Dipartimento di Economia e Impresa

Corso di laurea in
Economia Aziendale (L-18)

Il Transfer Pricing tra elusione fiscale ed abuso del diritto:

dalla normativa 2017 al caso D&G

Insegnamento
Determinazioni Quantitative

RELATORE CANDIDATO
Dott. Riccardo Cimini Mauro Barbera 3ECA/53041

Anno Accademico 2016-17

1

Ai miei amati genitori,

a mio fratello Daniele,
ai miei nonni,
alla mia famiglia,
a Morena
ed ai miei pi cari amici.

Inesauribili fonti di ispirazione,

sempre presenti nel mio percorso,
a cui dedico questo traguardo.
 2

INDICE

Introduzione 4

CAPITOLO 1 5
Cenni in materia di transfer pricing
1.1 Lelusione fiscale 5
1.2 Labuso del diritto 6
1.3 Controlled Foreign Companies 8
1.4 Operazioni intercompany 10
1.5 Pianificazione Fiscale 11
1.6 BEPS 12
1.7 Ruling Internazionale 13
1.7.1 APA 14
1.7.2 Procedure Amichevoli (MAP) 15
1.8 Il valore normale 16
1.9 I principi costituzionali 17

CAPITOLO 2 19
Il nuovo comma 7, articolo 110 del TUIR
2.1 Il testo 19
2.2 Arms length principle 20
2.3 Aspetti procedurali 22
2.4 Matrice Antiabusiva 23
2.5 Matrice Antielusiva 25
2.6 La ripartizione del potere impositivo 26
 3

CAPITOLO 3 28
Il Caso D&G
3.1 I fatti 28
3.2 La Gado s.a.r.l. 29
3.3 La prima udienza preliminare Milano, 2011 32
3.3.1 Il secondo capo dimputazione 33
3.3.2 Il primo capo dimputazione 35
3.4 Cass. Pen., sez. II 22 novembre 2011, n. 7739 40
3.5 Tribunale di Milano, sez. II 19 giugno 2013 43
3.6 Cass. Pen., sez. III 30 ottobre 2015, n. 43809 44

Conclusioni 46

Bibliografia 48
 4

Introduzione

In ambito di fiscalit internazionale uno dei temi pi

controversi e delicati quello del transfer pricing:

Tale operazione elusiva si sostanzia nella manipolazione dei

prezzi di trasferimento di beni o servizi tra societ giuridicamente

distinte, quantunque appartenenti alla medesima unit

imprenditoriale, domiciliate in Stati diversi, allo scopo di

convogliare gli utili nel Paese a pi bassa fiscalit o, comunque, di

allocarli in modo fiscalmente pi conveniente. 1

Come vedremo nel secondo capitolo il prezzo pattuito deve

rispettare il principio di libera concorrenza. Affronteremo invece, ai

primi due capitoli, uno dei temi pi caldi: la classificazione del

fenomeno. Elusione fiscale o abuso del diritto?

Una pietra miliare della giurisprudenza in tema di transfer

pricing la troviamo al capitolo terzo, dove esamineremo passo per

passo i punti chiave, tra cui lesterovestizione2 di una societ, del

caso Dolce & Gabbana, iniziato nel 2011 e conclusosi nel 2015.

1
CHINELLATO, Codificazione Tributaria e Abuso del Diritto, 2007.
2
Con il termine esterovestizione si intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una
persona fisica o di una societ all'estero, in particolare, in un Paese con un trattamento fiscale pi
vantaggioso di quello nazionale, allo scopo sottrarsi agli adempimenti previsti dall'ordinamento
tributario del Paese di reale appartenenza, Cass. civile Sentenza, Sez. Trib., 07/02/2013, n. 2869.
 5

CAPITOLO 1

Cenni in materia di transfer pricing

1.1 Lelusione fiscale

Lormai abrogato art. 37 -bis del D.P.R. 600/73 la definisce:

atti, fatti e negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni

economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti

dall'ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o

rimborsi, altrimenti indebiti.

Lordinamento interno tenta di contrastare il fenomeno

conferendo allAmministrazione Finanziaria la facolt di esaminare

le operazioni economiche poste in essere, passando al vaglio del

fine economico, del fine tipico e di quello soggettivo, e di

disconoscere eventuali risparmi dimposta indebiti conseguiti per

mezzo di comportamenti elusivi.3 Questo perch la condotta del

contribuente, sebbene sia conforme alla legge, non rispetta

tuttavia la ratio con cui il legislatore ha emesso certe norme.

Viene meno, cos, il fine tipico delloperazione.

3
Da non confondere poi il fenomeno dellelusione con quello dellevasione fiscale, che consiste in
una condotta che viola esplicitamente un obbligo tributario; lelusione, invece, costa di un
aggiramento della fattispecie tributaria.
 6

La dottrina ha elaborato due forme di norma antielusiva:

La norma generale antielusiva, predilige una fattispecie aperta4;

La norma analitica antielusiva, viceversa, prevede un gruppo

chiuso di fattispecie, secondo il metodo casistico. Il legislatore

prevede dei presupposti5 stringenti e ben definiti.

Fino al 2015, infatti, gli strumenti di lotta allelusione erano

disciplinati allart. 37 -bis del D.P.R. 600/1973, ma con il D. Lgs.

128/2015, viene abrogato il 37 -bis e la disciplina viene trasferita

allart. 10 -bis della Legge 212/00, dove va a mescolarsi con la

disciplina dellabuso del diritto, decisamente pi elastica.

1.2 Labuso del diritto

Il comma 1 del 10 -bis sancisce:

Configurano abuso del diritto una o pi operazioni prive di

sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme

fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Tali

operazioni non sono opponibili all'amministrazione finanziaria, che

ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle

4
La dottrina non vede di buon occhio la norma generale antielusiva per via di un campo applicativo
troppo ampio, infatti potrebbe portare a notevoli squilibri in favore dellAmministrazione Finanziaria.
5
Per presupposto d'imposta si intende quel fatto o quellatto giuridico che individua una capacit
contributiva.
 7

norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal

contribuente per effetto di dette operazioni.

Salta immediatamente agli occhi come il legislatore ora si

concentri sul fine economico delloperazione. Pi in generale

possiamo dire che sono 3 i fini da analizzare per individuare un

caso di abuso:

- Il fine economico, il fine del negozio in relazione alle

logiche di mercato;

- Il fine soggettivo, linteresse che il soggetto nutre per

loggetto del negozio;

- Il fine tipico, lesame del fine delloperazione, coniugato

con i relativi effetti giuridici previsti dallordinamento.

Siamo in presenza di un abuso qualora il fine economico non sia

in linea con gli altri due, in tal caso lAmministrazione Finanziaria

proceder unicamente ad un recupero delle maggiori imposte;

viceversa, qualora a discostarsi sia il fine tipico avremo un illecito,

qui oltre ad una rettifica in aumento delle imposte si aggiungono le

sanzioni amministrative. Nel caso in cui tutti e tre i fini siano

congruenti il risparmio di imposta risulter legittimo.

 8

Pertanto, si parla di inopponibilit degli atti allAmministrazione

Finanziaria, e cio del potere di disconoscere la situazione fiscale

di partenza, per poi procedere ad una rivalutazione

delloperazione simulata, passando per una rettifica in aumento

del carico fiscale.

In sostanza, con la riforma del 2015 viene data pi rilevanza

alla sostanza economica piuttosto che alla forma delloperazione.

Ferma restando, in ogni caso, la sussistenza di 2 requisiti

affinch si possa parlare di transfer pricing:

- Requisito Soggettivo, ossia lesistenza di una forma di

controllo6 da parte della holding;

- Requisito Oggettivo, costituito dai corrispettivi atipici

pattuiti nelloperazione in esame.

1.3 Controlled Foreign Companies

La disciplina in materia di Controlled Foreign Companies, o

CFC rule, espressa allart. 167 del D.P.R. 917/86, il cui primo

comma stato modificato con il D. Lgs. 147/15. Qui viene stabilito

come le imposte sui redditi conseguiti dalle controllate residenti

6
Richiamo allart. 2359 c.c.
 9

nei paradisi fiscali, a prescindere dalla loro percezione effettiva,

ricadano in capo alla societ residente in Italia, in ossequio al

principio di trasparenza fiscale ed al worldwide income principle

(secondo il quale i redditi del cittadino residente vengono tassati

direttamente dal fisco italiano a prescindere dal luogo dove tali

redditi sono stati generati7).

