilidades.

La entidad respecto de la manera de dar cumplimiento a mandatos judiciales y cualquier

pedido de aclaracin sobre los alcances de estos debe ser formulado al rgano
jurisdiccional que los haya emitido.

Es necesario tener en cuenta la formalidad legal de la reincorporacin dispuesta por

mandato judicial; es decir que la reposicin se da en el mismo cargo o plaza y con la misma
remuneracin que vena percibiendo antes de su cese, debiendo emitirse en este caso el
acto administrativo en los mismos trminos de la sentencia y como consecuencia de ello
formular el contrato correspondiente.

La inejecucin de una sentencia podra expresarse como el caso del Expediente N 00072-
2011-PA/TC, que declar fundada la demanda de amparo contra amparo, donde el Tribunal
Constitucional en su fundamento 6, seal lo siguiente:

Pues bien, conviene hacernos los siguientes cuestionamientos: lo considerado por

la Sala Civil podra respaldar en el futuro la decisin de la Universidad de cambiar
unilateralmente el rgimen laboral del recurrente?, si la Universidad cambia el
contrato de trabajo 276 por un contrato administrativo de servicios estara
incumpliendo la sentencia? Este Colegiado considera que lo consignado por la Sala
Civil al sustentar el cumplimiento de la sentencia constitucional, entre otros, en la
suscripcin del contrato administrativo de servicios de fecha 28 de setiembre del
2009 ha incorporado una razn procesal perversa y fraudulenta para desconocer la
sentencia constitucional. En efecto, en nada colabora con la ejecucin de la sentencia
la consideracin esgrimida por la Sala Civil cuando argumenta el cumplimiento de la
sentencia con la suscripcin del contrato administrativo de servicios (Decreto Legislativo
1057); por el contraro, dicha consideracin constituye un elemento perturbador que
oscurece, condiciona, cuestiona, vuelve dudoso o ambiguo el mandato contenido en la
sentencia. Y es que la sentencia constitucional orden elaborar el contrato de trabajo a
favor del recurrente en su condicin de servidor contratado (Decreto Legislativo 276), mas
no orden elaborar el contrato administrativo de servicios. Por este motivo, al haberse
incorporado un elemento perturbador para la ejecucin en sus propios trminos de la
sentencia, se vulnera el derecho del recurrente de que se respete una resolucin que ha
adquirido la calidad de cosa juzgada, el cual "impide que lo resuelto pueda desconocerse
por medio de una resolucin posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que
la decisin inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra
autoridad judicial, aunque sta fuera de una instancia superior, precisamente, porque
habiendo adquirido carcter firme, cualquier clase de alteracin importara una afectacin
del ncleo esencial del derecho" (STC N 0818-2000-AA/TC, Fundamento 4). Por lo tanto,
la demanda debe ser estimada y dejarse sin efecto la resolucin cuestionada en el extremo
que tiene por cumplida la sentencia con la suscripcin del contrato administrativo de
servicios, ratificndose que la ejecucin en sus propios trminos de la sentencia
constitucional conlleva la suscripcin en el recurrente del contrato de trabajo (Decreto
Legislativo 276)".
A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en su sentencia, Expediente N 02010-
2011-AA, declar fundado el recurso de agravio constitucional al haberse acreditado la
vulneracin de los derechos de efectividad de las resoluciones judiciales y al trabajo,
precisando en sus fundamentos 8 y 9 lo siguiente:

8. Que de lo expuesto se advierte que el Registro emplazado no cumpli con lo ordenado

en la STC 03297-2007-PA/TC, pues en vez de ejecutarla en sus propios trminos y reponer
al demandante como trabajadora a plazo determinado sujeta al rgimen laboral regulado
por el Decreto Legislativo N 728, procedi a contratarla bajo el rgimen laboral especial
del Decreto Legislativo N 1057 por el perodo comprendido del 1 al 31 de diciembre de
2009, lo que evidentemente conlleva que para el caso de la demandante no resultaba
aplicable su contratacin bajo el rgimen laboral especial del Decreto Legislativo N 1057,
por contravenir lo dispuesto en la sentencia emitida por el Tribunal.

Es oportuno sealar que a la fecha contina produciendo la afectacin de los derechos

constitucionales de la demandante por cuanto el Registro emplazado se niega a cumplir
con lo dispuesto en su sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, pues no lo
reconoce como trabajadora, a plazo indeterminado.

9. Que en efecto, en la etapa de ejecucin de sentencia, la demandante tena que ser

repuesta como trabajadora sujeta al rgimen laboral privado con un contrato de trabajo a
plazo indeterminado, y no como trabajadora bajo los alcances de un contrato administrativo
de servicios por lo que al no haberse ejecutado la sentencia en sus propios trminos, se
han vulnerado los derechos de la demandante a la efectividad de las resoluciones judiciales
y al trabajo.

Es por esta razn que cualquier decisin judicial que disponga o permita lo contrario, es
decir, que la demandante no sea repuesta en el Registro emplazado como trabajadora a
plazo indeterminado sujeta al rgimen laboral previsto por el Decreto Legislativo N 728,
deviene en nula, razn por la que corresponde estimar el recurso de agravio constitucional
y ordenar que se ejecute en sus propios trminos, reincorporando a la demandante como
trabajador a plazo indeterminado.

Corresponde a la entidad dar cumplimiento estricto a las decisiones del Poder Judicial en
los trminos contenidos en cada sentencia; debiendo utilizar los mecanismos que el Cdigo
Procesal Civil tenga previsto en caso una sentencia no haya expresado de manera clara la
manera de ejecutar un mandato judicial.

En aquellos casos en los que una sentencia judicial reconozca que entre el demandante y
la entidad demandada existi un vnculo laboral sujeto a plazo indeterminado, se deber
reincorporar al demandante mediante el rgimen laboral que opere en la entidad y que
cumpla con el requisito del plazo indeterminado, no pudiendo incorporar al demandante a
travs del rgimen laboral especial y la formulacin de un contrato administrativo de
servicios, pues el mismo genera un vnculo laboral de naturaleza temporal que no es
compatible con la naturaleza sujeta a plazo indeterminado que pueda haber sido reconocida
por el rgano jurisdiccional.

En la sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N 01024-2013-PA/TC, se declar

fundado el recurso de agravio constitucional, ordenando al Quinto Juzgado Civil Transitorio
de Ica que cumpla con emitir una nueva resolucin ordenando a la Municipalidad Distrital
de Tate que ejecute la sentencia constitucional suscribiendo con el recurrente un contrato
de trabajo a plazo indeterminado sujeto al rgimen laboral el Decreto Supremo N 003-97-
TR; donde en los fundamentos 9, 10 y 15 se precisa lo siguiente:

9. Este Colegiado ha sealado en forma reiterada que mediante el derecho a que se

respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el
derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto
fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para
impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan
adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos
de otros poderes polticos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos
jurisdiccionales que resolvieran el caso en el que se dict (cfr. STC N 04587-2004-
AA/TC, fundamento 38).
 10. Del mismo modo, ha establecido que (.) el respeto de la cosa juzgada (.) impide
que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolucin posterior, aunque
quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisin inicial no se ajustaba a la
legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque sta
fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el
carcter de firme, cualquier clase de alteracin importara una afectacin del ncleo
esencial del derecho (Cfr. STC N 0818-2000-AA/TC, fundamento 4).

15. Consecuentemente, las resoluciones judiciales emitidas por las instancias

inferiores que convalidaron la ejecucin de la sentencia con la suscripcin de un
contrato administrativo de servicios, se convierten en elementos perturbadores para
la ejecucin en sus propios trminos de la sentencia constitucional, por cuanto
permiten y avalan que el recurrente sea incorporado en la Municipalidad Distrital de
Tate como trabajador sujeto a un contrato administrativo de servicios y no como un
trabajador a plazo indeterminado, lo cual resulta a todas luces contrario a la sentencia
citada.

Con relacin a los trminos de reincorporacin y reposicin, el Diccionario de la Real

Academia Espaola, seala lo siguiente:

Reincorporacin, es la accin y efecto de reincorporar; y reincorporar es volver a

incorporar, agregar o unir un cuerpo poltico o moral lo que se haba separado de l y volver
a incorporar a alguien a un servicio o empleo.

Reposicin, es la accin y efecto de reponer o reponerse; y reponer es volver a poner,

constituir, colocar a alguien o algo en el empleo, lugar o estado que antes tena.

El Diccionario de la Lengua Espaola, los trminos reincorporacin y reposicin tienen un

significado similar, que es el de volver a poner algo o a alguien en el lugar que tena antes,
ya sea un empleo, servicio o un espacio fsico determinado.

En el mbito laboral y especficamente en el rgimen laboral privado el trmino empleado

es la reposicin, referido cuando un trabajador vuelve a ocupar el lugar que tena antes del
cual fue despojado por afectacin de sus derechos constitucionales, tal como refiere los
artculos 34 y 42 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728.
El trmino reposicin tambin es utilizada en el rgimen laboral pblico cuando un servidor
es despedido arbitrariamente de una entidad pblica, conforme a lo dispuesto en el Decreto
Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Pblico.

CONCLUSIONES

Corresponde a la entidad pblica dar cumplimiento estricto a las decisiones del Poder
Judicial en los trminos contenidos en cada sentencia.

La sentencia judicial firme que ordena la reposicin de un trabajador, debe ser cumplida en
sus propios trminos y condiciones, no pudiendo la entidad modificar su contenido, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances.

Los trminos reincorporacin y reposicin son empleados de manera general en la prctica

judicial con el mismo fin semntico y jurdico; con el fin de reponer a un trabajador que fue
despedido, con prescindencia del rgimen laboral.

En el caso que una sentencia judicial reconozca que existi un vnculo laboral sujeto a plazo
indeterminado, se deber reincorporar en el rgimen laboral que opere en la entidad y que
cumpla con el requisito de plazo indeterminado, no pudiendo incorporarse en el rgimen
laboral especial a travs de un contrato administrativo de servicios.

El derecho a la efectividad de las

resoluciones judiciales

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el plazo razonable. Evolucin de

sus contenidos y dimensiones actuales

Edwin Figueroa Gutarra[1]

Introduccin. 1. Desarrollo jurisprudencial del derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales. 2. Prevalencia del derecho a la propiedad sobre el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales. 3. Prevalencia del derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales sobre el derecho a la propiedad. 4. Incorporacin del elemento plazo
razonable. Ideas a ttulo de conclusin

Introduccin

La interpretacin del derecho resulta una tarea compleja y a veces hasta misteriosa, en la definicin de
Tribe, en cuanto es lugar comn la existencia de diversos estndares para la resolucin de conflictos.
Cierto es que desde una perspectiva positivista, el juez se debe a la aplicacin de la norma y es la
observancia de las reglas jurdicas, el primer estndar a considerar al dilucidar un conflicto. Sin embargo,
la propia aplicacin de la norma constituye aquello que sealamos: solo un primer estndar, al cual
luego han de aadirse otros argumentos, es decir, otros estndares, en una perspectiva de que nuestra
pretensin de correccin sea la que ms se ajuste al esclarecimiento adecuado del conflicto, quiz sin
llegar al cuasi inalcanzable concepto del juez Hrcules de Dworkin, para quien s es viable llegar a la
respuesta correcta, y ms an, a la nica respuesta correcta.

Apreciemos pues que el Derecho, al ser resuelto en el campo de los hechos que caracterizan al problema,
puede reconducirse a diversas vertientes, para las cuales los argumentos representan las hojas de
ruta que corresponden a diversos caminos en la dilucidacin del problema jurdico.

