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PRIVADO V - 2016
PRIVADO V
(DERECHOS REALES)
1) Absoluta o pura Ej. Cosas del dominio pblico susceptibles de uso, el cual puede ser general o
especial mediante el permiso concesin o prescripcin.
* Posesin que puede ser legtima o ilegtima. La ilegtima puede ser de buena fe o de mala fe. Esta
ltima se divide en simple mala fe y viciosa. La viciosa puede ser, vicios de cosas muebles, como
hurto, estelionato y abuso de confianza; y vicios de cosas inmuebles como violencia, clandestinidad y
abuso de confianza.
* Derecho Real
1)-Yuxtaposicin local Es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad alguna
jurdicamente relevante de tener ese contacto fsico.
Ejemplo: si estando ya dormida me colocan un objeto en la mano: mi relacin con ese objeto. O el
caso de un demente o un menor de 10 aos, que tienen una relacin fsica con la cosa,
pero carecen de voluntad jurdicamente apta para jerarquizar esa relacin.
a) Vnculo de dependencia: aparecen por ejemplo en el Cd. Civ. . alemn, que ms adelante
transcribiremos, y son denominados "servidores de la posesin".
El Cd. Civ. y Comercial italiano de 1942 (art. 1168) habla de quienes detentan la cosa
por "razones de servicio". V.g.: el encargado de casa de renta respecto del departamento
que se le entrega para vivienda, como prestacin acceso ria de su contrato de trabajo. O la
relacin de un obrero con las mquinas de la fbrica donde trabaja. Para algunos autores en
este caso se dara un supuesto de la mayora:
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Concepto
Nuestro Cdigo Civil y Comercial enuncia en el art. 1882: El derecho real es el poder jurdico, de
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autnoma y que atribuye a
su titular las facultades de persecucin y preferencia, y las dems previstas en este Cdigo.
La Dra. Marina Mariani de Vidal lo define de la siguiente manera:
El derecho real es aquel que crea entre las personas y la cosa una relacin directa e inmediata, de
tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del
derecho, y la cosa que es el objeto.
Para conceptualizar el derecho real resulta casi imprescindible su oposicin con el derecho personal. El
derecho real compete al hombre sobre la cosa, sin consideracin a determinada persona; el derecho
personal es la facultad que le compete a una persona sobre otra persona para que esta ltima le d o
haga algo. Un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a
una prestacin cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel
que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor.
El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las dems
personas, de acuerdo con la ley.
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El aspecto interno del derecho real es el poder de la persona sobre la cosa. Este poder es el conjunto
de facultades que pueden ser jurdicas o materiales tendientes al aprovechamiento de la cosa. La
extensin de este poder depende del contenido del derecho real que se trata. El poder se manifiesta, o
como disponibilidad o goce del objeto del derecho y como exclusividad de tal poder, o como sujecin del
objeto a satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de crditos (derechos de garanta).
El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no
interferir en el ejercicio de estas facultades. El aspecto externo est condicionado al grado de
oponibilidad.
El derecho real puede representarse como una relacin esttica, que se conserva o permanece (en
principio), aun ante la inercia del titular. El derecho personal presenta siempre un aspecto dinmico. Por
lo tanto, el ejercicio del derecho real no lo afecta, sino que lo reafirma. El derecho personal (en
principio), se agota con su ejercicio.
a) Elementos
En los derechos personales se hallan tres elementos: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y
objeto (prestacin). En los derechos reales encontramos solamente dos: sujeto (titular del derecho) y
objeto (la cosa).
OBJETO: el objeto del derecho real es la cosa. Cuando excepcionalmente la ley permite derechos
reales sobre crditos (usufructo y prenda), requiere que la deuda conste en un instrumento que es
entregado al titular del derecho real. De este modo adquiere corporeidad; se cosifica.
En los derechos personales su objeto es la prestacin, conducta del deudor consistente en dar, hacer o
no hacer.
En el derecho real la cosa debe ser determinada y existente. En el derecho personal puede ser
indeterminada o futura.
SUJETO: en los derechos reales toda persona, en principio, puede ser titular de derechos reales.
Existen ciertos derechos de los cuales slo pueden ser titulares las personas de existencia visible (ej. el
usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos).
Los derechos personales admiten la pluralidad o concurrencia en el sujeto activo como en el pasivo. Los
derechos reales pueden admitirla o no; en este ltimo caso se dice que son exclusivos.
a) Forma de constitucin
El hecho o acto jurdico que es causa fuente del derecho personal basta, en principio, para dejarlo
establecido. En el derecho real, adems del ttulo (causa-fuente), se requiere el modo. Este modo
puede ser constitutivo (tradicin, inscripcin de automotores) o declarativo, o sea exigido slo a los fines
de la oponibilidad a terceros (ej. registro inmobiliario).
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a) Nmero
En el derecho comparado encontramos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos reales,
haciendo una enumeracin taxativa de ellos y las que enumeran y regulan la mayor parte de ellos, pero
no impiden la creacin, por los particulares, de otros derechos reales.
El primer sistema, llamado de numero cerrado (numerus clausus), es adoptado por nuestro legislador,
de manera que no se pueden constituir otros derechos reales que los establecidos en la ley.
En materia de derechos personales, la voluntad de las partes es libre para regular sus regulaciones
pero dentro de las limitaciones que establecen el orden pblico, la moral y las buenos costumbres, y
bajo el principio de la buena fe. El nmero de las relaciones personales (en cuanto a su tipo) es
ilimitado.
a) Efectos
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: La funcin de la voluntad es distinta en ambas clases de
derechos. En los derechos reales queda reservada a la ley su tipificacin, estructuracin y regulacin; la
autonoma de la voluntad slo tiene cabida en la medida en que la ley admite. En los derechos
personales rige el principio de la autonoma de la voluntad, sin otros lmites que el orden pblico, la
moral, las buenas costumbres y la buena fe.
OPONIBILIDAD: Los derechos reales son absolutos en cuanto a su oponibilidad, es decir que se
ejercen frente a todos (erga omnes). Los derechos personales son relativos.
PUBLICIDAD: La publicidad, en los derechos reales, es requisito indispensable de la oponibilidad.
Los derechos personales son, en principio, ajenos a la publicidad.
PERMANENCIA: Los derechos reales implican siempre una situacin de permanencia. Los
derechos personales se extinguen normalmente con su ejercicio; tienen carcter de instantaneidad.
EJERCICIO: Los derechos reales se ejercen, en general, por medio de la posesin, que representa
a su vez su contenido y forma de exteriorizacin. Los derechos personales son, en general, extraos a
la posesin.
EXTINCIN: En cuanto a su extincin, la simple renuncia del titular extingue los derechos
personales. En los derechos reales, en algunos casos bastar para extinguir el derecho la renuncia del
titular, en otros casos esa renuncia debe tener la modalidad del abandono que, al igual que la
constitucin, requiere el modo.
LEY APLICABLE: Como el derecho real recae sobre una cosa la situacin de ella juega un papel
preponderante en la determinacin de la ley aplicable, mientras que para el derecho personal, para
dicha determinacin prevalece el lugar de celebracin, el de cumplimiento del contrato o el domicilio de
las partes.
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Algunos de los derechos reales sobre cosa ajena son de uso y goce (como el usufructo) y otros de
garanta (prenda, hipoteca y anticresis).
Segn el rol:
Derechos reales principales o accesorios. Es accesorio el derecho real que depende de un derecho creditorio
al cual accede, (feneciendo en caso de que se extinga el derecho principal). Son accesorios la hipoteca, la
anticresis y la prenda; (y) todos los dems son principales.
Segn exigencias de registracin del objeto del derecho real:
Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales recaen sobre cosas
registrables cuando la ley requiere la inscripcin de los ttulos en el respectivo registro a los efectos que
correspondan17 (declarativos o constitutivos). Son registrables los derechos reales sobre inmuebles,
automotores, buques, aeronaves, etc.
Segn su contenido:
1) Recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio, condominio, propiedad horizontal (P.H.)
2) Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia): usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas.
3) Recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pblica subasta para cobrar el crdito garantizado):
hipoteca, anticresis, prenda, censos.
1) Con facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius fruendi (frutos) y ius abutendi
(disposicin).
Segn su duracin:
2) Temporales: el usufructo, uso, habitacin y las servidumbres personales tienen como lmite la vida del
beneficiario; la hipoteca, prenda y anticresis tienen como lmite la duracin del derecho creditorio al cual
acceden.
Mientras que en los derechos reales rige el sistema de nmero cerrado, cuando se trata de
derechos personales u obligaciones, las partes pueden crear los derechos que estimen
pertinentes, mientras no violen la ley, la moral o las buenas costumbres.
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Numerus clausus. Nuestro sistema es de nmero cerrado, porque los nicos derechos reales
admitidos son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el Cdigo Civil y Comercial, en tanto
indica en su art. 1884 que:
Por ejemplo, un derecho real inventado por las partes y asimilable a un contrato de arrendamiento
valdr como tal si no es contrario a la ley, moral o buenas costumbres. As como las partes no
pueden inventar o adoptar de la legislacin comparada o derogada derechos reales distintos de los
que fija la ley civil vigente, tampoco pueden cambiar notas esenciales del rgimen de los derechos
reales existentes (por ejemplo establecer que el usufructo sea constituido a favor de una persona
jurdica por ms del plazo legal). Contrariamente, algunos pases como Espaa, tienen un rgimen
abierto y las partes pueden crear derechos reales no contemplados por la legislacin, regulando su
aplicacin mediante contratos o disposiciones de ltima voluntad. Las razones para la adopcin de
este sistema en nuestro pas, se encuentran en las notas del Cdigo Civil redactado por Vlez
Sarsfield, en especial las notas a los arts. 2502 y 2503. Transcribiremos las partes pertinentes:
los autores espaoles se quejan de los males que haban producido los derechos reales sobre
una misma cosa se vea ser uno el propietario del terreno y otro el de los rboles que en l
estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera y otro el de las plantaciones que
hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente
fecunda de complicaciones y de pleitos y puede perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes y
la libre circulacin de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de
sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de
ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen
a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad horizontal;
e) el tiempo compartido;
f) el cementerio privado;
g) la superficie;
h) el usufructo;
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i) el uso;
j) la habitacin;
k) la servidumbre;
l) la hipoteca;
m) la anticresis;
n) la prenda.
El principio general en la materia, enunciado por el Cdigo, indica en su art. 1915 que:
Interversin. Nadie puede cambiar la especie de su relacin de poder, por su mera voluntad, o por el solo
transcurso del tiempo. Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta
por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese
efecto".
Al decir especie, se quiere significar tenencia o posesin, y tambin el tipo de tenencia (interesada-
desinteresada), o posesin (legtima/ilegtima, de buena o mala fe, viciosa o no). As, al momento de adquirir
la relacin de poder (lo que tiene lugar a travs de un hecho o acto jurdico, vgr. contrato de compraventa,
de locacin, hurto, etc.), se califica a esta e inicia el cmputo del plazo; para cambiar las cualidades o el plazo
de la relacin, har falta un nuevo ttulo.
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1) Ttulo y Modo
Para que se produzca una mutacin en os derechos reales es necesaria la concurrencia del ttulo y el
modo.
EL TTULO: la palabra ttulo est empleada en el sentido de origen o fundamento del derecho y se
vincula con la causa-fuente o causa eficiente del mismo. Toda mutacin o desplazamiento patrimonial
supone la existencia de una causa eficiente idnea que la determine; un hecho o un acto jurdico, o sea
un hecho o acto al cual el ordenamiento jurdico le atribuya relevancia para provocar dicha mutacin (ej.
contrato, disposicin de ltima voluntad y aun la voluntad unilateral).
EL MODO: el ttulo es por s solo normalmente insuficiente para determinar y producir la mutacin real.
Es necesario el modo que es la manera de realizar la transmisin o constitucin del derecho en funcin
del ttulo que le sirve e causa o fundamento. El ttulo determina la mutacin real, el modo la produce o
efectiviza. El ttulo determina la mutacin real, el modo la produce o efectiviza. El ttulo da fundamento a
la constitucin o transmisin, el modo la acta.
El Cdigo Civil no establece normas generales para la adquisicin y perdida de los derechos reales. Al
tratar de cada uno de los derechos reales, dispone sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se
pierden.
La convalidacin
Cuando una persona constituye o trasmite un derecho real que no tena derecho a constituir o trasmitir, ello
entra en colisin con el principio latino nemo plus iuris. Es por ello que el acto jurdico celebrado sera nulo
para el ordenamiento.
Aun as, razones de poltica legislativa en proteccin del trfico mercantil inmobiliario, se ha sentado el
siguiente principio convalidante:
Art. 1885. Convalidacin. Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere
posteriormente, la constitucin o transmisin queda convalidada.
Vemoslo en un ejemplo:
Juan le vende a Luis una coleccin de obras de arte perteneciente a Mara el 06 de abril. Al momento de la
venta, la propietaria es Mara y por ende- esa venta debera ser nula. Sin embargo, con fecha 15 de mayo,
Luis le compra la misma a Mara. Por el fenmeno de la convalidacin, cobra validez la venta efectuada por
Juan y se reputa que Luis es propietario de la coleccin desde el mismo da en que l piensa haberla
comprado vlidamente a Juan (06 de abril). As, la convalidacin posee un efecto retroactivo.
