STORIA DELLE ISTITUZIONI POLITICHE

LEZIONE I - LE TEMATICHE DELLA DISCIPLINA

La storia delle istituzioni politiche una disciplina di nascita recente (anni 80 del 900) che si
occupa dello studio delle strutture del potere e della loro evoluzione, la quale non avviene
necessariamente in senso progressivo. In questo caso i soggetti dellanalisi dello storico sono le
cause che portano al mutamento (non si tratta mai di una causa sola) e i fatti, attraverso un percorso
interdisciplinare che coinvolge tutte le discipline umanistiche concentrandosi sullorganizzazione
sociale.
Si tratta anche dello studio delle attitudini verso le istituzioni di antico regime, quasi esclusivamente
in ottica eurocentrica, infatti la data fondamentale per la disciplina il 1789, anno in cui nasce lo
Stato di diritto. Lattenzione rivolta soprattutto al diritto continentale, ma vi anche una certa
attenzione per la common law inglese in virt della sua continuit col Medioevo.
Un altro tema centrale la sovranit, termine che indica la figura istituzionale, non necessariamente
monarchica, al di sopra della quale non insiste unautorit.

LEZIONE II STATO, GIUSTIZIA E AMMINISTRAZIONE

A partire dal Tardo Medioevo fino allet moderna i sovrani costruiscono lo stato moderno,
attraverso un percorso non progressivo, la cui struttura la base delle istituzioni politiche
occidentali fino ad oggi che sono, dunque, un prodotto della storia delluomo.
Da circa un secolo lattivit dello Stato pervade ogni aspetto della vita dellindividuo, soprattutto
nellarea europea ad esclusione dellInghilterra, dove la societ governa se stessa (self-government)
specie in ambito locale. In Europa dopo linvasione napoleonica il modello statale quello francese,
infatti le leggi francesi venivano tradotte nei regni, accentuando laccentramento amministrativo;
invece nei paesi anglosassoni il potere statale viene ampliato nel XX secolo, anche se la pratica del
self-government sempre presente a livello locale, dove si crea un dialogo con le istituzioni
governative.
Nel corso dell800 e del 900 in Europa si assiste alla nascita del welfare state che implica
uningerenza maggiore dello stato nella vita degli individui per migliorare i servizi e assicurare i
beni fondamentali. Questo tipo di stato funziona meglio quando vi una variet sociale, anche se
una elevata pluralit complica il compito dello stato e la mediazione fra interessi contrastanti, infatti
il primo compito del welfare state compiere un censimento, a cui segue la raccolta delle tasse che
servono per garantire le infrastrutture e i servizi necessari.
Insieme allo Stato nascono anche le tendenze anti-statali che si concretizzano nella nostalgia dei
tempi in cui lo stato non esisteva, ossia prima del XIII secolo, o nellauspicare una societ senza
stato, o nel guardare al mondo anglosassone. A proposito del Medioevo, P.Grossi precisa che la
societ non ha bisogno di uno stato per organizzare il governo di una societ, tesi sostenuta fin dagli
anni 70 dagli studi antropologici, poich si tratta di una societ in cui la religione un elemento
1
cos concreto che lautorit religiosa sufficiente per garantire un governo e una giustizia. Grossi,
infatti, polemizza con la storiografia che nega lesistenza dello stato nellantichit, portando come
esempio luso del termine citt-stato per la Grecia del IV secolo a.C.
Alla nascita dello Stato corrisponde anche quella della giustizia e del diritto che non un prodotto
dello stato, storicamente parlando. Ogni comunit ha il suo diritto consuetudinario che pu essere
scritto o orale e difficile da modificare come tutte le consuetudini, infatti secondo questa cultura
giuridica variano reati e pene. Ogni comunit possiede una forza materiale (esercito) ed ideologica
per imporre la propria cultura giuridica, che si forma spontaneamente nelle societ per garantire la
sopravvivenza della comunit stessa. Le regole valgono per tutti e chi non le rispetta viene bandito,
o obbligato a un risarcimento, o sanzionato affinch non compia di nuovo il reato.
La giustizia precede lavvento dellautorit sovrana, infatti basta unautorit morale affinch la
societ sopravviva, poi dal 500 le monarchie assolutiste si approprieranno delle prerogative della
giustizia e del ruolo dellautorit morale, ma della giustizia si avvarr anche la Chiesa per
consolidare la sua sfera di potere.
Lamministrazione la sfera del potere esecutivo separata dallesercizio della giustizia; il concetto
che storicamente ha fatto pi fatica ad emergere, infatti prima del 700 non si trovano le
amministrazioni perch non vi era unidea precisa di che cosa dovessero essere, ma si trattava di
apparati burocratici statali gi esistenti con i Longobardi e i Franchi, derivate dal mondo romano,
utilizzate in ambito fiscale. Quindi si parla di proto-amministrazione e di proto-funzionari, perch
lamministrazione vera e propria si ha dopo lavvento dello stato di diritto, quando si occupa
dellorganizzazione della vita sociale diventando sempre pi invasiva e causando la nascita del
diritto amministrativo, per tutelare lindividuo dal potere eccessivo dellamministrazione.

LEZIONE III DIRITTO E GIUSTIZIA

Il diritto non subordinato allesistenza dello stato perch alla base di ogni societ umana, in cui
emerge spontaneamente ai fini della sopravvivenza del nucleo umano. Si tratta, dunque, di qualcosa
che nasce dal basso e storicamente indefinibile come un insieme di norme, dato che il sistema dei
valori di una societ che crea una comunit e per questo percepito come legittimo, altrimenti
sarebbe respinto dalla comunit o percepito come unimposizione. In questo contesto diventa
necessario che il sistema di valori venga tutelato dai giudici, i quali devono assicurare la
salvaguardia dei valori applicando delle sanzioni a coloro che li minacciano. La loro autorit e
legittimit derivano dalla loro autorevolezza. Questi subiscono una punizione che pu essere
simbolica, ad esempio nelle societ antiche si tratta di rientrare nelle grazie degli di attraverso
degli atti riparatori dalla forte valenza concreta, ma possono anche venire allontanati dalla comunit
o risarcire direttamente la parte lesa.
La scala di valori di una societ si riflette nelle consuetudini, ossia in quelle norme comportamentali
non scritte e reiterate nel corso del tempo dalla comunit, soggette a variazioni poco evidente
causate dai cambiamenti sociali in un ampio lasso di tempo. Le consuetudini sono lespressione dei
caratteri originari (peculiari) di una societ e costituiscono il diritto delle origini, dunque quando
vengono violate spetta alla figura pi autoritaria della comunit applicare gli antidoti giuridici, in
seguito a una valutazione del reato. Tuttavia la consuetudine risalente non presenta una casistica
molto ampia, perci se il reato non ha un precedente il giudice prende una decisione a sua
2
discrezione, che per non deve andare contro il sistema di valori della comunit, quindi guidata da
criteri espliciti e seguita dai componenti della comunit. Uno di questi criteri quello dellanalogia
che consiste nellanalisi da parte del giudice di un caso simile a quello presentatogli e
nellapplicazione della stessa pena al secondo caso: la novit del caso porta allevoluzione della
consuetudine e, successivamente, dei codici. Dunque il giudice si trova ad esercitare la discrezione
che gode di una certa flessibilit, perci diventa una forza creativa in ambito giuridico ed essendo
guidata dal sistema di valori della comunit, non mai illegittima. Ad esempio lomicidio non
ugualmente grave in tutte le societ, dipende dal sistema di valori che il giudice contribuisce a
creare e a consolidare e che pu comprendere diversi tipi di omicidio, quindi il giudice adatta la
scala di valori adeguandola ai tempi e ai cambiamenti sociali. Ci che fa scattare la punizione
lavere leso la pace della comunit, in seguito alla quale si arriva alla sua scomparsa perch luomo,
essendo sociale, senza una comunit a cui fare riferimento si estingue.
I primi mutamenti si hanno con lavvento del cristianesimo che nel VII e VIII secolo si diffonde
anche nelle campagne e la lesione viene percepita come un affronto diretto a Dio, dunque lunico e
vero la divinit e la colpa del reo va espiata, affinch la comunit sia libera dal furore di Dio.
Questa idea dellespiazione esiste ancora oggi nel condono in caso di buona condotta, mentre le
punizioni fini a se stesse sono la manifestazione del sentimento di vendetta che insito nella natura
delluomo e controllato dalla sola ragione. Tuttavia nellarea europea sopravvive lidea germanica
del delitto come offesa che deve essere punita, che poi si fonde con lespiazione cristiana, infatti per
risarcire la parte lesa necessaria una negoziazione che permetta al colpevole di rimediare al suo
reato a vantaggio della parte danneggiata.
In Europa dopo la caduta dellImpero romano il diritto si impronta sulle tradizioni germaniche in
cui i giudizi sono eventi pubblici a cui partecipa il popolo in armi, formato solo dagli uomini liberi,
diventando riunioni di guerrieri in cui si discute di offese arrecate da un guerriero, o da un clan a un
altro, dunque si tratta di momenti di restauro della pace.

LEZIONE IV IL DIRITTO BARBARICO: LEDITTO DI ROTARI

NellAlto Medioevo si ha un sincretismo fra la tradizione romana, quella cristiana e quella barbarica
nel primo diritto medievale delle popolazioni germaniche romanizzate.
Nel diritto germanico i giudizi sono dei momenti pubblici ammantati di religione che si traducono
in riti di pacificazione fra clan e guerrieri, i quali non si sottopongono a unautorit giudicante in
quanto uomini liberi ed eguali che hanno il diritto di vendetta; tuttavia se la situazione degenera
lautorit giudicante, che quella pi naturale e un primus inter pares, divina la soluzione alla
controversia facendola derivare direttamente da Dio (la pratica simile a quella del duello praticato
fino alla fine dellOttocento). In queste tradizioni germaniche non ci sono indagini e approcci
razionalisti, ma si applica lordalia, ossia un metodo che permette la manifestazione concreta della
volont divina, usato ancora oggi dalle popolazioni nomadi, la cui componente fondamentale
lacqua, simbolo di purezza. In questottica la certezza dellesistenza del divino si riverbera anche
nelle punizioni eterne, ad esempio passare leternit allinferno, per questo le pene terrene sono un
mezzo per ristabilire la pace tra due gruppi in conflitto. Non essendoci unautorit superiore ai capi
spetta loro lesercizio della giustizia e lattuazione della pena di morte o dellallontanamento dalla
comunit, ossia una morte pi lenta dato che o moriva ucciso dalle bestie o era accolto come

3
schiavo in una nuova comunit. Dunque materialmente necessaria lautorit di un re con un
esercito in cui si convoglia anche lautorit spirituale, ossia un re cristiano legittimato da Dio, anche
se si pone ancora il problema della trasmissione. Per questo motivo gli storici hanno individuato un
percorso di fuoriuscita dalla vendetta tra il IV-V secolo e let comunale, quando i primi re iniziano
a cristianizzare i loro popoli per sostituire i vecchi diritti, rafforzando la legittimit della loro
posizione con lintroduzione dei diritti del re (lesa maest, tradimento etc.) ed introducendo lo
spergiuro, che diventa un tab sociale.
LEditto di Rotari un caso raro di scrittura delle consuetudini che prende il nome dal re omonimo,
emanato nel 643 prima della conversione dei Longobardi al Cristianesimo. Qui compare
lammenda, ossia il valore in denaro delluomo (Wergeld), che sostituiva la vendetta o faida
(termine giuridico che indica la vendetta, termine utilizzato in antropologia) e che variava in base
alla gravit della offesa e del valore delluomo. Lammenda per solo unalternativa al
risarcimento in sangue e non abolisce la vendetta, la quale resta legittima. Dal punto di vista
giuridico Rotari non emana nessuna legge perch si limita a riprendere le consuetudini come era
normale nella tradizione romana influenzata dal cristianesimo, tuttavia alcuni punti delleditto sono
interessanti, ad esempio come primo punto figura latto di lesa maest, seguito dallinviolabilit dei
fedeli del re e dei suoi eredi nel caso in cui usino la violenza per ordine del re, a cui segue una
casistica delle ammende in Wergeld per porre fine alle faide. Nelleditto si nota leco delCorpus
Iuris Civilis giustinianeo per mettere i Longobardi vincitori sullo stesso piano dei Romani, anche
dal punto di vista religioso come prova lattenzione verso i pauperes, ma non si deve pensare che il
diritto longobardo e gli altri di tradizione germanica siano forti, infatti il Wergeld non una novit:
Rotari si limita a cambiare solo le tariffe e a metterle per iscritto e questo non potenzia in alcun
modo il diritto longobardo.

LEZIONE V IL DIRITTO MEDIEVALE

I Longobardi si convertono formalmente al cristianesimo alla fine del VII secolo e nasce la figura
istituzionale e legittima del sovrano, il quale si dichiara protettore della pace, nonostante si tratti di
una costruzione ideologica dato che, sul piano dei fatti, sono portatori di guerra. Lo scontro
maggiore del Medioevo quello fra Papato e Impero nello specifico del Sacro Romano Impero di
Carlo Magno che si pone in continuit reale con limpero romano, infatti i capitolari vengono uniti
al Codice giustinianeo come appendice. La questione fondamentale del conflitto sta nello stabilire
quale sia la vera autorit legittimata da Dio, le cui scelte si manifestano concretamente sulla terra e
determinano la vita delluomo; dunque luomo medievale non distingue potere temporale e potere
spirituale che convergono in un unico potere, nelle mani di una sola entit poich il potere senza la
componente spirituale non pu esistere. La lotta fra i due poteri si concretizza nella lotta per le
investiture dei vescovi, i quali sono rappresentanti della Chiesa, a capo della diocesi e del suo
tribunale, quindi controllarne lattivit diventa fondamentale vista lautorit di cui sono investiti.
Alcuni di loro sono stati nominati da Carlo Magno e dotati di feudi, perci sono vassalli
dellautorit laica e dato che il diritto canonico non riconosce come legittimi i figli dei vescovi, i
feudi tornano al re che se ne serve per creare nuovi clientes. Dal 1049 al 1054 nasce il movimento
gregoriano sotto la guida di Gregorio VII che dichiara il papa lunico vicario di Cristo in terra,
infallibile e autorizzato a creare nuove leggi, inoltre sulla scorta di questa idea rende vassalli i
Normanni e feudo anti-imperiale la Sicilia.

