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Colaboradora:
Andrea Gonzlez Leiva
Comit Editorial:
Pablo Campos Muoz
Coordinador
La Revista Jurdica del Ministerio Pblico (ISSN N0718-6479) es una publicacin de la Fiscala
Nacional de la Institucin, continuadora del Boletn del Ministerio Pblico, cuyo primer nmero
fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer ao de publicacin, fue editado mensualmente.
Durante el ao 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del material de difusin
generado por la Reforma, forz su edicin trimestral, para fortalecer la recopilacin y seleccin del
material a publicar. Contiene 1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de Jurisprudencia (artculos en
que autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos analizan aspectos doctrinarios inte-
resantes de fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal) y 3.- Artculos e Informes de
autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos que analizan diversos temas de derecho,
principalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre distintos aspectos relativos a la
reforma procesal penal.
Toda solicitud de canje o donacin de la Revista debe dirigirse a la Biblioteca de la Fiscala Nacional.
E-mail: sluco@minpublico.cl
Las expresiones contenidas en los artculos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no
representan, necesariamente, la opinin del Ministerio Pblico.
NDICE
PRLOGO
Fallos
Requerimiento de inaplicabilidad rechazado. Facultad de formalizar la
investigacin; suspensin condicional del procedimiento 11
Tribunal Constitucional
Sentencias Comentadas
Recurso de nulidad acogido: causal de nulidad del artculo 373 letra a) del
Cdigo Procesal Penal y debido proceso en procedimiento de accin privada 45
Hernn Ferrera Leiva
Artculos
Comentarios acerca de la Ley N20.341 que aumenta las penas en los delitos
de corrupcin 57
Hernn Fernndez Aracena
Sentencias Comentadas
Tribunal Oral en lo Penal de Talca condena a alcaldesa del Maule por
nombramiento ilegal y fraude al Fisco 69
Roberto Morales Pea
Artculos
Accin constitucional de amparo por aplicacin del artculo 39 de la Ley
N20.000 95
Manuel Guerra Fuenzalida y Renzo Figueroa Aste
Los cambios en la organizacin criminal ligada al trfico de drogas en el espacio
pblico, y la vigencia del marco legal destinado a su persecucin 104
Jorge Muoz Bravo
El comiso y los terceros 114
Alejandra Vera Azcar
IV. UNIDAD ESPECIALIZADA EN COOPERACIN INTERNACIONAL Y EXTRADICIONES
Artculos
El alcance del trmino acusado en la Convencin Interamericana de
Extradicin de 1933 135
Eduardo Picand Albnico
Artculos
Las investigaciones por negligencias mdicas y la Ley AUGE 147
Macarena Car Silva
Las explicaciones que dan los acusados ante la imputacin del delito de violacin
del art. 361 N1 del C.P. durante la audiencia de juicio oral: su repercusin en
la investigacin criminal 153
Karen Guzmn Valenzuela
Aspectos dogmticos del delito de trata de personas del artculo 3 del Protocolo
de Palermo 170
Francisco Soto Donoso
Artculos
La investigacin de los delitos vinculados al robo y receptacin de cables:
un ejemplo de persecucin penal inteligente 187
Alejandro Moreira Dueas
Anlisis de la estructura tpica del delito de usurpacin de aguas. Rgimen legal
de las aguas y particularidades del delito 196
Vernica Rosenblut Gorodinsky
Absolucin por el delito de lavado de dinero culposo: contenido y lmites del
concepto de negligencia inexcusable 208
Antonio Segovia Arancibia
VII. UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE Y
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Artculos
La retractacin en violencia intrafamiliar y su incidencia en el sistema procesal
penal 223
Mara Jos Taladrz Eguilz, Mara Anglica San Martn Ponce y Roberto
Rodrguez Manrquez
Sentencias Comentadas
Comentario a la resolucin que no decreta cautelares del art. 155 del Cdigo
Procesal Penal, por hechos ocurridos al interior del Centro Semicerrado de
Limache 244
Guillermo Felipe Merino
Comentario a sentencia condenatoria por maltrato habitual dictada por el
Juzgado de Garanta de Tom 249
Cristian Orstica Sanhueza
Comentario a sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua
(Caso Gendarme) 261
Carolina Suazo Schwancke
Prlogo
En esta nueva edicin de nuestra revista, y haciendo eco de varias de las pre-
ocupaciones contingentes de nuestra sociedad, hemos dado especial cobertura
a temas que han inquietado a la opinin pblica en estos ltimos meses.
Es as como presentamos un interesante artculo que aborda el tema de la
corrupcin, as como el comentario a una sentencia que conden por los deli-
tos de nombramiento ilegal y fraude al Fisco.
En un segundo frente de contingencia, tambin se incluye un artculo respecto
de las negligencias mdicas a la luz de la implementacin de la Ley Auge.
Y como tercer campo de preocupacin actual, presentamos un estudio acerca
de las explicaciones y justificaciones ms frecuentes que suelen dar los imputa-
dos por delitos de violacin.
Ahora, y como aspecto constructivo e integrador respecto de qu hacemos y
cmo enfrentamos los problemas de ndole penal que nos afectan como socie-
dad, ofrecemos un artculo que explora en la implementacin de polticas efec-
tivas contra un determinado tipo de delincuencia, esto es el robo y receptacin
de cables, que demuestra la posibilidad real de combate eficiente contra cierto
grupo de ilcitos y que nos recuerda la necesidad de enfrentar de manera plani-
ficada determinadas formas de criminalidad que nos afectan.
Pero no slo nos hemos preocupado de ofrecer contenidos relacionados con el
acontecer ms candente, sino que tambin agregamos interesantes elaboracio-
nes respecto de otros tpicos penales de alta relevancia, como lo son diversos
problemas ligados al trfico ilcito de estupefacientes, sea desde el punto de
vista de su organizacin, como de las herramientas con que contamos para su
combate; la trata de personas; el delito de usurpacin de aguas, y las figuras
culposas en el mbito del lavado de dinero, temas todos de alta complejidad y
relevancia que requieren de estudios y anlisis constantes para poder estar en
condiciones adecuadas para hacerles frente.
Finalmente, en nuestro permanente afn de mantenernos actualizados en el
quehacer de nuestros Tribunales, hemos querido presentar tambin fallos del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema en temas de gran inters, como
son las facultades del fiscal y los derechos de los querellantes en el proceso
penal, desde la perspectiva de las garantas constitucionales, y el derecho del
querellante a un proceso racional y justo en procesos por delitos de accin
privada, respectivamente.
Resumen:
En cuanto a la facultad de formalizar la investigacin:
Desde el punto de vista constitucional, la comunicacin que efecta el fiscal del
Ministerio Pblico al imputado, de que se sigue una investigacin en su contra, en
presencia del juez de garanta, es una expresin de la facultad privativa que el ar-
tculo 83 de la Carta Fundamental ha confiado al Ministerio Pblico en orden a
dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, de
los que determinen la participacin punible y de los que acrediten la inocencia del
imputado. Al mismo tiempo, es un requisito indispensable para que se pueda ejercer
otra de las atribuciones confiadas por la Constitucin al Ministerio Pblico, como es
la de ejercer la accin penal pblica, en su caso, lo que depender precisamente de la
investigacin realizada.
Aun cuando la formalizacin de la investigacin es una facultad del fiscal que dirige
la investigacin, ella no puede ejercerse en forma discrecional, al punto que se lesio-
nen derechos del imputado o del querellante y vctima.
No puede prosperar una accin de inaplicabilidad en que, bajo la aparente imputa-
cin de inconstitucionalidad en la aplicacin de determinado precepto legal en una
gestin judicial pendiente, en realidad se pretende cuestionar la forma o modalidad
en que determinadas autoridades han procedido en el cumplimiento de sus potestades
privativas1.
En cuanto a la suspensin condicional del procedimiento:
Una interpretacin armnica de las diversas disposiciones del Cdigo Procesal Pe-
nal, permite desechar la alegacin del requirente de que la solicitud de suspensin
condicional del procedimiento, efectuada por el fiscal procediendo de acuerdo con el
imputado, en la gestin pendiente de que se trata, importe transgredir la facultad
privativa del juez de garanta de adoptar la decisin sobre tal solicitud.
No resistira un test de constitucionalidad, desde el punto de vista del debido proceso
legal y, particularmente, de la igualdad procesal, que el juez quedara vinculado por
la posicin expresada por el querellante o por la vctima, en desmedro de las posi-
ciones de los dems intervinientes en el proceso. Ms bien, en ejercicio de la facul-
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tad jurisdiccional que le compete, el juez deber ponderar los distintos argumentos
vertidos en la audiencia de suspensin condicional del procedimiento, concediendo o
denegando la solicitud sobre la base de la concurrencia de los requisitos legales que la
hacen procedente.
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II. Inaplicabilidad del artculo 229 Agrega el actor que el Fiscal Adjunto
del Cdigo Procesal Penal. no tuvo la ms mnima deferencia -pese
a solicitarlo reiteradamente (Art. 8 de
SPTIMO: Que aun cuando ya ha su Ley Orgnica)- de informar previa-
sido reproducido en la parte exposi- mente a mi parte sobre los fundamentos
tiva, resulta necesario recordar que de la formalizacin y salida alternativa
el primero de los preceptos lega- ni menos sus condiciones.;
les impugnados, el artculo 229 del
Cdigo Procesal Penal, dispone: NOVENO: Que el Ministerio
Artculo 229.- Concepto de la for- Pblico, en su escrito de observa-
malizacin de la investigacin. La ciones al requerimiento, record que
formalizacin de la investigacin es el artculo 83 de la Constitucin le
la comunicacin que el fiscal efecta entrega la direccin exclusiva de la
al imputado, en presencia del juez de investigacin de los hechos cons-
garanta, de que desarrolla actual- titutivos de delito, de aquellos que
mente una investigacin en su contra determinen la participacin punible
respecto de uno o ms delitos deter- y de los que acrediten la inocencia del
minados.; imputado. Agrega que dicha potes-
tad debe ser vinculada a lo previsto
OCTAVO: Que el requirente argu-
en el artculo 183 del Cdigo Pro-
menta, en cuanto a la primera infrac-
cesal Penal, que permite a todos los
cin constitucional, que el da 30
intervinientes en el proceso penal
de septiembre de 2008 se realiz la
solicitar las diligencias de inves-
audiencia de formalizacin de la
tigacin que estimen pertinentes,
investigacin en la causa que se sus-
facultando al fiscal del Ministerio
tancia ante el 4 Juzgado de Garan-
ta de Santiago, en la cual el Fiscal Pblico para llevar a efecto aquellas
Adjunto, desconociendo arbitraria- que estime conducentes. El inter-
mente el mrito de autos, adecuando viniente afectado con el rechazo de
su formalizacin a la posterior salida alguna solicitud dirigida al desarrollo
alternativa, procedi a formalizar al de alguna diligencia de investigacin
querellado V.R. por dos delitos de baga- puede reclamar ante la autoridad del
tela: estafa residual del Art. 473 del C.P. Ministerio Pblico, segn lo prev el
(debiendo haber sido conforme el (sic) inciso segundo de la referida norma
Art. 468 del C.P. pues se atribuy para legal. Precisa el Ministerio Pblico
su posterior pago, crditos supuestos, con que el requirente no ha cuestionado
penalidad sobre UTM 400) y en rela- el aludido precepto. Aade que,
cin a la introduccin de la contabilidad incluso, realizada la formalizacin de
de seis facturas falsas (adems se trataba la investigacin, si sta hubiere sido
de dos delitos, primero cuatro facturas, arbitraria, el imputado pudo reclamar
luego las otras dos) y apropiacin inde- ante las autoridades del Ministerio
bida (sillas) del Art. 470 N1 del C.P., Pblico, de acuerdo a lo previsto en al
en relacin al Art. 467 N3 (debiendo artculo 231, inciso final, del Cdigo
ser N2, al exceder las 4 UTM). Procesal Penal.
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As, en la tesis de dicho rgano, la persona sujeta a ella puede ejercer las
inexistencia de una investigacin facultades, derechos y garantas que
racional y justa, alegada por el requi- la Constitucin Poltica de la Rep-
rente, no se desprendera de la apli- blica, el Cdigo Procesal Penal y
cacin del artculo 229 del Cdigo otras leyes reconocen al imputado.
Procesal Penal, sino de determinadas
actuaciones u omisiones del fiscal del En un sentido similar, doa M.A.B.
caso, respecto de las cuales el requi- ha planteado, en su respectivo escrito
rente no est de acuerdo. An ms, de observaciones al requerimiento,
sostiene que el requirente no persigue que el artculo 229 del Cdigo Pro-
la inaplicabilidad de esa norma legal cesal Penal no vulnera derechos de
sino que se le habilite para objetar nadie, dado que es slo una formali-
la formalizacin o formularla por su dad de comunicacin frente a un juez y
cuenta, actuaciones que no se pueden si limita derechos es slo posible a travs
obtener o crear por esta va; de medidas cautelares que son decreta-
das por un Juez de Garanta y no por
DCIMO: Que don V.A.R.B. y el Fiscal.;
doa M.L.S. han sostenido, por su
parte, en su escrito de observaciones DECIMOPRIMERO: Que esta
al requerimiento, que en definitiva Magistratura ha tenido ya opor-
lo que persigue el requirente es que tunidad de referirse a los alcances
el Ministerio Pblico renuncie a las de la formalizacin de la investiga-
atribuciones y mandato conferido cin, definida en el artculo 229 del
(sic) por la Constitucin Poltica de Cdigo Procesal Penal, destacando
la Repblica en su artculo 83. En lo su carcter esencialmente garantista,
que respecta a la impugnacin del ar- cual es el de informar al imputado de
tculo 229 del Cdigo Procesal Penal, manera especfica y clara acerca de
precisan que al definir la formaliza- los hechos atribuidos y su calificacin
cin como una (sic) la comunicacin jurdica, esto es, sobre el contenido
que el fiscal efecta al imputado, en de la imputacin jurdico-penal que
presencia del juez de garanta, de que se dirige en su contra. En el mismo
desarrolla actualmente una investi- sentido, las solicitudes del fiscal que
gacin en su contra respecto de uno impliquen privacin o restriccin
o ms delitos determinados, de dif- de derechos del imputado deben
cil manera puede ser estimada como ser resueltas por el juez de garanta
inconstitucional, dado que lo precep- previo debate de las partes, nunca en
tuado en ese artculo justamente da forma automtica y con posterioridad
materialidad a la garanta establecida a la formalizacin de la investigacin
en el N3 del artculo 19 de la Consti- (Sentencia rol N736, considerando
tucin Poltica de la Repblica, dado 11);
que en los trminos del artculo 7 del DECIMOSEGUNDO: Que, desde
Cdigo Procesal Penal y sin perjuicio el punto de vista constitucional, la
de otras excepciones contempladas comunicacin que efecta el fiscal
es a contar de este momento que la del Ministerio Pblico al imputado,
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investigacin, y desarrollo de las accio- sin temprana evita los efectos estigma-
nes tendientes a la determinacin de el o tizantes del procedimiento y la eventual
los hechos punibles y la participacin del prisin preventiva para quien, final-
imputado en estos. mente, se har acreedor a una medida
no privativa de libertad destinada a
La seora M.A.B. resume sus argu- su reinsercin social. La otra ventaja es
mentaciones, en este captulo de que su aplicacin no requiere de acepta-
inaplicabilidad, sosteniendo que cin de culpabilidad ni de su declaracin
arrogarse el derecho a que los propios por parte del juez. En consecuencia, de
interesados y bajo su parcialidad y crite- cumplir con las condiciones en el plazo
rio hagan justicia s es contradiccin al estipulado, el imputado se reincorporar
acceso al debido proceso.; en plenitud a la vida social, sin que pese
TRIGESIMOCUARTO: Que la sobre su futuro el antecedente de una
suspensin condicional del procedi- condena penal.;
miento constituye una forma de ter- TRIGESIMOQUINTO: Que
minar anticipadamente un proceso quien decreta la suspensin condi-
criminal si concurren los requisitos cional del procedimiento es el juez
taxativamente sealados por la ley: de garanta a solicitud del fiscal,
a) Si la pena que pudiera imponerse quien procede con acuerdo del impu-
al imputado, en el evento de dictarse tado (artculo 237, incisos primero,
sentencia condenatoria, no excediere segundo y sexto, del Cdigo Proce-
de tres aos de privacin de libertad; sal Penal). Se trata, por tanto, de una
y b) Si el imputado no hubiere sido decisin jurisdiccional que el repre-
condenado anteriormente por cri- sentante del Ministerio Pblico slo
men o simple delito (artculo 237, puede solicitar sin que el juez est
inciso tercero, del Cdigo Procesal obligado a concederla, pues bastar
Penal). que no concurra alguno de los requi-
En el Mensaje del Cdigo Procesal sitos previstos por la ley para que se
Penal se lee que la suspensin condi- deniegue. Al Ministerio Pblico no le
cional del procedimiento: cabe otra intervencin que formular
la solicitud pertinente previo acuerdo
(..) consiste en una anticipacin del con el imputado, lo que, lgicamente,
tipo de solucin que la sentencia otor- no puede estimarse configurativo del
gar al caso cuando resulte aplicable ejercicio de una funcin jurisdiccio-
alguna de las medidas alternativas de nal que sustituya la potestad privativa
la Ley N18.216. Con acuerdo del fis- del juez de garanta.
cal y del imputado, el juez podr sus-
pender el procedimiento sujetando a Para confirmar la aseveracin que
este ltimo a ciertas formas de control precede basta tener presente que la
de baja intensidad, por un perodo no suspensin condicional del proce-
superior a tres aos. Una de las venta- dimiento puede sujetar al imputado
jas de esta solucin dice relacin con la a medidas restrictivas de su libertad
oportunidad de la medida, pues su deci- como las de residir en un lugar deter-
minado o abstenerse de frecuentar
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CUARTO.- Que una interpretacin otra pena que la sealada por una
material y valrica de la Constitu- ley promulgada con anterioridad a
cin, unida a lo expresado preceden- su perpetracin. Adems de ello, la
temente, lleva a concluir en forma Constitucin se refiere expresamente
ntida que sta reconoce y regula la a la figura del delito en sus artculos
existencia del delito y la finalidad 9, 16, 17, 19, 52, 53, 61, 62, 63, 79
del ius puniendi estatal para que la y 81.
vctima sea tutelada a efectos del
restablecimiento del imperio de la Cabe tener presente que el delito
normativa de la Constitucin y el se concibe, desde una perspectiva
imputado sea castigado en tanto y constitucional, como una forma de
cuanto corresponda. Resulta obvio sancionar y restablecer el imperio
que si la Constitucin protege la vida del derecho frente a la violacin de
y que si la normativa de la misma valores jurdicos fundamentales de la
obliga a toda persona, institucin o convivencia social, que no son otros
grupo, un homicidio es ante todo una que los mismos protegidos por las
infraccin a la Carta Fundamental; garantas que la Constitucin ase-
gura a todas las personas.
QUINTO.- Que la Constitucin
consagra un conjunto de normas que As entendido el delito, es una forma
permiten concluir que el delito es de sancin por infringir la Constitu-
una figura que tiene reconocimiento cin y es deber del Estado restable-
constitucional, como el mximo cer el imperio del derecho a favor
medio de sancin a la infraccin de del afectado, utilizando como medio
bienes jurdicos asegurados como para lograrlo el proceso penal, ins-
derechos fundamentales en ella. As, tancia que permite someter al impu-
el artculo 76 establece que la facul- tado a un juicio en el cual el ente
tad de conocer las causas criminales persecutor estatal debe cumplir sus
corresponde exclusivamente a los funciones establecidas en el artculo
tribunales establecidos por la ley, y 83, en cuanto a investigar los hechos
a continuacin expresa que recla- constitutivos de delito, acusar a los
mada su intervencin en forma legal imputados y dar proteccin a los
y en negocios de su competencia, no afectados, frente a lo cual el legisla-
podrn excusarse de ejercer su autori- dor no puede establecer limitaciones
dad. De otra parte, el numeral 3 del sin habilitacin expresa, la que en la
artculo 19, en su inciso octavo, pre- especie no existe;
cisa que ninguna ley podr establecer SEXTO.- Que, aplicando los princi-
penas sin que la conducta que se san- pios que informan al derecho penal,
ciona est expresamente descrita por en concordancia con los del derecho
ella, norma a la que deben sumarse procesal penal que le dan eficacia,
los incisos sexto y sptimo, en cuanto deben concurrir una serie de elemen-
exigen que la ley no podr presumir tos para poner en movimiento el ius
de derecho la responsabilidad penal puniendi, los cuales son consecuencia
y que ningn delito se castigar con de la existencia de un conflicto penal,
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entendindose por tal aquel que surge resuelto a travs de un debido, justo y
cuando una persona, con su accin u oportuno proceso penal (artculo 19,
omisin voluntaria, produce como numeral 3). Es en l donde volvern
resultado un hecho tipificado por la a encontrarse los sujetos del conflicto,
ley como delito. En la especie concu- pero en roles diversos, toda vez que
rre un sujeto activo, el imputado de el que cometi el hecho punible pasa
la realizacin del hecho punible, un a ser sujeto pasivo del proceso penal
sujeto pasivo que es afectado por las y la vctima y el Estado sus sujetos
consecuencias del mismo, que el pro- activos.
pio Cdigo denomina vctima.
A la vctima le est impedido autotu-
Este conflicto debe resolverse, telar sus derechos y es por ello que la
de acuerdo a lo dispuesto en los solucin del conflicto penal mediante
artculos 76 y siguientes de la Cons- el proceso es un imperativo, en trmi-
titucin, nica y exclusivamente a nos que el derecho a ejercer la accin
travs de un debido proceso, o excep- penal por la vctima implica un
cionalmente por mecanismos auto- derecho constitucional bsico, con-
compositivos autorizados de manera sistente en que es un tribunal quien
expresa, debiendo tenerse presente debe resolver su pretensin, sin que el
que tratndose de materias penales, legislador o un ente no jurisdiccional
esta segunda frmula de solucin se pueda entrabar dicha garanta, impi-
encuentra restringida a situaciones diendo su libre ejercicio, por lo que
especficas; corresponde al Ministerio Pblico
SPTIMO.- Que, precisado lo dirigir, como elemento de realizacin
anterior, debemos detenernos en el del mismo, la investigacin.
concepto de vctima, a la que se le vio- Para ello, el tribunal deber recons-
lentaron sus derechos constituciona- tituir el conflicto en el proceso y en
les, transformndose as en afectado definitiva resolverlo, ya sea absol-
por el delito y cuyo estatuto legal en viendo o condenando. En tal sentido,
esta causa se encuentra cuestionado
hay dos figuras que integran todo este
frente a la preceptiva constitucional.
sistema, que son el hecho punible y
En efecto, para dar real eficacia a las la participacin. Ambas debern ser
disposiciones, principios y valores demostradas en el proceso, pero la
constitucionales referidos al proceso plena prueba de lo primero no con-
penal, la propia Constitucin ordena duce necesariamente a una sentencia
establecer un sistema de tribuna- condenatoria, puesto que tanto los
les competentes en materia penal valores constitucionales como legales
(artculo 77) para resolver este tipo que lo regulan establecen que para
de conflictos; una accin procesal condenar, el juez debe haber logrado,
(artculos 19, numeral 3, y 83) que ms all de toda duda razonable, la
permita a sus titulares abrir proceso y conviccin acerca de la ocurrencia
los procedimientos que permitan que del hecho y la participacin criminal
el conflicto aludido sea conocido y dolosa del imputado en el mismo;
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Comentario:
El pasado 15 de abril de 2009, la Segunda Sala de la Excma. Corte Suprema,
hizo lugar al recurso de nulidad deducido por la parte querellante contra la
sentencia absolutoria dictada en procedimiento por delito de accin penal pri-
vada.