POSESION
Etimolgicamente, posesin deriva del latn po (partcula que refuerza el significado de la palabra que
acompaa) y sedere (sentarse) y significa insistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o establecerse
en un lugar. El significado tcnico de la palabra, alude a aquella relacin real que constituye el contenido o
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forma de ejercicio de la mayora de los derechos reales. Podemos definir entonces la posesin como la
relacin real en virtud de la cual, un sujeto detenta el poder material sobre una cosa (corpus)
comportndose como titular de un derecho real (animus).
Por su parte, nuestro Cdigo Civil indica en su art. 1909 que: Hay posesin cuando una persona, por s o por
medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo
sea o no.
Habr posesin de las cosas: cosa en el sentido expresado antes, es decir, objeto material susceptible
de valor.
cuando una persona por s o por medio de otra en tanto la posesin puede ejercerse personalmente o
a travs de un tenedor.
ejerce un poder de hecho: esta posibilidad de contacto material del sujeto con la cosa es lo que
llamamos el corpus. No hace falta que se lleve a cabo, basta la posibilidad. Se pierde con el abandono y con
la destruccin de la cosa, as como tambin con el extravo irremediable. comportndose como titular de
un derecho real, lo sea o no.: intensin que se denomina animus domini e implica actuar frente a la
comunidad como efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se ejercen mediante la posesin
y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), an cuando no lo sea (por ejemplo el ladrn).
Importancia
La posesin es contenido fundamental de la mayora de los derechos reales pues sin ella, no sera
posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a su titular.
La posesin tiene el efecto de determinar quin es el actor y quin el demandado en los conflictos entre
quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesin de sta. En segundo lugar
incide en la distribucin de la carga de la prueba ya que, en caso de insuficiencia de ella, determinar la
victoria del poseedor sobre el pretendido propietario.
La posesin posibilita, por s sola o unida a otros elementos, la adquisicin de derechos reales. (ej.
apropiacin).
En materia de cosas muebles , no robadas ni perdidas, unida a la buena fe, crea la presuncin de
propiedad. Siendo robadas o perdidas, mediando tambin la buena fe y el tiempo, posibilita su
adquisicin por prescripcin.
Pero donde se encuentra su aspecto ms interesante es en que el derecho le otorga proteccin, no slo
por va de acciones judiciales, sino tambin estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial.
Tenencia. Concepto:
Tenencia segn la doctrina clsica, la cual ha seguido nuestro cdigo, es la detencin de la cosa, o el
poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un
derecho real.
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En conclusin se trata del poder efectivo sobre la cosa pero reconociendo que la posesin se ejerce en
nombre de otro. Admite distintos grados:
a) Contacto con la cosa con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial (ej. el
que se hospeda en un hotel respecto de los muebles y tiles de la habitacin).
b) Tenencia en virtud de un vnculo de dependencia (ej. obrero respecto de las herramientas de su
principal).
c) Tenedores desinteresados: los que tienen la cosa en inters ajeno sin facultades para utilizarla o
servirse de ella en su provecho (ej. mandatario, depositario, etc.).
d) Tenedores interesados: tienen la cosa reconociendo en otro la propiedad pero con facultades de
aprovechamiento (ej. locatario).
El dominio es el derecho real ms pleno de facultades. Crea una relacin de la persona con el resto de
la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho u acto jurdico al
que la ley le da suficiente valor para darle nacimiento.
Se es titular por tener el derecho de propiedad, con independencia del hecho de que se lo ejercite; si se
lo ejercita, se hace tambin acto de posesin, pero sta posesin es posesin de titular. La posesin se
agota si desaparece el elemento de hecho, aun cuando la ley faculte a quien la ejerca a protegerse
intentando las acciones tendientes a mantenerla o recuperarla.
Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante la respectiva accin petitoria
en donde, en juicio pleno, la sentencia hace cosa juzgada acerca de la titularidad. La posesin se
defiende o se recupera mediante las acciones o interdictos posesorios, en juicio sumario o sumarsimo,
donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho.
Lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos posiciones iguales sobre la totalidad de
la cosa. La pretensin de ser poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad de que otro
pueda estar en idntica situacin de hecho.
Este principio no excluye los casos de coposesin (cotitularidad); es decir, la posibilidad de que dos
personas ejerzan la posesin de una misma cosa, indivisible o indivisa, segn partes intelectualmente
determinadas:
Para poder adquirir la posesin de la parte de una cosa indivisible se requiere que la parte sea
idealmente determinada o sea en su porcin cuantitativa (ej. un tercio, un quinto, etc.):
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Para tomar la posesin de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa
parte haya sido idealmente determinada.
El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo con este tipo de posesin, en la cual los
sujetos se reconocen recprocamente sta situacin.
A) ELEMENTOS DE LA POSESION
Los elementos de la posesin son el corpus y el animus.
Ambos elementos se encuentran estrechamente vinculados de tal manera que la presencia de uno de
ellos presupone o lleva a presumir la existencia del otro.
1) Teoras:
Para que exista posesin, segn sta doctrina, es necesario la presencia de dos elementos, el objetivo
(corpus) que es definido como la posibilidad fsica de disponer de la cosa con exclusin de otra persona,
y el subjetivo (animus domini) que la misma doctrina caracteriza en tener la cosa para s, sin reconocer
en otra persona un derecho de propiedad, es decir, en tratar las cosas como propias.
El animus domini sera la intencin de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejara de existir
cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee en otro. Este animus domini no
debe confundirse con la conviccin de ser realmente el propietario; puede ser que no se lo sea y que
tenga conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe).
El corpus, para Savigny, es el acto fsico de la aprehensin para adquirir la posesin. Admite en
principio dos especies:
a) Objetiva (Ihering)
Ihering sostiene que la teora subjetiva no es verdadera y lanza su mayor crtica contra la exigencia y
caracterizacin del animus domini, el cual por su difcil prueba complica notablemente la aplicacin y
defensa de la posesin.
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Dice esta teora que si la posesin tiene dos elementos, quien alega tenerla tendr que demostrar la
presencia de ambos; si bien el elemento objetivo no ofrece dificultades mayores, el elemento subjetivo
resulta de difcil prueba y puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por eso Ihering lo
reputa impracticable.
El autor opone lo que se llama teora de la voluntad abstracta, segn la cual, en lugar de que en cada
caso sea necesario determinar y probar cul es el nimo o la intencin del sujeto, para determinar si
existe posesin o detencin, basta establecerla en base a la naturaleza de la relacin que sirve de
sustento o antecedente. Por ejemplo: en vez de indagar si tal locatario tiene la cosa con animus
detinendi, la ley ya lo debe presumir en virtud del nimo que existe en el arrendatario tipo (en abstracto).
La ley no debe tener en cuenta la voluntad individual sino la voluntad abstracta.
En estos trminos, la teora objetiva considera que la voluntad del sujeto que posee no tiene importancia
o es indiferente. En todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la relacin posesoria
existe posesin, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una causa detentionis.
Los principales efectos de esta teora radican en la carga de la prueba, que ya no la sufre el poseedor.
Aquel que pretenda negarle a una persona su carcter de poseedor deber demostrar la existencia de
una causa que la reduce a detencin (tenencia); al poseedor slo le bastar demostrar la exteriorizacin
de su posesin (el corpus).
a) De la causa de la posesin
La doctrina de Ihering conduca a la investigacin de la causa possesionis.
Saleilles retoma esta concepcin y destaca la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el
corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domini y subraya la necesidad de relacionar la
prueba de este animus con el ttulo en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de la
causa posessionis.
Se aparta de Ihering en la concepcin del animus que no es ya el simple acto de tenencia y disfrute de
la cosa; el animus es el acto de seoro que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este
seoro. Por consiguiente existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa
y distinto del animus detinendi de que habla Ihering.
Saleilles explica la naturaleza de la posesin como una relacin permanente y pblica, una afirmacin
interesada sobre la cosa que revela un vnculo de subordinacin econmica. La posesin es una
relacin real entre el hombre y la cosa, de tal naturaleza que nos descubre al dueo de la cosa; una
relacin querida sin lo cual no pasara de ser un accidente, sin valor jurdico..
A) NATURALEZA DE LA POSESION
1) Doctrinas:
Para esta posicin doctrinaria la posesin es un hecho que si bien el derecho le atribuye
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consideran que la posesin nace como un hecho, pero inmediatamente se convierte en relacin de
derecho pues apenas nacida es productora de efectos jurdicos. Dice Savigny que la posesin
considerada en s misma es un hecho, pero sus consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la
Para nuestra ley la posesin es un hecho, aunque Velez adhiera en sus notas a las doctrinas que la
consideran un derecho.
La posesin consiste en un hecho, pero acta como causa de un efecto jurdico. En cuanto el derecho
recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar a que quien posea est protegido jurdicamente,
tenga un derecho. En la posesin el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que ocurre con la
propiedad en donde el hecho de poseer lcitamente deriva del derecho del propietario
En esta doctrina encontramos autores como Ihering que consideran que si la definicin de derecho es la
de un bien jurdicamente protegido, no cabe otra conclusin de la posesin porque es evidentemente
protegida por el derecho.
Como hemos dicho el Cdigo Civil considera a la posesin como un hecho, aunque el codificador se
adhiera a la doctrina de la posesin como un derecho
A) OBJETO DE LA POSESION
Objeto de la posesin
El objeto de la posesin, debe ser un bien con las siguientes caractersticas:
Cosas que se encuentren en el comercio: Se denominan cosas a los bienes materiales. Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables tambin a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas
al servicio del hombre.
Las cosas estn fuera del comercio cuando son inenajenables y pueden serlo por disposicin de la ley o por
acuerdos privados, en los casos y bajo los trminos permitidos por la normativa.
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En el primer caso, encuadran los bienes pblicos del Estado (en tanto son absolutamente inenajenables e
insusceptibles de prescripcin o embargo). Los bienes de dominio pblico del Estado (afectados al uso
general) no pueden ser posedos, sern -en todo caso- objeto de un derecho de uso, concesin, licencia, etc.
reglados por el Derecho Administrativo. S, en cambio, pueden poseerse las cosas que se encuentran en el
dominio privado del Estado (aquellas que no se encuentran sujetas al uso de la comunidad en general).
De existencia actual: Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la posesin es una circunstancia
fctica concreta, mal podra darse sobre un bien que no existe. No podra, por ejemplo, haber posesin sobre
los frutos que an no han sido separados del rbol pues, en todo caso, se posee el rbol.
Exclusividad: Porque no pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie
que se excluyan entre s. Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la
misma cosa, pero dos o ms personas pueden poseer en comn una cosa, cada una por una parte indivisa
del todo (sern coposeedores) o por una porcin material determinada.
Determinadas: Dice el art. 1912 del Cdigo Civil y Comercial: El objeto de la posesin y de la tenencia es la
cosa determinada. Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa.
As, cuando la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable, para la
adquisicin de la posesin, que sea separada y designada distintamente. Se deriva de ello que, para tomar la
posesin de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o
intelectualmente determinada, en tanto no se puede poseer una parte incierta.
Principalidad: Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de
la cual dependen o a la cual estn adheridas. Su rgimen jurdico es el de la cosa principal, excepto
disposicin legal en contrario. La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a
ella. Por ejemplo, si poseo un camin al lado del cual se encuentra un acoplado, se entiende, salvo prueba en
contrario, que est bajo mi posesin.
Singularidad: La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos
bajo un mismo nombre, como un rebao, una piara, comprende solo las partes individuales que comprende
la cosa, en tanto no se posee el rebao, sino cada animal por separado y debe tomarse posesin de cada
uno por separado. As, si dentro de l hay presentes animales ajenos, el dueo no los posee.
Integralidad: La relacin de poder puede ejercerse sobre una parte indivisa del todo o sobre una porcin
material determinada, pero ello no afecta la unin e integralidad de la cosa, ni su esencia.
A) CLASIFICACION DE LA POSESIN
Dice el Cdigo en el art. 1916: Presuncin de legitimidad. Las relaciones de poder se presumen legtimas, a
menos que exista prueba en contrario. Son ilegtimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o
personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.
As, la posesin ser ilegtima toda vez que el derecho real no exista, ya sea porque la causa de adquisicin
no es ttulo suficiente (aquel que rene las formalidades que el ordenamiento prescribe para adquirir un
derecho real, como cuando no cumple las formas prescriptas o los sujetos son incapaces), o no se conform
correctamente el modo.
Mientras que en la posesin legtima no hay distincin posible, pues sta se presenta slo cuando hay un
derecho real en el cual se apoya, en la posesin ilegtima, se traza una diferencia fundamental: sta puede
ser de buena o mala fe. Es de buena fe si no conoce, ni puede conocer, que carece de derecho, es decir,
cuando por un error de hecho esencial y excusable est persuadido de su legitimidad.
Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son distintos segn se posean muebles o
inmuebles). A su vez, la tenencia ser legtima cuando importa el ejercicio de un derecho personal, como es
el del locador o del comodatario, constituido de conformidad a la normativa propia de cada uno de esos
contratos.
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Presunciones legales
Legtima: La posesin legtima es la que ostentan los titulares de derechos reales que se ejercen por la
posesin (todos menos hipoteca y servidumbre). El cdigo reputa poseedores legtimos a los adquirentes por
boleto de compraventa de inmuebles, aunque no tengan un ttulo vlido ni hayan adquirido el derecho real.
El legislador ampara as, un gran cmulo de transacciones inmobiliarias que se efectivizan por este medio.