Nel 2016 lAgenzia delle Entrate ha rivisitato la materia: le

societ residenti in Italia applicheranno le CFC rule Black List se

controllanti, in senso ampio (ad esempio anche per mezzo di

Trust), di unaltra societ con domicilio fiscale in uno Stato a

fiscalit privilegiata. In particolare si fa riferimento al termine

regime fiscale privilegiato, con il quale si supera il mero sistema

formale di inclusione dei Paesi nella Black List, ampliando cos

lapplicazione della disciplina a tutti quegli Stati il cui il livello di

tassazione normale risulta al di sotto del 50% rispetto a quello

italiano. Questa disciplina, tuttavia non si applica agli Stati membri

dellUE, n a quelli aderenti allo Spazio Economico Europeo, con i

quali lItalia ha concluso dei trattati internazionali in materia, per

7
In base al combinato disposto degli art. 1, 2, 3 del TUIR.
 10

cui sono previste delle esimenti (si parla infatti di CFC rule non

BlackList).

1.4 Operazioni intercompany

Per operazioni intercompany si intendono quelle tra societ

diverse, entrambe influenzate da uno stesso soggetto giuridico

(che pu essere anche una delle due parti). Questo genere di

transazioni sono quelle pi a rischio elusione fiscale, in quanto

viene meno uno degli strumenti che garantisce leffettivit del

prezzo concordato: il conflitto di interessi tra le parti, in condizioni

di libera concorrenza. Dunque le variabili tipiche del mercato.

Con ci non si intende esimere dalle fattispecie elusive/abusive i

negozi tra parti indipendenti, n tanto meno si possono

considerare elusive tutte le operazioni infragruppo sospette. Sono

molte infatti le dinamiche che possono condizionare un prezzo di

vendita in tali operazioni, in via del tutto legittima: ad esempio

potrebbe sussistere una convenzione tra le due societ.

In ogni caso, la logica che per la holding trascurabile

lallocazione delle risorse tra le societ controllate, interessata

invece ad abbassare il pi possibile il gravame fiscale collettivo.

 11

1.5 Pianificazione fiscale

Per pianificazione fiscale o Tax Planning si intende

linsieme di atti e fatti posti in essere per ridurre la base

imponibile. In particolare si parla pianificazione lecita quando una

societ multinazionale alloca lutile lordo in uno Stato a regime

fiscale normale; viceversa, pianificazione fiscale aggressiva se

il gruppo riduce il gravame fiscale sfruttando i c.d. tax heaven.

Questo disallineamento dei vari sistemi fiscali, dovuto ad

una pi rapida globalizzazione negli anni, ha generato varie

difficolt, specie riguardo le doppie imposizioni, superate

parzialmente con i trattati internazionali. I Paesi Offshore infatti

hanno una scarsa propensione alla collaborazione con le autorit

fiscali straniere, di questo hanno fatto un vantaggio competitivo.

Una pianificazione aggressiva comporta losmosi di capitale

dallo Stato in cui il reddito viene effettivamente generato, a uno a

regime fiscale pi tenue, dissocia quindi la sostanza economica

e le imposte, portando squilibrio nel sistema fiscale, nel mercato,

e nella condizione di equit tra Stati.

 12

1.6 BEPS

Il Base Erosion and Profit Shifting un piano che consta di

15 azioni, da cui derivano dei principi fondamentali per la fiscalit

internazionale, il cui fine quello di combattere le pratiche, per

lappunto, di erosione della base imponibile (Base Erosion), e del

trasferimento di profitti (Profit Shifting), tassando il contribuente

presso dove viene generato effettivamente il valore aggiunto. Il

progetto Action-11 (2015), opera dellOCSE8 ha introdotto in

ambito transfer pricing dei parametri statistici utili per esaminare

indirettamente loperato delle multinazionali.

Uno dei problemi maggiormente riscontrati e trattati dal

BEPS la distorsione dellarms length principle ai fini elusivi,

avvenuto spesso per mezzo di cessioni di beni immateriali,

prestazioni di servizi o altre transazioni rischiose. In particolare, il

Joint Transfer Pricing Forum JTPF un organo che si occupa

esclusivamente di transfer pricing (attraverso raccomandazioni)

ha sottolineato come alcune cessioni di servizi siano pi rischiose

8
LOrganizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico, istituita nel 1960, in sostituzione
dellOECE ente risalente al 48 per la ricostruzione delleconomia europea nel dopo guerra, previsto
nel Piano Marshall. Attualmente vi aderiscono 35 Paesi, tuttavia lente mantiene rapporti anche con i
non membri e le organizzazioni internazionali. Lo scopo dellOCSE di incentivare la crescita
economica (anche degli Stati non aderenti), nonch la stabilit del sistema fiscale.
 13

di altre, poich idonee ad aggirare le Linee Guida OCSE. Pertanto

nel 2015 vengono apportate delle innovazioni, che prevedono

maggiori oneri documentali per il contribuente, allinsegna della

trasparenza, oltre che un sistema di allocazione-costi pi efficace.

In particolare si mira a colpire le ripartizioni dei costi per mezzo di

accordi e negozi intercompany (c.d. Cost Sharing Agreements).

1.7 Ruling Internazionale

Vediamo ora brevemente, per economia di trattazione,

questo istituto rientrante nella categoria degli interpelli, quindi uno

strumento deflattivo, volto a fare chiarezza in ambito di

operazioni internazionali complesse al fine di scongiurare futuri

dissidi, specie per casi di doppia imposizione, tra contribuente ed

Amministrazione Finanziaria. Il Ruling Internazionale, art. 8 del D.

L. 30 settembre 2003, n. 269, consta sostanzialmente di due fasi:

- La prima, istruttoria si articola in un contraddittorio tra i

due attori, in uno spirito di fattiva collaborazione;

- La seconda, consiste in un accordo tra le parti, dove a

differenza dellinterpello ordinario si emette un atto

unilaterale da parte dellAmministrazione Finanziaria.

 14

1.7.1 APA

In ambito di ruling internazionale, gli Advance Pricing

Agreement sono accordi preventivi volti a prevenire future

controversie per casi di transfer pricing. Si tratta di un accordo con

validit temporanea (generalmente tra i 3 ed i 5 anni) dove

vengono stabilite le modalit ed i criteri validi per la definizione dei

corrispettivi in operazioni intercompany internazionali, e che si

avvia su istanza del contribuente. La stessa OCSE li ritiene tra i

migliori strumenti deflattivi del contenzioso tributario per casi di

transfer pricing.9 Nel caso degli APA laccordo pu essere:

- Unilaterale, un accordo tra il contribuente e una singola

Amministrazione Finanziaria;

- Bilaterale e Multilaterale, in questo accordo prendono

parte due o pi Amministrazioni Finanziarie e due o pi

societ di un gruppo. Questo genere di accordi, rispetto a

quelli unilaterali, sono preposti ad evitare eventuali

controversie per casi di doppie imposizioni, per tale

ragione vengono accomunati alle procedure amichevoli

MAP.

9
Nelle Linee Guida OCSE 2010.
 15

Nella fase istruttoria previsto che il contribuente indichi i

criteri di determinazione del prezzo, giustificandoli con documenti

e fatti. Infatti una particolarit degli APA, che li contraddistingue

dalle procedure di interpello ordinarie, loggetto di indagine: i

fatti riportati dal contribuente. Cio non si tratta di unattivit di

interpretazione delle norme, ma di un esame circa i criteri di

elaborazione di un prezzo sulla base dei fatti.

Va infine ricordato che per tutto il periodo di validit

dellaccordo lAmministrazione Finanziaria ha la facolt di

effettuare dei controlli circa la condotta del contribuente in

relazione allaccordo concluso.

1.7.2 Procedure Amichevoli (MAP)

La Mutual Agreement Procedure10 un istituto di risoluzione

delle controversie internazionali per i casi di doppia imposizione.

La MAP uno strumento di dialogo tra le Amministrazioni

Finanziarie dei Paesi che vi ricorrono, attraverso le rispettive

autorit preposte. 11

10
Prevista allart. 25 del modello OCSE contro le doppie imposizioni.
11
Dal 2017 lAgenzia delle Entrate lautorit competente per le procedure amichevoli in materia di
doppie imposizioni, e per le APA (Advance Pricing Agreement), e cio per gli accordi preventivi per i
prezzi di trasferimento. Prima era il Ministero dellEconomia e delle Finanze.
 16

Listituto pu essere facoltativamente attivato qualora un

soggetto residente in uno Stato riscontri che loperato di una o pi

Amministrazioni Finanziarie non sia in linea con la Convenzione

Bilaterale in essere. Il ricorrere a tale procedura diventa

obbligatoria per casi di transfer pricing, in riferimento alla

Convenzione arbitrale 90/436/Cee per i casi di doppie imposizioni

dovute a rettifiche dei prezzi di trasferimento tra societ

consociate, residenti in Stati membri dellUE.

