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EDITORIAL
Estimado Lector/a:
En este número presentamos material de mucha actualidad.
Las notas de jurisprudencia, además de tratar temas en cierta
manera novedosos, están plenas de sensatez y conocimiento.
Aprovechando nuestra política de presentación concisa sugiero
su lectura ya que con pocos minutos podemos conocer, de la mano
de destacados juristas, los cambios y tendencias actuales.
Tengo miedo de ser demasiado insistente pero la complementa-
ción de lo impreso con lo digital permite tener acceso simultáneo
a un primer conocimiento, con la profundización que proporcio-
na una cuantiosa recopilación de nuestro banco de datos.
La complementación de lo impreso con lo digital si bien requiere
cierta familiarización de uso, constituye una de de las formas más
avanzadas de trasmitir conocimiento y nos coloca a la par de las
revistas europeas de más prestigio.
Dejando lo práctico, pero haciendo raíces, recomiendo la lectu-
ra de la comunicación que nos hiciera llegar el Dr. Daniel Herrera
sobre los cambios que se están produciendo en las concepciones
del derecho, tema este de significativas consecuencias en nuestro
derecho.
Coincidentemente, el Doctor Mauricio Mizrahi tuvo la genti-
leza de brindarnos algunos de sus pensamientos sobre las nuevas
tendencias en el Derecho de Familia donde hay mucho para re-
flexionar y aprender.
En el mismo sentido la editorial Bruylant (www.bruylant.be) ha
publicado una obra titulada “Le droit de la famille à l’épreuve
de la Convention européenne des droits de l’Homme” que es el
resultado de un coloquio celebrado hace unos pocos años en Bru-
celas para tratar las nuevas temáticas familiares.
El 25 de este mes, en la Universidad Católica Argentina, se de-
sarrollará una muy interesante jornada sobre tendencias, valores
y propuestas en el Derecho de Familia, se trata del IV Encuentro
de Derecho de Familia y cuenta con una nutrida concurrencia.
Hasta el mes que viene
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1
 COMUNICACIONES
¿HAY UN NUEVO DERECHO?
Daniel Alejandro Herrera 3
EL ABOGADO DEL NIÑO: EL DEFENSOR DE MENORES
Juan E. Roberts 8

REPORTAJE
LAS NUEVAS TENDENCIAS EN DERECHO DE FAMILIA,
SEGÚN EL DR. MAURICIO LUIS MIZRAHI 10
SUMARIO

JURISPRUDENCIA
ALIMENTOS: HIJO MAYOR DE 18 AÑOS
Agustín Sojo 13
divorcio: la valoración de la conducta de los cónyuges.
significado y consecuencias
Jorge Adolfo Mazzinghi (h) 15
divorcio: divorcio vincular a la luz de un nuevo fallo plenario
Autonomía de la voluntad. Principio Iura Novit Curia
Ma. de los Ángeles Ghía Salazar 18
SOCIEDAD CONYUGAL: INTENTO DE MODIFICACIÓN DE LA FECHA DE LA SEPARACIÓN DE
HECHO EN UN JUICIO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Carina Inés Comito 20