4
Nel Medioevo il vuoto istituzionale lasciato da Roma viene colmato parzialmente da Papato e
Impero, i quali non creano un apparato statale forte essendo due domini incompiuti poich nessuno
dei due prevarr sullaltro, dunque si forma la societ dei corpi o corporativa. Ciascuna componente
continuer ad autogovernarsi, ossia continuer ad esercitare le proprie consuetudini e il proprio
diritto particolare, ad esempio i capitolari riguardano questioni contingenti e non hanno una valenza
universale, non incidono sulla vita sociale perch non essendoci mai state leggi di questo genere
non concepibile la loro esistenza, mancano la forza, la coesione e le risorse. Le autorit non
concepiscono la loro posizione come instrumentum regni, la societ autonoma, si autoregola
grazie alle consuetudini legate ai piccoli gruppi sociali formati e cresciuti spontaneamente
(cavalleria e corporazioni). I sovrani non sono interessati al controllo della societ che gi perfetta
perch regolata dalle consuetudini, che riportano la pace nel momento in cui essa viene a mancare.
La consuetudine viene da Dio e non dalluomo perch se le cose sono sempre state in questo modo,
allora Dio a volere che siano tali e sempre Dio ha dato il mondo alluomo perch possa leggervi la
sua volont. Nel ripetersi degli eventi, cio nelle consuetudini, luomo medievale vede il diritto
naturale inteso come prodotto della volont di Dio, nel quale applica il criterio dellanalogia e su
questa linea si capisce perch il giudice non crea nuove leggi nel Medioevo, perch sarebbe come
sostituirsi a Dio: lo ius si pu solo esprimere, ma non creare ex novo. Nel diritto medievale la res
ad essere centrale, non lindividuo, perch essa manifestazione del volere divino (Grossi parla di
recentrismo) e domina il mondo: la natura a dominare il mondo, non luomo.
La perfezione non risiede nelluomo perch egli pu allontanarsi da Dio e tutta questa ideologia
poggia su basi materiali, ad esempio lindividuo da solo non pu sopravvivere, mentre la comunit
garantisce la sopravvivenza degli uomini. Luomo medievale conservativo, si rif ad Agostino e a
Tommaso che esaltano la perfezione dellinsieme e il male dellindividualismo, tuttavia i giudici
creano il diritto consuetudinario apportando cambiamenti minimi per adattarlo alla loro societ e
conservandolo. Il giudice e i sovrani cercano nelle Sacre Scritture e nei casi precedenti come Dio
giudicherebbe un caso senza precedenti, dunque si regolano in base allaequitas divina, ossia il
senso del giusto e dello sbagliato, infatti il governante colui che possiede equit e giustizia.

LEZIONE VI LO STATO DI GIUSTIZIA

P. Grossi ha affermato che lo Stato non esiste fino al XIV secolo, tuttavia non tutti gli storici
condividono questa idea, ad esempio Mannoli, allievo di Grossi, servendosi di criteri pi oggettivi
nellanalisi della realt storica fornisce una definizione di stato non basata sullindivisibilit del
potere, ma sulla compresenza di diverse personalit parlando di contenitore di una molteplicit di
soggetti responsabili del mantenimento della pace. Invece per altri studiosi, uno fra tutti Chittolini,
lo stato pre-moderno composto da associazioni che convivono e condividono la sovranit in
quello che viene definito stato di giustizia.
Lo stato di giustizia, o giurisdizionale, mantiene inalterati i suoi caratteri dal XIII secolo fino alla
Rivoluzione francese e si propone di conservare il potere e la pace attraverso le corporazioni, ragion
per cui si definisce anche stato corporativo. I caratteri peculiari di questa realt storica sono
rappresentati nello stato di giustizia in cui la fonte di legittimazione della gestione del potere sta
nellamministrazione della giustizia attraverso un diritto gi dato (ius inventum) da Dio e non
confezionato dalluomo. Chiaramente si tratta di unidea errata, poich il diritto il prodotto delle

5
comunit umane e non di Dio, tuttavia si deve tenere presente che nellimmaginario medievale si
tratta sempre del diritto naturale di origine divina. Questo stato esercita la sua autorit su una
societ corporata, successiva al periodo carolingio, in cui il potere del sovrano scompare a favore
dellaccrescimento dellautorit di gruppi di individui pi o meno grandi legati al territorio, al ceto,
al mestiere, alla religione o allarte, di nascita spontanea che si danno una gerarchia, la quale si
riflette nel diritto e nellamministrazione del potere. I corpi nascono per garantire dei bisogni e si
organizzano autonomamente, come nel caso delle scuole che fino allavvento dellassolutismo
nascono da coloro che ne sentono la necessit per preservare la propria esistenza, ad esempio dalle
richieste dei ceti artigianali o dalle corporazioni di arti e mestieri.
Le corporazioni possono usufruire di alcune prerogative regie, come la disposizione di forze
armate al loro servizio che garantiscono la loro difesa nella comunit e in sede giuridica
permettendo la sopravvivenza dellassociazione, dunque non esiste il monopolio della sovranit che
condivisa e, in alcuni casi, crea concorrenza. Non si deve per pensare a un sistema di pluralismo
democratico, dato che ogni giurisdizione concepita come precedente alla giustizia dei re che si
sovrapposta progressivamente a quella dei corpi, i quali la recuperano nel momento in cui i sovrani
perdono la loro autorevolezza. Dunque essendo pi antiche dei re, le corporazioni sono pi
legittimate ad esercitare il potere.
Nel Medioevo i privilegi non hanno una connotazione negativa, anzi sono considerati come il giusto
trattamento spettante a una determinata categoria di persone connessi o alla nascita o allo status
giuridico. Questa visione delle cose ha origine nello schema trifunzonale elaborato e recuperato dai
chierici nel IX secolo, ossia una divisione della societ in tre categorie funzionali: oratores,
bellatores, laboratores. Si tratta di una schema conservativo, anche se si deve ricordare che nel IX
secolo lautorit sovrana attraversava un periodo di crisi, quindi vi si deve leggere pi
unaspirazione per una societ futura che un quadro realistico della societ alto-medievale. Questo
sistema sociale si riflette nei 3 ordini francesi (clero, nobilt e terzo stato) e nei tre Stnde delle
Diete del Sacro Romano Impero (nobili, cittadini e contadini) e non prevede dei rapporti di
sottomissione fra il sovrano e i corpi, bens dei di natura contrattualistica e mutualistica, dal
momento che lunica autorit riconosciuta rimane Dio. In caso di necessit il re pu richiedere
laiuto dei suoi vassalli e successivamente dei corpi territoriali, ossia feudi, contee, ducati e contadi
con i quali i sovrani stringono delle alleanze e delle relazioni fragili e personali (ne un esempio la
Guerra dei CentAnni).
I vassalli sono vincolati al re tramite il legame feudale che si riflette anche sul piano fiscale, infatti
nel momento di raccolta delle tasse essi venivano convocati in assemblee, eccezionali fino al XII
secolo e poi programmate, in cui dovevano fornire al re auxilium et consilium singolarmente, cio
non in nome di un gruppo di persone, ad esclusione dei loro armati. Nelle assemblee non vi era un
sistema di votazione, infatti il concetto di rappresentanza si fa strada solo dal 200 in poi, quando si
afferma lidea di enti astratti personificati, uno fra tutti le universitas in et comunale, i quali
ricoprono un ruolo giuridico nelle assemblee rappresentative dei ceti e che dal XIV secolo saranno
delle presenze stabili e garantite dalle Costituzioni.

LEZIONE VII - I CETI TERRITORIALI

6
In origine il parlamento , letteralmente, il luogo in cui si parla e non un'istituzione, ma un gruppo
rappresentativo che dialoga col sovrano. Il rapporto con il re di tipo pattizio, infatti in cambio
dell'appoggio di un gruppo di uomini concedeva loro l'autonomia giuridica e amministrativa
riconoscendo le consuetudini di una comunit, ossia la base della gestione del vivere civile locale
(ad esempio le regole del mercato) garantendo la sua tutela con le armi in caso di necessit. I patti
fra il re e la comunit sono percepiti come delle costituzioni e nell'epoca dell'assolutismo sono una
difesa dagli abusi del sovrano nel caso in cui questi avesse cercato di sottomettere una comunit. Il
primo parlamento di cui si ha notizia sono le cortes di Castiglia-Leon di Alfonso IX del 1188,
seguiti dai parlamenti generali di Francia all'inizio del '200 che dal secolo successivo ammetteranno
la rappresentanza delle citt, dagli Stnde del Sacro Romano Impero e, in Italia, gli esempi pi
risalenti sono gli stamenti sardi e i bracci siciliani. Tuttavia l'esempio pi celebre e particolare di
parlamento resta quello inglese, la cui origine e costruzione sono ormai considerate identiche a
quelle delle altre istituzioni simili in area europea.
Dopo Hastings Guglielmo pu attuare la ridistribuzione delle terre al suo seguito di vassalli
normanni sancendo l'avvento della monarchia molto prima che sul continente. La monarchia inglese
presenta dei caratteri peculiari, ad esempio la presenza di un collegio di giudici per dirimere le
questioni in modo che le decisioni prese siano ponderate e fondate sulla prudenza, secondo il
metodo dell'amministrar giudicando, oltre che ispirate da Dio. L'accentramento della monarchia
avviene ampliando la sfera di competenza giurisdizionale del re, infatti nella seconda met del '200
i reati considerati pi gravi non sono pi giudicati dai tribunali feudali consuetudinari e locali, ma
dai tribunali regi a causa dell'ampliarsi della rosa dei reati legato all'aumento demografico. I
tribunali regi si rifanno sempre al diritto consuetudinario e applicano l'ordalia e l'ammenda, anche
se quest'ultima presenta delle differenze sia sul piano quantitativo che nella destinazione, infatti
servivano per pagare i giudici e ingrossare il patrimonio feudale, dato che si tratta di somme di
denaro che restano nelle casse del tribunale locale e dopo il pagamento il giudice commisurava una
pena pi lieve. Questa pratica non percepita come corruzione dagli uomini dell'epoca e l'aumento
del Wergeld connesso alla rinuncia da parte dei tribunali feudali di perseguire i poveri che non
potevano pagare l'ammenda, tranne in caso di flagranza di reato, ma anche all'aumento
demografico, causa madre della crescente povert. Chiaramente questa situazione crea delle
difficolt al mantenimento della pace e al suo garante, il re, che aveva acquisito la facolt di
controllare l'attivit dei tribunali feudali attraverso la figura dello sceriffo istituita nell'XI secolo da
Guglielmo. In realt lo sceriffo deve anche spingere il tribunale a perseguire gli occultatori di tesori,
evasori, denunciati facilmente dalle comunit dal momento che le tasse erano collettive (come le
spese condominiali) e questo si deve la pessima nomea degli sceriffi.
Dal XII secolo l'intervento regio si fa pi consistente attraverso il maggior peso dei tribunali regi,
detti placita coronae, i quali contemplano la lesa maest, la ribellione, l'occultamento dei tesori,
l'omicidio volontario, il furto, la rapina e la falsificazione di moneta (essa ricade sotto la lesa maest
perch lede l'immagine del sovrano). Attraverso la formula recante la dicitura "infrangono la pace
dei re" gli accusatori si assicurano che il caso sia esaminato dal tribunale regio a Westminster,
perci si decide di rendere il tribunale itinerante (justice in eyre), sancito definitivamente da Enrico
II all'assise di Northampton, che era tenuto ad effettuare un percorso stabilito ogni anno. Per le
comunit l'arrivo del tribunale regio era l'occasione per far giudicare coloro che si erano macchiati
di un delitto, dunque si costituiva una "giuria" di 12 probi viri per ogni centena che dovevano
indicare ai giudici i sospettati. Dopo che lo sceriffo cedeva le sue prerogative ai giudici, essi
analizzavano il caso stabilivano se fosse competenza del tribunale regio o del tribunale locale, poi
se vi erano delle testimonianze applicavano l'ordalia, altrimenti al sospettato veniva inflitta una
7
pena la cui gravit veniva decisa in base alla nomea dell'accusato. Presto questo modo di procedere
si rivel eccessivamente costoso e la pratica venne sospesa.

LEZIONE VIII IL RAPPORTO FRA IL SOVRANO E I CORPI

La societ corporativa prende forma in epoca post-carolingia ed basata sui corpi sociali, i quali
sono dei gruppi di potere connotati con i centri territoriali, i militari, laristocrazia che si aggregano
spontaneamente, in maniera gerarchica per auto-organizzare i propri bisogni ed esercitavano il
diritto su chi faceva parte della loro giurisdizione. Questi gruppi erano determinati dalla nascita e
contribuirono a creare il pluralismo tipico dellet medievale, il quale aveva riflessi anche sullo
stato che, per molti studiosi, era una corporazione federalista (Antonio Maraval), infatti in molti
territori i corpi e le monarchie interagivano tra loro, ad esempio nelle Diete. I privilegi dei corpi non
erano percepiti come qualcosa di negativo, anzi erano il giusto trattamento per i membri di un
determinato ceto e, anche se la societ era gerarchica, non erano i pi forti a stare pi in alto e ad
ognuno spettava il suo, nellidea che il sovrano dovesse garantire benessere a tutto il popolo. In
sostanza il privilegio di configura come un diritto. I milites e i re erano i protettori della societ
allinterno dello schema tripartito medievale e il rapporto fra questi ceti e il sovrano non era di
sottomissione, bens di do ut des, infatti questi ultimi si rivolgevano ai loro vassalli in caso di
necessit e convocavano i corpi per reclutare le forze armate. Le tasse erano ancora estemporanee e
i sovrani si basavano sul loro patrimonio, ossia le loro terre, per la riscossione delle imposte, la
quale era di tipo itinerante; successivamente la convocazione dei corpi avvenne anche per
consigliare il sovrano e nel 200 questa prassi porter allentrata in scena dellidea di
rappresentanza, ma anche allautogoverno delle entit locali sancito da alcuni patti con il sovrano, i
quali si traducevano in costituzioni territoriali. Poi presero vita assemblee come le Diete, le Cortes e
il Parlamento inglese.