1.8 Il valore normale

Sebbene con la riforma del 2017 allart. 110 del TUIR il

valore normale non sia pi il parametro di riferimento per la

valutazione dei corrispettivi delle operazioni incriminate, vale

quanto meno la pena darne un breve accenno: il valore normale

il prezzo medio per operazioni analoghe in un mercato a libera

concorrenza, come lo definisce lart. 9 del TUIR, dove sono anche

definiti i criteri di determinazione sono allart. 9 del TUIR.

Il valore normale trova il suo fondamento giuridico in un

rapporto dellOCSE del 1979, Prezzi di trasferimento e imprese

 17

multinazionali, che individua tre criteri di valutazione da applicare

in ordine gerarchico:

- Metodo del confronto del prezzo stabilito tra le controparti

e quello praticato in condizioni di libera concorrenza;

- Metodo del prezzo di rivendita, qui il valore normale

corrisponde al prezzo di vendita al soggetto

immediatamente successivo (al netto dellutile lordo);

- Metodo del costo maggiorato, dove il valore normale

costituito dai i costi di produzione, sommati ad una

percentuale simboleggiante lutile lordo.

1.9 I principi costituzionali

In ultima analisi, e con estrema sintesi citiamo ora alcuni dei

principi costituzionali che permeano il diritto tributario:

Principio di capacit contributiva, sancito allart. 53, Cost.: Tutti

sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro

capacit contributiva. Rientrante nei doveri inderogabili di

solidariet politica, economica e sociale, allart. 2;

 18

Principio di legalit, allart. 23 Nessuna prestazione personale

o patrimoniale pu essere imposta se non in base alla legge

sancisce la Riserva di Legge:

- Assoluta, in forza di legge, quando la materia pu

essere regolata solo dalla Legge;

- Relativa, in base alla legge, se la materia pu essere

disciplinata anche da atti aventi forza di legge.

Abbiamo poi:

- agli art. 10, 11, 117 le norme di integrazione del diritto

comunitario;

- lart. 97 decreta limparzialit della Pubblica

Amministrazione12;

- lArt. 24 sancisce il Diritto alla difesa13;

- lArt. 111 stabilisce il giusto processo.

In particolare gli ultimi due sono alla base del processo tributario,

con il terzultimo che invece relativo anche alle rilevazioni in

materia di transfer pricing.

12
Al comma 2 I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano
assicurati il buon andamento e limparzialit dellamministrazione.
13
Al comma 2 La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
 19

CAPITOLO 2

Il nuovo comma 7, articolo 110 del TUIR

2.1 Il testo

Andremo qui ad analizzare lart. 110, comma 7, del

TUIR14 aggiornato alla nuova disciplina prevista allart. 59 del

Decreto Legge 24 aprile 2017, n. 5015.

Partendo dalla nuova disposizione risulta evidente la

volont del legislatore nazionale di adattare lordinamento

italiano agli standard OCSE (in riferimento al progetto BEPS)

circa il criterio di valutazione dei prezzi di trasferimento delle

operazioni infragruppo. In particolare, viene sostituito il

criterio del valore normale con il principio della libera

concorrenza (arms length principle, allart. 9 del Modello di

Convenzione OCSE16). Il legislatore poi specifica che la

14
I componenti del reddito derivanti da operazioni con societ non residenti nel territorio dello
Stato, che direttamente o indirettamente controllano l'impresa, ne sono controllate o sono controllate
dalla stessa societ che controlla l'impresa, sono determinati con riferimento alle condizioni e ai
prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera
concorrenza e in circostanze comparabili, se ne deriva un aumento del reddito. La medesima
disposizione si applica anche se ne deriva una diminuzione del reddito, secondo le modalit e alle
condizioni di cui all'articolo 31 -quater del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Con decreto del
Ministro dell'economia e delle finanze, possono essere determinate, sulla base delle migliori pratiche
internazionali, le linee guida per l'applicazione del presente comma.
15
Convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96.
16
Allorch [] le due imprese, nelle loro relazioni commerciali o finanziarie, sono vincolate da
condizioni, convenute o imposte, diverse da quelle che sarebbero state convenute tra imprese
indipendenti, gli utili che, in mancanza di tali condizioni sarebbero stati realizzati da una delle
 20

disciplina valida sia per i casi in cui si verifica un aumento

del reddito per la societ italiana, sia qualora ne derivi una

diminuzione, richiamando in questo caso lart. 31 -quater del

D.P.R. 600/7317, dove sono previste le fattispecie che

individuano le variazioni in diminuzione del reddito.

Con lintroduzione dellart. 31 -quater, D.P.R. 600/73 il

legislatore ha voluto anche regolare gli aspetti procedurali,

eliminando di fatto lobbligo di ricorrere alle MAP per i casi di

doppia imposizione.

2.2 Arms length principle

Come abbiamo visto le nuove disposizioni sostituiscono

il valore normale con il principio di libera concorrenza,

modificando profondamente il comma 7 dellart. 110, del

TUIR, adeguandolo allart. 9 del Modello di Convenzione

imprese, ma che, a causa di dette condizioni, non sono stati realizzati, possono essere inclusi negli
utili di questa impresa e tassati di conseguenza.
17
La rettifica in diminuzione del reddito di cui allart.110, comma 7, secondo periodo, del testo
unico delle imposte sui redditi [] pu essere riconosciuta:
a) In esecuzione degli accordi [] contro le doppie imposizioni sui redditi o dalla
Convenzione 90/436/CE del 23 luglio 1990;
b) A conclusione dei controlli effettuati nellambito di attivit di cooperazione internazionale
i cui esiti siano condivisi dagli Stati partecipanti;
c) A seguito di istanza da parte del contribuente da presentarsi secondo le modalit e i
termini previsti con provvedimento del Direttore dellAgenzia delle entrate, a fronte di una rettifica in
aumento definitiva e conforme al principio di libera concorrenza effettuata da uno Stato con il quale
in vigore una convenzione per evitare le doppie imposizioni sui redditi che consenta un adeguato
scambio di informazioni. Resta ferma in ogni caso, la facolt per il contribuente di richiedere
lattivazione delle procedure amichevoli di cui alla lettera a), ove ne ricorrano i presupposti.
 21

OCSE contro le doppie imposizioni e nel rispetto delle Linee

Guida OCSE riguardo i prezzi di trasferimento. Il legislatore

nazionale ha cos stabilito che le operazioni intercompany

debbano essere parametrate con i prezzi di mercato.

Seppur vero che lAmministrazione Finanziaria, prima

della suddetta Manovra correttiva, nella prassi facesse

comunque riferimento alle indicazioni OCSE per la

valutazione dei prezzi delle transazioni, era indubbio il fatto

che lordinamento italiano stabilisse chiaramente che il

criterio per tali valutazioni fosse il valore normale, e pertanto

che fosse necessario un aggiornamento della disciplina

interna. Anche la Corte di Cassazione si dichiara a supporto

di tale pensiero.18 Va detto che lAmministrazione Finanziaria

gi negli anni 80 aveva stabilito di volersi adeguare ai criteri

di valutazione proposti dallOCSE19, ribadendo nel 2010 sia

con il Provvedimento dellAgenzia delle Entrate del

29/09/201020 che con la Circolare n. 58/E del 15/12/2010.21

18
Un esempio: Cass. 25 settembre 2013, n. 22010.
19
Circolare del Ministero delle Finanze del 22/09/1980 n. 32 da
http://www.bacservizi.it/pdf/CM%2032_1980.pdf, il 01/08/2017.
20
Dove, disciplinando i c.d. oneri documentali si richiamano le Linee Guida OCSE.
21
(Avoglio D., 2017).
 22