JURISPRUDENCIA ONLINE
22

DOCTRINA ONLINE
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 ¿HAY UN NUEVO DERECHO?
Daniel Alejandro Herrera
Martín Galesio y Alejandro Molina (h)
1. Planteo de la cuestión: Lo nuevo, lo viejo
y lo permanente
Estamos viviendo el comienzo de un nuevo milenio
que en muchos aspectos se lo presenta como un cam-
bio de época. Esto nos lleva a replantear muchas cosas,
especialmente en el campo moral y jurídico. También
aquí podemos preguntarnos ¿hay un nuevo derecho?
En todas las épocas siempre lo nuevo produce fasci-
nación, mientras que lo viejo es dejado de lado. Sin
embargo, hay cuestiones e interrogantes permanentes
porque se refieren a la esencia de lo humano. En otras
palabras, se trata de la distinción entre lo nuevo, lo
viejo y lo permanente.
2. ¿Hay un nuevo derecho?
Si tuviéramos que definir en una frase el paradigma
del derecho moderno, este sería sin lugar a duda el Es-
tado legal de derecho, de raíz positivista y que está cons-
truido en torno a la ley como fuente cuasiexclusiva del
derecho. El modelo más elaborado científicamente fue
el Kelseniano que en su teoría pura pretende despojar al
derecho de toda contaminación producida por elemen-
tos extraños, tanto morales o religiosos, como ideológi-
cos o sociológicos. De esta manera reduce el derecho a
las normas positivas puestas, sin perjuicio de apoyarse
todo el sistema en una gran norma fundamental me-
ramente supuesta o hipotética que remite a reconocer
como derecho sólo aquel que fue impuesto por el que
tuvo la fuerza para sostenerlo (es interesante ver como
justifica la norma fundamental tomando como ejemplo
la revolución) 1. Este paradigma se da en el marco del Es-
tado nacional moderno sustentado sobre la idea de sobe-
ranía nacional. Efectivamente el Derecho Internacional
no es considerado como un sistema jurídico creado por
una autoridad superior, sino más bien se trata de un sis-
tema construido sobre la base del reconocimiento del
Estado nacional soberano por parte de la comunidad
internacional de Estados soberanos, y cuya soberanía
se basa en la fuerza que permite sostenerla.
1
Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, Eu-
deba, 1973.
COMUNICACIONES
Ahora bien, como dice Alfonso Santiago: “Del Esta-
do legal de derecho se pasa al Estado Constitucional
de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la
ley, se convierte en el centro de todo sistema normativo.
De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se
da lugar a la consideración de la persona humana y sus
derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía
del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los
jueces. Junto a este proceso de transformación del de-
recho interno, se verifica el surgimiento y la expansión
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
tanto regional como universal. La Declaración Univer-
sal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de
1948 y los posteriores tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos que la continuaron, contienen el
nuevo paradigma de la convivencia jurídica nacio-
nal e internacional, que de modo creciente y progresivo
modificará también la fisonomía de los sistemas norma-
tivos internos. Aparece la persona humana como sujeto
del derecho internacional y se produce una profunda
reformulación del concepto de la soberanía estatal. La
armonización de las legislaciones y jurisdicciones na-
cionales, supranacionales e internacionales en materia
de derechos humanos constituye tal vez el mayor desafío
que enfrentan actualmente los sistemas jurídicos de los
distintos países” 2.
Nos puede gustar o no, pero es el que hoy está en
vigencia, el que se aplica. De la misma manera que nos
podía gustar o no el modelo positivista formalista mo-
derno, pero era el que se impuso en una época deter-
minada. Por tanto, si hay un nuevo derecho es porque
sustituye uno anterior. Ahora bien, el derecho susti-
tuido no es el derecho clásico greco-romano-cristiano
que se transforma en derecho común y que como todo
lo clásico mantiene su vigencia a pesar del paso del
tiempo. El derecho sustituido es el del Estado de de-
recho legal positivista y formalista construido sobre la
base de los estados nacionales soberanos.
El nuevo paradigma del Estado de derecho consti-
tucional ya no considera al derecho como un sistema
de normas positivas exclusivamente, sino como un
2
Santiago, Alfonso, Neoconstitucionalismo, Anales Academia
Nacional de Ciencias morales y políticas. Tomo XXXV-2008-parte
II-Institutos, pág. 245.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3
 sistema de normas y principios conforme a la conoci-
da distinción de Dworkin. Principios que, a diferencia
de las normas, no valen por su origen formal confor-
me a si fueron sancionados por un órgano, sino por
COMUNICACIONES
su contenido material, adquiriendo una dimensión
de peso e importancia que permite su ponderación,
carente en las normas jerárquicamente estructuradas
de acuerdo a su origen 3. Aquí reside la principal di-
ferencia entre ambos modelos o paradigmas. En este
modelo constitucionalista, los derechos humanos o
derechos fundamentales operan a modo de principios
o son derivados de los principios. Por lo tanto, el nú-
cleo del nuevo paradigma lo constituye el Derecho de
los derechos humanos, incorporado a las constitucio-
nes, a través del reconocimiento de las declaraciones y
tratados internacionales.
Ahora bien, el problema de fondo se centra en su
justificación racional. Si se fundan en algún tipo de
consenso social como expresión de derecho positivo,
o en la existencia de algún principio, norma o reali-
dad suprapositiva como ser la naturaleza del hombre,
la ley natural o la condición de persona humana. En
otras palabras, si las declaraciones de derechos son
meramente declarativas de derechos preexistentes o
son constitutivas de nuevos derechos. En un caso o en
el otro las consecuencias jurídicas son muy importan-
tes pero totalmente distintas 4.
En última instancia, más allá de las diferencias, po-
demos encontrar una coincidencia, pues todos fundan
los derechos en la dignidad humana como algo exce-
lente y merecedora de respeto. Aunque allí terminan
las coincidencias, pues no todos consideran la digni-
dad humana de la misma manera. Entre las distintas
visiones se destacan fundamentalmente dos grandes
modelos paradigmáticos: el modelo kantiano y el clási-
co. 1) El modelo kantiano: la autonomía de la voluntad
es el fundamento de la dignidad humana, por el cual el
hombre es un fin en sí mismo y nunca puede ser trata-
do como medio. En consecuencia, aquí reside su dig-
nidad. 2) El modelo clásico: funda la dignidad humana
en el ser del hombre, en su naturaleza (esencia) hu-
mana. Así podemos fundar la dignidad en el ser antes
que en el obrar. En otras palabras, la dignidad subsi-
guiente en el obrar se sigue de la dignidad original en
el ser, porque se funda en el ser (operari sequitur esse).
Mientras que el primero lleva a la teoría del consenso
como fruto del principio de autonomía de la voluntad,
el segundo se funda en la ley natural por medio de la
cual conocemos la naturaleza humana.
Las características del nuevo paradigma del Estado
de derecho constitucional conforme a la clasificación
que realiza Riccardo Guastini son : 1) la existencia de
una Constitución rígida que incluye los derechos hu-
manos; 2) la garantía jurisdiccional de la supremacía
constitucional; 3) la fuerza vinculante de la Consti-
tución que ya no es simplemente una carta política
programática, sino que se transforma en una súper
3
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel,
1999.
4
Cfr. Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpreta-
ción constitucional, Trotta, pág. 96.
4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
norma cuyas disposiciones son operativas; 4) la sobre-
interpretación de la Constitución que se extiende a las
otras ramas del derecho, tanto público como privado;
5) la aplicación directa de las normas constitucionales
por parte de los jueces, incluso en las relaciones en-
tre particulares propia del derecho privado; 6) la in-
terpretación de las leyes conforme a la Constitución;
7) la influencia de la Constitución sobre las relaciones
políticas 5.
Ahora bien, este nuevo modelo o paradigma, ni
es la panacea que resuelve definitivamente todos los
problemas, ni es una catástrofe que hace volar por los
aires toda la estructura jurídica. En él podemos distin-
guir tanto ventajas como riesgos.
Entre las ventajas podemos señalar las siguientes:
1) La centralidad de la persona humana y su digni-
dad frente a la centralidad del Estado en el mode-
lo legalista anterior.
2) La rematerialización del derecho con la incorpo-
ración de los derechos fundamenta­les como
contenido sustancial, a diferencia del esquema
formalista anterior.
3) La rehabilitación de la dimensión práctica valo-
rativa o axiológica de la realidad jurídica en
reemplazo de una visión meramente descriptiva
como la del positivismo legalista.
4) La interpretación de principios que exige una
ponderación de los mismos, en lugar de la apli-
cación mecánica de normas positivas indepen-
dientemente de su contenido.
5) La Constitución con sus principios y valores
como fuente del derecho a la cual se tiene que
acomodar el resto del ordenamiento, en sustitu-
ción a la idea de una Constitución entendida
como un mero programa político dirigido
fundamentalmente al Poder legislativo que
tenía que traducirlo en derecho normativo.
Entre los riesgos podemos destacar:
1) Si no justificamos racionalmente los principios
más allá de la propia Constitución que tiene
que reconocerlos, solamente sustituiremos un
positivismo legalista por un positivismo cons-
titucionalista, subiendo solamente un escalón
en la jerarquía de la estructura normativo-posi-
tiva, considerada como única realidad jurídica.
2) La expansión del derecho constitucional sobre
las otras ramas o disciplinas del derecho, tanto
público, como privado, invadiendo sus ámbitos
específicos, mediante la aplicación directa de las
normas constitucionales operativas por encima
de las normas legales que regulan su ejercicio.
Asimismo como afirma el Dr. Norberto Padilla
también hay una expansión similar del derecho
5
Cfr. Guastini, Riccardo, La constitucionalización del ordena-
miento: el caso italiano, publicado en “Estudios de teoría constitu-
cional”, IIJ UNAM, México, Fontamara, 2003, pág. 153.
 internacional público de los derechos humanos
sobre el propio derecho constitucional.
3) El peligro de caer en un positivismo judicial
mediante una interpretación “libre” de los dere-
chos o principios contenidos en la Constitución,
favorecida por la textura abierta de las normas o
cláusulas constitucionales. Aquí habría que
distinguir entre el modelo europeo unificado por
la jurisprudencia de los tribunales constitucio-
nales y el sistema americano donde cada juez rea
liza el control de constitucionalidad que es difuso.
4) La posible inseguridad jurídica que surgiría de
esa interpretación “libre” a que hicimos referencia
en el número anterior.
5) La relación existente entre los principios y valores
constitucionales y cierto relativismo moral, con-
siderado como la única postura ética compatible
con el actual pluralismo. Lo que lleva a la tensión
inevitable entre una ética o moral más flexible y
la rigidez del derecho y sus instituciones que se
afianzan con el correr de los años.
Al centrarse en la inclusión de principios constitucio-
nales en torno a los derechos fundamentales, el nuevo
paradigma incluye un elemento sustancial junto a las
normas, que estaba ausente en el modelo formalista
moderno. Estos principios se encuentran receptados en
textos constitucionales de textura abierta que requieren
un adecuado proceso de interpretación. No es a ese de-
recho al que hay que recurrir para corregir las desvia-
ciones que pueda tener el nuevo modelo. Es más bien,
el modelo clásico con su paradigma sapiencial el que
con su permanente vigencia nos puede dar luz para
solucionar los problemas que surgen a partir del
nuevo modelo.
Efectivamente, si puede ser de gran utilidad el
resurgimiento del pensamiento tópico-dialéctico
especialmente a partir de mediados del siglo pasa-
do, donde Wiehweg replantea la necesidad de volver
a la dialéctica clásica para argumentar e interpretar
en el derecho, especialmente en la jurisprudencia6.
En este caso, los principios constitucionales pueden
operar como tópicos modernos, a modo de punto
de partida del razonamiento práctico a realizar en
la tarea de interpretación. Obviamente desde una
perspectiva como esta, estos principios tendrían
que ser coincidentes con los principios del derecho
natural, que es necesario concretar en disposiciones
más precisas a partir de un adecuado razonamiento
interpretativo.
3. El nuevo paradigma del derecho
y su influencia en el derecho privado
Como dice Carbonell: “La influencia del derecho
constitucional se extiende, desde esta perspectiva,
tanto a su objeto tradicional de regulación que son
6
Cfr. Wiehweg, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Madrid,
Taurus, 1996.
los poderes públicos, sus competencias y sus relacio-
nes con los particulares, como a las diversas ramas del
derecho privado, que también se ven condicionadas
por los mandatos constitucionales, entre los cuales se
COMUNICACIONES
destacan (por la magnitud de su impacto) las normas
constitucionales que establecen derechos fundamen-
tales” 7.
Voy a dedicar esta última parte del presente tra-
bajo a la influencia del nuevo paradigma del Estado
de Derecho Constitucional en el derecho privado. Al
respecto, ante la imposibilidad material de abordar
todas las cuestiones, voy a centrarme en algunos te-
mas que considero cruciales para el futuro, no sólo
del derecho privado, sino del Derecho todo y de la
sociedad en su conjunto: 1) la centralidad de la per-
sona humana; 2) los derechos personalísimos y los
nuevos derechos. El caso especial de los derechos del
niño; 3) el matrimonio y la familia
3.1. La centralidad de la persona humana
Como dice Alfonso Santiago en la cita transcripta
ut supra: “De la centralidad del Estado y de sus pre-
rrogativas, se da lugar a la consideración de la persona
humana y sus derechos como ejes del sistema jurídico” 8.
Nuestro ordenamiento jurídico constitucional en con-
sonancia con el Derecho Internacional de los derechos
humanos reconoce constitucionalmente el estatuto
personal del ser humano desde el momento mismo de
la concepción y garantiza los derechos fundamentales
que surgen de él.
En efecto, la Constitución Nacional vigente incor-
pora a la misma con jerarquía constitucional los tra-
tados internacionales de derechos humanos (art. 75,
inc. 22, CN). Mediante una interpretación conjunta
y armónica de los mismos se puede concluir que sin
lugar a dudas, para la Constitución el niño por nacer
(desde la concepción) goza de plena personalidad ju-
rídica. En conformidad con la Constitución Nacional
y los tratados internacionales, las constituciones de
las provincias argentinas afirman también que el niño
por nacer es persona y que queda protegida la vida
desde la concepción. Por su parte, el Código Civil de
la República Argentina reconoce que el ser humano
es persona desde su concepción (arts. 51, 54, 61, 63, 70
y 264).
3.2. Los derechos personalísimos y los nuevos
derechos. El caso especial de los derechos del niño
3.2.1. Los derechos personalísimos y los nuevos
derechos
Hemos visto que el eje del sistema jurídico es el
estatus de persona que tiene todo ser humano por su
sola condición humana, por el cual es sujeto de dere-
7
Carbonell, Miguel, Prólogo del libro de Gustavo Zagrebels-
ky Historia y constitución, Madrid, Trotta, 2005, pág. 19.
8
Santiago, Alfonso, Neoconstitucionalismo. Anales Academia
Nacional de Ciencias morales y políticas. Tomo XXXV-2008-parte
II-Institutos, pág. 245.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5
 cho y por tanto titular de derechos y deberes. En conse-
cuencia, luego de haber analizado el estatuto de persona
humana, inmediatamente tenemos que considerar los
derechos con sus correlativos deberes que surgen de él,
COMUNICACIONES
empezando por la vida que genera una obligación de res-
peto, tanto por el propio portador como por los demás.
Siguiendo por las libertades básicas de conciencia, de
expresión y de circulación e incluyendo tanto los dere-
chos sociales de carácter asistencial, laboral o de la segu-
ridad social, como los nuevos derechos incorporados en
nuestro ordenamiento por la reforma constitucional de
1994, como al medio ambiente (art. 41, CN), de defensa
al consumidor (art. 42, CN) que ya estaba regulado en la
ley 24.240, a la información con la incorporación junto
con los recursos de habeas corpus y amparo, del institu-
to del habeas data (art. 43, CN), que también se regulara
posteriormente mediante la ley 25.326.
Un problema que afecta a todos los derechos, es
como solucionar los casos de conflictos de derechos
entre distintas personas. Se ha dicho, que en el nuevo
paradigma los derechos se derivan de principios u ope-
ran a modo de principios. Por tanto, a diferencia de las
normas que deben ser consideradas formalmente según
su origen y jerarquía dentro del orden normativo, los
principios tienen una dimensión material consistente
en el peso e importancia de cada uno de ellos, los que
los hace objeto de ponderación como paso previo a su
interpretación y aplicación en un caso concreto. Ahora
bien, la ponderación se debe hacer en base a algún crite-
rio, y en este caso, desde que el derecho es derecho, este
criterio fue y tiene que seguir siendo el criterio de la jus-
ticia, que contempla una de las dimensiones esenciales
del derecho y de los derechos que es el de su alteridad,
el de su referencia a otro y el de la igualdad por la que
se le da a cada uno lo que le corresponde. Esto es así
porque no somos mónadas, seres aislados con derechos
individuales ilimitados, sino que vivimos naturalmente
en sociedad porque somos seres naturalmente sociales
(zoom politikon diría Aristóteles). Por tanto, junto con
los derechos aparecen los correlativos deberes, tanto
propios como de los demás.
3.2.2. El caso especial de los derechos del niño
Si quiero detenerme en una especie determinada de
derechos y en una especial categoría de sujetos de de-
recho. Me refiero a los derechos de los niños. Aquí se
puede apreciar un caso específico donde el Derecho de
los derechos humanos que integra el núcleo del nuevo
paradigma del Estado de derecho constitucional, influye
directamente sobre el derecho privado, particularmente
sobre el tema de la minoridad, de los derechos de los
niños y de las responsabilidades que engendra en los
adultos. Me refiero a la Convención de los Derechos del
Niño incorporada a nuestra Constitución por el art. 75
inc. 22, como asimismo a la ley 23.849 ratificatoria de
la Convención, que considera niño a todo ser humano
desde la concepción y hasta los dieciocho años de edad
y a la ley 26.061 de protección integral de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes.
La mencionada Convención ha incorporado un es-
tándar específico que consiste en la prioridad del interés
6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
superior del niño. En consecuencia todo niño tiene dere-
cho a una protección especial por parte de la familia, el
Estado y la sociedad. En todas las decisiones y medidas
que tomen o en que intervengan instituciones públicas o
privadas, así como órganos legislativos, judiciales o ad-
ministrativos, es de consideración primordial el interés
superior del niño.
Ahora bien, en todos estos casos y junto al superior
interés del niño hay que considerar el principio de sub-
sidiariedad, por el cual los primeros responsables del
cuidado y custodia de estos derechos son los padres, y
en ausencia de estos su familia. En un segundo orden
aparece la escuela y demás asociaciones de bien públi-
co que tengan por objeto la protección de los derechos
de los niños. El Estado debe velar por el cumplimiento
de este orden natural de protección de los menores, in-
terviniendo sólo supletoriamente cuando las instancias
primarias no pueden cumplir con su responsabilidad.
Hay que evitar sobre todo crear un clima de conflic-
tivismo en el interior de las familias, colocando a los
niños contra los padres y viceversa. Hay casos de con-
flicto real donde es necesaria la intervención del Estado
a través de los funcionarios pertinentes a fin de salva-
guardar la integridad y los derechos del niño. Pero no
hay que confundir las situaciones patológicas que pue-
den existir en el seno de una familia, con la situación de
normalidad que existe en la mayoría de ellas, por lo que
hay que impedir en este último caso la injerencia de ter-
ceros (incluido los jueces), en desmedro de los padres,
respecto a las decisiones que afectan a los menores. En
otras palabras, hay que tratar lo normal como normal
y lo patológico como patológico y evitar confundir las
situaciones, tanto tratando lo normal como patológico o
lo patológico como si fuera normal.
3.3. El matrimonio y la familia *
Por último, también podemos marcar la influencia
que el nuevo paradigma del Estado de derecho Constitu-
cional ha tenido en el Derecho de Familia, especialmente
en la igualación de derechos entre el hombre y la mujer
por la interpretación y aplicación de la convención so-
bre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, incorporada a nuestra Constitución en
el año 1994 conforme lo establece el actual artículo 75
inciso 22 del texto constitucional. En conformidad con
esto, en nuestro Derecho de Familia, podemos señalar el
nuevo régimen de patria potestad que incluye un mode-
lo de patria potestad conjunta entre el padre y la madre
(art. 264 del cód. civil, conforme a la redacción de la ley
23.264), entre otras medidas de equiparación, que han
sido receptadas en nuestra legislación.
Otro caso de expansión del Derecho de los derechos
humanos en el Derecho de Familia es la cuestión del
“matrimonio homosexual”. No voy a decir nada original
si afirmo que el matrimonio constituye el centro nuclear
de la familia y como tal es una institución fundante no
sólo de esta, sino también de la sociedad en su conjunto.
* Nota de redacción: La ley 26.618 reformó el código civil in-
corporando el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Ahora bien, hoy se está pretendiendo deconstruir esta
institución básica, no sólo en el aspecto lingüístico, res-
pecto a la denominación de matrimonio, sino estructu-
ralmente, en cuanto se ataca la esencial unidad y com-
plementariedad de los sexos que necesariamente tiene
que darse en el mismo, con apertura a la trasmisión de
la vida. Para hacerlo se pretende utilizar la aplicación di-
recta del Derecho de los derechos humanos, invocando
la igualdad respecto al derecho a casarse, lo que lo ubi-
caría aparentemente como un caso típico de aplicación
del nuevo derecho.
Ahora bien, el centro de la estrategia lo constituye
presentar la causa del “matrimonio homosexual” como
una cuestión de igualdad de derechos que no es y no
como una cuestión institucional que si es. Dicho de otra
manera, no hay un cercenamiento al derecho constitu-
cional a casarse que tiene todo ser humano, sino que
más bien se trata de una cuestión institucional, porque
el matrimonio es una institución básica de la sociedad
que como toda institución tiene reglas y requisitos esen-
ciales para el cumplimiento de sus fines 9.
Esto incluso está reconocido por los propios tratados
de derechos humanos que se invocan, que cuando se re-
fieren al derecho a casarse hablan de varón y mujer. Al
respecto, la Corte Interamericana habiendo abordado el
tema del matrimonio varias veces no se ha pronunciado
en contra de esta pacífica interpretación. Por su parte la
Corte Europea, recientemente en su fallo del 24/6/2010
en el caso “Schalk and Kopf v. Austria” ha reiterado su
jurisprudencia en cuanto a que no son discriminatorias,
ni violatorias de la Convención Europea de Derechos
Humanos, las leyes que restringen el matrimonio a la
unión entre un varón y una mujer 10.
En otras palabras, todo ser humano con aptitud nup-
cial (que tenga la edad para hacerlo y no tenga impe-
dimentos) puede casarse. Lo que significa entrar en un
régimen legal de orden público, cuyas reglas respetan la
naturaleza misma de la institución a la que regula, en
orden al cumplimiento de sus fines. En consecuencia,
como toda norma de orden público, constituye un lími-
te al principio de autonomía de la voluntad, por el cual
uno no puede casarse como quiere, sino como está esta-
blecido. Más allá de ese límite institucional todos tienen
derecho a casarse sin exclusión.
En ningún caso la falta de reconocimiento jurídico
de las uniones homosexuales constituye una violación
de los derechos humanos fundamentales, que los ho-
mosexuales tienen como cualquier ser humano por el
solo hecho de ser humano, independientemente de su
condición de homosexual. Tampoco es arbitrariamente
discriminatoria la distinción de sexos respecto a la cons-
titución del matrimonio o al no reconocimiento de efec-
tos jurídicos a las uniones homosexuales, pues fundadas
en las razones de orden público positivo ya expuestas, se
9
Cfr. D’agostino, Francesco, Elementos para una filosofía de
la familia- excursus ¿matrimonio entre homosexuales?, Madrid, Edi-
ciones Rialp, 2002, pág. 132.
10
Corte Europea de derechos humanos, fallo del 24/6/2010 en
el caso “Schalk and Kopf v. Austria”, en concordancia con los casos