LEZIONE IX LAUTORIT IN ANTICO REGIME

Il tipo di autorit dellantico regime non limperium, ma la iurisdictio, una modalit di esercizio
del potere creata dai giuristi medievali sullinterpretazione del diritto romano secondo la mentalit
medievale, consistente nel redimere i conflitti fra le parti attraverso le garanzie di aequitas e le
consuetudini creando nuove norme riprese dal diritto romano e adattate alla scala dei valori
medievale (interpretatio). Si tratta di giudici a tutti gli effetti, infatti sono anche autorizzati ad
emanare le sentenze, per resta sempre una costruzione mentale dal momento che i sovrani avevano
limperium, ma gli atti di imperio non sono percepiti come tali e travestiti da atti di iurisdictio,
altrimenti sono considerati illegittimi.
Ogni suddito aveva diritto a ricorrere al tribunale del re per ottenere giustizia e dal XIII secolo la
giustizia del re inizia ad essere considerata superiore rispetto alle altre giurisdizioni, poich il
sovrano inizia ad essere fontana di ogni giustizia, ossia che il ruolo di giustiziere del re non era
condivisibile o alienabile, ma apparteneva solo al sovrano. Questa idea dellindivisibilit della
potestas si riverbera sul sistema dei corpi creando unidea organicista della societ molto concreta
in cui il re la testa, i corpi il resto delle membra e la potestas il sangue che irrora tutto. Un esempio

8
 il Policratus (1160) di Giovanni da Salisbury, vissuto durante il regno di Enrico II Plantageneto, il
cui trattato il primo tentativo di racchiudere in un unico testo politico la visione organicista della
societ divisa nei tre ordini. Gli autori contemporanei cercano di giustificare i ruoli di potenza di
alcune categorie di persone, come nella Francia del 1452 dopo la Guerra dei CentAnni in cui
lultima convocazione degli Stati Generali avvenne nel 1439 per la riscossione della taille, una tassa
non consuetudinaria che i re continuarono a riscuotere senza pi convocare le assemblee. A questo
proposito il vescovo di Reims Jouvenel des Ursins scrive a Carlo VII avvertendolo che questo gesto
tirannico e corre il rischio che sorgano delle ribellioni nei ceti paganti; inoltre dichiara che la
rottura della consuetudine un errore e che cos i sovrani diventano tiranni, innescando una serie di
rivolte popolari con lavvento dellassolutismo nel 600 contro le nuove tasse (testatico e gabelle)
per il mantenimento dellesercito.
I sovrani si sentivano legittimati nellistituire nuove tasse dal loro ruolo di garanti della pace, ma
dovevano continuare a mascherare gli atti di imperium a causa della mentalit conservatrice delle
comunit umane, una caratteristica insita nelluomo. I mutamenti non sono percepiti subito come
novit perch sempre ammantati di tradizione, condizione basilare per i sovrani ai fini di mantenere
il potere consapevoli delle loro azioni come provato da documenti e testi coevi. Un esempio la
Ferrara estense de Il popolo ama il duca? dove vi furono tre tentativi di ribellione popolari a
distanza di un secolo luno dallaltro, mentre i duchi attuano vere e proprie misure di state building
tipiche dei sovrani dei grandi stati territoriali. Si nota unoscillazione tra atteggiamenti moderni di
cambiamento e atteggiamenti conservativi, infatti gli Este mantengono la consuetudine dellet
comunale, le assemblee, gli uffici etc. e le rendono funzionali allesercizio del loro potere
svuotandoli dallinterno senza che emergano le differenze col passato, acquisendo piano, piano le
funzioni degli organi comunali. Per fare questa operazione si fanno delle aggiunte, anche minime,
che danno potere decisionale al duca senza che i cittadini percepiscano il mutamento, anzi sono
rassicuranti dalle prerogative e dal nuovo governante. Il consenso viene garantito da atteggiamenti
pubblici pensati e studiati come fece il Duca Borso dEste che ogni mattina dopo la messa
passeggiava per Ferrara in modo che ogni cittadino potesse rivolgergli una supplica (coltivazione
del mito del re giusto) o chiedere udienza, incarnando alla perfezione il re come fontana di giustizia.
Un caso riportato ha come protagonista un bottegaio che approcci il duca durante la sua
passeggiata facendogli presente che non aveva ricevuto il pagamento per un lavoro svolto a corte,
dunque il duca si fa citare in giudizio e perde la causa, paga e rimprovera il personale che doveva
occuparsi del pagamento, guadagnandosi la fama di signore giusto. Nel 1458 espelle da Ferrara il
funzionario che aveva istituito, su suo ordine, tasse non consuetudinarie, permettendo il saccheggio
della casa di costui, che non venne ucciso e scapp. Un anno dopo lo ritroviamo in Ferrara con
cariche di maggior rilievo. Si dimostra cos lessenza calcolatrice del duca, che si riverbera anche
nei provvedimenti giudiziari e il testo ruota attorno a questo piano di analisi, infatti quando il
consenso viene a mancare perch i sovrani hanno toccato delle consuetudini particolarmente care
al popolo, come nel 1491 quando viene istituito un ufficio ex novo, quello del Capitano di Giustizia
che agiva con il diritto inquisitoriale e non accusatorio.

LEZIONE X IL DIRITTO CANONICO

Nel Medioevo e nella prima et moderna un ruolo importante spetta al diritto canonico, ossia del
diritto sviluppato dalla chiesa per essere seguito dalla comunit dei fedeli ai fini del raggiungimento

9
della salvezza. Nel mondo medievale esso strettamente legato al diritto laico, infatti i reati
coincidono con i peccati e cos sar fino al Settecento quando gli Illuministi staccheranno il diritto
laico dal canonico. NellXI secolo si assiste allevoluzione del diritto canonico basato
sullaccumulo di diverse fonti, ad esempio atti di concili, tenendo sempre presente Cristo come
supremo e unico legislatore di una societas che ha giurisdizione su tutti i fedeli e degli atti dei
sovrani franchi. In questi anni si ha un rinnovamento dellimportanza della comunit con nuove
disposizioni divine, le quali provocano larretramento delleremitismo, dato che le fonti del diritto
divino sono la rivelazione e la tradizione.
La prima svolta si ha col movimento gregoriano che stabilisce che solo il papa il legittimo vicario
di Cristo in terra e, quindi, lunico a poter emanare nuove leggi perch infallibile, dal momento
che ispirato direttamente da Cristo. Alla svolta contribuisce Ivo di Chartres con il suo Decretum,
ossia unantologia dei canoni preceduta da un trattatello metodologico in cui afferma che solo le
rivelazioni hanno valore di legge per il diritto canonico combinate con la tradizione canonistica dei
papi, dei concili e dei padri della chiesa. In questi canoni emergono delle discordanze, dato che si
tratta di norme emanate in mille anni, dunque stabiliscono dei precetti in contrasto con altri, magari
anche da luogo a luogo come accade nei dettami vescovili volti ad accentuare lindipendenza dei
vescovi vassalli dellimpero. Lesempio pi noto quello del celibato dei preti imposto nellXI
secolo, ma ignorato dai vescovi fedeli allimpero che continuarono a praticare il concubinato e a
contrarre matrimonio. Lo scopo di Ivo di Chartres dare dei canoni universali sottolineando lunit
di fondo delle disposizioni, ossia la salvezza del fedele; se nel corso degli anni esse sono
contrastanti perch il diritto canonico non si adegua alle situazioni concrete alle quali la chiesa
applica il diritto umano. Perci secondo Ivo il canonico la somma del diritto divino e del diritto
umano e, dato che lo scopo la salvezza, se il soggetto fragile ed esposto ai peccati la pena sar
meno rigorosa, purch il fedele si penta e si redima. Lesempio pi gettonato quello della
relazione del prete con la perpetua, perch mentre il marito adultero ha il modo di sfogare la sua
tentazione, il prete non ha questa possibilit ed pi esposto a commettere il peccato. I fedeli sono
tutti diversamente fragili e Ivo nota che la discordanza percepita dai fedeli, dunque necessario
ricordare lo scopo unitario dei precetti e il suo lavoro di interpretazione sposta lattenzione dal testo
sacro alla sacralit degli autori di scienza iuris, ma in tema di disciplina valgono i dettami del
pontefice che non sono aggirabili da nessuna consuetudine locale.
Un altro passo dellevoluzione del diritto canonico avviene nel XII secolo quando vi sono nuovi
metodi di approccio basati sul diritto comune e sullinterpretatio, causati dai cambiamenti sociali:
laumento demografico, prima fra tutti, rende lEuropa pi piccola grazie allintensificarsi dei
contatti economici e culturali, ma causa anche laumento dei pauperes che diventano un problema
sociale. Nel XII secolo si incrementano i commerci, nascono le lettere di cambio, insomma
compaiono elementi nuovi a cui non corrispondono subito delle nuove norme giuridiche da
integrare con le vecchie, perch la consuetudine non basta per risolvere i problemi e, dal momento
che le invenzioni allontanano dalle leggi consuetudinarie si creano le leggi generali, che si
affermano nello stato di diritto dei Codici, in cui viene condannata la cosa nella sua generalit, ad
esempio la violenza, senza i casi particolari. Dunque pi la societ complessa pi le disposizioni
sono generali e basate su principi generali, tuttavia si pone il problema su chi abbia lautorit per
emanarle.

LEZIONE XI IL DIRITTO IN CAMPO LAICO

10
A questo punto si pone il problema dello sviluppo del diritto in campo laico, dato che non sono
definiti chiaramente i soggetti e le modalit con cui si possono creare norme ex novo diverse dalle
leggi consuetudinarie, perci la scienza giuridica propone la via dellinterpretatio, dal momento che
le concezioni del potere e le ideologie non sono mutate. Il supplente del sovrano, che non pu
creare le leggi, il diritto romano giustinianeo, il quale non era mai definitivamente scomparso, ma
soltanto usato sporadicamente. I giuristi medievali si erano formati su una giurisprudenza
dettagliata e particolare, di cui un esempio lEditto di Rotari, ma leggenda vuole che nel 1076
Irnerio da Bologna inizi a studiare il Corpus Iuris Civilis applicando delle glosse a margine per
spiegare il significato delle proposizione romane, al fine di poterne usufruire praticamente. Questo
evento, oltre a sancire la ripresa del diritto romano in ambito giuridico la cui data ufficiale di ritorno
il 1100, marca la nascita dellUniversit di Bologna, la pi antica in Europa.
Il Corpus Iuris Civilis contiene, oltre alle norme del IV e V secolo, anche disposizioni del II secolo
a.C. in cui emergono le leggi romane prive di imperium, riservato allambito militare; infatti nel
mondo romano il diritto non dato da Dio, bens dai cittadini romani, che non si sentono schiacciati
dalla natura e dal peccato, ma si ritengono superiori a qualunque civilt. Nel Medioevo, quando il
giurista trovava il termine imperator si immaginava limperatore del suo tempo con le
caratteristiche fisiche e culturali della sua epoca, poich luomo medievale si sempre considerato
lerede della civilt romana, dunque si pone su una linea di continuit con essa come si pu notare
dallaggiunta alle edizioni del Codice giustinianeo delle leggi imperiali in modo da farle sembrare la
continuazione del diritto romano.
Il diritto non viene creato nel Medioevo perch sarebbe una bestemmia, scavalcare Dio e sfidare la
sua autorit, al massimo viene enunciato ed interpretato secondo le fonti romane, cos intriso di
aequitas divina. I pareri sui casi controversi vengono discussi dai dottori della legge, poi i giudici
applicano le leggi e lo stesso procedimento vale per i casi non trattati dalla consuetudine, quando il
giudice ricorre al parere dei giuristi che assume un carattere vincolante nella sentenza. Il consilium
sapienti iudicare si afferma delle citt settentrionali e presto diventa un instrumentum regni di cui i
sovrani si servono per mantenere il potere, anche se si tratta di una spesa ingente.
Si sceglie di ricorrere al diritto romano perch lunico corpo di leggi intero trasmesso per iscritto,
per non sar mai messo al di sopra della consuetudine, che sar sempre la fonte superiore delle
leggi e che potr servirsi fino alla Rivoluzione francese del diritto romano, inciampando anche in
interpretazioni errate. La consuetudine la legge di Dio, ma se nella societ complessa non basta
pi perch non adeguata ai tempi, il suo surrogato diventa il diritto giustinianeo per il suo prestigio,
infatti venne ripreso in primis da Carlo Magno, perch se pur essendo antico sopravvissuto fino al
periodo medievale, allora Dio che lo ha voluto lasciare in eredit al suo popolo perch contiene
dei principi che egli vuole che rimangano nelle societ umane: espressione della volont di Dio
per il suo creato. Tuttavia, le proposizioni del diritto romano non vengono comprese dalluomo
medievale, che interpreta erroneamente alcune leggi facendole diventare dannose per la societ
medievale; linterpretatio, infatti, volta a scoprire il vero significato della legge, quasi
divinandolo, ossia correggere, spiegare e restringere le norme senza attenersi al testo scritto e al suo
significato concreto. Lo scopo trovarvi laequitas divina e non importa come ci si arrivi, vale
tutto, inclusi i giochi di parole per piegare la legge alle proprie necessit.
Un esempio di questo processo Bartolo da Sassoferrato, nativo di Siena, citt ghibellina che nel
Trecento vuole autogovernarsi senza disconoscere la sua appartenenza allimpero, che le permette

11
di difendersi dallespansionismo di poteri pi vicini, ossia da Firenze. Siena, quindi, si rivolge a uno
dei migliori giuristi in circolazione e Bartolo per analogia interpreta la proposizione tratta dal
Digesto, testo di Giustiniano I in cui sono raccolti i frammenti dei giuristi romani,rex superiorem
non recognoscens est imperator (il re che non riconosce unautorit superiore imperatore) e vi
aggiunge unestensione in regnum suum (nel suo regno), riprendendo il pluralismo tipico del
Medioevo, che scioglie Siena da qualunque sottomissione, nel caso specifico quella di Firenze. Qui
emerge il pluralismo medievale, ossia lassenza di una sovranit univoca e la presenza di due
autorit fisse: il sovrano e Dio.

LEZIONE XII IL DIRITTO COMUNE

Le glosse e i commenti costituiscono in nuovo diritto a cui sovrani e giudici accingono per
elaborare nuove norme, stabilire gli ambiti di intervento nellesercizio del potere e giustificare le
sentenze. Con limportanza delle glosse cresce anche quella dei giudici e dei giuristi, i cui servizi
venivano pagati profumatamente e che presto costituirono un ceto a s. In questa fase si crea anche
quello che viene detto diritto comune, dato che si diffondono nella stessa lingua (latino), nello
stesso ambiente (universit), con scambi fra le stesse persone (studenti itineranti), cos si crea una
cultura giuridica uniforme a cui si rivolgono le lite europee che vogliono creare delle nuove
normative a livello nazionale, partendo dalle aree linguistiche (diritto darea tedesca, francese,
italiana etc.). Questo sistema presenta dei problemi perch se le norme vengono estese anche a
territori non soggetti allautorit politica emanante, le si adatta alla situazione contingente; ad
esempio in Inghilterra linfluenza del diritto comune limitata, perch vi gi un ceto di giuristi
formato sulla commow law. Linterpretazione falsificata non rappresenta un problema morale per i
giuristi medievali, dato che nel Codex giustinianeo ricercano quella legittimazione data da Dio,
come Bartolo da Sassoferrato che prima formulava la proposizione e poi ricercava il passo del
diritto romano che lavrebbe legittimata, poich stato Dio a permettere che questo giungesse fino a
quei tempi, come ricorda Bernardo di Chartres spiegando e giustificando le false interpretazioni
come il modo per ricercare laequitas divina.
Il diritto il comune solo uno dei diritti particolari vigenti in questo periodo, perci non
preminente rispetto agli altri e contemporaneamente di tutti e di nessuno, non appartiene a un
sovrano perch nasce dal basso e da una scuola giuridica europea non asservita a un potere. I diritti
particolari, che sono locali e consuetudinari, adottati e prodotti da una specifica comunit dotata di
sovranit per giustificare la propria giurisdizione; alcuni esempi di diritti particolare sono gli statuti
comunali, il diritto feudale, la proiezione territoriale, il diritto commerciale e il diritto marittimo.
Questi convivono col diritto comune, vi attingono, per non vi si oppongono e si crea cos il
pluralismo giuridico che resister fino alla Rivoluzione francese. I giudici, infatti, sono tenuti ad
applicare la consuetudine, ma se la causa non ha un precedente nella consuetudine allora devono
guardare al diritto comune, non perch vi sia una gerarchia fra i due, ma perch la consuetudine
prevale in virt della sua anzianit. Il diritto particolare ispira linterpretatio, mentre il diritto
comune universale, incarna la nazionalit giuridica pura che viene corrotta dallinterpretatio del
12
consilium, in base alla quale il giudice emana la sentenza creando il precedente. Un esempio di
questo modo di procedere la vicenda de Il Mercante di Venezia, ambientato nella Venezia
cinquecentesca, in cui lebreo Shylock elargisce un prestito al mercante, il quale non pu restituire
la somma nei termini stabiliti dal contratto e, sempre secondo le clausole del contratto, deve fornire
una libbra di carne come pagamento. La moglie del mercante, Portia, si traveste da dottore in
scienza iuris ed esprime il suo parere sulle condizioni contrattuali, che non hanno un precedente
nella legislazione, sottolineando come queste si limitino ad esprimere lesattezza del peso della
carne e ricorda che se il peso non corrisponder esattamente a quello indicato nel contratto, lebreo
sar condannato a morte secondo la consuetudine vigente nelle citt europee, poich se un ebreo
versa il sangue di un cristiano deve morire. Alla fine della tragedia Shylock non ottiene n la libbra
n il denaro, perfettamente in linea con il diritto dellepoca, duttile nelle mani dei giuristi e attaccato
alla consuetudine.