Ilegtima:
buena fe: creencia basada en error de hecho excusable. La buena fe se presume iuris tantum.
mala fe:
o simple: Es por exclusin la que carece de vicios. Sera el caso de quien ha sido negligente y por ello no
puede alegar buena fe, (en este caso el error de hecho no es excusable). Estos poseedores, a diferencia de
los viciosos, cuentan con las acciones posesorias propiamente dichas.
o viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias propiamente dichas y no pueden ejercer
el derecho de retencin sobre la cosa por mejoras y gastos. Comienza el cmputo para la prescripcin
adquisitiva el da que cesan los vicios.
1) Muebles:
a) Hurto: tiene un sentido ms amplio que el del hurto penal, pues esta figura incluye el caso de robo (hurto
con violencia) y no, en cambio, los casos de estafa.
b) Estafa: Es toda maniobra dolosa o ardidosa que tiene por fin la adquisicin de un bien ajeno. Este
poseedor vicioso, se las arregla para engaar al transmitente, quien ignora por ejemplo, que la cosa no le
pertenece o est gravada.
c) Abuso de confianza: Es el caso de quien se ha obligado a restituir la cosa ante el requerimiento de su
dueo e incumple tal compromiso.
2) Inmuebles:
a) Violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vas de hecho tendientes a adquirir la posesin o
mantenerla si se ha tomado en ausencia del poseedor. Quien puede alegar este vicio, es quien ha sido
vctima de estas vas de hecho. Este vicio se opone a una de las caractersticas fundamentales de la posesin,
cual es la de pacfica.
b) Clandestinidad: este vicio se opone a otra de las caractersticas fundamentales de la posesin, la de
pblica. La posesin es clandestina, cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o
se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan
derecho a oponerse. Para evitar este vicio, no es necesario que el propietario de hecho conozca la posesin,
sino que debe poder conocerla.
c) Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles.
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POSESIN
A) ADQUISICIN DE LA POSESIN
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La calificacin es independiente para cada sujeto: Cuando dos o ms personas poseyeren en comn una
cosa, cada una de ellas responder de la buena o mala fe de su posesin. En las personas jurdicas, en la
prctica, la buena o mala fe se juzga en cabeza de su representante.
Cuando hablamos de tradicin, siempre la posesin es transmitida por el poseedor anterior al siguiente.
Cada posesin tiene origen en la anterior y, en ciertos casos, dichas posesiones pueden accederse o sumarse
a los fines de adquirir el derecho real por medio de la usucapin.
Adquisicin de la posesin
La posesin slo puede ser adquirida voluntariamente y por personas capaces. Los menores de edad pueden
adquirirla a partir de los diez aos.
El hecho de la adquisicin se produce cuando se ejerce algn contacto con la cosa, cuando existe la
posibilidad fsica de establecerlo, o al ingresar la cosa en el mbito de custodia del adquirente.
1) Mortis causa:
La sucesin puede ser universal o particular. Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del
patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular.
Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia;
legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos.
Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera
indivisa, con excepcin de los que no son transmisibles por sucesin, y continan en la posesin de lo que el
causante posea.
As, cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cnyuge), se tiene la posesin de los bienes
que componen la masa hereditaria desde el momento del deceso y el juez, en la sentencia de declaratoria
de herederos, se limita a reconocer la posesin que los herederos forzosos tienen por imperio de la ley,
otorgando en cambio, la posesin a los no forzosos y a los legatarios, quienes debern concurrir a tomar
posesin de cada cosa, muidos de un oficio emanado del juez y en compaa de un Oficial de Justicia.
2) Inter vivos:
Adquirir la posesin significa asumir el poder fsico sobre la cosa; es en ese momento cuando, segn Savigny,
deben reunirse los dos elementos corpus y animus. La importancia del acto adquisitivo radica en el hecho de
que es all donde se exterioriza la causa de la posesin, se plasman sus caracteres y comienza el cmputo de
la anualidad, condicin necesaria para ejercer las acciones posesorias propiamente dichas. En los derechos
reales que se ejercen mediante posesin, sta tiene carcter constitutivo del derecho (como se ver
despus).
La posesin, en cuanto poder de hecho, solo puede ser asumida mediante actividades del mundo fsico, no
bastando la mera declaracin contractual del transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho,
tcnicamente, este no se transmite, lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseda y en segundo
lugar los derechos que emanan de la posesin.
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As, habr una posesin que culmina y una que empieza (a salvo lo normado sobre accesin de posesiones a
los fines de usucapir).
La citada adquisicin puede consistir en un acto jurdico unilateral o bilateral.
Adquisicin unilateral u originaria:
No hay vnculo jurdico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de 10 aos para adquirir
unilateralmente. Esta forma de adquisicin puede producirse por aprehensin de cosas muebles sin dueo
(ya que los inmuebles nunca carecen de dueo), u ocupacin de cosas muebles o inmuebles con dueo y
contra la voluntad de ste.
Adquisicin bilateral o derivada: La tradicin, punto que desarrollamos a continuacin.
Capacidad
Es necesaria plena capacidad, o sea la edad de 18 aos. Debe consistir en actos materiales que pongan al
adquirente en posicin de disponer fsicamente de la cosa, como la entrega de llaves del lugar donde ella se
encuentra. Estos actos no se suplen por meras declaraciones verbales, tales como manifestaciones vertidas
en la escritura de compraventa en relacin a que por ese acto se entrega la posesin. S, en cambio, se
podra hacer entrega efectiva en frente del escribano, dejando constancia en la escritura.
Los actos de toma de posesin pueden adoptar distintas modalidades. Puede darse que una parte tome la
cosa y la otra lo consienta (expresa o tcitamente), o que el anterior poseedor la deje en poder del nuevo
poseedor y ste lo consienta, o tambin que la cosa haya estado siempre en poder de un tercero (tenedor),
quien comenz a poseer a nombre del nuevo poseedor. Veremos ms abajo algunos casos especiales.
La tradicin de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto poseedor en el sitio que se
oponga a ella, esto se llama posesin vacua y es un requisito especfico para este tipo de bienes.
Tambin se considera hecha la tradicin de cosas muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte,
facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposicin alguna, y si son
remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega.
En relacin a los ttulos de crdito, se juzgar efectivizada luego de que el deudor cedido haya sido
fehacientemente notificado del traspaso del crdito. Hablamos de ttulos nominativos, no de los endosables
(como un pagar o un cheque), pues en estos la calidad de acreedor se transfiere con el mero endoso,
pasando as de mano en mano sin que sea necesario celebrar un contrato de cesin de crdito.
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Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la posesin pero queda en contacto con la cosa
en calidad de tenedor. Es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y contina viviendo en l
como locatario, tambin de quien se eriga en poseedor pero luego reconoce esa calidad en alguien ms,
(por ejemplo, la hiptesis de quien es interrogado ante escribano y admite no ser el dueo).
Tradicin por indicacin: El tenedor (mandatario, depositario, inquilino, etc.), que posea en nombre del
anterior propietario, ahora comienza a poseer a nombre del actual, porque as se lo indican.
Adquisicin por representante: La representacin puede ser legal (incapaces personas jurdicas) o
voluntaria (mandatarios o gestores de negocios, cuando media ratificacin). La representacin legal no
merece complicacin, pues el incapaz y la persona jurdica se reputan sin voluntad, juzgndose la validez del
acto por la capacidad y la intencin del representante. En el caso de representacin voluntaria, es obligatorio
que el mandante sea capaz, siendo vlido el acto si el mandatario no lo es, pues el mandato puede otorgarse
a incapaces. Se presume iuris tantum que el mandatario adquiere para su comitente, debiendo manifestar
expresamente si lo hace para s y, aunque efecte tal manifestacin, mientras que el comitente desee
adquirir y el transmitente desee transmitir la posesin al comitente, es este quien adquiere la posesin y no
el mandatario. En relacin a la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado.
Relacin de poder vacua: Para adquirir por tradicin la posesin o la tenencia, la cosa debe estar libre de
toda relacin excluyente, y no debe mediar oposicin alguna.
Relacin de poder sobre universalidad de hecho: La relacin de poder sobre una cosa compuesta de
muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao o una piara,
abarca slo las partes individuales que comprende la cosa.
El apoderamiento: Para adquirir una relacin de poder sobre una cosa, esta debe establecerse
voluntariamente por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que
tengan diez aos y por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad fsica de establecerlo, o cuando
ella ingresa en el mbito de custodia del adquirente.
El desapoderamiento: Es una de las causales de cese de la posesin y acontece cuando otro sujeto priva al
poseedor del contacto fsico con aquella, sin mediar su voluntad.
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las acciones que otorga la ley, proscribiendo la justicia por mano propia.
En cuanto a las consecuencias jurdicas que surgen de ella, mientras que Savigny reconoca como nica
consecuencia las acciones posesorias y Aubry y Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se
han enunciado las siguientes:
usucapir.
El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia
del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destruccin total o parcial de la cosa, excepto que se
hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitucin.
Si la posesin es viciosa, responde de la destruccin total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido
igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitucin.
La tenencia:
Hay tenencia cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa y se
comporta como representante del poseedor.
En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce la propiedad en otro.
Tenencia = Corpus
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vehculos, un predio, etc.-. En virtud del citado contrato, el particular ha adquirido un derecho subjetivo
patrimonial, siendo por tanto oponible erga omnes (una parte de la doctrina les llama derechos reales
administrativos de goce[referencias: algunos autores]), existiendo derecho a indemnizacin en caso de
revocacin, con fundamento en el art. 17 de la C.N., a ms de todos los recursos administrativos que el
ordenamiento prescribe contra el Estado y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que prescribe
la ley civil en relacin a los terceros.
o Prescripcin de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a adquirir por usucapin una cosa dada en
uso por el Estado (situacin excepcionalsima); una vez cumplido el plazo de ley, el derecho que se otorga es
similar a la concesin.
2) Tenencia relativa: en este caso, el tenedor est poseyendo en nombre de otro con quien lo une un vnculo
jurdico, tal como un contrato de locacin, comodato, depsito, etc.
a) Interesada: el tenedor est autorizado a servirse de la cosa, por ej. comodatario, locatario.
b) Desinteresada: no debera servirse de la cosa (aun cuando lo hiciera), por ej. mandatario, depositario.
Al igual que la adquisicin de la posesin, la tenencia puede provenir de un hecho voluntario unilateral o
bilateral. En forma unilateral, mediante apropiacin con animus tenendi; por ejemplo, una pen que caza
animales para el dueo del campo. En forma bilateral, mediante tradicin -que es una forma de adquirir
tanto la tenencia como la posesin-; es de hacer notar que, si bien el cdigo civil no prescribe formalidades
para la tradicin con fines de adquirir la tenencia, habr que estarse a las clusulas del acuerdo entre partes,
(contrato de depsito, mandato, etc.).
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con el fin ulterior de privar al tenedor o poseedor del poder de hecho sobre la cosa; estos actos no llegan a
excluir totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habra desposesin.
La desposesin puede ser no viciosa, caso de quien ve la puerta abierta y ocupa un inmueble, o tomarse
ejerciendo vicios. stos pueden ser violencia, clandestinidad o abuso de confianza, ya sea que se emplee
para hacerse de la posesin o para mantenerse en ella. La desposesin es absoluta (porque excluye
totalmente de la posesin), pero puede ser parcial (sobre una parte de la cosa).
Cuando las molestias no tienen por fin obtener la posesin o tenencia, la accin correspondiente es la de
daos. Tal es el caso de quien apedrea los vidrios de una vivienda, con el fin de molestar a su vecino.
Este es el fundamento de todo el sistema protectivo que estamos estudiando y que se encontraba en el viejo
art. 2468 del cdigo de Vlez.
Esta accin es, en realidad, personal y lo que se demandar en juicio es el cumplimiento de un contrato
luego del cual va a nacer el derecho real. As, vemos que el tenedor o poseedor ostentan un ttulo vlido
para ser puestos en posesin o tenencia, pero quien debe hacerlo no lo efecta.
En tales casos, la ley no inviste al aspirante a tenedor o poseedor para tomar la cosa por mano propia, sino
que le ordena enervar el aparato jurisdiccional, solicitando al juez competente que as lo ordene.
Defensa extrajudicial: Se otorga a todo tipo de poseedores y tenedores y tambin a los servidores de la
posesin. Est contenida en el art. 2240 del nuevo Cdigo, que determina que:
Nadie puede mantener o recuperar la posesin o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe
protegerse y repeler una agresin con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de
la autoridad judicial o policial llegaran demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo
y sin exceder los lmites de la propia defensa.
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Analicemos la disposicin:
Legitimacin activa: Es la ms amplia, pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos
reales, todos los poseedores (an viciosos) y todos los tenedores (interesados o desinteresados), as como
los servidores de la posesin.
1) Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o impidiendo el corpus y una defensa
de ste por mano propia, sin que medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesin
clandestina, sta se juzga consumada cuando, estando el propietario ausente, se le impide tomar posesin a
su retorno. La inmediatez debe interpretarse segn el contexto, puede mediar una hora, varias, etc. segn
las circunstancias; en general se configura cuando el desposedo se defiende apenas le sea posible.
2) Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea, los medios elegidos deben ser proporcionales cualitativa y
cuantitativamente a los empleados para la agresin. Ej. ambos amenazan con armas de fuego, ambos utilizan
la agresin fsica, uno de ellos amenaza con arma blanca y el otro con un elemento cortante. Este requisito
es similar al exigido para la legtima defensa en Derecho Penal.
3) Los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, por ej. si la desposesin tiene lugar en una zona rural,
a muchos kilmetros de la comisara ms cercana o si se trata de un arrebato en la va pblica, sin oficiales
de polica cerca a quien recurrir. En tal caso, puede impedirse el arrebato o perseguir al delincuente y a su
vez- arrebatarle el objeto, pues es sabido que las probabilidades de recupero al hacer la denuncia, son
bajsimas.