As, una pretensin, al ser examinada, podr conducir a una estimacin de la demanda sobre la
consideracin de determinados argumentos, que conforman un estndar en la decisin del juez. Y
advirtamos que a su vez, igualmente otro conjunto de argumentos o ideas fuerza, apoyados en razones
coherentes, suficientes y lgicas, puede igualmente definir una desestimacin de la demanda, y con
ello, generar un pronunciamiento por una pretensin infundada o improcedente. En esa tarea de
construccin de argumentos y finalmente razones, las decisiones de los jueces se expresan en la
fortaleza argumentativa de sus consideraciones legales y fcticas para definir el problema.

Al juez no ha de cuestionrsele, finalmente, el contexto de descubrimiento de su decisin, es decir, por

qu su idiosincracia, valores y creencias inclinan su fallo a favor de la decisin adoptada, sino ser
relevante que sea examinado el contexto de justificacin de su decisin, es decir, las razones por las
cuales ha adoptado su decisin en determinado sentido. En ese caso, ser importante analizar la
justificacin interna de la decisin, es decir, si ella sigue un juicio de sindresis lgica y no se encuentra
sujeta a contradicciones; as como la justificacin externa, esto es, si la decisin ha seguido una
adecuada exposicin material de las premisas que justifican el fallo.

Pues bien, esas razones que justifican la decisin constituyen el criterio central de legitimacin del juez.
No resulta admisible la existencia de una democracia constitucional, en las perspectivas de Krause y
Lowenstein, o de un constitucionalismo democrtico, en la visin de De Otto, si no proyectamos una
imagen de legitimacin de los jueces sobre la base de criterios racionales y razonables que justifiquen
sus decisiones y en ese orden de ideas, la construccin de estndares, bien definidos y organizadamente
justificados, constituyen la ratio essendi de un derecho sustantivo como lo es la motivacin de las
resoluciones judiciales, las cuales deben guardar, en todo su desarrollo formal y material, la necesaria
observancia por un adecuado cumplimiento de las exigencias de justificacin interna y externa de las
decisiones.

En esa lgica de planteamientos, discernir sobre derechos fundamentales en el seno de controversias

constitucionales, apunta a exigencias mayores, en cuanto no solo advertimos la juricidad bsica de los
derechos invocados, desde la definicin de Peces Barba, sino tambin una moralidad bsica o un
contexto axiolgico, que permite a los juzgadores dar un paso ms all de la simple interpretacin
positivista de la norma jurdica, anlisis este ltimo que per se no es contrario a la Carta Fundamental
que inspira al Estado, pero que s denota un contexto de insuficiencia cuando ya no estamos solamente
frente al contenido legal de un derecho sino frente a un escenario iusfundamental del mismo.
Por tanto, la exigencia de justificacin es mayor, pues el juez constitucional ha de proyectarse a la
valoracin del contenido axiolgico del derecho y podr sentar las premisas de que en ese anlisis
constitucional de la pretensin, no solo se tiene en cuenta el contexto legal y fctico del problema, sino
igualmente los contenidos axiolgicos del derecho fundamental que a su vez permiten reconducir la
controversia a derechos fundamentales conexos como el derecho fundamental a la dignidad, o la misma
exigencia de solidaridad social o a su turno, las libertades implcitas que generan los derechos
fundamentales como tales.

Es se un escenario aproximado del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, libertad

pblica que a su vez se vincula estrechamente a la figura del plazo razonable y que en su condicin de
exigencia iusfundamental, no solamente presenta ser definido adecuadamente en sus estndares, sino
que su propia naturaleza exige una insercin de sus alcances en el precepto de la razonabilidad en el
plazo.

1. Desarrollo jurisprudencial del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales

Una premisa de partida respecto a este derecho es la ausencia de una posicin constante y uniforme en
el tiempo. Desde su consolidacin en el arret Hornsby v. Grecia[2] ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales
a fin de una real operatividad de dicho derecho, a efectos de que su fuerza de realizacin no represente
una mera ilusin.

En nuestro pas, dicho derecho ha presentado contenidos diferentes en la medida que una etapa de
caracterizacin jurisprudencial, en aos recientes, fue de subordinacin frente a la extensin del derecho
a la propiedad y libertad de trabajo, para luego desplazar este significado y lograr una prevalencia frente
a estos derechos. Finalmente, su valoracin hoy tiene estrecha relacin con el derecho fundamental al
plazo razonable.

Estas evoluciones y tendencias son objeto de desarrollo en los siguientes acpites, mereciendo
enfaticemos que los estndares jurisprudenciales acotados no han merecido el mismo grado de
fundamentacin y justificacin y de all nuestros argumentos iniciales por enfatizar los ejes
argumentativos de la decisin, ms an si los jueces constitucionales expresan cambios de criterios.

2. Prevalencia del derecho a la propiedad sobre el derecho a la efectividad de las resoluciones

judiciales

Nuestra jurisprudencia constitucional ha marcado diversos estndares de desarrollo respecto al derecho

a la efectividad de las resoluciones judiciales, fijando inicialmente, va ponderacin, un mbito de menor
jerarqua axiolgica frente al derecho a la propiedad y al trabajo en el caso Becerra Leyva[3].

En dicho fallo, emblemtico para la jurisprudencia constitucional del pas por la aplicacin del principio
de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional considera que el desarrollo, reactivacin y saneamiento
econmico y financiero de las empresas agrarias azucareras, entendido como un derecho fundamental,
logra un nivel de satisfaccin elevado, en relacin al grado de afectacin que sufre el derecho a ejecutar
una resolucin judicial.

Tal anlisis tiene lugar en un contexto ciertamente muy complejo: las empresas azucareras deban un
aproximado de 100 millones de nuevos soles y frente a los embargos que en nmero considerable
amenazaban la estabilidad econmico- institucional de varias empresas, el Tribunal opta por la validez
constitucional de la Ley 28027 y modificatorias, que a su turno fueran expedidas precisamente para
suspender temporalmente la ejecucin de medidas de embargo contra las empresas azucareras.

Por consiguiente, una primera vertiente de estos ltimos aos del derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales, presenta una faceta restrictiva en nuestro ordenamiento constitucional, bajo la
tesis central de que los derechos fundamentales no resultan absolutos y que otros derechos podan, a
su turno, expresar un mayor inters social[4] frente al propio contexto de resoluciones que a su turno
solo sufran, a criterio del propio Tribunal, una intervencin leve, pues en rigor las medidas de embargo
eran restringidas y no anuladas.

Debemos destacar la relevancia de los conceptos de inters pblico e inters social, que el supremo
intrprete de la Constitucin considera como argumentos taxativamente prevalentes frente al derecho
a efectivizar una resolucin judicial con garanta de cosa juzgada, es decir, de requerimiento real para
su exigibilidad inmediata.

El fallo Becerra Leyva sirvi de precedente para que los jueces del Poder Judicial, en un considerable
nmero de demandas, consideraran la prevalencia de la Ley de Proteccin Patrimonial frente al mandato
de efectividad de las resoluciones judiciales, como derecho integrante del debido proceso y la tutela
judicial efectiva[5], contemplado en el artculo 139 inciso 3[6] de nuestra Ley Fundamental.

Ahora bien, pareciera que cuanto proponemos arriba, si somos rigurosos en doctrina constitucional,
representara un contrasentido interpretativo, pues acabamos de sealar que una Ley ha prevalecido
frente a una norma constitucional. Y sin embargo, es menester adoptar un criterio interpretativo
extensivo o corrector, para entender nuestra anterior aseveracin.

En efecto, la teora procedimental del control difuso[7] establece claramente que en caso de
incompatibilidad entre la norma legal y la Constitucin, prevalece esta ltima. Ello resulta correcto desde
el ngulo de la doctrina del control difuso. No obstante ello, debemos advertir que cuanto se enfrenta
en la aplicacin del principio de proporcionalidad no son estricto reglas y normas, sino principios, o si
queremos ser ms estrictos en la posicin de Dworkin[8], normas- principios, o propiamente derechos
fundamentales, los cuales no tienen una estructura similar a la de las normas- regla.

En consecuencia, es el derecho a la propiedad y a la libertad de trabajo, as como el inters pblico y

social, el derecho iusfundamental que emerge de la Ley de Proteccin Patrimonial, as como lo es el
derecho a la efectividad de una resolucin judicial, el derecho fundamental que proviene del artculo
139 inciso 3 de nuestra Norma de Normas.

Por tanto, veamos que se trata de derechos fundamentales o normas- principio, las cuestiones que se
enfrentan en esta colisin de principios propiamente dichos y no de reglas en s, para las cuales se
prevn otros criterios de resolucin de antinomias, entre ellos los principios jerrquico, cronolgico y de
especialidad.

3. Prevalencia del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales sobre el derecho a

la propiedad

Por su parte la STC 02204-2010-PA/TC, caso Quiroz Aguilar, representa un importante cambio de
posicin en relacin al caso Becerra Leyva. En efecto, la decisin recada en el caso Quiroz Aguilar
identifica una nueva posicin del Tribunal Constitucional respecto a la Ley de Proteccin Patrimonial, en
propiedad respecto a la ponderacin entre el derecho fundamental a la ejecucin de resoluciones
judiciales y el derecho de propiedad.

Los fundamentos de voto[9] de los magistrados Vergara Gotelli y Urviola Hani [10] y del magistrado
Calle Hayen[11], coinciden en manifestar la estimacin de la demanda contra la Ley de Proteccin
Patrimonial a partir de una necesaria prevalencia del derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales. Argumento principal lo representa el tiempo de vigencia de las normas de proteccin[12].

Hubiera sido interesante reforzar el mbito de fortaleza argumentativa de esta ltima decisin, pues no
existe referencia alguna en la misma al fallo Becerra Leyva y si bien el Tribunal Constitucional tiene la
potestad de cambiar de posicin, es importante precisamente que los argumentos de cambio de enfoque
jurisprudencial sean idneamente trabajados, ms an si de por medio nos encontramos frente a un
importante efecto econmico pues la deuda de las empresas azucareras se ha visto ostensiblemente
incrementada[13].
Lo antes acotado reviste capital importancia pues tengamos en cuenta que se trata de una variacin de
posicin del supremo intrprete de la Constitucin respecto a fallos anteriores, y teniendo en cuenta
que dichas resoluciones constituyen elementos rectores para el resto de la comunidad de
intrpretes[14].con mayor razn an corresponde justificar, del mejor modo posible y dentro de las
posibilidades jurdicas y fcticas, el cambio de posicin determinado.

Ya en un anterior trabajo nuestro[15], nos hemos pronunciado por la importancia de las categoras
interpretativas constitucionales y ello es contextualmente importante, reiteramos, pues implcitamente
las ejecutorias de amplio efecto jurisprudencial y social, cuando son adecuadamente fundamentadas,
cumplen un rol de la justicia que consiste precisamente en que los cambios de posicin deban devenir
correctamente justificados.

En efecto, desde la otra orilla del problema, el respeto por los precedentes cumple una funcin vital: se
respeta el principio de igualdad, cuando una ejecutoria posterior respeta los estndares de la primera,
si ambos casos son sustancialmente similares. De otro lado, se produce la interdiccin de la arbitrariedad
si el juez constitucional falla de acuerdo con sus precedentes.

Por tanto, el cambio de posicin no debe significar precisamente el quebrantamiento de los derechos
antes enunciados y para ello exige una argumentacin que sea conducente en cuanto a identificar los
fundamentos relevantes del cambio, de un lado, y a desestimar la posicin anterior que vino observando
el juez constitucional desde la perspectiva de la influencia de la anterior posicin.

No podemos dejar de advertir, en adicin a lo sealado respecto a la importancia del cambio de posicin
con el caso Quiroz Aguilar, que el tiempo parece ir consolidando como nuevas posiciones fuertes,
aquellas que antes significaron un voto en minora.

Veamos que el decisorio, en este nuevo caso en comento, adopta la posicin en minora de Landa
Arroyo[16] en el caso Becerra Leyva, respecto a la real exigibilidad de que las deudas de las empresas
azucareras fueran realmente honradas.