anteriores, Rees v. Reino Unido; Coosey v. Reino Unido, Sheffield y
Horshman v. Reino Unido.
refiere a la aplicación del tradicional principio de justi-
cia, rector de toda la vida jurídica (y con el cual se armo-
niza el principio de igualdad ante la ley), que ordena dar
a cada uno lo suyo y al respecto obliga a tratar en forma
COMUNICACIONES
igual situaciones iguales y en forma desigual situaciones
desiguales (como sucede respecto a la distinción entre
uniones heterosexuales y homosexuales). Es una incon-
gruencia reclamar el derecho a ser diferente (a los hete-
rosexuales) y pretender ser tratado como si fuera igual a
aquellos de los que se diferencia.
En consecuencia, no se puede equiparar lo que no es
equiparable. Esto se funda en distintas pero coincidentes
razones: 1) biológicas y antropológicas en cuanto no pue-
den cumplir con los fines del matrimonio en cuanto a la
unidad y complementariedad de los sexos, con apertura
a la trasmisión de la vida y educación de los hijos desde
la doble condición (no simplemente rol social) de pa-
dre y madre. 2) Sociales y políticas pues el matrimonio
es célula básica de la sociedad y su redefinición alteraría
sus fines con grave perjuicio para el bien común. 3) jurí-
dicas porque no es una discriminación injusta. No atri-
buir el estatus de matrimonio a uniones que no son ni
pueden ser matrimoniales no se opone a la justicia, sino
que por el contrario, es exigida por la misma justicia.
Por otra parte, en virtud del principio de autonomía de
la voluntad se puede siempre recurrir al derecho común
para obtener la tutela de situaciones jurídicas de interés
recíproco, sin necesidad de alterar el Derecho de Familia
en detrimento del bien común 11.
4. Corolario: lo nuevo, lo viejo y lo permanente
Decíamos en el comienzo que la cuestión que nos
ocupa se refiere a la distinción entre lo nuevo, lo vie-
jo y lo permanente. El nuevo paradigma del Estado
de Derecho Constitucional viene a reemplazar el viejo
modelo del Estado de derecho legal. Sin embargo, hay
aspectos del derecho, que son clásicos, que permanecen
porque hacen a su esencia, como ser el principio de jus-
ticia o del bien común. De la misma manera, que hay
aspectos del hombre que permanecen porque también
hacen a su esencia, más allá de las distintas formas en
que se manifiesten, como sucede con la racionalidad y la
politicidad. Ahora bien, como dijimos al comienzo, hoy
estamos fascinados por lo nuevo, pero no olvidemos que
lo que hoy es viejo en algún momento fue nuevo y que
lo que hoy es nuevo, con el tiempo se irá volviendo viejo
y será dejado de lado como todo lo viejo. Por eso, más
allá de lo nuevo y lo viejo, lo que queda es lo permanente
con su siempre actual novedad.
VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – FAMILIA – PATRIA
POTESTAD – MATRIMONIO – persona – tratados y
convenios – derechos humanos – menores
11
Cfr. Congregación para la Doctrina de la Fe, Consideraciones
acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre
personas homosexuales.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7
 EL ABOGADO DEL NIÑO:
EL DEFENSOR DE MENORES
COMUNICACIONES
Juan E. Roberts
I. Necesidad del Abogado del Niño en Argentina
Con la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño (en adelante CDN) se han ido gestando en paí-
ses de distintas latitudes, incluido el nuestro, debates,
proyectos legislativos y hasta leyes tendientes a garanti-
zar a los niños, de un modo más eficaz, el ejercicio pleno
de sus derechos, especialmente cuando son los propios
responsables de su cuidado (padres, tutores, guardado-
res personas o instituciones, etc.) quienes los vulneran.
Entre tales, sobresalen los de creación o intervención
en el proceso (judicial o administrativo) de la figura del
Abogado del Niño, entendido éste como letrado patroci-
nante (no representante) cuya misión específica consiste
en asegurar a su niño-cliente el respeto y ejercicio de sus
derechos en el asunto donde se hallen comprometidos.
Ahora bien, considerando que la Argentina ha in-
corporado la CDN a su derecho positivo1 y que, incluso,
la ha insertado entre sus normas de máxima jerarquía
(cf. art. 75 inc. 22, de la CN), y que, en consecuencia,
ha asumido el deber de adecuar todo su ordenamiento
jurídico, de modo que no exista contradicción entre éste
y la CDN, me pregunto si le era estrictamente necesario,
a fin de dar cumplimiento a tal deber, adoptar la figura
del Abogado del Niño, mediante la sanción de la Ley de
Protección Integral de la Niñez 26.0612.
Entiendo que no. ¿Por qué? Fundamentalmente, por-
que en nuestro país existe, desde la sanción del Código
Civil de Vélez Sarsfield (1869), una figura similar a la del
Abogado del Niño, que es la del Defensor de Menores e
Incapaces, también llamado, según la jurisdicción a la
que pertenezca, Asesor.
Hay que aclarar que en los ordenamientos jurídicos
positivos de los países que han adoptado a este Aboga-
do del Niño (por ejemplo, Francia) o que en los países
que actualmente impulsan la incorporación a su legisla-
ción, no hallábamos o no hallamos una figura como la
de nuestro Defensor de Menores e Incapaces, ni tam-
poco alguna semejante; realidad de vacío o laguna que
hace comprensible la idea de contar con un Abogado del
Niño, desde ya elogiable.
1
La Ley Nacional de Reserva y Aprobación de la Convención
de los Derechos del Niño en la Argentina es la Nº 23.849.
2
Ley 26.061, art. 27, inc.,c): “…A ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el ini-
cio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya…”.
8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Pero no es nuestro caso, donde ya tenemos, y desde
años atrás, un Defensor de Menores e Incapaces, que
bien podríamos nombrar Abogado del Niño.
Por otro lado, la incorporación de Abogados del Niño
acarreará sin lugar a dudas diversos problemas, y no
sólo económicos, sino también “políticos”, tales como la
superposición de poderes y competencias con relación a
los actuales Defensores de Menores e Incapaces.
Asimismo, surgirá una serie de interrogantes difíci-
les de responder. Por ejemplo: ¿A quién corresponderá
la elección, la contratación y la paga del Abogado del
Niño?; ¿Qué abogado podrá desempeñarse como Abo-
gado del Niño?; etc.
En síntesis, en la actualidad observamos que se ex-
tiende por el mundo occidental la idea de dotar a todo
niño de un abogado propio, como modo, ya no tan
sólo de reconocerle sus derechos, sino de garantizarle
el libre ejercicio de los mismos. Pero esta idea nace
y se desarrolla en países que carecían de una figura
semejante, circunstancia que no se da en el nuestro,
donde tenemos un Defensor de Menores e Incapaces;
motivo por el cual concluyo que en nuestro derecho
era innecesaria y hasta inconveniente la adopción de
la figura del Abogado del Niño.
II. ¿Defensor de Menores e Incapaces?
El Defensor de Menores e Incapaces, que tiene rango
de magistrado, integra desde la reforma constitucional
de 1994 el denominado Ministerio Público de la Nación:
órgano independiente que goza de autonomía funcional
y autarquía financiera; esto significa que no está bajo las
órdenes de los otros tres poderes y que no depende de
sus presupuestos (cf. art. 120, CN).
Este Ministerio Público, al que por sus notas esen-
ciales arriba mencionadas, calificada doctrina lo define
como órgano extra-poder, cuenta con dos cabezas: Pro-
curador General de la Nación y Defensor General de la
Nación.
Las funciones y facultades del Defensor de Menores
e Incapaces se hallan, en la actualidad, reguladas por la
Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946).
La función básica del Defensor de Menores e Incapa-
ces consiste en requerir o reclamar en defensa de los de-
rechos e intereses de los incapaces: personas por nacer,
menores de 18 años de edad, dementes y sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (cf. art. 54 del
Código Civil).
El Defensor de Menores e Incapaces actúa esta fun-
ción en carácter de representante promiscuo del inca-
paz, tanto en asuntos judiciales como extrajudiciales, de
contenido personal o patrimonial, en los que el incapaz
sea actor o demandado (art. 59 del Cód. Civ.).
Debe destacarse que su falta de participación en las
cuestiones señaladas puede acarrear la nulidad del acto
(arts. 59 y 494, Cód. Civ.)
Pero, ¿qué quiere decir representación promiscua?
Promiscua significa mezclada o indiferenciada, por to-
dos en conjunto y no por alguno en especial.
La representación promiscua del Defensor de Meno-
res e Incapaces es simultánea y paralela a la representa-
ción necesaria del padre o tutor. La primera no suple a
la segunda, ya que no se trata de una actuación sucesiva
o indistinta, sino conjunta de ambos, en principio inte-
grativa y no sustitutiva, salvo casos excepcionales, en los
cuales el Defensor de Menores e Incapaces en desacuer-
do con el trato, protección, defensa, etc., brindada a de-
terminado niño por su representante necesario, puede
accionar o reaccionar en contra de todo ello.
Debe advertirse que, en tales casos excepcionales,
el Defensor de Menores e Incapaces no actúa contra el
representante necesario en sí mismo, sino contra cierta
conducta o decisión del representante necesario que en-
tiende perjudicial para el niño.
Sin embargo, la mayoría de los autores opina que el
alcance de la representación promiscua es más restrin-
gido: representación junto con, o colaborando con el
representante necesario (padre o tutor).
III. Objeciones y respuestas
Puede objetarse la idea de que la Argentina no requie-
re de la figura del Abogado del Niño porque ya cuenta
con la del Defensor de Menores e Incapaces afirmando
que en la realidad cotidiana nuestros Defensores de
Menores e Incapaces no se muestran como auténticos
y cabales defensores de los derechos del niño o que en
la práctica la intervención del Defensor de Menores e
Incapaces no garantiza de modo suficiente la protección
de los derechos de los niños necesitados.
Sin embargo, si indagáramos las causas principales
de esto, seguramente no descubriríamos entre ellas la
falta de respaldo normativo relativo a la figura del De-
fensor de Menores e Incapaces (cf. art. 120, CN y arts. 59
y cc., Cód. Civ., ley 24.946), sino otras, ajenas a la letra y
espíritu de las leyes: escasa difusión o promoción, falta
de estructura y capacitación, posible cierto temor ha-
cia los jueces, exigencia y supervisión inexistentes, etc.;
circunstancias éstas que, pese a toda regulación, bien
podrían recaer también sobre la figura del Abogado del
Niño, empobreciendo o dificultando su labor de la mis-
ma manera que puede suceder hoy con el Defensor de
Menores e Incapaces.
Por otra parte, si pensamos que efectivamente hoy no
somos capaces de sostener a las figuras que ya tenemos,
como en este caso la del Defensor de Menores e Incapa-
ces, resultará inútil, y hasta contraproducente, la crea-
ción de nuevas, como la del Abogado del Niño.
Propongo entonces a quienes ven en nuestra realidad
que el Defensor de Menores e Incapaces no garantiza a
los niños el respeto de sus derechos como debiera, hacer
COMUNICACIONES
primero un mayor esfuerzo por fortalecer o apuntalar
su figura y su desenvolvimiento, acercándolo más a las
personas, aportándole los medios necesarios y exigién-
dole una respuesta acorde. Recién una vez hecho esto,
si se comprobara que no alcanza para garantizar a los
niños el goce pleno de sus derechos, entonces sí, con-
vendrá receptar la figura del Abogado del Niño, aun-
que como complemento de la del Defensor de Menores
e Incapaces, delimitando muy bien las competencia de
cada uno.
¿Y qué puede hacerse hoy para que, en la realidad que
vivimos, cada Defensor de Menores e Incapaces pueda
lograr lo más exitosamente posible su fundamental mi-
sión de proteger los derechos de todo niño?
• Informar mejor a la población acerca de la figura
del Defensor de Menores e Incapaces, de sus
deberes, facultades, etc., por ejemplo, a través de
campañas publicitarias.
• Reducir el número de procesos en los que debe
intervenir, mediante el aumento del número de
Defensorías de Menores e Incapaces y la división
de cada Defensoría en, “menores” por un lado y
“demás incapaces” por el otro; esto último permiti-
ría además una especialización mayor.
• Exigir a todo abogado que se postule para ocupar
el cargo de Defensor de Menores e Incapaces, entre
los requisitos ya existentes, haber realizado una
especialización en derecho de familia.
• Exigir a todo Defensor de Menores e Incapaces
realizar, periódicamente, cursos de actualización
sobre las cuestiones con las que debe enfrentarse a
diario.
• Dotar a las Defensorías de un equipo interdiscipli-
nario y acondicionar en ellas espacios para su
adecuado desenvolvimiento.
• Examinar a todo Defensor de Menores e Inca-
paces en su salud (especialmente psíquica), en sus
conocimientos, y en sus intervenciones (por
acción u omisión) dentro de un plazo razonable.
Otra razón que llevó a algunos a bregar por la impor-
tación e incorporación a nuestro derecho de la figura
del Abogado del Niño, estriba en la creencia errónea de
que la función del Defensor de Menores e Incapaces se
circunscribe al control del respeto de los derechos del
niño en el marco de un proceso (judicial o administrati-
vo) en el cual se hallen comprometidos.
Claro, suponer esto permite imaginar que, a la hora
de accionar, por ejemplo, promoviendo medidas de pro-
tección de persona, el niño, hoy día, se halla desampara-
do, sin alguien que pueda acompañarlo, y quién mejor
para ello entonces que el Abogado del Niño.
Como vimos ya en el apartado primero, y está escrito
en las normas citadas, la función del Defensor de Me-
nores e Incapaces no se reduce a la de controlar que en
todo juicio se resguarden los derechos del niño involu-
crado, ya sea revisando cada expediente o concurriendo
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9
 a las audiencias fijadas, etc. Su función, reitero, es prin-
cipalmente la de requerir, y esto es reclamar.
Otra cuestión, que también puede dar lugar a confu-
sión, es la referida al resguardo de la garantía de la doble
representación en el proceso, debida a todo niño, que en
algunos casos particulares en los cuales es el Defensor
de Menores e Incapaces el que insta el proceso en defen-
sa de los derechos de uno o más niños, lleva a que el Juez
designe un tutor ad - litem (a los efectos de); claro que
en estos supuestos, el tutor ad - litem continúa la acción
REPORTAJE
propuesta por el Defensor de Menores e Incapaces.
Cabe agregar, con respecto a este tema, la siguiente
diferencia: el Defensor de Menores e Incapaces es de-
signado por la ley, mientras que el tutor ad - litem, por
el Juez.
IV. Conclusión
En nuestro país no aparece como necesaria la adop-
ción de la figura del Abogado del Niño, considerando
REPORTAJE
LAS NUEVAS TENDENCIAS EN
DERECHO DE FAMILIA, SEGÚN
EL DR. MAURICIO LUIS MIZRAHI
El Dr. Mizrahi, acaba de asumir la titularidad de cáte-
dra en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-
nos Aires. Además, se publicaron este año dos tomos de
un Tratado teórico práctico de Derecho de Familia (ver
comentario abajo), bajo su dirección. Consideramos
que estas novedades eran un excelente pretexto, para es-
cuchar su experiencia vivencial del derecho de familia,
proyectada sobre las nuevas tendencias que asoman.
EDFA: Lo hemos escuchado referirse a la analogía con la
situación óptima del crecimiento del niño en una familia com-
puesta por madre y padre. ¿Cómo se aplica éste principio a
la adopción?
Mauricio L. Mizrahi (MLM): Efectivamente, mientras las
figuras de la madre y el padre sean las imágenes fun-
dantes de la sociedad y, consecuentemente, la unión del
hombre y la mujer constituya el eje habilitador de la des-
cendencia, la situación óptima ha de ser el crecimiento
del niño en el ámbito de la biparentalidad; esto es,  con
aquellas figuras como elementos protagónicos para el
desarrollo de los hijos. Desde luego que este criterio
corresponde aplicarse, en principio, a la adopción; ello
dicho sin perjuicio de la facultad del juez  en función del
10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
que desde antaño contamos con la del Defensor de
Menores e Incapaces, bien definida y con todo el po-
tencial para defender los derechos de los niños ade-
cuadamente.
Si sucede que, en la realidad de determinados casos,
el Defensor de Menores e Incapaces no actúe con toda la
eficiencia esperada, esto no puede ser razón para colocar
a otro (Abogado del Niño) a hacer lo que, por el motivo
que sea, él primero no hace o hace deficientemente.
En tal caso, lo que corresponde será revisar ese des-
empeño ineficiente y analizar las causas para luego co-
rregirlo.
El desafío, entonces, es hacer el mayor esfuerzo por
lograr el objetivo prioritario de proteger a todo niño en
sus derechos, utilizando de la mejor manera los elemen-
tos y servidores con los que hoy contamos, como lo es el
Defensor de Menores e Incapaces.
VOCES: ABOGADO – MINISTERIO PÚBLICO – MENORES –
FAMILIA – PATRIA POTESTAD
art. 321, inc. d), del Código Civil. Téngase en cuenta que
en la adopción se tiende a reparar una situación existen-
te; lo que significa que en un caso dado –en función del
interés concreto del niño— el judicante podrá apartarse
con justa razón de todo aquello que puede significar los
parámetros ideales de familia, porque el objetivo pri-
mordial aquí es poner fin a una situación de orfandad
o desamparo.
EDFA: ¿Qué opinión le merece la nueva ley de mayoridad,
en relación con la autonomía progresiva del niño?
MLM: Desde hace muchos años estuve bregando para
que se reduzca la edad para alcanzar la mayoría de edad.
Es fundamental que el niño vaya alcanzando progresi-
vamente su autonomía. Es más, estoy convencido que la
principal responsabilidad de los padres es preparar a los
hijos para un desarrollo autónomo. Es que el manteni-
miento de un extenso período de minoridad implicaría
fomentar una educación pervertidora al alentar en los
hijos el espíritu de dependencia. Es claramente un factor
desestructurante en los niños. Que éstos logren su au-
tonomía es fundamental, sin que se encuentren some-
tidos a un universo de símbolos previamente asignados
pues, de lo contrario, se neutraliza un fermento básico
de renovación de la sociedad. Los hijos deben tener la
posibilidad de no reproducir en su propia vida lo que
han hecho sus progenitores. Es injusto, y contrario a la
Convención sobre los Derechos del Niño, amputar la
inventiva de la joven generación impidiéndoles realizar
una vida diferente en un mundo distinto. Es que el mo-
delo adulto en la era posmoderna y globalizada actual
no representa un paradigma positivo para su imitación
por las generaciones futuras. El desamor se difunde por
doquier, con sus secuelas de guerras, represión, violen-
cia, odios, miseria y explotación. Claro está que no se
trata de promover una deserción parental en el ámbi-
to de la responsabilidad; pero sí tiene que instrumen-
tarse una limitación desde el ángulo del poder. Por eso
también siempre he criticado la expresión “autoridad
parental”; la que debe ser sustituida por la noción de la
responsabilidad.    concreto?
EDFA: ¿Cuál es su opinión en torno a la participación del
niño en el proceso? ¿Cómo se compatibiliza la autonomía pro-
gresiva con la representación natural de los padres, el defen-
sor de menores, el tutor ad litem y el abogado del niño? ¿En
qué casos procede la intervención como parte con representa-
ción o patrocinio propio; y en qué casos, la escucha?
MLM: Es  perfectamente compatible la autonomía pro-
gresiva del niño y su participación en el proceso con la
actuación de sus representantes. Si se trata de niños muy
pequeños, y el juez advierte la existencia de una conflic-
tividad aguda con sus padres, inmediatamente tiene que
designarle al niño un tutor y abogado (funciones que
pueden ser cumplidas por una misma persona). Sin em-
bargo, no en todos los casos ha de ser necesario que apa-
rezcan las figuras del tutor y del abogado del niño (y de
hecho así no sucede en los conflictos familiares). Lo que
sí no puede prescindirse es de la escucha al niño; la que
puede ser de manera directa (ante el juez) o mediante la
intervención de los organismos interdisciplinarios (au-
diencia indirecta).  La naturaleza de la conflictiva fami-
liar es la que definirá la decisión acerca de si basta con la
escucha, o bien es necesario la intervención de un abo-
gado. Desde luego, si estamos ante un niño con madurez
suficiente, él siempre podrá hacer uso de las facultades
que le confiere el art. 27 de la ley 26.061 y proponer la
designación de un letrado propio, con la condición de
parte en el proceso. Sin embargo, el juez tendrá que eva-
luar si ese pedido no es una maniobra de alguno de sus
progenitores. Por eso, es fundamental que el magistrado
se cerciore que el abogado del niño esté fuera de la órbita
de influencia de cualquiera de sus padres.
EDFA: ¿En qué procesos entiende Vd. que es ineludible
escuchar al menor? ¿Desde qué edad?
MLM: En principio, el niño debe ser escuchado en
cualquier tipo de proceso en el que se encuentre in-
volucrado. No existe un límite de edad; tendrá que
ser evaluado por el juez, pero en todo caso –si es muy
pequeño—se podrá acudir a profesionales especiali-
zados para que tomen contacto directo con el niño
(psicólogos, psicoanalistas en niños, etc.)
EDFA: ¿Cómo se establece el estándar de discernimiento
necesario para la apreciación judicial de las decisiones del
niño?
MLM: A mi juicio, el art. 921 del Cód. Civil ya no pue-
de interpretarse literalmente. El discernimiento crono-
lógico ha sido complementado (por la Convención y la
ley 26.061) por un discernimiento real. O sea, que en un
supuesto dado bien podrá entender un juez  que un acto
lícito ha sido practicado con discernimiento, a pesar de
tener el niño –por ejemplo—doce años de edad. En todo
REPORTAJE
caso, el art. 921 no puede ir más allá que constituir una
presunción iuris tantum. El Código Civil ya no puede
ser aplicado aisladamente prescindiendo de la nueva
normativa dictada respecto del niño.
EDFA: ¿Qué peso debería tener la voz del niño en el pro-
ceso? ¿Variaría ese peso según las circunstancias del caso
MLM: Habrá que analizar cada caso. No hay que in-
currir en la confusión de identificar las peticiones o su-
puestos deseos del niño con su verdadero interés. Tam-
poco debe identificarse el hipotético interés que invoque
el niño con su “interés superior”. Para decirlo de otra
manera, los deseos o peticiones del niño no constituirán
su interés superior si se contrapone con el interés fami-
liar. Este último será en definitiva la guía medular que
alumbrará la decisión judicial. Vale decir, que no se ha
de verificar un interés superior del niño digno de pro-
tección si se halla en dicotomía con el interés familiar.
Pero al respecto es básico resaltar que este interés fami-
liar no debe ser interpretado con una dimensión supra-
individual, abstracta o colectiva (tal como lo pretendía
Cicu y quienes siguieron sus pasos). El interés familiar
siempre se identificará con el interés concreto de un in-
tegrante de la familia (niño o adulto) en la medida que
la pretensión que se esgrima no merezca la calificación
de abusiva y respete la regla de la solidaridad familiar.
El juez decidirá haciendo un balance; determinará cuál
es el interés individual (padre, madre, cónyuge, hijo,
etc.) que tendrá el amparo judicial, y con ese interés in-
dividual se identificará el interés familiar. Esto significa
decir que no existe un interés familiar con categoría au-
tónoma y diferenciada de los intereses individuales. Ello
es así porque en la familia sólo se realizan intereses que
son exigencias de las personas como padres, cónyuges
e hijos. Es que la familia no es un organismo distinto
de las personas que la integran ni tiene por ende per-
sonalidad alguna. Lo contrario sería postular una ver-
sión autoritaria y corporativista de la familia –al estilo
del fascismo italiano—que está totalmente en pugna con
los principios republicanos y, más concretamente, con la
democratización de la familia nuclear, que es propia de
la era posmoderna.
EDFA: ¿Qué reformas cree Vd. necesarias en el ámbito de
la filiación?
MLM: El derecho de filiación debe reformarse para
eliminar el apego excesivo al sustrato biológico, con el
riesgo de desmantelar en el niño identidades dinámi-
cas muy consolidadas. En particular, deben ser objeto
de modificación los arts. 256 y 263 del Código Civil.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11
 La idea básica es que la posesión de estado supere su
condición de medio de prueba de la filiación para cons-
tituir una fuente autónoma para la adquisición del título
filiatorio. La posesión de estado  consolidada, en efecto,
debe ser causa de la filiación; con total independencia de
que exista o no un vínculo biológico. Así está regulado
en los derechos español y francés.
EDFA: Las nuevas técnicas reproductivas han modificado
sustancialmente el panorama de los fundamentos con los cuá-
REPORTAJE
la procreación asistida tiene que ser sólo homóloga y no
heteróloga. La ayuda médica tiene que brindarse si la
pareja está en condiciones de lograr la procreación gra-
cias a sus propias fuerzas genéticas, sin acudir a gametos
de terceros. Desde esta perspectiva muy restrictiva ten-
dría que regularse la procreación asistida. Es que  existe
un derecho del niño a ser un hijo del amor, a que su vida
sea un emergente de la unión sexual de un hombre y
una mujer; y no que su nacimiento tenga lugar en el la-
boratorio, tras una acción médica.