LEZIONE XIII IL DECRETUM E LAVVENTO DELLINQUISIZIONE

Anche la Chiesa fece propria linterpretatio avanzando lungo lidea dellunit di fondo, gi espressa
da Ivo di Chartres, che viene portata avanti da Graziano, allievo della tradizione dellUniversit di
Bologna, autore de La Concordia dei canoni discordanti o Decretum, il corrispondente del Corpus
Iuris Civilis nel diritto canonico. Graziano prende i canoni ancora attuali e finalizzati alla salvezza
del fedele, mentre quelli desueti (ad esempio leresia dellarianesimo) vengono tralasciati. Di fatto
si sta attualizzando il diritto canonico e Graziano per primo crea non una raccolta, ma una
selezione operata in base al criterio dellattualit (M. Viola), che ha una fortuna immediata
nellambiente giuridico, ma non in quello ecclesiastico, infatti la Chiesa non lo riconosce come un
testo ufficiale e nascono i Decretisti, ossia i dottori in utroque iure che conoscono sia il diritto laico,
sia quello canonico.
Graziano cinquantanni dopo Ivo di Chartres compie un passo in avanti riguardo lunit di fondo dei
precetti differenti della Chiesa, questo era un monaco e oper a Bologna mentre Irnerio fondava i
glossatori del Corpus Iuris. Per il diritto canonico Graziano crea un codice sulla falsa riga del
Corpus Iuris, eliminando i canoni che erano ormai desueti attraverso un procedimento di
consolidazione, ossia facendo una selezione in base a un criterio preciso. La sua opera ebbe un certo
successo e il Decretum divenne paragonabile al Corpus Iuris, studiato dai decretisti, ma erano i papi
a decidere quale fosse il corpus dei canoni autentici e attraverso i decretari divennero i veri sovrani
assoluti dellepoca, infatti le loro leggi e disposizioni venivano considerate superiori a tutte,
compresa la consuetudine. I re cercarono di condividere con i papi il potere ultraterreno per
contrastarli e questo argomento venne trattato nellopera I re taumaturghi di Marc Bloch: ad essi
veniva attribuito il potere di guarire le scrofole con la sola imposizione delle mani, un potere che
derivava dalla cerimonia dellunzione. I re si avvalsero di questa tradizione fino al 700 perch dava
visibilit alla loro incoronazione divina, il rito divenne quotidiano grazie a Luigi IX di Francia, che
consolidava la sua autorit guarendo gli scrofolosi ed evitava le scomuniche grazie allappoggio
popolare. Senza il diritto canonico i giuristi medievali non avrebbero concepito niente come persona
giuridica, ossia astratta, inerente allente morale: nacque il concetto di corpo morale che derivava da
quello di corpus misthicum, usato da San Paolo per distinguere la chiesa dai peccatori. Il corpus
misthicum doveva esistere e inoltre i canonisti dovevano legittimare numerose propriet, dunque
13
venne creato il concetto astratto di persona fitta, quello che sar detto corpo morale a partire da
Innocento IV. Il rapporto fra il diritto penale e quello canonico non fu idilliaco perch vennero
autorizzati mezzi come la tortura e i signori si resero conto dellimportanza del diritto penale, cos
diedero mandato ai podest di occuparsi dei reati pi gravi e i sovrani perseguirono i loro avversari
politici cercando di rafforzare il controllo sui sudditi basandosi sulla consuetudine e scatenando
tumulti. I capitani di giustizia attuavano inquisizioni in citt e chi violava la pace cittadina veniva
punito in ogni caso; i doctores e i giuristi avvaloravano lidea del Corpus giustinianeo secondo cui
chi commetteva un reato offendeva la pace della repubblica e andava punito, dunque i sovrani per
legittimare la propria azione ex ufficio si rifecero ai metodi utilizzati dalla chiesa nei secoli
precedenti. Il modello inquisitorio di processo si impose fra XII e XIII secolo quando le eresie si
diffusero maggiormente insieme a varie paure, inoltre nacquero anche nuovi ordini religiosi che
predicavano un ritorno della chiesa allumilt delle origini. I papi risposero imponendo il celibato,
ma non fu sufficiente perch era necessario estirpare il male delle eresie, tanto che vennero attuate
delle vere proprie crociate e i vescovi, essendo giudici, videro rafforzati i loro poteri di indagine,
linquisitio. Gli uomini che venivano convocati dovevano segnalare comportamenti poco ortodossi
sotto giuramento davanti a commissioni della diocesi: il vescovo poteva condannare anche solo per
un sospetto; tutto ci naturalmente non comportava vittime (tranne che per la stregoneria) e quindi
non si poteva applicare un rito accusatorio, da qui liniziativa di usare la giustizia ex ufficio e
linquisizione come procedura stabile.

LEZIONE XIV LA LOTTA ERETICALE DELLINQUISIZIONE

Nel IX secolo si afferma il processo per inquisitio e la iniziativa ex officio, assieme alle inchieste
vescovili e parrocchiali, con lo scopo di snidare leresia. A queste iniziative si aggiunge, nel 1220,
lappoggio di Federico II che diventa il primo braccio secolare armato della Chiesa, poi nel 1231
lInquisizione viene affidata ai frati Domenicani perch i vescovi non si concentravano sulla caccia
alleresia, ma sul rafforzamento della loro autorit sul territorio. Nel 1252 viene emanata la bolla Ad
Extirpanda, che introduce la tortura giudiziaria ai fini di ottenere la confessione e viene inserita
nelle legislazioni locali; due dopo linquisizione viene affidata ai Francescani il cui messaggio
pauperistico veniva annullato e la loro portata rivoluzionaria notevolmente ridimensionata.
Linquisizione si diffuse molto nel 500 a nord delle Alpi dopo la creazione dellinquisizione
spagnola, con la condanna dellOlanda calvinista e la riforma protestante; in concomitanza viene
istituito lordine dei Penitenziari, i quali seguivano il supplizio dei condannati domandando la
confessione e la loro redenzione. Della tortura si abusava ampiamente, dunque i canonisti ricalcano
leccezionalit di questa pratica e introducono il sistema di prove legali, che obbligava gli
inquisitori a seguire un iter processuale preciso e anche a prendere determinate decisioni, ma le
prove non devono essere per forza concrete. Leresia un reato dopinione, dunque difficile che vi
siano delle prove certe e concrete per muovere laccusa di eresia, perci i testimoni non sempre
fornivano prove razionali o concrete e lindagine preliminare viene fatta alloscuro dellimputato,
quindi pi la quantit di prove era maggiore, pi lo era la pena. Questo sistema anzich tutelare
limputato favor e generalizz luso della tortura, poich la confessione diventa la prova definitiva
e permette di passare allaccusa e alla decisione della pena. La confessione viene equiparata al fatto
notorio nel diritto canonico, ma non veniva verbalizzata al momento della tortura, bens il giorno
dopo in ufficio perch la distanza cronologica e spaziale erano sufficienti a slegare il tutto dalla
confessione sotto tortura. Ovviamente il diritto canonico non ammette la tortura su alcuni soggetti,
14
ad esempio i ragazzi di et inferiore ai 14 anni, le donne incinte, gli invalidi o chi soffriva di
qualche male passeggero, ma si trovava sempre un modo per risolvere queste complicazioni grazie
allampia disponibilit di tempo di cui la Chiesa godeva.
Una fonte attendibile sulle azioni inquisitoriali lopera di Bernardo Gui, una specie di manuale per
linquisitore comparso nel 1308 a Tolosa, in cui viene rassicurato sul suo operato, specificando che
sembra che vada contro la consuetudine, ma in realt non cos. La verbalizzazione di ogni azione
compiuta nel corso del processo tutelava linquisitore da qualsiasi obiezione futura, si rendevano
noti gli scopi e le motivazioni che avevano spinto alla tortura e la pi gettonata era la salvezza
dellanima di un fedele ignorante.
Il fatto che il processo si fosse sbilanciato a favore del giudice e lidea che il crimine danneggiasse
la res publica, furono due idee fatte proprie dai sovrani che avevano difficolt ad applicare i criteri
rigidi di tortura nei loro domini. Luigi IX, ad esempio, viet il ricordo al duello giudiziario, una
prerogativa cetuale dellaristocrazia, promosse linquisitio per i tribunali regi ed istitu il Parlamento
con rappresentanza laica ed ecclesiastica, che doveva fornire auxilium et consilium al sovrano, oltre
ad essere il tribunale di maggior livello. Al sovrano spettava la decisione finale, ma doveva tenere
conto del parere espresso dal Parlamento, che interveniva in ogni tipo di affare. Laristocrazia si
oppose al divieto del duello riprendendo la consuetudine che sottolineava quanto fosse degradante
finire sotto inchiesta, infatti Filippo il Bello dovette riammettere il duello per i casi estremi e alla
fine del 300 laristocrazia sempre pi forte, gli ecclesiastici vengono esclusi dal Parlamento e il
re si assume la gestione del problema delle eresie tramite i tribunali regi e i nuovi Parlamenti nelle
principiali citt di Francia. Il sovrano tramite i Parlamenti si occupa della gestione di alcuni
problemi, inizialmente minori, poi sempre pi importanti, infatti Luigi IX fece in modo che sempre
pi casi venissero gestiti dal Parlamento di Parigi e non dai tribunali locali, ossia il contrario di ci
che era avvenuto in Inghilterra. Il ricorso al Parlamento di Parigi non era unopportunit per tutti, a
causa degli elevati costi, perci si trattava di una pratica che veniva tenuta viva dai potenti di
Francia, amici e nemici del re.

LEZIONE XV I CAMBIAMENTI DEL CINQUECENTO

La procedura ex officio propria del diritto canonico fu adottata anche dai tribunali regi francesi e dai
comuni italiani, i cui statuti vennero modificati con aggiunte o cancellature permettendo di
procedere senza un accusatore (ex officio) e di applicare delle pene pi severe. Podest e capitani di
giustizia possedevano un potere molto ampio e la pena divenne il contrassegno del potere e del suo
esercizio, aveva una valenza educativa per il popolo ed era la meritata punizione per espiare i
peccati. La clemenza del giudice era molto importante, cos come la gradualit della pena volta ad
evitare le pene accessorie, tuttavia il Cinquecento resta lepoca doro della tortura come emerge
dagli statuti degli Stati nazionali e di quelli territoriali. Comunque resta la rete di tribunali feudali
sparsi irrazionalmente sul territorio, che aiutavano il re nella repressione del crimine e nella
gestione del suo dominio. Con laumento demografico, per, i tribunali iniziano ad essere
insufficienti per la gestione della popolazione, dato che aumentano le terre comuni e i pauperes, che
portano a un incremento dei furti e permettono un ampliamento degli eserciti, i quali dovevano
essere pi numerosi a causa delle nuove armi, dei nuovi modi di combattere e di fortificare (trance
italienne). Il banditismo acquista la sua nozione in questepoca ed anche un fatto nobiliare, delle
varie consorterie aristocratiche, specie nelle aree periferiche montuose dove controllavano le fonti
15
di reddito del feudo, senza che il sovrano potesse intervenire tempestivamente per sedare le lotte tra
i vari nobili e impedire che spadroneggiassero sul territorio.
Nel Cinquecento le guerre diventano dispendiose e incidono violentemente sulla vita quotidiana del
popolo, ad esempio a causa delle requisizioni di beni alimentari di villaggi amici e nemici, spesso a
mano armata. A volte le comunit si difendevano per garantire la propria incolumit e
sopravvivenza, sia sociale che economica e nel caso delle comunit montane spesso riuscivano a
vincere; a peggiorare le condizioni di vita e ad aumentare il banditismo vi erano anche le epidemie e
sono gli anni in cui il bando si diffonde e si rivela inefficace, perch le possibilit di sopravvivenza
sono molto pi alte. Sono gli anni in cui Manzoni ambienta il suo romanzo ispirandosi alle vicende
di Paolo Orgiano, un nobile ribelle condannato dal consiglio dei Dieci a Venezia, che allepoca
giudicava i reati di lesa maest con la procedura ex officio, prova che la giustizia sovrana si stava
affermando con le stesse modalit in regni diversi. Questo perch i sovrani dovevano rafforzare la
loro posizione davanti ai sudditi per riscuotere le nuove tasse e arruolare nuovi uomini, non senza
delle scosse di assestamento, di cui un esempio la rivolta dei comuneros allinizio del regno di
Carlo V. Nel 1519 Carlo V decide di trasferire la corte in Germania e il viaggio prevede delle spese
straordinarie, quindi chiede alle cortes lapprovazione delle imposte straordinarie che non
finanzierebbero la sua attivit di re in Spagna, dunque le cortes negano il prelievo delle tasse. Carlo
V risponde con le armi e i comuneros si difendono per tutelare le loro prerogative consuetudinarie,
che i consiglieri del re cercavano di fare proprie; si chiede al re di ricoprire la sua carica in Spagna e
non in Germania con i fondi spagnoli (Viva il re, a morte i cattivi consiglieri! era il grido di
battaglia dei comuneros). Nel 1521 Carlo V vince la lotta, ma inizi a governare consultando le
cortes periodicamente e dando voce alle citt spagnole.
I sovrani come Carlo V conservarono la forma delle modalit di governo, cos da far credere al
popolo che nulla fosse cambiato, continuando a consultare i parlamenti e ad ascoltare le richieste
dei ceti pi in difficolt, fornendo delle soluzioni come il rimborso alle comunit danneggiate da
uno stanziamento militare. Il rimborso (un esempio erano le quaranze in Lombardia durante la
dominazione spagnola, uno strumento per ottenere il consenso del sistema pensale e giudiziario)
veniva concesso, ma non sempre corrisposto perch vi era troppa richiesta e molti altri comuni si
oppongono perch hanno subito lo stesso torto e mai ricevuto un rimborso e, visto che la
responsabilit fiscale sociale, si impone alle comunit di accollarsi le spese di quella danneggiata.
Il denaro arrivava decine danni dopo, ma il re aumentava la sua legittimit perch a lui scrivevano,
si rivolgevano e lo ascoltavano, dunque affermava gradualmente la sua autorit.
I principi si identificano ancora con le prerogative tradizionali, fra cui la prudenza nel prendere le
decisioni previo consulto delle rappresentanze del regno. Questo ancoraggio alle consuetudini e alla
tradizione solo formale, spesso una via per affermare la loro volont ed esercitare la loro autorit e
rendere limperium pi invasivo.