Algo similar sucede con los votos disidentes en discordia- de la Corte Suprema de EE.UU.[17], en
cuanto ellos con el tiempo van reflejando las nuevas posiciones de la Corte, es decir, aludimos a una
minora que luego se trasforma, con el devenir jurisprudencial, en mayora, y sobre ello existen amplios
estudios.

4. Incorporacin del elemento plazo razonable

Es importante lleguemos, finalmente, a resear la decisin expresada por el primer guardin[18] de la

Constitucin en la STC 03515-2010-PA/TC, caso Justo Caparo, la cual incorpora al anlisis del derecho
a la efectividad de las resoluciones judiciales, la institucin del plazo razonable, bajo la premisa de un
ideal de justicia material[19] consustancial al Estado Democrtico y Social de Derecho.

En el caso referido, el Poder Judicial haba aprobado, en un caso previsional sujeto al trmite contencioso
administrativo contra el propio Poder Judicial, un cronograma de pagos a cargo del Estado, por un plazo
de 171 aos. Si a ello le sumamos la edad del afectado- 81 aos- tendramos que la obligacin
establecida ascendente a 257,863 nuevos soles, por la cual se abonaba 1500 nuevos soles por ao,
sera honrada, esto es, efectivamente cumplida, cuando el demandante cumpla los 251 aos de edad.

El Poder Judicial se pronunci, en primera instancia, por desestimar la demanda, bajo el argumento de
que el derecho de embargo tiene una reglamentacin legal, mas no constitucional.

En segunda instancia, el criterio fue que la Gerencia General del Poder Judicial viene efectivizando el
pago de sus obligaciones y que por ausencia de crditos presupuestarios, no se puede cumplir con el
ntegro de la obligacin.
El Tribunal Constitucional finalmente estima la demanda y ordena al Poder Judicial un nuevo
pronunciamiento cautelar pues las decisiones jurisdiccionales contravenan el derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales y el plazo razonable.

A la luz de nuevas normas administrativas recientes[20], el anlisis de esta nueva decisin se vuelve
todava ms complejo pues la Corte Suprema del Poder Judicial exige, desde el 22 de diciembre de
2011, que la aplicacin de los apercibimientos contemplados por los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal
Constitucional, sea efectuada en forma gradual y progresiva y que sea rigurosamente observado el
principio de legalidad presupuestal. En caso de inobservancia, corresponder la intervencin de la
Oficina de Control de la Magistratura OCMA.

En realidad, resulta un dilema de suyo comn entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional, la

dimensin de cumplimiento material de las sentencias constitucionales si ellas entran en conflicto con
normas o mandatos de la justicia ordinaria, en tanto puede existir, en determinados casos, afectacin
del principio de legalidad.

A juicio nuestro, tal conflicto, ante todo aparente y no taxativo, fue resuelto, en gran medida, por los
artculos 22[21] y 59[22] del Cdigo Procesal Constitucional, en tanto las sentencias y mandatos
constitucionales protegen derechos fundamentales y obedecen a la materializacin de un real orden
pblico constitucional, regido por principios, valores y directrices que identifican un ordenamiento
jurdico armnico, coherente y pleno.

En ese orden de ideas, la vulneracin del principio de legalidad no devena en una afectacin ostensible
pues en el ejercicio de la ponderacin de intereses, la formalidad y fundamento material del principio
de legalidad deba ceder ante la fuerza de principios que parten de la tutela propia de la Constitucin,
as como de normas infraconstitucionales que coadyuvan a un ejercicio pleno de los derechos
fundamentales.

No obstante lo reseado, el panorama parecera en adelante ser distinto con la vigencia de la Resolucin
Administrativa 452-2011-P/PJ, pues sin duda los jueces del Poder Judicial debern tener presente los
alcances de la referida directiva y por cierto, habr que contemplar un orden de progresividad en las
controversias constitucionales sujetas al trminos de cumplimientos de obligaciones, plazo que el
artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional ha fijado en 4 meses, sobre la premisa de una tutela de
urgencia que a su vez se corresponde con el artculo 25[23] de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, al plantear la exigencia de un recurso sencillo y rpido para defensa de los derechos
protegidos por la Convencin y que en sede nacional, son prevalentemente derechos fundamentales.

Las decisiones del Poder Judicial en el caso en comento, correspondientes al ao 2010, como sucede en
el caso Caparo, han seguido una lnea de interpretacin restrictiva en la medida que se ha vinculado los
fallos de los jueces a determinaciones de orden presupuestario, lo cual en principio es aceptable. Y sin
embargo, en muchas ocasiones el incumplimiento de obligaciones, a pesar de tratarse de muchos aos
sin efectivizacin de los mandatos, es manifiesto.

El Tribunal Constitucional destaca en su fallo el examen de la razonabilidad de las resoluciones judiciales

y cuestiona un cronograma de pagos imposible de cumplir. Impone el guardin de la Carta Fundamental
la exigencia de realizacin material del fallo judicial pues de ese modo se asegura el valor de la justicia.

Incide, de igual forma, en que el no cumplimiento de un mandato judicial puede afectar no solo a quien
es parte vencedora en el juicio en el proceso sino tambin a la efectividad del sistema jurdico nacional
y concluye que no puede concebirse una aplicacin mecnica de las normas sino que precisamente el
cumplimiento o realizacin de un mandato judicial, cumple el fin constitucional de interdiccin de la
arbitrariedad.

Nuestra posicin coincide con los fundamentos aportados por el Tribunal Constitucional, en la medida
que estimamos que una sentencia definitiva exige un cumplimiento material de la misma y al efecto,
las reglas del anlisis de razonabilidad[24] aportan criterios que no solo parten de las reglas de equidad
y aceptabilidad para que la razonabilidad propuesta prospere, sino que a su vez aportan fundamentos
racionales, bajo las reglas del discurso racional, que conceden fortaleza sustantiva a los argumentos
para que la decisin del juez constituya una aproximacin lo ms idnea posible respecto de la mejor
definicin legal de la controversia, as como de la observancia de los principios, valores y directrices que
contiene la Norma Primera respecto a derechos como los que la dignidad de la persona y la justicia
inspiran.

Cierto es, de otro lado, que la Resolucin Administrativa de la Corte Suprema exige observancia, mas
apreciamos que ella en propiedad resulta especfica en cuanto a trminos como aplicacin gradual y
progresiva de los apercibimientos as como la exigibilidad de prudencia, o bien razonabilidad en nuestra
opinin, para el cumplimiento de la obligacin.

En consecuencia, no se trata de una norma cerrada en su mbito de interpretacin sino que habr
que optar por un manejo prudente de la misma.

Ideas a ttulo de conclusin

La jurisprudencia es sumamente rica en sus contenidos. Ello representa una cuestin innegable en
trminos de que la dimensin fctica de los problemas y controversias supera inclusive el marco de los
propios precedentes jurisprudenciales.

Sin embargo, esos nuevos ngulos en los problemas exigen, de igual forma, mayores exigencias de
justificacin a los jueces, tanto en sede ordinaria como constitucional.

El caso Caparo y los plazos fijados por las instancias judiciales que conocieron el problema, representan
de suyo estndares muy lejanos a los contenidos iusfundamentales del derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales y el correlato de ese derecho: el cumplimiento de plazos razonables. Por tanto,
se impone una necesaria revisin de los criterios adoptados, en aras de perfeccionar aquel bloque de
fundamentos, necesarios de tener en cuenta, que representan los principios, valores y directrices que
alberga nuestra Carta Fundamental.

Por ltimo, el caso en mencin vuelve a poner en el debate constitucional contemporneo esa oposicin
de larga data que implica, de un lado, el cumplimiento de las normas- regla, aunque ellas generen
indefensin por plazos sumamente extensos mas no razonables, y la valoracin iusfundamental que
desarrollan los jueces constitucionales bajo otros criterios interpretativos como la dignidad de la
persona, el plazo razonable y el principio de solidaridad.

El juzgador podr alegar que cumple la norma y con mayor nfasis hoy, una Resolucin Administrativa
de la Corte Suprema. Y sin embargo, resulta de suyo complejo determinar, aunque debe prosperar, en
qu medida debe imponerse una anlisis de razonabilidad, propiamente axiolgico y valorativo, para
que las pretensiones que conciernen a derechos fundamentales como stos, sean atendidas buscando
aquello que Alexy[25] induca como una exigencia de necesidad constitucional, porque lo que est
ordenado por la Constitucin es constitucionalmente necesario; lo que est prohibido por la Constitucin,
es constitucionalmente imposible, y lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador es
tan solo constitucionalmente posible, porque para la Constitucin no es necesario ni imposible.

Sobre estas ideas, es propio construyamos estndares que cumplan exigencias constitucionalmente
necesarias y en esa idea, advertimos que hay mucho por trabajar para una consolidacin material,
tangible y sustantiva del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

Publicado en Gaceta Constitucional No. 49. Enero 2012. pp.

215-223

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor
Asociado Academia de la Magistratura del Per. Docente rea Constitucional Universidad San
Martn de Porres, Filial Chiclayo, Becario del la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional por
su participacin en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay,
2011; La garanta internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de
los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa, 2009.
Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington
D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[2] Sentencia del 19 de marzo de 1997. En desarrollo del artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, el fallo desarrolla la tesis de que la fase de ejecucin es parte integrante del proceso judicial
y que todo impedimento a este respecto, contrara las reglas de un proceso equitativo.

El caso tiene lugar respecto al matrimonio britnico Hornsby que instalado en la isla de Rodas, en Grecia,
deseaba abrir un centro de idiomas. Las autoridades griegas denegaron el permiso y a pesar de un fallo
favorable del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la negativa de la autoridad continu.
El caso lleg al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual desarroll como una de las reglas del
proceso equitativo que los fallos se ejecutaran a fin no convertirse en inoperantes.

[3] STC 0579-2008-PA/TC. Caso Becerra Leyva. El voto en mayora, que declaraba infundada la
demanda, fue de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda,
quienes estimaron la prevalencia del derecho a la propiedad sobre el de efectividad de las resoluciones
judiciales. Los votos singulares de Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Calle Hayen, optaban por declarar
fundada la demanda.

[4] STC 0579-2008-PA/TC. Caso Becerra Leyva.

18. () la Constitucin se refiere en artculo 2.3 a la moral y el orden pblico como lmites al ejercicio
pblico de las confesiones. Igualmente el artculo 28.3 refiere que el Estado regula el derecho de huelga
para que se ejerza en armona con el inters social. Estas son dos formas expresas de limitacin de los
derechos fundamentales que hacen referencia a dos categoras o conceptos jurdicos indeterminados
que deben ser concretados a la hora de justificar una intervencin basada ya sea en el inters pblico
o en el inters social. El inters pblico del Estado constitucional no puede constituir, desde luego,
cualquier argumento que interceda de manera irrazonable o desproporcionada en la esfera de los
derechos que la Constitucin garantiza. En cualquier caso, debe tratarse de supuestos que comprometen
bienes de relevancia constitucional y que como tales obligan a los poderes pblicos. A su turno el inters
social, debe ser comprendido aqu como una especie del gnero inters pblico en el que se destaca la
relevancia social ya sea en cuanto al grupo humano al que se orienta la actuacin estatal o a la actividad
que estos realizan y que puede ser catalogada como de inters social en el marco de las disposiciones
constitucionales.

[5] El origen del debido proceso es de raz anglosajona. A su vez, el derecho a la tutela judicial efectiva
responde a un aporte de la concepcin europea en una percepcin del denominado derecho justo. Cfr.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Materiales de estudio Debido proceso. Curso de Capacitacin para
el Ascenso. IV nivel. Academia de la Magistratura 2011. p. 45-46.