les se concebía la filiación. ¿Cuál es su opinión al respecto?
¿Debería legislarse la fecundación in vitro?
MLM: La procreación asistida sólo debe ser un medio
subsidiario de procreación y no un régimen alternativo.
Debe operar como remedio a la infecundidad o infer-
tilidad. Tiene que estar disponible únicamente para los
matrimonios heterosexuales o parejas de distinto sexo.
La necesidad del niño de contar con un padre y una ma-
dre implica que deben estar vedadas estas técnicas a las
personas solas o a las uniones homosexuales. Se violan
los derechos de los niños si, a su vez, vienen a este mun-
do con una paternidad o maternidad múltiple. Por eso,
Este criterio corresponde aplicarlo más allá de la
nueva ley que permite el matrimonio entre personas del
mismo sexo, ya que lo que está en juego en la fecunda-
ción asistida, son principios de orden superior, con je-
rarquía constitucional, que obligan a respetar el interés
superior del niño.
EDFA: ¡Muchas gracias!
voces: filiación – menores – familia – adopción –
capacidad – proceso – ministerio público – tratados
y convenios – bioética

Ficha Bibliográfica
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO, DERECHO CIVIL, FAMILIA, TOMOS I Y II
Mauricio L. Mizrahi
Editorial La Ley

Ha sido publicado el Tratado Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho Civil, cuyas variadas

secciones están dirigidas por eminentes juristas.
La sección relativa al Derecho de Familia, ha quedado a cargo del camarista y renombrado
especialista, Dr. Mauricio L. Mizrahi. Con la colaboración de Federico S. Carestia, María Agus-
tina Rojas, Vanesa Y. Sarnacki y Lidia F. Umansky, ha elaborado una obra práctica y completa,
que permite en un golpe de vista tener a la mano toda la principal doctrina y jurisprudencia que
se ha publicado sobre diversos tópicos centrales del derecho de familia.
Hacía falta la mano del director, para identificar y guiar esta tarea. Nos consta que lo ha he-
cho con celo y concienzudamente, como es así toda su obra. Más allá de la tarea seria y valiosa
desarrollada por los promisorios colaboradores, se percibe permanentemente la guía maestra y
el cuidado del Dr. Mizrahi.
En el primero tomo de 1056 páginas, cada capítulo contiene las siguientes secciones:
a) fallos rectores sobre el tema;
b) análisis jurisprudencia, con notas de diversos autores;
c) análisis argumental, con notas doctrinales seleccionadas de diversos autores;
d) la opinión del director;
y, e) el contexto normativo.
El cuadro es un panorama completo y sintético de las opiniones jurisprudenciales y doctri-
nales sobre cada tema. Es útil para el investigador y una herramienta rápida y efectiva para el
abogado en ejercicio de la profesión. Lo mismo para los Jueces en la confección de sus fallos.
El segundo tomo, cuenta con los textos completos de los fallos referenciales más destacados
y artículos doctrinales a texto completo que incluyen figuras de la talla del mismo Mauricio L.
Mizrahi, Eduardo A. Zannoni, Carlos H. Vidal Taquini, Aída Kemelmajer de Carlucci, Jorge L.
Kielmanovich, Augusto C. Belluscio y Cecilia Grosman, entre otros. Lo más egregio de la doc-
trina de derecho de familia nacional.
Se tornaba indispensable presentar y acercar esta obra, porque, a no dudarlo, es una obra
de referencia y consulta primordial en cualquiera de los campos de desempeño de la abogacía.
¡Felicitaciones a su Director y a los colaboradores por la magnífica tarea!

Ursula C. Basset

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 ALIMENTOS
HIJO MAYOR DE 18 AÑOS

COMUNICACIONES
JURISPRUDENCIA
por Agustín Sojo

Tribunal: CNCiv., sala L, diciembre 29 de 2009, “O., L. c. G., O. H. J. s/incidente

familia”
Hechos: El hijo se fue a vivir solo luego de cumplir los 18 años. Tenía la conformidad de
sus padres. La madre pretende ejecutar la cuota alimentaria establecida a favor de su
hijo. El padre se defiende presentando los recibos de pago firmados por el hijo.

FALLO
Dadas esas particulares circunstancias y la edad con la que contaba
por entonces el hijo, era razonable que los alimentos se le abonaran
en forma directa al interesado, en lugar de depositarlos judicialmen-
te en una cuenta a la orden del juzgado, lo que implicaba un trámite
que demoraba la percepción de esas sumas por el alimentado con el
consecuente perjuicio para atender debidamente sus necesidades, sin
perjuicio de señalar que tampoco corresponde hacer modificaciones
unilaterales respecto del modo de abonar la cuota, sino que debió
plantearse oportunamente. Resulta razonable que si se autoriza al
hijo a vivir solo, también se lo considere con aptitud para percibir
y/o administrar la cuota de alimentos que le corresponde. El texto
completo del fallo puede consultarse en http://familia.elderecho.com.ar

NOTA En este caso, la Cámara Civil señala que el hijo, a

Con la sanción de la ley 26.579 –publicada el
22/12/2009– se reformó el Código Civil reduciendo la
mayoría de edad a los 18 años, pero manteniendo la
obligación de prestar alimentos a los hijos hasta los 21
años. Antes de la reforma nuestra jurisprudencia no
parecería tener casos de padres en conflicto con sus
hijos sobre lo que pueden hacer o dejar de hacer luego
de los 18 años. Por el contrario, todo indica que, al
igual que en este caso, los hijos de 18 años tenían las
mismas licencias que aquellos que habían alcanzado
los 21 años.
quien la ley calificaba por aquel entonces menor de
edad, tiene derecho a cobrar por sí mismo la cuota
alimentaria si se encuentra viviendo solo. Se parte
de la idea según la cual si los padres consideran, en
forma conjunta, que su hijo puede vivir solo ningún
sentido tendría que la madre continúe administran-
do sus gastos.
La patria potestad, y el consiguiente derecho de
representar legalmente y administrar los bienes de
los hijos, debe ser ejercida para su protección y for-
mación, lo que otorga flexibilidad a la rigidez de los