Para proceder a la invalidacin, el mximo Tribunal estim concurrente la cau-
sal principal del referido recurso, que era la establecida en la letra a) del artculo
373 del Cdigo Procesal Penal. En efecto, el impugnante adujo la infraccin
sustancial de la garanta contenida en el artculo 19 N3 inciso quinto de la
Constitucin Poltica de la Repblica que, como es sabido, establece que toda
sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado, imponiendo al legislador la obligacin de esta-
blecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin raciona-
les y justos, segn la redaccin que adquiri aquella disposicin, en esta ltima
parte, por mrito de la Ley de Reforma Constitucional N19.519.
En sntesis, el reclamo que se contena en la causal antes referida consignaba
la infraccin sustancial del derecho a presentar pruebas de la pretensin sos-
tenida por el querellante, la que habra acontecido con la decisin del Juez de
Garanta en el sentido de impedir la deposicin de testigos que ya haban sido
admitidos en la audiencia de preparacin realizada por aplicacin supletoria
del artculo 395 bis del Cdigo Procesal Penal. En dicha ocasin, como se
desprende de la sentencia, el respectivo Juez de Garanta rechaz la oposicin
de los querellados a la de declaracin de los testigos, que se fundamentaba en
que estos ltimos slo podan ser admitidos en tanto se hubiere dado cumpli-
miento, a su respecto, de lo establecido en el artculo 259 del Cdigo Procesal
Penal en relacin con la prueba testifical. Dicha oposicin, esgrimida en la
audiencia como reposicin, fue rechazada, y sin embargo, en la audiencia del
juicio la defensa de los querellados renov el debate sobre el punto obteniendo
ahora una decisin favorable que priv al querellante de la prueba referida.
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estndares internacionales6. De all que esta iniciativa deba ser valorada en ese
contexto.
El anlisis lo realizaremos teniendo en consideracin el proyecto original, las
modificaciones introducidas, primero, por la Cmara de Diputados y, poste-
riormente, por el Senado, debiendo resaltar que los cambios aprobados en el
segundo trmite no fueron objetados por la Cmara de Origen y, por tanto, no
hubo necesidad de Comisin Mixta, siendo el texto acordado por los senado-
res el que finalmente se public.
6 El nivel de las penas de la corrupcin econmica Boletn Delitos Funcionarios N6, di-
ciembre de 2007, p. 51, Ministerio Pblico.
7 Ver Boletn N5097-07.
8 En Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Sena-
do de 12 de enero de 2009.
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14 En el artculo 249 del Cdigo Penal se castiga al funcionario pblico que solicita una d-
diva para cometer uno de los delitos contemplados especficamente en la norma, la que se
refiere a dos prrafos concretos:
- Los contemplados en el Ttulo V del libro II, los delitos cometidos por empleados p-
blicos en el desempeo de sus cargos, y
- Los del prrafo 4 del Ttulo III del libro II, de la falsificacin de documentos pblicos o
autnticos.
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15 Ambas citas de Enrique Cury Urza, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universi-
dad Catlica de Chile, 7 Edicin ampliada, 2005, p. 229.
16 Alfredo Etcheberry Derecho Penal, Parte general, Editorial Jurdica de Chile. Tercera
Edicin, revisada y actualizada, 1997. Tomo Primero, p. 144.
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17 Eugenio Ral Zaffaroni Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, sexta edicin,
2003, p. 175.
18 Extractos de la Sesin 14 de la Cmara de Diputados, de 2 de mayo de 1972, en Historia
de la Ley 17.727, p. 869.
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incompatible y trfico de influencias, por aplicacin del inciso final del citado
artculo 18.
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Comentario:
La sentencia que publicamos conden a la imputada Fresia Fandez Cceres
como autora del delito continuado de Nombramiento Ilegal y de dos delitos
de Fraude al Fisco. Quisiera reflexionar brevemente sobre el Nombramiento
Ilegal de que da cuenta el Hecho Uno de la acusacin del Ministerio Pblico
en la sentencia, pues se trata de una figura penal sobre la cual existe muy poca
jurisprudencia y este fallo permite asentar algunos criterios de la misma.
Hecho Uno:
Doa Fresia Amelia Fandez Cceres, tras asumir como alcaldesa de la Ilus-
tre Municipalidad de Maule el 6 de diciembre del ao 2000, y en el ejercicio
del cargo aludido, dict los decretos alcaldicios N073, de 13 de marzo del
2002, y N060, de 27 de febrero del 2003, en virtud de los cuales design
a doa Marisol Evelyn Fandez Orstica para desempearse como docente
de aula en establecimientos educacionales dependientes de dicha municipali-
dad, renovando sucesivamente la relacin laboral con esta ltima, mediante los
actos administrativos mencionados, para cumplir las labores docentes referidas
en calidad de contrata, a sabiendas que la afectaba la inhabilidad de ingreso
establecida en el artculo 10 de la Ley N18.883, en relacin al artculo 56 b)
de la Ley N18.575, esto es, el hecho de encontrarse vinculada con su persona,
en tercer grado de parentesco, por consanguinidad.
Seala el artculo 220 del Cdigo Penal que El empleado pblico que a
sabiendas designare en un cargo pblico a persona que se encuentre afecta a
inhabilidad legal que le impida ejercerlo, ser sancionado con la pena de inha-
bilitacin especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez
Unidades Tributarias Mensuales.
La conducta punible consiste en que un empleado pblico designe, a sabien-
das, en un cargo pblico a una persona que se encuentre afecta a una inhabili-
dad legal para ejercerlo. Dicha inhabilidad puede consistir tanto en la ausencia
de requisitos legales, como en la presencia de impedimentos en la persona
nombrada, es por ende una condicin objetiva de punibilidad.
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pblico sepa o est advertido de la inhabilidad que pesa sobre la persona que
se pretende nombrar en un cargo pblico. Un Alcalde o un alto funcionario
pblico debiera tener un conocimiento general suficiente de las normas que
reglan la administracin municipal, pero si ese no fuese el caso, los municipios
cuentan con directivos, jefaturas, abogados y asesores legales que s tienen un
cabal conocimiento de la normativa pblica, y es deber de la autoridad edilicia
recurrir a ellos en caso de duda por su parte. En tal sentido la sentencia da un
paso importante en el sentido de cerrar las vas de exculpabilidad basadas en
el error de prohibicin, pues es obligacin de la autoridad pblica consultar
a su asesor legal ante cualquier controversia en derecho, y ms an habiendo
existido una advertencia de parte del Director Comunal de Educacin a la
Alcaldesa Fresia Fandez sobre la improcedencia de contratar a su sobrina
en un establecimiento municipal dependiente del municipio del cual ella es
alcaldesa.
Finalmente, el Tribunal Oral consider que el nombramiento ilegal era un
delito continuado, toda vez que el agente, a la sazn Alcalde de la Municipa-
lidad de Maule, en el ejercicio de dicho cargo y en conocimiento de la inha-
bilidad legal que afectaba a su sobrina, la design en un cargo pblico, como
lo es el de docente a contrata de un establecimiento municipal; acorde con lo
previsto en el artculo 260 del Cdigo Punitivo, dictando al efecto dos decre-
tos de nombramientos anuales y consecutivos; situacin que no es mas que la
continuacin del ilcito, ya que tal circunstancia era la nica forma de extender
el hecho en el tiempo, dada la limitante temporal que existe legalmente res-
pecto de los cargos a contrata, mantenindose el propsito delictivo, afectando
al mismo bien jurdico y siendo idnticos los sujetos activos y pasivos de las
conductas ilcitas.
El fiscal del Ministerio Pblico argument que no nos encontrbamos frente a
un delito continuado, sino ante uno reiterado, argumentando que por tratarse
de un cargo a contrata, ste est circunscrito a aquellos docentes que desempe-
an labores docentes en carcter transitorio. En relacin a la duracin del cargo
a contrata, el Estatuto Administrativo en su artculo 10, prescribe que slo
duran hasta el 31 de diciembre de cada ao, o sea, expiran por el solo minis-
terio de la ley, de modo que no hay continuidad ni derecho adquirido sobre
dicho empleo. Los decretos alcaldicios N73 y 60 de 13 de marzo 2002 y 27 de
febrero de 2003 que fundamentan el ilcito, son actos independientes que no
tienen vinculacin uno con otro, no hay prrroga y no son continuos, por lo que
se trata de delitos reiterados. Los argumentos esgrimidos no fueron acogidos
por el Tribunal Oral que conden a la alcaldesa por delitos continuados.
Por ltimo, destacamos la larga y acuciosa investigacin realizada por el enton-
ces fiscal jefe de Talca Juan Pablo Kinast y su destacada actuacin en el juicio
oral junto a la fiscal Paula Rojas que permiti obtener una condena por parte
del Tribunal Oral por los delitos y penas propuestos por la Fiscala.
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para establecer responsabilidades.- a salir fuera del pas, -lo que aparece
Declar en la Contralora y ante el acorde con el decreto N232 de 7 de
fiscal Kinast en una fecha que no marzo de 2001 en virtud del cual se
recuerda, pero con la tcnica respec- le nombra subrogante de la alcaldesa;
tiva, se le record que fue el da 5 de sta le dijo que se hiciera asesorar por
octubre de 2004.- Contrainterrogado Peailillo ya que haba sido alcalde y
por la parte querellante, seal que ahora era Concejal.- No revisaba lo
se les ofreci una permuta con per- que firmaba pues tena plena con-
sonal docente de San Clemente.- A fianza en Patricio Peailillo.- Se le
las preguntas del defensor, manifest exhibi el decreto alcaldicio 090 de
que cuando se dict la ley, se estable- 19 de marzo de 2001, que corres-
ci que deba llamarse a concurso y l ponde al nombramiento de Marisol
no postul por razn administrativa Evelyn Fandez Orstica, recono-
porque la municipalidad debe man- ciendo que lo firm.- Precis que
tenerlo con las remuneraciones hasta cuando firmaba los decretos alcaldi-
que jubile.- Precis que la inhabili- cios que le llevaban para la firma no
dad que afectaba a las sobrinas de la tomaba ningn resguardo, ella cono-
Alcaldesa se la represent a sta al ca a Solange, hermana de la nom-
menos una vez y le consta que des- brada.
pus la seora Gajardo tambin lo
hizo, a lo menos otra. 17.- Hugo Alberto Denis Zuloaga,
seal que es funcionario de la Con-
16.- Katherine Marlene Guzmn tralora y hasta junio del 2007 fue
Balboa, manifest que ingres a tra- fiscalizador en la Regional de Talca.-
bajar en la Municipalidad de Maule Sabe que el juicio es por unos cargos
en Dideco (Direccin de Trabajo a la Alcaldesa de Maule, tal como
Comunitario) en el mes de diciem- unos nombramientos ilegales y uso
bre del ao 2000, -lo que est acorde de unos celulares.- Refiri que en el
con el decreto alcaldicio N359 de mes de enero de 2004, se constituy
14 de diciembre de 2000, incorpo- una Comisin en la cual participa-
rado como prueba por el Ministe- ron Jos Gmez y Daro Fuenzalida;
rio Pblico-, para ello se entrevist despus reemplaz al primero de los
con Fresia Fandez 3 das antes de nombrados.- Se form aquella por
entrar a trabajar, permaneciendo en una presentacin que denunciaban
el cargo hasta enero de 2003 ya que esos hechos y otros.- Las denun-
Jos Donoso le dijo que si no tena cias las hizo Marcela Rojas y otra
militancia en el partido Demcrata persona.- Son distintas denuncias.-
Cristiano tena que abandonar el Respecto de los nombramientos, la
cargo; ella estaba avocada a todo lo denuncia deca que la Alcaldesa tena
que tena que ver con el Programa familiares que estaban trabajando
Puente que se instaur en el mes de para ella en la Municipalidad.- Se
diciembre de 2002.- Patricio Peai- constituyeron y le dijeron al Secre-
lillo la llam para que subrogara a la tario Municipal que les hiciera una
Alcaldesa Fresia Fandez porque iba lista de familiares que laboraban en la
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cin.- Estos testigos dieron razn de cin realizada por Solange Fandez
sus dichos explicando latamente el Orstica, en orden a que no le pidie-
contenido de sus informes N69 y de ron la declaracin de inhabilidad en
21 de julio de 2004, sealando que se los aos 2002 y 2003; precisando
deba invalidar el nombramiento de que slo en el ao 2003, le pasaron
la sobrina Marisol Evelyn e instruir un documento para que lo firmara,
un sumario para determinar even- pero no lo hizo porque el formulario
tuales responsabilidades y poner en no le daba la alternativa a decir que
conocimiento de los tribunales de era pariente y que de haberlo hecho
justicia la actuacin de la Alcaldesa habra sido una falsedad; lo que slo
Fresia Fandez Cceres, al suscribir realiz en el ao 2004, puesto que el
los actos administrativos que reno- documento tena la alternativa SI o
varon el contrato de dicha sobrina; NO, y que en igual situacin habra
hicieron presente adems, que las estado su hermana Marisol Evelyn
carpetas de las sobrinas no estaban Fandez Cceres, -declaracin que
junto con las otras y que la inhabi- se incorpor como prueba de la
lidad tiene consecuencias cuando la defensa-, resulta poco creble por-
persona afectada firma el decreto; que si as hubiera sido bastaba con
contrainterrogados sealaron que que, en forma manuscrita, colocara
Solange les dijo que no quiso firmar lo contrario y, por otra parte, resulta
la declaracin de inhabilidad hasta extrao que justamente las carpetas
no hacerse asesorar por Jos Donoso de estas sobrinas no estuvieran jun-
y que en el decreto de nombramiento tas con las otras, como lo expresaron
debe ir el nombre, el rut y la duracin los fiscalizadores, Denis y Fuenza-
de la contrata, no se exige la fecha lida, sino que en poder del hombre
en que ingres al servicio y que se de confianza de la Alcaldesa, en ese
imaginan que la persona que firma entonces, Jos Donoso Carvajal.
revisa que venga la documentacin
que la sustenta.- Refuerza el hecho Finalmente, los testigos Roberto
que la sobrina de la Alcaldesa, Mari- Eduardo Toledo Seplveda, Jos
sol Evelyn, fue contratada, ejerci Eduardo Donoso Carvajal, Car-
el cargo y percibi remuneraciones los Alberto Luna Amigo, sealaron
como docente de aula la liquidacin conocer a Marisol Evelyn Fan-
de sus remuneraciones correspon- dez Orstica, su calidad de sobrina
dientes al mes de enero de 2004 y de la acusada, que fue contratada
tambin el oficio emanando de Juan como docente de la Municipalidad,
Herrera Fuentes y dirigido a la Alcal- durante el perodo de la Alcaldesa
desa Fandez Cceres, en el cual le
Fresia Fandez, la acusada de este
seala que Marisol Evelyn Fandez
juicio, y que a su respecto existira la
Orstica se desempe como docente
inhabilidad del parentesco.-
en el ao 2000 en la escuela de Duao
y desde el ao 2001 al 2004, como La declaracin de la acusada Fresia
profesora a contrata en la escuela de Amelia Fandez Cceres, ha servido
Callejones.- De otro lado, la afirma- en cuanto reconoci haber firmado
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dicho ao, siendo nombrada, pos- persecutores respecto del hecho uno
teriormente, durante el mandato de de la acusacin.-
la Alcaldesa Fresia Fandez Cce-
res por la subrogante de sta, doa CALIFICACIN JURDICA
Katherine Guzmn Balboa, segn DCIMO CUARTO: Que, en
se acredit con el decreto alcaldicio concepto de estos sentenciadores, el
N090 de 19 de marzo de 2001 por hecho establecido en la letra a), del
el perodo comprendido entre el 1 acpite B., del fundamento und-
de marzo de 2001 y 28 de febrero de cimo, es constitutivo del delito con-
2002, y por los propios dichos de la tinuado de nombramiento ilegal,
testigo referida, nombramiento que previsto y sancionado en el artculo
no sane la inhabilidad, pues sta es 220 del Cdigo Penal, en relacin
respecto a la autoridad del momento, con el artculo 56 letra b) de la Ley
en la especie, Fresia Fandez, el il- N18.575; toda vez que el agente, a la
cito slo se configur cuando la sazn Alcalde de la Municipalidad de
alcaldesa titular firm los decretos Maule, en el ejercicio de dicho cargo
respectivos en los aos 2002 y 2003, y en conocimiento de la inhabilidad
hubo un lapso aproximado de cinco legal que afectaba a su sobrina, la
meses en que Marisol Evelyn no design en un cargo pblico, como
estuvo vinculada laboralmente con la lo es el de docente a contrata de un
Municipalidad de Maule.- A mayor establecimiento municipal; acorde
abundamiento, cabe agregar, que la con lo prevenido en el artculo 260
referencia a la fecha de ingreso al del Cdigo Punitivo, dictando al
servicio que contenan los respec- efecto dos decretos de nombramien-
tivos decretos de nombramiento tos anuales y consecutivos; situacin
de Marisol Fandez, difcilmente que no es ms que la continuacin del
podan confundir a la acusada, por la ilcito, ya que tal circunstancia era la
estrecha relacin familiar que afirm nica forma de extender el hecho en
tener con sus parientes; pero s pudo el tiempo, dada la limitante tempo-
tener tal efecto en la Contralora, ral que existe legalmente respecto de
al momento de registrarlos, puesto los cargos a contrata, mantenindose
que si bien no le corresponde tomar el propsito delictivo, afectando al
razn de los mismos por expresa dis- mismo bien jurdico y siendo idnti-
posicin legal, mantena su facultad cos los sujetos activos y pasivos de las
fiscalizadora y, ante una ilegalidad conductas ilcitas. En consecuencia,
o irregularidad evidente en el acto, se disiente de la opinin del Ministe-
podra haberlo representado en su rio Pblico, manifestada en su alegato
momento; como aconteci con el de clausura, en orden a considerar los
decreto que autoriz la contratacin hechos como constitutivos del delito
del abogado Acevedo y el reglamento reiterado de nombramiento ilegal.
interno del Municipio.
En efecto, conforme a la prueba
De esta manera, se ha tenido por rendida en la audiencia, se acredit
probada la teora del caso de los entes que la acusada fue advertida direc-
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Introduccin
El artculo 39 de la Ley de Drogas contempla la facultad del rgano acusa-
dor para solicitar la ampliacin de la detencin hasta por el trmino de cinco
das, por ser conducente para el xito de alguna diligencia. A su turno, el Juez
deber pronunciarse de inmediato respecto a esta peticin, segn lo dispuesto
en el artculo 9 del Cdigo Procesal Penal, sin ser, por lo tanto, necesaria la
realizacin de una audiencia.
En relacin a esta disposicin se han deducido acciones de amparo, las cuales
se han fundado en que la peticin de ampliacin de la detencin tiene como
condicin previa que se controle la detencin, vale decir, que en la referida
audiencia, la autoridad judicial se pronuncie sobre la procedencia de la amplia-
cin de la detencin.
Como veremos ms adelante, estos recursos de amparo han sido rechazados,
llegando la discusin en algunos casos, a la Excma. Corte Suprema.
En efecto, resulta necesario realizar una interpretacin sistemtica de la norma
del artculo 39 y la contenida en el artculo 9, ambas de la Ley N20.000,
pues el Ministerio Pblico puede solicitar la ampliacin del plazo de detencin
hasta por cinco das, de forma verbal (sin audiencia previa), pues se trata de
casos urgentes, en virtud de los cuales se requiere ejecutar diligencias dirigidas
al xito de la investigacin. De otro modo, no podra permanecer la mencin
al citado artculo 9, en el tantas veces mencionado artculo 39, pues se per-
mite que esta autorizacin sea solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al
efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro.
Ahora bien, en relacin a la mencin al artculo 132 del Cdigo Procesal Penal
contenida en el artculo 39, la propia Corte Suprema se ha pronunciado con-
cluyendo lo siguiente:
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que los artculos 131 y 132 del Cdigo Procesal Penal son complementarios en
cuanto sealan distintos plazos para la duracin de las detenciones en los casos que
previenen; en consecuencia, rige plenamente lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 132 citado, expresamente previsto en relacin con el artculo 39 de la Ley
N20.000....
En virtud de lo anteriormente expuesto, veremos a continuacin, cual ha sido
el tratamiento jurisprudencial que ha tenido el artculo 39 de la Ley de Drogas.
Adicionalmente veremos algunos fallos relacionados y la historia legislativa
que tuvo esta norma.
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norma que lo faculta expresamente a hacerlo hasta por cinco das, pudiendo ser
pronunciada de inmediato, en virtud del artculo 9 del Cdigo Procesal Penal,
sin ser necesaria la realizacin de una audiencia.
Para el Magistrado, el hecho que la orden no haya constado en la carpeta
judicial, no afect para nada la validez de la ampliacin de la detencin, por el
tenor del artculo 9 antes sealado, la naturaleza del procedimiento actual, y la
constancia de la resolucin en la carpeta del Fiscal, ajustndose a derecho que
la audiencia de control de detencin se haya realizado en el plazo establecido.
De esta forma la Corte de Apelaciones de Arica seal que: ...el citado artculo
39 prescribe que tratndose de la investigacin de los delitos establecidos en la Ley
N20.000, el plazo contemplado en el inciso segundo del artculo 132 del Cdigo
Procesal Penal, podr ser ampliado por el Juez de Garanta hasta por el trmino de 5
das, cuando el fiscal as lo solicite, por ser conducente para el xito de alguna diligen-
cia, norma que establece que el Juez se pronunciar de inmediato sobre dicha peticin
la que podr ser formulada y resuelta acorde con lo prevenido en el artculo 9 del
Cdigo citado. Por su parte, el artculo 9 referido autoriza que esta peticin sea soli-
citada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo
electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior. Es decir, la ampliacin del
plazo de detencin en los casos que se investigue un delito de trfico ilcito de drogas,
tiene una normativa especial, como lo es la del anteriormente referido artculo 39 en
relacin con los artculos 132 y 9 del Cdigo Procesal Penal6.
Rechazado el recurso, la Defensa recurri de esta resolucin ante la Corte
Suprema confirmndose lo resuelto por la Corte de Arica, en los siguientes
trminos:
Que los artculos 131 y 132 del Cdigo Procesal Penal son complementarios en cuanto
sealan distintos plazos para la duracin de las detenciones en los casos que previe-
nen; en consecuencia, rige plenamente lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
132 citado, expresamente previsto en relacin con el artculo 39 de la Ley N20.000,
se confirma la sentencia apelada de treinta de mayo del ao en curso,...7.
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La Comisin en tanto, record que el artculo 132 del Cdigo Procesal Penal
obliga al Fiscal a formalizar la investigacin en la primera audiencia judicial
a que concurra el detenido, pudiendo solicitar la ampliacin de la detencin
hasta por tres das, con el fin de preparar su presentacin.
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El nuevo artculo 39 se aprob en forma unnime, con los votos de los Honorables
Senadores seores Chadwick, Espina, Viera-Gallo y Zaldvar8.
Respecto al artculo 39 nuevo, incorporado por el Senado, el Ministerio Pblico
hizo presente que nuestra Constitucin Poltica, en el artculo 19 N7, letra c)
inciso segundo, permite que las detenciones puedan aumentarse hasta en cinco
o diez das tratndose de conductas terroristas y que para adecuar esta norma
al nuevo sistema acusatorio, se mantuvo la facultad de los jueces de decretar, a
solicitud del Fiscal el aumento del plazo de detencin.
En el Cdigo Procesal Penal el plazo mximo para poner al detenido a dispo-
sicin del Juez de Garanta, es de 24 horas desde que la detencin se produce,
sea por flagrancia o por decreto judicial.
En ese sentido se manifest que para la investigacin de este tipo de ilci-
tos, especialmente aquellos cometidos por organizaciones criminales, resulta
estrictamente indispensable contar con un plazo de detencin que permita
efectuar diligencias para el esclarecimiento de los hechos y la individualiza-
cin de los responsables, antes de poner al detenido a disposicin del Juez de
Garanta, por lo que el plazo de 24 horas, contemplado en el artculo 131 del
Cdigo Procesal Penal, era insuficiente para tales fines, proponindose que la
norma facultara al Juez de Garanta, a solicitud del Fiscal, decretar el aumento
de dicho plazo de detencin hasta por cinco das.
De esta forma se concluye lo siguiente: De acuerdo con la discusin que sobre
este punto se gener y se consigna en el Segundo Informe Complementario del
H. Senado, debe concluirse que la intencin fue ampliar el plazo contenido en el
artculo 131 inciso segundo, pues de esta forma se cumplen los fines para los que se
propuso esa norma, es decir realizar en dicho periodo las diligencias que sean nece-
sarias, como entrega vigilada o las que deriven de una cooperacin eficaz. Slo as
cobra sentido la posibilidad de recurrir al artculo 9 del Cdigo Procesal Penal, como
fundamento para ampliar el plazo de la detencin () En verdad la mencin del
artculo 39 aprobado por el H. Senado debi hacerse al artculo 131 del Cdigo Pro-
cesal Penal y no al 1329.
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Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes
Legislatura 352, Sesin 01. Fecha 5 de octubre, 2004. Discusin nica. Integracin de
Comisin Mixta.
10 4. Trmite Comisin Mixta: Senado-Cmara de Diputados. 4.1. Informe de Comisin
Mixta. Senado-Cmara de Diputados. Fecha 2 de noviembre, 2004. Cuenta en Sesin
13, Legislatura 352, Cmara de Diputados. INFORME DE LA COMISIN MIXTA,
recado en el proyecto de ley que sustituye la Ley N19.366, que sanciona el trfico ilcito
de estupefacientes y sustancias sicotrpicas. BOLETN N2439-20.
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Lder
Soldados
Droga Droga
Todas estas funciones nos hablan de una marcada preocupacin por comparti-
mentar la actividad de la organizacin criminal barrial, la que se complementa
con otras acciones, por ejemplo, con la preocupacin de quienes dirigen la
organizacin por no estar en posesin de droga12, situacin que si bien no
impide la labor de persecucin en su contra, como lo demuestra la numerosa
jurisprudencia en que se ha condenado sin haber sido incautada droga (acorde
con lo sealado en el inciso 1 del artculo 3, o con las figuras de asociacin
ilcita para el trfico de drogas, artculo 16, y la circunstancia modificatoria de
la responsabilidad penal especial de agrupacin de delincuentes, 19 letra a),
todas normas de la Ley de Drogas), es innegable que ello dificulta enorme-
mente la labor policial tendiente a reunir la prueba necesaria para sustentar la
acusacin.
A continuacin analizaremos la forma en que la labor persecutora ha enfren-
tado las diversas modalidades organizativas del microtrfico, en especial cuando
stas han buscado burlarla. Citaremos tambin la manera en que estas activi-
12 Sin perjuicio del objetivo aludido, es innegable que la compartimentacin tiene tambin
por fin el evitar la apropiacin de la droga o el dinero por otras organizaciones criminales,
como tambin el manejo de informacin sensible por otros integrantes que no sean sus
lderes.
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Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes
19 Undcimo considerando.
20 Decimocuarto considerando.
21 Comuna de Lo Espejo, sector sur de Santiago.
22 Fiscales Orietta Galdames Arancibia y Marcelo Apablaza Vliz.
23 Considerando 4, letra A, Testimonial, Subcomisario de la Polica de Investigaciones de
Chile. Declaran junto a l, otros dos funcionarios.
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Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes
III. Conclusiones
Los casos presentados para ilustrar la forma en que las figuras tpicas com-
prendidas en la Ley de Drogas pueden subsumir las distintas conductas des-
plegadas por los miembros de las organizaciones dedicadas al microtrfico, y
la comparacin de estos tipos penales con las conductas descritas en nuestro
marco referencial, nos permiten constatar los siguientes aspectos.
Primero, que en virtud del actual grado de desarrollo de la organizacin delic-
tual ligada al microtrfico, la figura de la asociacin ilcita para el trfico de
drogas cobra una creciente importancia en su persecucin penal, puesto que
permite subsumir las distintas y variadas funciones de sus integrantes.
Segundo, posee tambin una significativa importancia para la adecuada per-
secucin a estas organizaciones barriales la aplicacin del inciso 1 del artculo
3 de la Ley de Drogas, que consagra la figura de trfico en sentido amplio, y
en especial los verbos rectores induzcan, promuevan o faciliten, en conjunto
con la aplicacin de la agravante del artculo 19 letra a), referida a la reunin
de delincuentes; puesto que la figura de trfico en su sentido amplio permite
perseguir un espectro ms extenso de funciones en la organizacin criminal, y
la circunstancia agravante aludida, castigar con mayor severidad a quienes se
organizan de esta forma, sin perjuicio de considerar que de acuerdo al diag-
nstico citado en el presente artculo, la asociacin ilcita empieza a constituir
la regla general en la forma organizativa que hoy adopta este tipo de delin-
cuencia.
Por ltimo, y sin perjuicio de lo anterior, la recoleccin de la prueba para sus-
tentar una acusacin contra sujetos que utilizan numerosos testaferros para
compartimentar las distintas actividades de las organizaciones que dirigen,
introduce una dificultad muy superior a la prevista por el legislador cuando
introdujo la tcnica del agente revelador como herramienta investigativa pri-
vilegiada para la persecucin del microtrfico, pues de acuerdo a lo examinado
en el presente artculo, hoy esta tcnica slo permitira penetrar el anillo ms
externo de estas organizaciones -fundamentalmente soldados y pilotos- el que
constituye el eslabn ms sacrificable y con mayores posibilidades de regene-
racin en estas organizaciones.
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Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
I. Introduccin
En la actualidad, ya no es posible centrarnos nicamente en un derecho penal
clsico, del prototipo del homicidio de un hombre por otro o de una delin-
cuencia asociada al hurto y al robo, sino por el contrario, es preciso atender
cada vez ms a un derecho penal moderno o tambin llamado derecho penal
de la globalizacin2, que responde al paradigma de una criminalidad que pre-
tende el lucro econmico a gran escala, impulsndose desde estructuras com-
plejas y desde organizaciones criminales de gran potencialidad lesiva. Es por
ello, que se hace urgente la instauracin de mecanismos eficaces de prevencin
y represin de aquellas organizaciones criminales, debiendo orientarse la pol-
tica criminal, a la destruccin del poder econmico de ellas.
En este sentido, uno de los temas ms complejos en nuestra sociedad ha sido
y sigue siendo el trfico ilcito de estupefacientes, fenmeno que afecta a los
ms variados mbitos, culturales, morales, polticos y econmicos. Siendo de
pblico conocimiento que este tipo de ilcitos constituye, en el presente, una
de las actividades ms lucrativas, producindose por consiguiente, que alguno
de sus cabecillas estn o hayan estado entre los hombres ms acaudalados del
mundo, y as lo han demostrado dos revistas norteamericanas, Fortune y
Forbes, las cuales han ubicado a dos narcotraficantes colombianos entre los
quince hombres ms ricos del mundo. De esta manera, se ha sostenido que las
organizaciones ilcitas dedicadas al narcotrfico, especialmente las de Amrica
Latina, controlan y manejan recursos que superan ampliamente los presupues-
tos nacionales de algunos pases.
Es as como, hoy por hoy, cada vez ms, la comunidad adquiere la conviccin
de que tras las conductas delictivas relacionadas al mundo de la droga, no
existe sino la realizacin de un gran negocio econmico, capaz de desestabi-
lizar no slo a la economa, sino tambin de corromper los sistemas polticos
y judiciales de algunos pases. Es por ello que, en diversas resoluciones de
las Naciones Unidas, se ha calificado al narcotrfico y al consumo de drogas
como un problema urgente y de mxima prioridad, enfatizndose que estos
fenmenos constituyen un peligro para el desarrollo econmico y social de los
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Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes
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II. Concepto
El comiso, es sin duda, uno de aquellos asuntos a los cuales se les ha dedicado
menor atencin, tanto en nuestra legislacin interna como en el derecho com-
parado. En particular, en nuestro ordenamiento jurdico, esta despreocupacin
se ha traducido en la insuficiencia de estudios dogmticos referentes al tema
y en la escasa regulacin que hace nuestra legislacin penal sustantiva de la
materia. Prueba de ello es que incluso el Cdigo Penal se refiere escasamente
a esta medida, en tan slo dos artculos.
Ahora bien, como la aplicacin de esta institucin se ha hecho frecuente y
relevante en ciertos delitos, ha sido tambin necesaria su regulacin en leyes
especiales, como la Ley de Aduanas, la Ley de Alcoholes, la Ley de Control
de Armas, la Ley de Abusos de Publicidad y en la Ley que sanciona el Tr-
fico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas. Es en esta ltima en
donde la figura del comiso ha adquirido una connotacin con singular impacto,
debido a la complejidad que en nuestra poca reviste el llamado negocio de las
drogas.
Al aproximarnos a establecer un concepto de comiso, es trascendental hacer la
distincin entre ste y la confiscacin, trminos que en la prctica han resul-
tado para la mayora confusos y anlogos, coincidiendo todas las reas que
estamos en presencia de penas accesorias. De esta forma, confiscar, segn el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es penar con priva-
cin de bienes, que son asumidos por el Fisco, entendindose en este caso, que
se trata de la privacin de todos los bienes de una persona y no slo de algunos,
como ocurre con el comiso5.
El decomiso, que deriva del latn commisum es, segn el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola, una pena accesoria a la principal, que con-
siste en la privacin definitiva de los instrumentos y del producto del delito o
falta. En nuestro derecho, el comiso, es una medida similar a la confiscacin,
consistente en privar a una persona de sus bienes, pero aplicable slo limi-
tadamente a aquellos que han sido empleados en la preparacin o comisin
del delito (instrumenta scaeleris), o que han sido producidos directamente por
el delito (producta scaeleris o efectos del delito). Como nuestro ordenamiento
jurdico no contempla una definicin cabal de lo que debe entenderse por
comiso, es necesario recurrir a la ilustracin de los autores. En este sentido,
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9 Ibd, p. 78.
10 Artculo 45, Ley N20.000.
11 CHOCLN MONTALVO J.A. El patrimonio criminal. Comiso y prdida de ganancia.
Editorial Dykinson, Madrid-Espaa 2001.
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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
12 Recordemos que la teora de la prevencin general de la pena, tiene como criterio legiti-
mante la utilidad social de la pena, imponindose sta con el fin de prevenir nuevos hechos
delictivos, cumpliendo un efecto intimidatorio en la generalidad. En la teora de la pre-
vencin especial o individual de la pena, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito
cometido para evitar que reitere nuevos delitos, ya sea educndolo, mejorndolo o siquiera
desanimndolo de la idea de volver a cometer ilcitos.
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a un fondo especial del Ministerio del Interior, con el objeto de ser utili-
zados en programas de prevencin de consumo de drogas, tratamiento y
rehabilitacin de las personas afectadas por la drogadiccin.
d) Ciertos inmuebles y frutos pendientes de los mismos. En este punto, y al
tenor de lo dispuesto por el inciso tercero del artculo 40 de la Ley N20.000,
la incautacin puede recaer sobre:
- Establecimientos industriales o mercantiles.
- Sementeras y plantos.
- Frutos y rentas de los inmuebles.
En estas situaciones, el tribunal procede, a solicitud del Ministerio
Pblico, a la designacin de un administrador provisional, quien deber
rendir cuenta de su gestin a ste ltimo, a lo menos trimestralmente,
acerca de los bienes incautados.
e) Bienes races, muebles, dinero, efectos de comercio, valores mobiliarios y
en general, todo instrumento que haya servido o hubiere estado destinado
a la comisin de cualquiera de los delitos penados en la Ley N20.000,
los efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado,
cualquiera que sea su naturaleza jurdica o las transformaciones que hubie-
ren experimentado.
f ) Todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del
destino u origen de los mismos.
g) Precursores o sustancias qumicas esenciales, elementos, materiales, equi-
pos e instrumentos usados o destinados a ser utilizados, en cualquier forma,
para cometer alguno de los delitos sancionado por la Ley de Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas.
Los bienes decomisados, en conformidad al artculo 46 de la Ley N20.000,
sern enajenados en subasta pblica por la Direccin General del Crdito
Prendario, la que podr, adems, ordenar su destruccin, si carecieren de valor.
El producto de la enajenacin de los bienes y valores decomisados y los dine-
ros en tal situacin ingresarn a un fondo especial del Ministerio del Interior,
con el objetivo de ser utilizados en programas de prevencin del consumo de
drogas, tratamiento y rehabilitacin de las personas afectadas por la drogadic-
cin.
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13 Los seores Horvath, Prez, Correa, Leblanc y Reyes, fueron quienes formularon la indi-
cacin de eliminar la frase o no pudiendo menos de saber, la que se aprob por unanimi-
dad, al estimarse que ella representaba un criterio complejo, subjetivo en su tipificacin e
incluso -se dijo- podra acarrear problemas de inconstitucionalidad.
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En segundo lugar, debemos analizar qu ocurre con el comiso cuando los bie-
nes pertenecen a un tercero en el momento del ilcito, para ello, es procedente
distinguir diversas situaciones:
a) Si el hecho punible fue desconocido por el titular del bien, no puede for-
mularse ningn reproche, no pudiendo ste verse afectado por el comiso.
b) Al contrario, si ha concurrido dolo por parte del titular de los bienes, es
decir, ha aportado el bien de que se trata para favorecer el ilcito, existira
responsabilidad penal, en cuanto favoreci el hecho, poniendo a disposicin
del autor el instrumento del delito.
c) En el derecho comparado, especialmente en Alemania y Reino Unido14, se
extiende el comiso frente a tercero cuando ha contribuido de forma impru-
dente al hecho punible, es decir, ha facilitado el hecho al haberse utilizado
el instrumento por el autor, como consecuencia de la omisin de los deberes
de control del bien que le incumban a este tercero.
En nuestra legislacin no es posible decomisar objetos del tercero no responsa-
ble cuando su propietario haya cooperado negligentemente a la utilizacin del
objeto en la comisin del hecho punible, v. gr., una persona pone a disposicin
de otra su vehculo, pese a que era previsible su utilizacin para el comercio de
drogas o ha omitido el cuidado debido en el control de ste. Ello no ser fac-
tible por el principio de legalidad y por el propio artculo 45 de la Ley 20.000,
que impone como requisito para que opere el comiso frente a tercero que ste
haya actuado a sabiendas del destino y origen de los bienes, con lo que des-
cartamos la ampliacin del comiso a los casos de comportamiento culposo o
imprudente del tercero, limitndose la medida a la concurrencia de dolo.
De esta forma, el tercero debe sufrir la pena de comiso, cuando ha estado en
conocimiento de las circunstancias que permiten la aplicacin de dicha medida,
requirindose, para que los bienes sean decomisados, que el tercero los facilite
o adquiera, a sabiendas de su destino u origen ilcito.
14 Legislacin en la cual destaca el caso en el que la compaa area Air Canada debi des-
embolsar una enorme cantidad para liberar el embargo de un avin que haba sido utili-
zado para el transporte, mediante el equipaje, de una gran cantidad de droga, habiendo
omitido la Compaa, fundamentales controles de seguridad.
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15 Ley N19.640.
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Oportunidad
En el procedimiento penal debe interponerse la demanda civil en la oportuni-
dad prevista en el artculo 261 del Cdigo Procesal Penal, esto es, hasta quince
das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin
del juicio oral, cumpliendo los requisitos del artculo 254 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil.
Con posterioridad a la formalizacin de la investigacin, la vctima puede
preparar la demanda civil, solicitando la prctica de diligencias que considere
necesarias para esclarecer los hechos que sern objeto de su demanda. Asi-
mismo, se puede asegurar el resultado de la demanda civil, solicitando alguna
de las medidas cautelares reales, previstas en el artculo 157 del Cdigo Pro-
cesal Penal.
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con el producto del remate, en sede civil, hayan o no iniciado el respectivo pro-
cedimiento ejecutivo, porque (a riesgo de sonar redundante, pero asumindolo
para dar claridad al tema) el Cdigo Procesal Penal es expreso en sealar que
no se efectuar la devolucin de las especies, sino hasta despus de concluido
el procedimiento.
A mayor abundamiento, los acreedores prendarios o hipotecario, no que-
dan desprotegidos jurdicamente, sino por el contrario, les asisten de manera
indemne los mismos derechos que hubiesen tenido de no mediar el comiso, ya
que una vez que ste haya sido decretado por sentencia judicial, se producir
su remate en pblica subasta, en la cual gozarn de la preferencia correspon-
diente, de acuerdo a los artculos 2471 y siguientes del Cdigo Civil, asistin-
doles adems el mal llamado derecho de prenda general de los acreedores16,
contemplado en el artculo 2465 del Cdigo Civil, derecho que no se ve pri-
vado por la constitucin de garantas reales.
En torno a este tema advertimos que, desafortunadamente, no se contempla
dentro de las normas relativas a la prelacin de crditos al Estado como causa
de preferencia, existiendo en la actualidad un vaco al respecto. Esta situacin
nos obliga cuestionar la posibilidad de subsumir este crdito en la primera
clase de crditos que gozan de privilegio, dentro de las costas judiciales que se
causen en el inters general de los acreedores, al no existir ninguna otra figura
preferente que permita incluir el crdito del Estado.
El privilegio contemplado en el numeral 1 del artculo 2472 comprende tanto
las costas procesales como las personales. Son procesales las causadas en la for-
macin del proceso y que corresponden a servicios estimados en los aranceles
judiciales. Son personales las provenientes de los honorarios de los abogados
y dems personas que hayan intervenido en el negocio, y de los defensores
pblicos.
Estas definiciones nos clarifican el escenario de la prelacin de crditos, al
advertirse que no ser posible subsumir el crdito del Estado dentro de la
primera clase de crditos que gozan de privilegio, por cuanto adems concurre
el principio de que las preferencias son de derecho estricto, slo una disposi-
cin expresa de la ley puede servir de apoyo a la pretensin del acreedor de ser
pagado preferentemente. De esta forma, ser indispensable que se contemple
un texto expreso en el cual se incluya al Estado, o alguno de sus organismos,
dentro de los crditos que gozan de privilegio.
16 Se menciona como mal llamado derecho de prenda general, en atencin a que el trmino
prenda no est tomado en su sentido tcnico y propio, sirviendo en este caso para expresar
la idea de que todos los bienes del deudor estn afectos al cumplimiento de sus obliga-
ciones. Asimismo, este derecho de prenda general no proporciona privilegio alguno a los
acreedores.
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VIII. Jurisprudencia
Es indispensable analizar, para el estudio acabado del tema que nos convoca
y debido a lo complejo y debatido que se ha tornado la institucin del comiso
frente a terceros, los criterios adoptados por la jurisprudencia en esta materia.
En este sentido, la disyuntiva gira en torno a la posibilidad de decretar el comiso
de un bien de propiedad de un tercero que ha sido utilizado en la comisin
de un delito, y respecto del cual el tercero no ha efectuado las reclamaciones o
terceras correspondientes para obtener su restitucin.
Una de las sentencias ms claras en este punto, es la dictada por el Juzgado de
Garanta de Litueche17, en la cual se decreta el comiso del vehculo de propie-
dad de un tercero, quien en conocimiento del respectivo procedimiento penal,
y teniendo la posibilidad, en virtud del artculo 189 del Cdigo Procesal Penal,
de interponer reclamaciones o terceras con el fin de obtener la restitucin de
los objetos recogidos o incautados, no concurre ni a la Fiscala ni al Juzgado
de Garanta para reclamar su restitucin ...de modo que slo queda tener por
configurados los supuestos del artculo 45 de la Ley N20.000, al concluir este
procedimiento y dictar el presente fallo, de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 189 del Cdigo Procesal Penal, decretando en consecuencia el comiso
de la especie de que se trata.
Dicha resolucin se asienta en que an cuando el numeral 24 del artculo 19
de la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes cor-
porales e incorporales, declara en su inciso segundo que la ley puede establecer
limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, la
que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental, a lo que cabe agregar que la pena de comiso, en los casos estable-
cidos por las leyes, est aceptada por la nombrada Carta Fundamental en su
artculo 19 N7 letra g. Luego, el comiso previsto en el artculo 45 de la Ley
N20.000 no puede sino comprenderse entre las limitaciones que emanan de
la funcin social de la propiedad, pues lo exigen los intereses generales de la
nacin y en cuanto es una sancin penal que acarrean los crmenes y delitos
especficos relacionados con el trfico ilegal de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas que describe ese cuerpo legal, en el mismo carcter de pena comn
que le asigna, en general, el Cdigo Penal.
De esta forma, la facultad de establecer penas y aplicarlas es una prerrogativa
del Estado, que encuentra su justificacin en las normas constitucionales que
fijan los principios fundamentales que orientan el ejercicio de la actividad esta-
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tal y que es de la esencia del castigo penal que se afecten los derechos de los
ciudadanos, pues el ius puniendi del Estado prevalece sobre los derechos tanto
o ms importantes que la propiedad.
Otra sentencia interesante en esta materia fue la dictada por la Corte
Suprema18, que declar decomisable el vehculo facilitado por un detective
para el transporte de droga, no obstante que ste apareca inscrito a nombre
de su mujer, considerando que al estar casado bajo el rgimen de sociedad
conyugal, el marido es el administrador de la misma y de los bienes sociales, en
conformidad al artculo 1750 del Cdigo Civil, entendindose por tanto que
forman parte de su patrimonio.
IX. Comentarios
En conformidad a lo estudiado y al criterio seguido por la jurisprudencia es
posible concluir que frente al comiso de bienes de propiedad de un tercero,
nuestra legislacin contempla la forma y oportunidad en que ste debe reque-
rir la restitucin de sus especies, lo que se efectuar interponiendo las respecti-
vas reclamaciones o terceras durante la investigacin ante el Juez de Garanta,
tramitndose dicha solicitud como incidente.
Puede ocurrir, y efectivamente as ha ocurrido, que el bien que ha servido o ha
sido destinado a la comisin del delito, por ejemplo, un vehculo, se encuentre
inscrito a nombre de un tercero, con el objetivo de impedir la aplicacin del
comiso. En este escenario, nos encontramos en presencia de una propiedad
slo nominal o de papel, que puede desvirtuarse mediante la aplicacin del
artculo 700 del Cdigo Civil, al mantener el imputado en su poder el bien,
comportndose como seor y dueo, sin que el tercero efecte reclamacin
alguna a su respecto, procediendo, por tanto, el comiso sin que se vulneren con
ello las garantas constitucionales, ya que queda a salvo el derecho del tercero
para concurrir ante el respectivo Juez de Garanta a reclamar la restitucin de
las especies.
Por otro lado, si el tercero ha sido negligente o indiferente en el ejercicio de sus
derechos, no podr alegar posteriormente la restitucin del bien, ya que habr
operado la institucin de la preclusin, pues el Cdigo Procesal Penal con-
templa expresamente la oportunidad en que debe hacer valer sus derechos, no
pudiendo en consecuencia, como ha ocurrido en la prctica, interponer pos-
teriormente recurso de nulidad al haber resultado afectado por la medida del
comiso, pues incluso para la admisibilidad del recurso debe constar en autos
la calidad de tercerista que invoca. Por lo dems, y como hemos mencionado,
la medida del comiso constituye una pena accesoria, ligada a la sancin penal,
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X. Consideraciones Finales
La realizacin del presente artculo, ha sido particularmente compleja debido
a la exigua normativa aplicable y a la inexistencia de documentacin especia-
lizada en el tema, por lo que el escudriamiento efectuado en diversas biblio-
tecas y la investigacin en red, resultaron del todo frustrantes por la escasez de
material.
Sin embargo, la investigacin debe avanzar, adecundose a los problemas reales
suscitados en la prctica, por lo que se hizo imprescindible recurrir al criterio
utilizado por la jurisprudencia para la resolucin de estos conflictos. A partir
de ella fue posible extraer algunas conclusiones relativas a la aplicacin del
comiso respecto de terceros, pero lamentablemente, an quedan pendientes
situaciones no contempladas por el legislador, ni solucionadas por la doctrina
ni la jurisprudencia, que dejan una laguna en nuestro ordenamiento jurdico,
para lo cual se torn indispensable esbozar algunas soluciones viables, segn
nuestro criterio, en dichas materias.
De esta forma, la incautacin y el comiso, sobre todo en materia de trfico il-
cito de estupefacientes, deben ser aplicados con amplitud de criterio, en aten-
cin al impacto que estos delitos representan, no slo en la sociedad chilena,
sino en el mundo globalizado que est al corriente de la peligrosa existencia
de redes internacionales de narcotrfico, las cuales es indispensable exterminar,
requirindose para ello de una adecuacin legislativa y una poltica de Estado
decidida y categrica, dirigida a combatir el trfico ilegal de estupefacientes y
sustancias sicotrpicas y la criminalidad organizada, con extrema urgencia, con
el objetivo de obtener la victoria en este guerra contra el narcotrfico.
Esperamos que este trabajo contribuya a proporcionar la importancia que se
merece uno de los ms fundamentales instrumentos otorgados por el orde-
namiento jurdico para la persecucin penal, cual es, el comiso. Recalcando
que no debemos restringir al mximo su aplicacin, por el contrario, nuestra
realidad social y jurdica nos obliga a ponerlo en prctica, teniendo presente,
adems, que el ius puniendi del Estado, amparado constitucionalmente, pre-
valece sobre el resto de los derechos, imponindose la aplicacin del comiso
como una exigencia constitucional.
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Regla de contexto: el artculo 30 dice que los trminos del tratado deben,
adems, ser interpretados en su contexto, o sea, no en forma aislada, sino
considerando todas las partes interrelacionadamente [recurdese la Opi-
nin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso sobre los
Servicios Postales de Polonia en Danzing];
- La expresin acusado es utilizada en dos ocasiones en la Convencin de
Montevideo de 1933: a) en el artculo 1, al referirse a la entrega de acusados
o condenados por un delito; y b) al tratar los documentos que deben acompa-
arse al pedido formal de extradicin.
- Sin embargo, la Convencin de Montevideo de 1933 utiliza la expresin
inculpado e imputar de manera an ms frecuente e indistinta: as,
en el mismo artculo 1; artculo 3 (al referirse a las causales que facul-
tan a no conceder la extradicin, utiliza en 4 oportunidades la expresin
individuo inculpado).
Regla de compatibilidad con el objeto y fin del tratado: el artculo 31.3
dispone que el tratado debe interpretarse teniendo en cuenta su objeto y fin,
o sea, conforme el propsito fundamental perseguido por el tratado y por el
cual ste fue celebrado.
El objeto del tratado de extradicin es precisamente la entrega de individuos para
su juzgamiento o el cumplimiento de condena. Estos objetivos han sido recogi-
dos en innumerables oportunidades por la jurisprudencia de esta Corte Suprema.
Indiscutiblemente que interpretar la Convencin de Montevideo entendiendo que
la expresin acusado se refiere a la situacin procesal de aqul en contra de quien
se ha dictado acusacin fiscal, ira contra el objeto del tratado, pues impedira su
aplicacin en Chile, particularmente en las extradiciones activas en las que, como
hemos dicho, basta la sola formalizacin en ausencia para poder pedirla.
As las cosas, los trminos del tratado deben interpretarse entendiendo que muchas
veces sus expresiones pueden ir variando en el tiempo, lo que se justifica plena-
mente si consideramos que la Convencin de Montevideo de 1933 tiene ms de
75 aos de existencia, y lo que en aquella oportunidad poda entenderse como
acusado, no necesariamente debe entenderse igual en el mundo de hoy, y ante
tales eventuales inconsistencias, slo debe interpretarse sus trminos acudiendo al
que permita darle mayor efectos y operatividad.
Regla de la ulterior conducta de las partes: [interpretacin autntica], pre-
vista en el 31.3, dispone que en la interpretacin debe tenerse en cuenta
todo acuerdo o toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado
por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado...
[recordar el famoso caso de la sentencia arbitral del Rey de Espaa, entre
Honduras y Nicaragua, en donde la CIJ recogi este principio].
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Desde 1980 hasta hoy, nuestra Corte Suprema ha recibido un total de 442 pedi-
dos de extradicin pasivas, dentro de los cuales, ms del 92% provienen de Argen-
tina; lo mismo ocurre con las extradiciones activas, en las que, considerando slo
la reforma procesal penal, de un total de 59 pedidos, el 94% de ellos son dirigidos
a la Repblica trasandina.
En el ltimo pedido de extradicin pasiva proveniente de Argentina, y acogido y
confirmado por esta Corte, el imputado Luis Miguel Casado Crdova, fue extra-
ditado sin existir acusacin en su contra, sino un simple auto de prisin.
Lo mismo ocurre con los pedidos de extradicin pasiva reglados en antao y
actualmente por el Cdigo de Procedimiento Penal, en que la jurisprudencia de
la Corte Suprema ha sido uniforme en exigir la existencia de un auto de proce-
samiento o prisin en el Estado Extranjero.
En las extradiciones activas, repetimos, la situacin es mucho ms clara: hoy basta
con haber formalizado al imputado, y prcticamente todas nuestras Cortes de
Apelaciones a lo largo del pas han accedido a los pedidos de extradicin for-
mulados a la Argentina con ese solo requisito de la formalizacin en ausencia,
aplicando la Convencin de Montevideo de 1933, y la Argentina, en la inmensa
mayora de todos estos casos ha concedido la extradicin. Entender ahora que la
persona acusada requiere acusacin fiscal, generara un rechazo sistemtico de
nuestras peticiones de extradicin activa a la Argentina, generando una recipro-
cidad negativa en extremo peligrosa si entendemos el alto porcentaje de pedidos
que se hacen a ese pas.
Regla de utilizacin de los trabajos preparatorios del tratado y circuns-
tancias de su celebracin: el artculo 32 seala que puede desentraarse la
intencin de las partes a travs de este elemento.
En el caso que nos convoca, la Convencin Interamericana de Extradicin de
1933, conforme lo expresan las Actas de Negociacin y Debate publicadas en la
VII Reunin del Comit Interamericano de Jurisconsultos, fue aprobada luego
de que se discutiera el Proyecto presentado por el profesor argentino Luis Podest
Costa. Este profesor utiliz bsicamente el modelo de los Tratados de Montevideo
de 1888-1889, lo que, a su vez, en el apartado que nos interesa, sigui la reso-
lucin adoptada por el Institut du Droit International, en su sesin de Oxford
[1880], y luego ratificada ms tarde en sus resoluciones de Gnova [1892];
Pars [1894] y Cambridge [1983]. Nuestro representante en la VII Reunin
del Comit fue el profesor Miguel Cruchaga Tocornal, quien, expresan las Actas,
junto a otros representantes, dej expresa constancia que la extradicin tena por
objeto entregar a las personas que fueran inculpadas por delitos para poder juz-
garlas..., lo que ratifica la tesis que la expresin acusacin debe tenerse en el
sentido natural y obvio de la expresin utilizada por la lengua castellana para
referir a quien se le inculpa o imputa de un delito.
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Chile y los Juzgados del Crimen [as como tambin la judicatura militar], as
como los pedidos de extradicin pasiva que los Estados Extranjeros han soli-
citado a nuestro pas. Celebramos la excelente fundamentacin de la sentencia
y, finalmente, la interpretacin acogida por la Sala Penal, pues una distinta
indudablemente hubiera afectado de manera seria y grave la reciprocidad que
mantenemos con ese pas en la cooperacin mutua que ambos Estados se pres-
tan con el objeto de combatir la delincuencia, ya que sencillamente hubiera
dado lugar a que las autoridades de Argentina no concedieran en el futuro los
pedidos de extradicin activa formulados por el Ministerio Pblico de Chile,
en donde constara slo la simple formalizacin de cargos y concurrencia de
los requisitos de la prisin preventiva, que son, por cierto, los nicos requisitos
previstos por el Cdigo Procesal Penal para dar inicio a ese procedimiento.
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No cabe duda que por estos das el acceso a la salud, como parte de los derechos
fundamentales de las personas, y la responsabilidad mdica, ha concentrado la
atencin de los medios de comunicacin y de la opinin pblica.
Es indudable que el desarrollo cientfico y tecnolgico de las ltimas dcadas
ha permitido grandes avances en medicina, que han impactado directamente
en la esperanza de vida de las personas, as como han tendido a encarecer los
diagnsticos mdicos y la aplicacin de tratamientos curativos o paliativos.
Teniendo presente lo anterior, y motivado por la tendencia de los pases de la
regin de Latinoamrica y el Caribe, como por los compromisos adquiridos por
el Estado de Chile en torno a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
es que desde mediados de los aos 90 y ms intensamente desde la llegada del
siglo XXI, Chile comenz un proceso de reforma a su sistema de salud que
busca mejorar el acceso a la salud de todos los chilenos, propendiendo a garan-
tizar la igualdad de derechos e implementando polticas destinadas a lograr
una mayor equidad, solidaridad y efectividad tcnica del sistema, as como una
optimizacin de la utilizacin de los recursos disponibles.
El desarrollo legislativo ms importante de la reforma ha sido la dictacin de
la Ley 19.966 que constituye la columna vertebral de la reforma, toda vez
que tiende a dotar de contenido a la garanta constitucional establecida en el
artculo 19 N9 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
La Ley 19.966, crea el Rgimen General de Garantas de Salud, que no es otra
cosa que un rgimen de regulacin sanitaria que establece las prestaciones de
carcter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitacin y paliativo a que
tienen derecho tanto los usuarios del sistema pblico como privado de salud.
Este Rgimen General de Garantas de Salud, contiene un conjunto de Garan-
tas Explcitas en Salud (GES) que apuntan al acceso a la calidad, oportunidad
y cobertura financiera de las prestaciones asociadas a un conjunto priorizado de
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3 Teke Schlicht, Alberto. Medicina Legal. Editorial Mediterrneo. Santiago. 1993, p. 51.
4 Terragni, Marco Antonio. El delito Culposo en la Praxis Mdica. Rubinzal-Culzoni
Editores. Buenos Aires, p. 162.
5 Romo Pizarro, Osvaldo. Medicina Legal: Elementos de Ciencias Forenses. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago. 1992, p. 705.
6 Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile.
Tercera Edicin. Santiago. 1997, p. 319.
7 Terragni, Marco Antonio, Op. cit., pp. 164-165.
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importa un aumento del riesgo permitido por la norma (riesgo que est impl-
cito en la naturaleza del acto mdico).
Es a este tipo de conducta al que hace alusin la norma contenida en el los
artculos 491 y 492 del Cdigo Penal.
En el caso de la impericia, en trminos generales, la doctrina hace alusin a un
escaso o mal manejo de la lex artis. Osvaldo Romo seala: En la impericia, en
el manejo de la gestin de la lex artis encontramos una relacin entre la falta
a los deberes profesionales u observancias a las norma tcnicas de la lex artis
y la imprudencia relativa a la aplicacin prctica de estas normativas exigibles
al profesional8.
Coincidentemente con esta tesis, Etcheberry, a su turno, releva la importan-
cia de la lex artis al determinar el deber de cuidado con que debe actuar el
profesional mdico, a propsito del tratamiento de la norma establecida en
el artculo 491 del Cdigo Penal, citando a Muoz Conde en los siguientes
trminos: para determinar las normas de cuidado hay que recurrir en oca-
siones a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas profesiones, lo
que constituye la denominada Lex Artis, cuestin ampliamente aceptada por
la doctrina en casos de responsabilidad mdica por actos realizados en el ejer-
cicio de su profesin9.
Este tipo de conducta no se encuentra explcitamente establecida en las nor-
mas de los delitos culposos del Cdigo Penal, empero, la impericia tiene una
relacin de gnero a especie con la imprudencia. En efecto Etcheberry es claro
al sealar: Ignorancia o impericia. Es una forma especial de culpa que se pre-
senta en el ejercicio de ciertas actividades que requieren conocimientos o des-
trezas especiales: ciruga, manejo de mquinas peligrosas, etc. En el fondo se
reduce a la imprudencia o negligencia: el mdico de poca experiencia o habi-
lidad que emprende una difcil operacin, en la que el paciente muere, pese al
cuidado puesto por el mdico, resulta reprochable, no por no saber, sino por
haber emprendido la operacin a conciencia de su falta de habilidad, lo cual
significa imprudencia10.
La ltima de las formas que puede presentar la culpa en el actuar profesional
mdico, guarda relacin con la inobservancia de los reglamentos, establecida
en el artculo 492 del Cdigo Penal.
A este respecto, Etcheberry seala: En el Art. 492 se sancionan los cuasideli-
tos que se cometieren con infraccin de los reglamentos y por mera impruden-
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BIBLIOGRAFA:
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Editorial
Jurdica de Chile. Tercera Edicin. Santiago, 1997.
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal: Parte Especial. Tomo IV. Editorial
Jurdica de Chile. Tercera Edicin. Santiago, 1997.
Garrido Montt, Mario. Derecho Penal: Parte General. Tomo II. Nocio-
nes fundamentales de la Teora del Delito. Editorial Jurdica de Chile.
Segunda Edicin. Santiago, 2001.
Jordn D., Toms. Ley 19.966, que Crea un Rgimen General de Garan-
tas en Salud: Sinopsis y anlisis desde la perspectiva de los Derechos
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Introduccin
En el artculo 361 N1 del Cdigo Penal, se tipifica el delito de violacin en
los siguientes trminos: Comete violacin el que accede carnalmente, por va
vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los
casos siguientes: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la
vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponer resistencia. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental
de la vctima.
En palabras de Rodrguez Collao (2001), el trmino violacin alude a la
forma ms grave de atentado contra la indemnidad sexual: aquella que consiste
en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento
para la ejecucin de la conducta sexual o que no est en condiciones de pres-
tarlo, por razones fsicas o mentales2.
Una de las circunstancias comisivas de la violacin es el uso de la fuerza, que
el mismo autor define como: la violencia material ejercida sobre el cuerpo de
la vctima, con el propsito de anular o vencer la voluntad contraria de esta
ltima a la realizacin del acceso carnal. Un importante sector de la doctrina
sostiene que la fuerza debe ser ejercida con el propsito de vencer la resistencia
de la vctima, lo que supone que la configuracin del delito implica alguna
forma de reaccin en contra del ataque del agresor (Rodrguez Collao, 2001,
pp. 147-148). De este modo, la fuerza puede ser entendida como violencia
destinada a vencer la resistencia de la vctima pero tambin como violencia
ejercida en contra de quien no ha consentido en la realizacin del acceso car-
nal (Rodrguez Collao, 2001, p. 150).
Por otra parte, este mismo autor delimita el concepto de la intimidacin -otra
de las circunstancias comisivas de la violacin del art. 361 N1 del C.P.- en los
siguientes trminos: como un acto de violencia moral mediante el cual se da
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de juicio oral, efectivamente no siempre niegan los hechos que se les imputan,
sino que en muchas oportunidades reconocen que existi contacto sexual con
la vctima, aunque a veces sus explicaciones acerca del tipo de relacin que se
dio con esta ltima no parecen del todo coherentes.
- Qu explicaciones dan los acusados cuando son denunciados por este tipo
de ilcitos, cuando ellos sostienen que no han mantenido ningn tipo de
contacto sexual con la vctima o que ste era consentido?
- Existen diferencias entre las explicaciones que dan los acusados a lo acon-
tecido y su condena o absolucin?
Metodologa de trabajo
En este estudio se realiz, en primer lugar, una seleccin de fallos de los Tri-
bunales Orales en lo Penal recados en el delito de violacin del art. 361 N1
del C.P.
Del total de sentencias judiciales en las que se acusaba por el delito de vio-
lacin del art. 361 N1 del Cdigo Penal, se eligieron aquellas en las que el
acusado declar durante el juicio oral, y que fueron dictadas entre el 4 de mayo
de 2002 al 22 de agosto de 2006.
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SENTENCIAS SENTENCIAS
REGIONES TOTAL
CONDENATORIAS ABSOLUTORIAS
I REGIN 5 4 9
II REGIN 6 1 7
III REGIN 7 3 10
IV REGIN 8 2 10
V REGIN 8 3 11
VI REGIN 2 0 2
VII REGIN 4 4 8
VIII REGIN 7 2 9
IX REGIN 17 4 21
X REGIN 13 1 14
XI REGIN 0 3 3
XII REGIN 4 0 4
REGIN METROPOLITANA 6 0 6
TOTAL 87 27 114
La diferencia de fallos entre una y otra regin puede explicarse por la imple-
mentacin escalonada que tuvo la Reforma Procesal Penal en Chile, de ah que
las regiones que entraron en reforma antes, presentan tambin ms fallos. La
Regin Metropolitana que fue la ltima regin en sumarse, en consecuencia,
presentaba escasos fallos al momento de seleccionar las sentencias para desa-
rrollar este estudio y es por esta razn que stas se presentan como un nmero
total no diferenciado por cada una de las Fiscalas Regionales Metropolita-
nas.
Luego de la recoleccin de los fallos, se efectu una lectura exhaustiva de la
declaracin que hicieron los acusados en la audiencia de juicio oral transcrita
en las sentencias seleccionadas. A partir de esta lectura, se registraron aquellas
frases que aludan a las explicaciones y justificaciones que daban los acusados
respecto a los hechos por los cuales se les acusaba (violacin del art. 361 N1
del C.P.) al momento de declarar en juicio oral3.
3 La metodologa descrita para trabajar con la informacin recopilada desde los fallos, co-
rresponde a lo que se denomina en Metodologa de la Investigacin como Anlisis de
Contenido. ste es un conjunto de procedimientos interpretativos de productos comunica-
tivos (mensajes, textos o discursos) que proceden de procesos singulares de comunicacin
previamente registrados, y que, basados en tcnicas de medida, a veces cuantitativas (es-
tadsticas basadas en el recuento de unidades), a veces cualitativas (lgicas basadas en la
combinacin de categoras) tienen por objeto elaborar y procesar datos relevantes sobre las
condiciones mismas en que se han producido aquellos textos, o sobre las condiciones que
puedan darse para su empleo posterior (Piuel Raigada, 2002: p. 2).
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Resultados
Una vez referidas las categoras desarrolladas en este estudio, se pasa a presen-
tar los resultados obtenidos.
1.- Negacin de los hechos: En este caso, los acusados declaran en el juicio oral
que no han mantenido relaciones sexuales con la vctima y ningn otro tipo de
acercamiento sexual.
Otros acusados slo niegan los hechos y no dan una explicacin a la denuncia,
o indican que no recuerdan lo sucedido, que no conocen a la vctima o que se
encontraban en otro lugar cuando sta fue atacada.
Por otra parte, en los casos de absolucin, el acusado declara en el juicio que no
ha mantenido relaciones sexuales con la vctima.
Relacin sexual consentida: Varios acusados sealan que las relaciones sexuales
mantenidas con la vctima fueron a la buena, no a la mala y que se dejaron
llevar por la pasin. Algunos hacen referencia a que la vctima lleg volun-
tariamente hasta sus domicilios o les haban buscado, andaban a una hora
inapropiada en la calle, haban consumido alcohol y, o, drogas (marihuana) o
tenan una conducta sexual inapropiada.
Varios acusados indican que fueron las vctimas quienes comenzaron a exci-
tarlos con caricias y que ellos slo respondieron a dicha provocacin. Tambin,
hay casos en los que el acusado seala que despus de un acercamiento sexual
previo con la vctima, sta se arrepiente y no quiere ser penetrada o, se molesta
cuando intenta penetrarla va anal.
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mantener relaciones sexuales con el acusado, es notificada por ste del trmino
de la relacin, lo que hace que stas les agredan y ellos tengan que defenderse.
Todo ello como una forma de dar explicacin a las lesiones presentadas por las
afectadas.
En las sentencias absolutorias, los acusados indican que la vctima les busc o
provoc la situacin, siendo stas quienes se sacaron la ropa, sin que hubiera
amenazas o golpes.
En las sentencias absolutorias, los acusados indican que pagaron por un tra-
bajo, que en algunos casos la mujer era una prostituta o que, al menos, la vc-
tima tena un comportamiento que haca pensar que lo era.
No niega sus antecedentes penales, nunca viol a L., todo fue una relacin consen-
tida, exista una relacin extra marital la vctima sali a mirar, le dijo que lo
estaba esperando porque quera conversar con l. Fue a la casa de ella, se sentaron en
la cama, conversaron, trat de evadir la conversacin, l le conoca el punto dbil, se
puso carioso e hicieron el amor. Despus ella volvi a abordar el tema, le dijo que
iban a terminar porque haba vuelto con su pareja, l se molest y le peg un golpe
en la cara, ella tom un cuchillo, l le tom las manos para soltarle la cuchilla, ella se
cort en un dedo, se arroj sobre l, cayeron al suelo y grit porque se haba pegado
en el cuello. Slo le fue infiel y desleal a su conviviente. El tema que de lo que iban a
conversar era el trmino de la relacin (TOP Chilln, 23 de julio de 2005, RUC
0400360597-9).
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Aqu los acusados entienden que la denuncia que hace la vctima en su contra
est determinada por diversas motivaciones tales como la venganza, la mani-
pulacin de terceras personas, los celos o el despecho. Nuevamente se observa
en el relato de los acusados la idea que las vctimas buscaron perjudicarles.
Para las situaciones en las que el acusado reconoce haber mantenido relaciones
sexuales con la vctima pero por dinero u otro tipo de contraprestacin econ-
mica, stos suelen sostener que la relacin entablada con sta fue a propsito
de la ejecucin de un trabajo la prestacin de un servicio sexual a cambio
de dinero y nada ms o, en otras circunstancias, que la reaccin airada de la
vctima que se traduce en un forcejeo y la consiguiente denuncia se debi
a que no quisieron pagar ms por los servicios prestados y esta situacin pro-
voc el enfado de la denunciante. Cuando los acusados alegan que exista una
relacin sentimental previa con la vctima, sostienen que la imputacin de una
violacin se debe al despecho de esta ltima o a que se les quiere perjudicar.
Como se observa, aqu tambin los acusados atribuyen a la vctima la intencin
de perjudicarles.
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- Slo es una falta leve: Los acusados slo aceptan un delito leve pero no
aceptan la definicin del acto como una violacin. Prevalece en ellos la
normalidad o rechazan la desviacin alegando abuso de alcohol o drogas,
problemas emocionales y ofrecen la imagen de un buen ciudadano.
En definitiva, los acusados no asumen su responsabilidad en los hechos o la
minimizan en el mejor de los casos.
2.- El consentimiento en las relaciones sexuales: Es un lugar comn en el
relato de varios acusados la mencin a que mantuvieron relaciones a la buena
con la vctima, no a la mala.
Esta expresin caracterstica en varias declaraciones de los acusados se refiere a
que no tomaron a la fuerza a la vctima, no la golpearon, no la forzaron, no la
intimidaron o amenazaron. Y desde la ptica de la vctima, que sta no grit,
no pidi auxilio, no se resisti, no dijo que no quera, o fue ella quien se sac la
ropa o tena un comportamiento que haca pensar que era una prostituta y que,
por lo tanto, consenta en mantener relaciones sexuales. De todas estas con-
ductas, los acusados refieren deducir el consentimiento sexual de la vctima.
Cuando los acusados reconocen haber mantenido relaciones sexuales con las
vctimas, y alegan que stas fueron consentidas suelen sealar que ellas les
provocaron y que slo reaccionaron a dicha provocacin, o que la vctima tena
un comportamiento que les haca deducir que stas queran mantener relacio-
nes sexuales con ellos ya sea porque haban consumido alcohol y andaban de
carrete, por la hora en que andaban en la calle o porque llegaron voluntaria-
mente a su domicilio o porque las afectadas tenan una conducta promiscua.
A partir de estos comportamientos, los acusados deducen anticipadamente la
anuencia de las ofendidas para mantener relaciones sexuales, que ellos entien-
den desde ya como consentidas.
Del relato de los acusados se observa tambin una percepcin respecto de la
falta de consentimiento que se asocia con la fuerza, entendida sta como una
violencia fsica que se traduce en la rotura de ropas, golpes y marcas en el
cuerpo de la vctima, cuya ausencia en una situacin concreta lleva a interpre-
tarla como falta de fuerza para mantener relaciones sexuales.
En general, los acusados no consideran que adems de la fuerza fsica, la inti-
midacin entendida como la amenaza de un mal mayor para la vctima u
otras personas cercanas a ella si se resiste pueda llevar a una persona a man-
tener relaciones sexuales aunque esta situacin no implique ciertamente que
haya consentido en el acceso carnal. O, por otro lado, que la actitud pasiva de la
vctima (no gritar, no pedir auxilio) no est relacionada con haber consentido
al contacto sexual sino que con el temor a sufrir daos mayores si ella se resiste
activamente.
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En este sentido, pareciera ser que los acusados esperan una resistencia ms
activa por parte de la vctima cuando sta no quiere mantener relaciones sexua-
les con ellos, que se traduzca en la peticin de auxilio, o en la manifestacin
explcita que no consienten en el contacto sexual.
No obstante lo anterior, una lectura ms detenida y contrastada con los relatos
de las vctimas nos muestra que los acusados no slo las forzaron o intimidaron
sino que stas muchas veces s se resistieron activamente.
Conclusiones
A partir del estudio realizado, se han obtenidos interesantes elementos para
el anlisis de la declaracin de los acusados por un delito de violacin en un
juicio oral.
Al retomar las preguntas planteadas al inicio de este estudio, es posible sealar
que, en principio, el vnculo previo que mantenga el acusado con la vctima no
es importante para determinar si reconocer o no los hechos durante el juicio,
ni tampoco es un factor relevante al momento de absolverle o condenarle.
En cuanto a las explicaciones que dan los acusados por la denuncia interpuesta
en su contra por las vctimas, aunque ellos sostengan que no han mantenido
ningn tipo de contacto sexual con stas o que ste era consentido, se centran
ya sea en la negacin de los hechos; su reconocimiento pero alegando que se
trat de una relacin sexual consentida, por dinero o porque exista una rela-
cin sentimental previa o, finalmente, en la aceptacin de una violacin. En
los fallos absolutorios, las explicaciones son las mismas, salvo que en ellos el
acusado no reconoce la existencia de un acceso carnal forzado al declarar en el
juicio oral.
En definitiva, y a partir del anlisis efectuado respecto de los relatos de los acu-
sados, destacan dos ideas centrales: su falta de responsabilidad en los hechos
por los que han sido denunciados, y la justificacin de su actuar a travs de la
culpabilizacin de la vctima o de situaciones externas a ellos que, en defini-
tiva, les exime de responsabilidad. Adems, tambin es importante relevar la
explicacin de la denuncia en su contra fundada en la creencia que la vctima
busc perjudicarles.
Tampoco hay grandes diferencias en las explicaciones que dan los acusados
frente a lo acontecido y el resultado del juicio (condena o absolucin). Las jus-
tificaciones esgrimidas son muy parecidas en uno y otro caso. De este modo, el
resultado del juicio pareciera no estar relacionado con el contenido de la expli-
cacin, sino que ms bien con otros factores como podran ser la credibilidad
de la vctima y, o del acusado o de sus relatos en relacin con el resto de pruebas
presentadas ante el tribunal.
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Por otra parte, resulta muy interesante indagar los significados que los acusa-
dos atribuyen al trmino violacin, las diferencias que hacen al concebir una
violacin causada por la fuerza o por la intimidacin, la forma en que entien-
den la fuerza (muy vinculada al dao fsico grave) y los indicadores externos
en la vctima o en su comportamiento que interpretan como consentimiento
sexual.
Respecto del consentimiento, pareciera ser que, de algn modo, opera en los
acusados la siguiente creencia: si la vctima provoc la situacin, luego no se
puede arrepentir de mantener el contacto sexual. El consentimiento sexual no
podra fraccionarse, de acuerdo con el relato de los acusados, desde el momento
en que comienza el juego sexual, ste supondra un consentimiento general
para todo aquello que pudiera venir con posterioridad.
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Por otro lado, resulta especialmente relevante al tomar declaracin a los impu-
tados durante la investigacin y el juicio oral, la exploracin de los significa-
dos asociados a una relacin sexual consentida y a una violacin, as como los
elementos que los acusados tuvieron presentes para deducir el consentimiento
de la vctima en el caso particular. Tambin es fundamental investigar si la
denuncia de la vctima en contra del imputado supone algn tipo de ganancia
secundaria para sta, es decir, si la vctima tendra razones para querer perju-
dicar al acusado.
Por ltimo y dentro de las limitaciones que presenta este estudio, se encuentra
el hecho que las declaraciones de los acusados analizadas corresponden a la
transcripcin que de ellas se ha hecho en el fallo judicial en los casos que se
llevaron a juicio oral, de ah que es necesario considerar, al analizar los resulta-
dos obtenidos, un posible sesgo de la informacin en una triple vertiente: los
casos denunciados que llegan al sistema de persecucin penal (que no necesa-
riamente corresponden a todos los casos de violacin que se dan en la comu-
nidad), la seleccin hecha por los fiscales para llevar ciertos casos de violacin
denunciados a juicio oral y, el hecho que la declaracin de los acusados en el
juicio oral analizada en este estudio corresponde a una transcripcin realizada
en el fallo que no necesariamente refleja la declaracin completa de los acu-
sados en dicha instancia y que puede haber sufrido errores al momento de su
reproduccin.
Referencias bibliogrficas
Bardin, L. (2002). Anlisis de Contenido. Ediciones Akal, 3 edicin,
Madrid, Espaa.
Echebura, E y Guerricaechevarra, C. (2000). Abuso sexual en la infancia:
vctimas y agresores. 1 edicin. Editorial Ariel, Barcelona.
Garrido, V. (2003). Psicpatas y otros delincuentes violentos, Tirant lo
Blanch, Valencia.
Garrido Martn, Eugenio. (1995). La psicologa de las sentencias judiciales
en materia de delitos sexuales, Marzo 1995, Poder Judicial, 2 poca, N37,
Consejo General del Poder Judicial de Espaa, p. 93 a 139.
Marshall, W. (2001). Agresores sexuales. Editorial Ariel, 1 edicin.
Noguerol, V. (2005). Agresiones sexuales, Editorial Sntesis, Madrid.
Piuel Raigada, Jos. (2002). Epistemologa, metodologa y tcnicas de an-
lisis de contenido. Estudios de Sociolingstica 3 (1) en http://web.jet.es/
pinuel.raigada/A.Contenido.pdf
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I. Introduccin
La trata de personas, como fenmeno normativo, es una realidad instalada
en la conciencia jurdica internacional. En la actualidad ya es largo el camino
recorrido, tanto por el Derecho Internacional como por las legislaciones inter-
nas, en torno a esta nueva forma de esclavitud generadora de grandes divi-
dendos econmicos para quienes participan de ella como agentes. Esta simple
expresin puede advertir al lector en cuanto a la gama de aspectos que pueden
ser abordados a propsito de ella: el poltico criminal, el relativo a la poltica de
migraciones, el criminolgico, el victimolgico, entre otros anexos. As tam-
bin, es variada la literatura referente a estos tpicos vinculados a la trata de
personas, todos de absoluta relevancia a la hora de enfrentar integralmente esta
forma de criminalidad. Sin embargo, las lneas siguientes slo pretenden abor-
dar un aspecto del tema, tan importante como los otros, cual es el tipo penal
de trata de personas a la luz de las categoras dogmticas del Derecho Penal,
cuestin que en definitiva redundar en una correcta aplicacin de esta figura
creada por la normativa internacional y que est siendo adoptada, en sus lneas
generales, por los distintos ordenamientos jurdicos nacionales.
Es el tipo penal del artculo 3 del Protocolo de Palermo, instrumento anexo
a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, el que se someter a anlisis desde la perspectiva histrica del
Derecho Internacional y, ms importante an, a la luz de algunas institucio-
nes dogmticas de la parte general del Derecho Penal, con el fin de adelantar
algunas discusiones que pueden ventilarse en la aplicacin prctica luego de
su adopcin por los distintos ordenamientos penales de los pases suscripto-
res del Protocolo de Palermo. En razn de ello es que se tratar, entre otros
temas de relevancia, lo relativo a los bienes jurdicos que intenta proteger, sus
circunstancias comisivas, la estructura de sus verbos rectores, las hiptesis de
explotacin y algunos aspectos subjetivos de importancia.
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5 RODRGUEZ COLLAO, LUIS, Delitos sexuales, pp. 81 y 82, Primera Edicin, Edi-
torial Jurdica de Chile, Santiago, 2004.
6 En este sentido, RODRGUEZ COLLAO, LUIS, op. cit., pp.75 y ss.
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misma de la persona, podra ser directamente atacado por acciones que comporten la
cosificacin, instrumentalizacin, envilecimiento o humillacin de la persona7.
Por otra parte, en consideracin a la estructura que ofrece el tipo penal de
trata del artculo 3 del Protocolo, en general podemos sostener que ste se
comporta como un delito de peligro. En efecto, para entender que estamos
frente a un delito consumado basta que se verifiquen los verbos rectores con
las circunstancias comisivas correspondientes, lo cual ciertamente producira
una lesin concreta de bienes jurdicos tales como la libertad ambulatoria y
la seguridad personal (amenazas, uso de fuerza u otras formas de coaccin),
sin perjuicio de otros delitos que se puedan configurar en virtud de ello, dn-
dose lugar al correspondiente concurso de delitos. Sin embargo, las hiptesis
de explotacin que contempla la norma no son requeridas para la consuma-
cin, por lo que respecto de los bienes jurdicos involucrados en ellas (libertad
sexual, libertad laboral, vida e integridad fsica), as como respecto de la nocin
de dignidad humana a la que hiciramos mencin, habra slo un peligro de
lesin. Lo interesante a propsito de esto es determinar el carcter del peligro,
pues recordemos, existe la posibilidad de que la valoracin del peligro tenga
que ser realizada en trminos concretos y efectivos por el juez, evento en el que
estamos frente a los llamados delitos de peligro concreto, o que esa evaluacin
sea hecha ex ante por el propio legislador, sin necesidad de verificacin en los
hechos, caso en que estamos frente a los llamados delitos de peligro abstracto.
Pues bien, al analizar la forma en que se configur el delito de trata de perso-
nas en el Protocolo, creemos que no es posible clasificarlo en ninguno de los
dos. Ms bien, el tipo penal se puede incluir dentro de los llamados delitos de
aptitud (tambin conocidos en doctrina como delitos de peligro abstracto-
concreto, delitos de peligro hipottico o delitos de idoneidad), pues no se trata
propiamente de un delito en donde se sostenga una presuncin de peligro por
el solo hecho de la realizacin de los verbos rectores, ni en donde sea necesario
probar un peligro concreto al bien jurdico, sino que el hecho se torna peligroso
en la medida que puedan acreditarse ciertas condiciones que en s, sin necesi-
dad de probanza ulterior, son consideradas aptas para lesionar el bien jurdico.
En este mismo sentido, refirindose a los delitos de aptitud, MALDONADO
sostiene: De lo que se trata es de sancionar la ejecucin de una conducta que en
el caso concreto supona para el actor, y para cualquiera en su lugar, una puesta en
peligro para el bien jurdico, con independencia del resultado que derive de un juicio
ex post y aun cuando se acredite que ste no concurra8. En el caso de la trata de
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Artculos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
a) Verbos rectores
El tipo penal de trata de personas no se funda sobre la base de un verbo rec-
tor nico, sino que se contemplan en l diversos verbos rectores estructurados
como un delito de emprendimiento. Estos verbos rectores, conforme al art-
culo 3 del Protocolo, son la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepcin de personas, logrndose abarcar con ellos todas las formas fcticas que
pueden configurar el hecho general consistente en desarraigar y trasladar a
personas de un lugar a otro para fines de explotacin. Lo interesante de estos
verbos rectores consiste en que cada uno de ellos, a su vez, puede ser desglo-
sado en un sinnmero de actos. As, captar consiste en realizar cualquier
accin que suponga atraer la presencia de la vctima y reclutarla (ej.: publicar
avisos, entrevistar a la vctima, convencerla, etc.). Por otro lado, Transportar
y trasladar son verbos que van en el sentido de facilitar y lograr, a travs de
cualquier medio, que la vctima abandone el lugar en que se encontraba y se
desplace hacia otro. Finalmente, Acoger y recepcionar son acciones que se
realizan en el lugar de arribo de la vctima, las que pueden consistir en brindar
o facilitar el hospedaje u otras acciones anlogas.
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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
Son variadas las conclusiones que se pueden obtener a partir de esta configura-
cin de los verbos rectores. Una de ellas, tal como se adelant, es la caracteriza-
cin de este tipo penal como un delito de emprendimiento. Esta forma que se
utiliza para describir una empresa criminal que se compone de varias acciones,
tiene la ventaja de otorgar cierta flexibilidad en el tratamiento penal de ella,
pues se pretende castigar cada una de las etapas como delito consumado y a
ttulo de autor, no importando qu verbos rectores se realizaron ni cuntas
veces. Una conceptualizacin de esta forma delictual la entrega POLITOFF,
quien seala que los delitos de emprendimiento son aquellos en los que el
autor participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por l, en la
cual cada participacin es punible por s sola, pero, en atencin al sentido de la ley, su
reiteracin no puede ser sometida a las reglas concursales comunes9. En este orden
de ideas, el delito de emprendimiento supone la realizacin de varias conduc-
tas en momentos distintos, pero en donde ellas aparecen como modalidades
independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de
acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que ste participa una y otra vez y
en donde el criterio unificador es la identidad subjetiva del autor que opera
dentro de una empresa criminal existente o iniciada por l10. De esta manera,
la empresa criminal en que consiste la trata de personas podra ser ejercida
por una persona, caso en el cual la realizacin de uno o varios de los verbos
rectores implicara para l la realizacin de un solo delito y no una reiteracin
delictual; as tambin, si dos o ms personas realizan la misma accin o accio-
nes distintas (por ejemplo uno de ellos realiza el traslado y el otro la recepcin
de las vctimas), cada uno sera autor (o coautor) de un delito consumado de
trata de personas. Por tanto, la intencin detrs de la configuracin de la trata
como delito de emprendimiento es en definitiva, el poder castigar la empresa
criminal en todas sus etapas cronolgicas y a todos sus partcipes con igual
grado de reproche.
No obstante lo sealado, la redaccin de estos verbos rectores no da cuenta de
toda la gama de actividades posibles que se pueden desplegar a propsito de
la trata de personas. As, quienes no estn necesariamente en contacto directo
con las vctimas, en razn a que cumplen funciones superiores de organiza-
cin o de financiamiento, no son captados por los verbos rectores sealados,
por cuanto las actividades que se describen hacen referencia ms bien a fun-
ciones concretas (imaginemos al sujeto que viaja a un pas para publicar avisos
y reclutar personas, o quien acompaa directamente a la vctima en su viaje).
En grupos delictivos u organizaciones criminales pequeas, quien asume la
direccin o quien financia la actividad podra realizar esas conductas directa o
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11 El artculo 153 del Cdigo Penal peruano establece el tipo penal de trata de personas en
los siguientes trminos: El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte,
traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su salida
o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coaccin, la priva-
cin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o
la concesin o recepcin de pagos o beneficios, con fines de explotacin, venta de nios, para que
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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
b) Circunstancias comisivas
La realizacin de los verbos rectores del tipo penal de trata de personas est
condicionada por ciertas circunstancias comisivas que dan cuenta de la falta o
vicio del consentimiento de la vctima para la prctica de las actividades que
en definitiva implican la explotacin, y cuya introduccin es importante desde
la perspectiva del principio de lesividad, pues con ellas se puede concluir que
el delito no puede cometerse si no hay un atentado a la libertad de la persona,
fundndose en dicho atentado la punibilidad de estas conductas.
Podemos destacar la paridad que muestra el tipo penal entre la falta de voluntad
y la voluntad viciada, cuestin frecuente en los delitos vinculados a situaciones
de explotacin, en donde al legislador no le interesa esta clsica distincin pro-
pia de los delitos sexuales comunes en donde ambas situaciones definen tipos
penales con estructuras y niveles de reproche dismiles. En la trata de personas
el recurrir a amenazas, al uso de fuerza, al rapto o a cualquier forma de coac-
cin es igual de reprochable, desde el punto de vista del injusto tpico, que
realizar los verbos rectores mediando fraude, engao, abuso de poder o de una
situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra.
De lo dicho se desprende que si no es posible acreditar en el proceso ninguna
de estas circunstancias la conducta sera atpica, no contemplndose en el tipo
penal del Protocolo alguna hiptesis simple que permita imponer una pena
no obstante la ausencia de dichas circunstancias. El artculo 3 establece una
lgica excepcin a esta regla, sealando que respecto de menores de 18 aos no
es necesaria la consideracin de circunstancia alguna. Adems, se establece en
el mismo precepto una clusula que cumple una funcin probatoria antes que
sustantiva, sealndose que no se considerar el consentimiento de la vctima
cuando se verifiquen las hiptesis de comisin que seala el tipo penal, cuestin
fundamental a la hora de enfrentar a muchas vctimas que, sometidas a abuso
de su situacin de vulnerabilidad, o que hayan recibido pagos o beneficios para
facilitar su explotacin, se van a mostrar en los hechos de acuerdo con la situa-
cin ilcita que viven, negando su condicin de vctimas y no colaborado con la
investigacin respectiva. Slo vislumbramos en esta disposicin de la letra b)
del artculo 3 del Protocolo un llamado de atencin a los operadores jurdicos
en orden a no atender exclusivamente a las apreciaciones favorables que pueda
ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligarlo
a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos
o tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince aos.
La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente con
fines de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los
medios sealados en el prrafo anterior.
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c) Hiptesis de explotacin
Del anlisis de las hiptesis de explotacin que se sealan en el tipo penal
se destaca el avance que se produjo en la legislacin internacional en orden
a superar la recurrente vinculacin de la trata de personas con la prostitu-
cin. El artculo 3 del Protocolo contempla situaciones de explotacin que,
tal como seala su texto, son slo un mnimo a considerar por las legislacio-
nes nacionales. Ellas se refieren, por cierto, a todo tipo de explotacin sexual,
utilizando todava la anacrnica expresin prostitucin para referirse a una
de esas formas, adems de mencionar otras formas relativas a la explotacin
laboral (esclavitud, servidumbre y trabajos o servicios forzados) y tambin la
extraccin de rganos. En todas ellas se manifiesta claramente la intencin del
sujeto activo de transformar en cosa u objeto al ser humano, todo lo cual, tal
como se seal, no slo afecta la gama de bienes jurdicos involucrados, sino
que tambin merma potencialmente su atributo ms inherente: la dignidad
humana. Por otra parte, en la implementacin de estas formas de explota-
cin se denota el propsito de dejar fuera del mbito de proteccin todo bien
jurdico de naturaleza moralizante, por cuanto lo realmente importante es el
sometimiento del ser humano y su cosificacin. Es por ello que se contem-
pla una hiptesis que incluso va ms all de la mera explotacin como lo es
la extraccin de rganos, en que el cuerpo de la vctima, particularmente sus
miembros y tejidos, se convierten en objeto de lucro por parte de terceros.
Ahora bien, asumiendo un punto de vista crtico, podemos sealar que estas
hiptesis podran haberse estructurado con clusulas ms amplias y compren-
sivas, tales como explotacin sexual y/o explotacin laboral, con el objeto
de poder abarcar todas las posibles situaciones que se pueden verificar en la
prctica y que son susceptibles de ser calificadas dentro de esta nocin de uti-
lizacin de un ser humano para el provecho econmico de otro13.
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V. Conclusiones
En general, es indiscutible el avance que para la comunidad internacional sig-
nific el establecimiento del Protocolo de Palermo, y en particular, la consa-
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3 Artculo 29.- En las casas o agencias de empeo y en los establecimientos que se dedi-
quen a la compraventa de artculos usados, ser obligatorio llevar un Libro de Actas de
Procedencia, en que se anotarn el nombre y los apellidos del vendedor o empeante, el
nmero de su cdula de identidad y su impresin dgito pulgar derecho, junto con una
declaracin por la que asegure ser dueo de los objetos que venda o empee. Las carac-
tersticas de este libro, que slo podr ser revisado por orden judicial o por funcionarios
de Investigaciones, se ajustarn a las disposiciones del Reglamento. La infraccin de esta
disposicin ser penada con una multa de 20 sueldos vitales mensuales de la Regin Me-
tropolitana; la reincidencia, con una multa equivalente al doble, y la tercera infraccin, con
la clausura definitiva del establecimiento o negocio. De estas infracciones conocern los
Jueces de Letras de Mayor Cuanta con jurisdiccin en lo criminal. Esta normativa debe
complementarse con lo dispuesto en los artculos 80 y 81 del DS N41 de 1987, Regla-
mento Orgnico de la PDI. El registro respectivo est a cargo de ASETEC.
4 En especial por el beneficio consagrado en el artculo 36 de DL 825 que faculta a los
exportadores para recuperar el IVA recargado en sus adquisiciones anteriores a la exporta-
cin.
5 Sobre el particular puede consultarse Introduccin a la Criminologa Hassemer
Winfried, Muoz Conde, Francisco. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia ao 2001,
p. 108 y ss.
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7 Otra norma similar puede encontrarse en el artculo 232 de la ley de quiebras, hoy incor-
porada al Cdigo de Comercio como Libro IV.
8 Rol ingreso Corte N681-2007 Que esta Corte ha entendido, en virtud de lo alegado por
el abogado del Servicio de Impuestos Internos en estrados, que dicha solicitud de embar-
go se ha efectuado teniendo en consideracin lo dispuesto en el artculo 98 del Cdigo
Tributario, que expresa lo siguiente: De las sanciones pecuniarias responden el contribuyente
y las dems personas legalmente obligadas, y siendo esta ltima una regla especial frente al
artculo 12 del Cdigo Procesal Penal y, por consiguiente, el artculo 157 del Cdigo Pro-
cesal Penal debe interpretarse, en este caso en que se ventilan ilcitos tributarios, de manera
sistemtica, tal como lo dispone el artculo 22 del Cdigo Civil.
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decir que la sustraccin no fue ilcita? Y para qu referirnos a los casos en que
por alguna situacin de fuerza mayor no logran iniciarse las acciones penales
correspondientes, como cuando la vctima fallece.
Sobre la necesidad de una sentencia condenatoria precedente, es evidente que
esto no puede constituir un elemento del tipo, ya que ello implicara no reco-
nocer la posibilidad que la investigacin penal no necesariamente concluye con
una sentencia condenatoria. En efecto, las distintas alternativas de trmino
que reconoce nuestro Cdigo Procesal Penal, como por ejemplo la suspensin
condicional o un acuerdo reparatorio, justamente estn orientadas en un sen-
tido contrario, luego, puede afirmarse seriamente que si un imputado es sus-
pendido condicionalmente por un delito de hurto significa que dicha ofensa
no se cometi y por ende, si un tercero tiene la cosa hurtada, no podra ser
objeto de una imputacin por receptacin? Para qu mencionar los casos en
que el imputado fallece o cae en enajenacin mental.
En cuanto a la precisin del hecho que constituya hurto o robo (lugar, fecha,
objeto), nuevamente quedan en evidencia las exigencias probatorias irrealiza-
bles de nuestra judicatura, ya que se olvida que cuando se juzga un hecho como
receptacin, no se est juzgando el hurto o robo, en otras palabras, es obvio que
si se acusa a una persona de haber sustrado alguna cosa, debieren precisarse las
circunstancias fcticas de dicho ilcito, pero no cuando se trata de un delito de
receptacin, la lgica del juicio debe orientarse de otra manera.
La circunstancia que el objeto haya sido previamente hurtado o robado, como
todo elemento del tipo objetivo, puede ser acreditado mediante cualquier
medio de prueba, por lo que en atencin a las caractersticas de los cables y de
la forma en que son sustrados, no puede esperarse prueba directa del hurto o
robo previo, al contrario, es la prueba indiciaria el mtodo que en la mayora de
los casos debe intentarse dentro de una estrategia de litigacin. Si se demues-
tran ms all de toda duda razonable una serie de hechos que apreciados en
conjunto y aplicando las mximas de experiencia se direccionan inequvoca-
mente hacia una conclusin, es responsabilidad de nuestros Tribunales realizar
el esfuerzo que el peso de la prueba rendida en juicio los justifica para tomar
una decisin. Al revisar algunas sentencias dictadas en estas materias, es recu-
rrente apreciar que existe una suerte de confusin, pues el juicio por el delito
de receptacin, no es ni puede ser un juicio por el delito de hurto o robo, hecho
que parece no entenderse.
En cuanto a los hechos que constituyen los indicios, slo a modo ejemplar,
cabe mencionar los siguientes: las caractersticas de corte de los cables, el reco-
nocimiento de las empresas afectadas como material de su propiedad, incon-
sistencias en los proveedores, horas y lugares en que se reciba o transportaba
el material, precios involucrados, acciones desarrolladas sobre los cables (para
disimular su origen), entre otros.
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1. Contexto
Desde comienzos del ao 2008, producto de la creciente escasez del recurso
hdrico, catalogada incluso por los medios como una guerra por el agua, que
desde hace ya un par de aos es posible observar en diferentes zonas del pas, y
frente a la cual la autoridad ha reaccionado reforzando su labor de fiscalizacin
en materia de extracciones ilegales; el Ministerio Pblico ha experimentado un
incremento significativo de denuncias por delitos de usurpacin de agua.
Si bien a partir de un estudio estadstico recientemente realizado al interior de
la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen
Organizado de este Ministerio, pudo determinarse que desde el mes de enero
de 2008 hasta el mes de marzo de 2009, ingresaron 601 denuncias, lo que evi-
dentemente constituye un ingreso marginal en el universo total de investiga-
ciones iniciadas en igual perodo en las distintas fiscalas del pas, la prctica ha
demostrado que la aplicacin de esta figura presenta mayores complicaciones
que las que a simple vista pudieran preverse en base a su descripcin tpica,
requirindose adems el manejo de conocimientos tcnicos extrapenales, vin-
culados al rgimen de constitucin, otorgamiento y ejercicio de los derechos
de aguas en Chile.
Por este motivo, a continuacin se realiza un anlisis de la estructura tpica
del delito de usurpacin de aguas, concretamente de la figura contemplada en
el artculo 459 N1 del Cdigo Penal, que se presenta con mayor frecuencia
y que genera mayores dificultades en su aplicacin, efectundose una revisin
del rgimen legal de aguas con el objeto de interpretar adecuadamente sus ele-
mentos, y comentndose adems algunas de sus particularidades con el objeto
de despejar ciertas dudas que la aplicacin de este tipo penal pudiera despertar
en el intrprete.
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2 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, Tercera Edicin,
p. 376, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1999.
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3 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte general, 6 Edicin, p. 219, Editorial
Reppertor, Barcelona 2002.
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5 Ob. cit. 2.
6 KNSEMLLER, Carlos, Informe en Derecho elaborado a solicitud de SOQUIMICH
S.A. en Investigacin RUC N0610000136-7 de la Fiscala local de Pozo Almonte.
7 ETCHEBERRY, Alfredo, Informe en Derecho elaborado a solicitud de SOQUIMICH
S.A. en Investigacin RUC N0610000136-7 de la Fiscala local de Pozo Almonte.
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8 Art. 65. Sern reas de restriccin aquellos sectores hidrogeolgicos de aprovechamiento comn
en los que exista el riesgo de grave disminucin de un determinado acufero, con el consiguiente
perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en l.
9 Art. 63. La Direccin General de Aguas podr declarar zonas de prohibicin para nuevas ex-
plotaciones, mediante resolucin fundada en la proteccin del acufero, la cual se publicar en el
Diario Oficial.
10 Resolucin N341, de 7 de octubre de 2005.
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En este orden de cosas, el objeto material de este delito son todas las aguas
ajenas, entendiendo por ello, todas aquellas respecto de las cuales se haya
otorgado un derecho de aprovechamiento, otorgndose igual proteccin tanto
si aquellas son superficiales como si son subterrneas, ya que respecto de ambas
clases de agua se constituyen y otorgan tales derechos, y la ley en ninguna parte
utiliza dicha distincin para los efectos de protegerlas penalmente.
Existiendo cierta controversia en relacin con este punto, atendido que algu-
nas defensas han intentado restringir la aplicacin del tipo penal exclusiva-
mente a aquellos casos de extraccin de aguas superficiales, resulta importante
mencionar los argumentos doctrinarios que connotados autores nacionales
han formulado para los efectos de sostener la punibilidad de la extraccin de
aguas realizada sin ttulo legtimo e invadiendo derechos ajenos tanto respecto
de aguas subterrneas como superficiales.
En primer lugar, en cuanto a los argumentos de ndole gramatical en virtud
de los cuales se seala que dadas las definiciones aportadas por el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola, el tipo penal del artculo 459
N1 C.P., slo sancionara la usurpacin de aguas superficiales (define represas,
estanques, depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales y acueductos), el profe-
sor Etcheberry ha sealado que de acuerdo con las normas de interpretacin
contenidas en el Cdigo Civil, particularmente con aquella contemplada en
su artculo 20, a falta de definicin legal, las palabras usadas por el legislador
deben interpretarse en su sentido natural y obvio, de acuerdo con el uso general
de las mismas, el que no tiene por qu coincidir con el uso lxico, debiendo en
caso de que difieran, preferirse aqul a ste11.
As explica, por ejemplo, que consistiendo la conducta tpica en sacar aguas,
esto es, en poner algo fuera de donde est cerrado o contenido, no existira ninguna
razn aparente para afirmar que no pueden ser aguas subterrneas las que se
saquen del lugar en que se encuentran encerradas o contenidas. Pero adems,
dentro de lo que se entiende por depsito, lugar o recipiente en que se deposita,
perfectamente pueden quedar comprendidas aquellas aguas subterrneas que
se encuentran depositadas al interior de la tierra, en el mismo sentido que
la Constitucin y el Cdigo de Minera hablan de los depsitos de carbn,
hidrocarburos y dems substancias fsiles (artculos 19 N24 inciso sexto y
artculos 1 y 16, respectivamente) que evidentemente estn situadas en las
entraas de la tierra.
De la misma forma, atendiendo al uso general de las palabras, el concepto de
ro mencionado en el tipo penal en anlisis, que debe entenderse como una
corriente de agua continua y ms o menos caudalosa que desemboca en otra corriente,
lago o mar, es el mismo a que hace referencia el artculo 3 del Cdigo de
11 Ob. cit. 7
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Aguas, cuando seala que las aguas que afluyen, continua o descontinuamente,
superficial o subterrneamente, a una misma cuenca u hoya hidrogrfica, son parte
integrante de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal la
forma todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen
a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente.
En relacin con este mismo punto, el profesor Hernndez seala que ni el
legislador, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, han efectuado nunca la dis-
tincin que pretende alegarse, en orden a entender que mediante tal figura
slo se sanciona la usurpacin de aguas superficiales, no pudiendo estimarse
como interpretacin extensiva y por tanto como constitutiva de una violacin
a alguna garanta aquella en virtud de la cual no se distingue donde la letra de
la ley tampoco lo hace. En este sentido, afirma tambin que si la letra de la ley
penal, tanto por sus trminos amplios como por la ausencia de distinciones
expresas, abarca naturalmente a todas las aguas susceptibles de encontrarse en
los lugares a que se hace referencia, simplemente no hay ninguna razn legal
para restringir los alcances del tipo penal.
Agrega, adems, que incluso desde un punto de vista gramatical o lexicol-
gico, la interpretacin alegada por la defensa resulta insostenible, en la medida
que cuando la ley utiliza la expresin depsito, hace referencia a un lugar
o recipiente donde se deposita, significando depositar, colocar algo en un sitio
determinado y por un tiempo indefinido, de tal suerte que debe entenderse que
un depsito es simplemente un lugar que encierra o contiene agua, significado
amplsimo que ciertamente no admite ninguna distincin, ni en trminos del
origen del depsito (naturaleza u obra del hombre) ni en trminos del carcter
de las aguas contenidos en el mismos (superficiales o subterrneas)12.
En cuanto a la historia fidedigna del establecimiento del artculo 459 C.P.,
el profesor Etcheberry aclara que la norma fue incorporada al texto del C.P.
primitivo, en la forma en que fue personalmente propuesto por RENGIFO,
modificndose slo a propsito de la discusin legislativa, de forma de esta-
blecer en su inciso primero como requisito de carcter general para todas las
figuras, el que la conducta se realizara sin ttulo legtimo e invadiendo derechos
ajenos, por lo que no existiendo constancia en las actas de que se haya preten-
dido limitar la aplicacin del tipo penal del N1 de dicho artculo, nicamente
a la conducta de sacar aguas superficiales, y establecindose expresamente en
ellas que este delito se consideraba de suma importancia, incluso ms impor-
tante que el hurto o el robo, como a la poca de la dictacin del Cdigo Penal
Chile era un pas eminentemente Minero, resulta impensable considerar que
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13 Ob. cit. 7.
14 Ob. cit. 12.
15 Ob. cit. 6.
205
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minacin, se seala con amplitud pero con toda precisin la conducta tpica,
consistente en sacar aguas y apropiarse se ellas, para remitirse luego al derecho
de aguas para la precisin de las circunstancias bajo las cuales dicha conducta
es punible, a travs de la exigencia normativa de que sta se realice sin ttulo
legtimo e invadiendo derechos ajenos.
Desde el punto de vista jurisprudencial, resulta importante tener presente que
recientemente se ha pronunciado una sentencia en virtud de la cual en segundo
juicio oral se conden al representante legal de una importante minera que
opera en la primera regin, como autor del delito de usurpacin de aguas, por
la extraccin de aguas subterrneas realizada sin ttulo legtimo e invadiendo
derechos ajenos, sealando para ello el tribunal en el considerando dcimo
quinto de la sentencia Que ser rechazada la alegacin formulada por la defensa,
en el sentido de que no existi el delito de usurpacin de aguas del artculo 459 N1
del Cdigo Penal, atendido los antecedentes y razonamientos expuestos anterior-
mente y que el delito mencionado sanciona la usurpacin de agua, sin distinguir
entre subterrneas o superficiales, y slo atendiendo a sancionar la usurpacin de
este elemento desde cualquier depsito, esta interpretacin resulta concordante, pri-
mero, por su tenor literal, el texto expreso de la norma referida seala las fuentes de
las cuales pueden ser extradas, y al sealar depsito, se cumple esta figura respecto
del acufero en que se encontraba el agua, y, en segundo lugar, por aplicacin de ele-
mentos de interpretacin lgico y sistmico, la proteccin jurdica de los derechos reales
de las personas sobre las aguas est establecida en el artculo 19 N24 en su inciso
final de la Constitucin Poltica de la Repblica, sin discriminar a las personas que
tengan derecho sobre aguas subterrneas. Que la distincin que realiza el Cdigo de
Aguas, en su artculo 2, en nada contrara lo razonado dado que siguen siendo este
elemento en cualquiera de la posicin geogrfica que se encuentre, respecto del plano
terrestre16.
Pero ms contundente que lo anterior, resulta lo recientemente afirmado por el
Tribunal Constitucional17 al pronunciarse sobre un recurso de inaplicabilidad
interpuesto respecto del artculo 459 N1 del Cdigo Penal, precisamente en
contra de la causa en que fue pronunciada la sentencia precedentemente citada,
por medio del cual se solicitaba se declarara inconstitucional la aplicacin que
el Juez de Garanta de Pozo Almonte haba efectuado de la mencionada norma,
al sancionar mediante la misma la usurpacin de aguas subterrneas.
En efecto, dicho fallo el Tribunal Constitucional seal, en su considerando
QUINCUAGSIMO NOVENO, Que de acuerdo a todo lo anterior, entonces,
por una parte, el juez tiene libertad para interpretar el concepto jurdico aguas que
16 Fallo Juzgado de Garanta de Pozo Almonte, 16 de septiembre de 2008. La vista del re-
curso de nulidad interpuesto en contra de este segundo fallo se encuentra suspendida por
haberse interpuesto un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC.
17 Fallo de 13 de agosto de 2009
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Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado
emplea el delito del artculo 459 N1 del Cdigo Penal. Por la otra, el juez puede
legtimamente y sin incurrir en inconstitucionalidad, considerar como parte del tipo
penal a las aguas subterrneas, pues hay normas constitucionales involucradas, hay
una historia constitucional de por medio, una sistemtica y una evolucin norma-
tiva de rango legal, que establece el Cdigo de Aguas, que dan sustento a esa
interpretacin.
e) Que la apropiacin de las aguas se realice para hacer de ellas un uso cualquiera
En cuanto a la faz subjetiva de este delito, teniendo claro que se trata de una
figura dolosa, la exigencia de que la apropiacin de las aguas sea hecha para
hacer de ellas un uso cualquiera, no debe llevar a equvocos, ya que, como ha
sealado la doctrina Esa forma de expresarse que las leyes penales emplean con
alguna frecuencia, caracteriza a los llamados delitos de tendencia, en los que aparte
del dolo propio de cada figura, se requiere la concurrencia de un nimo o propsito
especial en el hechor, sin cuya existencia no es posible castigar el delito. Pero no se
persigue que el propsito exigido se haya logrado por parte del responsable, lo que
transformara el delito en delito de resultado18.
De esta suerte, la prueba que deber rendirse deber estar orientada a acreditar
la existencia de dicho nimo, ms no a la prueba de que las aguas efectivamente
fueron usadas, ya que segn lo sealado, se trata de un elemento subjetivo adi-
cional al dolo y no de un requisito objetivo del tipo penal.
f) Se requiere perjuicio?
Como se seal anteriormente, el bien jurdico que se intenta proteger
mediante este delito se ver lesionado con toda accin que impida, menoscabe,
entorpezca o perturbe el poder gozar real y libremente de ellas en la forma que
autoriza el derecho real de aprovechamiento que sobre las mismas se tenga, no
siendo un requisito del tipo penal, la produccin de un perjuicio, esto es, de
un dao efectivo y cuantificable, salvo en el caso de la figura del artculo 461
en la que los autores consideran que por la utilizacin de la expresin frau-
dulentamente, debera requerirse de la concurrencia de un perjuicio para la
configuracin del tipo penal.
Lo anterior dice directa relacin con el hecho de que la doctrina unnime-
mente considera que la figura del artculo 459 N1 es un delito de mera acti-
vidad, formal, en que el tipo de injusto se agota en la accin del autor sin que
el resultado, en el sentido de un efecto externo diferenciable espacio temporal-
mente, deba sobrevenir19.
18 Ob. cit. 5.
19 Ob. cit. 5.
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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
1. Antecedentes generales
Con fecha 30 de abril de 2009, el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de Santiago (TOP) dict sentencia condenatoria en contra de F.G.F. por su
responsabilidad como autora directa e inmediata de diecinueve delitos reitera-
dos de malversacin de caudales pblicos, dieciocho consumados y uno frus-
trado, delitos previstos y sancionados en el artculo 233 Ns 2 y 3 del Cdigo
Penal2. Asimismo, resolvi condenar a G.A.S. y H.E.C. por su responsabili-
dad en calidad de autores en la hiptesis del artculo 15 N3 del Cdigo Penal,
de diecisis delitos reiterados de apropiacin indebida de dineros, quince con-
sumados y uno frustrado, delito tipificado en el artculo 470 N1 en relacin al
artculo 467 N1, ambos del Cdigo Penal.
El tribunal, a su vez, decidi absolver a C.M.Z. de la acusacin formulada en
su contra por su participacin en la comisin del delito de malversacin de
caudales pblicos, y absuelve tambin a M.G.F. de los cargos en su contra por
el delito de lavado de dinero cometido con negligencia inexcusable, o tipo cul-
poso de lavado de dinero. La sentencia definitiva fue impugnada por la defensa
de F.G.F. mediante la interposicin de un recurso de nulidad, el cual fue recha-
zado por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en
resolucin de fecha 9 de julio de 20093, encontrndose en consecuencia el
fallo del TOP firme y ejecutoriado.
Los hechos que fundaron la acusacin del Ministerio Pblico son resumida-
mente los siguientes: la acusada F.G.F. desempeaba funciones en la Secretara
Regional Metropolitana del Ministerio de Educacin (SEREMI), teniendo
a su cargo, durante el ao 2006, caudales y efectos pblicos. En tal posicin,
durante distintas fechas del ao 2006 se apropi de cheques, los emiti y/u
orden su emisin, simulando en el sistema de tramitacin interna de la
SEREMI que correspondan al pago de sostenedores reales, a quienes ya se les
haba cancelado los montos respectivos en oportunidades diversas o por mon-
tos inferiores. En otras ocasiones, extendi cheques sin respaldo alguno en el
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Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado
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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
6 La decisin absolutoria fue adoptada por mayora. El magistrado Cristin Soto Galdames
previno que, en su opinin, la absolucin de M.G.F., adems de los argumentos esgrimi-
dos en el fallo, se debi haber producido porque en el juicio no se produjo prueba suficien-
te que permitiera estimar que la utilizacin de la cuenta corriente de la acusada por parte
de su hermana, tuviera como objetivo el ocultamiento de los dineros malversados.
7 Considerando vigsimo.
8 Ibd.
9 Ibd.
10 Ibd.
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11 Ibd.
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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
les es exigible a los destinatarios de la norma, y tambin por su rol como faci-
litador ante dificultades probatorias12.
El debate legislativo en Chile sobre la inclusin o no de esta figura culposa,
concluy con su efectiva incorporacin en el artculo 27 de la Ley N19.913,
aunque su mbito de aplicacin fue restringido. En efecto, el legislador prefi-
ri limitar la aplicacin de la figura culposa exclusivamente a la hiptesis de
lavado de la letra a) del artculo 27, o lavado por ocultamiento13. En otros tr-
minos, la conducta desplegada por el agente con negligencia inexcusable slo
puede referirse a aquellos actos de ocultamiento o disimulacin, y no a aquellos
de adquisicin, posesin, uso o tenencia. No queda muy claro, de la historia de la
ley, las razones que llevaron al legislador a limitar la aplicacin del tipo culposo
exclusivamente a las conductas descritas en la letra a) cuando pareciera que
incluso es ms plausible entender el desconocimiento negligente del origen de
los bienes en la hiptesis de contacto que en la de ocultamiento. Las crticas
por la tipificacin de un delito culposo realizadas por parte de los invitados a
exponer sobre el proyecto habran llevado al Ejecutivo a plantear una indica-
cin que restringa su aplicacin, pero mantena de todas formas la figura en la
ley. Dicha indicacin fue aprobada por los legisladores, consignndose que ...
la Comisin acept aprobar la sancin a la negligencia inexcusable, pero limitada a
los casos de mayor gravedad, como son las conductas de la letra a)14.
Por ltimo, convendra sealar que se produjo un interesante debate legislativo,
que se mantiene plenamente vigente, en torno al sujeto activo de esta figura
culposa. Existen autores que consideran que el delito culposo de lavado de
dinero slo puede ser cometido por alguno de los sujetos obligados a Reportar
Operaciones Sospechosas (ROS) a la Unidad de Anlisis Financiero (UAF),
es decir, se tratara de un sujeto activo especial o calificado. Otros, por el con-
trario, estiman que el sujeto activo es amplio ya que la norma no hace ninguna
distincin explcita. Volveremos sobre esta interesante discusin ms abajo,
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15 GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General Tomo II. Nociones Funda-
mentales de la Teora del Delito. Cuarta Edicin Actualizada. Editorial Jurdica de Chile,
2005, p. 209.
16 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal, Parte General. Tomo I, Tercera Edicin Re-
visada y Actualizada. Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 314.
17 CURY URZA, Enrique. Derecho Penal, Parte General. Sptima Edicin Ampliada,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005, p. 326.
18 GARRIDO MONTT, Mario, ob. cit. p. 214.
19 BUSTOS RAMREZ, Juan. El Delito Culposo. Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 42.
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27 Cury opina que el principal criterio que permite precisar el contenido de los delitos cul-
posos es el del hombre medio emprico, ob. cit., p. 334. Sobre el principio de confianza se
pronuncian en general Etcheberry, Bustos y Garrido.
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figura culposa. Por ltimo, el fallo tampoco discurre acerca de si para condenar
por esta figura culposa la acusada requera tener ciertos conocimientos espe-
ciales, de alguna manera cumplir una cierta calificacin como sujeto activo.
Los jueces deciden absolver esencialmente porque entienden que la expresin
negligencia inexcusable atrae un estndar de diligencia o cuidado que s fue
ejercido por la acusada, dejando su accin impune.
Una primera cuestin a la que los jueces se refieren, antes de dilucidar el grado
de diligencia que, en su opinin, impone el delito culposo de lavado de dinero,
tiene relacin con sus facultades para, justamente, dar contenido y fijar los
parmetros de culpa establecidos por la norma. En este sentido, el TOP seala
que ... el legislador como es comn en los tipos culposos, no fija parmetros para dar
contenido al grado de diligencia y cuidado exigido por la norma, cuestin que necesa-
riamente debe ser llenado entonces por los jueces del fondo36.
El proceso de atribucin del tipo penal a la conducta, en este caso, tuvo dos
etapas: la primera consisti en valorar o interpretar la norma, su contenido y
elementos normativos. De esto se ocupan los jueces del TOP cuando explici-
tan en su razonamiento qu entienden por negligencia inexcusable, para lo
cual se apoyan en la opinin de diversos autores nacionales y extranjeros. La
segunda etapa consisti en analizar si la conducta de la acusada se adecuaba o
no al tipo. Como plantea Bustos, La tipicidad implica un proceso de atribucin,
por tanto valorativo, por parte del juez o intrprete de un hecho de la realidad en
un tipo legal determinado, en la medida en que desde el bien jurdico es necesario
fundamentar el proceso de asignacin de esa situacin al tipo penal37.
El razonamiento utilizado por los jueces del TOP para estimar que el deber
de cuidado ejercido por la acusada haba sido suficiente, dejando la conducta
atpica, plantea algunas interrogantes al tenor de lo anteriormente expuesto, y
que nos parece debieran haber sido abordadas por los jueces al momento de
fundar su decisin absolutoria. Estas cuestiones pueden resumidamente plan-
tearse como sigue:
a) Respecto al contexto fctico en el cual se desarroll la conducta juzgada,
cabra hacer dos observaciones generales. La primera es que utilizando
parmetros generales de evaluacin de la culpa, como el del hombre medio
emprico, el principio de confianza y en general las mximas de la experien-
cia permitiran concluir que la apertura de una cuenta corriente lleva apa-
rejado el conocimiento del cuentacorrentista de informacin bsica sobre el
funcionamiento del sistema bancario. En este sentido, podra argumentarse
que, dado que la regla en estas materias es que los dineros que se depositen
en la cuenta bancaria de una persona pertenezcan a sta, facilitar o pres-
36 Considerando vigsimo.
37 BUSTOS RAMREZ, Juan, ob. cit., pp. 63-64.
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Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado
tar la cuenta corriente a un tercero para que ste la utilice para depositar
dineros propios, podra enmarcarse dentro de un contexto que excede el
riesgo permitido en las relaciones bancarias.
Ahora bien, pareciera importante hacer presente que este tercero que
depositaba dineros propios en la cuenta de la acusada era la hermana de
sta, lo cual podra matizar el riesgo creado. Sin embargo, desde una pers-
pectiva puramente objetiva, la hermana de la acusada era profesional y no
parecera razonable que no tuviera cuenta corriente en la cual depositar sus
dineros, pinsese en su remuneracin. As las cosas, la conducta desplegada
por la acusada, dentro del contexto de un riesgo permitido, increment
dicho riesgo (al facilitar su cuenta a un tercero), aumentando por tanto el
peligro de lesin del bien jurdico protegido, y realizando como medida
de prudencia o diligencia el preguntar a su hermana ms de una vez por el
origen de los dineros.
b) Sin perjuicio que es plausible reconducir al concepto de imprudencia
temeraria aquel de negligencia inexcusable, siendo sta por lo dems la
opinin mayoritaria en doctrina, haber tomado otro camino podra haber
incidido en un resultado alternativo. As por ejemplo, de haber considerado
los jueces que el concepto de negligencia inexcusable es una falta de activi-
dad que permite se produzca el resultado tpico, podra haberse estimado
que la actividad desplegada por la acusada, que consisti en preguntar a
su hermana sobre el origen de los dineros, como insuficiente o negligente
atendido el contexto fctico en que se produjo y los riesgos de lesin del
bien jurdico protegido en dicho marco.
c) Por otra parte, podra haberse considerado que la negligencia se refiere a
un mbito especfico de cuidado en relacin a una determinada actividad
(como mdicos, profesionales, etc.). Esta concepcin del concepto de negli-
gencia plantea el problema, cuando se aplica al delito culposo de lavado de
dinero, de si ste exige un sujeto activo calificado. Lo anterior podra recon-
ducir a la pregunta sobre si una persona que tiene una cuenta corriente
a su nombre es suficientemente calificada o si el tipo exige determinados
requisitos, por ejemplo un ttulo profesional o tcnico o una determinada
calificacin.
La anterior pregunta cobra especial relevancia en el contexto del tipo cul-
poso de lavado de dinero, donde ha sido ampliamente discutido si efectiva-
mente los nicos destinatarios de la norma son aquellos sujetos obligados a
reportar operaciones sospechosas a la UAF, y que se encuentran listados en
el artculo 3 de la Ley N19.91338. La norma no indica que los nicos que
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I. Introduccin
El presente artculo describe el proceso que vivencian las mujeres vctimas de
violencia intrafamiliar cuando acuden al sistema de justicia penal para denun-
ciar a sus parejas y luego se retractan. En especfico, se sostiene que al vincularse
la mujer con las instituciones penales a travs de procedimientos, audiencias y
rituales jurdicos se producira un fenmeno complejo que involucra dimensio-
nes individuales, familiares y culturales en un contexto intermedio como son
las instituciones del sistema penal.
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Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
Se har referencia en especfico a los delitos de lesiones y amenazas, por ser los
ilcitos de mayor incidencia estadstica desde la entrada en vigencia la Ley de
Violencia Intrafamiliar N20.066. Se ha optado por abordar la investigacin
desde la perspectiva de la mujer debido a que un 83,7% de vctimas de delitos
en contexto de pareja son mujeres (Ministerio Pblico, 2008).
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como son la polica, fiscala, defensora y tribunales penales, que a su vez, inte-
ractan con la vctima e imputado en diferentes momentos del proceso penal a
travs de cdigos y ritos jurdicos.
La retractacin se transforma en un problema cuando jueces, abogados, poli-
cas y otros profesionales y representantes del sistema de justicia penal enfren-
tan conflictos entre mujeres golpeadas y hombres que las golpean, y toman
decisiones y asesoran desde sus propios habitus de expertos, a travs de dis-
cursos legitimados en la existencia de jerarquas rgidas e incuestionables, pro-
ducindose una relacin inter-habitus, donde se desacierta en la comprensin
del problema y no se entiende siquiera el lenguaje en que ese problema es
expresado (Crdenas, 2005).
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4 Se define por sumisin secundaria al patrn de relacin que se desarrolla entre la vctima
y el sistema judicial, caracterizados por roles complementarios, asimetra, sometimiento
voluntario a la voluntad y poder del operador de justicia penal (Epston, 1994).
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5 Informe de la Comisin de Familia acerca del Proyecto de ley que Introduce modificacio-
nes en la Ley N19.325, que establece normas sobre procedimientos y sanciones relativas
a los actos de violencia intrafamiliar, recado en el primer trmite constitucional, pp. 7, 10,
15 y 16, Boletn N2318-18.
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El artculo 19 de la Ley N20.066 establece que: En los procesos por delitos cons-
titutivos de violencia intrafamiliar no tendr aplicacin el artculo 241 del Cdigo
Procesal Penal.
En relacin con el referido artculo 19, cabe sealar que esta norma tuvo su
origen en una indicacin de las Diputadas seoras Saa y Mella para incorporar
al proyecto el siguiente artculo:
6 Opinin de las seoras Carolina Merino L. y Nelly Santander M. (Codeinfa), quienes re-
chazaron aplicar la mediacin a los casos de violencia intrafamiliar, en Informe de la Comi-
sin de Familia, recado en el primer trmite constitucional, pp. 23-25, Boletn N2318-18.
7 Segundo Informe de la Comisin de Familia Acerca del Proyecto de ley que Introduce
modificaciones en la Ley N19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones
relativas a los actos de violencia intrafamiliar, p. 11, Boletn N2318-18.
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... Para efectos de lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo Procesal Penal, el juez
al verificar si el consentimiento de la vctima apareciere libremente prestado, consi-
derar especialmente si el delito ha sido precedido por actos de violencia intrafami-
liar.
Por otro lado, no debemos olvidar que los delitos cometidos entre las personas,
a que se refiere el artculo 5 de la Ley N20.066, forman parte de un sistema
sancionatorio ms amplio dirigido a resguardar la vida, la integridad fsica y
psquica de dichas personas, imponindose al Estado el deber de proteccin
para garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la
familia, lo que deja en evidencia la amplitud del bien jurdico protegido y en
consecuencia la existencia de un inters pblico prevalente en la continuacin
de la persecucin penal9.
8 Segundo Informe de la Comisin de Familia Acerca del Proyecto de ley que Introduce
modificaciones en la Ley N19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones
relativas a los actos de violencia intrafamiliar, pp. 60 y 61, Boletn N2318-18.
9 Al aprobarse el artculo 2 por la Cmara Revisora, se destac que el objeto de esta dis-
posicin no es simplemente reiterar la norma constitucional que obliga al Estado a dar
proteccin a la familia (artculo 1, inciso quinto, de la Carta Fundamental), sino que tien-
de a desarrollarla, imponindole a las autoridades el deber de adoptar medidas concretas
para asegurar los derechos de quienes integran el grupo familiar (Informe de la Comisin
de Familia sobre las enmiendas introducidas por el H. Senado al Proyecto de Ley que in-
troduce modificaciones en la Ley N19.325, que establece normas sobre procedimiento y
sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar, p. 2).
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en un tiempo inmediato, aquello es reforzado por los testimonios de los policas, con
respecto a los gritos escuchados por ellos coetneamente al desarrollo de los hechos. Si
se analiza lo anterior son coincidentes los gritos previos, y la denuncia de la menor
(hija de la afectada) con la agresin a S. P., por cuanto se deduce de lo que dijeron los
policas en el juicio que observaron rastros recientes de sangre, y que la mujer buscaba
sus dientes, si se piensa en la alteracin anmica que tena dice relacin con un suceso
inmediato de acuerdo a las mximas de experiencia y de la lgica, nadie busca sus
piezas dentales despus de ms de cuatro horas transcurrido los hechos, segn versin
de la ofendida y del acusado, obviamente se le restar credibilidad a la seora P. por
su retractacin, en cuanto a la versin dada a los policas al mdico.
Tambin es difcil pensar que un sangramiento, con seales frescas se mantenga de
las 17 horas hasta pasadas las 21 horas de ese da. Por lo que tambin de acuerdo a
las reglas de la lgica debe inferirse que los hechos ocurrieron inmediatamente que
arribaban los policas, y lo que deponen es absoluta y totalmente verdico. A contra-
rio de la versin alternativa de la defensa. Que asimismo puede deducirse que son
veraces las exposiciones de los policas al decir que se encuentran con la nia S., quien
les informa sobre la violencia, puesto que ella estaba situada en un lugar inmediato
a los hechos, y en el mismo contexto horario. Otro elemento de conviccin que se ha
tenido en cuenta para determinar la accin de lesionar de C.A., es que los policas,
pudieron observar en el sitio del suceso a la persona del acusado, quien nada dijo sobre
los hechos y fue detenido en el procedimiento en horas muy posteriores a su versin.
La hora de atencin del perito mdico ocurre pasadas las 22:00 horas, y P.B. le refiere
a este mismo, que los hechos acaecieron a las 21:00, lo que encuadra con la versin de
los policas, y derriba definitivamente la teora de la defensa.
Que se ha desestimado la versin alternativa de la defensa fundado tambin en
las ganancias secundarias que revisten para la lesionada seora P., quien mani-
fest en audiencia que se vera perjudicada en lo econmico, al ser condenado
eventualmente su conviviente L.C., atendido a que ella se desempea en los parro-
nales y todava no es la poca de produccin, se refrenda la consideracin anterior al
mencionar que durante la prisin preventiva del acusado por esta causa, ella y su
grupo familiar haban pasado miseria y hambre.
De la misma forma y reproduciendo los fundamentos anteriores basados en la prueba
producida por los testigos de cargo de los carabineros Contreras y Carrasco, y del
perito mdico Araneda Parra, puede inferirse respecto de la existencia del nexo
causal, que las lesiones tuvieron como causa, el actuar del acusado de la manera ya
sealada, ocasionando el resultado ya conocido de lesiones graves, en la persona de
S.P.B., que en este sentido se reproducen las consideraciones anteriores de la prueba
respecto que los sentenciadores valoraron las expresiones de ambos policas aprehen-
sores en cuanto escuchan los gritos y voces distinta de hombre y mujer procedentes de
la morada, y seales de la existencia de sangre en la boca de la vctima y en la ropa
del acusado que impresionan como hechos inmediatos, en los momentos en que son
sorprendidos por la polica.
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A este fundamento debe adicionarse que en sus declaraciones C.A., quien no niega la
relacin de causalidad al admitir en el momento de sucedido los hechos se hizo para
atrs y no sabe con que parte de su brazo le pega a la ofendida. Anloga versin
sostiene la afectada P., al imputar que C. ech la mano para atrs y la pas a llevar,
por todo lo anterior queda desestimada la alegacin de la defensa, respecto de falta de
establecimiento de la relacin de causalidad.
Con respecto al argumento de la defensa de delito culposo. Esto deber ser descartado
de plano, en atencin por lo que se ha explicado sobre el desarrollo de los hechos en esta
causa. La afectada asever en su oportunidad a los funcionarios aprehensores que su
conviviente haba derribado sus dientes, con seales de sangre en su boca y ruptura
de la camisa del acusado, en trminos inexplicables sino se tratare de hechos de cierta
violencia, sumado al estado de nimo alterado de la ofendida, situacin que observan
los policas respecto de la victima. Tambin los testigos policiales hacen referencia a la
menor S., hija de la afectada, quien les seala que su madre estaba siendo agredida
por su conviviente y los acompaa al sitio del suceso, adems el propio perito mdico
constat un elevado nmero de pulsaciones en la vctima, superior a 120, lo que
denota un estado de alteracin y tensin plenamente compatible con el hecho de una
agresin en un contexto de violencia intrafamiliar, todo lo que produce una duda
razonable al tribunal respecto si el actuar del reprochado C., fue realmente culposo,
desestimndose esta alegacin por lo expuesto.
3.3 Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt, 3 de marzo de 2007
Fiscal: Carmen Gloria Wittwer Opitz
Ruc N: 060169553-1
Delito: Lesiones graves gravsimas
En este caso, igualmente la defensa levanta para el juicio oral una tesis basada
en gran medida en la retractacin de la vctima, consistente en dar una conno-
tacin fortuita o a lo sumo culposa a los hechos del acusado. En el caso, segn
se acredit por testimonio de un familiar de la vctima, exista un largo histo-
rial de violencia, con agresiones previas que la vctima no denunciaba o retiraba
la denuncia, por lo que el imputado no presentaba causas previas propiamente
tal. Los hechos fueron calificados como constitutivos de lesiones graves grav-
simas, dado que el puntapi en el ojo provoc el estallido del globo ocular con
la consiguiente perdida de visin.
DECIMOQUINTO: Que, en este contexto, no es posible aceptar el testimonio de
la vctima R.d.C.A.V.. Ella dice que jugaban a darse golpes, estaban bebiendo. Ella
le ganaba, cayeron en la cama. Ella le dio una patada en la guata, a l le dolera y le
peg en el ojo con el pie. La cama es baja.
Quiere que l vuelva, que vivan juntos otra vez. Pase lo que pase el siempre va a ser
el padre de sus hijas, su marido.
El ojo fue operado y en Santiago le pusieron una prtesis.
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3.4. Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaso, 14 de agosto de 2008
Fiscal: Jos Miguel Subiabre Tapia
Ruc N: 060169553-1
Delito: Lesiones graves
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restringido las posibilidades que esta (la retractacin) produzca efectos jurdicos
indeseados (como la desproteccin de las victimas y la impunidad de los agre-
sores). Todo ello, en atencin a la obligacin adquirida por el Estado de Chile,
mediante la suscripcin de tratados internacionales, destinados a brindar una
efectiva proteccin a las mujeres con respecto a la violencia de gnero. En efecto,
el artculo 100 de la de la Ley No. 19.968, que crea los Tribunales de Familia,
dispone que los procesos sobre violencia intrafamiliar slo puedan terminar por
sentencia ejecutoriada o mediante la suspensin condicional. Asimismo, cuando
el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de un tercero, el juez de
familia, durante la audiencia preparatoria y previo informe del consejo tcnico,
podr poner trmino al proceso a requerimiento de la vctima si su voluntad
fuere manifestada en forma libre y espontnea. Es decir, la facultad de poner tr-
mino a estas causas por la simple manifestacin de voluntad de la vctima (desis-
timiento, retractacin), slo puede ser considerada por el Juez, si previamente
verifica que dicha decisin ha sido adoptada libremente. Esta misma doctrina, es
posible extraerla, de la norma contenida en el artculo 19 de la Ley No. 20.066,
que prohbe poner trmino a las causas sobre violencia intrafamiliar mediante
acuerdos reparatorios, pues ello supone tambin una forma condicionada (a una
determinada prestacin) de desistimiento o retiro de la denuncia o demanda.
Como se dijo, estas reglas especiales, lo que pretenden es bsicamente limitar la
posibilidad que la retractacin por parte de las vctimas de violencia al interior
de las familias, produzcan efectos jurdicos que en definitiva pongan al agresor en
una situacin de impunidad y a la vctima en una de desproteccin y riesgo.
A mayor abundamiento, para los expertos la retractacin suele confirmar el
relato denunciante. La retractacin ha sido descrita como una etapa posterior a
la denuncia dentro del denominado Sndrome de Acomodacin, que incluye: el
secreto, la desproteccin, el atrapamiento, la acomodacin, la revelacin tarda,
conflictiva y poco convincente y la retractacin. (Larran, Soledad, El malestar
silenciado, la otra salud mental. Violencia Familiar: Caminos de Prevencin.
Isis Internacional, Ediciones de las Mujeres. (Santiago, Chile). N14, 1990. p.
117-125.).
Por otro lado, en la jurisprudencia comparada se viene admitiendo tambin que
ante el silencio o retractacin en el juicio oral de la vctima que s haba declarado
en sede policial denunciando los hechos acontecidos e incriminando a un deter-
minado sujeto, sean los mismos policas que confeccionaron ese atestado los que
declaren en el juicio acerca del relato de hechos que ante ellos se efectu, pudiendo
entonces el rgano jurisdiccional sentenciador otorgarles valor probatorio siempre
que concurran otras pruebas que corroboren dichas incriminaciones. Finalmente,
puede ser de utilidad tambin para evitar la libre absolucin del imputado en los
supuestos en que la vctima se retracta u opta por no declarar en el juicio oral, la
llamada prueba indiciaria, a travs de la cul no se prueban directa e inme-
diatamente los hechos delictivos, pero que por s misma puede llegar a ser prueba
bastante para desvirtuar la presuncin de no culpabilidad del acusado siempre
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Artculos
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Conclusiones
Existe una conciencia incipiente y una variada gama de interpretaciones
jurisprudenciales en sede penal respecto del fenmeno de la retractacin de
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Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar
Referencias bibliogrficas
- Asn, R., Fuenzalida, I., Morales, M. y Rodrguez, R. (2008). Estudio:
Expectativas de las vctimas de delitos de violencia intrafamiliar ms
denunciados. Resumen Ejecutivo. Fiscala Nacional Fiscala Nacional del
Ministerio Pblico de Chile.
- Belem do Par, Convencin interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer (1994). Biblioteca Congreso Nacio-
nal de Chile (1998).
- Biblioteca del Congreso Nacional (2005). Ley de Violencia Intrafamiliar
N20.066.
- Biblioteca del Congreso Nacional (2000). Ley N19.696: Cdigo Procesal
Penal.
- Brofenbrenner, U. (1987). La ecologa del desarrollo humano, Barcelona,
Ed. Paidos.
- Crdenas, E. (2005). Derecho de familia y menores: jueces y abogados
como antroplogos, desde www.fundacionretonio.org.ar
- Castro, R. y Bronfman, M. (1993). Teora feminista y sociologa mdica:
Bases para una discusin. Cuadernos de Sade Pblica, 9:375-394.
- Castro, R. y Riquer, F. (2003). La investigacin sobre violencia contra las
mujeres en Amrica Latina: entre el empirismo ciego y la teora sin datos.
Cadernos de Sade Pblica, vol. 19 N1.
- Corsi, J. (2005). Psicoterapia Integrativa multidemensional, Bs. Aires,
Ed. Paidos.
241
Artculos
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242
Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar
emeraldinsight.com/Insight/viewContentItem.do?contentType=Article&
contentId=872210
- Mendiguren, G. (2007). Congreso Interdisciplinario de Violencia de
Gnero e Intrafamiliar. Taller 3: La violencia desde la perspectiva de la vc-
tima. Servicio de Atencin a la Vctima, 2007, desde: http://www.justizia.
net/extranetcongreso/docuteca/ficheros.asp?intcodigo=3619&idDoc=SP
- Ministerio Pblico (2009). Desde http://www.ministeriopublico.cl/index.asp
- Ministerio Pblico (2009). Boletn estadstico Ao 2008, Fiscala Nacio-
nal, 2009. Desde: http://www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/
Archivos/minpu/Acciones%20civiles/Boletin%20Estadistico%202008.pdf
- Ministerio Publico (2008). Tres aos de la Ley 20.066. Exposicin de la
Unidad Especializada en violencia intrafamiliar de la Fiscala Nacional en
Seminario Violencia Intrafamiliar y Sistema Penal. Centro de Extensin UC.
Indito, octubre de 2008.
- Morales, M. y Rodrguez, R. (2008). La retractacin de la denuncia de vio-
lencia intrafamiliar, Revista jurdica del Ministerio Pblico, N34, Abril.
- Quinteros, A. y Carbajosa, P. (2008) Hombres maltratadores, Grupo 5,
Madrid.
- Robinson, A., Stroshine M. (2005). The importance of expectation ful-
fillment on domestic violence victims satisfaction with the police in the
UK, Policing: An International Journal of Police Strategies and Mana-
gement, Volume 28, Number 2, pp. 301-320(20). Emerald Group
Publishing Limited. Desde http://www.ingentaconnect.com/content/
mcb/181/2005/00000028/00000002/art00007
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Resumen:
Comentario:
En audiencia celebrada en el Tribunal de Garanta de Limache y de con-
trol de ejecucin de sanciones RPA el da 8 de mayo de 2009, luego de una
audiencia de control de detencin, se requiri verbalmente a nueve detenidos,
de los cuales haba tres menores de edad, por cuanto el da anterior en horas
de la noche, encontrndose al interior del Centro de Cumplimiento Semice-
rrado de Limache, los imputados fueron sorprendidos consumiendo drogas y
realizando adems desordenes, y ante la intervencin de los funcionarios del
SENAME encargados de su custodia fueron amenazados por los condenados,
sealndoles textualmente: Los vamos a matar, les vamos a cortar la cara, los
vamos a pillar afuera, les vamos abrir la cabeza a palos, chutes culiao, me los paso
por el culo y al centro conchesumadre.
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2 Fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua dictado en relacin con la causa RIT 4006-
2008 del Juzgado de Garanta de Rancagua. Extracto del considerando segundo: Para
decidir cul disposicin rige, entonces, cuando la colisin se produzca, ha de atenderse a la jerarqua
de las normas constitucionales que en cada cual cristalizan. En el caso de la ley de responsabilidad
juvenil se protege la libertad, en tanto que en el caso de la ley de violencia intrafamiliar se protege
la vida y la integridad fsica y psquica de las personas; valores supremos, bienes jurdicos primeros
que la Constitucin ampara, por lo que estando ambos en las balanza han de primar los que me-
recen el mayor amparo, razn por la cual prevalece el artculo 15 de la Ley 20.066. As pues, ante
una situacin de ataques reiterados y serios, como los que describe el Ministerio Pblico y seala
tambin el juez a quo en su resolucin, que afectan a una mujer tambin menor de edad y a su hijo
lactante, los que no han podido ser detenidos con otras medidas cautelares de menor rango, es im-
prescindible asegurar la vida e integridad de la vctima con la internacin provisoria del agresor.
3 Corte Suprema Rol 3191-2007: Extracto de considerando segundo: ...ante la conducta
reiteradamente refractaria del imputado y desacato a lo que el tribunal ha dispuesto a efec-
tos de dar curso progresivo a los autos -como lo han destacado los jueces en su sentencia
como asimismo el juez recurrido en su informe-, la medida cautelar decretada no podra
resultar desproporcionada con la sancin probable a aplicar, como lo trata de evitar el ar-
tculo 33 de la ley, habida consideracin que el propsito manifiesto de los jueces es llegar,
dentro de plazo razonable, a declarar una decisin respecto al imputado, a lo cual, es claro,
que opone rebelda.
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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
en esta audiencia, la que suscriben los zada Muoz y Sra. Mara Anglica
miembros de esta Sala de la Iltma. Repetto Garca.
Corte, para efectos de los registros
materiales de esta Corte. Resolucin incluida en el estado dia-
rio del da de hoy y comunicada con
Se deja constancia que se puso tr- esta misma fecha va email.
mino a la presente audiencia a las
10:15 horas. Certifico: Que la Relatora que sus-
cribe compareci a esta audiencia en
Regstrese, comunquese y notif- su calidad de ministro de fe, dando
quese. cumplimiento con ello a las ins-
trucciones impartidas por la Excma.
RUC 0900429265-8. Corte Suprema sobre la materia. Val-
NIngreso I.C. 543-2009 paraso, diecisis de mayo de dos mil
nueve.
Pronunciada por los Ministros de la I
ltma. Corte de Apelaciones Sr. Hugo Maureen Darrouy P.
Fuenzalida Cerpa, Srta. Eliana Que- Relatora
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Sentencias Comentadas
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Resumen:
Fallo del Juzgado de Garanta de Tom relativo a la imputacin del delito de mal-
trato habitual, en que el Tribunal analiza cada uno de los elementos del tipo para
determinar cmo los hechos investigados s configuran el ilcito imputado.
Comentario:
La figura del delito de maltrato habitual se incorpor en la Ley 20.066 sobre
Violencia Intrafamiliar en el mes de octubre de 2005, tomando como ante-
cedente el artculo 153 del Cdigo Penal Espaol, pero con la diferencia que
no se pueden considerar hechos anteriores respecto de los cuales haya recado
sentencia penal absolutoria o condenatoria. Esta situacin, sin perjuicio del
principio de Non bis In idem, en la prctica, dificulta la aplicacin de esta
figura penal, por lo que es necesario realizar una construccin desde distintos
mbitos, siendo uno de ellos el jurisprudencial.
El caso en comento, y que corresponde a la causa RUC 0600300625-3 del
Juzgado de Garanta de Tom, culmin con sentencia definitiva condenatoria
en juicio simplificado efectivo, y en el respectivo fallo, el tribunal se hizo cargo
de cada uno de los elementos del tipo penal para fundar su veredicto conde-
natorio, y que adems era la propuesta del Ministerio Pblico desde el alegato
de apertura en la causa.
Al analizar los elementos del tipo penal de delito de maltrato habitual, en
relacin al presente fallo, se puede indicar lo siguiente:
1. Concurrencia de sujetos calificados: En este caso se trataba de cnyuges,
lo cual se acredit con el certificado de matrimonio (ver considerando deci-
mosexto).
2. Habitualidad: Entendiendo por habitualidad cualidad de habitual, y por
habitual que se hace, padece o posee continuamente o por hbito, en los
trminos del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (ver
considerando decimosptimo).
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3. Delito residual: Para la concurrencia del tipo penal del art. 14 de la Ley
20.066, es necesario descartar cualquier otro delito (ver considerando deci-
moctavo).
4. Violencia fsica/ psicolgica: Se indica que requiere ejercer violencia fsica,
que no constituya otros delitos, tal como se indic en el punto anterior, y,
respecto de la violencia psicolgica, se remite el tribunal al Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Espaola, que seala que la voz psicolgica
se define como perteneciente o relativo a la psique o psicologa y, por su
parte, una de las acepciones de la locucin psicologa corresponde a todo
aquello que atae al espritu o a la manera de sentir de una persona (ver
considerando decimoctavo).
5. Proximidad temporal y pluralidad de actos: Se requiere enmarcar los actos
de violencia en un perodo de tiempo, el cual nuestro legislador dej entre-
gado al desarrollo jurisprudencial, siendo determinante que dicho espacio
de tiempo refleje una afectacin a la dinmica de vida familiar, no siendo
compatible con aquello episodios separados por varios aos, por ejemplo.
Sobre el punto, en Espaa los fiscales de Violencia Intrafamiliar conside-
ran como margen de espacio temporal aceptable 6 meses, ello, segn lo
expresado por un fiscal de gnero en reunin de Formacin Especializada
en Violencia Intrafamiliar realizada en Santiago entre el 20 y 22 de julio de
2009.
Adems deben ser por lo menos dos actos de violencia, por la redaccin del
art. 14 de la Ley 20.066 (ver considerando decimonoveno).
6. Requisito previo de procedibilidad: El Ministerio Pblico slo puede dar
inicio a la investigacin por maltrato habitual previa remisin de los ante-
cedentes del Juzgado de Familia, conforme al art. 90 de la Ley 19.968. En
el presente caso se incorporaron en forma legal las respectivas resoluciones
del tribunal de familia en tal sentido.
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Resumen:
El caso en comento, conforme a la acusacin fiscal, trata de los delitos de violacin
-consumado- y de parricidio y homicidio, estos ltimos, en grado frustrado. La De-
fensa solicit la absolucin por el delito de violacin y la calificacin del iter criminis
como tentado respecto de los delitos de parricidio y homicidio en las vctimas, hija y
ex conviviente, respectivamente.
Comentario:
El anlisis de este fallo resulta interesante, principalmente, desde los siguientes
puntos de vista:
1. Grado de desarrollo de los delitos de parridicio y homicidio.
2. Contexto de Violencia Intrafamiliar fsica y sexual en que suceden los
hechos: delito de violacin anterior.
3. Atenuante del artculo 11 N9 del Cdigo Penal.
En relacin al grado de desarrollo de los delitos de parricidio y homicidio,
destaca el razonamiento realizado por el Tribunal Oral en lo Penal de Ranca-
gua para estimarlos en grado de desarrollo de frustrado, tal como lo planteara
la Fiscala; y no tentado, como indic la defensa del acusado. En efecto, el
considerando noveno del fallo seala que: el acusado efectu todas las accio-
nes que deba poner de su parte para provocar la muerte de M. y su hija, lo que no
aconteci por causas ajenas a su voluntad, como lo fue la presencia de la vegetacin
del lugar y especialmente del rbol en el que impactaron. De esta forma, qued
claro que el acusado despleg en forma completa la actividad que deba realizar
para provocar el resultado muerte de su hija y de su ex conviviente, y aque-
llo no se produjo exclusivamente por la presencia de un rbol en el barranco.
An cuando hasta ah, desde un punto de vista objetivo, estaba acreditada por
los sentenciadores la etapa de frustracin, hacen de todas formas referencia
al aspecto subjetivo, indicando que: A mayor abundamiento, la intencin de
matar del acusado, se mantuvo an despus de la cada, por cuanto, al percatarse de
la sobrevivencia de ambas mujeres, trat de asfixiarlas con sus manos, pensando que
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Por otra parte, tambin en relacin al delito de violacin la sentencia hace refe-
rencia a la falta de denuncia por parte de la vctima, sin considerar lo declarado
por ella al mencionar que: decidi no denunciarlo porque tenan una hija y ella
quera arreglar las cosas de la mejor manera. Explic que en ese momento el sustento
5 Considerando dcimo.
6 Prrafo final del considerando dcimo.
7 Considerando sexto.
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econmico era su madre y l. Precis que producto de la agresin no poda hacer sus
necesidades, por los dolores, lo que dur como dos das8.
Estimamos que s era explicable la imprecisin de fechas por una parte y la
falta de denuncia por la otra, justamente por el crculo de violencia en que
estaba inserta la vctima. En efecto, tal como relaciona el propio fallo una
testigo declar que: su sobrina M. viva con A., ltimamente la relacin estaba
mal, porque l le peg en un ojo y se lo dej morado, ella la vio al da siguiente y su
sobrina le cont que A. le peg, tambin le vio moretones en la espalda, su sobrina
tena miedo de denunciarlo. Agreg que un da mientras se estaban tomando una
cerveza, M. le cont que A. la haba violado por el ano, eso se lo cont antes que A. la
golpeara, no recuerda la fecha9. Y la vctima explic que no lo denunci porque
siempre trataba de convencerla diciendo que si lo acusaba l perdera su trabajo
y que las lesiones las vio su ta Francisca.
En tercer lugar, y respecto a la atenuante del artculo 11 N9 del Cdigo
Penal, invocada por la defensa, si bien la Fiscala se opuso a su aplicacin, el
Tribunal decidi acogerla, con la consecuente rebaja de pena, beneficiando al
acusado adems la atenuante del artculo 11 N6 del Cdigo Penal.
En este punto el Tribunal, por la sola circunstancia de haber declarado el acu-
sado en la audiencia de juicio oral, decidi acoger la atenuante, sin considerar
que el acusado no declar sino despus de meses de la ocurrencia del parrici-
dio y homicidio frustrado, indicando primero que no recordaba lo que haba
ocurrido, para slo en una segunda declaracin reconocer que efectivamente
recordaba lo sucedido. No habiendo aportado antecedentes sustanciales a la
investigacin.
Por ltimo, se echa de menos que el fallo no haya considerado la extensin
del dao causado por el delito conforme a lo dispuesto en el artculo 69 del
Cdigo Penal tal como lo solicitara la Fiscala, habindose acreditado que la
ex conviviente del acusado presentaba un dao agudo y grave producto de los
hechos; mientras que la menor de edad, presentaba un trastorno traumtico
agudo. Ello a pesar que la propia sentencia indica que: De este modo con la peri-
cia evacuada, no cupo duda del dao que la situacin de violencia provoc en ambas
vctimas y el sufrimiento que les ha causado, manteniendo a la fecha sntomas como
trastornos en el sueo y en el nimo, adems de un constante temor con el entorno y
desconfianza con el medio10. Sin embargo, tal anlisis se realiza slo a propsito
de la demanda civil, sin referirse el Tribunal a la aplicacin del artculo 69 del
Cdigo Penal, siendo que se trata de materias distintas.
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que hicieron que ste reventara ese acostarse al lado de ella, le dio besos,
da 25 de agosto del 2008, por lo que quera tener sexo, ella se neg, pero
podra decirse que le asiste la circuns- l dijo que era su mujer y si el quera
tancia atenuante del artculo 11 N5 tena que ser no ms, la dio vuelta,
del mismo cuerpo legal. Agreg que la puso boca abajo le dio una cache-
el sitio del suceso no es idneo para tada, se puso sobre ella, le afirm las
la realizacin del delito, y el tronco manos y la penetr analmente. Indic
no fue el hecho ajeno a la voluntad que el acusado no le dijo nada y luego
del acusado que dej el delito en se durmi. Seal que esto slo se lo
grado de frustrado. Adems refiri cont a su ta Francisca, pero no con
que sus testigos tienen por objeto detalles porque le da vergenza, ya
acreditar la atenuante del artculo 11 que son cosas muy personales, deci-
N5, ya mencionada y que el padre di no denunciarlo porque tenan una
de su defendido le compr un pasaje hija y ella quera arreglar las cosas de
a Osorno, no obstante ello al primer la mejor manera. Explic que en ese
llamado de carabineros, l se entreg momento el sustento econmico era
en la comisara de San Fernando. su madre y l. Precis que producto
Respecto del delito de violacin, ste de la agresin no poda hacer sus
carece de sustrato legal, y la nica necesidades, por los dolores, lo que
prueba para su comprobacin es el dur como dos das.
testimonio de la vctima, por lo cual
Tambin se escuch el testimonio de
pide la absolucin de su defendido.
F.S.M., quien relat que su sobrina
Precis que en cuanto a la aplicacin
M. viva con A., ltimamente la rela-
de la pena, resulta ms favorable los
cin estaba mal, porque l le peg en
dispuesto en el artculo 74 del Cdigo
un ojo y se lo dej morado, ella la vio
Penal, y considerar la existencia de
al da siguiente y su sobrina le cont
un concurso real de delitos y no uno
ideal, con ello la pena mxima podra que A. le peg, tambin le vio more-
ser de 5 aos de presidio menor en su tones en la espalda, su sobrina tena
grado mximo. miedo de denunciarlo. Agreg que
un da mientras se estaban tomando
Sexto: Que para acreditar el delito de una cerveza, M. le cont que A. la
violacin, el ente persecutor, aport haba violado por el ano, eso se lo
el testimonio de la vctima de ini- cont antes que A. la golpeara, no
ciales M.S.M., quien en relacin a recuerda la fecha.
este hecho ilcito seal que un da
de junio de 2008, ella, el acusado y Que tal y como se indic en la delibe-
su ta hicieron empanadas en la casa, racin, estos relatos resultaron insu-
se tomaron unos tragos y en la noche ficientes para establecer la existencia
cuando la ta se fue se qued sola con del delito de violacin, en razn de
el acusado y la hija comn. Precis que no pudo acreditarse el uso de la
que la nia estaba durmiendo, ella fuerza en el acceso carnal y el nico
se acost en la otra cama, y S.O. antecedente con el que se cont para
comenz a hacerle cario, lleg a ello, esto es la declaracin de la vc-
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tima, no tuvo la fuerza suficiente para una ocasin en que ambos estuvieron
producir tal convencimiento. bebiendo, acotando adems, que era
algo habitual que el acusado fuera
En efecto, si bien en la audiencia, la brusco dentro de la dinmica sexual
vctima da cuenta de una agresin que desplegaba con ella, de lo que
sexual por parte de su conviviente, es dable concluir que en sus relacio-
lo hizo de un modo casi tangencial nes ntimas era habitual la existencia
y slo ante la consulta de la fiscal de cierto grado de fuerza, lo que al
respecto a lo acontecido en junio del parecer era consentido por la vctima,
ao 2008, sin poder siquiera precisar adems, la propia psicloga Loreto
una fecha aproximada en la que esto Ibarra, refiere que para M. la viola-
habra ocurrido, situacin no menor cin no fue algo grave, circunstancia
si se piensa lo traumtico que resulta que aumenta la duda razonable en
para una persona ser agredida en su relacin a la fuerza utilizada.
indemnidad sexual, por lo dems, se
trata de una mujer de 22 aos, nor- Ratifica adems esta duda, el testi-
mal, por lo que, en consecuencia, no monio de la Mdico Legista, Claudia
se vislumbra el motivo por la cual Bravo San Martn, quien examin
la ofendida no recuerda la fecha de a la vctima en noviembre de 2008
este acontecimiento de violencia, y si y refiri que en la anamnesis ella le
hubiera existido alguna razn para tal seal que en junio de 2008, estaba
olvido, la Fiscala debi dar cuenta de con su ex - pareja, l haba tomado
ello y justificarlo en la audiencia, lo alcohol y se puso agresivo cuando
que no se hizo. ella se neg a tener relaciones sexua-
les, la contuvo y la penetr analmente
De este modo, la vaguedad de la logrando eyacular, dijo que luego
fecha de ocurrencia del hecho rest estuvo tres das con dolores. Precis
credibilidad a su relato, pues no que al examen fsico se vea afectada
parece razonable ni verdico que olvi- por la situacin, no tena lesiones
dara con tanta facilidad la ocurrencia fsicas, tampoco a nivel vaginal, slo
de una experiencia tan traumtica, seales de un parto natural; a nivel de
ms an si se desarroll con el grado regin anal, perianal no tena lesio-
de violencia que ella relat, y si bien nes, observ ano de caractersticas
no se descarta la posibilidad de que normales, pliegues anales conserva-
el acusado, en algn da del mes de dos, contractilidad y tonicidad del
junio de 2008 o en otra fecha, haya esfnter conservada. Concluy que
accedido carnalmente, va anal a la por la data de los hechos no es posi-
vctima, utilizando ms fuerza de la ble afirmar ni descartar los hechos
necesaria, no fue posible adquirir relatados.
conviccin respecto de la magnitud
de esta fuerza de un modo que posi- Otro antecedente que llev a dudar
bilitara dar por acreditado el delito de la existencia del hecho tpico fue
de violacin, ms an considerando la falta de denuncia por parte de la
que del propio relato de la vctima se vctima, pues, a diferencia de la teora
desprende que la accin ocurri en acusadora, en la que se sostena que
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haba conocido a otra persona pero brazos y su hija le cont que el pap
ya haba terminado y el acusado le haba apretado el cuello, decidi
empez a decir que quera estar con decirle que iban a volver y le pidi
ella y cosas del otro sujeto; luego se que las sacara de all porque no que-
fueron a pasear a Coya, y de vuelta, ra morir en ese lugar y que no iba
S. se estacion en un mirador, se a hacer nada, agreg que el acusado
baj y se sent en un rbol, se fum abri la puerta del conductor, tom
como dos cigarros, en eso la llam su a la nia y cerr la puerta, ella trat
madre para que le llevara las llaves de de salir por la ventana, S. le peda que
la casa por lo que le pidi al acusado no lo acusara o de otro modo iba a
que la llevara a su domicilio y fue caer preso, en ese momento le quit
ah cuando l se subi al automvil, la nia y subi con ella, con gran
se dio la vuela dejando el vehculo dificultad. Agreg que una vez arriba
hacia el mirador, le pregunt si iba comenzaron a hacer dedo, se detuvo
a volver con l o no, ella le dijo que una camioneta y S. dijo que se haban
no, entonces S. dijo que no le dejaba desbarrancado, en el hospital dijo
otra opcin, puso el pie en el ace- que haban tenido un accidente. La
lerador y se desbarrancaron. Explic testigo seal que al Hospital lleg
que ella iba en el asiento del copiloto su ta Eugenia y su madre y le cont
y la nia en su falda, no tenan puesto la verdad, en ese momento el acusado
el cinturn de seguridad, pens que se dio a la fuga. Precis que la nia se
se moriran, trat de sostener a la acuerda que ella se peg en la frente
nia para que no le pasara nada, sin- y tena sangre, tambin dice que su
ti que el auto choc con algo, la nia pap es feo y le apret el cuello, des-
estaba muy asustada. Refiri que ella pus de eso le tena miedo a los hom-
se peg en la frente con el parabrisas, bres, tena pesadillas, ella tambin las
por proteger a la nia a quien no le tiene hasta el da de hoy.
pas nada. Relat que con el impact
ella result con algunas lesiones, pero Este testimonio, fue ratificado por los
a su hija no le pas nada, all el acu- asertos de doa M.S.M., madre de la
sado comenz a decir que lo iba a ofendida quien relat que la vctima,
denunciar y que quera que se mata- S.O.y la hija de ambos vivan en su
ran los tres y empez a apretarle el casa, agregando que tenan muchas
cuello, trat de araarlo para que la discusiones y que ella presenci
soltara, pero S. estaba convencido de varias, precis que peleaban por plata
que quera que los tres murieran, la porque el acusado no le daba dinero
dej inconsciente, ignora por cuanto a su hija y le deca cosas ofensivas
tiempo y slo despert cuando sinti como que no serva como mujer.
que estaba quemndose la pierna; al Relat que la relacin dur como tres
reaccionar vio que el acusado estaba aos y terminaron porque l le peg
prendindose en una polera, no sabe a M. y en esa ocasin ella lo ech de
muy bien lo que quemaba, mien- la casa, explic que ese da ella lleg a
tras que ella tena quemaduras en la su domicilio y encontr a su hija con
pierna izquierda, tom a la nia en un ojo morado, pregunt qu pas,
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puesto en el artculo 331 letra b del separados. Explic que estos sucesos
Cdigo Procesal Penal, en la que se cambiaron su vida, est angustiada y
seala que el acusado se encuentra temerosa, presenta antecedentes de
ubicado temporo espacialmente; no nimo bajo, signos depresivos desde
se pesquis sintomatologa depresiva cuando era adolescente poca en la
ni sictico al momento de la entre- que debi consultar a un psiclogo
vista, aprecindose una inteligencia del sename y estuvo dos meses en
normal, concluyendo que no presenta tratamiento, adems tuvo un duelo
patologa de inters medico legal y por la muerte de su padre.
por ende es imputable.
Respecto al delito mantiene recuer-
Estos antecedentes resultaron sufi- dos recurrentes del episodio, tiene
cientes para dar por acreditado que pensamientos de ganas de morir con
S.A.O.M. intervino de una manera su hija, pero Dios la salv, la profesio-
inmediata y directa en la perpetra- nal observ una sensacin de temor,
cin de los delitos de homicidio y lo acontecido cambi su rutina, dej
parricidio frustrado de conformidad de trabajar por temor a que le ocurra
con lo dispuesto en el artculo 15 N1 algo; presenta alteracin del sueo, le
del Cdigo Penal. cuesta conciliarlo, duerme tres horas
y despierta, tiene pesadillas y sueos
Duodcimo: Que, se acoger la violentos; tiene alteraciones en el
demanda civil por dao moral dedu- apetito, baja de peso, siente que est
cida por la querellante M.M.S., en su sola, con pena, labilidad emocional
favor y el de si hija de iniciales I.O.M., cuando est con personas de con-
contra el acusado, pues, se acredit fianza; tambin presenta alteraciones
suficientemente, que S.O.M. tuvo en su autoestima y desesperanza.
responsabilidad penal en los delitos
de homicidio y parricidio frustrado La perito indic que la examinada
que las afectaron y por ende debe res- presenta un cuadro clnico de estrs
ponder de los daos causados por el post traumtico agudo, reactivo a la
ilcito, de conformidad a los artculos vivencia de una situacin a la que ha
2314, 2317 y 2329 del Cdigo Civil. estado expuesta y temido por su vida.
Explic que este dao emocional es
Sobre el dao moral, ste result agudo porque la sintomatologa ha
suficientemente acreditado con el tenido una duracin cercana a los
testimonio de la psicloga Loreto 4 meses, adems se trata de dao
Ibarra Bugueo, quien evalu a grave, por las caractersticas vio-
ambas mujeres, refiriendo que M. se lentas de experiencia, todo esto ha
observa plana emocionalmente, con tenido un impacto alto en su vida ya
deterioro en el estado de nimo, difi- que cambi su forma de relacionarse
cultades para responder las consultas, con el mundo. Concluy en cuanto
dando respuestas escuetas. Refiri al periodo de recuperabilidad, indic
que luego de convivir tres aos con el como probable una duracin mxima
acusado, a la poca de hechos, estaban de 6 meses.
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Sentencias Comentadas
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N39
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Sentencias Comentadas
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar
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