[6] Constitucin 1993. Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional ()

[7] STC 1383-2001-AA/TC. Caso Rabines Quiones. F.J. 16

[8] DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1995. p. 75

[9] Fallos que concuerdan con la decisin de la mayora. El voto singular, por el contrario, representa
una posicin contraria al voto de la mayora. En el Poder Judicial, propiamente en el mbito de emisin
de votos a nivel de Salas Superiores y Supremas, el voto singular coincide con la posicin de la mayora,
en tanto que el voto en discordia, como su nombre lo refiere, identifica una posicin contraria.

[10] STC 02204-2010-PA/TC, caso Quiroz Aguilar. Fundamento voto magistrados Vergara Gotelli y
Urviola Hani
4. () consideramos necesario reiterar la posicin expresada () respecto a que no puede ampararse
el incumplimiento de obligaciones bajo leyes que prorrogan eternamente un plazo, deslegitimando la
finalidad para la que inicialmente se adopt dicha medida. Asimismo cabe mencionar que
posteriormente, con fecha 17 de diciembre de 2008 (fecha posterior a la decisin del Tribunal
Constitucional en el Exp. N 00579-2008-PA) se ha emitido la Ley N 29299, que vuelve a ampliar el
plazo hasta el 31 de diciembre de 2010, lo que ya evidencia una burla con el aval de normatividad que
promueve la mentira y el incumplimiento de obligaciones pecuniarias.

[11] STC 02204-2010-PA/TC, caso Quiroz Aguilar. Fundamento voto magistrado Calle Hayen.

8. () es especialmente relevante considerar que en el caso concreto la pretensin deriva de un derecho

constitucional de carcter irrenunciable como es la remuneracin, derecho que tiene prioridad sobre
cualquier otra obligacin del empleador conforme reza el artculo 24 de la Constitucin [e]l trabajador
tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para el y su familia el bienestar
material y espiritual; adems, la ejecucin proviene de una sentencia favorable al trabajador.

[12] La primera norma de proteccin- la Ley 28027- data de julio del ao 2003. Lay 29678 prorroga
hasta el 31 de diciembre de 2011 la suspensin del cumplimiento de obligaciones. En buena cuenta, son
poco ms de 8 aos de vigencia de las normas de suspensin.

[13] Se refiere que la deuda de las empresas azucareras era de 63 millones de nuevos soles en 2003 y
a 2011, ella se ha incrementado a 726 millones de nuevos soles. Informacin disponible
en http://peru21.pe/noticia/697404/deuda-subio663-mllns-durante-ley. Fuente visitada con fecha 22
de enero de 2011.

[14] Peter Hberle desarrolla la tesis de la fraternidad de intrpretes en el sentido amplio de una
comunidad de intrpretes y en cuanto a que todos estamos facultados para la interpretacin de la
Constitucin. Vid La sociedad abierta de intrpretes de la Constitucin en El Estado constitucional.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial,
2003. p. 149

[15] FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Vinculatoriedad de las categoras interpretativas constitucionales. Un

acercamiento conceptual a las sentencias contradictorias del Tribunal Constitucional. Gaceta
Constitucional. No. 39. Marzo 2011. pp. 57-67

[16] STC 0579-2008-PA/TC. Caso Becerra Leyva. Voto singular de Landa Arroyo.

8. () se recurre al principio de proporcionalidad para concluir, en el fundamento 34, que el medio

empleado (ley) ha pasado el test de proporcionalidad y debe considerarse que estamos ante una
restriccin legtima desde la perspectiva constitucional. Considero que ello no es as. Pudiendo hacerse
in extenso un anlisis de la forma como se ha aplicado en la ponencia el test de proporcionalidad, basta
slo afirmar que la Ley en cuestin ni siquiera supera el subprincipio de idoneidad: es evidente que no
existe, a nuestro juicio, una relacin clara y directa entre el posponer la ejecucin de una resolucin
judicial firme con el fin constitucional, segn la ponencia, de reactivacin de las empresas azucareras
en la cual el Estado es accionista. La supuesta idoneidad se ve seriamente cuestionada, recogiendo los
argumentos de la propia ponencia, al advertir que durante aproximadamente seis aos la intervencin
del legislador no ha permitido la consecucin del fin constitucional antes sealado.

[17] Las dissentig opinions, o votos disidentes, constituyen fallos que no coinciden con el sentido de la
decisin principal. Sobre las mismas existen diferentes posiciones: de un lado, que consagran la
independencia de criterio de los jueces; de otro lado, que no debe existir sino unanimidad de votos para
transmitir una posicin de cohesin del Tribunal, como sucede con la Corte Constitucional Italiana, la
cual no admite votos en disidencia o discordia. Cfr. TUSHNET, Mark. I dissent: Great Opossing Opinions
in Landmark Supreme Court Cases. Beacon Press Books. Massachussets, 2008. p. XIII.

[18] Der Htter der Verfassung, o guardin de la Constitucin en acabada expresin de Pablo Lucas
Verd. en la idea de contrastar que el Tribunal Constitucional no es el seor de la Constitucin (del
Herr der Verfassung), sino solo su guardin. Vid. LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y
Estado Democrtico. Palestra Editores. Lima, 2007. p. 20.

[19] STC 03515-2010-PA/TC. Caso Justo Caparo.

9. La satisfaccin de este derecho(a la efectividad de las resoluciones judiciales) tiene por finalidad que
las sentencias y resoluciones judiciales no se conviertan en simples declaraciones de intencin sin
efectividad alguna. Ello obedece a que el ideal de justicia material consustancial al Estado Democrtico
y Social de Derecho que emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una
concrecin no slo con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la
condena, sino mediante su efectivizacin o realizacin material, que se logra mediante el cumplimiento
de la sentencia en sus propios trminos.

[20] Resolucin Administrativa No. 452-2011-P/PJ. Circular referida a la aplicacin progresiva de los
artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional.

Artculo Primero. Establecer que en la ejecucin de sentencias firmes que disponen el pago de sumas
de dinero y dems obligaciones laborales o previsionales en los que el Estado o las instituciones pblicas
sean parte obligada, los apremios y apercibimientos regulados en los artculos 22 y 59 del Cdigo
Procesal Constitucional debern ser efectuaos por los jueces en forma gradual y progresiva. En tales
supuestos debern observar rigurosamente el principio de legalidad presupuestal a que se refiere el
artculo 70, inciso 1, de la Ley 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, por lo que han de
conceder un plazo prudencial para el debido y cabal cumplimiento de lo que haya sido ordenado
judicialmente.

[21] Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 22

() Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes
rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

[22] Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 59.

() Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en
imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor
a cuatro meses, vencido el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente
artculo.

[23] Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 25. Proteccin Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida
por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

[24] STC 0535-2009-PA/TC. Caso Rodolfo Oroya.

18. () el anlisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha dado:

a. La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en

cuenta no slo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.

b. La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no slo una
contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus
protagonistas, pues slo as un hecho resultar menos o ms tolerable, confrontndolo con los
antecedentes del servidor, como ordena la ley en este caso.
c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley
correctamente interpretada en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su
integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la ms idnea
y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso.

[25] ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En Teora de de los derechos
fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido., 2da edicin, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid, 2007. p. 519

EXP. N. 01797-2010-PA/TC
PIURA
LIVY MARGOT CHUMACERO
MATICORENA Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, siendo el 15 de noviembre de 2010, la Sala Primera del Tribunal

Constitucional integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, lvarez Miranda y
Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Livy Margot Chumacera

Maticorena y otros contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Piura, a fojas 1013-A, su fecha 19 de marzo de 2010 que, confirmado la apelada,
declar improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 11 de abril de 2007 doa Livy Margot Chumacera Maticorena y

otros interponen demanda de amparo contra la Direccin Regional de Salud, el Gobierno
Regional de Piura, el titular del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Castilla y la
Procuradura Pblica del Gobierno Regional de Piura, con el objeto de garantizar la primaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de su derecho a la tutela procesal efectiva,
especialmente en lo que se refiere a su derecho a la actuacin adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales, por cuanto no se ha cumplido con la ejecucin de la
sentencia de fecha 23 de febrero de 2005, emitida por el Juez Mixto del Mdulo Bsico de
Justicia de Castilla, confirmada luego por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Piura mediante resolucin de fecha 3 de junio de 2005, que declararon
fundada la demanda de cumplimiento y ordenaron el cumplimiento de la Resolucin
Jefatural N. 252-87-INAP/DNP, que aprob la Directiva N. 002-87-INAP/DNP, as como
la inscripcin de los recurrentes en el libro de planillas y la entrega de las boletas de pago
correspondientes, respetndosele el tiempo de servicios que han acumulado en su entidad
empleadora.
 El Segundo Juzgado Civil de Piura, con resolucin de fecha 8 de mayo de 2007, declara
improcedente la demanda, por considerar que no resulta viable que se instaure un nuevo
proceso de amparo, por cuanto los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional han
establecido procedimientos y medidas especficas para ejecutar las sentencias emitidas en
otro proceso constitucional.

La Segunda Sala Civil de Piura, con resolucin de fecha 6 de agosto de 2007, confirma
la apelada por argumentos similares.
El Tribunal Constitucional (Exp. N 4929-2007-PA/TC), con resolucin de fecha 9 de
junio de 2009, declara nulo todo lo actuado, y ordena al juez de primera instancia que admita
a trmite la demanda y corra traslado de la misma a las entidades emplazadas, con el propsito
de poder emitir vlidamente un pronunciamiento sobre el fondo del asunto por ser el proceso
de amparo la va idnea para obtener tutela jurisdiccional frente a la vulneracin de un
derecho constitucional como lo es el derecho a la tutela procesal efectiva.

La demandada Direccin Regional de Salud de Piura, mediante escrito de fecha 29 de

septiembre de 2009, contesta la demanda argumentando que la misma debe declararse
infundada, debido a que se ha cumplido con el mandato judicial al incorporar a los recurrentes
en la Planilla nica de Pagos, mediante la Resolucin Directoral N 1093-
2009/GOB.REG.PIURA-DRSP-OEGDREH, de fecha 22 de septiembre de dicho ao en
curso, como consecuencia de las reiteradas solicitudes de ampliacin de calendario y
demandas adicionales de pliego presentadas desde el ao 2005, las cuales recin en el mes de
septiembre de 2009, fueron respondidas, obtenindose as el presupuesto necesario
otorgado por el Pliego.

La Procuradora Pblica del Gobierno Regional de Piura, con fecha 29 de septiembre

de 2009, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, pues los recursos
presupuestales destinados para el pago de planilla de los recurrentes se encontraban
garantizados a partir del mes de septiembre de 2009. Asimismo, informa que mediante Oficio
N. 640-2009/GRP-410000, de fecha 16 de septiembre de 2009, la Gerencia de Presupuesto
y Planeamiento del Gobierno Regional de Piura ha efectuado demanda adicional al Ministerio
de Economa y Finanzas para que, entre otras obligaciones, se le dote del presupuesto
necesario para el pago de los devengados.

El Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Castilla, con fecha 12 de octubre
de 2009, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada infundada por
considerar que en la etapa de ejecucin se han realizado las actuaciones necesarias para dar
cumplimiento al mandato emitido, entre ellas, apercibimientos decretados, multas impuestas
y la remisin de los actuados al Ministerio Pblico, las cuales han conllevado que los
demandados inscriban a los accionantes en el libro de planillas y entreguen las boletas de
pago, respetando el tiempo de servicio acumulado, motivo por el cual con fecha 13 de
noviembre de 2009, emite la Resolucin N. 121, que orden el archivo definitivo del
proceso.