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13

 límites de edad en consonancia con lo dispuesto por
la ley 26.061 que exige, en el art. 3, inc. G, respetar
“su edad, grado de madurez, capacidad de discerni-
miento y demás condiciones personales”.
JURISPRUDENCIA
La conformidad de que el hijo vaya a vivir solo
implica por parte de los padres el reconocimiento de
que por su madurez, discernimiento y demás condi-
ciones personales, el mismo no necesita mayor for-
mación ni protección de sus padres que justifique
mantener la autoridad parental. Con el descenso de
la mayoría de edad a los 18 años podríamos pensar
que los padres no pueden dilatar este reconocimien-
to más allá de dicha edad. Para la ley, el joven, de-
venido adulto, se encuentra en condiciones de ir a
vivir solo. En el mismo sentido, los padres pierden la
representación legal, y con ello la legitimación que
los autorizaba a reclamar el pago de la cuota alimen-
taria en nombre de aquél.
Sin embargo, sería bueno recordar que no debe-
mos tratar a los distintos grupos juveniles exclusiva-
mente sobre la base de una pertenencia generacio-
nal, sobre todo cuando aquella percepción se guía
más en el sentido común que en un auténtico releva-
miento sociológico, porque ello “impide comprender
la influencia de otros factores –como la clase social,
el género y las pertenencias étnicas y culturales– que
en ocasiones terminan siendo más importantes que
la tenencia de una edad determinada”1.
En este sentido, en los fundamentos del proyecto
que termina produciendo la reforma legislativa so-
bre mayoría de edad, se recoge la idea de que los
jóvenes ya son adultos con autonomía económica
y social, pero sometidos a restricciones legales más
propias de niños impúberes –como la de exigir po-
deres específicos de ambos padres para cada viaje al
exterior– que no tendrían razón de ser frente a aque-
lla autonomía. Sin embargo, también contempla que
pueda haber algún caso en el cual la emancipación
social no vaya acompañada de una autonomía eco-
nómica y por ello se dispone que la obligación ali-
mentaria subsista hasta que el joven tenga recursos
suficientes o alcance la edad de 21 años.
Es difícil reconocer que la dependencia econó-
mica pueda significar inmadurez, falta de discerni-
miento o dependencia social que justifique la sub-
sistencia de la representación legal cuando el hijo
acepta el pago realizado por el alimentante. Por el
contrario, la ley también posibilita al alimentante
alegar que su hijo cuenta con recursos suficientes
1
Elbaum, Jorge N., “¿Qué es ser joven?”, en La juventud es más
que una palabra: ensayos sobre cultura y juventud por Mario Margu-
lis - Laura Ariovich, Biblos, 2008, pág. 157.
14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
para proveerse por sí mismo a sus necesidades ali-
mentarias sin que los recursos que el alimentante
brinda a su hijo en forma directa para solventar sus
necesidades puedan resultar excluidos del texto de
la ley que, en este caso concreto de los hijos mayores
de 18 años, contempla expresamente la posibilidad
de alegar y probar que las necesidades del hijo están
suficientemente cubiertas.
Cuando el hijo percibió lo que resultó necesario
para cubrir sus necesidades, la discusión de la repre-
sentación legal se torna abstracta porque se trataría
en definitiva de discutir quien tiene el derecho de
reclamar la satisfacción de una necesidad que, por
estar satisfecha, ha dejado de existir. En este senti-
do se advierte que allí donde existen tensiones en la
relación alimentaria que puedan trascender al mun-
do jurídico, trasladar la relación alimentaria al eje
paterno-filial permite cerrar el camino a conflictos
interparentales que trascienden la relación alimen-
taria y suelen olvidarse de los intereses en juego.
Por el contrario, cuando la mayor edad se traduce
en un desentendimiento en materia alimentaria, ello
podría repercutir en forma negativa sobre el patri-
monio del progenitor con el cual convive el joven.
Esta situación, que en algún caso podría resultar in-
justa, no debería solucionarse por vía de alimentos a
los hijos, porque no se advierte la naturaleza alimen-
taria del reclamo, ni tampoco como es que el mismo
podría conceptualizarse como a favor del hijo. Sin
embargo, ello no debería ser óbice para encontrar su
solución a través de otros institutos del derecho.
Para leer más
Belluscio, Claudio A. “Implicancias de la ley 26.597 respecto de
los alimentos debidos por los progenitores a sus hijos”, EDLA,
[(Sin Asignar)] - (05/05/2010, nro 1) [Publicado en 2010];
Chiappini, Julio “Comentarios a la ley 26.579 de mayoría de
edad”, EDLA, [(Sin Asignar)] - (13/04/2010, nro 1) [Publicado
en 2010];
Sojo, Agustín “Mayoría de edad a los 18 años”, EDFA, 3/-5 [Pu-
blicado en 2010];
Gómez, Julio Luis “Alimentos a favor del hijo mayor de edad para
su formación laboral y profesional”, ED, 211-822 [Publicado en
2005];
El Buho “Deber alimentario y mayoría de edad”, ED, 189-340
[Publicado en 2000].
VOCES: ALIMENTOS – PATRIA POTESTAD – MENOREs
 DIVORCIO
LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA

JURISPRUDENCIA
DE LOS CÓNYUGES.
SIGNIFICADO Y CONSECUENCIAS
por Jorge Adolfo Mazzinghi (h)

Tribunal: CNCiv., Sala I, 09-02-2010, “F., Z. H. c/ T., E. C. s/ divorcio”.

Hechos: Las partes habían contraído matrimonio a principios del año 1989. Convivían,
junto con sus hijos, en una casa alquilada, y afrontaban las necesidades familiares con
el producido de sus respectivos trabajos.
En agosto de 2003, el marido dejó el hogar conyugal y comenzó a desatender sus
obligaciones materiales. La esposa tuvo que redoblar sus esfuerzos para sostenerse
y sostener a sus hijos. Por ese entonces, ella tuvo que someterse a una operación
quirúrgica bastante delicada, y, frente a las dificultades económicas, no le quedó otro
remedio que mudarse a otro departamento con un alquiler más reducido y recurrir a la
ayuda de algunos amigos y vecinos para superar el mal momento.
El marido, por su parte, luego de que dejó el hogar conyugal, pasó a convivir con
otra mujer.
Aunque el cónyuge aduce que la nueva relación se originó después de su alejamiento
del hogar, hay constancias que permiten suponer que el trato comenzó durante la
convivencia matrimonial.
En cuanto a los motivos de la ruptura matrimonial, la cónyuge le imputa a su marido un
trato defectuoso y la relación sentimental con otra mujer, y éste, a la vez, alega que de-
bió retirarse del hogar “ante la imposibilidad de continuar pacíficamente la convivencia
matrimonial por los agravios de que era objeto”.
Es importante hacer notar que el demandado no reconviene por una causal subjetiva,
limitándose a invocar la separación de hecho como fundamento de su pretensión de
obtener el divorcio.

FALLO
La Sala I de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
confirma la sentencia de primera instancia que había decretado el divor-
cio de un matrimonio por culpa exclusiva del marido.
Para arribar a esa conclusión, el fallo admite la procedencia de la de-
manda instaurada por la mujer, y desestima, implícitamente, la recon-
vención que el marido había deducido por la causal objetiva prevista en
el art. 214 inc. 2º del Código Civil.
La sentencia también condena al demandado a abonar una suma en
concepto de resarcimiento del daño moral. El texto completo del fallo
puede consultarse en http://familia.elderecho.com.ar

NOTA La acción del demandado, en cambio, se basaba en

En el fallo cuya doctrina se ha transcripto, el Tri-
bunal debía pronunciarse acerca de dos acciones de
índole diversa.
La pretensión de la mujer estaba fundada en la in-
conducta de su marido, y apuntaba a obtener la decla-
ración del divorcio por la culpa exclusiva de éste.
un hecho objetivo, la separación de hecho, sin volun-
tad de unirse, por más de tres años.
En el marco de la situación descripta, el Tribunal
debía optar entre el divorcio-sanción, reclamado por
la mujer, y el divorcio-remedio, consecuencia de la se-
paración de hecho, planteado por el marido.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15

 Con un elogiable sentido de responsabilidad, los
jueces intervinientes se adentraron en el análisis de
las particularidades del caso, y arribaron a la con-
clusión de que las imputaciones formuladas por la
JURISPRUDENCIA
cónyuge tenían fundamento, y que correspondía de-
cretar el divorcio por culpa exclusiva del marido 1.
La procedencia de la demanda fundada en una
causal subjetiva importa, de alguna manera, la ab-
sorción de la causal objetiva, pues la inconducta de
uno de los cónyuges, o de ambos, ocupa el centro
del escenario, y desplaza el hecho neutro de la se-
paración 2.
La conclusión es de una lógica irrebatible.
El divorcio-remedio puede derivar de una peti-
ción conjunta de los cónyuges, o de la invocación
–por uno de ellos o por ambos– de la interrupción
prolongada Cuando se aduce una inconducta como
causa y fundamento del divorcio, la cuestión cambia
de especie, y los jueces están necesariamente cons-
treñidos a pronunciarse sobre la veracidad de tal
imputación.
La invocación de las causales subjetivas importa
una renuncia a los dispositivos del divorcio-remedio
para lograr un pronunciamiento más hondo, ligado
al comportamiento y a la responsabilidad de los
cónyuges 3.
El significado profundo
de la valoración de las conductas
La mayoría de los divorcios se sustancian por al-
guno de los mecanismos objetivos, la presentación
conjunta, o la invocación de la separación por más
de tres años.
Es un dato de la realidad, y no está mal que así sea.
Pero en los casos en los que uno de los cónyuges
pretende la culpabilidad del otro en la ruptura ma-
trimonial, los tribunales tienen el deber de efectuar
1
En un reciente fallo de la Sala M, basado en el primer voto de la
Dra. De los Santos, puede leerse esta atinada consideración: “Por otra
parte, si bien es cierto que todo indica la existencia de un matrimo-
nio desquiciado, ello no implica necesariamente que exista culpa de
ambos, pues habiéndose invocado y probado causales subjetivas, co-
rresponde determinar los hechos causantes del desquicio familiar para
decidir sobre la culpabilidad en la ruptura” (CNCiv., Sala M, 31/7/09,
“C., J. A. c/M., M. S”, en La Ley, fallo nº 114.560, del 26-5-10).
2
En sentido concordante: “Cuando en una acción de divorcio
se invocan una causa objetiva y una subjetiva, y ambas se encuen-
tran acreditadas, el juez al resolver deberá decretar el divorcio por
esta última causal y la culpabilidad del cónyuge que incurrió en
ella, dada su prevalencia sobre la causa objetiva” (CNCiv., Sala K,
27/6/08, “D’A., C. A. c/L., A. N.”, La Ley, 2008-E-173).
3
Perrino describe, con justeza, las causales subjetivas de di-
vorcio como “violaciones culpables o dolosas a los deberes perso-
nales de fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación que los cón-
yuges deben observar y se encuentran establecidos en los arts. 198
y 199 del Código Civil” (Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia,
tomo II, nº 763, pág. 1033, Lexis Nexis, 2006). La consideración de
las causales subjetivas es insoslayable, pues los deberes resultantes
del matrimonio son imperativos y, por lo tanto, indisponibles.
16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
un análisis profundo de las conductas recíprocas,
para llegar a un resultado en torno a la atribución de
la responsabilidad.
La razón es de una evidencia innegable.
El matrimonio es una institución básica, y es ob-
vio que el comportamiento de los cónyuges, la ob-
servancia o inobservancia de los deberes matrimo-
niales, las actitudes de respeto o de avasallamiento
del otro tienen –y tienen que tener– una trascenden-
cia insoslayable a la hora de decidir las responsabili-
dades en la frustración del proyecto común 4.
Las conductas de las partes poseen significado y
relevancia en casi todos los ámbitos del derecho.
Los contratos, por ejemplo, pueden extinguirse
por la sola voluntad de los contratantes o por el ven-
cimiento del plazo. Pero también pueden resolverse,
a instancia de una de las partes, cuando la otra no
cumple con las prestaciones que están a su cargo.
En el campo del derecho sucesorio, las actitudes
del sucesor pueden llegar a constituir una causal de
indignidad o un motivo de desheredación 5.
Y aún en el terreno de los derechos reales, el áni-
mo y la disposición interior de los sujetos pueden
determinar la calificación de la posesión como de
buena o mala fe 6.
Es que la conducta de las personas es un dato de
innegable relevancia jurídica 7. Y más aún cuando se
trata de un vínculo de la profundidad y del signifi-
4
En un sentido absolutamente contrario a lo sostenido por
mí, puede citarse la reforma que rige en España desde el año
2005. El sistema español “excluye totalmente el divorcio por cau-
sa” y reconoce “el derecho de uno y otro cónyuge a no continuar
casado, derecho que no dependería de causa alguna, pues la causa
determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su
solicitud” (conf. Belluscio, Augusto C., “La nueva ley española
de separación y divorcio”, en La Ley, 2007-B-1330). El reconocido
autor se muestra crítico y escéptico respecto de las innovaciones
del derecho español en materia de familia, y con razón, pues este
tratamiento hace del matrimonio una mera situación de ayunta-
miento ocasional.
5
La ley 23.264, –sancionada en 1985–, amplió las causales de
indignidad incorporando el art. 3296 bis del Código Civil.
6
Conf. art. 2422 y sigs. del Código Civil y, en especial, la nota
al art. 2433, en la que Vélez Sarsfield distingue entre el poseedor
de mala fe que ha obtenido la cosa por hurto o violencia, y el po-
seedor notificado del reclamo del dueño. Las distinciones a partir
de la apreciación sobre la conducta de las partes son connaturales
al derecho.
7
En una interesante nota acerca de la convergencia de las cau-
sales subjetivas de divorcio con la causal fundada en la separación
de hecho, Ugarte afirma: “El derecho no resulta indiferente frente a
la conducta antijurídica, si se acredita el incumplimiento del estatu-
to conyugal, como tampoco lo es frente al que, con su conducta im-
putable y prohibida, ocasiona un daño resarcible” (Ugarte, Luis A.,
“Divorcio: convergencia de causales subjetivas y objetivas”, La Ley,
2008-E-180). La observación es lógica, pues constituye un princi-
pio general la relevancia de la antijuricidad. Al derecho no puede
resultarle indiferente que las partes hayan observado una conducta
propia o impropia, acorde o contraria a los deberes jurídicos que
rigen una institución jurídica determinada.
cado que tiene el matrimonio para la organización
social.
El fallo que comento analiza los hechos con agu-
deza y profundidad destacables 8.
Tiene en cuenta el nivel social y económico de
los cónyuges, considera el hecho de que el marido
descuidó la atención de las necesidades de su mujer,
y que lo hizo cuando ella atravesaba por una situa-
ción de salud complicada; valora el exiguo tiempo
transcurrido entre la separación de hecho y el esta-
blecimiento de una nueva relación del marido con
otra mujer.
En relación con este último aspecto, el fallo se
acerca a la tendencia que admite que la interrupción
definitiva de la convivencia hace cesar, en princi-
pio, el deber de fidelidad 9, pero considera que, en el
caso, la ruptura había ocurrido como consecuencia
del abandono voluntario y malicioso del marido, y la
nueva relación había tomado estado público apenas
después de cesada la convivencia.
Al respecto, la sentencia destaca que “hace a toda
relación humana el guardar respeto por el otro y
ello adquiere relevante importancia en la institución
matrimonial”, y unos párrafos más adelante, “unos
meses de separación no autorizan a eximir del cum-
plimiento de ese deber [de fidelidad] y en caso de
así hacerlo ello lo es con el riesgo de soportar las
consecuencias de ese proceder”.
Derivaciones de la culpa en el divorcio
La indagación sobre la culpa de los cónyuges en la
ruptura del matrimonio no es una cuestión meramen-
te teórica.
Las partes tienen derecho a reclamar un pronun-
ciamiento expreso acerca de las responsabilidades en
el fracaso matrimonial, pues la configuración de esta
responsabilidad puede generar –y, de hecho, genera–
una serie de consecuencias importantes.
Por lo pronto, y tal como ocurrió en el caso, el cón-
yuge culpable del divorcio puede verse constreñido
8
La sentencia considera, con amplitud, la prueba testimonial,
admitiendo la declaración de familiares y amigos íntimos de las par-
tes, pues son los que están “en mejores condiciones de brindar un
panorama sobre los términos en que funcionaba el grupo familiar
en general y la pareja en particular”. En este sentido, el fallo coin-
cide con el pronunciamiento de la Sala F que deja en suspenso la
prohibición del art. 427 del Código Procesal (ver CNCiv., Sala F,
20-11-07, en el Dial Express nº 2465, del 6-2-08).
9
Aunque yo no coincido con el punto de partida del razo-
namiento –desde mi óptica, los deberes matrimoniales subsisten
mientras está vigente el matrimonio–, me parece bien que el Tri-
bunal repare en las circunstancias en las que se produjo la ruptura,
el exiguo tiempo transcurrido, y en la muy probable superposición
de la nueva relación con el período de plena, aunque tormentosa,
convivencia. La mayoría de los fallos, y la misma Sala I sobre la base
de un voto del Dr. Ojea Quintana, consideran que el deber de fide-
lidad no se extingue con la separación de hecho (conf. CNCiv., Sala
I, 9/3/04, La Ley, fallo nº 107.875).
a afrontar el resarcimiento de los daños infligidos al
cónyuge inocente 10.
Además, el cónyuge inocente tiene derecho a con-
tinuar ocupando el inmueble que fue el asiento del
hogar conyugal, postergando, a este respecto, la liqui-
JURISPRUDENCIA
dación de la sociedad conyugal 11.
El cónyuge inocente –y ésta es, quizás, la consecuen-
cia de mayor relevancia económica– puede pretender
que el culpable le abone alimentos, en “el nivel económi-
co del que gozaron durante su convivencia” 12.
Por último, la culpa en el divorcio se proyecta, en
algún sentido, sobre la separación de hecho y le impi-
de al cónyuge culpable favorecerse con los bienes ad-
quiridos por el inocente luego de la separación y hasta
la disolución de la sociedad conyugal 13.
Apuntes finales
El breve comentario al fallo de la Sala I de la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil permite
sentar las siguientes conclusiones:
1. Los cónyuges tienen derecho a pretender una
valoración de las conductas que determinaron
el quiebre de la convivencia matrimonial.
2. Este derecho es más atendible y, en cierto
sentido, se impone y desplaza la invocación de
la separación de hecho como causa objetiva del
divorcio14.
3. El análisis sobre las responsabilidades en el
fracaso del matrimonio guarda relación con la
importancia y el alto significado de los compro-
misos que se asumen al tiempo de contraer el
matrimonio.
4. Aunque la determinación de las responsabilida-
des de los cónyuges en la ruptura matrimonial
puede ser, en muchos casos, complicada, los
jueces no pueden desentenderse ni tratar con
ligereza las pretensiones de las partes endere-
zadas a esclarecer los motivos reales y el juego
de las responsabilidades que llevaron al divorcio.
5. La definición de la culpabilidad en el fra-
caso del matrimonio tiene consecuencias de
trascendencia innegable en diversos aspectos
relativos a los efectos personales y patrimonia-
les del divorcio.
VOCES: DIVORCIO – MATRIMONIO
10
La posibilidad está reconocida en el fallo plenario de la Ex-
cma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictado el 20-9-
1994 y publicado en El Derecho del 25-11-94, fallo nº 46.068.
11
Así lo establece el art. 211 del Código Civil que autoriza al
cónyuge que no dio causa a la separación personal o el divorcio
a “solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como
consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal”. La preten-
sión del cónyuge inocente no prosperaría si el inmueble, por sus
dimensiones o por su valor significativo, pudiera dividirse sin oca-
sionarle un perjuicio relevante.
12
Conf. art. 207 del Código Civil.
13
Conf. art. 1306, 3º párr. del Código Civil.
14
Conf. CNCiv., Sala D, 11-5-06, “A. H., A. C. c/L., E. M”, El
Derecho, 218-438.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17
 DIVORCIO
DIVORCIO VINCULAR A LA LUZ
JURISPRUDENCIA