2.3 Aspetti procedurali

Come abbiamo visto lart. 31 -quater, D.P.R. n. 600/73

riporta i casi in cui il legislatore consente di apportare variazioni in

diminuzione del reddito. Dunque non sussiste pi lobbligo di

ricorrere alle procedure amichevoli (MAP), ma vengono introdotte

due nuove vie per mezzo delle quali le societ residenti possano

effettuare le suddette variazioni, in seguito a rettifiche in aumento

gi poste in essere dalle autorit erariali di altri Stati 22. Infatti i

punti b)23 e c)24 riportano delle fattispecie completamente

innovative per il nostro ordinamento, che, nelle intenzioni del

legislatore, vogliono essere strumenti deflattivi, volti a velocizzare

e facilitare lesecuzione di rettifiche in diminuzione. In particolar

modo la lettera c), che prevede un atto unilaterale da parte del

contribuente su istanza che poi apre alla possibilit per di

ricorrere alle MAP, qualora listanza venga respinta. Purtroppo la

disciplina risulta essere ancora lacunosa: non sono ancora stati

22
In base a quanto disposto dallart. 25 della Convenzione 90/436/CEE, relativa all'eliminazione delle
doppie imposizioni in caso di rettifica degli utili fra imprese associate.
23
A conclusione dei controlli effettuati nellambito di attivit di cooperazione internazionale i cui
esiti siano condivisi dagli Stati partecipanti.
24
A seguito di istanza da parte del contribuente [] a fronte di una rettifica in aumento definitiva e
conforme al principio di libera concorrenza effettuata da uno Stato con il quale in vigore una
convenzione per evitare le doppie imposizioni sui redditi che consenta un adeguato scambio di
informazioni. Resta ferma in ogni caso, la facolt per il contribuente di richiedere lattivazione delle
procedure amichevoli di cui alla lettera a), ove ne ricorrano i presupposti
 23

stabiliti dallAgenzia delle Entrate i termini massimi previsti per la

presentazione dellistanza, n tanto meno cosa si intenda per

rettifica in aumento definitiva. Resta in ogni caso la volont del

legislatore di proporre strade pi rapide ed efficienti rispetto alle

MAP, che non sono soggette ad un termine di conclusione, e

pertanto risultano spesso essere molto lunghe.

2.4 Matrice antiabusiva

Come facile immaginare le nuove disposizioni nel comma

settimo dellart. 110 del TUIR hanno alzato un dibattito in dottrina

circa la natura giuridica della norma: antielusiva? Antiabusiva?

La dottrina quindi si interroga su quali possano essere le

conseguenze qualora la norma inquadri un caso di abuso del

diritto, e sintetizza le controversie in 3 punti:

1) La questione procedurale: inerente allattuazione dellart. 10

-bis25 dello Statuto del contribuente, che obbliga lAmministrazione

Finanziaria ad un confronto con il contribuente, al fine di chiarire

unoperazione ritenuta elusiva. Larticolo prevede delle tutele per il

25
Comma 1: Configurano abuso del diritto una o pi operazioni prive di sostanza economica che,
pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Tali
operazioni non sono opponibili all'amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi
determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal
contribuente per effetto di dette operazioni.
 24

contribuente qualora le autorit procedano ad un avviso di

accertamento. La dottrina si domanda quanto lart. 10 -bis, che

disciplina fattispecie elusive, sia applicabile ad un caso di abuso;

2) La questione probatoria: se la norma avesse fini antiabusivi

lonere della prova ricadrebbe sullAmministrazione Finanziaria;

3) La questione sanzionatoria: relativa alla natura della norma,

se a disciplina di fattispecie elusive o abusive. Qui la dottrina si

spacca tra chi sostiene lapplicabilit o meno delle sanzioni.

Secondo chi sostiene la non sanzionabilit: per lelusione non

sono previste sanzioni per la natura intrinseca delloperazione,

che non configurerebbe un illecito, ma solo laggiramento di una

fattispecie tributaria. Anche qualora si affermasse il contrario

sorgerebbe comunque il problema della determinazione delle

esimenti26, nonch delle componenti soggettive e oggettive

dellillecito, che spesso non risultano essere del tutto chiare.

Dunque, per via del comma 227 dellart. 6, D. Lgs. 472/97 tali

sanzioni sarebbero inapplicabili in casi di obiettive condizioni di

incertezza. In un primo momento la giurisprudenza sembra

26
Sono fattispecie previste dalla legge escludenti la punibilit del contribuente.
27
Non punibile l'autore della violazione quando essa determinata da obiettive condizioni di
incertezza sulla portata e sull'ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferiscono,
nonch da indeterminatezza delle richieste di informazioni o dei modelli per la dichiarazione e per il
pagamento.
 25

prediligere la sanzionabilit in casi di incertezza28, salvo poi

ritornare sui suoi passi, affermando che le sanzioni sono previste

solo per casi di abuso del diritto e non per fattispecie elusive.29

Invece nel caso in cui venga sostenuta la sanzionabilit dei

comportamenti elusivi, di fatto li staremmo accumunando a quelli

evasivi, in quanto viene ravvisato un illecito.

2.5 Matrice antielusiva

Sembra pi immediata invece lesclusione della matrice

antielusiva al comma 7 dellart. 110 del TUIR. Partiamo dal

principio: lelusione fiscale (o tax avoidance) come abbiamo visto

consiste in un comportamento del contribuente che non infrange

la legge, ma volto ad eludere una fattispecie fiscale allo scopo di

evitare il pagamento di alcune imposte. Ci implica che siano

poste in essere operazioni prive sostanza economica.

Leggendo in combinato disposto gli art. 10 -bis, c. 1, Statuto

del Contribuente30 e 110, c.7, TUIR31 si evince che il comma 7,

28
Corte di Cassazione Sentenza 15 settembre 2008, n.23633.
29
Corte di Cassazione Sentenza 25 maggio 2009, n.12042.
30
Configurano abuso del diritto una o pi operazioni prive di sostanza economica che, pur nel
rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti.
31
I componenti del reddito derivanti da operazioni con societ non residenti nel territorio dello
Stato [] sono determinati con riferimento alle [].
 26

art. 110 del TUIR disciplini operazioni aventi sostanza economica,

viceversa rientrerebbero nel 10 -bis dello Statuto dei diritti del

contribuente. Di conseguenza, le tutele e gli istituti previsti per il

contribuente al 10 -bis Legge 212/00 non si applicano alle

fattispecie rientranti nel 110, comma settimo del TUIR. Pertanto

da escludere la natura antielusiva del suddetto articolo 110.

2.6 La ripartizione del potere impositivo

Per comprendere, quindi, quello che linteresse difeso dal

legislatore, dobbiamo da un lato riprendere le linee guida OCSE,

e dallaltro quanto asserito dalla giurisprudenza europea.

Le linee guida OCSE non solo promuovono larms length

principle come principio regolatore, ma suggeriscono anche come

rilevare una condotta elusiva nelle operazioni infragruppo: non

prendendo esclusivamente come parametro i prezzi di mercato.

La Corte di Giustizia, dal canto suo, rimette la disciplina agli

Stati membri, in quanto, da una parte la potest impositiva per le

imposte dirette rimessa ad essi; dallaltra, in caso di assenza di

 27

una disciplina che stabilisca i limiti del potere impositivo degli

Stati, la materia rimessa agli accordi internazionali32.

Sostanzialmente da un lato le linee guida OCSE, dallaltro la

Corte di Giustizia Europea33 rendono la disciplina al comma 7

dellart 110 del TUIR uno strumento di tutela del potere impositivo

degli Stati e della relativa ripartizione equilibrata tra essi, in virt

dellarms length principle. Questo implica che qualora non venga

rispettato tale principio automaticamente risulta pregiudicata la

ripartizione equilibrata, e quindi gli interessi, di uno Stato. Dunque

avr valore probatorio, in sede tributaria, leventuale discordanza

tra i corrispettivi stabiliti nel negozio ed i prezzi effettivi di mercato,

piuttosto che il mero vantaggio fiscale che ne scaturito. Si

proceder, cos, ad una rettifica dei prezzi della transazione

incriminata.

32
Per esempio con patti volti ad evitare doppie imposizioni.
33
Vedi sentenze: Corte di Giustizia, causa C-446/03 del 2005; Corte di Giustizia, causa C-231/05 del
2007; Corte di Giustizia, causa C-524/04 del 2007; Corte di Giustizia, causa C-311/08 del 2010.
 28

CAPITOLO 3

Il Caso D&G

3.1 I fatti

Di grande importanza nel panorama della lotta allelusione

certamente il caso Dolce e Gabbana, considerato da buona parte

della dottrina una vera e propria pietra miliare nel diritto penale

tributario. I fatti hanno origine nel marzo 2004, a quel tempo il

gruppo D&G costituito di 3 societ:

- D&G s.r.l., la holding, suddivisa in pari quote tra gli stilisti

Domenico Dolce e Stefano Gabbana;

- Dolce&Gabbana s.r.l., controllata dalla D&G s.r.l. (90%)

- Dolce&Gabbana Industria S.p.A. controllata (51%) dalla

Dolce&Gabbana s.r.l.

Tale conformazione societaria finalizzata alla cessione dei

diritti sui marchi, appartenenti al patrimonio personale dei due

stilisti, al gruppo. In sostanza la D&G s.r.l. la holding di propriet

dei due stilisti, la Dolce&Gabbana s.r.l. invece la licenziataria dei

marchi (quindi paga le royalties ai due fondatori del brand) e

controlla la Dolce&Gabbana Industria S.p.A., dalla quale ottiene

 29

gli utili maturati con le vendite. Dunque la D&G s.r.l. beneficiaria

sia delle royalties che degli eventuali dividendi della

Dolce&Gabbana s.r.l. distribuisce gli utili ai due proprietari. E lo

fa pagando allErario unimposta IRES vicina al 33%.

3.2 La Gado s.a.r.l.

Vista lentit delle imposte in Italia, vista linstabilit del

sistema34, vista la volont di aggredire maggiormente i mercati

esteri i vertici del gruppo optano per il decentramento dellattivit

svolta in uno Stato estero. Il Lussemburgo in questo senso la

scelta ideale a livello fiscale e finanziario, specie perch membro

dellUE quindi in funzione della c.d. Libert di Stabilimento.35 Nel

marzo 2004 vengono costituite in Lussemburgo due societ:

- Dolce & Gabbana Luxembourg s.a.r.l., una sub-holding

controllata dalla D&G s.r.l. (residente in Italia) all80%, il

restante 20% ad altre societ di Domenico Dolce e Stefano

Gabbana;

34
Sono anche le banche a spingere per una ristrutturazione che dia in primis stabilit al gruppo:
necessario che i due marchi, fondamento dellattivit economica svolta, entrino nel patrimonio del
gruppo, cos da scongiurare anche eventuali paralisi dovute a frizioni interne tra i vertici.
35
Principio comunitario ravvisabile agli art. 43-48 del Trattato della Comunit Europea (ora art.49-55
TFUE), che consente a qualunque imprenditore comunitario di esercitare la propria attivit in maniera
stabile e continuativa allestero ad esempio per mezzo di filiali abolendo ogni discriminazione di
carattere nazionale.
http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/it/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.1.4.html, il 02/08/2017.
 30

- Gado s.a.r.l., controllata dalla Dolce & Gabbana

Luxembourg s.a.r.l. (al 100%).

La Gado s.a.r.l. svolge un ruolo fondamentale: acquisisce i marchi

direttamente dai due stilisti per 360 milioni di euro e

successivamente stipula con la Dolce & Gabbana s.r.l. la

cessione dei diritti duso, in via esclusiva, dei marchi D&G Dolce

e Gabbana, Dolce&Gabbana. A questo punto la Dolce &

Gabbana s.r.l. non paga pi le royalties in Italia (alla D&G s.r.l.)

ma alla Gado s.a.r.l. in Lussemburgo, passando cos da

unimposta sui redditi del 33% (in Italia) ad una del 4% (in

Lussemburgo) sulla base di accordi presi con il fisco locale,

come hanno poi rilevato le autorit italiane.36

Per giunta vengono incrementate le percentuali delle

royalties da 0,5% (quello che pagava Dolce & Gabbana s.r.l. in

Italia) a 3,8% (adesso pagata a Gado s.a.r.l.). Ci comporta pi

costi (deducibili tra laltro37), e quindi meno utili tassabili, in Italia e

pi ricavi, da cui pi utili, tassati in Lussemburgo.38 Un ruolo

importante nella vicenda giocato dalla AlterDomus, una societ

36
http://www.repubblica.it/2008/02/sezioni/economia/fisco-liechtestein/d-g-nascondevano/d-g-
nascondevano.html, il 02/08/2017.
37
C.M. 32/80 e sentenza 96/4/12 della Ctp Como.
38
http://www.dagospia.com/rubrica-4/business/sistema-amp-cosi-stilisti-molti-loro-colleghi-eludono-
69797.htm, il 02/08/2017.
 31

di Trust residente in Lussemburgo.39 Con questo meccanismo

Domenico Dolce e Stefano Gabbana nel 2004 hanno omesso di

dichiarare 259 milioni di euro di imponibile allErario.40

Nel 2006 infatti, con il Decreto Bersani-Visco, si rinvigorisce

la disciplina della lotta allevasione mirando alle multinazionali che

in contrasto con il principio di stabile organizzazione 41 non

ammettono di avere filiali in Italia, ma anche ai gruppi italiani che

ricorrono allesterovestizione ai danni del Fisco italiano.42 Nel

2007 quindi cambia la normativa sulle subholding allestero: in

particolar modo, viene introdotto allart. 73 del TUIR, il comma 5 -

bis43. Particolarmente interessante in questo contesto la lettera

b)44. Pertanto il gruppo D&G procede ad una ristrutturazione del

consiglio damministrazione delle subholding estere45.

39
http://www.alterdomus.com/about-us, il 02/08/2017.
40
http://www.repubblica.it/2008/02/sezioni/economia/fisco-liechtestein/d-g-nascondevano/d-g-
nascondevano.html, il 02/08/2017
41
lespressione stabile organizzazione designa una sede fissa di affari per mezzo della quale
limpresa non residente esercita in tutto in parte la sua attivit sul territorio dello Stato, art. 162 del
TUIR.
42
http://espresso.repubblica.it/plus/articoli/2015/06/10/news/luxleaks-spunta-il-bonus-per-i-grandi-
evasori-1.216407, il 03/08/2017.
43
Con riferimento al punto 12.3 della Circolare n. 11/E del 2007.
44
Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione
di societ ed enti, [] se, in alternativa: a) [] b) sono amministrati da un consiglio di
amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri
residenti nel territorio dello Stato.
45
< marzo 2007, Minoni informa la Ruella: "Il nostro comune cliente, Dolce & Gabbana, ha deciso di
cambiare i consiglieri della Dolce & Gabbana Lux e della Gado. Il presidente sar [].
fondamentale eleggere il nuovo consiglio prima del 31 marzo 2007". >
http://www.repubblica.it/2008/02/sezioni/economia/fisco-liechtestein/d-g-nascondevano/d-g-
nascondevano.html, il 03/08/2017.
 32

3.3 La prima udienza preliminare Milano, 201146

In udienza preliminare, sono imputati Del reato di cui agli

artt. 110, 640 comma 2, 81 cpv, c.p. perch in concorso tra loro,

nelle qualit sotto indicate, nel periodo di interesse: Domenico

Dolce e Stefano Gabbana in quanto effettivi titolari dei marchi,

amministratori di fatto delle societ coinvolte e beneficiari

delloperazione ed altre figure di vertice del gruppo.47

E per dichiarazione infedele, ex art. 4, D. Lgs. n. 74/2000:

- Domenico DOLCE e Stefano GABBANA.

Poich lAmministrazione Finanziaria ritiene che nel periodo

dimposta 2004 la dichiarazione dei redditi (IRPEF) sia inferiore a

quella ravvisata in sede di accertamento, circa loperazione di

cessione dei brand alla Gado s.a.r.l., il cui valore di mercato

stimato essere pi del triplo da parte del fisco.

Tra laltro laccusa ritiene che la Gado s.a.r.l. sia una scatola, in

riferimento al fenomeno della esterovestizione, con tanto di

46
Si sottolinea, che le citazioni non attribuite, nel paragrafo 3.3, sono state prese direttamente dagli
atti del processo, al link sottoindicato, a partire dalla data riportata:
http://www.penalecontemporaneo.it/upload/sentenza%20D&G%20reati%20fiscali.pdf, il 03/08/2017.
47
DOLCE Alfonso di amministratore della Gado s.a.r.l. societ di diritto lussemburghese titolare
dei marchi Dolce & Gabbana e D&G Dolce e Gabbana; RUELLA Cristiana amministratore pro
tempore della Gado s.a.r.l. - titolare dei marchi - e membro del CdA di Dolce & Gabbana s.r.l. -
licenziataria dei marchi; MINONI Giuseppe direttore amministrativo e finanziario di Dolce &
Gabbana s.r.l.- licenziataria dei marchi; PATELLI Luciano consulente commercialista del gruppo
Dolce & Gabbana; NOELLA Antoine amministratore della societ lussemburghese Gado s.a.r.l.
 33

assemblee e CdA mai tenuti, ma apparenti, al fine di eludere il

Fisco italiano con la AlterDomus che abbia il mero ruolo di

conferire il domicilio lussemburghese alla societ. 48

3.3.1 Il secondo capo di imputazione

Analizziamo ora i capi dimputazione, partiamo dal secondo,

quello che coinvolge solo i due stilisti per omessa dichiarazione, ai

sensi dellart. 4 del D. Lgs. 74/2000. LAgenzia delle Entrate

contesta la stima del prezzo di vendita dei marchi (passati dai due

stilisti alla societ Gado s.a.r.l), in quanto non in linea con i prezzi

di mercato, doveroso quindi procedere ad una rettifica in

aumento del prezzo pattuito, e, di conseguenza, delle imposte

relative al periodo dimposta 2004.49 La valutazione dei brand fatta

dal gruppo di 360 milioni50, quella del fisco 1.193.712,00 euro,

per unevasione di 833.712.000 euro. Una stima eseguita

48
Inducendo cos in errore lente pubblico Amministrazione delle Entrate sulla natura estera del
soggetto giuridico titolare dei marchi, e quindi sullinsussistenza dellobbligo di corrispondere le
imposte allo Stato Italiano e si procuravano un ingiusto profitto, con relativo danno per
lAmministrazione delle Entrate perch allocando allestero, attraverso la vendita dei marchi a valori
inferiori a quelli di mercato, il flusso di redditi derivante dalla percezione di royalties attive e fruendo
in Lussemburgo, relativamente alla tassazione dei ricavi da royalties di un trattamento fiscale
concordato (ruling) e pari ad una aliquota di imposta del 4% circa, Sent. Preliminare 1/4/11 (MI)
49
DOLCE Domenico. Del reato di cui allart. 4 D. L. vo 74/00 perch al fine di evadere limposta
sui redditi, nella dichiarazione annuale dei redditi delle persone fisiche per il periodo di imposta del
2004 indicava elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo pari a 416.856.000 con
una imposta IRE evasa pari a 187.585.200, ADD. Regionale pari a 5.835.984 ed un attivo
dichiarato pari a 28.659.992 anzich 445.515.992., stessa imputazione per Gabbana Stefano.
50
Valutazione commissionata alla PriceWaterhouseCoopers, che quota il valore dei marchi intorno a
355 milioni di euro.
 34

secondo il criterio del Valore Normale, applicato legittimamente

a detta dellErario in quanto lattivit di ristrutturazione societaria

posta in essere inquadra unesterovestizione, e pertanto, una

situazione di Abuso del Diritto. Dal canto suo, il GUP non

daccordo con la ricostruzione dellaccusa per vari motivi:

1) In primis, il giudice sottolinea come sia universalmente

accettata la natura del contratto di cessione dei marchi: contratto

di compravendita, dove il solo ed unico principio regolatore risulta

essere quello della libert delle parti nella pattuizione del

corrispettivo. Pertanto il giudice non ritiene giustificato il ricorso al

criterio del Valore Normale, il cui utilizzo, in base a quanto statuito

dallart. 9 del D.P.R. 917/198651, risulta subordinato al criterio del

corrispettivo pattuito.

2) Inoltre per il delitto di dichiarazione infedele non basta che il

prezzo dichiarato non sia quello determinato presuntivamente

dalle autorit per dimostrare un occultamento dei corrispettivi,

servono le prove.52 Diverse sentenze53 ribadiscono che onere

51
per valore normale si intende [] ed utilizzato per quantificare i componenti reddituali quando
sono espressi in natura o quando risulta del tutto assente l'indicazione di un corrispettivo []
52
il delitto di infedele dichiarazione dei redditi implica la percezione di un reddito effettivo
superiore a quello dichiarato ed accertato secondo i criteri del processo penale, ma non l'obbligo di
dichiarare un reddito (e quindi subire la relativa tassazione) secondo il criterio presuntivo del valore
normale, anche se diverso da quello reale.
 35

esclusivo del giudice penale quello della determinazione

dellammontare dellimposta evasa al fine di stabilire il

superamento o meno della soglia di punibilit stabilita allart. 5 D.

Lgs. n. 74/00. La verifica in sede penale pu differire da quella

effettuata dal giudice tributario. Pertanto il giudice rigetta le stime

dellAgenzia delle Entrate, basate su strumenti presuntivi tipici del

diritto tributario non aventi valore probatorio in sede penale.

Quindi, poich l'operazione reale, non simulata54 ed

effettiva55, il giudice proscioglie gli imputati.

3.3.2 Il primo capo dimputazione

Il giudice sintetizza la truffa presunta in 4 punti:

1) cessione simulata dei marchi;

2) corrispettivo incongruo e inferiore al valore reale;

3) societ controllata lussemburghese esterovestita;

53
Corte di Cassazione - Sezione III Penale Sentenza del 6 febbraio 2009, n. 5490; Cass. III n. 3205
del 26.11.2008 CED 2422482; Cass. III n. 5786 del 18.12.2007 CED 238825.
54
secondo le disposizioni di cui agli art. 1414 e seguenti del c.c.
55
Pi in generale, laccusa sostiene che tra il gruppo D&G e la societ di consulenza
PriceWaterhouseCoopers ci sia un accordo segreto, a giustificazione della valutazione dei marchi
troppo bassa. Ma il valore dei brand si dimostrata piuttosto volatile (dai 360 milioni della PWC ai
2,2 miliardi della Interbrand s.r.l.). Peraltro, la stima secondo il Valore Normale fatta dal Fisco di
quasi 1,2 miliardi di euro mentre la stessa Guardia di Finanza - utilizzando i criteri di PWC - indica la
cifra massima di circa 550 milioni di euro, non troppo lontana dalla stima PWC e dal prezzo di
cessione asserisce il giudice. Ma non dimostrato che i due stilisti abbiano effettivamente percepito
dalla Gado s.a.r.l. un corrispettivo superiore a quello dichiarato, violando lart. 4 del D. Lgs. n. 74/00.
Non poi provata (n affermata) la presenza di scritture contabili irregolari, n di una contabilit in
nero. Pertanto il giudice ritiene effettivo il prezzo delloperazione di cessione.
 36

4) deviazione illegittima dallItalia del flusso dei redditi (royalties)

derivanti dai contratti di licenza verso un Paese che assicura un

trattamento fiscale concordato (ruling) e pari ad una aliquota di

imposta del quattro per cento circa.

Per i primi due punti vale quanto gi detto in precedenza: il

corrispettivo rimesso allautonomia contrattuale delle parti,

loperazione non simulata ma effettivamente avvenuta.

Per quanto riguarda la presunzione di esterovestizione il

giudice rileva come loperazione di ristrutturazione abbia avuto

riflessi fin troppo significativi sotto laspetto patrimoniale per i due

stilisti perch la si classifichi come una mera interposizione fittizia

di uno schermo societario nel medesimo assetto proprietario.

Infatti la propriet dei marchi dallessere paritari, diventa impari,

poich suddivisi nel 60% per Domenico Dolce e 40% per Stefano

Gabbana (per mezzo di altre controllate esterne al gruppo).

Ma ci non basta a scagionare gli imputati

dallesterovestizione della Gado s.a.r.l., cos sintetizzata:

- Sede fittizia presso AlterDomus (domicilio di diritto);

- Gestione italiana e dallItalia;

- CdA apparentemente tenuti in Lussemburgo;

 37

- Personale italiano con mansioni meramente segretariali;

- Oggetto principale dellattivit di impresa in Italia;

- Ragioni esclusivamente fiscali della costituzione della

societ e dellacquisto dei marchi.

Il giudice sottolinea come in ambito tributario lart. 73, comma

3, del D.P.R. 917/86 disponga gli strumenti accertativi di

sostanzialit ed effettivit di determinazione della residenza di un

soggetto giuridico, in base ai dati emersi dalla documentazione.56

A questo punto gli imputati tirano in ballo il principio

comunitario di libert di stabilimento57, che trova il suo

fondamento sia nei Trattati Internazionali58, che nella

giurisprudenza nazionale59 e internazionale60.

Non resta che appurare se lattivit di amministrazione

avvenga effettivamente in Italia o in Lussemburgo, quale sia

loggetto sociale principale e dove si concretizza tale oggetto.

La posizione della Guardia di Finanza e dellAgenzia delle

Entrate, qui, coincide: dallanalisi delle mail dei vertici del gruppo

56
Fermo restando la nullit probatoria delle presunzioni tributarie in sede penale.
57
In base a tale principio non deve ravvisarsi il carattere abusivo qualora una societ residente in
uno Stato membro crei una filiale presso un altro Stato membro (presso cui pu anche non svolgersi
attivit di impresa alcuna) al solo fine di godere di un contesto giuridico e fiscale pi agevole.
58
Dagli articoli da 49 a 55 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (gi articoli 43/48 e
294 CE, vigenti al tempo dei fatti).
59
Cass. sez. trib. n. 1372 del 21.1.2011.
60
Sent. 28.1.1986 C-270/83 Commissione c. Francia; Sent. 9.3.1999, in causa C-212/97, Centros.
 38

sembrerebbe che la vera e propria attivit di impresa (produzione,

commercializzazione, decisioni) della Gado s.a.r.l. sia svolta in

Italia. La societ locata presso la AlterDomus svolge il solo

ruolo di riscossione delle royalties, oltre che lacquisto dei brand.

La difesa, da parte sua, asserisce che loggetto di impresa

consiste nelliscrivere i marchi nellapposito registro, esercitare

attivit di tutela dalle contraffazioni, stipulare contratti di licenza e

percepire le relative royalties. Per fare ci non occorre una grande

struttura ma sufficiente un ufficio presso la AlterDomus.61

Si giunge cos ad un bivio che porta a due diverse

incriminazioni in sede penale: 1) LAgenzia delle Entrate che

accusa la Gado s.a.r.l., nonch gli imputati di aver violato lart. 4

D. Lgs. 74/00; 2) La Guardia di Finanza che denuncia Alfonso

Dolce in qualit di Amministratore Delegato della Gado s.a.r.l.

per violazione dellart. 5 D. Lgs. 74/00.

Entrambe la Amministrazioni partono dallassunto

dellesterovestizione della societ Gado s.a.r.l., qualificandola

nella generalissima forma di abuso del diritto, con le condotte

contestate, che nel quadro delle due amministrazioni configurano

61
A fondamento delle suddette contestazioni la GdF porta come prove le mail, che per, agli occhi del
giudice risultano essere fin troppo inconsistenti.
 39

un caso di elusione fiscale. Ma comportamenti posti in essere

dagli imputati vanno ricondotti a fattispecie tipiche di un processo

penale, poich lelusione una figura prettamente tributaria, non

riconosciuta in sede penale.62

La prima strada quella percorsa dallAgenzia delle Entrate

ricorre direttamente allart.4 del D. Lgs. 74/00, con riguardo alla

presunta esterovestizione della societ Gado s.a.r.l. Il giudice non

ritiene valida questa via per due motivi: 1) ribadisce che lelusione

ha natura giudiziaria, e non fenomenica, pertanto non ha un

valore intrinseco presso una corte penale. Nemmeno lart. 37-bis

D.P.R. 600/73 viene in soccorso in tal senso; 63 2) in relazione

allaccusa di esterovestizione, il giudice ribadisce lintangibilit

delle presunzioni tributarie in campo penale.64

62
Note le caratteristiche del fenomeno elusivo il cui contrasto necessita di una disposizione
antielusiva che consenta di disapplicare la normativa sostanziale, che stata formalmente rispettata,
in favore di una effettiva bisogna rapportarlo ad uno dei principi cardine di una corte penale,
sebbene tributaria: il principio di legalit. Il principio di legalit stabilisce un nesso inscindibile tra
sanzione penale e fatto, tassativamente e precisamente descritto da una norma di legge. Pertanto,
presenta tratti quasi antinomici, essendo caratterizzata, per un verso, da una concatenazione di atti
leciti, per un altro, da una marcata atipicit, che confligge con il principio di tipicit e determinatezza
della fattispecie penale. [] la previsione del fine di evadere le imposte non ultronea, ma partecipa
alla tipizzazione della condotta, insieme alle soglie di punibilit, considerate dalla dottrina prevalente
elementi costitutivi del fatto tipico.
63
La cui natura procedimentale e non sostanziale conferisce soltanto il potere all'amministrazione di
disapplicare agli effetti fiscali il regime prescelto dal contribuente, che non pu prevedere se il suo
diritto di scegliere la veste giuridico-formale di un'operazione possa essere in futuro disconosciuto
dall'amministrazione.
64
Il giudice cita lart. 5 del D. Lgs. n. 74/2000 unica normativa descrivente il fenomeno della
esterovestizione e lart. 73, comma 3, TUIR il relativo metodo di accertamento sottolineando la
natura presuntiva di tale rilevazione, quindi senza valore probatorio in una sede penale.
 40

La seconda strada, seguita dal PM, fa riferimento alla truffa

ai danni dello Stato, attraverso una condotta artificiosa. Il giudice

rileva che tale condotta non affatto scontata, n evidente.

Il giudice ravvisando che entrambe le vie portano ad un

vicolo cieco dichiara il non luogo a procedere nei confronti di tutti

gli imputati perch il fatto non sussiste.

3.4 Cass. pen., Sez. II 22 novembre 2011, n. 7739

Ed eccoci ad una delle sentenze pi importanti in campo

nazionale, pi volte citata e oggetto di numerosi dibattiti dottrinali.

Qui la seconda sezione penale della Cassazione, sul ricorso del

PM e dellAgenzia delle Entrate contro la sentenza del G.U.P.,

estromette definitivamente dalle imputazioni il reato di truffa nei

confronti dei due stilisti, ma annulla la precedente sentenza di

luogo a procedere per le restanti imputazioni, con il conseguente

rinvio a giudizio presso il Tribunale di Milano. In particolare

richiesto al giudice di merito 1) di determinare una volta per tutte

la residenza della Gado s.a.r.l. e, di conseguenza, se sussistono

gli estremi per lomissione dolosa della presentazione della

dichiarazione dei redditi in Italia, con riguardo al capitolo royalties;

 41

2) e se loperazione di cessione dei marchi possa avere natura

antielusiva rilevante ai fini penali.

Entrambe le imputazioni ruotano attorno ad un principio di

fondo completamente rivisitato in questa sede: lelusione fiscale

pu assumere rilevanza penale in determinati casi, a differenza di

quanto asserito dal G.U.P. nella prima sentenza. In questo caso la

mancata istanza di interpello preventivo65, in relazione allart. 16

del D. Lgs. 74/00 che sancisce la non punibilit di chi,

avvalendosi dellinterpello antielusivo, abbia posto in essere le

operazioni esposte nellistanza in caso di silenzio-assenso66

assume grande rilievo. Infatti il giudice precisa che la disposizione

non sancisce espressamente la rilevanza penale del mancato

ricorso allistituto dellinterpello preventivo, ma che di fatto,

guardando al contesto in cui inserito lart. 16 subito dopo lart.

15, rubricato violazioni dipendenti da interpretazione delle norme

tributarie, nel Titolo III Disposizioni comuni concernenti proprio

65
Previsto allart. 11 dello Statuto del Contribuente, si riferisce a obiettive condizioni di incertezza
sulla corretta applicazione di una norma, tale istanza pu essere presentata anche da soggetti esteri
in base alla circolare n. 9/E del 13 febbraio 2003 dellAgenzia delle Entrate, modificata dalla circolare
n. 32/E del 14 giugno 2010.
66
Non d luogo a fatto punibile [] la condotta di chi, avvalendosi della procedura stabilita dalla
L. 30 dicembre 1991, n. 413, art. 21, commi 9 e 10, si uniformato ai pareri del Ministero delle
finanze o del Comitato consultivo per lapplicazione delle norme antielusive previsti dalle medesime
disposizioni, ovvero ha compiuto le operazioni esposte nellistanza sulla quale si formato il silenzio-
assenso
 42

la materia penale induca a pensare che il fenomeno elusivo

acquisisca un profilo penale, se le azioni che lo hanno posto in

essere non siano state sottoposte preventivamente al vaglio

dellamministrazione finanziaria, per mezzo di un interpello.

In sostanza, il giudice ammette una integrazione, seppur

parziale, della disciplina tributaria con quella penale, quindi

integrando il principio di legalit. Cos facendo, da un lato, viene

meno la generale fattispecie di truffa in presenza di una condotta

elusiva che ha caratteri di specialit nella disciplina tributaria

quindi con estromissione dellimputazione; dallaltro supera le

barriere formali tenendo in considerazione la ratio dietro le norme,

del contesto in cui sono inserite, e nellambito in cui si opera. In

particolare, anche la esterovestizione pu assumere rilevanza

penale, ai sensi degli art. 4 (Dichiarazione infedele) e 5 (Omessa

dichiarazione) del D. Lgs. n 74/00.

In conclusione, i reati fiscali vengono rinviati gli atti al

Tribunale di Milano affinch siano riesaminati alla luce dei nuovi

principi di diritto affermati con questa pronuncia.

Pertanto, il giudice in Cassazione annulla la sentenza

impugnata, con rinvio al Tribunale di Milano.

 43

3.5 Tribunale di Milano, Sez. II 19 giugno 2013

Con la nuova impronta data ai principi il giudice qui

scagiona gli imputati dal delitto di dichiarazione infedele ai sensi

dellart. 4 D. Lgs. n. 74/00 perch il fatto non sussiste. Ma arriva

la condanna per omessa dichiarazione art. 5 D. Lgs. n. 74/00

pena di un anno e otto mesi di carcere per evasione fiscale e ad

una multa di 500.000 euro. Vediamo meglio:

In relazione allimputazione di dichiarazione infedele, art. 4

D. Lgs. n. 74/0067: in ossequio al principio di tassativit68, poich

tale operazione non inquadrabile in una delle fattispecie

riconosciute in sede penale, il fatto non sussiste.69

Riguardo limputazione per omessa dichiarazione, ai sensi

dellart. 5 D. Lgs. n. 74/00, il giudice ha lonere di determinare

lesterovestizione o meno della Gado s.a.r.l.. Pertanto si affida agli

indicatori allart. 73, c. 3, TUIR, nonch alle linee guida OCSE.70

Nel caso della Gado s.a.r.l., il giudice, esaminando il materiale

67
Come abbiamo visto, secondo laccusa consiste nella cessione dei diritti sui marchi, dai due stilisti
alla Gado s.a.r.l., ad un prezzo dolosamente sottostimato al fine di ridurre la base imponibile ai danni
dellamministrazione finanziaria in Italia.
68
Secondo il principio di tassativit il reato e la sanzione devono essere previste tassativamente dalla
legge, cio in maniera chiara e specifica senza lasciare spazio allinterpretazione del giudice.
69
Il giudice, pur riconoscendo la natura sostanzialmente elusiva, riprende i principi applicati in
udienza preliminare.
70
Dove si d prevalenza agli elementi sostanziali, a discapito di quelli formali, come ad esempio
quello della sede amministrativa indicata nei documenti della societ. Altri elementi indicativi sono il
luogo dove vengono esercitate le attivit di impresa principali, nonch il luogo di gestione effettiva.
 44

probatorio presentato dallaccusa stabilisce che il luogo dove si

svolge effettivamente lattivit principale di impresa e lattiva di

gestione lItalia, presso la Dolce & Gabbana s.r.l.71.

Stabilita lesterovestizione della Gado s.a.r.l., arriva la

condanna per omessa dichiarazione dei redditi, secondo l'art. 5

D. Lgs. n. 74/00, di una societ nella forma lussemburghese, ma

nei fatti italiana. Si stabilisce dunque che loperazione di

ristrutturazione sociale sia volta unicamente ad aggirare

dolosamente le imposte IRES sottratte al fisco italiano.

3.6 Cass. Pen., sez. III 30 ottobre 2015, n. 43809

Con la sentenza n. 43809/2015, la terza sezione della Corte

di Cassazione penale esamina la questione dellesterovestizione

della Gado s.a.r.l., giunta in seguito ai ricorsi proposti dagli

imputati, che contestano i criteri di determinazione del domicilio

71
Lelenco di prove circa lesterovestizione della societ lussemburghese, negli atti della sentenza:
- fosse domiciliata nella sede di un'altra societ di servizi, denominata AlterDomus, i cui impiegati
si limitavano ad eseguire disposizioni amministrative impartite dall'Italia;
- non disponesse di una organizzazione autonoma, ma si avvalesse dei servizi della medesima
AlterDomus;
- per il primo anno d'imposta non risultava avere alcun dipendente, nonostante ricevesse
regolarmente il pagamento delle royalties;
- svolgesse, per il tramite di un dipendente distaccato dall'Italia, incombenze meramente "formali e
burocratiche" (risultando gli aspetti decisionali comunque gestiti a Milano);
- nel 2007, all'avvio dei primi accertamenti fiscali, fosse stata trasferita in Italia;
- non avrebbe mai gestito i diritti connessi ai marchi (e cio la gestione e lo sviluppo degli stessi),
posto che tale attivit risulterebbe essere sempre rimasta in Italia;
- avrebbe esercitato solo "formalmente" l'attivit di anticontraffazione dei marchi.
 45

fiscale scelti, in particolare quello della direzione effettiva.72 gli art.

167 e 16873 del TUIR stabiliscono che non si possa imputare alla

controllante i redditi prodotti da societ residenti allestero se

questa dimostra che svolga effettivamente lattivit principale di

impresa nel territorio dello stato dichiarato. La Corte, a questo

punto, sulla base dellart 59 del D.P.R. n. 600/73, al comma 174,

riconosce come legittime le rivendicazioni della difesa, poich

necessario identificare il domicilio fiscale della societ in relazione

alla sede amministrativa, in quanto ivi sono tenute le assemblee,

e hanno origine tutte le decisioni inerenti allattivit di impresa.

Il giudice, ribadendo che non si possa far convogliare un

fenomeno elusivo, tipico del diritto tributario, in uno evasivo

(idoneo ad una sede penale), non ravvisa un nesso causale tra le

condotte ascritte agli imputati e lomessa dichiarazione dei redditi

in Italia da parte della Gado s.a.r.l., ai sensi dellart. 5, D. Lgs.

74/00, li assolve con formula piena perch il fatto non sussiste.75

72
Ritenuto non sufficiente ai sensi dellart. 2359 c.c., comma1.
73
Presi nella versione precedente alle modifiche apportate nel 2009.
74
Lamministrazione finanziaria pu stabilire il domicilio fiscale del soggetto [] nel comune dove
il soggetto stesso svolge in modo continuativo la principale attivit ovvero, per i soggetti diversi dalle
persone fisiche, nel comune in cui stabilita la sede amministrativa.
75
Questa sentenza stata accolta positivamente dalla dottrina in relazione alla distinzione a livello
sanzionatorio dellelusione dallevasione. Inoltre viene apprezzato il cambio di vedute rispetto alla
sentenza n. 7739/2012 circa lincompatibilit tra il diritto penale e qualsiasi forma di elusione.
 46

Conclusioni

Fin dalle prime pagine si voluto dare un quadro quanto pi

completo possibile circa il fenomeno del trasfer pricing al netto di

unoculata sintesi dettata dai requisiti di forma dellelaborato,

cercando di spronare lo sguardo critico del lettore. Abbiamo

rilevato infatti la delicatezza della materia, supportata in maniera

non eccelsa da una disciplina macchinosa, farraginosa a volte,

soprattutto a causa di una globalizzazione troppo rapida che ha

causato smagliature nel sistema fiscale. Com ovvio alcuni Paesi

cercano di trarne un vantaggio competitivo attraverso delle

imposte molto basse, c.d. regime fiscale privilegiato, attirando

cos ingenti capitali esteri. Questo porta ad uno squilibrio del

sistema, alla violazione di principi cardine nel diritto tributario

primo fra tutti il principio di capacit contributiva.

Abbiamo anche avuto modo di constatare la difficolt del

GUP di Milano, e dei successivi giudici, di classificare tali condotte

in fattispecie elusive o nel pi generico abuso del diritto 76, e

soprattutto di ricondurre una fattispecie elusiva (si optato per

76
Abbiamo visto come il legislatore nel 2015 abbia fatto convogliare le fattispecie elusive nella
disciplina dellabuso del diritto allart. 10 -bis dello Statuto del contribuente.
 47

questa infine), prettamente tributaria, ad una fattispecie

riconosciuta in sede penale: levasione fiscale. Tant che gli

imputati sono stati assolti definitivamente per via di tale

incompatibilit per il reato di omessa dichiarazione.

Di grande impatto poi la nuova disciplina al settimo

comma, art. 110 del TUIR, che sostituisce larms length principle

al criterio del valore normale, e che sembra tutelare la ripartizione

del potere impositivo tra gli Stati.

In conclusione, la disciplina non sembra essere ancora

allaltezza. Abbiamo detto che sono molte le variabili che possono

intervenire nella determinazione dei corrispettivi nelle operazioni

intercompany, pertanto sembra illogico partire dallassunto che

qualora tali negozi non rispettino il principio di libera concorrenza

siano elusivi. La verit che, come asserisce lOCSE, il transfer

pricing non una scienza esatta, ma plausibile che i criteri

applicati nella quantificazione dei corrispettivi da parte del

contribuente siano diversi da quelli utilizzati dallAmministrazione

Finanziaria, e parimenti legittimi sebbene portino a risultati diversi.

Sembra chiaro infine che la svolta arriver con una disciplina che

contempli ed armonizzi entrambe le posizioni, purch legittime.

 48

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