El Segundo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, con resolucin de

fecha 25 de noviembre de 2009, declara improcedente la demanda de amparo presentada, por
considerar que la efectivizacin de lo resuelto en un anterior proceso de cumplimiento debe
solicitarse en la secuela de la ejecucin de sentencia de conformidad con lo establecido en
los artculos 22. y 59. del Cdigo Procesal Constitucional.

A su turno, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura confirma la

apelada por argumentos similares.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio y las materias a tratar

1. Analizados los actuados en el presente caso, este Tribunal considera que el objeto de la
demanda de amparo se circunscribe: i) a determinar la existencia de una posible
afectacin a la garanta de la cosa juzgada y al derecho fundamental de ejecucin de
sentencias en un plazo razonable, ocasionada supuestamente por los demandados.
Asimismo, analizada la resolucin recada en el Expediente N. 4929-2007-PA/TC y
frente a las alegaciones de los demandantes, la finalidad de la demanda es: ii) verificar
si las instancias previas han cumplido con la finalidad perseguida por medio de dicho
fallo.

Sobre los presupuestos procesales para la interposicin de una demanda de amparo contra
amparo

2. Que de acuerdo a lo sealado en la Sentencia recada en el Expediente N 4853-2004-

AA/TC y bajo el marco de lo establecido por el Cdigo Procesal Constitucional, as
como de su posterior desarrollo jurisprudencial, el proceso de amparo contra amparo es
un rgimen procesal de naturaza atpica o excepcional cuya procedencia se encuentra
sujeta a determinados supuestos o criterios; a saber: a) Solo procede cuando la
vulneracin constitucional resulte evidente o manifiesta. Tratndose incluso de
contraamparos en materia laboral dicha procedencia supone el cumplimiento previo o
efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso amparo (Cfr. 04650-2007-PA/TC,
Fundamento 5); b) Su habilitacin slo opera por una sola y nica oportunidad, siempre
que las partes procesales del primer y segundo amparo sean las mismas; c)Resulta
pertinente tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias como contra las
estimatorias, sin perjuicio del recurso de agravio especial habilitado especficamente
contra sentencias estimatorias recadas en procesos constitucionales relacionados con el
delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya producido
vulneracin del orden constitucional y en particular del artculo 8. de la
Constitucin (Cfr. Sentencias recadas en el Exp. N. 02663-2009-PHC/TC,
Fundamento 9 y en el Expediente N. 02748-2010-PHC/TC, Fundamento 15); d) Su
habilitacin se condiciona a la vulneracin de uno o ms derechos constitucionales,
independientemente de la naturaleza de los mismos; e) Procede en defensa de la doctrina
jurisprudencial vinculante establecida por el Tribunal Constitucional; f) Se habilita en
defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado
y cuyos derechos han sido vulnerados, as como respecto del recurrente que por razones
extraordinarias, debidamente acreditadas, no pudo acceder al agravio constitucional; g)
Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes
establecidos por el Tribunal Constitucional (Sentencia recada en el Expediente N
 03908-2007-PA/TC, Fundamento 8); y h) No procede en contra de las decisiones
emanadas del Tribunal Constitucional.

3. Que aun cuando las citadas reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo
la lgica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en
un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando, como ocurre en el
caso de autos, el proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o
etapas, incluso en la de ejecucin de sentencia (STC N 04063-2007-PA/TC, fundamento
3).

Sobre la garanta de la cosa juzgada

4. Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han finalizado con un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad de cosa juzgada.
En tal lnea, el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional establece con toda
precisin que en los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa
juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo.

5. Por su parte, el procesalista Eduardo Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Cuarta Edicin, Euros Editores S.R.L. Argentina 2002, pp. 327 y ss.), seala que la cosa
juzgada es el derecho logrado a travs del proceso, la cual rene los siguientes atributos:
la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La cosa juzgada es
inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisin
de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser atendido
en su comienzo con la invocacin de la propia cosa juzgada esgrimida como excepcin.
Tambin es inmutable o inmodificable (). La inmodificabilidad de la sentencia
consiste en que, en ningn caso, de oficio o a peticin de parte, otra autoridad podra
alterar los trminos de una sentencia pasada en cosa juzgada. La coercibilidad consiste
en la eventualidad de ejecucin forzada ().
6. En el mismo sentido, el Tribunal ha considerado que mediante la garanta de la cosa
juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones
que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos
medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido
el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que
hayan adquirido tal condicin no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos
de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dict (STC N. 4587-2004-AA, Fundamentos 36 al
45).

7. En efecto, cuando se seala que un pronunciamiento adquiere la calidad de cosa juzgada,

ello quiere decir que ste debe ser ejecutado en sus propios trminos, y no puede ser
dejado sin efecto ser objeto de alteraciones o modificaciones posteriores por parte de
particulares, funcionarios pblicos e incluso jueces encargados de su ejecucin (STC N.
02813-2007-PA/TC, Fundamento 8).

8. Este Tribunal, adems, ha precisado que la cosa juzgada proscribe que las autoridades
distorsionen el contenido o realicen una interpretacin parcializada de las resoluciones
 judiciales que hayan adquirido tal cualidad. Cualquier prctica en ese sentido debe ser
sancionada ejemplarmente, recayendo la sancin respectiva no slo en la institucin de
la que emana la decisin sino tambin respecto de los que actan en su representacin
(STC N. 0054-2004-AI, Fundamentos 14 y 15).

Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales en un plazo razonable

9. El derecho a la ejecucin de sentencias y resoluciones judiciales forma parte del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva. Su reconocimiento se encuentra contenido en
el inciso 2) del mismo artculo 139., en el que se menciona que ninguna autoridad
puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...)
ni retardar su ejecucin.

10. Despus de haberse obtenido un pronunciamiento judicial definitivo, vlido y razonable,

el derecho analizado garantiza que las sentencias y resoluciones judiciales se ejecuten
en sus propios trminos, ya que, de suceder lo contrario, los derechos o intereses de las
personas all reconocidos o declarados no seran efectivos sin la obligacin correlativa
de la parte vencida de cumplir efectivamente con lo ordenado mediante las sentencias
judiciales.

11. La satisfaccin de este derecho tiene por finalidad que las sentencias y resoluciones
judiciales no se conviertan en simples declaraciones de intencin sin efectividad alguna.
Ello obedece a que el ideal de justicia material, consustancial al Estado Democrtico y
Social de Derecho, que emerge de los principios, valores y derechos constitucionales,
requiere una concrecin, no slo con el pronunciamiento judicial que declara o
constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivizacin o realizacin
material, que se logra mediante el cumplimiento de la sentencia en sus propios trminos.

12. Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret Hornsby

c/ Grecia, sentencia de fecha 13 de marzo de 1997, el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales, pues sera ilusorio que
el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin
judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando dao a una de sus partes
(...)

13. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales constituye, pues, una concrecin
especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela
jurisdiccional y que no se agota all, pues por su propio carcter tiene una vis expansiva
que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un
proceso que dure un plazo razonable). El derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo
un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su
derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido (STC N. 15-2001-
AI, 16-2001-AI, 4-2001-AI, Fundamento 11).

14. Debe resaltarse, por otra parte, que nuestro ordenamiento jurdico est fundamentado en
la necesidad de asegurar el valor de la justicia. Por ello, el artculo 44 de la
 Constitucin establece que entre los deberes primordiales del Estado se encuentra el de
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia. La capital importancia
que para el inters pblico tiene el cumplimiento de las sentencias obliga a los jueces y
tribunales a adoptar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la plena
efectividad de los derechos fundamentales, lo mismo que a la parte vencida al
cumplimiento oportuno de los fallos judiciales. El profesor Gonzlez Prez (Manual de
Derecho Procesal Administrativo. Madrid: Civitas, 2001, 3ra. Edicin, p. 425) enfatiza
que la administracin de justicia no sera efectiva si el mandato de la sentencia no fuera
cumplido.

15. En atencin a lo precedentemente expuesto, se afirma que el cumplimiento de los

mandatos judiciales en sus propios trminos debe llevarse a cabo de forma inmediata, a
fin de garantizar una tutela adecuada a los intereses o derechos afectados de los
justiciables. El incumplimiento inmediato de un mandato judicial, por el contrario, puede
afectar no solo a quien es la parte vencedora en el proceso (esfera subjetiva), sino
tambin afectar gravemente a la efectividad del sistema jurdico nacional (esfera
objetiva), pues de qu servira pasar por un largo y muchas veces tedioso proceso si, al
final, a pesar de haberlo ganado, quien est obligado a cumplir con el mandato resultante,
no lo cumple; por ello, en tales circunstancias, estaramos frente un problema real que
afectara per se el derecho fundamental a la ejecucin de los pronunciamientos
judiciales, contenido de la tutela judicial efectiva.

Actuacin de las instancias judiciales inferiores

16. Si bien es cierto que este Supremo Colegiado orden a los jueces de las instancias
inferiores que emitieran pronunciamiento sobre el fondo del asunto (Exp. N 4929-2007-
PA/TC), en atencin al tema constitucionalmente relevante: obtener tutela jurisdiccional
frente a la vulneracin del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, ellos
volvieron a incurrir en los mismos errores, al reiterar argumentos meramente formalistas
e inapropiados para rechazar la presente demanda: i) que en la etapa de ejecucin se han
realizado las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al mandato emitido, y ii)
que la efectivizacin de lo resuelto en un anterior proceso de cumplimiento debe
solicitarse en la secuela de la ejecucin de sentencia; no cumpliendo de esta forma con
la parte fundamental de lo ordenado por este Colegiado como lo fue determinar la
existencia o no de alguna vulneracin al derecho fundamental de tutela jurisdiccional
efectiva de los recurrentes en su mbito de efectividad de las resoluciones judiciales en
un plazo razonable. Adems, los jueces de las instancias inferiores tampoco mostraron
la suficiente diligencia para emitir tales pronunciamientos, pues de las instrumentales
encontradas, se evidencia que ni siquiera se verific el estado del proceso en su etapa
de ejecucin de sentencia.

Anlisis del caso en concreto

17. Al respecto, de autos se observa que mediante resolucin (sentencia) de fecha 23 de

febrero del 2005, confirmada en todos sus extremos por la resolucin (sentencia) de
fecha 3 de junio del 2005, se orden que los demandados incorporen a Livy Margot
Chumacera Maticorena, Karina Viviana Aguirre Pacherres, Roberto Antonio Castro
 Mezones, Mara Riofro Vega e Yrina Elizabeth Moscol de Cruz en la Planilla nica de
Pagos de Servidores de la Administracin Pblica, y que cumplan con ordenar a quien
corresponda la entrega de boletas de pago respetando el tiempo de servicios que han
acumulado en la entidad desde el da de su ingreso a la institucin (puntos resolutivos
inimpugnables, inmutables y coercibles, los cuales fueron objeto de ejecucin segn las
resoluciones sealadas obrantes de fojas 141 a 145 y de 135 a 137, respectivamente).

18. Por lo tanto, de acuerdo a la sentencia objeto de ejecucin, los demandados tenan la
obligacin de inscribir a los recurrentes en el libro de planillas y de entregarles las boletas
de pago, respetando su tiempo de servicios acumulados desde el da en que ingresaron a
laborar en la mencionada entidad. Sin embargo, los recurrentes afirman que, hasta la
fecha, esta orden no se ha cumplido en su integridad.