DE UN NUEVO FALLO PLENARIO

Autonomía de la voluntad
Principio Iura Novit Curia
por Ma. de los Ángeles Ghía Salazar

Tribunal: CApel.CC Azul, sala II, 19/11/2009.

Hechos: La sala II de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la Ciu-
dad de Azul resolvió confirmar la sentencia de primera instancia por la cual se rechazó
la demanda y reconvención de divorcio vincular por causales subjetivas, decretándose
el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse (art.
214, inc. 2º, cód. civil), peticionada por el apelante.

FALLO
“La doctrina se ha preguntado cuál sería la solución aplicable, en
aquellos casos en que no se ha podido probar en el juicio la causal sub-
jetiva invocada, y sí, en cambio, ha quedado demostrado que existió se-
paración de hecho sin voluntad de unirse por el término que prescribe la
ley. Un criterio más rígido sostiene que, no habiendo sido invocada la
causal objetiva, no puede decretarse el divorcio en base a la separación
de hecho, porque ello afectaría el principio de congruencia. En cambio,
con un criterio más práctico, en ciertos pronunciamientos se ha invocado
el principio iura novit curia para señalar que, si bien las causales invoca-
das en la demanda y en la reconvención fueron las del art. 202, dado que
ha quedado acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse co-
rresponde decretar el divorcio. Esta última interpretación permite, en la
práctica, resolver situaciones que pueden presentarse como insolubles en
la mecánica del juicio, si las causales subjetivas invocadas en la deman-
da y en la reconvención no han sido probadas, planteándose la necesidad
de que se tramite un nuevo juicio de divorcio”. El texto completo del
fallo puede consultarse en http://familia.elderecho.com.ar

NOTA Nacional de Apelaciones en lo Civil, del 8 de junio

El presente fallo se enmarca dentro de una cuestión
ampliamente discutida en jurisprudencia y doctrina y
que refiere a la posibilidad –o no– de que el magistra-
do resuelva decretar el divorcio vincular de los cónyu-
ges por una causal objetiva frente al fracaso de aque-
llos para probar las causales subjetivas oportunamente
alegadas en la demanda y reconvención.
Al respecto, resulta sumamente satisfactoria la doc-
trina del reciente fallo plenario de la Excma. Cámara
del corriente año, que establece que “no corresponde
decretar la separación personal o el divorcio vincular
por la causal prevista en los arts. 203 y 214, inc. 2º del
cód. civil, cuando ésta no fue invocada expresamente
en la demanda y en la reconvención y se rechazan las
causales subjetivas –art. 202 del cód. civil– en las que
los cónyuges sustentaron sus pretensiones”.
En efecto, la sentencia dictada por la sala II de la Cá-
mara de Apelaciones en lo Civil de Azul, dejaba al des-
cubierto una serie de cuestiones de interesante análisis.

18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 Nuestro ordenamiento jurídico prevé la existencia
de causales subjetivas y objetivas para solicitar la sepa-
ración personal o el divorcio vincular –al margen del
peticionado por mutuo consentimiento o presentación
conjunta–. En el primer caso, las causales se encuentran
enumeradas en el art. 202 del cód. civil y “constituyen
conductas antijurídicas que, genéricamente, contradi-
cen la observancia de las conductas que el matrimonio
hace inherentes a las relaciones entre los esposos” 1. En
el segundo caso, se trata de la separación de hecho o in-
terrupción de la cohabitación por parte de los cónyuges
sin voluntad de unirse (arts. 204 y 214, inc. 2º), siendo
la ruptura lo que caracteriza la vida separada y lo que
calificará objetivamente el fracaso matrimonial 2.
Consecuentemente con esta diferenciación de causa-
les, serán los efectos que traerán aparejados uno u otro
régimen. En el supuesto de decretarse la separación per-
sonal o el divorcio vincular por una causal imputable a
uno de los cónyuges, el otro tiene el derecho de solicitar
alimentos con el fin de mantener el nivel de vida del que
gozó durante la convivencia –y siempre que no contra-
jere nuevas nupcias, viva en concubinato o incurra en
injurias graves contra aquél–, la no liquidación ni parti-
ción del inmueble que fue asiento del hogar conyugal o
atribuido durante el juicio, la revocación de donaciones
hechas al otro en convención matrimonial, y la conser-
vación de la vocación hereditaria, siendo estos tres últi-
mos exclusivos de la separación personal (arts. 207, 210,
211, 212, 218, 3574 y 3575 del cód. civil). Ahora bien,
tratándose de la causal objetiva, nada de esto ocurre, por
lo que no existe obligación alimentaria alguna ni subsis-
tencia de la vocación hereditaria.
Sin intención de extendernos sobre el tema, es dable
recordar que también difieren en lo que respecta al pro-
cedimiento, medios probatorios y fundamentación de la
sentencia (arts. 232 y 235 del cód. civil).
Como vemos, se trata de dos regímenes completa-
mente distintos, por lo que mal puede, al momento de
resolverse un caso concreto en el que se peticionó el di-
vorcio en razón del incumplimiento a los deberes ma-
trimoniales y no se probó, decretárselo por una causal
objetiva, no alegada.
En dicho sentido se ha sostenido “El divorcio –mu-
cho más que la separación de cuerpos– implica una so-
lución extrema, que, objetivamente, disuelve el vínculo
matrimonial. No es indiferente –no debe serlo– que un
matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas
realmente imputables a uno de los cónyuges no debe ser
indiferente para el derecho la situación gravosa que sufre
quien no dio causa al conflicto, porque eso sería atentar
contra un principio general del derecho, el naeminen
laedere. Esto trasciende, obviamente, no en cuanto a que
el divorcio se decrete, sino en los efectos que produzca,
respecto de cada uno de los cónyuges” 3.
Siguiendo esta línea, la Dra. Lidia Beatriz Hernández,
integrante de la Excma. Cámara Nacional de Apelacio-
1
Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, pág. 75.
2
Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, pág. 117.
3
Zannoni, Eduardo A., El divorcio vincular en la Argentina,
pág. 71.
nes en lo Civil, sala K, dijo “…cuando uno de los cón-
yuges ha sido el culpable no resulta indiferente que el
derecho no lo sancione con los respectivos efectos del
divorcio y tampoco resulta justo que el inocente deba
soportar iguales efectos que el culpable…” 4.
JURISPRUDENCIA
Corresponde ahora dilucidar la cuestión atinente al
principio iura novit curia, que fue utilizado como fun-
damento central por el magistrado preopinante en el
fallo que se comenta, para determinar la procedencia
del divorcio por una causal objetiva, alegada por una de
las partes, recién al momento de fundar el recurso de
apelación.
En virtud de este principio, el juez está facultado
para calificar autónomamente los hechos de la causa y
subsumirlos en las normas jurídicas que los rigen, in-
dependientemente de las alegaciones de las partes y del
derecho por ellas invocado 5.
Sin embargo, tal como se sostuviera en un caso aná-
logo al presente “…El juez no puede, en esta materia,
sustituir a las partes, eligiendo el régimen por el cual se
decretará el divorcio; encuentra una valla imposible de
superar, pretendiendo aplicar el iura novit curia. Este
principio funcionaría correctamente si el encuadre legal
no modifica los efectos del divorcio, por ejemplo, cuan-
do se demanda por alguna de las causales del art. 202, en
que el juez podría, si se prueban los hechos, fundar en
otro inciso no pedido por las partes. En cambio, si se de-
creta el divorcio remedio cuando las partes canalizaron
su petición solamente por la vía del divorcio sanción,
importaría una indebida intromisión del Estado en la
vida conyugal, en virtud de que la sentencia le impon-
dría consecuencias jurídicas diferentes a las peticiona-
das. Por ello, en aras de evitar que se inicie un nuevo
proceso, de la economía procesal, de la ruptura afectiva
de la unión matrimonial, etc., –todas ellas válidas en in-
numerables procesos judiciales– no justifica decretar el
divorcio. Peligrosa facultad que se arroga esa corriente
jurisprudencial en ejercicio de sus funciones. Son los
cónyuges –o al menos uno de ellos– quienes deberán
decidir si ese es el camino, en ejercicio pleno de sus de-
rechos a elegir el procedimiento y las consecuencias del
divorcio. El orden público no puede alcanzar este ámbi-
to, reservado a la intimidad de las partes…” 6.
A mayor abundamiento, ya el fallo plenario del año
1953, establecía que “no es posible decretar el divorcio
sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron
aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni
invocados como hechos nuevos” 7.
Por todo expuesto, no cabe duda alguna que el
principio iura novit curia no puede invadir el ámbito
de la autonomía de la voluntad de las partes, y menos
aún en un planteo tan delicado como la ruptura ma-
trimonial.
VOCES: DIVORCIO – FAMILIA
4
CNCiv., sala K, “D’A., C. A. c. L., A. N.”, 27/06/2008.
5
Fassi-Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción, comentado, anotado y concordado, tomo I, pág. 794.
6
CNCiv., sala G, “M., I. L. c. O., J. O.”, 31/07/2009, LL, 2010-B.
7
LL, 74-721, JA, 1955-I-410 y ED, 4-770.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19
 SOCIEDAD
CONYUGAL INTENTO DE MODIFICACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA

FECHA DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

EN UN JUICIO DE LIQUIDACIÓN
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
por Carina Inés Comito

Tribunal: CNCiv., sala H, 29/04/2010, “V. B. M. S. c. L. L. M. s/liquidación de la socie-

dad conyugal”.
Hechos: Luego de un divorcio por la causal del art. 214 inc. 2º en el que ambos es-
posos admitieron que se encontraban separados de hecho desde el 19/11/2002, la
mujer intenta en el marco del proceso de liquidación de la sociedad conyugal modificar
tal fecha al 31/10/2003. Alega una supuesta reconciliación nunca antes mencionada y
error en la fecha, para así solicitar la mitad de los frutos devengados de un campo de
propiedad del ex marido durante ese intervalo.