El mbito material de estas defensas, recae sobre aquellos actos materiales, producidos o de inminente
produccin, ejecutados con intencin de tomar la posesin, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Los
actos que perturban la posesin o tenencia, sin el fin de tomar posesin de la cosa, slo conceden accin
para reclamar los daos.
1) el tenedor o poseedor es privado del corpus de una cosa determinada o una universalidad de cosas (tales
como las que componen un fondo de comercio, una herencia vacante o un fideicomiso), con o sin violencia;
2) una persona comienza una obra sobre la cosa que se posee o se tiene; por ejemplo, cavar cimientos o
levantar muros o derrumbar los existentes. Estos actos implican tambin un desapoderamiento, en tanto son
impeditivos del ejercicio pleno de la tenencia o posesin.
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1. Actos: turbacin con el fin de tomar la posesin sobre una cosa o una universalidad de hecho, en todo o
en parte del objeto.
2. Amenaza fundada de desapoderamiento o comienzo de ejecucin de la obra. Por ejemplo, estacionar
mquinas topadoras al costado de un bosque y que, presumiblemente, son para derribar los alambrados, y
depositar mquinas y materiales de construccin en la vereda de un baldo. Si la obra ya se ha finalizado, el
supuesto en aplicacin sera el del tem anterior, pues la desposesin se encontrara consumada.
a) Legitimacin activa: Corresponde a todos los tenedores y poseedores (an viciosos) y aunque la
disposicin no lo diga- a los titulares de derechos reales. Quedan excluidos los servidores de la posesin
quienes, al ser despojados, deben avisar inmediatamente al tenedor o al poseedor, para que interponga la
accin.
Los titulares de derechos reales pueden ejercerla pues, quien puede lo ms puede lo menos (como dice el
adagio latino), y adems, quien ostenta un derecho real es poseedor legtimo (salvo servidumbre e hipoteca).
Los sucesores universales de los legitimados tambin se encuentran legitimados, en tanto continan la
personalidad jurdica del causante. Los sucesores particulares se han colocado en la posicin del despojado y
adquieren sus derechos y acciones, por tanto, tambin se encontraran legitimados. Tal el caso del
adquirente por boleto de un inmueble usurpado.
b) Legitimacin pasiva: Se puede interponer esta accin contra el o los despojantes o quienes estn
realizando la obra nueva, (aun cuando se trate del propio dueo de la cosa), sus herederos legtimos y los
sucesores particulares de mala fe.
a) Legitimacin activa: todo tenedor o poseedor, aunque sea vicioso, sus sucesores universales y
particulares.
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b) Legitimacin pasiva: Se puede interponer esta accin contra el o los turbadores, (aun cuando se trate del
propio dueo de la cosa), sus herederos legtimos y los sucesores particulares de mala fe.
Lo que debe probarse es el hecho del despojo, la turbacin o la obra nueva, mientras el actor se encontraba
en posesin o tenencia.
Se deben tomar en cuenta todas las presunciones estudiadas en relacin a la posesin. A ellas, se suman
otras propias del campo defensivo en estudio. As, se presume que ejerca la relacin de poder al tiempo de
la lesin, quien acredita el contacto con la cosa de fecha ms prxima a la lesin. De no producirse esta
prueba, se juzga que es poseedor o tenedor quien pruebe una relacin de poder ms antigua.
Si existen coposeedores sobre la cosa, cualquiera de ellos puede ejercer las acciones posesorias contra
terceros, sin el concurso de los otros, e incluso puede iniciarlas en contra de stos, si lo excluyen o turban en
el ejercicio de la posesin comn. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos
producidos contra el poseedor y pedir que ste sea reintegrado en la posesin, y si no quiere recibir la cosa,
quedan facultados para tomarla directamente.
Puede suceder que el turbado o desposedo sea titular de una relacin de poder nacida del derecho real que
ostenta. En ese caso, puede optar por iniciar acciones posesorias o reales. Si es vencido en juicio posesorio,
luego puede iniciar las reales, ms si inicia en primer lugar la accin real, pierde el derecho al juicio
posesorio. Tampoco puede acumular las acciones reales con las acciones posesorias. Si se elige la va del
juicio posesorio, no podr iniciarse ni continuarse accin real alguna hasta que el posesorio haya terminado y
el actor haya satisfecho las costas a su cargo.
El art. 2244, instituye la conversin. Esta institucin permite que, si durante el curso del proceso se produce
una lesin mayor que la que determin la promocin de la accin, el afectado puede solicitar su conversin
en la que corresponde a la lesin mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violacin del
derecho de defensa en juicio.
La obra nueva
Este tema ha sido tratado en forma conjunta con las acciones de despojo y manutencin. Se ha dicho que la
obra nueva, o el comienzo de ejecucin de una obra nueva, implica toda amenaza fundada sobre la cosa que
es objeto de la tenencia o posesin. Asimismo, cuando la obra ha llegado a su fin, ya se considera
consumado el despojo.
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El primer caso cae bajo la rbita de la accin de despojo, mientras que el segundo y el tercero siguen la va
de la accin de manutencin. De todas maneras, el procedimiento es el mismo para una y otra.
Publicidad Registral
CONCEPTO: La publicidad es la exteriorizacin o difusin de una situacin que interesa al derecho, de
modo que su conocimiento sea asequible a todos los integrantes de una comunidad, o al conjunto de
ellos que tengan o puedan tener un inters determinado en dicho conocimiento.
La publicidad registral es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situacin jurdica real y que
persigue como finalidad primordial la proteccin del crdito y la seguridad del trfico jurdico.
En materia de derechos reales resulta esencial para determinar la oponibilidad y la eficacia respecto de
terceros.
FUNDAMENTO: El ordenamiento jurdico organiza una gran variedad de registros. Todos tienden a
acumular una informacin, organizndola para que pueda ser consultada mediante requerimiento de
informes, certificaciones y testimonios que acrediten las situaciones jurdicas registrales.
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DERECHOS O BIENES REGISTR ABLES: no slo los bienes inmuebles son susceptibles de
registracin. En nuestro tiempo existen bienes y derechos que por su trascendencia econmica son
objeto de registracin.
Clasificacin:
Debido a la amplia variedad de principios que inciden en la materia registral, se torna imposible elaborar
una clasificacin completa de los sistemas registrales. Estos principios se adoptan independientemente
o con diferencias de matiz; la combinacin de los mismos da una gama enorme de soluciones, de las
cuales el legislador escoge la que mejor se adecue a las circunstancias socio-polticas y econmicas de
la comunidad a la cual estn destinadas.
Segn que punto de vista abordemos, los sistemas registrales se pueden clasificar:
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Mientras que los derechos personales no se publicitan, pues interesan a las partes solamente, los derechos
reales ataen a la comunidad entera, pues sta tiene el deber de respetarlos. En Derecho, dar publicidad,
significa hacer pblico y notorio un hecho jurdico, una relacin o situacin jurdica relevante para la
comunidad. Al respecto, Vlez Srsfield, en la nota al art. 577 del Cdigo Civil derogado, expresaba:
() el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho
personal, y que estos signos deben ser tan visibles y tan pblicos como sea posible. No se concibe que una
sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce.
Hay distintas formas de dar a conocer un hecho jurdico relevante; en la poca colonial esta tarea era
cumplida por oficiales que pregonaban las comunicaciones reales en lugares pblicos, o bien se pegaban
edictos en el muro de las iglesias a la salida de la misa dominical. Tradicionalmente, la doctrina distingui dos
modalidades de publicidad relativa a los derechos reales: la posesoria y la registral.
La publicidad posesoria era la elegida por el codificador para dar a conocer las mutaciones de todos los
derechos reales que se ejercen por posesin, y parte de la doctrina entiende que es insuficiente en grandes
poblaciones, ya que conllevara una imposibilidad material de hacer conocer a todos la situacin jurdica. En
contraposicin, la publicidad registral fue utilizada por Vlez Srsfield slo para las hipotecas, puesto que en
ese caso el inmueble queda en poder del deudor y no es posible publicitar la mutacin de otro modo. En la
nota al viejo art. 3203, Vlez Srsfield explicaba las causas por las cuales no adopt el sistema de publicidad
registral para el resto de los derechos reales, tales como carencia de experiencia en el pas, falta de efecto
saneatorio en la inscripcin, ausencia de ttulo de la mayora de los inmuebles de la poca,poco valor de los
mismos y falta de personal capacitado para emplear en los registros.
A pesar de lo expresado por el codificador, en el afn de consolidar la seguridad del trfico jurdico, las
provincias extendieron las funciones de los registros de hipotecas (nicos previstos por el Cdigo Civil) a la
inscripcin de todos los actos jurdicos que causaban mutaciones en los derechos reales sobre inmuebles. El
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primero en implementar dicho sistema fue el Registro de la Provincia de Buenos Aires, inaugurado en el ao
1879. Las leyes que creaban los registros provinciales, solan exigir la inscripcin de los ttulos a los fines de
dotar de oponibilidad a los derechos y (al ser materia delegada el rgimen de adquisicin y prdida de la
propiedad, etctera) eran inconstitucionales, tal como manifest la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en numerosas ocasiones; en casos extremos, se lleg a dotar de carcter constitutivo a la inscripcin de
derechos reales sobre inmuebles deshabitados (provincia de La Rioja).
A pesar del escollo de la inconstitucionalidad (considerada por la doctrina una sana anomala), el requisito
de registracin se generaliz en todo el pas, al comprobarse sus conveniencias prcticas (incluso algunos lo
consideraban parte del poder de polica no delegado). En un principio, estos registros estuvieron a cargo de
los particulares (caso actual de los registros del automotor), pasando posteriormente a depender de oficinas
administrativas del Estado o (en algunas provincias) del Poder Judicial.
Con la reforma de la Ley 17.711, se modifica el art. 2505 del Cdigo Civil de Vlez Srsfield, agregando un
requisito a la transmisin de derechos reales sobre inmuebles: la inscripcin. Ello dio lugar a la sancin de la
Ley Nacional Registral 17.801(Registro de la Propiedad Inmueble). Nuestro Cdigo Civil y Comercial vigente,
en su art. 1893, reza:La adquisicin o trasmisin de derechos reales constituidos de conformidad a las
disposiciones de este Cdigo no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan
publicidad suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripcin registral o la posesin, segn el caso.
Si el modo consiste en una inscripcin constitutiva, la registracin es presupuesto necesario y suficiente para
la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los
actos, ni aquellos que conocan o deban conocer la existencia del ttulo del derecho real.
La inscripcin es meramente declarativa, pues sabemos que el derecho real nace con ttulo y modo
(tradicin), y el efecto es la oponibilidad; esto surge del articulado de la ley, particularmente de su art. 20:
Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del documento, como el funcionario
autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos el
derecho documentado se considerar registrado. En caso contrario, quedarn sujetos a las responsabilidades
civiles y sanciones penales que pudieran corresponder.
La sancin de la Ley 17.801 del Registro de la Propiedad Inmueble en 1968, trajo aparejada la adecuacin de
las leyes provinciales. As, ya los registros provinciales eran constitucionales y seguan los lineamientos de la
Ley Nacional.
El artculo de nuestro Cdigo Civil transcripto ms arriba, indica dos tipos de publicidad: posesoria y registral.
Fernando Lpez de Zavala define la publicidad registral como la cognoscibilidad permanente y general de
hechos jurdicos en base a la declaracin sealativa de un rgano competente, puesta a disposicin del
pblico por los medios previstos por la ley (1983, pg. 56). Vemos entonces que, para este eminente jurista
tucumano, publicidad no es conocimiento efectivo sino posibilidad de conocer, conocimiento puesto a
disposicin del pblico; asimismo, ser permanente toda vez que el dato se encuentre en el registro
disponible en cualquier momento, y es general porque est destinado a la generalidad de los individuos de la
comunidad, sin distinciones. Esta cognoscibilidad ser posible gracias a una declaracin sealativa efectuada
por el registrador (o sea el asiento), que seala o hace presente los datos que figuran en los ttulos
presentados. Por ltimo, los medios de publicidad mencionados pueden ser: exhibicin directa de libros,
copias, informes o certificados. Veremos cada uno ms adelante.
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(Director del Registro de la Ciudad de Buenos Aires) y Miguel Falbo (Rector de la U.B.A.), que tom como
base las conclusiones de la primera reunin de Directores de Registros Provinciales, celebrada en Buenos
Aires en el ao 1964. Los principios citados tienen su fuente en la doctrina alemana, en la francesa y en la
reglamentacin del Cdigo de Vlez Srsfield en materia de registracin de hipotecas.
La ley inmobiliaria sirvi de base para la sancin de diversas normas registrales, que tambin siguieron estos
principios, tal es el caso del Registro Nacional de Buques, el de Aeronaves, de la Propiedad Automotor y
Crditos Prendarios, y varios ms. En algunos casos, la administracin de estos registros se encuentra
concedida a particulares, tal es el caso del studbook (donde se inscribe el dominio de los caballos de pura
sangre de carrera), a cargo del Jockey Club Argentina, o los registros seccionales del automotor, bajo la
supervisin del Encargado de Registro, persona fsica que debe reunir ciertas caractersticas y obtener la
concesin por parte del Poder Ejecutivo.
En la actualidad, los registros inmobiliarios son administrados por cada provincia, siguiendo las pautas de su
ley propia, que a su vez no puede contradecir la normativa nacional y que -por el contrario- la complementa
brindando mayores detalles, como por ejemplo la faz recursiva contra las decisiones del registrador, que no
est desarrollada en la Ley 17.801, el mecanismo para enmiendas de errores registrales, la mecnica de
matriculacin de folios reales, los requisitos de los formularios de rogacin, el detalle de profesionales e
idneos autorizados para el diligenciamiento de oficios y rogaciones en el registro, etctera.
a) PRIORIDAD
b) ESPECIALIDAD
c) LEGALIDAD
d) ROGACIN
Prioridad Registral
El art. 17 de la ley 17801 establece el principio de Prioridad Registral basndose en el ius preferendi:
Inscripto o anotado un documento, no podr registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga
o sea incompatible. Para los documentos con fecha posterior el legislador da por sentado su
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imposibilidad de registracin ante la exigencia de que el escribano debe tener a la vista el ttulo y el
certificado.
La prioridad entre dos o ms anotaciones o inscripciones relativas al mismo inmueble se establece por
la fecha y el nmero de presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento del Registro
respectivo.
Reserva de prioridad
La prioridad est dada por la fecha de inscripcin. Pero este principio no es absoluto; la extensin del
certificado provoca una reserva a favor del requirente si ste peticiona y presenta a inscripcin un
instrumento otorgado en el plazo de vigencia de la certificacin y si la inscripcin se produce en el
trmino legal. El pedido de certificacin tiene el efecto de anotacin preventiva.
Para comprender el funcionamiento de la reserva de prioridad hay que tener en cuenta los tres
momentos principales de la registracin: EXPEDICIN DEL CERTIFICADO, CELEBRACION DEL
ACTO y PRESENTACIN Y TOMA DE RAZN.
MOMENTO
Bloqueo registral
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PRESENTACIN.
Bloqueo registral
Es la garanta de inmutabilidad de la situacin registral durante el plazo de vigencia que la ley acuerda a
las certificaciones.
Si durante el trmino de vigencia de un certificado se admitieran actos que variasen la situacin registral
de los bienes, el tercero que contrat confiando en la certificacin, se ver sorprendido en su buena fe,
afectndose sus legtimos intereses.
Se denomina bloqueo y no cierre porque no se impide de manera absoluta el acceso de otros actos
al registro, sino que se otorga prioridad al que se realiza en virtud de un certificado que producir todos
sus efectos como si no hubiese ingresado ningn otro acto (anotacin preventiva). Pero si no se realiza
el acto para el cual se pidi el certificado, vencida su vigencia, se levanta el bloqueo y adquieren plena
validez los otros actos desde la fecha en que hubiesen sido presentados.
La expedicin del certificado va a establecer el bloqueo registral durante los siguientes plazos:
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Se requiere la adecuada publicidad del acuerdo, para permitir posibles oposiciones de los afectados.
A) INSCRIPCIN
Para analizar el contenido de la registracin hay que distinguir tres conceptos:
EFECTOS:
Dado el carcter declarativo del Registro, tiene el efecto limitado que le fija su funcin de oponibilidad a
terceros y, por tanto, no puede prevalecer sobre el carcter constitutivo del modo. Un claro ejemplo de
lo dicho es el artculo 20 de la ley que establece: las partes, sus herederos y los que han intervenido en
la formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrn
prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos el derecho documentado se considerar
registrado. En caso contrario quedarn sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que
pudieran corresponder.
FORMALIDADES:
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Principios Registrales
A) ESPECIALIDAD Y DETERMINACIN
1) Concepto
El principio de especialidad es una consecuencia inmediata de uno de los caracteres esenciales de
todas las relaciones jurdicas: la necesidad de que esa relacin sea determinada o determinable. Si no
pudiese determinarse los elementos de una relacin jurdica, sta NO EXISTE.
Un principio general establece que el objeto de los derechos reales son las cosas.
En los derechos reales, en general, el hecho de que se ejerzan por la posesin indica la necesidad de
que el objeto se encuentre determinado de forma individualizada
La ley 17801 consagra el principio a partir del momento mismo en que la cosa objeto del derecho real
ingresa al Registro, por medio de la MATRICULACIN.
El principio rige tambin en materia de automotores ya que al matricularse el vehculo se le asigna una
letra y un nmero para identificarlo. Tambin se anota la marca, modelo, nmero de chasis y motor.
Modificaciones y rectificaciones
Es posible que el asiento hecho en el Registro no concuerde con la realidad jurdica extrarregistral. Esto
puede dar origen a dos situaciones:
Hemos dicho que el principio general de los derechos reales establece como su objeto a las cosas.
Pero hay excepciones que se dan en el usufructo y la prenda, donde su objeto es (en el caso de la
prenda) o puede ser (para el usufructo) un CREDITO.
En estos casos de excepcin el crdito debe estar perfectamente determinado en todos sus elementos,
exigindose adems que conste por escrito.
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En los derechos reales el sujeto siempre debe ser una persona determinada e incluso individualizada.
La relacin jurdica real requiere siempre que su titular est determinado, tanto para los muebles como
para los inmuebles y sea que se haya constituido por actos entre vivos o por va sucesoria.
En los bienes inmuebles la individualizacin es ms precisa que en los muebles, con el nombre y
apellido del sujeto. Debe ser una persona fsica o jurdica de existencia actual.
De este modo, slo pueden adquirir derechos por va hereditaria las personas ya concebidas al tiempo
de la muerte del causante.
La ley exige que cuando la transmisin de derechos es por va testamentaria, la persona de los
herederos o legatarios debe estar individualizada sin dejar dudas, y el testador no puede dejar a la
voluntad de otro que no sea l, el nombramiento del heredero. Si la persona muere sin dejar testamento
la ley determinar quienes son llamadas a sucederlo, de sta manera siempre rige el principio de
individualizacin de los herederos.
La especialidad y la causa
En este tema se debe distinguir entre los derechos reales que recaen sobre inmuebles y los que lo
hacen sobre muebles.
En los derechos reales sobre inmuebles, la causa debe estar netamente individualizada y constar en
escritura pblica.
En los derechos reales sobre muebles es suficiente la posesin de buena fe, siempre que la cosa no
sea robada o perdida.
Tracto sucesivo
Mediante este principio se busca establecer la continuidad registral de titularidades, es decir, el perfecto
encadenamiento que conduzca desde el titular actual, a travs de cada uno de sus antecesores, hasta
la persona que era titular del derecho en el momento de la matriculacin del inmueble, de modo que se
refleje ntegramente la historia jurdica de la finca.
Por este principio un nuevo asiento debe encontrar su apoyo en el anterior, debe emanar de quien
figura como titular inscripto.
La ley 17801 establece en su art. 15 que no se registrar un documento en el que aparezca como
titular del derecho una persona distinta que la que figure en la inscripcin precedente.
El tracto sucesivo no se refiere solamente a la transmisin de la titularidad del dominio pleno, sino
tambin a la constitucin de derechos reales accesorios o desmembrados (ej: hipotecas, servidumbres).
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Tracto Abreviado
La ley prev por razones de economa inscriptoria, hiptesis de tracto sucesivo abreviado. En estos
supuestos el acto de disposicin es otorgado por un titular que todava no est inscripto y cuyo derecho
deriva del titular inscripto, en especial si se trata de sucesiones universales por va hereditaria (los
herederos ocupan el lugar del causante).
La ley 17801 en su art. 16 establece que por este principio NO SER NECESARIA LA PREVIA
INSCRIPCIN O ANOTACIN a los efectos de la continuidad del tracto sucesivo en los siguientes
casos:
A) PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Este principio es tambin conocido como de la funcin calificadora del registrador, ya que ste debe
examinar la legalidad de los documentos que se le presentan para la inscripcin.
Las leyes registrales dan mayor o menor amplitud a las funciones calificadoras del registrador. Si la ley
registral otorga carcter constitutivo a la inscripcin, la funcin calificadora tendr que tener ms
amplitud de facultades para el anlisis de los documentos ya que por s sola la registracin va a producir
el cambio de titularidad del derecho. ste anlisis va a consistir en el examen profundo de los requisitos
legales tanto de carcter formal como material.
Si el sistema registral tiene un carcter declarativo, no convalida los ttulos nulos ni subsana los
defectos que puedan tener. En esta hiptesis el anlisis de los documentos no se har con tanta
profundidad como en el sistema anterior, limitndose a los requisitos extrnsecos del ttulo formal para el
ingreso al registro.
La ley 17801 establece en su art. 4 que la inscripcin NO CONVALIDA los ttulos nulos. Esto no
significa que el registrador pueda despreocuparse totalmente de los vicios que existan en el ttulo.
En nuestro sistema el juez debe pronunciarse sobre la validez del acto decidiendo, cuando presenta
vicios, si ellos provocan o no su invalidez jurdica (resuelve si el acto es nulo o anulable).
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a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre
inmuebles.
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares.
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.
Los documentos que seala el art. anterior requieren una forma que la ley exige mediante los
instrumentos pblicos o privados.
1) Funcin calificadora
Es el anlisis que realiza el registrador al documento que pretende ser inscripto.
El registrador es el empleado encargado de analizar y anotar el documento. Est facultado para decidir
si el documento se inscribe o no. En caso de negativa, la ltima instancia a la que se puede llegar es el
Jefe de Registro de la Propiedad.
Durante todo este proceso se mantendr la inscripcin preventiva y los efectos del bloqueo registral.
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Se plantea el problema acerca de la facultad del registrador para analizar de la misma manera estos
tres tipos de documentos.
Pero con relacin a los documentos Judiciales slo puede hacer el anlisis de la forma extrnseca del
art. 8 (interlineados, sobrerraspados no salvados como corresponde, etc.). Si el registrador tuviese
facultades para analizar el contenido de un documento judicial tendra la jerarqua de juez de jueces.
Se entiende por rogacin la puesta en marcha del procedimiento registral a pedido de parte interesada.
Rogar es la facultad que tiene una persona para pedir al registro que haga una anotacin pertinente.
La ley 17801 establece en el art. 6 que la situacin registral solo variar a peticin de:
A) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal (si se
encuentra de feria o vive en el interior)
B) Quien tuviere inters en asegurar el derecho que se ha de registrar
Cuando por ley local estas tareas estuviesen asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la
peticin deber ser formulada con su intervencin.
Cancelacin de asientos
La cancelacin presupone un derecho inscripto y un contenido, es decir un asiento, el cual se deja sin
efecto por va de la cancelacin.
EFECTOS: la cancelacin elimina la vigencia del asiento y al caducar traslada todos sus efectos a la
situacin registral anterior, excepto el caso de la expropiacin. La expropiacin puede eliminar en forma
total el asiento registral como as tambin la matricula.
con la presentacin de solicitud acompaada del documento en que conste la existencia del derecho
registrado;
por la inscripcin de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a favor de otra persona
(OJO! Ver abajo IMPORTANTE)
por confusin;
por sentencia judicial;
por disposicin de la ley;
IMPORTANTE: cuando hay cambio en el dominio, en realidad no hay cancelacin sino sustitucin en la
titularidad. Se modifica la publicitacin, pero no se cancela el asiento.
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Caducidad de asientos
En la prctica el registrador tarda ms tiempo en observar el documento, tomando para ese fin parte de
los 180 das correspondientes a la inscripcin provisoria para subsanar errores. En Cba. la inscripcin
provisoria se considera prorrogada por un lapso igual al de la demora de la observacin.
1) por escrito
2) debidamente fundadas
En Cba. la ley 5771 dispone que despus de realizadas las primeras observaciones, el registrador
puede formular nuevas. Si estas nuevas observaciones se producen dentro de los ltimos 15 das de
vigencia de la inscripcin provisoria, se producir prrroga automtica de la inscripcin por otros 15
das.
1) RECALIFICACIN: cuando sea observado el documento, el interesado podr pedir ante el mismo
registrador, dentro de los 30 das de notificada la observacin, su rectificacin; mediante solicitud
fundada y acompaando elementos de prueba. Si deja pasar el plazo de 30 das pierde el derecho a
recurrir; est obligado a subsanar para lograr la inscripcin.
Si el registrador no se pronuncia en 15 das se considera denegado el pedido.
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a) Recursos jurisdiccionales
RECURSO DE APELACIN: Cuando se han agotado los recursos internos sin obtener aceptacin de
los documentos, el interesado puede promover RECURSO DE APELACIN ante el Tribunal Superior
de Justicia, dentro de los 15 das de notificada la resolucin denegatoria del Director o del vencimiento
del plazo para expedirse.
El recurso es presentado ante el Registro, y ste tiene 5 das para elevarlo al Tribunal Superior. La ley
no fija plazo al Tribunal para expedirse.
La ley 5771 prev que la inscripcin provisional se considerar extendida durante la sustanciacin del
recurso.
Si el rogante no subsana dentro del trmino fijado (90 das) caduca de pleno derecho su inscripcin
provisoria y se levantar el bloqueo.
A) PUBLICIDAD Y FE PBLICA
La publicidad es aquel sistema que tiene por objeto hacer cognoscible un sistema jurdico real. En
algunos sistemas jurdicos (no en el nuestro) se agrega a sus efectos la CONSTITUTIVIDAD, es decir
que el negocio jurdico se integra con el registro publicitario, producindose por esa va la transmisin
de las titularidades. En estos casos encontramos en la publicidad dos elementos: publicidad MATERIAL
y publicidad FORMAL.
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La ley 17801 restringe al mnimo la posibilidad de acceso directo a los asientos. Establece que las
disposiciones locales determinarn la forma en que la documentacin podr ser consultada, sin riesgo
de adulteracin, prdida o deterioro. La constancia directa tiene un carcter excepcional destinado a
investigaciones histricas o estadsticas.
1) INFORMES: son todas las constancias que emite el Registro para dar conocimiento de los derechos
que en l existen; slo hacen conocer datos ya inscriptos.
Los informes tienen solamente la funcin de PUBLICIDAD, y aunque gozan de fe pblica, NO
GARANTIZAN la inmutabilidad de las situaciones jurdicas que hacen conocer, por eso no tienen plazo
de vigencia.
Pueden referirse a la situacin jurdica de un bien o a las mutaciones que ha sufrido en el tiempo.
Pueden consistir en un extracto o en una copia ntegra del documento segn el caso.
Los informes deben darse a CUALQUIER PERSONA QUE TENGA INTERS LEGTIMO en conocerlos.
La ley 17801 exige que los ordenamientos locales garanticen un acceso amplio al registro.
1) CERTIFICADO: es una constancia expedida por el Registro que no solamente hace conocer la
situacin en que se encuentran actualmente los bienes, sino que GARANTIZA su inmutabilidad durante
un plazo que establece la ley registral (ej:15, 25, 30 das). Su fin entonces no slo es la publicidad sino
tambin GARANTIZAR una situacin jurdica. Tienen un PLAZO de vigencia.
En los certificados la accesibilidad est restringida: SOLAMENTE LOS ESCRIBANOS Y
FUNCIONARIOS PBLICOS ESTN FACULTADOS PARA SOLICITAR CERTIFICADOS DE
ASIENTOS REGISTRABLES.
Al respecto la ley 17801 establece que ningn escribano podr autorizar documentos de transmisin,
constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el ttulo
inscripto en el registro, as como CERTIFICACIN expedida al efecto por dicha oficina en la que
consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registradas. Los
documentos que se otorguen debern consignar el nmero de orden, fecha y constancia que resulten
de tal CERTIFICACIN.
2) PUBLICIDAD MATERIAL
El fundamento de la publicidad material es la FE PUBLICA de que gozan los registros. Lo que dicen los
registros es la realidad. Los datos contenidos en el Registro tienen presuncin de verdad, exactitud e
integridad.
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Segn el rgimen registral que se haya adoptado (constitutivo o declarativo) ser el alcance que tendr
la publicidad material. Los efectos sustantivos de la publicidad material son:
El ttulo (causa-fuente del derecho) significa la razn de ser del desplazamiento o emplazamiento
patrimonial. El modo es exteriorizacin de la modificacin operada en el patrimonio de los titulares. El
ttulo determina el cambio, el modo lo produce en la realidad social.
Se entiende por modo, el acto o hecho al que la ley le atribuye el efecto de materializar ante la sociedad
el desplazamiento patrimonial determinado por el ttulo.
A) APROPIACIN
1) Concepto
El Cdigo Civil (art. 1947) indica que son susceptibles de apropiacin las cosas muebles no registrables sin
dueo, efectuando la siguiente enumeracin:
las cosas abandonadas, en tanto el abandono es un acto voluntario del propietario que se desprendi de la
propiedad; los animales que son el objeto de la caza y de la pesca;
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Los animales salvajes o bravos son cosas sin dueo. Su propiedad se adquiere por apropiacin y se pierde
cuando recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueo.
Art. 1.948, Cdigo Civil: El animal salvaje o el domesticado que recupera su libertad natural, pertenece al
cazador cuando lo toma o cae en su trampa. Mientras el cazador no desista de perseguir al animal que hiri
tiene derecho a la presa, aunque otro la tome o caiga en su trampa. Pertenece al dueo del inmueble el
animal cazado en l sin su autorizacin expresa o tcita.
Segn estas disposiciones, quien hallase el animal en la trampa, tendra la obligacin de entregarlo al
cazador porque l tiene prelacin sobre ste; cuando hay entrampamiento, existe apropiacin aunque sin
acto de aprehensin material.
El Cdigo Civil y Comercialconsidera que los animales salvajes son res nullius, sin embargo, en el caso de que
los terrenos donde cazare estuvieren cercados, plantados o cultivados (o sea con signos evidentes de tener
un poseedor), y fueren atrapados sin consentimiento del dueo del fundo, la ley le atribuye a aqul la
propiedad de los animales, como una sancin para el cazador.
Asimismo, se ha optado por considerar que la adquisicin del dominio se produce recin cuando el animal es
tomado por el cazador o cuando ha cado en sus trampas.
En relacin a la pesca:
La pesca es tambin otra manera de apropiacin. Se da cuando el pez fuere tomado por el pescador o
hubiere cado en sus redes. El art. 1.949 establece que: Quien pesca en aguas de uso pblico, o est
autorizado para pescar en otras aguas, adquiere eldominio de la especie acutica que captura o extrae de su
medio natural. A ms de las disposiciones del Derecho Civil, el derecho de cazar y de pescar est sujeto a los
reglamentos de las autoridades locales.
En relacin a los enjambres:
El Cdigo Civil y Comercial, en su art. 1.950 establece:
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El dueo de un enjambre puede seguirlo a travs de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el dao que
cause. Si no lo persigue o cesa en su intento, el enjambre pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a
otro enjambre, es del dueo de ste.
Como se puede apreciar, la persecucin de las abejas demuestra que el dueo mantiene vivo su derecho, y
que slo si no lo persigue o cesa en su intento pierde el dominio del enjambre y este pasa a pertenecer a
quien lo toma.
A) EL TESORO
Definicin
Art. 1951.-Es tesoro toda cosa mueble de valor, sin dueo conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble.
No lo es la cosa de dominio pblico, ni la que se encuentra en una sepultura de restos humanos mientras
subsiste esa afectacin.
El tesoro es una cosa mueble en condicin de res nullius y debe ser hallada de modo causal. Debe poseer
individualidad propia, ser de valor y estar enterrada o escondida.
El descubridor
Art. 1952: El descubridor es la primera persona que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro y
aunque no lo tome. El hallazgo debe ser casual. Slo tienen derecho a buscar tesoro en objeto ajeno los
titulares de derechos reales que se ejercen por la posesin, con excepcin de la prenda.
Art. 1953:...Si el tesoro es descubierto casualmente en una cosa ajena, pertenece por mitades al descubridor
y al dueo de la cosa donde se hall. Es de propiedad del descubridor cuando lo encontrase en una cosa
propia. Los derechos del descubridor no pueden invocarse por la persona a la cual el dueo de la cosa le
encarga buscar un tesoro determinado, ni por quien busca sin su autorizacin. Pueden ser invocados si al
hallador simplemente se le advierte sobre la mera posibilidad de encontrar un tesoro.
En el caso de los tesoros hay una adquisicin lege. Esto es as, porque siendo cosas muebles, correspondera
su propiedad a quien se los apropiara y por el mero acto de la apropiacin; sin embargo, el articulado nos da
una solucin diferente. La mitad del tesoro pertenece al dueo del fundo y la otra mitad al descubridor. En el
caso de que el descubridor fuese el propio dueo del fundo, el cincuenta por ciento del tesoro lo adquirir
por apropiacin, como descubridor y el porcentaje restante, por su calidad de dueo del fundo y sera una
apropiacin lege.
Cuando alguien pretende que tiene un tesoro que dice haber guardado en predio ajeno y quiere buscarlo,
puede hacerlo sin consentimiento del dueo del predio; debe designar el lugar en que se encuentra, y
garantizar la indemnizacin de todo dao al propietario. Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no se
acredita, el tesoro pertenece ntegramente al dueo del inmueble.
Transformacin
Las personas a travs de sus oficios, industrias o trabajos constantemente transforman las cosas. Por
consiguiente la ley tuvo que regular, como veremos a continuacin, los distintos supuestos que se podan
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plantear a los fines de poder dilucidar a quien le corresponda, en cada caso, la propiedad y el dominio de la
cosa transformada.
Definicin
Segn el art. 1957 del Cdigo Civil y Comercial "hay adquisicin del dominio por transformacin si alguien
con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporacin de otra cosa, hace una nueva con intencin
de adquirirla".
En el Derecho Romano exista una disputa entre dos escuelas doctrinarias, los sabinianos entendan que
la cosa deba pertenecer al dueo de la materia prima y los proculeyanos, que entendan que era ms
importante el trabajo del especificador y por ello crean que era a ste a quien deba pertenecer. Esta
famosa polmica, es reseada por Vlez Sarsfield en la nota al art. 2567 del Cdigo Civil derogado.
Accesin
Podemos afirmar que se adquiere el dominio por accesin cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciera
a otra por adherencia natural o artificial.
La accesin implica que una cosa nueva, distinta, inesperadamente se adhiere (natural o artificialmente)
a otra de nuestra propiedad; debemos diferenciar este fenmeno de la propiedad de las cosas accesorias
(como los frutos del rbol), que nos pertenecen como un efecto del dominio de la cosa principal, tal
como explica Vlez en el Cdigo Civil derogado (nota al viejo art. 2571).
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"El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se divide entre los dueos, en proporcin al
frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera".
por abandono: los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirndose insensiblemente de
una de las riberas hacia la otra; podra darse, por ejemplo, que el cauce se secara (lo que se denomina cauce
viejo o madrejn). Se aplican a estas hiptesis las normas del aluvin por acarreo.
"No constituye aluvin lo depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en los lmites del cauce
del ro determinado por la lnea de ribera que fija el promedio de las mximas crecidas ordinarias."
b) Avulsin (art. 1961): mientras que en el supuesto anterior la accin del agua es paulatina, la avulsin es
un modo de adquirir el dominio por el cual un ro o un arroyo lleva por una fuerza sbita alguna cosa
susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjuncin, sea por
superposicin, a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta.
El propietario del fundo adquiere lo adherido desde que las cosas desligadas por avulsin se adhieren
naturalmente al terreno ribereo en que fueron a parar; durante el proceso de adherencia, el propietario de
la cosa desprendida, puede reivindicarla pero tiene slo seis meses; pasados estos y consecuentemente
prescripta su accin, el dueo del fundo adquiere el dominio.
Puede darse el caso de que la cosa desprendida (digamos un rbol o un conjunto de rocas), moleste al
propietario del fundo y que el dueo de las cosas desprendidas no efecte ninguna manifestacin. Por otra
parte, no es posible forzarlo a reivindicar las cosas, puesto que esto es una facultad y no una obligacin. Para
solucionar este supuesto, algunos autores echan mano de una accin: la accin interrogatoria, cuyo fin es
interrogar al propietario de la cosa respecto de su voluntad de reivindicarla o no.
Cuando la avulsin es de cosa no susceptible de adherencia natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas
perdidas.
c) Edificacin, siembra y plantacin (art. 1962): Este modo de adquisicin plantea dos posibles supuestos: el
del dueo de un fundo que siembra, edifica o planta usando materiales ajenos y el de un edificador,
sembrador o plantador que efecta sus labores en un fundo ajeno.
El principio adoptado en relacin al derecho real de dominio: superficie solo cedit, cuyo significado literal en
latn es la superficie accede al suelo, nos brinda la solucin para el problema de la propiedad de lo
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edificado, sembrado o plantado, restando determinar si hubo buena o mala fe de las partes en conflicto, a
los fines de plantear las indemnizaciones correspondientes.
1. Terreno propio y materiales ajenos: El dueo del terreno se hace propietario de las obras en todos los
casos, pero adems se debe distinguir:
Buena fe del edificador: debe el valor de los materiales.
Mala fe del edificador: dem, pero adems debe pagar una indemnizacin por daos y perjuicios
ocasionados y, en su caso, se hace pasible de una accin penal.
En ambos casos, si los materiales son posteriormente separables, su anterior propietario puede
reivindicarlos.
2. Terreno ajeno con materiales propios:
Buena fe del edificador: el dueo del terreno se hace dueo de lo edificado o plantado, pero debe pagar al
edificador el mayor valor adquirido por el inmueble (caso contrario, sera enriquecimiento sin causa), y el
edificador no puede demoler o destruir las labores hechas (salvo acuerdo con el propietario del fundo).
Mala fe del edificador: el dueo del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su
costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el
trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnizacin del valor del inmueble y del dao.
Cuando existe mala fe de edificador y dueo del terreno, se solucionan las diversas controversias como si
ambos tuviesen buena fe. Se entiende que hay mala fe por parte del dueo del fundo, cuando fuere testigo
de la realizacin de las obras y no efectuare oposicin en tiempo oportuno. Si la construccin, siembra o
plantacin es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efecta el
trabajo o quien provee los materiales no tiene accin directa contra el dueo del inmueble, pero puede
exigirle lo que deba al tercero.
d) Invasin de inmueble colindante (art. 1963): es el supuesto de que slo una parte de la obra se asentara
en terreno ajeno, caso muy comn en terrenos donde los mojones se han corrido o los lmites eran poco
claros. As, el Cdigo indica que quien construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble
colindante, puede obligar a su dueo a respetar lo construido, si ste no se opuso inmediatamente de
conocida la invasin. Ello, en tanto permitir la reivindicacin de la franja de terreno pertinente y la
correlativa demolicin de las obras, implicara un abuso del derecho.
As, el dueo del inmueble colindante puede exigir la indemnizacin del valor de la parte invadida del
inmueble, tambin puede reclamar su adquisicin total si se menoscaba significativamente el
aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso, la disminucin del valor de la parte no invadida. Si el
invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido.
Si el invasor es de mala fe y el dueo del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasin,
ste puede pedir la demolicin de lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente abusiva, el juez
puede rechazar la peticin y ordenar la indemnizacin.
En este punto en particular desarrollaremos y analizaremos este ltimo supuesto, haciendo especial hincapi
en sus requisitos propios.
Nocin y fundamento
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La prescripcin es el efecto que produce el trascurso del tiempo sobre los derechos; la extincin, en el caso
de los derechos personales u obligaciones: liberatoria; y el nacimiento, en el caso de los derechos reales:
adquisitiva.
El cmputo y las alteraciones que ste puede sufrir, se rigen por los mismos principios, sea la prescripcin
liberatoria o adquisitiva. Las normas relativas a la prescripcin no pueden ser modificadas por convencin y
por ello son de orden pblico.
Segn nuestro Cdigo Civil, "la prescripcin para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa
adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesin durante el tiempo fijado por la ley"
El fundamento de la prescripcin, radica en la necesidad de consolidar la seguridad jurdica y con ello
promover la paz social, dando certidumbre a situaciones de inestabilidad y delimitando claramente el
patrimonio de las personas. En el caso de la prescripcin adquisitiva, se agrega una funcin social de
introduccin en el trfico de los bienes que estn ociosos al no ser usados por sus propietarios, ante la
realidad de personas que les dan utilidad y los hacen producir.
La prescripcin adquisitiva de inmuebles puede ser de dos tipos: veinteaal o decenal, segn el tiempo de
posesin que requiera para la adquisicin del derecho real.
Los derechos reales que pueden adquirirse por prescripcin, son de variada ndole: dominio, propiedad
horizontal, ciertas clases de servidumbre, el usufructo, etctera. Se excluye a los derechos reales de garanta,
en tanto su constitucin debe ser convencional y tambin a ciertos tipos de servidumbre.
Requisitos generales.
Posesin: la posesin, como hemos visto, implica comportarse como titular del derecho real. Quedan
excluidos, por tanto, los actos de mera tolerancia o buena vecindad, tales como permitir el paso del vecino al
ro porque es ms fcil desde mi fundo; para usucapir, es necesario un obrar en detrimento y sin
consentimiento del propietario, que permanece inactivo.
Para prescribir, es necesario que la posesin sea ostensible y continua.
Tiempo: el poseedor debe reunir los aos exigidos por la norma, a cuyo fin puede unir su posesin a la de su
antecesor (accesin de posesiones -art. 1901), de la siguiente forma:
-el heredero contina la posesin de su causante;
-el sucesor particular puede unir su posesin a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de
las otras;
-en la prescripcin breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vnculo jurdico.
Sujetos: La prescripcin opera a favor y en contra de todas las personas, excepto disposicin legal en
contrario. Todos aquellos que puedan adquirir, pueden prescribir. Por tanto, podrn hacerlo tanto personas
fsicas como jurdicas y dentro de estas ltimas, no habra bice para que fueran personas pblicas estatales
(por ejemplo, un ente autrquico o el Estado Nacional, Provincial o Municipal). Slo deben tenerse en cuenta
las reglas para adquirir la posesin, ya estudiadas. A su vez, puede prescribirse una cosa perteneciente a
cualquier sujeto, en tanto sea susceptible de ser poseda. No lo son los bienes que pertenecen al dominio
pblico del Estado.
Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescripcin, aunque el obligado o propietario no la
invoque o la renuncie.
Objeto: pueden adquirirse por prescripcin todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una
adquisicin. En el Cdigo Civil de Vlez slo era posible usucapir bienes inmuebles; l consider los muebles
suficientemente reglados con lo dispuesto por el viejo art. 2412 (adquisicin legal por subadquirente).
La accesin de posesiones
Como se mencion en anteriormente, el poseedor debe reunir los aos exigidos por la norma. A dichos
efectos, el art. 1901 del Cdigo Civil y Comercial faculta al poseedor a unir su posesin a la de su antecesor
en los siguientes casos:
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de las otras;
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sucedido si no se interpone demanda judicial dentro de los plazos previstos en las leyes locales o, en su
defecto, por SEIS (6) meses contados desde que se tiene expedita la va judicial aplicable.
II. Reconocimiento: la prescripcin es interrumpida por el reconocimiento, expreso o tcito, que el deudor o
el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescriba. La interrupcin es una consecuencia lgica
aqu, en tanto el poseedor est intervirtiendo el ttulo y convirtindose en mero tenedor, al reconocer en
otro un derecho mejor que el propio.
III. Compromiso arbitral: el curso de la prescripcin se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de
esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupcin de la prescripcin por peticin judicial, en cuanto
sea aplicable.
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individual (enfermedad y ausencia de representacin, secuestro, etc.), natural (cataclismos) o humano (por
ejemplo una guerra), el propietario usucapido tendr seis meses desde que la causal cesare para presentarse
ante un juez competente y solicitar se lo dispense de la prescripcin cumplida. Si bien el artculo indica que
los jueces podrn liberar al propietario de los efectos, una vez probados los hechos alegados, no podr
dejar de otorgar este beneficio si se cumplen los requisitos legales.
Definicin y requisitos
Usucapin abreviada. Para comprender esta institucin, es necesario definir las siguientes nociones:
Justo ttulo: el justo ttulo para la prescripcin adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho
real principal que se ejerce por la posesin, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su
otorgante no es capaz o no est legitimado al efecto.
Es distinto del ttulo putativo (aquel que no existe o, existiendo, se refiere a un objeto distinto de la cosa
poseda) y aquel no sirve de base para este tipo de usucapin. El justo ttulo puede referirse a cualquiera de
los derechos reales que se ejercen por posesin, no necesariamente dominio; por ejemplo, podra hacerse
valer para usucapir un usufructo.
Buena fe: La buena fe requerida en la relacin posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la
falta de derecho a ella.
Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentacin y
constancias registrales, as como el cumplimiento de los actos de verificacin pertinente establecidos en el
respectivo rgimen especial65.
La buena fe se presume, salvo en los casos en que se presume mala fe. Para calificar la posesin de buena o
mala fe, se tiene en cuenta el momento de su adquisicin y en el caso de frutos, el de su percepcin. La mala
fe se define por exclusin, toda vez que falta la buena fe.
Debe tenerse presente que un poseedor de buena fe, pasa a ser de mala fe desde el momento en que se le
notifica la demanda de reivindicacin y en tal sentido se juzgar la restitucin de frutos, mejoras, los riesgos
de prdida de la cosa, etc.
Posesin: ya hemos dicho que sta debe ser pblica, pacfica, continua e ininterrumpida. Adems, el animus
posidendi debe connotar el derecho real que se intenta usucapir (dominio, usufructo, etctera).
Tiempo: el tiempo requerido para la usucapin breve, debe ser de:
Anlisis de la misma
Efectos: "la sentencia declarativa de prescripcin breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza
la posesin, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe".
Quines son terceros interesados? Principalmente adquirentes de derechos sobre los bienes durante el
plazo de usucapin, acreedores del poseedor o del titular registral o anterior propietario, as como sucesores
universales o particulares de ambos.
La prescripcin adquisitiva de derechos reales con justo ttulo y buena fe se produce:
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Definicin y requisitos
Usucapin veinteaal. Si no existe justo ttulo o buena fe, el plazo de posesin deber ser de veinte (20)
aos. Una vez cumplido, no podr invocarse contra el adquirente la falta o invalidez del ttulo o de su
inscripcin, ni la mala fe de su posesin.
Si la cosa mueble es registrable y no es hurtada ni perdida, y el ttulo no se registra, adquiere el derecho real
el que posee durante diez (10) aos, siempre que el poseedor la reciba del titular registral o de su cesionario
sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevn en el respectivo rgimen especial sean
coincidentes (usucapin contra tabula).
Los nicos elementos exigidos en este tipo de usucapin, son el plazo de veinte aos y la posesin ostensible
y continua, no siendo necesaria buena fe ni ttulo. Puede un poseedor de mala fe vicioso usucapir, pero el
cmputo de los veinte aos requeridos comenzar el da que se hayan purgado los vicios (al cesar aqullos o
al ao, cuando el propietario pierde las acciones posesorias). En este caso, a diferencia de la usucapin corta
donde hay un ttulo, ser poco probable que el usucapiente invoque otro derecho real diferente al de
dominio. En relacin al usufructo, el uso y la habitacin, rigen las mismas reglas que para prescribir el
dominio y respecto de las servidumbres, que se estudiarn en la parte especial, diremos por ahora que slo
pueden usucapirse las que son continuas y aparentes.
El juicio de usucapin
El Cdigo Civil y Comercial indica que:
la sentencia debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripcin, se produce la adquisicin del
derecho real respectivo;
ordenar, de oficio, la anotacin de la litis con relacin al objeto, a fin de dar a conocer la pretensin.
Efectos de la sentencia
La sentencia declarativa de prescripcin larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la
posesin.
Al igual que la prescripcin corta, puede hacerse valer en juicio como accin o como excepcin. La
oportunidad para oponerla, es al contestar la demanda o en la primera presentacin en el juicio que haga
quien intente oponerla. Para el caso de que se haga valer como accin, se deben cumplimentar los requisitos
exigidos por los artculos pertinentes de la Ley 14.159, a saber:
Art. 24.- En el juicio de adquisicin del dominio de inmuebles por la posesin continuada de los mismos se
observarn las siguientes reglas:
a) El juicio ser de carcter contencioso y deber entenderse con quien resulte titular del dominio de
acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar
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del inmueble, cuya certificacin sobre el particular deber acompaarse con la demanda. Si no se pudiera
establecer con precisin quin figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se proceder en la
forma que los cdigos de procedimientos sealan para la citacin de personas desconocidas;
b) Con la demanda se acompaar plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la
oficina tcnica respectiva, si la hubiere en la jurisdiccin;
c) Se admitir toda clase de pruebas, pero el fallo no podr basarse exclusivamente en la testimonial. Ser
especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble,
aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesin;
d) En caso de haber inters fiscal comprometido, el juicio se entender con el representante legal de la
Nacin, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda...
En relacin a la prueba rendida en juicio, es importante dejar sentado que tanto los actos posesorios como el
pago de impuestos acreditados, harn mella en el juzgador en tanto se reputen cumplidos durante los veinte
aos de posesin; no sera prueba idnea, por ejemplo, el pago de impuestos de los ltimos veinte aos
realizado el mes anterior al inicio de la demanda.
Casos de procedencia
Nos remitimos a lo expuesto supra sobre cosas muebles, agregando nuevamente que en el texto primigenio
del Cdigo Civil no estaba prevista la usucapin de muebles, incorporndose con la reforma de la Ley 17.711
el art. 4016 bis.
Para finalizar podemos mencionar que la prescripcin ya ganada puede ser renunciada por las personas que
pueden otorgar actos de disposicin. La renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores o
coposeedores no surte efectos respecto de los dems.
Es el caso de quien ya ha usucapido el bien y renuncia al derecho adquirido sobre la cosa, caso anlogo al
abandono. Al ser un acto de disposicin, se necesita capacidad plena (18 aos y ausencia de inhabilidades o
incapacidades). Siendo una renuncia a un derecho patrimonial que slo interesa al mbito privado, no hay
bice para llevarla a cabo. Distinto es el caso de la prescripcin futura, cuya renuncia no est amparada por
el ordenamiento.
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Los vocablos propiedad y dominio eran usados indistintamente por Vlez en el viejo Cdigo Civil, a lo largo
de todo el articulado, aun cuando (segn la doctrina) la propiedad siempre tuvo mayor extensin que el
dominio. As, hablamos de propiedad industrial, propiedad de un crdito, etctera, aludiendo a una relacin
de pertenencia o titularidad entre un sujeto y un bien. Nosotros reservaremos la palabra dominio para aludir
al derecho real stricto sensu.
Dominio
El dominio es el derecho de seoro ms amplio que puede tenerse sobre una cosa y confiere todas las
facultades existentes sobre el objeto: iusutendi, iusfruendi y iusabutendi. Debe ejercerse, como todo
derecho, en forma regular.
Definicin
Este derecho real puede ser pleno o perfecto, o bien imperfecto cuando posee facultades mermadas.
Cuando el Cdigo Civil define la institucin, lo hace atendiendo al dominio perfecto, diciendo en su art. 1941
que:
El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y
jurdicamente de una cosa, dentro de los lmites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta
que se pruebe lo contrario.
As, vemos en la definicin cmo el legislador se ha hecho eco de las crticas al Cdigo Civil derogado
incorporando una definicin ms completa a la anterior, que era vaga e imprecisa, diciendo: derecho real
en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona (art. 2506,
Cdigo Civil de la Nacin).Ello, en tanto en todos los derechos reales la cosa se encuentra sometida a la
voluntad y accin de una persona.
Caracteres
Perpetuo: porque no se extingue con el no uso ni con el mero transcurso del tiempo. Expresa el Cdigo en su
art. 1942: El dominio es perpetuo. No tiene lmite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio.
No se extingue aunque el dueo no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que ste adquiera el
dominio por prescripcin adquisitiva.
Absoluto: porque reconoce el mayor nmero de facultades posibles sobre una cosa. Este carcter era an
ms acentuado en el Cdigo Civil original de Vlez Srsfield, antes de la reforma de la Ley 17.711, que
incorpor el concepto de uso regular y la teora del abuso del derecho.
Exclusivo: porque dos personas no pueden ser titulares del dominio sobre la misma cosa. Dice el Cdigo: El
dominio es exclusivo y no puede tener ms de un titular. Quien adquiere la cosa por un ttulo, no puede en
adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al ttulo.
Extincin
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El derecho real de dominio se pierde por la destruccin o consumo total de la cosa que estaba sometida a l,
como as tambin cuando sta es puesta fuera del comercio, el Cdigo Civil indica, en trminos genricos: sin
perjuicio de los medios de extincin de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos
reales, stos se extinguen, por la destruccin total de la cosa si la ley no autoriza su reconstruccin, por su
abandono y por la consolidacin en los derechos reales. Podemos citar asimismo como causales de
extincin:
de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene; pero el que tiene el todo de la cosa, no puede
abandonarla por una parte indivisa.
Por enajenacin de la cosa y tambin por la transmisin judicial del dominio, cualquiera que sea su causa.
El dominio imperfecto
El dominio es pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no est gravada con ningn derecho real y
menos pleno o imperfecto, si est sometido a condicin o plazo resolutorio, o si la cosa est gravada con
cargas reales. As, ser imperfecto el dominio sobre un inmueble vendido con pacto de retroventa o
hipotecado, una cosa mueble prendada, dada en usufructo, etctera.
HIPOTECA: Nocin
El Cdigo Civil y Comercial, en su art. 2205 la define como:
derecho real de garanta que recae sobre uno o ms inmuebles individualizados que continan en poder del
constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecucin y
preferencia para cobrar sobre su producido el crdito garantizado.
La definicin del Cdigo seala las principales caractersticas, pero debe integrarse con los dems
artculos, ya que peca de poco precisa.
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a) Niegan el derecho real: porque el objeto sobre el que recae la garanta permanece en poder del
deudor, y sigue en posesin de ste.
b) Afirman el derecho real: la relacin que genera el derecho de hipoteca no es sobre la posesin de la
cosa, sino que es una relacin directa e inmediata sobre el VALOR de la cosa. Esta relacin permanece
adormecida hasta que es activada por el incumplimiento del deudor. Es ah donde se puede observar la
relacin real del acreedor con la cosa.
El acreedor goza de dos tipos de derechos que son propiamente reales:
Ius preferendi: derecho a ser preferido en la ejecucin ante la concurrencia de otros acreedores.
Ius persequendi: derecho a perseguir la cosa en manos de quien se encuentre y ejecutarla.
Caracteres
La nica fuente de la hipoteca es por lo tanto el contrato y la constitucin debe ser expresa pues, a
diferencia de la prenda y de la anticresis, no se admite su constitucin en forma tcita.
a) ACCESORIO: como los dems derechos reales de garanta, la hipoteca tiene carcter accesorio de
un crdito. Su accesoriedad no impide que, dada la funcin de garanta, la hipoteca pueda ser
constituida por un tercero para asegurar el resultado de la obligacin.
CONSECUENCIAS PRCTICAS: 1) La nulidad de la obligacin acarrea la nulidad de la
hipoteca, pero no a la inversa.
2) No es posible ceder la hipoteca sin hacer cesin expresa del crdito a que accede.
3) La hipoteca est subordinada a la existencia de la obligacin y se extingue con sta por va
de consecuencia.
RECORDAR: la hipoteca es accesorio de la obligacin, pero NO es una obligacin accesoria
ESPECIALIDAD: Caracteres
Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca; si faltan, la misma estar viciada de nulidad. Son caracteres
esenciales:
o Es un derecho real.
o Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca nace con la firma de la escritura y es el
nico derecho real en el cual no hay modo (ni posesorio ni inscriptorio), la inscripcin es declarativa y no
constitutiva.
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Sin publicidad, el crdito garantizado carece del privilegio que la ley le confiere al acreedor munido de
garanta real.
a) INDIVISIBILIDAD: toda la cosa y cada una de las partes de la cosa responden a la totalidad de la
deuda y de cada parte de la deuda.
La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y
cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella. ...
El pago de una parte de la deuda no autoriza de ningn modo a pedir la cancelacin parcial de la
hipoteca o la liberacin de alguna de las cosas afectadas a la garanta. Excepto cuando este carcter es
modificado por las partes (principio de autonoma de la voluntad).
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La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estn unidos al principal; a todas las
mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el
hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vaco; a las ventajas que resulten de la
extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los
arrendatarios; y al importe de la indemnizacin concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero
las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado,
no estn sujetos a la hipoteca. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca
slo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si ste es reconstruido la
hipoteca vuelve a gravarlo.
En caso de expropiacin, los derechos del hipotecante sobre el inmueble, se consideran transferidos a la
indemnizacin.
Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitacin, y los derechos hipotecarios no pueden
hipotecarse.
Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152 del Cdigo Civil de Vlez Srsfield, se sigue que los
costos y gastos de confeccin e inscripcin de la escritura hipotecaria, as como los daos e intereses
ocasionados por el incumplimiento, estn garantizados pero carecen de privilegio (pues la interpretacin en
materia de privilegios es restrictiva y no aparecen enumerados expresamente).
Las costas y gastos del juicio hipotecario s estn garantizados y gozan de privilegio.
En relacin a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como
los intereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin o se dieran las
bases para su clculo (se refiere a intereses compensatorios). Al constituirse la hipoteca por un crdito
anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicacin
de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designacin de su importancia, es sin efecto
alguno.
Constitucin de la hipoteca No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca slo puede ser
constituida por escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn
expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos. Podr ser una misma la
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escritura pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando ha sido establecida por una escritura
pblica en que el acreedor no figure, podr ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al da mismo
de su constitucin.
La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pblica por su inscripcin en
los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el
acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la
hipoteca constituida por escritura pblica, se considera registrada (principio de incolumnidad).
Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el constituyente sea propietario del
inmueble y goce de plena capacidad, pues si sta falta el acto ser nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas
realizadas por quien no es propietario son nulas de nulidad absoluta y se denominan actos a non domino.
Recordemos que en materia hipotecaria est prohibida la convalidacin. Si el dominio est sujeto a
condicin, rescisin o resolucin, la hipoteca seguir la suerte del mismo.
La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligacin del deudor. Si el hipotecante
asume la deuda y se obliga personalmente al pago, se denomina tercero adquirente (adquiere la deuda) y se
podr ir contra todo su patrimonio (no slo el inmueble), en caso de que no alcancen los fondos
provenientes de la realizacin de aqul. En cambio, si el hipotecante nada dice respecto de asumir la deuda,
slo responde con el inmueble y se denomina tercero poseedor.
En la hipoteca no hay traspaso de la posesin, es entonces que el codificador instituy la forma de publicidad
inscriptoria, como caso de excepcin para este derecho real (art. 3134 del Cdigo Civil derogado). La
inscripcin debe realizarse antes de los cuarenta y cinco das desde la realizacin del acto (art. 5 Ley 17.801,
Rgimen de la Propiedad Inmueble) y caduca a los veinte aos, por lo cual habr que reinscribirla antes de
vencido el plazo para no perder la oponibilidad ante los terceros (art. 2210, op.cit.).
Capacidad y derecho para constituirla - Constitucin por el condmino, por el propietario imperfecto, slo
por el comprador antes de la tradicin, por tercero - Solemnidades requeridas
Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es necesario capacidad plena, la que luego
de la reforma del ao 2009 se adquiere a los 18 aos de edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni
inhabilitado, tampoco tener incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo requisito, es la
titularidad del derecho. Puede pasar que un condmino desee hipotecar su cuota parte o el total del
inmueble. Si el condmino hipoteca su parte indivisa, la hipoteca ser vlida (art. 2207, op.cit.). Si lo que el
condmino desea hipotecar es la totalidad del inmueble, debemos atenernos al principio general que nos
dice que el condmino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del derecho de
los copropietarios sin el consentimiento de todos.
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Recordemos que en materia hipotecaria la convalidacin est prohibida expresamente, esto ocasiona que la
hipoteca constituida por un tercero no pueda ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser
adjudicado al condmino hipotecante, la hipoteca valdr pues no es el instituto de la convalidacin el que se
aplicara, sino el principio de particin declarativa, reputndose que el copropietario ha sido propietario
exclusivo desde el da en que lleg a ser condmino.
Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no est gravada con ningn derecho
real hacia otras personas; o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento
de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un
derecho real, como servidumbre, usufructo, entre otros; pues bien, la constitucin de hipoteca seguir la
suerte del dominio imperfecto, resolvindose el contrato hipotecario cuando se resuelva el dominio. Para
ello, deber estar inscripta la condicin resolutoria o carga real en el registro de la propiedad, pues en caso
contrario no ser oponible al acreedor.
Las solemnidades requeridas para la constitucin de la hipoteca, son las mismas que las de cualquier
derecho real sobre inmueble: escritura pblica e inscripcin posterior.
Efectos de la hipoteca - Facultades del propietario inmueble gravado - Actos de prohibicin al propietario -
Medidas conservatorias
La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio, sin embargo el propietario no
deber realizar actos materiales o jurdicos que menoscaben el valor del inmueble y, correlativamente, todo
acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a trmino o subordinado a una condicin, tiene derecho a
asegurarlo, solicitando las medidas correspondientes contra los actos de menoscabo (embargo preventivo,
prohibicin de innovar, entre otros), pues el deudor disminuye as la garanta de la deuda.
En el caso de que el propietario hubiese violado lo antes expresado y las medidas cautelares no tuvieren
sentido por haber sido causados ya los detrimentos y el valor del inmueble hipotecado se encuentre
disminuido a trmino de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos podrn,
aunque sus crditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimacin de los deterioros causados, y el
depsito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca. En tal caso, podr el acreedor
solicitar la caducidad de los plazos por las cuotas de la obligacin an no vencidas.
Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstculo a la constitucin de
servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre as constituida, no puede oponerse a los acreedores
hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se
venda como libre de toda servidumbre.
En relacin a la locacin, en principio permitida, habr que estarse a las clusulas contractuales; es una
clusula de estilo, que se pacte la inoponibilidad del contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad
a la hipoteca.
El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrn un rango posterior: hipoteca de segundo grado,
tercer grado, etc. y que podrn cobrarse del inmueble, una vez canceladas las de grado preferente.
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Recordemos lo estudiado en la unidad de Derecho Registral, en tanto el art. 19 de la Ley 17.801, Rgimen de
la Propiedad Inmueble, permite que los acreedores negocien un cambio de rango entre s, el que (estando
inscripto) es oponible al propietario y los terceros registrales (permuta de rango entre s, posposicin de
rango, rango compartido). Asimismo, al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del
acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a
que sta podr alcanzar (art. 3135 in fine), es lo que se llama reserva de rango.
El propietario est, en principio, facultado para enajenar el dominio del inmueble hipotecado. Sin embargo,
en virtud del iuspersequendi (facultad propia de todos los titulares de un derecho real) el acreedor
hipotecario podr perseguirla en manos de quien se encuentre y ordenar su ejecucin, tal como podra
haber hecho con el primer propietario. Pierde esta facultad sobre las cosas de naturaleza mueble y que eran
inmuebles por accesin (por ejemplo mquinas agrcolas), en virtud del art. 1895 (si el adquirente es a ttulo
oneroso y con buena fe).
Tercero adquirente: Se denomina as al nuevo propietario, cuando asume la deuda hipotecaria como
propia y se convierte en el nuevo deudor hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es
necesaria la conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor original (primer propietario del
inmueble) quede liberado, el acreedor deber liberarlo expresamente, pues la sola aceptacin del nuevo
deudor no es suficiente para desobligarlo operando la novacin.
Tercero poseedor: Se denomina as al adquirente del inmueble cuando no asume la deuda como propia, o
no ha sido aceptado por el acreedor hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligacin principal y
que ha prestado su inmueble en garanta al obligado, limitndose a responder con el inmueble hipotecado.
En ningn caso se puede atacar el resto del patrimonio del tercero poseedor, l responder slo con el
inmueble. Los acreedores hipotecarios, an antes de la exigibilidad de sus crditos, estn autorizados a
ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderan contra el deudor mismo, para
impedir la ejecucin de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado. Los arrendamientos hechos
por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimacin del
pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta anterior, deben ser mantenidos. El
tercero poseedor no puede ser ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al pago del
capital y de los intereses exigibles en el trmino de tres das, y si ste no lo verificare, podr recurrir al tercer
poseedor, exigindole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. El tercero poseedor
puede exonerarse del pago de la obligacin hipotecaria abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer
adquirente). El juez deber nombrar un curador a los efectos de proveer a la conservacin del bien, hasta
que ste sea liquidado.
Cancelacin
La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal sucedida por alguno de los modos
designados para la extincin de las obligaciones. El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los
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PRIVADO V - 2016
derechos del acreedor, no extingue la hipoteca. La consignacin de la cantidad debida, hecha por el deudor a
la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una
sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.
La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pblica, que el acreedor hiciere de
su derecho hipotecario, consintiendo la cancelacin de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendr derecho a
pedir que as se anote en el registro hipotecario o toma de razn, y en la escritura de la deuda.
La extincin de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tena sobre el inmueble ms que un
derecho resoluble o condicional, y la condicin no se realiza, o el contrato por el que lo adquiri se
encuentra resuelto, como el caso de un instrumento declarado nulo por la autoridad judicial.
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca slo subsiste sobre el suelo, y no
sobre los materiales que formaban el edificio. Si ste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue aunque no est cancelada en el
registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate pblico, ordenado
por el juez con citacin de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que
el comprador consign el precio de la venta a la orden del juez. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de
acreedor hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.
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