19. Considerando tal argumento y las instrumentales obrantes en el expediente de autos, este
Supremo Colegiado estima que se ha incumplido la sentencia emitida en el proceso de
cumplimiento (considerando 14 supra), lo cual denota la existencia de un serio conflicto
constitucional. Efectivamente, si bien es cierto que, despus de varios requerimientos
efectuados en la etapa de ejecucin (multas, remisin de los actuados al Ministerio
Pblico), mediante Resolucin Directoral N 1093-2009/GOB.REG.PIURA-DRSP-
OEGDREH, de fecha 22 de septiembre de 2009 (fojas 425), la Direccin Regional de
Salud de Piura reincorpor a los demandantes en la Planilla nica de Pagos y en fecha
posterior entreg las boletas de pago correspondientes, a criterio de este Colegiado, tales
actos implicaron un cumplimiento parcial del mandato establecido en la sentencia
recada en el proceso de cumplimiento, por cuanto en ella se precisa que la
reincorporacin de los recurrentes deba efectuarse reconocindoles su antigedad. Es
decir, reconocer su pase a planilla desde la fecha en que ingresaron en la Direccin
Regional de Salud de Piura, y no recin a partir del 1 de septiembre del 2009, tal como
se ha consignado en las boletas de pagos emitidas (fojas 601 a 604).

20. Asimismo, a pesar de que tal situacin fue alegada en la etapa de ejecucin para su pronta
correccin, esto no sucedi as debido a que el juez de ejecucin, mediante resolucin
de fecha 13 de noviembre de 2009 (fojas 843), orden el archivo definitivo del
expediente, sin haber verificado adecuadamente el cumplimiento ntegro de la sentencia
materia de ejecucin conforme lo ordena el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional. Igualmente, la Sala revisora, mediante resolucin de fecha 22 de marzo
de 2010, confirm dicho criterio revocando solo la conclusin de ser definitivo, en tanto
no se cumpliera con el pago de costos correspondientes. Por tales motivos, este
Colegiado considera que en el presente caso se ha afectado la calidad de cosa juzgada de
la sentencia objeto de cumplimiento, y, con ello, el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales en un plazo razonable, mxime si la resolucin judicial proviene
de un proceso constitucional (cumplimiento). En consecuencia, quedando un punto de
la sentencia pendiente an de ejecutar (el reconocimiento del tiempo de servicios que
han acumulado los recurrentes en la entidad), conviene que este sea ejecutado en su
integridad, debiendo realizarse a dicho efecto las acciones conducentes -administrativas
y/o judiciales- tendientes a reconocer a los recurrentes el tiempo de servicios establecido
en la sentencia, como por ejemplo, a travs de la expedicin de una Resolucin
 Administrativa reconociendo el tiempo de servicios o la expedicin de nuevas boletas
de pagos reconociendo tal tiempo de servicios, entre otros mecanismos.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULA la resolucin

fecha 13 de noviembre de 2009 y NULA la resolucin de fecha 22 de marzo de 2010,
emitidas en etapa de ejecucin de sentencia por el Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de
Justicia de Castilla y la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
respectivamente, que declaran el archivo definitivo del proceso de cumplimiento.

2. ORDENAR al juez de ejecucin que, atendiendo a lo acotado en los considerandos de

la presente sentencia, proceda a la ejecucin en sus propios trminos de la sentencia de
fecha 3 de junio de 2005, recada en el proceso de cumplimiento; bajo apercibimiento
de aplicarse las medidas previstas en el artculo 22. del Cdigo Procesal Constitucional.

Publquese y notifquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS
LVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANNI

1. Cuestiones previas

La percepcin de inseguridad ciudadana exacerbada mediticamente ha desencadenado

paranoias colectivas[2] focalizadas como la reciente psicosis en Huaycn[3], o
insidiosamente dispersas en el imaginario colectivo que configura un panorama ttrico de
inseguridad y miedo. Frente a ello no se hizo esperar el retorno rozagante del fetichismo
legal[4] que se expres en el Decreto Legislativo N 1194, emitido por el Poder Ejecutivo
(al amparo de la ley 30336), dentro del marco del fortalecimiento de la seguridad
ciudadana, la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, en especial para
combatir el sicariato, la extorsin, el trfico ilcito de drogas e insumos qumicos, la
usurpacin y trfico de terrenos y la tala ilegal de madera. Dentro de este marco, qu
vinculo fctico o normativo tiene el delito de omisin a la asistencia familiar (OAF) con la
seguridad ciudadana y la criminalidad organizada?

Ciertamente el trmite de los delito de omisin a la asistencia familiar (OAF) presenta un

problema de origen, pues no comprometen la seguridad ciudadana y, por tanto, no debi
ser abarcada en la modificacin del art. 446 del CPP[5], que impone la incoacin del
proceso inmediato para los delitos de omisin de asistencia familiar. Claro est que este
extremo de la modificacin no se encuentra dentro del marco de la delegacin legislativa.
Sin embargo, el Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116 (apartado B del fundamento 14) fuerza
la razn que pretendiendo hacer aceptable que el delito de Omisin a la Asistencia
Familiar, est vinculado con la seguridad ciudadana, en el mbito de proteccin de la
seguridad de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes asistenciales y
cuya infraccin es la base del reproche penal. Pero, solo por salvar la presuncin de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 1194, no es correcto vincular este delito a los
problemas de seguridad ciudadana.

El criterio expresado por el juez supremo Dr. Salas Arenas, como fundamento propio, en
el Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116, precisa que el concepto seguridad ciudadana no es
omnicomprensivo y no abarca todo el catlogo tpico; en ese orden, no cabe entender
ninguna de la formas de delito de omisin a la asistencia Familiar (OAF) como asuntos
relativos a la seguridad ciudadana. En efecto, los comportamientos delictivos vinculados
con la seguridad ciudadana son aquellos intrnsecamente violentos y estn directamente
vinculados a la afectacin con intensidad de otros bienes jurdicos como la vida, la
integridad fsica, la libertad, etc. Empero, el comportamiento del omiso alimentario no tiene
esa entidad pluriofensiva.

Sin embargo, el problema se presenta cuando el proceso inmediato para los delitos de OAF
se difunde como una medida eficaz contra la inseguridad ciudadana. Este es el punto de
quiebre, entre una mirada realista de los efectos del proceso inmediato y otra, desde una
perspectiva idealista especulativa. Se debe realizar un real dimensionamiento del impacto
de los delitos de Omisin a la Asistencia Familiar en la seguridad ciudadana, para no atizar
expectativas ilusas en el sentido que su procesamiento en el proceso inmediato sera una
herramienta idnea para afrontar los problemas de seguridad ciudadana. En efecto,
encerrando padres irresponsables en sus obligaciones alimentarias, y otros delitos de
similar tesitura[6], etc., no se combate la inseguridad ciudadana, pues su realizacin no est
vinculada a la criminalidad violenta.

Recurrir a forzar razones para pretender una legitimidad constitucional de la persecucin

punitiva a travs del proceso inmediato de los delito de OAF, y directamente vincularlo a
los problemas de inseguridad ciudadana, es resultado de una inadecuada percepcin
criminolgica del difuso problema de la inseguridad ciudadana.

2. Poltica de descarga

La optimizacin del proceso inmediato en los delitos de OAF y en otros delitos de bagatela,
en su real alcance, corresponde a una adecuada poltica de descarga procesal. Estos son los
reales alcances del aceleramiento procesal que promueve el proceso inmediato. En efecto,
se ha presentado algunos nudos crticos de la sobrecarga por delitos de menor entidad. Era
un hecho notorio la excesiva carga procesal en el trmite de estos delitos pues todos los
procesos por OAF independientemente de ser un caso fcil o difcil, eran tramitados en el
trmite del proceso comn. En efecto, se recorra todas las etapas del proceso comn, no
obstante que desde un inicio estaba configurada una causa probable. Frente a esa falta de
razonabilidad de un proceso lato innecesario, urga una modificacin y el proceso
inmediato apareca como una solucin.

Programticamente se propona que: i) a juicio oral lleguen pocos casos que por su
magnitud ameriten el despliegue pleno del plenario oral; y ii) que no lleguen casos de
mnima entidad como la omisin a la asistencia familiar, empero, es constatable que una de
las causas de la sobrecarga procesal se deba a la gran incidencia de delitos de OAF, y otros
de similar entidad. Con ello se gener carga procesal en sede fiscal y judicial; su abrupto
incremento devino en el congestionamiento del sistema de justicia penal.

Se difunda que las salidas alternas tena que aplicarse de manera razonable para los
delitos de entidad mnima como la OAF; sin embargo, se intensific la aplicacin
de mecanismos de simplificacin irrazonables como la acusacin directa[7], que en nada
contribuy a la supresin de la etapa de juzgamiento, por lo contrario esta etapa se vio
saturada con juicios orales por OAF.

3. Va procedimental y diligencias preliminares

La va procedimental para los delitos de OAF, no debe ser siempre el proceso inmediato;
una interpretacin del texto del art. 446 del CPP, en ese sentido, es errada; pues es
frecuente supuestos de delitos de OAF que no configuran causa probable.

El artculo 446.4 del CPP, establece que los delitos OAF, deben ser conocidos en la va del
proceso inmediato. Pero este dispositivo es susceptible de dos interpretaciones: i) una literal
y compartimental, que se limita al alcance textual de ese dispositivo y, por tanto, todos los
delitos de OAF deberan tramitarse como proceso inmediato, independientemente de que se
configure una causa probable; y ii) otra interpretacin sistemtica, que exige
razonablemente la concordancia del art. 446.4 y el art 446.1.c) del CPP, ste ltimo
supuesto exige el elementos de conviccin evidentes para incoar proceso inmediato. En
ese orden, el procesamiento de los delitos de OAF, por la va del proceso inmediato, exige
una previa verificacin de la configuracin de una causa probable. As, la categora
epistmica de causa probable se erige en baremo central para decidir su procesamiento
por el deslizador del proceso inmediato

La interpretacin literal-compartimental, pronto se expres en un problema operativo: la

supresin de las Diligencias Preliminares. En efecto, una prctica fiscal inicial determin
que, sin habilitar Diligencias Preliminares, con las copias certificadas de actuados judiciales
de obligacin alimentaria, se requiera la incoacin del Proceso Inmediato. No se presentaba
una situacin de flagrancia, sin embargo, se imprima una celeridad irrazonable, como una
extensin del supuesto de flagrancia. Esta prctica corresponda a una indebida
interpretacin de los alcances a de los numerales 446.4[8] y 446.1.a[9] del CPP, que
extenda indebidamente los alcances del apresurado Proceso Inmediato por flagrancia, a los
delitos de OAF, y como consecuencia, se suprimi las Diligencias Preliminares.
Razones concretas de simplicidad caso fcil- y de configuracin de causa probable,
configurado por elementos de conviccin evidentes del delito de OAF, justificara su
procesamiento en la va del Proceso Inmediato. En efecto, se asume sin mayor rigor que
con las copias certificadas ya se configura una causa probable que se expresa en los
elementos de conviccin evidentes previsto en el art. 446.1.c. Por esa razn de
sistemtica, la concordancia del artculo 446.4, debe ser necesariamente con el art. 446.1.c
del CPP.

No obstante, los elementos de conviccin evidentes (art. 446.1.c del CPP), como
supuesto habilitante del proceso inmediato, exige el previo interrogatorio del imputado; por
tanto, antes de requerir la incoacin de Proceso Inmediato se debe recibir la declaracin del
imputado. Esta declaracin solo puede realizarse en el contexto de Diligencias
Preliminares, estadio que posibilita un mnimo de contradictorio como base para el optar
por el fugaz proceso inmediato. Pero adems la habilitacin de las Diligencias Preliminares
viabiliza la aplicacin de salidas alternativas; con ello se evitara cargar irrazonablemente a
la Fiscala con actuaciones innecesarias requerimiento de incoacin, audiencias, etc.-; y,
por consecuencia, una ptima poltica de descarga procesal.

Este problema se present en el expediente N 331-2016, La Libertad, por delito Omisin

a la Asistencia Familiar. En ese proceso el Juez de Investigacin Preparatoria declar
procedente la incoacin del Proceso Inmediato; empero, la defensa del imputado interpuso
recurso de apelacin, expresando como agravio que se ha afectado el debido proceso y el
derecho de defensa, se ha interpretado errneamente los dispuesto en el art. 446.4,
supuesto que, sistemticamente, debe encuadrarse en el Art. 446.1.c y no en el art.
446.1.a), por tanto, debe previamente emplazarse al procesado antes de incoar el Proceso
Inmediato. La Primera Sala Penal de la libertad, confirm la resolucin del Juez de
Investigacin Preparatoria (JIP), puesto que el imputado fue emplazado por la Fiscala y
recibir su declaracin, y que no era exacto que las Diligencias Preliminares se llevaron a
espaldas del imputado.
4. Supuesto de causa probable y omisin a la asistencia familiar

En general, dos son los presupuestos para incoar el proceso inmediato: i) que sea un caso
fcil, y ii) que est configurada una causa probable con elementos de conviccin
evidentes. En particular, en los procesos por OAF, tambin deben configurarse ambos
supuestos. Si se presenta una caso difcil de OAF, bien a) porque existe una oposicin a
la imputacin, postulado una causa de atipicidad, justificacin, exculpacin; entonces, no
procede la incoacin del proceso inmediato; o, b) puede presentarse un caso fcil pero no
configurar una causa probable, por tanto, tampoco procede el inicio del proceso
inmediato. En sntesis, solo procede el inicio del proceso inmediato, si concurre un caso
fcil configurado en causa probable, pero con previo interrogatorio del imputado.

La verificacin de la configuracin de una causa probable de OAF, exige considerar que la

sentencia del Juzgado de Familia, no agota el debate de la capacidad econmica del
obligado. En efecto, el estndar probatorio en sede de familia es distinto al exigente
estndar probatorio del proceso penal; en el primero se asume una capacidad presunta en
defecto de no estar acreditado la capacidad econmica del obligado; empero, en sede penal,
cada una de las proposiciones fcticas que estructuran la imputacin concreta deben
probarse exhaustivamente, en razn de los efectos punitivos gravosos que afrontar el
imputado.

Ciertamente puede presentar varios supuestos que determinen la necesidad de un proceso

comn: i) una incapacidad econmica sobrevenida; ii) un indebido emplazamiento; iii) el
mismo cumplimiento de la obligacin alimentaria, etc. En cualquiera de estos supuestos
sera irrazonable acudir al clere proceso inmediato, pues se afectara de manera radical el
derecho de defensa del imputado

5. La imputacin en los delitos de OAF

La tcnica legislativa para configurar un comportamiento como supuesto delictivo es

diferente conforme al imperativo de prohibicin o de mandato. Si el imperativo es una
prohibicin, entonces se describe la accin prohibida en abstracto, pero su materializacin
judicial siempre ser concreta; en tanto, si el imperativo es de mandato, entonces se
describe la omisin para comprender contrario sensu- que el comportamiento ordenado es
el nico permitido en una concreta situacin tpica, pues se prohbe cualquier otro
comportamiento distinto al ordenado. En ese orden, los delitos se configuran
legislativamente con una accin u omisin; en otros, en una situacin; y, otros supuestos en
individualizan un tramo o fragmento de todo un proceso lavado de activos-.

El delito de Omisin a la Asistencia Familiar (OAF), como todo delito de omisin propia,
exige configurar una concreta situacin tpica, pues solo en su seno se determina si la
omisin contrara un mandato concreto. La configuracin de una determinada situacin
tpica es presupuesto del comportamiento omisivo; es en ese contexto situacional que la
omisin adquiere sentido[10]. Por tanto, los elementos del tipo se interpretan de cara a la
configuracin de la situacin tpica.

Dos son los componentes configuradores de la situacin tpica: i) el mandato judicial;

y ii) la capacidad del obligado con el mandato. Estos dos elementos son las estructuras
normativa sobre cuya base se construye la imputacin concreta, por tanto, deben ser
materializados con proposiciones fcticas que configuren objetivamente la situacin tpica.
Solo en el seno de una situacin tpica adquiere sentido la imputacin de: iii) la omisin
alimentaria, contraria el mandato concreto. Si no existe mandato judicial vlido, o el sujeto
activo no puede cumplir con la prestacin alimentaria por imposibilidad econmica,
entonces no realiza el tipo objetivo.

Ha sido un acierto del Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116, destacar los elementos del tipo
para efectos de la configuracin de la imputacin en los delitos de Omisin a la Asistencia
Familiar (OAF); as en el fundamento 15 enuncia como elementos del tipo: i) la previa
decisin judicial que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligacin
legal del imputado, ii) de la entidad del monto mensual de la pensin[11], y iii) del objetivo
incumplimiento del pago previo apercibimiento; pero expresa como elemento esencial
a iv) la posibilidad de actuar, como elemento del tipo objetivo; seala que lo que se pena
no es el no poder cumplir sino el no querer cumplir. Distinta es la posicin del Juez
Supremo Salas Arenas, pues de sus razones se desprende que el no poder es un problema
del tipo subjetivo[12]. Si el sujeto activo no puede cumplir con la prestacin alimentaria, no
es un problema de tipicidad subjetiva, sino un problema de configuracin de la situacin
tpica objetiva. Una cosa es no poder y otra no querer; no poder es problema
objetivo, no querer es problema subjetivo.

Un fundamento material de la autora en los delitos de Omisin a la Asistencia Familiar

(OAF) exige asumir como presupuesto, que el sujeto tenga, en sentido general,
dominabilidad sobre una determinada situacin; as, una primera aproximacin necesaria es
considerar que: solo es exigible un deber a quien puede, contrario sensu: quien no puede,
no debe; por tanto, no es exigible imponer un deber a quin no puede; sta es una
categora epistmica irrebatible. El presupuesto de cualquier deber, es poder; nunca a la
inversa. En esa lnea, slo puede ser objeto de regulacin jurdica lo que est dentro de los
lmites de lo humanamente posible.

Los deberes no tienen autonoma per se, deben corresponder siempre a una posibilidad
fctica; el deber, desarraigado de su materialidad es idealismo puro y conduce a la falacia
idealista de confundir la norma con la realidad[13]; y llega al absurdo de hacer exigible un
deber sin posibilidad fctica de realizacin.

Sin embargo, es prctica fiscal imputar una parte de los fcticos exigidos que configuran
solo parte de una situacin tpica; en efecto, solo se postula el elemento tpico del mandato
judicial, y no se propone base fctica respecto de la capacidad econmica del imputado; y
luego se describe el incumplimiento con la obligacin alimentaria. Si se omite imputar
fcticos correspondientes a la capacidad material del obligado no se configurar la situacin
tpica y carecera de sentido la atribucin de la omisin alimentaria.

Se asume, en error, que la posibilidad econmica es presupuesto de la sentencia civil que

impone la obligacin alimentaria. En ese orden, si la posibilidad econmica est
considerada en la sentencia, entonces corresponde al Ministerio Pblico recoger esa
informacin para construir la imputacin concreta con proposiciones fcticas que describan
esa posibilidad econmica que se desprendera de los fundamentos de la sentencia civil.
Distinto es el problema de considerar a la sentencia como medio probatorio para acreditar
la posibilidad econmica, en esa lnea, recin sera un problema de prueba pero esta tiene
como presupuesto la imputacin. Si el Ministerio Pblico no presenta la proposicin fctica
de la capacidad econmica del obligado con base a los fundamentos de la sentencia civil,
u otros medios[14]-; entonces, no se configura la situacin tpica ni posibilidad de construir
una imputacin concreta.

Si bien es cierto la sentencia judicial fij una obligacin alimentaria considerando una
posibilidad econmica del obligado; pero, puede presentarse varias situaciones: i) el
estndar probatorio de sede la justicia familiar, es diferente en sede penal, por la elemental
razn de que en la consecuencia en el proceso penal es bastante gravosa; y ii) la
determinacin de la capacidad econmica del obligado alimentario correspondi a un
periodo diferente al momento del requerimiento para el pago de la pensin alimenticia
liquidada.

La errada prctica que considera innecesaria la proposicin fctica de la imputacin

concreta que describa la capacidad econmica como elemento configurador de la situacin
tpica, pervierte el deber de la carga de la prueba del Ministerio Pblico; en efecto, se
asume presuntivamente la capacidad material del imputado; con ello el despropsito
de que sea el propio imputado quin tenga que probar su falta de capacidad econmica. Se
trastoca, por tanto, el deber de la carga de la prueba y muta en una extraa carga probatoria
dinmica, con afeccin directa del principio de presuncin de inocencia del imputado. Su
consecuencia operativa ser que el Ministerio Pblico formule imputaciones precarias por
ausencia de un componente central: la capacidad econmica material del imputado.

Puede presentarse una variacin dramtica desde la expedicin de la sentencia civil como
cuando el sujeto activo se encuentra privado de libertad, y es esa la razn por la que no
cumple con pagar el mandato judicial por imposibilidad material y econmica, pues su
nica forma de subsistencia es su trabajo en libertad. Pueden presentarse situaciones
disimiles pues incluso un sujeto puede estar privado de libertad y, sin embargo, seguir
teniendo posibilidades econmicas. El problema es que determinar la posibilidad
econmica del imputado en funcin de una situacin concreta. Como se aprecia el
problema de la capacidad econmica del imputado no es balad, exige un debate en serio y
no presunciones fiscales o judiciales, por la simpleza de aligerar el trabajo.
Si el problema de la posibilidad econmica del imputado es central para determinar la
situacin tpica estructura elemental de la imputacin- entonces, corresponde darle la
importancia que corresponda para su configuracin cognitiva dentro de un plazo razonable.

En conclusin, la falta de proposiciones fcticas respecto de la posibilidad econmica del

imputado es razn suficiente para que el Juez de Investigacin Preparatoria rechace el
inicio del Proceso Inmediato, por falta de imputacin fctica de la proposicin fctica que
describa la capacidad econmica del imputado; su consecuencia procesal ser que
el Ministerio Pblico, habilite Diligencias Preliminares o formalice Investigacin
Preparatoria con el objeto de que investigue y obtenga informacin referida a la capacidad
econmica y construya la imputacin de esa capacidad de cara a la configuracin de la
situacin tpica del delito omisivo.

Al Juez de Investigacin Preparatoria, solo le corresponde apreciar que concurra la

proposicin fctica referido a la posibilidad econmica del obligado como probabilidad;
empero, ser al juez de juzgamiento quien evale los elementos producidos por los medios
probatorios actuados para probar la posibilidad econmica.

6. La capacidad econmica: hecho constitutivo o hecho impeditivo

Un sector prctico sostiene que la falta de capacidad econmica constituye un hecho

impeditivo; de tal manera que es el imputado quien tiene que oponer como hecho
impeditivo la incapacidad econmica y por tanto, tiene la carga de probar la afirmacin.
Pero la posibilidad econmica es un elemento de todo delito omisivo propio e impropio;
y en particular en el delito de OAF. La capacidad material es un elemento de todo delito
omisivo; y la capacidad econmica es un elemento del delito de de omisin a la asistencia
familiar; en ese orden, debe materializarse en una proposicin fctica que configure la
imputacin concreta en los delitos de OAF, y determina que su objeto de prueba; el
problema as presentado es un problema de prueba.

No se trata de asumir una presuncin de la posibilidad econmica del obligado, justificada

con el argumento del inters superior del nio, con ello se pervierte su contenido, pues pasa
a ser un cajn de sastre, para justificar la arbitraria presuncin de la capacidad econmica
del obligado. Se asumira en la prctica, la cuestionada carga probatoria dinmica, puesto
que sera el imputado quin tenga que afirmar y probar su imposibilidad econmica para
cumplir su obligacin.

7. Requisito de procedibilidad e imputacin concreta

Otro problema frecuente en la construccin de la imputacin concreta en un delito de OAF,

es confundir el presupuesto de la notificacin con el mandato judicial que ordena el pago de
la pensin alimentaria liquidada, con un requisito de procedibilidad. Es necesario aclarar
los alcances de ese medio de defensa para diferenciarlo de la configuracin tpica del delito
de OAF.

Los requisitos de procedibilidad son de naturaleza procesal[15] y constituyen actos de

previa y necesaria realizacin, que tienen por objeto habilitar el ejercicio de la accin
penal[16]. As, si se declara fundada el medio de defensa tcnica de la Cuestin Previa, por
omisin de un requisito de procedibilidad, la consecuencia procesal no determina la
conclusin del proceso[17]; el efecto de la subsanacin del defecto es que se reinicie el
proceso, as lo regula artculo 4 del CPP, que: Si el rgano jurisdiccional la declara
fundada se anular lo actuado; y, la investigacin preparatoria podr reiniciarse luego
que el requisito omitido sea satisfecho; esta consecuencia evidencia la naturaleza procesal
de los requisitos de procedibilidad, que se fundamenta en una poltica criminal de
contencin del poder punitivo considerado como ltima ratio[18].

Una referencia temporal permite clarificar la diferencia entre los elementos del tipo y los
requisitos de procedibilidad. As, la verificacin de la configuracin de los elementos del
tipo corresponden al juicio de tipicidad para la calificacin del hecho punible; en tanto, que
la verificacin de la configuracin de los requisitos de procedibilidad se realiza con
posterioridad a la realizacin del hecho punible, con el objeto de habilitar el ejercicio de la
accin penal, es claramente un acto posterior a la realizacin del evento criminal accin u
omisin-. As, en el delito de Libramiento Indebido de cheques cuyo art. 215 del C.P.,
dispone: se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el Banco
girado en el mismo documento, sealando el motivo de la falta de pago; conforme se
aprecia, el requisito de procedibilidad para habilitar el ejercicio de la accin penal, es una
exigencia posterior a la realizacin de evento delictivo. Esta misma situacin se presenta en
los delitos ecolgicos, de propiedad industrial, delitos contra el derecho de autor. En estos,
el hecho punible ya se configur, empero, para habilitar el ejercicio de la accin penal se
requiere de la realizacin de un requisito de procedibilidad, -que no configura el hecho
punible-.

Este criterio de exigencia posterior a la realizacin del hecho punible- del requisito de
procedibilidad se presenta con nitidez en los delitos contra los dignatarios: Presidente de la
Repblica, Fiscal de la Nacin Jueces Supremos, etctera. En efecto, respecto de ellos, se
exige un antejuicio constitucional, como requisito de procedibilidad para efectos de la
formalizacin de la investigacin preparatoria, sin afectar los hechos sucedidos[19].

No obstante esta claridad conceptual, los requisitos de procedibilidad suelen ser

confundidas con los presupuestos o elementos del tipo, que obviamente tienen naturaleza
material. Esta confusin conceptual es recurrente en los delitos de omisin propia; en
efecto, se estima, en error, que los requerimientos previos al hecho punible constituyen
requisitos de procedibilidad; as, en el delito de Omisin a la Asistencia Familiar (OAF), la
falta de notificacin con la resolucin que requiere al demandado alimentario para el pago
de las pensiones liquidadas mandato-, de manera errada es considerada como un requisito
de procedibilidad[20]. As en error, el requerimiento con las formalidades de ley, que
prev el delito de rehusamiento de entrega de bienes custodiados, previsto en el artculo
391 del Cdigo Penal[21], es considerado erradamente como un requisito de
procedibilidad.

Estos dos supuestos configuran la situacin tpica en cuyo seno se realiza el

comportamiento omisivo imputado; en efecto, es claro que constituyen presupuestos
materiales tpicos, en el primer caso es un presupuesto necesario para configurar
la situacin tpica en cuyo seno debe producirse el comportamiento omisivo; en el segundo
caso el requerimiento est expresamente sealado por el tipo penal. En definitiva, son
necesarios para la configuracin del comportamiento omisivo pues generan la situacin
tpica que da sentido al verbo rector omisivo del tipo. Por tanto, son presupuestos
materiales vinculados a la realizacin del tipo. No tienen naturaleza procesal pues no
constituyen requisitos para habilitar el ejercicio de la accin penal. Abundando, es claro
que en el delito de Omisin a la Asistencia Familiar, la situacin tpica -en el que el
imputado omite la prestacin alimentaria- tiene como presupuesto material la notificacin
con la resolucin que emplaza con el cumplimiento con las obligaciones alimentarias.
Similar situacin se presenta en el caso del delito de rehusamiento de entrega de bienes
entregados en custodia, el requerimiento es presupuesto material del comportamiento
tpico; en ese orden de ideas, no constituyen un requisitos de procedibilidad sino elementos
del tipo generadores de la situacin tpica en cuyo contexto se configura el comportamiento
omisivo de rehusamiento[22]. En conclusin, el requerimiento o notificacin es un
elemento configurador de la situacin jurdica.

Es tarea pendiente la construccin adecuada de la imputacin concreta en los delitos

omisivos. La precariedad en su construccin se ha puesto en evidencia con el Proceso
Inmediato. Se presenta una oportunidad para exigir al Ministerio Pblico la construccin de
la imputacin con el rigor que corresponde sujeto a presentar proposiciones fcticas que
realicen cada uno de los elementos del tipo. No por ser un delito de poca entidad, debe
precarizarse su construccin, pues generalmente los que asumen las consecuencias son los
ms vulnerables entre los vulnerables para satisfaccin del acrtico punitivismo tico.

[1] Marlene Dietrich (Marie Magdalene Dietrich); Berln, 1901-1992, Pars). Actriz
cinematogrfica alemana.
[2] Para el experto italiano Luigi Zoja, la paranoia colectiva no es patrimonio de las
sociedades primitivas. Al contrario. De alguna forma, la modernidad requiere la paranoia
colectiva como un instrumento de legitimacin. En lo que los franceses llaman el Viejo
Rgimen, el rey no necesita una justificacin. Todo est a la orden del rey. Click aqu.
[3] En diciembre del 2016 se desato una histeria colectiva. Motivadas por un rumor, ms de
dos mil personas trataron de tomar la comisara de Huaycan en Ate-Vitarte, luego que la
Polica rescat a dos personas, que iban a ser linchadas por la turba, al ser acusadas de ser
traficantes de rganos de nios.
[4] Fetichismo es la devocin hacia los objetos materiales, a los que se ha denominado
fetiches. El fetichismo es una forma de creencia o prctica religiosa en la cual se considera
que ciertos objetos poseen poderes mgicos o sobrenaturales y que protegen al portador o a
las personas de las fuerzas naturales. Los amuletos tambin son considerados fetiches.
Amar el derecho con la creencia de que tiene poderes mgicos.
[5] Artculo modificado por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1194, publicado el 30
agosto 2015, el mismo que entr en vigencia a nivel nacional a todos los (90) das de su
publicacin en el diario oficial El Peruano, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 446.- Supuestos de aplicacin
1. El Fiscal debe solicitar la incoacin del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando
se presente alguno de los siguientes supuestos:
2. Independientemente de lo sealado en los numerales anteriores, el Fiscal tambin deber
solicitar la incoacin del proceso inmediato para los delitos de omisin de asistencia
familiar y los de conduccin en estado de ebriedad o drogadiccin, sin perjuicio de lo
sealado en el numeral 3 del artculo 447 del presente Cdigo.
[6] Conductores embriagados, ciudadanos temperamentales con la autoridad policial.
[7] La justificacin que esgrimen los representantes del Ministerio Pblico es que los
imputados generalmente no estn predispuestos a acogerse a las salidas alternativas
extraprocesalmente, y que solo al advertir, dentro del proceso, el carcter imperativo de los
rganos jurisdiccionales optan por bien por la terminacin anticipada o la conformidad.
[8] Vase el Cdigo Procesal Penal.
[9] Vase el Cdigo Procesal Penal.
[10] La omisin con el sentido normativo de que inobserva el imperativo que fluye del
mandato judicial, para que cumpla con pagar el monto liquidado.
[11] El monto no es un elemento del tipo.
[12] El caso del anciano al que le falta una pierna y que vive del apoyo de sus hijos, y que
sin embargo, se le notifica con una orden judicial para que pague una pensin alimentaria a
su anciana esposa, no es un problema de ausencia de dolo, como lo considera el profesor
Jorge Salas Arenas, sino un problema de configuracin de la situacin tpica objetiva
(Gaceta Penal No. 79, enero 2016, pg. 174).
[13] Dice Ferrajoli: No cabe duda que una aproximacin realista al derecho y al concreto
funcionamiento de las instituciones jurdicas es absolutamente indispensable y previo si no
se quiere caer en la opuesta y no menos difusa falacia, idealista y normativista, de quien
confunde el derecho con la realidad. Click aqu para ver.
[15] La cuestin previa, como medio tcnico de defensa procesal, se encuentra regulado en
el Cdigo Procesal.
[16] En ese orden de ideas San Martn Castro seala que se trata de causas que
condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla
(SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, tomo I,
p 367.
[17] Si hay ausencia de un elemento del tipo puede dar lugar a declarar la excepcin de
naturaleza de accin con el consecuente archivo definitivo del proceso.
[18] La observancia al pie puntillas del principio de legalidad procesal, por la formacin
exegtica de los operadores jurisdiccionales condiciona muchas veces se incoe el proceso
penal sin considerar que los sujetos involucrados en el drama criminal muchas veces
pretenden soluciones concretas y no pretenden poner en marcha todo el sistema penal para
una eventual aplicacin de una pena que no resuelve ningn conflicto; por esa razn, la
necesidad de generar sobre la base de la ley- nuevos requisitos de procedibilidad a efectos
de evitar la judicializacin innecesaria en los delitos menores, debe corresponder a una
poltica criminal que, va interpretacin judicial, se desarrolle con la finalidad de evitar el
sobreabundamiento de la carga procesal.
[19] Esta diferencia esencial ha sido notada en la Resolucin de Vista que corresponde al
Exp. N 2422-2002, expedida por la Segunda Sala Penal Liquidadora de Arequipa.
[20] As, en el expediente N 2009-1715-0-0401-JR-PE-01, expedido por la Primera Sala
de Apelaciones, se consider que: El artculo 4, numeral primero del Cdigo Procesal
Penal establece que la cuestin previa procede cuando el Fiscal decide continuar la
investigacin preparatoria, omitiendo un requisito de procedibilidad explcitamente previsto
en la Ley, Ahora bien, la sola existencia del mandato judicial no es suficiente para
determinar el cumplimiento de obligacin, sino que ello se determina con el conocimiento
expreso y cierto de dicho mandato por parte del obligado, dicho conocimiento de hecho se
materializa con el perfeccionamiento de la notificacin judicial, acto procesal que tiene por
objeto poner de conocimiento y consideracin de las partes las decisiones emanadas por los
rganos jurisdiccionales en todas sus instancias, La situacin descrita en el prrafo
precedente permite sostener que la imprecisin en las notificaciones hace inviable por
ahora- una accin penal por carecer de un requisito de procedibilidad establecido en la
norma, (las negritas son nuestras). (Fernndez Ceballos, Fernn. Jurisprudencia Sala de
Apelaciones Arequipa, 2010-2011. Tomo II. Editorial Jurdica Americana. Pg. 67).Es
clarsimo el error conceptual en la citada resolucin, dado que estima como requisito de
procedibilidad un presupuesto material que configura la situacin tpica en la que se realiza
la omisin tpica.
[21] En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes, el tipo penal describe el artculo
391 del C.P.: El funcionario o servidor pblico que, requerido con las formalidades de ley
por la autoridad competente, rehsa entregar dinero, cosas o efectos, depositados o puestos
bajo su custodia.
[22] Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial GRIJLEY.
Lima. Pg. 406.