LEZIONE XVI IL PROGETTO DI GRANDE RECLUSIONE

Lopera di disciplinamento sociale culminava nel progetto di grande reclusione (M. Foucault),
ossia nella costruzione di carceri per controllare i sudditi agenti di disturbo, fra cui le donne sole,
per disciplinarli allobbedienza, unidea estranea fino a questo periodo nella consuetudine. La prima
e innovativa ordinanza criminale quella del 1532 di Carlo V, che rester in vigore fino al 700,

16
nellarea tedesca e sar adottata dai tribunali regi. La caratteristica peculiare di queste ordinanze
lappello, che permetteva di porre sotto controllo regio lattivit dei tribunali locali, i quali spesso
ignoravano alcuni reati e per questo alcuni giudici feudali (Scabini) furono sostituiti da giudici
laureati in scienza iuris. Le monarchie per mezzo dellappello evitano di dover creare tribunali regi,
anche perch a causa delle forti spese belliche non sarebbe stato possibile istituirli.
La Constitutio criminalis carolina viene applicata nel Sacro Romano Impero, dove alcune cause
venivano gestite dal tribunale regio superiore (Reichkammergesicht) formato da togati. La Carolina
prevedeva la trasmissione degli atti di processi irrisolti al tribunale imperiale o a una facolt di
legge, che dovevano esprimere un parere che diventava la sentenza, dunque i processi criminali
vengono tolti ai tribunali feudali, i cui giudici assumono un ruolo notarile, ossia compongono i
verbali dei processi. Nella Carolina si tratta anche la materia della tortura, conosciuta in Germania a
causa dellInquisizione, i cui tribunali contro i malefici la applicavano largamente; lo scopo della
Carolina permettere che il sovrano si appropri della tortura, cio che siano i tribunali laici a
stabilire quando e come applicarla, dunque non prevista una diminuzione del suo uso, anzi si
arriv ad usarla nel 20% dei casi, mentre in Francia resto dell8%. Le modalit processuali erano le
stesse del diritto canonico: indagine segreta, prove o indizi gerarchizzati in base allaffidabilit, gli
indizi sono divisi in remoti o prossimi, i testimoni infami venivano accettati, la reputazione era
importante. Laccusato ha diritto alla difesa e il giudice dopo averla ascoltata pu anche decidere di
non applicare la tortura, tranne in alcuni casi: omicidio, magia e rapina. Alcune categorie erano
immuni come clero, aristocratici e giuristi, tranne se accusati di lesa maest e la tortura viene
applicata per gradi con un processo psicologico e la Carolina prevedeva 3 applicazioni a distanza di
2 giorni luna dallaltra, proporzionate alla gravit del reato e senza fare domande che potevano
generare subito la confessione e senza compromettere lintegrit fisica del condannato. La
verbalizzazione avviene secondo liter del diritto canonico ed un mezzo per far emergere la verit
processuale. La condanna era decisa da scabini e giuristi, che si riunivano e poi pubblicamente la
comunicavano allimputato gi nelle mani del boia. Inoltre esistevano anche le pene infamanti per
le pene pi leggere: la gogna e il passaggio tra la folla che lanciava oggetti al condannato, sassi
inclusi.
Nonostante la Constitutio della tortura si abus molto, ma il sovrano afferm la sua autorit sul
popolo e sulle istituzioni tradizionali e gli scabini per non perdere la loro autorit abusavano della
tortura cos non si faceva appello al tribunale regio centrale, perch la confessione valeva come
fatto notorio. Gli stessi giuristi raccomandavano ai giudici di ottenere la confessione per evitare
lappello, dunque si tratta del mantenimento di una serie di prerogative nelle mani di un ceto
specifico. La Carolina fu sostituita nel 1767 dalla Constitutio criminalis teresiana, dove vi una
descrizione enciclopedica degli strumenti e dei metodi di tortura, mentre la Constitutio di Giuseppe
II abolisce la tortura sotto linfluenza del testo di Beccaria.
Lapplicazione della Carolina scaten resistenze fra i contadini e in quelle categorie scarsamente
tutelate, come banditi, ladri etc. che venivano processate in modo pi veloce come in casi di guerra,
da parte di corpi paramilitari di cavalleria leggera. Si applicava il principio dellordine che non
consiste nel mantenimento dellordine, ossia lordine divino non pu dipendere dallordine
consuetudinario (ordo est ordinem non serbare). I colpevoli erano colpiti sul posto senza tutele, ma
i corpi non erano sempre efficaci anche se temuti, come la Santa Hermanadad in Spagna, che
avrebbero servito i sovrani per tutto lantico regime. In Francia lo scopo di questi gruppi era stanare
i disertori dellesercito e condannarli al remo, oltre ad essere nel 600 il braccio armato dei tribunali
regi e locali e fondamentale era il loro ruolo di guardie lungo i confini, perch se il criminale
passava a unaltra giurisdizione non era pi perseguibile.
17
 LEZIONE XVII LASSOLUTISMO

Lassolutismo si colloca fra la met del Cinquecento fino alla rivoluzione francese e il termine
deriva dallaggettivo latino absolutus, che designa la caratteristica principale dei sovrani dellepoca,
i quali volevano accentrare su di s gli organi principali del governo. Questi personaggi non hanno
mai preteso di assumersi le prerogative degli organi locali, che continuano ad esercitare la loro
autorit soprattutto in materia fiscale, ragion per cui parlare di assolutismo non interamente
corretto; la monarchia assoluta precede la monarchia amministrativa seicentesca, ossia quella fase
in cui si tende ad accentrare le funzioni fino ad allora condivise con i corpi.
Il processo non fu uniforme in tutta Europa, infatti si ebbe uno sdoppiamento fattivo e non
concettuale delle proto-burocrazie, infatti a quelle tradizionali restarono affidati alcuni campi,
mentre a quelle regie passarono il controllo fiscale e le materie dellaccentramento. La funzione
amministrativa finisce nelle mani della monarchia, che cos diventa esecutiva e non pi
giurisdizionale, ossia basata sullimperium, ma non trover giustificazioni formali nel diritto perch
incompatibile con la mentalit consuetudinaria e, perci, non poteva essere dichiarata. Questa
nuova iurisdictio trov lopposizione dei popoli, infatti il Seicento fu il secolo delle rivoluzioni, cos
lordine venne imposto come conseguenza delle rivolte e non una fonte di dissenso, ad esempio il
sovrano incamera le competente tecniche e le trasferisce ai corpi di ingegneri regi scelti.
Per quanto riguarda la giustizia, essa diventa una giustizia mantenuta e delegata, perch il sovrano
distribuisce i vari uffici, anche vedendoli, inclusa la carica di ufficiale regio che comporta una
maggiore autonomia di questi uffici, specie quelli dislocati a una maggiore distanza dal sovrano.
Inoltre, col passare del tempo, le magistrature divennero esclusivamente uffici venali e trasmissibili
ereditariamente, dunque il re non ha pi la facolt di rimuovere gli intendenti dalle loro cariche
perch essi si sono resi autonomi e indipendenti dalla volont regia. La giustizia pu essere
esercitata dal re direttamente o dai commissari regi, revocabili in ogni momento, a cui affidava
compiti specifici e circoscritti senza insediarli in un ufficio, cio si tratta della giustizia ritenuta,
cio riservata del re, che si svilupp nella Francia di Luigi XIV e fu alla base del sistema degli
intendenti.
Nel Cinquecento in Francia accanto ai Parlamenti vi sono gli uffici di finanze, distribuiti in ogni
generalit in cui si occupavano della raccolta delle imposte, fra cui taille e dazi, pagate in base
allestimo e anche dai nobili, ma la responsabilit solidale subiva continue contestazioni. Le
generalit erano divise in elezioni, dunque si tratta in una struttura per parrocchie con la
responsabilit solidale, dove llu fungeva da tramite con il bureau de finance della generalit; si
parla di un sistema a due livelli, il primo quello delle generalit e il secondo quello di Parigi, pi
risalente a quello tradizionale.

LEZIONE XVIII GLI INTENDENTI IN FRANCIA

Nel XVI secolo i sovrani istituirono gli uffici di finanza (boureau de finance), poich il reparto
delle imposte prevedeva che le generalit dovessero una somma definita allo Stato e al re, circa
100mile tornesi ed erano anche responsabili in solidum della somma, ossia in caso di morosit da
18
parte di una componente la somma non pagata doveva essere versta dal corpo di cui faceva parte il
moroso. La somma veniva divisa tra parrocchie e altre entit, le quali dividevano tra i cittadini e nel
caso in cui non avvenissero i pagamenti la questione veniva portata al Parlamento di Parigi dove
agli ufficiali regi giungevano le suppliche. Costoro erano dei magistrati che gestivano la fiscalit
francese ed in sede locale dovevano verificare che le tasse per la costruzione delle caserme non
fossero troppo alte e non gravassero troppo sui cittadini, cio tutelavano gli interessi fiscali dei
sovrani. I re riuscirono ad ottenere il controllo di parrocchie e citt grazie agli intendenti che furono
gli unici a gestire le imposte regie, dal punto di vista locale erano imparziali e ci derivava dal fatto
che essi fossero parigini e cresciuti accanto al re. I togati passarono sotto il controllo degli
intendenti e, quindi, nacquero sotto la loro giurisdizione gli uffici subalterni dotati di funzioni
istruttorie ed esecutive, tanto da poter essere ritenuti gli antesignani degli impiegati. Dalla maggiore
et di Luigi XIV questi non furono pi sotto il cancelliere del regno e il Consiglio del re venne
svuotato dai titolati per nascita, tanto che i suoi membri erano dei veri e propri ministri. Per
Tocqueville gli intendenti erano i predecessori dei prefetti creati da Napoleone e le monarchie
restaurate, poi, adottarono questo sistema centralizzato perch era perfetto per far giungere la
volont del centro alle periferie. La tesi di Tocqueville avvalorata dalla rete di impiegati e dagli
uffici subalterni e ottenne notevoli successi tanto da subordinare i corpi come nessun altro regno
europeo riusc a fare. Questa rete di intendenti risentiva, per, ancora di elementi come la
consuetudine e costoro, togati fedeli al re, derivavano tutti dallo stesso ambiente, cio i parlamenti,
ed essendo parigini erano fedeli al sovrano, dal momento che erano in stretto contatto con lui. Altri
togati cominciarono a fare ostruzionismo proprio a causa dellinvidia sociale e la natura del potere
dellintendente non era esecutiva, infatti doveva agire solo dopo aver ricevuto lordine dai
consiglieri del re, il quale si riuniva con loro sotto il letto di giustizia insieme al parlamento e la sola
presenza fisica del sovrano faceva s che la legge fosse approvata e applicata in tutta la Francia, il re
infatti era la fonte delle leggi e non era tenuto ad obbedire alle sue leggi. Egli doveva esercitare
laequitas divina e rimediare al fatto che una legge non corrispondesse alla giustizia di Dio,
direttamente ispirato dalla divinit stessa; gli editti regi dal 500 in avanti fecero s che i parlamenti
si occupassero solo di giustizia chiedendo il rispetto della costituzione materiale del regno, quindi
regole di successione dinastica, comando militare etc. Leditto pi celebre quello del 1641 in cui
si stabil che gli intendenti dovessero sorvegliare e stimolare lattivit dei togati fiscali, dunque non
possono essere assimilati a prefetti napoleonici in virt della qualit del loro potere, infatti il
prefetto era un imperatore su piccola scala che agiva di sua iniziativa nelle situazioni di emergenza.
Lintendente, invece, poteva agire limitatamente dovendo confrontarsi con gli altri poteri e in
termini di diritto contratta una gestione del potere favorevole alla corona. Il sistema degli intendenti
si rafforz sempre di pi in ambito locale dopo il 600, quando si impadron di compiti propri dei
parlamenti e durante lIlluminismo il loro potere era solo giurisdizionale e si fece in modo che tutti
gli elementi concorressero al bene dello stato e agendo come giudici sui sudditi.

LEZIONE XIX LA VENALIT DELLE CARICHE E LA NOBILT DI TOGA

Il fenomeno della venalit delle cariche si era diffuso anche in Europa ed aveva favorito lascesa
sociale dei parvenu, personaggi ricchi, ma privi di titolo e origini nobili, dunque il loro status
restava quello di sudditi. Se in un primo tempo gli officiers erano fedeli al re che aveva permesso
loro di occupare quella posizione, quando queste cariche divennero ereditarie, si perse la fedelt
verso il sovrano. I re avevano creato un nuovo ceto di magistrati fedele da opporre ai nemici, sia
19
nobili che ecclesiastici, che per nascita avevano diritto ad occupare determinati posti a corte: si
tratta della nobilt di toga, la quale si oppose a quella di spada e si distinse anche per
labbigliamento, decisamente pi sobrio di quello sfarzoso caratteristico dei nobili. Alla fine del
Cinquecento, per, la fedelt degli officiers si evolveva a svantaggio del sovrano, poich le cariche
erano di propriet degli officiers che, a livello locale, iniziarono a sgravare i carichi fiscali delle loro
clientele; gli uffici fiscali e giudiziari erano circa cinquantamila, sparsi nel regno, ed erano tutti
ereditari nonostante i tentativi dei re di impedirne la trasmissione dinastica. Ad esempio con la
legge della Paulette del 1604 di Charles Paulet, ministro di Luigi XIII, Enrico IV di Borbone prese
in mano la situazione, da tempo fuori controllo, stabilendo che la carica poteva restare ereditaria
previo pagamento di una tassa annuale pari a 1/60 del costo originario della carica. Questa legge,
tuttavia, si limitava a imporre un pagamento e non risolveva il problema, quindi la questione
divenne ancora pi urgente e nel Seicento, il secolo di ferro a causa delle guerre (guerra di Fiandra e
guerra dei Trentanni) che comportavano costi altissimi per la Francia, che non ha sufficienti risorse
per tenere il passo con la Spagna, che disponeva dellargento delle colonie, a livello di armamenti e
rifornimenti. La Francia ha per il vantaggio di essere il regno pi densamente popolato dEuropa
(circa 26 miliardi di abitanti), il che significava pi soldati e pi contribuenti. Nel 1598 Enrico IV
aveva provveduto a sottrarre la riscossione della taille affidandola a tre uffici, i quali la facevano
confluire nel Consiglio del re e il suo assassinio comport labolizione del suo sistema
commissoriale. Nel corso del Seicento i dazi tornano ai parlamentari, che erano estremamente
ricchi, specie con Maria de Medici e poi Mazzarino; il ministro Sully, motore delle riforme di
Enrico IV si dimette dal Consiglio di Stato e nel 1617 accordano lascesa al trono di Luigi XIII
ancora sedicenne. Gli ultimi Stati Generali convocati prima del 1789 tra le riforme che vararono
figura anche labolizione delle venalit degli uffici e della Paulette, appoggiate dal cardinale
Richelieu, futuro ministro (1624) di Luigi XIII. Gli Stati Generali non arrivano a una soluzione e la
Paulette rimane visto lalto ammontare di denaro che faceva affluire nelle case statali; si afferma la
teoria che a Parlamenti e corpi del regno era affidata anche lamministrazione giudiziaria del regno
per le leggi fondamentali, ossia la registrazione degli editti regi prima che venissero emanati,
affinch i Parlamenti potessero verificarne la costituzionalit confrontandoli con le leggi
fondamentali. La Costituzione non era scritta quindi essi traevano diversi vantaggi a non approvare
gli editti che andavano contro i loro interessi; i loro componenti erano laureati in scienza iuris e il
loro scopo era la difesa delle loro prerogative di corpo, tra le cose inventate vi era la possibilit di
riservarsi lultima parola sulla rete dei commissari nominati dal re pretendendo di registrare anche
le lettere regie a loro destinate per scongiurare il ritorno dei commissari regi di Enrico IV. Con
Luigi XIII la stretta accentratrice si intensific da met del Seicento e poi peggior con Luigi XIV e
Richelieu che prepar laccentramento, mentre gli officiers continuavano a trascurare gli interessi
continuavano a trascurare gli interessi del re e a favorire le loro clientele a spese dellerario regio,
dava luogo a macroscopiche ingiustizie nella distribuzione del carico fiscale senza aggravarlo
eccessivamente. Richelieu decise di affidare la riscossione agli intendenti di giustizia, polizia e
finanza, nominati in commissioni regolarmente rinnovate fino al 1789, dunque assumono un
carattere permanente. Il sovrano, a seconda del problema, sceglieva gli intendenti, che saranno
sempre una trentina, incaricati di un compito specifico volta per volta fino alla risoluzione del
compito (procura ad oc), anchesso affidato dal sovrano a una persona specifica.

LEZIONE XX LA SITUAZIONE INGLESE

20
LInghilterra presenta delle peculiarit rispetto al continente a cominciare dalle due rivoluzioni che
videro in contrasto la corona e il Parlamento: la prima va dal 1642 al 1651, ossia la guerra civile di
Cromwell, mentre la seconda la Gloriosa Rivoluzione del 1688 in seguito alla quale Giacomo II fu
detronizzato e il Parlamento incoron re Guglielmo dOrange, poi si decise che la corona doveva
passare a Giorgio di Hannover e alla regina Anna. Nel Parlamento la rappresentanza cetuale vede le
due camere dei Lords e dei Comuni, dunque sparisce la Camera Stellata istituita nel 1215 con la
Magna Charta e non vi laggiunta di una nuova rappresentanza cetuale. Le rivoluzioni, per,
ristabilirono le prerogative cetuali e non determinarono una divisione di poteri costituzionale
(erroneamente attribuita a Montesquieu), infatti la corona e il Parlamento non esercitarono
separatamente il potere legislativo, esecutivo e giudiziario, dal momento che una simile separazione
risulta impossibile sul piano pratico. In realt lords, comuni e corona mantengono una parte dei tre
poteri, infatti si stabiliscono forme di controllo precise e momenti decisionali cadenzati senza che
una componente riesca ad imporsi. Questo bilanciamento espresso bene nella locuzione checks
and balances, che riassume il senso pratico tipico della costituzione britannica, risultato della
prima consuetudine e dei documenti successivi di carattere pattizio che vi si innestano. I tre poteri
non risultano separati, ma bilanciati e la sovranit del king in Parliament, che significa che il
sovrano non unico, ma sono tre: si tratta di una vittoria del pluralismo risalente, non di una
democrazia, che nascer nella met dellOttocento, ma del costituzionalismo materiale o
sostanziale. Il costituzionalismo francese molto teorico, quello inglese pi pratico costruito sui
fatti storici, ad esempio sul continente la teoria precede la pratica, come nel primo decennio dopo la
rivoluzione francese in cui sono state prodotte molte costituzioni che non realizzeranno il loro
progetto di governo. LInghilterra non subisce un processo di accentramento parlamentare o regale,
infatti nelle contee resisteva il potere dei lord e dei signori locali, almeno fino al Settecento, anche
se i privati avranno sempre un ruolo forte come provano le opere strutturali in periferia durante la
rivoluzione industriale, infatti non esistono gli appalti pubblici. Le rivoluzioni avvengono senza che
vi sia un potere centrale, che in Inghilterra non mai esistito.
Tarelloindividua le origini dello Stato di diritto, nato con la Rivoluzione francese, e del
giuspositivismo e i due fattori: lassolutismo e lidea di codice, ossia una raccolta o fogli legati
insieme, ma nellaccezione specifica si tratta di un sistema di leggi utilitario, che implica lassenza
di differenze fra diritto privato e pubblico, perci vi ununica fonte che quella statale,
autosufficiente perch non integrabile con altre fonti. Il codice alla base dello Stato di diritto il
Codice napoleonico moderno e borghese, ma non lunica forma, ad esempio in Inghilterra vige la
common law, cio le leggi vengono scritte dalla storia o la costituzione americana e i fattori
ideologici sono il giusnaturalismo e il razionalismo, spiegate nelle figure di Pufendorf e Hobbes.

LEZIONE XXI HOBBES E PUFENDORF

Hobbes pubblica nel 1651 il Leviathan, opera che gli conferisce il titolo di teorico dellassolutismo,
per cui ha individuato due strumenti fondamentali. Il primo larbitrariet del potere sovrano
nellambito del diritto positivo, cio il principio che le leggi hanno valore non in base alla qualit
del loro lavoro, ma come prodotto del sovrano. A questo punto si rende necessario uno sguardo
allantropologia pessimistica di Hobbes, infatti luomo una creatura violenta e questa aggressivit
il motivo per cui, per sopravvivere, necessaria la loro sottomissione a un sovrano con un patto
volontario. Il secondo strumento di cui parla Hobbes la laicit del potere e, di conseguenza, del

21
diritto penale, infatti lorigine del potere non sarebbe divina e in questo postulato sta la vera novit
dellopera hobbesiana: si tratta di una rivoluzione ideologica, in cui i crimini non corrispondono pi
ai peccati, ma sono violazioni ai comandi dei sovrani indipendentemente dal loro contenuto. Si
nota, quindi, come queste novit abbiano cospirato verso le codificazioni e il positivismo giuridico,
che designava il sovrano come lunico legislatore, la secolarizzazione del diritto imposto dal
sovrano con un atto utilitaristico e razionale, che porta alla conclusione del bellum omnium contra
omnes.
Tarello ha interpretato il giusnaturalismo in modo particolare sottolineandone la forza creativa,
infatti non si tratta del giusnaturalismo medievale incentrato sul diritto di natura, ma una materia
nuova filosofico-giuridica e universitaria, non pratica. Dalla seconda met del Seicento il
giusnaturalismo si diffonde in area tedesca e coincide con il diritto naturale moderno vigente nello
stato di natura, che si oppone al diritto al positivo dei sovrani e che non godeva dellapprovazione di
Hobbes. La prima cattedra di questa materia venne istituita nel 1660 e fu occupata da Pufendorf. Lo
scopo di questo studioso era redimere i conflitti di matrice religiosa che avevano dilaniato la
Germania, infatti la sfera delle libert che si vuole ritagliare quella del foro interno su cui il
sovrano non doveva avere alcuna ingerenza. Al contrario di Hobbes, i giusnaturalisti proponevano
unantropologia positiva e uno stato di natura sul modello dellArcadia dove le antiche norme
garantivano la pace fra gli uomini; Pufendorf contemporaneo di Hobbes, ma vive in una realt
diversa, quella tedesca in cui si era diffusa la letteratura americana sui Nativi, descritti come i buoni
selvaggi e il cui modo di vivere veniva identificato con lo stato di natura. I giusnaturalisti
postulavano lopposizione fra diritto positivo e naturale, i quali convivono, come sosteneva Locke,
ossia il diritto naturale sopravvive anche quando luomo esce dallo stato di natura per entrare in
quello di societ; Pufendorf prosegu su questa linea di pensiero sostenendo che se il diritto di
natura proveniva da Dio, allora doveva essere conoscibile a chiunque per mezzo dellesercizio della
ragione e che tutto quello che non era sanzionato dalle leggi positive rientrasse nella sfera
individuale naturale, ossia postula lesistenza della libert individuale indipendente dalle leggi
positive. Le conseguenze, anche qui, sono di importanza epocale, poich affermare questa libert
comporta la configurazione dei diritti naturali soggettivi, il delinearsi di una libert religiosa e di
coscienza che non deve essere lesa dai sovrani poich, essendo una materia di foro interno, non
trasgredisce nessuna legge positiva. Pufendorf non parla di diritti individuali di ceto perch non
esistono nello stato di natura, ma appartengono alla sfera delle leggi positive, dunque si arriva
allindividuazione di un soggetto materialmente innocuo, dato che lo stato di natura non esiste
realmente, per implica che il diritto valga per tutti gli esseri umani. Si costituisce, quindi, un diritto
di ragione che tutti conoscono indipendentemente dal loro status sociale: un principio che sar
ripreso dai borghesi dellet moderna nella Costituzione americana e nella Dichiarazione dei diritti
delluomo.

LEZIONE XXII VOLTAIRE E MONTESQUIEU

Sulla linea del pensiero pufendorfiano si forma Voltaire, il cui pensiero si forma in un contesto
politico ancora diverso. In Francia, infatti, il monarca assoluto convive con i ceti che vogliono
preservare le loro istituzioni e nel Settecento non si fa portatore delle idee illuministe di
rinnovamento del diritto, infatti gli intellettuali non operarono mai allinterno delle istituzioni, ossia
non saranno mai coinvolti nella creazione di un nuovo pensiero politico. Questi pensatori si

22
attivarono nei salotti per delineare un diritto adatto alla nascente borghesia, che in Francia non
trover istituzione in grado di tutelarla, e si delinearono in due correnti principali di opposizione:
una filoassolutistica e progressiva, il cui esponente principale Voltaire, laltra antiassolutistica e
regressiva, il cui intellettuale di punta Montesquieu.
Voltaire nacque da una famiglia borghese (il padre era notaio) e a 24 anni adott questo
pseudonimo, dopo aver gi scritto diversi testi non di natura giuridica, visto che non studi mai
diritto. Il suo filoassolutismo emerge alla corte di Federico II di Prussia, dove per non riusc a
condizionare le riforme e, arresosi, rientra in Francia. La sua battaglia ideologica riguarda la libert
per laffermazione dei diritti della borghesia, che solo le monarchie illuminate possono rendere
possibile, ma riguarda anche la libert religiosa e lo sradicamento delle ingiustizie, come sottolinea
nei suoi testi, i quali non sono trattati giuspolitici, bens romanzi e pamphlet volti alla diffusione fra
il grande pubblico. In Francia ci che impedisce lascesa della borghesia sono i privilegi feudali, da
qui la battaglia di Voltaire per i diritti naturali riassumibili nel principio non fare al prossimo, ci
che non vorresti fosse fatto a te. Qui emerge la sua natura pufendorfiana, giusnaturalista, che
prevede luguaglianza fra i soggetti del diritto naturale, infatti clero e nobilt dovranno sottostare
alla legge sovrana privi dei loro privilegi, fra tutti il diritto canonico, la cui sottomissione al diritto
statale viene evidenziata nel Trattato sulla tolleranza (1765), unopera che contribuisce a formare la
cultura borghese e liberale, in cui si condanna il metodo inquisitorio (non come lo farebbe un
tecnico del diritto, ma un opinionista) e si sostiene lassolutismo nello scontro contro i Parlamentari,
rappresentati di un solo ceto.
Nel 1748 Montesquieu pubblica Lo spirito delle leggi in 10 volumi. Lopera riscuote un successo
immediato, anche se quasi nessuno la legge per intero a causa della sua lunghezza, ma compare
nelle librerie dei borghesi francesi e in diverse biblioteche allestero, infatti il suo successo lo deve
principalmente alla sua natura architettonica e al modo enciclopedico con cui espone la materia
giuridica. Nellopera si analizza ogni forma di governo, monarchia, repubblica democratica e
aristocratica, dispotismo, ciascuna col suo sistema giuridico, i principi, le categorie e le
sottocategorie. Le tematiche sono le stesse annunciate nelle Lettere persiane del 1727, ma qui
vengono affrontate dettagliatamente, elemento che permette tutte le interpretazioni che sono state
compiute successivamente, poich Montesquieu dedica almeno un capitolo ad elementi politici e
dottrinari diversi, seguendo il suo relativismo storico-geografico (la teoria dei climi ne un
esempio) e non fornendo, dunque, una lettura universale, una proposta unica (questo lunico
atteggiamento progressivo di tutta lopera). Montesquieu ribadisce la superiorit europea e la bont
della monarchia francese, un ottimo propagandista e la sua opera spinge il lettore a condividere le
sue posizioni, neanche in modo cos subliminale perch da alcuni dettagli si intuisce chiaramente il
vero scopo dellautore. Prima di essere ammesso alla Academie franaise eredita la carica dello zio
di togato di massimo livello al Parlamento di Bordeaux, che vende nel 1726, anno del suo ingresso
in Accademia, per non vende anche il diritto ereditario, dunque si intuisce come Montesquieu non
fosse n illuminato, n rivoluzionario, bens conservatore e reazionario come emerge anche da
unanalisi corretta della sua opera. La sua vera natura viene esplicitata nel capitolo sulla monarchia
moderata, il cui principio lonore, in cui il sovrano non ha alcun arbitrio e che la forma di
governo che Montesquieu preferisce perch lonore conserva le differenze cetuali e, per questo,
deve essere salvaguardato in modo da evitare lo sconfinamento nellassolutismo. La costituzione di
Francia deve tutelare le differenze di ceti e corpi, proponendo limmobilismo, perch le riforme
corrompono la monarchia, specie in campo fiscale, la lentezza dei meccanismi decisionali e la
pluralit delle istituzioni per ostacolare lassolutismo e tutelare i parlamenti. La disuguaglianza
sociale, la complicatezza delle norme e la lentezza dellesecutivo e dellamministrazione sono cosa
23
buona e giusta per fermare lassolutismo, dichiarando il sostegno alla politica di Luigi XIII e degli
intendenti. La separazione dei tre poteri, sicuramente elaborata secondo in modello inglese al
momento sotto i riflettori di tutta Europa, serve per la conservazione degli organi parlamentari; il
legislativo il pi pericoloso perch mina limmobilismo, dato che le leggi cambiano la
consuetudine, perci deve essere affidato a nobili e rappresentanza del popolo separatamente: ai
primi spettano le materie fiscali e la convocazione del Parlamento (chiaro riferimento alla
situazione inglese), i secondi vengono scelti nelle singole circoscrizioni dove ci si conosce tutti (le
contee inglesi). Un terzo elemento non identificato forse ha il compito di registrare le leggi emanate
dal re in Parlamento, mentre il potere di giudicare spetta ai giudici privati e non ai funzionari del re,
cos da subordinare i giudici alla monarchia soprattutto per quanto riguarda le questioni fiscali. In
conclusione si pu dire che Montesquieu difese i valori consuetudinari ed era un conservatore.

LEZIONE XXIII LILLUMINISMO IN AREA TEDESCA

Nellarea tedesca si sviluppa un illuminismo giusnaturalistico e giuridico, assieme alla scienza

camerale (Kameralismus) che formava i nuovi funzionari, ma vi sono delle differenze fra la Prussia
e lAustria a causa delle influenze esercitate dai sovrani riguardo alla gestione del diritto. Dopo la
pace di Westfalia nel Sacro Romano Impero gli Stnde avevano ancora pi potere, specie in campo
fiscale e limperatore aveva il compito di tutelarne i privilegi e, fino al 1740, il ruolo fu ricoperto da
un Asburgo. Dai tempi di Carlo V per limpero era stato diviso e i sovrani di Prussia avevano
sviluppato una certa capacit regnante peculiare e gli Asburgo approfittarono della loro posizione
anche a livello nazionale e gli Hohenzollern si ritrovarono a combattere contro gli Stnde allinterno
e al Sacro Romano Impero allesterno. In virt del suo doppio ruolo lAustria esercit un ruolo
egemonico da cui il re di Prussia dovr difendersi a partire da alcune riforme militari e burocratiche,
gestite dal ceto dei proprietari terrieri (Junker), professionalizzati e incaricati dal sovrano, in modo
da cementare la solidariet fra le due parti.
In Prussia il sovrano che diede inizio al processo fu Federico il Grande tramite concorso e merito,
ma anche con lobbligo di lavorare su un territorio diverso da quello dorigine, elementi che vedono
nella burocrazia prussiana la prima burocrazia moderna. I funzionari prussiani dovevano essere di
religione riformata, infatti molti ugonotti furono accolti nello stato prussiano e con essi anche le
loro competenze, alfabetizzati e possedere la conoscenza delle scienze camerali, il loro compito era
permanente e a tempo pieno, in seguito al completamento di un tirocinio. Il sistema conservava lo
stesso un ceto aristocratico e vi erano gerarchie in ogni settore, ma sul piano politico e istituzionale
il ceto degli Junker era dipendente dal sovrano e aveva un potere limitato. Dal 1733 il servizio
militare divenne obbligatorio per i contadini ai fini di rafforzare gli effettivi e consolidare la
posizione della Prussia, dove il Kantonsystem prevedeva la permanenza per un mese allanno nella
stessa caserma di tutti gli uomini chiamati alle armi. Questo conformava ancora di pi la societ per
ceti: i soldati erano contadini, gli aristocratici gli ufficiali e i borghesi il ceto produttivo e tra gli
ufficiali nobili si verific la professionalizzazione nel mestiere delle armi per mantenere o
consolidare la loro posizione nei confronti del sovrano, dunque almeno un componente della
famiglia doveva diventare un ufficiale del re.
La riforma in campo giuridico venne affidata al Cocceius, che gi aveva lavorato per Federico
Guglielmo a un progetto simile, nel 1746 e nel 1794 venne emanato il Landrecht, una codificazione
del diritto prussiano. Federico II specific che il diritto era teso a garantire la pubblica felicit e di
24
carattere razionale, secondo limpianto utilitaristico e giusnaturalistico che aveva adottato da bravo
illuminista, infatti il primo provvedimento dopo lincoronazione fu labolizione della tortura
giudiziaria. Alla Prussia mancava un diritto comune e Federico II propone il superamento della
pluralit delle fonti di diritto, che inceppava il meccanismo della giustizia e si diffuse anche nel
resto dEuropa, ma la riforma doveva anche accentuare lassolutismo del sovrano e per Federico II
ci sono 4 principi per una legislazione ragionevole e utilitaristica: 1. Le leggi devono essere chiare e
interpretabili alla lettera; 2. Le leggi devono essere raccolte in una sola fonte legislativa e devono
prevedere tutti i casi possibili anche futuri; 3. Le leggi devono essere benevole, cio non devono
esserci pene sproporzionate; 4. La tortura giudiziaria non deve essere applicata perch inutile.
Questi principi si erano diffusi nel diritto penale fra gli Illuministi dEuropa, come Muratori o
Beccaria, anche se la pi rilevante delle ideologie in ambito penale era stata utilitaristica gi
enunciata da Pufendorf, che sostiene linutilit dellintervento sovrano in materia di foro interno,
dunque il re non deve colpire i delitti religiosi o dopinione. Un altro caposaldo la mitezza delle
pene e la loro proporzionalit rispetto al delitto, che si riflette sul principio della pubblica felicit,
proprio dellIlluminismo giuridico, che si sofferma sullimportanza della durata della pena e
affinch le leggi fossero tali dovevano essere fisse e certe, poich cos si limitava larbitrio del
giudice e Beccaria esasperer il principio proponendo il giudizio meccanico, che poteva essere
applicato da tutti.

LEZIONE XXIV LE CODIFICAZIONI IN PRUSSIA E AUSTRIA

Il diritto prussiano espresso nel Landrecht riprende le consuetudini locali ed elimina le varie glosse,
dunque deve sostituirsi al diritto comune romano e ha un valore suppletivo anche per i casi pi
particolari e lopera di un sovrano basato sul diritto della nazione, per la nazione stessa. La
redazione dellopera viene affidata allanziano Cocceius, che era un romanista e vedeva nel diritto
romano il pi razionale fra i diritti e, per questo, il progetto si arener fino al 1780. Quellanno
Federico II realizz una Commissione concorde che riusc a promulgare la codificazione, la quale
non presenta lunicit del soggetto a favore del mantenimento degli Stnde. Il nuovo codice viene
completato nel 1794 ed molto prolisso a causa dellampia e specifica casistica in esso contenuta in
base alla moltiplicazione per tre, quanti erano gli stati, dei singoli casi. Il Landrecht pi un testo di
studio che di uso ed nazionale, oltre che autosufficiente, cio non ha bisogno e non deve essere
integrato con altre fonti, oltre ad essere suppletivo rispetto alle consuetudini e alle costituzioni
locali, ma non unitario, o moderno, o un codice.
In Austria si conserva la divisione per Stnde e la figura pi eminente in ambito giuridico, specie
penale, Joseph von Sonnenfels, formatosi in scienze camerali al Teresianus; egli era consigliere di
Maria Teresa e dei due successivi eredi e a lui si deve labrogazione della tortura nel 1776 e la
riduzione della pena di morte a pochi casi nel Codice giuseppino del 1787, in cui si ritrovano alcuni
caratteri del Codice napoleonico del 1804. Nel Codice giuseppino si raccoglie tutto ci che riguarda
la gestione dei crimini, sostituendosi alla Consuetudo Teresiana, impedendo le integrazioni con
altre fonti e affermando il principio di legalit tra le caratteristiche moderne si annovera lunicit del
soggetto di diritto, anche se incompleta perch per i nobili non sempre valevano le punizioni
corporali, nel caso di reati politici (poco decoro, ordine pubblico), inflitte non in pubblico, ma in
privato. Si tratta solo di un codice di diritto penale, che non fu mai applicato a tutte le terre, ma solo
in Galizia, ossia il Codice Martini, precettore del re e giurista laureato, con cui si voleva sostituire i

25
diritti particolari prima vigenti nelle citt ed elencate negli statuti ed lunico esempio di questo
tipo di codice prima della Rivoluzione francese, dunque era qualcosa di inconcepibile abrogare un
diritto precedente, perch era come se venisse a mancare la giustizia. Il Codice Martini sarebbe
stato assunto come legge, unitario, completo, ma non autosufficiente perch integrabile dalle leggi
future, non chiaro e semplice, dunque pi di studio che di uso. Il soggetto del diritto viene
unificato, ma gli Stnde rimangono e le discipline superstiti rimangono come eccezioni e non
vengono formalizzate nel Codice, perci il soggetto sempre un suddito austriaco, ma la qualit
dello status influenza la pena commissionata. La differenza con il Landrecht sta nellunicit del
soggetto del diritto. Il principio delleccezione compare anche nel Codice napoleonico, ad esempio
per le donne, i bambini, gli infermi mentali etc. e anche la positivizzazione dei diritti naturali un
principio moderno, ossia il sovrano restituisce sotto forma di diritti garantiti dalle leggi sovrane, i
diritti naturali agli uomini che sono entrati nello stato civile. Non si tratta per di un codice
moderno perch frutto di una riforma dallalto, che identifica diritti e doveri dei sudditi, mentre
quello napoleonico deriva da una rivoluzione del basso e identifica diritti e doveri di cittadini. Molti
di questi diritti erano quelli definiti naturali, che sono largomento di discussione nei salotti
illuministi francesi e tedeschi e ad ogni incontro se ne aggiungevano diversi, ad esempio il diritto
alla felicit.

LEZIONE XXV LE CODIFICAZIONE IN AMERICA

I sovrani assolutisti illuminati non sono inclini a concedere alcuna uguaglianza sostanziale dei
propri sudditi, ergo ad abolire i privilegi e gli Stnde, ecco perch si profila necessaria una
rivoluzione violenta. Le codificazioni si concentrano sul diritto privato e in questo ambito i diritti
naturali non creano problemi.
Diversa la situazione dellAmerica dove le colonie sono autonome e si autogovernano sul
territorio senza lintervento della corona inglese, ma a livello di rapporti con lesterno si dipende
dalla madrepatria britannica. Quando il consenso verso la politica fiscale e commerciale inglese
viene a mancare, i rivoluzionari americani ripresero le idee giuspolitiche dellIlluminismo europeo
(non vi sono opere sul genere autoctone), soprattutto lopera di Locke, il quale aveva teorizzato che
i diritti naturali fossero liberty e property e che appartenessero ad ogni individuo. Per Locke il
sovrano deve garantire questi diritti e quando viene meno al suo compito diventa un tiranno e la
felicit, dunque, censitaria, ossia dipendente dalla propriet. Il tiranno pu essere detronizzato con
la forza e il cittadino ha diritto a delegittimarlo, cosa che fecero gli Americani, i quali non avevano
diritto alla rappresentanza in Parlamento e al voto, perch le colonie vennero fondate dopo le due
rivoluzioni inglesi, specie dopo la Gloriosa Rivoluzione, quando il Bill of Rights e il Settenial Act
avevano escluso i coloni americani dal processo del king in Parliament. LAmerica viene toccata
anche dalla guerra dei Sette anni, perch i Francesi si erano alleati con i Nativi per fronteggiare gli
Inglesi, che li sconfissero e firmarono la pace di Parigi con cui la Francia perse tutti i territori in
America. Successivamente i coloni intrapresero la conquista dellOvest, scontrandosi con i Nativi
(rivolta di Pontiac) e la madrepatria inglese era provata dallo scontro soprattutto perch aveva
impegnato numerose navi su pi fronti, dunque non pot intervenire militarmente e cerc di
mediare fra coloni e nativi segnando un confine dellespansione del dominio coloniale. Ai coloni si
impone il commercio solo con gli Inglesi e solo via navi britanniche, ma anche lobbligo di ospitare
le truppe inglesi sul territorio (un peso economico per i contadini). Non avendo diritto alla

26
rappresentanza in Parlamento i coloni americani si ribellarono (no taxation without representation)
e il re inglese venne tacciato di tirannia e scacciato in modo che il popolo possa stringere un
contratto con un altro sovrano. I coloni stabiliscono dei diritti naturali e li positivizzano: lunit del
soggetto unico, ossia luomo, non il cittadino, tutti gli uomini, come viene riportato nella
Dichiarazione, in cui si postulava davveroluguaglianza giuridico-politica dei soggetti interessati,
indipendentemente da alcuni fattori? No, come prova il linguaggio della Dichiarazione, in cui
lindipendenza viene garantita a dei corpi politici, ossia le colonie, non a tutti i cittadini e lo stesso
vale per le singole costituzioni degli stati fondatori, in cui si recuperano differenze di censo, sesso e
razza. Con la Dichiarazione si vuole distruggere il sistema di potere inglese per formarne un altro,
invece con le costituzioni si vuole fondare il potere nuovo, perci il tono molto pi moderato di
quello della Dichiarazione.
Sul continente arrivarono questi testi, ma vennero letti senza soffermarsi sulla filologia e
luguaglianza degli uomini venne presa alla lettera, fornendo le parole chiave della rivoluzione
francese, ma quella americana fu mal compresa dallEuropa.

LEZIONE XXVI LE CONQUISTE DELLA RIVOLUZIONE FRANCESE E NAPOLEONE

Loperazione politica dei rivoluzionari americani ebbe successo e luguaglianza giuridica formale in
Europa fu recepita in maniera sostanziale. Tocqueville ne Lantico regime e la rivoluzione
afferm che la centralizzazione inizi gi durante lantico regime prima dello stato di diritto e che
un intendente aveva poteri pari a quelli di un prefetto, anche se la realt era diversa, poich lautore
aveva unimmagine distorta dei poteri degli intendenti e volutamente tralasci le conquiste
concettuali della rivoluzione. Con essa nacquero i diritti individuali universali, il primato della
legislazione e la separazione dei poteri, si abrog il diritto previgente e venne sancito che la
sovranit condivisa dei ceti non inculcasse il diritto alla sovranit di tutta la nazione. Dalla
separazione dei tre poteri part il concetto di funzione amministrativa a s stante separata dal
legislativo al giudiziario, la volont generale contiene in s la legittimit ad agire senza consegnarla
a un gruppo perch appartiene alla nazione e per realizzarla gli strumenti devono essere efficaci.
Lunit di una nazione deriva da questo e la definizione di stato di diritto pone laccento sulla legge
intesa come norma prodotta dal sovrano, cio la nazione, lunico che pu produrre diritto,
identificato nella legge del codice. Lo stato trova nella legge un valore di legittimazione come la
legalit, la legge non pi uno strumento giurisdizionale con interessi molteplici o uno strumento di
mediazione, ma intesa come unenunciazione politica ed espressione della volont generale
sovrana: a questo stato sottesa la costituzione liberale che garantisce i diritti fondamentali del
cittadino e divide i poteri ed per la prima volta un atto scritto.
Il consenso al regime napoleonica rimase saldo fino alla fine, traendo la sua alimentazione dal
Terrore, poich il confronto tra la costituzione rivoluzionaria e quella di Brumaio vede la prima
porre equivalenza tra leggi e diritti, la funzione amministrativa-esecutiva era superiore e la prima
conseguenza fu la sua totale statalizzazione e i prefetti ed i sindaci sono diretta espressione dei
ministri. La magistratura svilita con i giudici che devono applicare alla lettera il codice senza
alcun arbitrio e Tocqueville una volta eletto combatte contro lapparato burocratico, ma la vera
intenzione dellet napoleonica il diritto amministrativo, in ambito continentale si affermarono
due soluzioni: la separazione dei poteri e il principio delluniversalit della giurisdizione ordinaria,
cio il giudice unico che divenne poi un mito. Secondo Tocqueville Bonaparte riusc a fare quello

27
che le monarchie non avevano fatto quindi prevalere le prerogative dello stato, il mito del giudice
unico vide molti sostenitori anche nellItalia post-unitaria soprattutto a destra.