FALLO
“Se aprehende que la actora intenta modificar sustancialmente el
alcance de su reclamo primigenio, cambiando el marco fáctico de su
relato original y los términos de su pretensión. (…) El planteo impor-
ta una conducta que la coloca en una actitud contraria a sus propios
actos anteriores… lo que define la suerte adversa del recurso. (…) No
cabe admitir que… se habilite al actor a modificar extemporáneamen-
te los hechos y el alcance de la pretensión; ni que con la mera alusión
a un error o inadvertencia inexcusable se ambicione alterar el conteni-
do del objeto litigioso del proceso ya fijado con anterioridad”. El texto
completo del fallo puede consultarse en http://familia.elderecho.com.ar

NOTA
De acuerdo al plenario “C., G. T. c. A., J. O.” cuando
la separación personal o el divorcio se decretan por los
arts. 204 y 214 inc. 2º del código civil, sin que se hayan
dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, se
aplica la regla del párrafo tercero del art. 1306 del có-
digo civil con relación a los bienes adquiridos durante
la separación de hecho 1. Esos bienes se califican como
gananciales pero no se dividen, motivo por el cual la
doctrina los denomina como gananciales “anómalos” 2.
Evidentemente, la intención de la mujer era incre-
mentar la masa de gananciales a liquidarse mediante la
modificación de la fecha de separación de hecho. Diver-
1
CNCiv. en pleno en causa “C., G. T. c. A., J. O s/liquidación de
sociedad conyugal”, 29/09/1999, ED, 185-374. Ver también SCBA,
13/04/2005, “A., E. M. c. S., H. J.”, DJ, 2005-3-680.
2
Ver Méndez Costa, María Josefa, Dos importantes cuestiones
sobre sociedad conyugal, separación de hecho y divorcio por present-
ación conjunta, LL, 1980-D-234.
sos son los argumentos que sirven de apoyo para recha-
zar tal cambio, los cuales detallaremos a continuación.
1) La pretensión de la mujer viola los principios de
buena fe y lealtad procesal. Los procesos –civiles y de
otro tipo– son esencialmente de interés público ya que
garantizan la paz y la justicia social 3. Consecuencia de
ello es que se consideren fundamentales a los princi-
pios de buena fe y lealtad procesal. “La lealtad procesal
es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye
las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba
deformada, las inmoralidades de todo orden” 4. Exis-
ten variados supuestos de mala fe procesal como el
3
Cfr. Devis Echandía, Hernando, Teoría general del proceso,
Buenos Aires, Universidad, 1997, pág. 55. Ver también Couture,
Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires,
Depalma, 1978, pág. 147.
4
Devis Echandía, ob. cit., pág. 73. Ver también Devis
Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Buenos
Aires, Zavalía, 1988, tomo 1, pág. 122.

20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

fraude, la mentira y la simulación, y en todos ellos se
advierte un carácter común: que una parte, o ambas,
pretenden conseguir en el proceso, mediante engaño,
un cierto efecto jurídico sin que existan los presupues-
tos a los cuales los supedita la ley 5.
2) Además, cabe aplicar otro de los principios que
regulan el proceso, como es el de la preclusión, por
el cual las diferentes etapas “se desarrollan en forma
sucesiva, mediante la clausura de cada una de ellas,
impidiéndose el regreso a etapas y momentos proce-
sales ya extinguidos y consumados” 6. Así, cuando se
impide a una parte que renueve una cuestión ya re-
suelta o impugne una providencia de forma tardía, se
dice que no es admisible puesto que ha operado a su
respecto la preclusión. Dicha expresión alude no sólo
a que la facultad procesal se extinguió por no haberse
utilizado en el tiempo que correspondía sino también
al carácter firme de la resolución o acto de que se trate
7
. La mujer no puede modificar una cuestión ya deci-
dida y firme.
3) El proceso es el medio por el cual se alcanza
la cosa juzgada: es el instrumento idóneo para ob-
tener la justicia, la paz y la seguridad en la convi-
vencia. “Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin
cosa juzgada no hay proceso llegado a su fin” 8. Los
caracteres de la cosa juzgada son la inmutabilidad y
la coercibilidad y por eso las partes están obligadas
a respetar el pronunciamiento judicial sobre el caso
juzgado 9.
“Entre la preclusión y la cosa juzgada se advierte
una relación digamos que de proporcionalidad en
orden a la extinción de actividades procedimentales.
En un caso, en suma, se comprueban efectos ‘en’ el
proceso (preclusión); en el otro, efectos ‘del’ proceso
(cosa juzgada). Y claro que la cosa juzgada depende
siempre de la preclusión, en cuanto ésta va a deter-
minar aquélla en la medida en que el acto decisorio
judicial no pueda ya impugnarse (y va así a encon-
trarse firme) por efecto de la preclusión de la potes-
tad impugnativa” 10.
La sentencia de divorcio adquirió fuerza de cosa
juzgada, motivo por el cual el intento de la mujer de-
viene extemporáneo.
4) La buena fe a la que antes aludimos debe encau-
zar todas las relaciones jurídicas, y la teoría de los ac-
tos propios guarda conexión con ella en cuanto juzga
inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su
accionar, aportando hechos y razones de derecho que
contravengan sus propios actos, o dicho en otras pala-
5
Cfr. Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal
civil, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, vol. III, pág. 270.
6
Couture, ob. cit., pág.194. Ver también Palacio, Lino Enri-
que, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
tomo I, pág. 79.
7
Cfr. Eisner, Isidoro, En torno a la preclusión por consumación,
LL, 1987-E-400.
8
Couture, ob. cit., pág. 411.
9
Ver Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Proce-
sal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar, 1961, tomo IV, pág. 125.
10
Chiappini, Julio, Ciertos efectos de la preclusión, LL, 1990-B-312.
bas, que asuma una actitud que lo venga a colocar en
contradicción con su anterior conducta 11.
Pretender ahora cambiar la fecha quita relevancia a lo
admitido en el juicio de divorcio, en contra de la teoría
de los actos propios. Y se cumplen aquí los tres requi-
JURISPRUDENCIA
sitos para aplicar tal doctrina: a) una situación jurídica
preexistente; b) una conducta del sujeto, jurídicamente
relevante y plenamente eficaz, que origine en la otra par-
te una expectativa seria de comportamiento futuro; y c)
una pretensión contradictoria con esa conducta atribui-
ble al mismo sujeto 12.
5) En la mayoría de los casos, la declaración expre-
sa una voluntad verdaderamente existente y, paralela-
mente, la voluntad encuentra en la declaración el me-
dio idóneo que la expresa 13. Pero puede ocurrir que la
declaración no exprese fielmente la voluntad del sujeto.
Según la teoría de la responsabilidad, el declarante debe
sufrir las consecuencias que derivan de la declaración
en todos los casos en que la divergencia pueda atribuirse
a culpa suya: de aquí la doctrina según la cual el error
inexcusable es irrelevante ya que se debe a culpa 14.
Según el art. 929 del código civil, para que el error
esencial pueda ser invocado por la víctima debe ser
excusable, puesto que si siempre que alguien sufra un
error esencial pueda estar facultado para invalidar el
acto, quedaría muy quebrantada la necesaria seguridad
de las transacciones jurídicas 15.
De haber existido error en el caso, sería inexcusable.
Se puede aplicar analógicamente aquí lo explicado por la
doctrina con relación al error en materia de confesión.
Para lograr la revocación de la confesión no basta pro-
ducir la prueba en cuanto al elemento objetivo, porque
no se admite prueba contraria al hecho confesado sino
que también es necesario la del elemento subjetivo, es
decir, que el confesante tenía algún fundamento para
estimar como exacto el hecho confesado16. No puede
existir retracto cuando la confesión es falsa y se hace a
sabiendas17.
Por todo lo expuesto, consideramos que el fallo co-
mentado es acertado.
VOCES: SOCIEDAD CONYUGAL – LIQUIDACIÓN – DIVORCIO –
BUENA FE – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – cosa juzgada
– preclusión
11
Cfr. CNCiv., sala F, 26/12/1979, “V., C. y otra”, LL, 1980-D-235.
Ver también Castro Hernández, Manuel H., Acerca de la acción
reivindicatoria, la doctrina de los actos propios, justo título y buena fe,
ED, 11/06/2010, nº 12.522; Solari, Néstor, Disolución del régimen de
bienes en el matrimonio y la doctrina de los actos propios, LL, 1994-C-
426; Vidal Taquini, Carlos H., Caducidad del derecho real de habit-
ación del cónyuge supérstite por sus actos propios, LL, 1983-A-63; Lo-
yarte, Dolores - Rotonda, Adriana E., Indivisión post-comunitaria.
Fijación de un canon locativo por uso de inmueble ganancial. Doctrina
de los actos propios, LL, 1996-D-691.
12
Cfr. López Mesa, Marcelo J., Presupuestos y requisitos de apli-
cación de la doctrina de los actos propios, LLPatagonia, 2008-513.
13
Cfr. Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comer-
cial, Buenos Aires, EJEA, 1971, tomo II, pág. 363. Ver también, Baras-
si, Lodovico, Instituciones de Derecho Civil, Barcelona, José M. Bosch,
1955, vol. I, pág. 196.
14
Messineo, ob. cit., pág. 364.
15
Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil - Parte
general, Buenos Aires, Perrot, 1980, tomo II, pág. 486.
16
Alsina, ob. cit., tomo III, pág. 381.
17
Devis Echandía, Teoría general…, pág. 736.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21
JURISPRUDENCIA ONLINE
JURISPRUDENCIA ONLINE

Alimentos: Cuota alimentaria adeudada, cómputo, tasa aplicable.

CNCiv., Sala K, 10/05/2010, “H., D. P. c. C., F. R. s/ejecución de alimentos-Incidente”
Debe aplicarse sobre la cuota alimentaria adeudada, desde la mora y hasta el efectivo pago,
la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina.

Alimentos: Enriquecimiento sin causa. Intereses: Tasa activa.

CNCiv., Sala H, 11/05/2010, “M. M. L. c. A. J. M. A. s/aumento de cuota alimentaria”
El juez de grado entendió que, al haber fijado un monto de aumento de cuota a valores reales
al momento de la sentencia, aplicar el plenario Samudio a las cuotas devengadas constituye un
enriquecimiento sin causa. La Cámara revoca el fallo y estableció que en materia de alimentos
no corresponde apartarse del principio del plenario y que el interés aplicable a la retroactivi-
dad de las cuotas de la sentencia es la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora hasta el
cumplimiento de la sentencia (Voto de la mayoría).

Alimentos: Situación de desocupado; costas.

CNCiv., Sala H, 04/06/2010, “K. M. A. y otros c. G. R. R. s/alimentos”
Tras fijarse una cuota provisoria de alimentos de $ 1.500 el padre apela indicando su condi-
ción de desocupado, pero no cuestionó la cuota como excesiva para cubrir las necesidades de
las menores. La Cámara confirma la sentencia e impone las costas al apelante, porque “en los
procesos en los que se debaten la fijación, aumento, disminución o ejecución de alimentos, el
principio que guía la imposición de las costas es que debe afrontarlas el alimentante para no
disminuir la pensión que percibe la alimentista”.

Bien de Familia: Banco Hipotecario Nacional. Inscripción Protectoria.

SC Buenos Aires, 28/05/2010, “Banco Provincia de Buenos Aires c. Benvenutto, Osmar y Balestrase,
Martha Luján s/Cobro ejecutivo”
El inmueble embargado constituye vivienda familiar, propia y permanente y dicho bien fue
construido con fondos provenientes de un crédito otorgado por el Banco Hipotecario Nacional,
circunstancia que torna inembargable la propiedad mientras continúe con dicho destino y sea
ocupado por sus propietarios.

Competencia: Contienda negativa: causas de menores por delitos federales; competen-

cia de los juzgados federales.
CNCasación Penal, Sala IV, 11/11/2009, “F., M. s/recurso de casación”
Los jueces federales en lo criminal y correccional tienen, en cuanto a los delitos de su com-
petencia en los que resultan imputados menores de edad frente a la ley penal, el carácter de ma-
gistrados específicos, de modo que no se advierte que su intervención en tales casos transgreda
normativa interna o supranacional alguna, ni que pueda acarrear responsabilidad del Estado
argentino por incumplimiento de disposiciones convencionales de las que es parte (del voto de
la mayoría).

22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 JURISPRUDENCIA ONLINE
Divorcio: Acusación de culpa sin reconvención: rechazo.
CApel.CC Mercedes, Sala III, 17/09/2009, “S. E., A. T. c. F. M. R. s/divorcio contradictorio”
El demandado al contestar demanda señalo infidelidades y el abandono del hogar por parte
de su cónyuge, pero ni en el encabezado, ni en el cuerpo del escrito menciona que su intención era
reconvenir, y en el petitorio solicita el rechazo de la demanda con costas, es decir, que no solicita se
declare el divorcio por la exclusiva culpa de la actora. La ausencia de reconvención solo autorizó al
juez a formular la declaración de culpabilidad del demandado, pues el único motivo de la litis es el
creado por las causales invocadas en la demanda.

Divorcio: Causales: injurias graves; concepto; cambio de cerradura; falta de asistencia

material; juego compulsivo; tratamiento desconsiderado.
CNCiv., Sala E, 03/05/2010, “C. A. E. c. K. R, T. s/DIVORCIO”
Se considera injuria grave por parte de la actora el cambio de cerradura del hogar conyugal ape-
nas el demandado se retirara de la vivienda con destino a la que poseían en el country. Es verdad que
un cambio formalizado después de la separación de los esposos no debe ser considerado como inju-
ria, pero también lo es que la propia conducta observada por la señora accionante no se compadece
con su afirmación de que la separación era irreversible al concurrir a la casa de fin de semana donde
teóricamente residiría en forma definitiva su marido siete días distintos entre el 7 y el 20 de octubre,
y se ajusta más a lo que sostuvo el demandado que se encontrarían en un impasse de reflexión sobre
los problemas que como pareja afrontaban. No obstante que la forma de jugar del reconviniente no
parece haber traído consecuencias patrimoniales para el matrimonio, sí le acarrearon disputas e in-
convenientes en la vida de relación familiar, habida cuenta que la conducta patológica y compulsiva
dista de ser la normal y razonable para una persona casada y con hijos menores y configura, en mi
concepto, un proceder injurioso en los términos de la norma del inciso 4º del art. 202 del Cód. Civil.
El tratamiento desconsiderado, de menosprecio, representa una injuria grave, como así también
una conducta descortés hacia el otro cónyuge, al utilizar expresiones, en reuniones familiares, como
“para que hablás si no sabés nada” o “siempre la misma exagerada” o “vos qué sabés”.

