LA IGUALDAD Y EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN:

Un buen punto de partida para iniciar el anlisis del tema de la igualdad es sealando que en un plano real, y entre seres
humanos, tal concepto no existe. La igualdad de seres humanos es una construccin filosfica que sirve de base para la
formacin de sistemas poltico-sociales caracterizados por su orientacin hacia la justicia y el consiguiente principio de
equidad.
La igualdad, entonces, aparece como una ficcin jurdico-valrica, una conquista histrica de las celebradas revoluciones
norteamericana y francesa, ambas de las cuales tomaron a la igualdad como bandera de lucha contra regmenes
monrquicos sustentados sobre la base de un sistema de clases que nutra una verdadera casta privilegiada.
Tanto la equality norteamericana como la egalit francesa estuvieron lejos de ser universales; en efecto, la culminacin
de ambas revoluciones fue marcada por documentos que clamaban todos los hombres nacen iguales pero que,
paradjicamente, limitaban dicha igualdad a aquellos de sexo masculino, a nacionales, a blancos, etc.
Jurdicamente, la universalizacin de la igualdad de todos los seres humanos en dignidad y derechos, como requisito de
los sistemas polticos, se dio slo en 1945 despus de que el mundo fuera testigo de los horrores del holocausto, con la
creacin de la Organizacin de Naciones Unidas9, organismo internacional que vino a reemplazar a la Sociedad de las
Naciones y a remediar los problemas insalvables que la llevaron a fallar en su intento de mantener la paz mundial, entre
ellos el estricto apego al principio de igualdad entre las naciones.
Fue tres aos ms tarde que la Asamblea General de las Naciones Unidas plasm en el artculo primero de su
Declaracin Universal de Derechos Humanos que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
La condicin anterior necesaria para lograr una efectiva igualdad ante la ley es la llamada igualdad en la ley, principio que
obliga a los Estados a asegurarse que las normas de aplicacin general que se dicten dentro de su territorio no
establezcan diferencias arbitrarias entre sus destinatarios.
Slo a travs de normas generales igualitarias puede el Estado aspirar a cumplir con la igualdad ante la ley. La manera en
que el Estado logra cumplir con su obligacin de asegurar la igualdad en la ley y ante la ley es a travs del principio de no
discriminacin.

CONCEPTO GENERAL DE NO DISCRIMINACIN:

A partir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 la clusula de no discriminacin se ha incluido en
virtualmente todos los instrumentos universales de proteccin de derechos humanos, ya sea en forma subordinada o
bien autnoma.

SUBORDINADA: hace referencia a la obligacin de los Estados Partes de un tratado slo a reconocer, garantizar o
satisfacer los derechos y libertades reconocidos en el respectivo instrumento a todos sin discriminacin

AUTNOMA: la clusula autnoma establece el principio general de no discriminacin en s mismo, que no se limita al
mbito cubierto por la declaracin o tratado, sino que cobra su mxima expresin al ser aplicado justamente a
situaciones no all incluidas.

El Comit de Derechos Humanos (en adelante el Comit), organismo monitor del cumplimiento de las obligaciones de
los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante el Pacto), utiliz las definiciones
de la CERD y de la CEDAW para plasmar su propia doctrina al respecto. As, el prrafo 7 de su Observacin General N18
concret el concepto de discriminacin que se ha usado hasta el da de hoy para resolver los casos de supuesta
discriminacin presentados a dicho organismo en relacin con el Pacto:
Si bien esas convenciones se refieren slo a un tipo especfico de discriminacin, el Comit considera que el trmino
discriminacin, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distincin, exclusin, restriccin o
preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin
poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas

Prrafo 13 de la Observacin General N 18: ...el Comit observa que no toda diferenciacin de trato constituir
una discriminacin, si los criterios para tal diferenciacin son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un
propsito legtimo en virtud del Pacto

A partir de esta declaracin podemos extraer las exigencias impuestas por el derecho de los derechos humanos a las
diferenciaciones de trato que pretenden ser declaradas como legtimas. La identificacin de estos requisitos y su
aplicacin a circunstancias concretas resulta ser de vital importancia a la hora de determinar si es que un Estado ha
infringido su obligacin de asegurar la igualdad ante la ley y, en efecto, es la operacin intelectual llevada a cabo por
tribunales nacionales e internacionales llamados a resolver sobre la responsabilidad estatal en esta materia. Podemos
decir que una diferenciacin de trato que resulta en el privilegio o la desventaja de una persona o sector de la poblacin
llega a ser legtima (aun cuando se base en un criterio de distincin prohibido), cuando rene las siguientes
caractersticas:
1. Que sea aplicada en forma objetiva.
2. Que obedezca a una justificacin razonable.
3. Que se mantenga una cierta proporcionalidad entre la medida distintiva y la finalidad perseguida.
4. Que se persiga un propsito legtimo en virtud del Pacto.

CRITERIOS DE DIFERENCIACIN OBJETIVOS Y RAZONABLES:

Al exigir que una diferenciacin de trato sea objetiva, en primer lugar debemos entender que tal distincin no debe
obedecer a apreciaciones que estn sujetas a interpretacin. As por ejemplo, la distincin entre mayores y menores de
edad es una apreciacin objetiva que separa a personas de ms de dieciocho aos de personas que no han cumplido esa
edad. No es el caso de distinciones basadas en, por ejemplo, la esttica; tratar en forma distinta a personas que el
diferenciador considera feas, no resulta ser objetivo.
Por otro lado, dentro de la objetividad tambin cabe la exigencia de que se abarque a todas las personas que se
encuentren dentro de las circunstancias particulares que justifican la diferenciacin de trato.
La exigencia de que la diferenciacin de trato sea razonable es algo ms difusa. Estamos hablando de situaciones en que
existen dos o ms personas o grupos que generalmente son consideradas comparables; que haya razones importantes
por las que se consideran como iguales en derechos, por ejemplo hombres y mujeres, judos y rabes, nacionales y
extranjeros, etc. Ahora bien, se ha establecido que, a pesar de que la regla general nos indica que estas personas deben
ser tratadas igualmente, hay circunstancias particulares anexas que hacen que distinguir entre ellos sea legtimo. Estas
circunstancias son las que deben ser razonables; es decir, deben obedecer a consideraciones de lgica y su propsito no
debe ser ilcito bajo el orden jurdico en cuestin.
Otro componente del requisito de razonabilidad de una distincin para que sea considerada legtima, es aquella que
guarda relacin con la necesidad de una relacin de proporcionalidad entre la medida distintiva y el propsito
perseguido.
Una gran orientacin para la determinacin de la razonabilidad de determinadas distinciones ha sido el consenso
universal en cuanto a que hay ciertas categoras reconocidas como sospechosas para estos efectos. Se trata de criterios
de distincin que son tan generalmente rechazados que resulta muy poco probable que una distincin basada en ellas
pueda ser legtima. Se afirma que el rechazo a distinciones fundadas en estas categoras sospechosas se ha convertido
en norma de jus cogens internacional.

DISCRIMINACIN INDIRECTA:
El Comit defini la llamada discriminacin indirecta como una regla o medida que aparentemente puede ser neutra
sin intencin discriminatoria, pero que, con todo, da lugar a discriminacin por su efecto adverso exclusivo o desmedido
para una categora de personas. Ms tarde el mismo ao, complet la definicin al decir que una discriminacin
indirecta puede resultar de no tratar situaciones diferentes en forma diferente si los resultados negativos de esto afectan
exclusivamente o desproporcionadamente a personas de una determinada raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica u otra condicin social. Lo que se intenta
ilustrar con este concepto es que muchas veces no basta el tratamiento igualitario para lograr vencer los efectos de la
discriminacin en nuestra sociedad.
MEDIDAS ESPECIALES:
El principio de igualdad exige, respecto de las personas que se encuentran en desventaja por estas razones, un esfuerzo
especial por parte del Estado para superar la situacin de marginacin o exclusin en la que se encuentran respecto del
goce de sus derechos.
Esto, que es una aplicacin del principio que exige que los iguales sean tratados de forma igual y que los desiguales sean
tratados de forma desigual, se logra a travs de medidas especiales.
Las Naciones Unidas fue escenario de la aprobacin de una norma internacional que estableciera que estas medidas no
slo deban ser toleradas sino que llegaban a ser necesarias. Sus artculos 1.4 y 2.2 establecieron que:
Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o
tnicos o de ciertas personas que requieran la proteccin que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en
condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se
considerarn como medidas de discriminacin racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento
de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los
objetivos para los cuales se tomaron.
Los Estados partes tomarn, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas
social, econmica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y proteccin de ciertos grupos
raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute
por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Estas medidas en ningn caso podrn
tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales
despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

Por su lado, en 1979, el artculo 4.1 de la CEDAW estableci que:

La adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de
facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la forma definida en la presente Convencin, pero
de ningn modo entraar, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas
cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

Los requisitos del tratamiento diferente preferencial para que sea considerado no slo como no discriminatorio, sino que
adems como medida especial, seran:
1. Que el propsito de la medida sea asegurar el avance del grupo o persona para efectos de asegurar el igual disfrute de
los derechos humanos y libertades fundamentales, o sea, el aceleramiento de la igualdad de facto.
2. Que la medida tenga carcter temporal.
3. Que la medida cese en cuanto se logre el objetivo que lo justific.
4. Que la aplicacin de la medida no resulte en el mantenimiento de estndares o derechos desiguales o separados.

EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS DE NACIONES UNIDAS:

El Pacto y sus protocolos95, junto con la Declaracin Universal y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales conforman lo que se conoce como la Carta Internacional de Derechos Humanos, el eje central que le da
forma a todo el sistema universal de proteccin de derechos humanos.

Artculos que contienen referencias al principio de no discriminacin.

Artculo 2.1: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente
Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Artculo 3: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el
goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto.

Artculo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto,
la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

En el artculo 26 del Pacto encontramos el derecho autnomo a la no discriminacin, materia de este libro. Esta
disposicin contempla tanto la igualdad ante la ley como la igual proteccin de la ley o igualdad en la ley. Se refiere a la
obligacin del legislador de abstenerse de dictar normas generales que discriminan y de asegurarse de dictar normas
legales que protegen contra la discriminacin, mientras que aqulla se refiere a la prohibicin de trato discriminatorio en
la aplicacin de la ley; el legislador tiene el deber de tomar las medidas positivas necesarias para proteger a todas las
personas contra la discriminacin, vale decir que el Pacto exige que la discriminacin sea prohibida y que se proteja a las
personas de ella a travs de normas de rango legal.