LEZIONE XVII LO STATO DI DIRITTO

I regimi ottocenteschi rigettavano le rivoluzioni, ma nonostante ci lo Stato di diritto riusc a

sopravvivere, tranne nei regimi totalitaristi italiano, tedesco e russo, anche se in regimi caratterizzati
da un diverso grado di libert. I regimi totalitari dellOttocento sono sottoposti a numerose critiche
dei pensatori liberali, ad esempio Tocqueville, i quali volevano la realizzazione di un diritto
amministrativo liberale sulla scorta della Costituzione americana e della Dichiarazione dei diritti.
Con la fine del regime napoleonico, che aveva salvaguardato le conquiste della Rivoluzione nel
Codice, avvenne la Restaurazione con il Congresso di Vienna si assiste nei regimi restaurati a uno
slittamento della sovranit dal popolo alla legge in ottica antirivoluzionaria (presupposto impresso,
ma decisivo che il motore rivoluzionari del potere costituente ormai spento cit. Fioravanti),
poich lultima volta Napoleone aveva instaurato un regime totalitario basato sulle armi, seppur con
il consenso dei suoi sudditi. Il contesto dello slittamento furono le monarchie costituzionali come
quella sabauda il cui re Carlo Alberto emana nel 1848 lo Statuto Albertino per arginare i moti, visti
come lo spettro della rivoluzione. Nelle monarchie costituzionali vi sono costituzioni concesse dal
sovrano che presentavano vantaggi per il re, poich potevano cementare il consenso attorno alla
monarchia e modellarle a loro vantaggio; le prerogative regie rimangono preponderanti e saranno
rafforzate sia in campo esecutivo che legislativo, si recupera la monarchia per diritto divino per
cancellare le novit della Rivoluzione francese, il re sacro, inviolabile, autorizzato a muovere
guerra, a scegliere ministri, presidenti del Consiglio, convocare e sciogliere le Camere, la nomina a
vita dei senatori (membri della Camera alta che poteva rimandare lemanazione dei provvedimenti),
la sanzione promulgazione delle leggi (potenziale diritto di veto esercitabili sempre, dunque la
minaccia della sua attuazione a fare pressione, non lapplicazione ed per questo diritto di veto che
Luigi XVI fu decapitato, perch la Costituente glielo aveva concesso). Lesecutivo si sarebbe
servito di questi strumenti per eliminare lopposizione, ad esempio in Italia fu abusata la possibilit
di non convocare le camere, in modo da congelare la proposta delle leggi. Il punto debole di queste
costituzioni liberali era la loro flessibilit, cio erano modificabili con una legge ordinaria del
Parlamento senza ulteriori procedimenti (procedure aggravate); in nessun articolo lo Statuto
Albertino, ad esempio, accenna a un corpo costituente scelto sul principio della sovranit popolare,
ma si tratta di persone competenti scelte dal sovrano per evitare che la Costituente desse larghe
concessioni al popolo in rivolta, perci la sua flessibilit fu il presupposto fondamentale per la sua
entrata in vigore. Questa stessa flessibilit permise per a Mussolini di cambiare lo Statuto, senza
effettuare interventi aggressivi, come dimostra il cambiamento dellarticolo V che recitava al re
solo appartiene il potere esecutivo, che divent il potere esecutivo esercitato dal re per mezzo
del suo governo. La flessibilit rende le costituzioni liberali inferiori alle leggi del Parlamento, che
le trasformarono in direzione moderata, sempre meno garanti dei diritti e delle libert dei cittadini,
dunque ci che manca il controllo di costituzionalit che la rende rigida, cio al di sopra dei
provvedimenti parlamentari. Il primo esempio di costituzione democratica quello della Repubblica
di Weimar e altre arriveranno solo nel Novecento e stabiliscono dei principi fondamentali e
intoccabili perch designano i regimi democratici e sanciscono la supremazia della costituzione. Si
afferma anche una nuova forma di Stato, quello democratico, in cui il principio della sovranit
politica non pi operante (Fioravanti), ossia non vi fu un attore istituzionale superiore agli altri;
28
collocarla fattivamente nel popolo o nello Stato significherebbe imporre la volont di una parte sul
tutto, che non pi la nazione (concetto astratto), ma una realt frammentata in gruppi di interessi
diversi. Il tutto esprime una pluralit di interessi. Il tutto esprime una pluralit di interessi funzionali
alla sopravvivenza delle societ (istituzioni, banche, industrie, cittadini) e la pretesa di una
maggioranza di imporre con il voto la salvaguardia di una sola componente non possibile e
governare significa mediare fra questi interessi plurimi. Sul piano nazionale gli accadimenti si
riflettono sul piano internazionale e ci annulla ulteriormente lidea di sovranit nazionale (come
nellodierna unione europea), quindi si riprende la mediazione pacifica dei conflitti e nessuna
nazione ne sottomette unaltra, nessun diritto un altro, perch altrimenti si verrebbe meno
allUnione, la quale dovrebbe riprendere il governo dei corpi di antico regime, ognuno col suo
settore di competenza, su un piano orizzontale in termini di diritto.

LEZIONE XXVIII LE LEGGI RAZZIALI NELLITALIA LIBERALE

Nello Stato di diritto si svilupparono anche tendenze razziste, basate su matrici teoriche dei giuristi
che elaborarono lo Stato di diritto (Orlando e Romano) in cui emerge il diritto come specchio delle
scale di valori abbracciati da una societ, ossia lespressione di una cultura. Questa nellItalia
liberale, ma anche nel resto dellEuropa, contemplava a tutti i livelli sociali e culturali il razzismo,
inteso come superiorit dei bianchi della societ europea occidentale su qualunque altra razza. La
partecipazione dellItalia alla colonizzazione inizi nel 1882 con la presa della baia di Assab in
Eritrea e dopo il Congresso di Berlino del 1884 ricevette anche la citt di Nassaua, per concessione
degli Inglesi, vicina alla baia. Nel 1912 si annoveravano fra i territori conquistati anche la Libia e la
Somalia, ma solo le coste, corrispondenti al 4% dellAfrica colonizzata e con l1,1% della
popolazione africana, oltre alle poche risorse. Tra le due guerre mondiali, dal 22 al 31, lItalia si
concentr sulla conquista delle aree interne della Libia, poi dal 35 al 36 di quelle di Eritrea e
Somalia, ma non si avr mai una conquista effettiva. Gli eserciti etiopi non erano privi di risorse e
nella prima fase della conquista erano pi organizzati, grazie alla struttura per clan, ma con
lavvento del Fascismo gli armamenti dellesercito italiano migliorarono. Lenin parl di impero
straccione, ma non per questo si tratt di un dominio pacifico e poco aggressivo, infatti vi fu anche
un tentativo di insediamenti di italiani in Africa, la cui caratteristica era la superiorit razziale a tutti
i livelli. Si confid sulla capacit civilizzatrice delluomo bianco e perci i primi italiani partirono
senza interpreti, senza conoscenze culturali sul luogo e senza lavori di intelligence preventiva. Il
razzismo era alimentato anche dal positivismo, nelle mani esclusive dei bianchi, il darwinismo
come teoria biologica e applicato alluomo come scienza (darwinismo sociale o eugenetica),
lantropologia che stabiliva gerarchia fra le razze dai pregiudizi (un esempio simile la teoria di
Lombroso), la glottologia e la linguistica. Queste scienze e pseudo-scienze teorizzarono la
mitologica superiorit della razza ariana, basata sulla subcultura, ad esempio Paolo Mantegazza nel
1887 credeva che la razza ariana fosse un ceppo leggendario e che se qualcuno di razza inferiore era
bello, allora era vicino agli ariani. Il mito ariano faceva da contraltare a quello giuridico-ebraico
supportato dalla Chiesa cattolica, con cui la generazione liberal-risorgimentale non aveva buoni
rapporti (questione romana) a causa dellinvadenza della Chiesa nella vita degli individui, sia
pubblica che privata. Carducci era un baluardo della laicit dello Stato e sostenne il mito ariano in
questottica (le Odi barbare) e in una lettera privata defin il cristianesimo come una religione
semantica e da qui allantisemitismo il passo fu breve, ma senza che vi si intravedessero le
conseguenze sul piano politico-istituzionale. Leonida Bussolati, primo socialista in Parlamento e
29
direttore dellAvanti, scriveva le caratteristiche fisiche delle razze inferiori, nello specifico degli
Ebrei, riprese poi da Hitler. LItalia per non era lo Stato pi antisemita dEuropa, perch il Codice
napoleonico del 1804 e lo Statuto Albertino avevano sancito luguaglianza politica, giuridica e
religiosa anche per gli Ebrei, che avevano partecipato al Risorgimento, molti nelle alte sfere
dellesercito, anche nella I Guerra Mondiale, che si sentivano italiani e molti entrarono anche nel
partito fascista. Si diffuse, per, in et liberale lidea di un complotto giudaico-massonico degli
Ebrei per conquistare il mondo, che venne esasperato nel 38 quando lItalia fu esclusa dalla societ
delle nazioni dopo gli atti in Etiopia. Italiani erano i figli di italiani nati in Italia, mentre sudditi
erano i figli degli abitanti delle colonie, i quali avevano solo doveri e non diritti. Di fatto vale lo ius
soli, che non contempla un risvolto razzista, ma quando gli Italiani si insediarono in modo
permanente iniziarono a sorgere i primi problemi, a causa del fenomeno del madamato (donne
locali affittate per il tempo della permanenza del soldato nella colonia). I sudditi delle colonie non
erano tutti uguali, infatti in base al grado di civilizzazione si stabil una gerarchia, ad esempio i
Libici avevano pi diritti, come le libert politiche (autonomia amministrativa, diritto elettorale,
discussione sulle tasse), perch di carnagione pi chiara. Tuttavia la cittadinanza italiana di Libici
non fu mai concessa, ma lo spiraglio di luce si ebbe con i liberali radicali e il governo Nitti,
funestato dal biennio rosso e dallo scontro fra nazionalisti e socialisti. Nel 1918 Santi Romano
riportava la sua descrizione del diritto coloniale e dello status degli indigeni, sostenendo che la
differenza fra cittadino e suddito era ormai un principio generale del diritto. Col tempo si arriv alla
concessione della cittadinanza italiana ai meticci, ma sul piano formale i caratteri fisici non erano
poi cos influenti nel diritto; avevano fatto capolino nel Codice eritreo nel caso dei bambini
abbandonati, ma non entr in vigore. Lavvento del Fascismo non aveva come mito fondatore
quello della razza, bens di Roma, del Risorgimento e i suoi nemici erano le potenze liberal-
democratiche, sovversivi, borghesia, ma non gli Ebrei. Sulla questione antisemita il Duce fu
incoerente, opportunista, anche se personalmente era razzista e antisemita, ma ci non gli imped di
avere Ebrei nelle alte sfere. Il suo scopo era ottenere il sostegno della Chiesa, avuto nel 29 con i
Patti Lateranensi in cambia della perdita dalla laicit dello Stato e di un controllo sulle altre regioni.

LEZIONE XXIX LEUGENETICA E LE LEGGI RAZZIALI IN ITALIA

Leugenetica si interess alla salvaguardia dei futuri bimbi occupandosi dellassistenza ai genitori
(consultori) e cercando di migliorare le condizioni di vita delle masse, soprattutto in Germania con
il magnate dellacciaio Krupp e negli Stati Uniti con Rockefeller. Gli studiosi e finanziatori
delleugenetica, o igiene razziale, si riunivano in congressi nei vari Paesi del mondo, proponendo
controlli sulle nascite e altre soluzioni. Su questultimo punto si sofferm la Chiesa che scrisse
articoli contro leugenetica, in coerenza con la morale cattolica, ma proponeva una subcultura
antisemita (Cristo fu ucciso dagli Ebrei), ossia unidea che si diffonde facendo leva sullirrazionale
e non sulla ragione, servendosi di stereotipi presenti nei canali di maggiore diffusione. Un esempio
dellantisemitismo cattolico ci che scrisse Agostino Gemelli, fondatore della Cattolica, a
proposito del suicidio di Modigliano, ebreo, nel 1924, ossia se morissero tutti gli Ebrei si starebbe
meglio; nel 38 appoggi le leggi razziali. I principi di eugenetica furono alla base del programma
politico del Reich, che come primo provvedimento decise la sterilizzazione coatta per evitare la
30
trasmissione di alcune malattie, fisiche e mentali. Le leggi di Norimberga del 35 privarono gli
Ebrei dei diritti politici, annullarono i matrimoni misti e nello stesso anno vennero istituite delle
cliniche in cui venivano partoriti bambini ariani, da genitori ariani, che venivano allontanati dai loro
figli che crescevano orfani. Il culmine si raggiunse con lAktion T4, ossia luccisione di persone che
erano portatori di malattie, inclusi bimbi e si trattava di eutanasie segrete alla famiglie e al popolo
tedesco, di cui si venne a conoscenza solo nel 41. Qui si misero a punto gli strumenti della
Soluzione finale, ampiamente osteggiati da antropologi e studiosi di eugenetica. Mussolini in
politica interna attu una politica antisemita allontanando gli Ebrei dai vertici della societ e
ostacolando le carriere degli Ebrei nei posti di lavoro, ma in politica estera assicurava il distacco
dallantisemitismo. Dal 33 le leggi coloniali erano dichiaratamente razziste e per la cittadinanza
coloniale libica si adott lo ius sanguini, che serviva a distinguere i Libici, pi avanzati come civilt
perch pi chiari di pelle, dagli Etiopi che erano pi scuri. Si arriv alla deportazione della
popolazione nomade della Cirenaica sulle coste, dove privi di risorse e abbandonati morirono tutti,
per quello si parla di genocidio e nelle riviste di diritto si sanciva la superiorit della razza italiana.
Il problema per persisteva perch non vi erano delle dimostrazioni scientifiche e lidea di una
stirpe italica veniva fatta propria sempre pi dal Fascismo, che non riconosceva la cittadinanza ai
bimbi nati dal fenomeno del madamato. Ne 30 il Codice Rocco del diritto penale prevedeva i delitti
contro lintegrit e la sanit della stirpe, cio laborto, la contraccezione perch andavano contro il
programma di ripopolamento dellItalia; nel 36 Mussolini proclam lImpero guadagnandosi
lisolamento internazionale e stringendo lalleanza (Asse Roma-Berlino) con Hitler. Nel 38 il
consenso al Fascismo era in declino, perci il Duce decise di compiere il passo decisivo in ottica
antisemita, ossia la pubblicazione di un articolo anonimo attribuito ai docenti delle universit, noto
come Manifesto della razza (assistente di antropologia a Roma scrive sotto dettatura del Duce).
Dopo la stesura del testo un consiglio di 10 antropologi scelti lo sottoscrisse e ne condivise le idee:
la razza concetto biologico, pura razza italiana, gli Ebrei non appartengono a questa razza. Nel 38
esce La difesa della razza, una rivista di propaganda e viene fatto un censimento degli Ebrei a scopo
intimidatorio, perch nel 34 lISTAT li aveva gi censiti; si espulsero prima gli Ebrei stranieri, poi
quelli attivi nelle Universit, scuole e istituti di ricerca, vennero proibiti i matrimoni misti e man
mano venivano esclusi da ogni attivit e diritto. I criteri sono biologici e non religiosi. Vittorio
Emanuele III firm tutti i decreti e le uniche perplessit note le espresse in merito al destino degli
ufficiali Ebrei, Pio XI eman unenciclica ai vescovi tedeschi, ma nulla per gli Italiani. Si arriv alla
persecuzione aperta e alla cancellazione dello Stato di diritto, cos di cui i giuristi italiani erano
consci, come anche della revisione del diritto civile. Molti di loro rimasero attaccati al loro ruolo
istituzionale anche nel dopoguerra, ad esempio Santi Romano, allievo di Vittorio Emanuele
Orlando, ampiamente antifascista e vittima dellesilio, che nel 43 fece notare che gli Ebrei italiani
sono nelle stesse condizioni dei neri dAfrica e spinge a una modifica del Codice civile per
accomodare questo dato. Lo ius sanguini ancora valido in Italia e dovrebbe essere sostituito dallo
ius soli.

31