Filiación: Prueba biológica; Banco Nacional de Datos Genéticos; ente sin personalidad
jurídica autónoma; dependencia del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; organización
y prestación del servicio técnico; servicios de alta especialización técnica y compromiso
social; importancia; Convención de los Derechos del Niño: art. 8; obligaciones del Estado;
derecho de toda persona; estado filial; materia no disponible; daños; resarcimiento por el
responsable;
CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 28/04/2009, “O. C. G. Y OTRO c. BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS Y
OTROS s/RESPONSABILIDAD MÉDICA”
El Banco Nacional de Datos Genéticos es un ente sin personalidad jurídica propia o autónoma,
que funciona en el Servicio de Inmunología del Hospital General de Agudos Carlos G. Durand,
dependiente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el cual es responsable de su
funcionamiento técnico, de la designación y supervisión del personal y del suministro del equipa-
miento y si bien la ley asigna al Estado Nacional la obligación de aportes a través de una partida
presupuestaria, las conductas comprometidas en el presente litigio hacen a la organización y a la
prestación del servicio técnico que la ley asigna al BNDG en cuanto a dictámenes periciales espe-
cíficos en juicios de filiación, es decir, a aspectos funcionales de la prestación profesional a cargo o
bajo la supervisión del Servicio de Inmunología del Hospital Carlos G. Durand.

Insania: Curatela; Curador oficial; Designación; procedencia; carácter restrictivo

CNCiv., Sala G, 17/03/2010, “B. D. C., N. J. s/INHABILITACIÓN”
La designación del curador provisional es una facultad exclusiva del sentenciante, y por lo
tanto no cabe su propuesta por las partes, pues es en interés de la jurisdicción resguardar la

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23

JURISPRUDENCIA ONLINE independencia que le incumbe a este funcionario; por tal motivo, habida cuenta de la trascen-
dencia que reviste su actuación en el proceso, resulta razonable que el nombramiento recaiga
en una persona, cuyas cualidades para ejercer el cargo de que se trata, sean de conocimiento
del juez.
Con relación a la pretensión relativa a que se nombre al curador oficial, se recuerda que el
art. 628 del rito prevé que su designación es excepcional; y, como tal, ha de juzgarse con criterio
restrictivo; de modo que, para que opere, debe acreditarse la carencia o insuficiencia de bienes
del denunciado, cuestión ésta que no se verifica en el caso bajo examen en tanto no concurren
los supuestos de excepción previstos por la norma legal mentada.

Menores: Daños sufridos en un Salón de fiestas infantiles: Responsabilidad contractual

o Responsabilidad Extracontractual; Accidente en el pelotero; Deber de seguridad;
Obligación contractual.
CNCiv., Sala G, 18/06/2010, “A. EDUARDO EZEQUIEL Y OTROS c. DESPELOTE KIDS Y OTROS s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”
Si con motivo del festejo de un cumpleaños un menor sufre un accidente en un pelotero
dentro de un salón de fiestas, cabe encuadrar la responsabilidad del explotador del local bajo
la órbita del art. 1113 del Código Civil, ya que se trata de una responsabilidad extracontractual
objetiva por el riesgo o vicio de la cosa, por lo que la eximente de falta de culpa no funciona en
tal caso sino que se debe probar que el hecho obedeció a fuerza mayor, a la culpa de la víctima
o de un tercero, pero aun cuando se considerara que la responsabilidad del dueño del local es
contractual, es atinado entender que asume una obligación de seguridad hacia los participantes
del juego análoga a la del locador (art. 1516 del Código Civil) .

Patria Potestad: Privación; adopción.

CApel.CC Mar del Plata, Sala III, 17/05/2010, “O., J. y otros s/pedido de estado abandono y preadopt-
abilidad”
1- El Juez de primera instancia rechaza dictar la condición de adoptabilidad de unos meno-
res por entender que previamente se debía discutir la perdida de patria potestad. Apela la Sra
Defensora de Menores, señala que el juez de grado atribuye a la declaración de abandono y al
estado de preadoptabilidad un significado incorrecto, pues el estado de abandono requerido en
autos se “...refiere a la situación material objetivo-subjetivo que configura una de las causales de
la privación de la patria potestad. Y lo contrario es forzar a los menores a permanecer más años
institucionalizados sin una declaración definitiva de su situación jurídica”.
2- La Cámara ordena revocar la sentencia y dicta la declaración de adaptabilidad de los
menores pues, el interés superior del niño es un parámetro objetivo que permite resolver los
conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo
que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del
adulto, se prioriza el del niño que tiene derecho a ser adoptado. Se declara que “la adopción es
una institución de protección familiar y social, especialmente establecida en el interés superior
del niño, para dotarlo de una familia, que asegure su bienestar y su desarrollo integral, es resti-
tuirle su derecho a una familia”.

Sociedad Conyugal: Homologación de Convenios: convenios de liquidación; finalidad;

facultades del juez; posibilidad de impugnación; supuestos impugnables; facultades de
los cónyuges; finalidad de la impugnación.
CApel.CC Rosario, Sala I, 22/02/2010, “V., C. B. y C., M. Á. s/HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO” (Expte. Nº
118/2009)”
Cuando se impugna el acuerdo de liquidación de sociedad conyugal por una de las partes en
forma previa a la homologación del convenio solicitada por la contraria, el juzgador no puede

24 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 JURISPRUDENCIA ONLINE
expedirse sobre esto último sin el debido tratamiento del planteo impugnatorio pendiente, con
la correspondiente oportunidad de audiencia y prueba para ambos contendientes.

Sociedad Conyugal: Deudas contraídas durante el matrimonio; cargas de la sociedad

conyugal.
CNCiv., Sala J, 27/05/2010, “P., H. A. c. D. S., S. s/liquidación de sociedad conyugal”

La norma contenida en el inciso 3° del artículo 1275 del Código Civil precisa que todas las
deudas contraídas durante la vigencia del matrimonio son cargas de la sociedad conyugal. La
presunción que emerge del artículo 1271 del Código Civil también permite asignar ese carácter
a las deudas contraídas por ambos cónyuges durante ese lapso. No habiendo sido probado en
los presentes que haya sido contraída en beneficio exclusivo del titular de la cuenta corriente,
ambos deben soportar las cargas.

Sucesión: derechos y obligaciones de los herederos; acreedores del causante; legítimo

abono.
CNCiv., Sala D, 30/03/2010, “Reschini Marcelo Gabriel c. Consorcio de Prop. Av. Cabildo 2569/75/83 s/
acción declarativa”

El legítimo abono resulta ser una solicitud o manifestación de deseos de quien se titula acree-
dor del causante, formulada dentro del propio juicio sucesorio, en el sentido de que se reconoz-
ca su crédito y se le pague de inmediato que sólo se acoge cuando media conformidad de los
herederos.

Sucesión: Indignidad: incumplimiento del deber alimentario durante la minoridad.

Prueba: Carga probatoria a cargo del demandado: no acredita pago de alimentos.
CApel.CC Azul, Sala II, 29/12/2009, “R., N. M. (beneficio) c. P., J. O. s/exclusión por indignidad p/
suceder”

Se declara que el padre es indigno de suceder al hijo por no haber acreditado el pago de la
cuota alimentaria durante la menor edad de su hijo.

Sucesión: Libre deuda fiscal: posibilidad de asumir deudas en los términos del art. 5º
de la ley 22.427; rechazo; disidencia.
CNCiv., Sala I, 10/03/2010, “B. A. O. s/sucesión ab-intestato”

1- “Al establecer como presupuesto de la inscripción de la declaratoria de herederos la agre-

gación a la causa del certificado en el que conste la inxistencia de deuda (art. art. 85, Ley 1191-
Código Fiscal C.A.B.A.), la legislatura actuó en el marco de las facultades propias relativas al
dictado de una norma tributaria local. A su vez cuadra precisar que la ley 22.427 dictada en
1981, sólo puede ser interpretada en el marco del régimen imperante con anterioridad a la
reforma constitucional operada en 1994. De ahí que, más allá de su vigencia, cierto es que si se
reconoce a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la facultad tributaria expresada, la ley nacio-
nal deviene inaplicable al caso” (del voto de la mayoría).
2- No existe óbice legal para la aplicación al caso de la excepción prevista en el art. 5to. de la
ley 22.427, siendo suficiente la solidaridad que representa la asunción de las deudas en los tér-
minos de dicha ley. Más aún, restringir la publicidad de la transmisión ya operada, sujetándola
a normas de carácter tributario se muestra improcedente por expresa disposición del art. 41 de
la ley 17.801 (del voto de la Dra. Ubiedo).

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 25

 doctrina ONLINE
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DERECHO COMPARADO

Roma: cuna de una sentencia ejemplar

Mazzinghi, Jorge A.
ED, [238] - (16/07/2010, nro 12.545) [Publicado en 2010]

Nuestro Gran Maestro nos trae un breve análisis de la sentencia de la Corte Constitucional
de Italia rechazando los planteos de inconstitucionalidad contra el Código Civil Italiano por no
permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Unión homosexual: un reciente fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1)
Sánchez, Alberto M.
ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]

Comentario al pronunciamiento del el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la causa

“Schalk and Kopf v. Austria”, del 24/06/2010, en el sentido de que no existe obligación de los
Estados firmantes de la Convención Europea de Derechos Humanos de reconocer el matrimo-
nio homosexual.

EDUCACIÓN

La libertad religiosa en la educación (1)

Gentile, Jorge Horacio
EDCO, [2010] - (12/07/2010, nro 12.541) [Publicado en 2010]

“Es necesario abrir el debate sobre la libertad religiosa en la educación pública estatal con
el propósito de dar prioridad a los contenidos que tienen que ver con los principios éticos
y los valores. En dichos contenidos no puede estar ausente la educación religiosa, respetan-
do la libertad y pluralidad. En la enseñanza religiosa no deben incluirse lo que sirve para
alimentar la fe, como es el catecismo, sino objetivamente lo que cada credo o tradición reli-
giosa es, respetando el derecho de los padres o de los educandos respecto de sus creencias.
También es importante que se enseñen los principios, dogmas, libros sagrados, en sus rasgos
principales, de las distintas tradiciones religiosas. Con ello estaríamos cumpliendo con el fin
de la educación: que es la formación integral de la persona humana”.

El pretenso matrimonio homosexual y su influencia en la educación

Franck, Ines
ED, [238] - (13/07/2010, nro 12.542) [Publicado en 2010]

Advierte que el reconocimiento de un pretendido “matrimonio” entre personas del mis-

mo sexo genera necesariamente un efecto en la educación de manera tal que los educadores

26 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

se verán presionados a explicar por qué la legislación otorga igual valor a las uniones hete-
rosexuales que a las homosexuales y se quitará sustento legal a quienes quieran enseñar que
el matrimonio está constituido por la unión de varón y mujer.
Dictamen sobre el proyecto de la reforma del Código Civil que permite el matrimonio de

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personas del mismo sexo.

Incidencia de la dualidad y complementariedad sexual parental en la consecución del

mayor bienestar de los niños (1)(2)
Pastore, Analía G.
ED, [238] - (13/07/2010, nro 12.542) [Publicado en 2010]

En esta investigación se muestra que la dualidad sexual parental, y su consecuente comple-

mentariedad, representan beneficios y ventajas significativas para el saludable y normal desa-
rrollo de los niños, imponiéndose de modo inexcusable como estructura familiar preferible
para la consecución y preservación de su bienestar supremo.

MATRIMONIO

Matrimonio impugnado por diferencias de edades y precariedad psíquica (*)

Chiappini, Julio
ED, [238] - (02/07/2010, nro 12.536) [Publicado en 2010]

Breve nota sobre el fallo de Rosario mediante el cual se rechazó la oposición a la celebración
del matrimonio entre un señor de 86 años y una mujer de 46 que en menos que canta un gallo
decidieron casarse entre sí.

El matrimonio entre personas del mismo sexo. Consideraciones constitucionales

Abalos, Maria Gabriela
EDCO, [2010] - (12/07/2010, nro 12.541) [Publicado en 2010]

“El ordenamiento jurídico debe asegurar los derechos de las personas más allá de su orienta-
ción sexual, de ahí que las uniones de personas del mismo sexo deben ser reconocidas en forma
íntegra, involucrando derechos y deberes, desde el ámbito civil, previsional, sucesorio, imposi-
tivo, etc., sin pretender aplicarle disposiciones que han nacido y se han aplicado por décadas a
situaciones diferentes, puesto que el resultado seguramente será disvalioso y conflictivo tanto
para las uniones de personas de diferente sexo como del mismo.”

El proyecto de ley de legalización de las uniones de personas del mismo sexo (*)(1)
Limodio, Gabriel Fernando
ED, [238] - (18/06/2010, nro 12.527) [Publicado en 2010]

Exposición del Señor Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica Argentina ante la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación, 3 de
junio de 2010.

El proyecto de ley de legalización de las uniones de personas del mismo sexo y sus
efectos jurídicos sobre el derecho de familia (1)
Lafferriere, Jorge Nicolás
ED, [238] - (18/06/2010, nro 12.527) [Publicado en 2010]

Exposición del Director de Investigación Jurídica Aplicada, de la Facultad de Derecho de la

Pontificia Universidad Católica Argentina, ante la Comisión de Legislación General del Senado
de la Nación, 3 de junio de 2010.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 27

 La tensión entre ley natural y ley positiva en el año del bicentenario
Budano Roig, Antonio R.
DOCTRINA ONLINE
ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]

“Resulta indisimulable la fuerte complicidad ideológica encaminada a subvertir las reglas

sobre las que se encuentra asentada la convivencia social que se advierte en el accionar tanto de
algunos jueces y legisladores como de determinados comunicadores sociales y ciertos impor-
tantes actores políticos.”

Matrimonio, sexo y ley (*)

Méndez, Julio Raúl (Pbro.)
ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]

Análisis de la reforma al código civil permitiendo el matrimonio entre personas del mismo
sexo.

Algunas reflexiones sobre el “gaymonio”

Sanz, Carlos Raúl
ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires

ED, [238] - (13/07/2010, nro 12.542) [Publicado en 2010]

La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en su sesión plenaria

del 28 de junio de 2010, aprobó por mayoría este dictamen sobre el matrimonio y la unión de
personas del mismo sexo.

Ponencia ante la Comisión de Legislación General del Honorable Senado de la Nación

Scala, Jorge
ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]

Nos advierte sobre las consecuencias de la ley que modifica el código civil permitiendo el
matrimonio entre personas del mismo sexo.

SUCESIÓN

La desatención alimentario-asistencial del hijo menor como causal de indignidad

hereditaria
Álvarez, Osvaldo Onofre
ED, [238] - (18/06/2010, nro 12.527) [Publicado en 2010]

Comentario al fallo de la Cámara de Apelaciones de Azul que declaró indigno al padre que
incumplió la obligación alimentaria hacia su hija.

28 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA