Escuela de Derecho

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Derecho Penal I

Derecho del Acto, Autor y el Enemigo

Docente:

Dra. Mara Eugenia Zevallos Loyaga

Autores:

lvarez Milla, Angie

Lunarejo Guevara, Erick
Miano Velsquez, Rosa
Ochoa Vega, Teresa
Ruiz Mario, Roco

II Ciclo

Chimbote-Per
2015

1
 ndice

Presentacin.3
Agradecimiento..4
Dedicatoria....5
Captulo I Derecho penal..6
- Definicin7
- Caractersticas.8
Cap. II derecho penal del acto..9
- 1.Concepto preliminar 10
- 2 Postulados esenciales:.10
- 2.1 La necesidad de una accin
humana.10
- 2.2La Relevancia de la persona como
ser actuante y no como mero ser pensante ..10
- 2.3La necesidad de la externa
manifestacin de la voluntad humana12
- 3 Definicin del Derecho Penal del Acto 12
- 4 El VERSARI IN RE ILLICITA.13
Cap.III derecho penal del autor.. 14
Cap.IV derecho penal del enemigo.. 16
- 1.Nocin de enemigo..17
- 2.Concepto de derecho penal del enemigo..18
- 3.Antecedentes histricos 19
- 3.1 Santo tomas de Aquino..19
- 3.2 Thomas Hobbes19
- 3.3Jean Jacques Rousseau..20
- 3.4Immanuel Kant..21
- 3.5Johann Gattlieb Fichte.21
- 3.6 Emilie Durkheim .22
- 4Derecho penal del enemigo versus
derecho penal del ciudadano 22
- 5.Elementos23
- 6 Fin primordial 23
Conclusiones.. 24
Referencias bibliogrficas 25

2
 Presentacin

El presente estudio titulado derecho del Acto, Autor y del

Enemigo tiene el objetivo de ayudar a comprender su
conceptualizacin, sus antecedentes histricos y materias afines.

Asimismo esta investigacin permitir das ms alcances sobre el

estudio del tema mencionado y se pueda comprender mejor lo
que este significa y como se desarrolla, tambin permitir que el
lector pueda tomar segn su criterio una postura de apoyo o
rechazo hacia el Derecho del Acto, Autor y del Enemigo.

En cuanto a los antecedentes del tema en mencin, este no

presenta investigaciones anteriores concretas, motivo por el cual
servir de gua para las personas interesadas en el tema.

3
 Agradecimiento

Queremos agradecer a Dios por darnos salud, por darnos la

fortaleza y guiarnos a un camino correcto.

Nuestro eterno y profundo agradecimiento a nuestra Alma

Mater: Cesar Vallejo y a nuestra profesora Mara Eugenia Zevallos
Loyaga por su elevado espritu y vocacin de servicio, as como su
elevada calidad profesional por alentarnos, motivarnos para
culminar esta monografa.

Tambin queremos agradecer a nuestros padres ya que gracias a

ellos y gracias a su esfuerzo constante estamos estudiando en
una universidad privada con un prestigio alto y con profesores de
una elevada calidad profesional.

Asimismo queremos agradecer a las personas que nos brindaron

la ayuda necesaria para poder realizar esta monografa ya que sin
su ayuda no hubieras podido culminar este trabajo, ellos hicieron
fcil lo difcil.

Gracias.

4
 Dedicatoria

A Dios por darme la vida, salud, fortaleza y por mostrarme el camino correcto, a mis
padres por estar ah cuando ms los necesite, en especial a mi madre por su amor, por
su apoyo constante y por su aliento para alcanzar mis metas y finalmente a las
personas que me ayudaron de una u otra manera a culminar esta monografa.

Alvarez Milla, Angie

K.

Primero a Dios por haberme permitido llegar hasta a este punto de mi vida donde gozo
de salud, permitir que continu da a da mi camino con obstculos y sin ellos pero para
m aprendizaje personal como para lograr mis objetivos a largo plazo.
A mi madre por brindarme su apoyo, por sus consejos, los valores que forjo en m y su
motivacin constante de querer progresar en la vida. A mi padre por aportarme su
brillantez a pesar de estar en malas situaciones, por ser un gran apoyo moral, por
aportar a mi vida un lado positivo en los momentos ms crticos que he tenido. A mis
hermanos porque son motivacin para salir adelante y darles una mejor calidad de
vida.
Lunarejo Guevara, Erick
B.

El siguiente trabajo va dedicado a Dios y a mis padres por todo lo bueno que me han
dado en mi vida, por el esfuerzo que hacen da a da por ayudarme en mis estudios. Al
asesor a cargo por haberme enseado las pautas necesarias para elaborar el siguiente
trabajo.

Miano Velsquez, Rosa

M.

Gracias ante todo a Dios y a toda mi familia que siempre estuvo ah en los momentos
felices y tristes, y de los cuales siempre obtengo su apoyo.
Ochoa Vega, Teresa

A mis padres y hermanos, por brindarme su tiempo, apoyo y todos los recursos
suficientes que hicieron que este trabajo se llevara a cabo.

Ruiz Mario, Roco

C.

5
CAPTULO I:
DERECHO
PENAL

6
 DERECHO PENAL
1. Definicin:
Veamos lo que dicen los reconocidos juristas (citados en Mori Jhuly, 2009) sobre la
Definicin de Derecho Penal:

Segn Luis Miguel Bramont Arias Torres, el Derecho penal es un medio de control
social que se caracteriza por imponer sanciones (penas o medidas de seguridad)
cuando se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurdicos de
mayor valor de la sociedad.

Santiago Mir Puig, seala que el Derecho Penal es una forma de evitar los
comportamientos (delitos) que juzga especialmente peligrosos.

Por su lado, Jescheck Hans Heinrich, indica que el Derecho Penal debe ciertamente
contribuir a superar el caos en el mundo y a contener la arbitrariedad de los
hombres por medio de una consiente limitacin de su libertad.

Eugenio Ral Zaffaroni, define al Derecho Penal como un conjunto de leyes que
traducen normas tuitivas de bienes jurdicos y que precisan su alcance. Su violacin
se llama delito e importa una coercin jurdica, particularmente grave, que procura
evitar nuevas violaciones por parte del autor. Este autor agrega que el Derecho
Penal es tambin definido como las ramas del saber jurdico que mediante la
interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de
decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del
estado constitucional de derecho.

El maestro Jimnez de Asa, (citado por Amado Ezaine Chvez, 2000) refiere sobre
el Derecho Penal afirmando que es el conjunto de normas y disposiciones jurdicas
que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal, as
como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma
una pena finalista o una medida aseguradora.

En resumen, el derecho penal es una ciencia que demarca los comportamientos

humanos a travs de normas jurdicas, su objeto de estudio es el delito como
fenmeno jurdico, el delincuente como sujeto agente y las penas como sancin
para la reincorporacin del orden.

7
2. Caractersticas:
Mori Jhuly (2009) nos dice que el Derecho Penal tiene las siguientes
caractersticas:

Sancionador, secundario y accesorio: puesto que el Derecho Penal slo se

limita a imponer penas cuando los bienes jurdicos han sido vulnerados; esos
bienes jurdicos tutelados por el derecho penal fueron creados por otro
ordenamiento jurdico, siendo el derecho penal el encargado de protegerlos.

Pblico: puesto que la imposicin de las penas solo pueden ser impuestas por el
Estado, quien defiende, no el inters del ofendido, sino de la colectividad.

Regulador de conductas humanas: puesto que vigila las actividades humanas

solo cuando stas se exterioriza.

Cultural: puesto que al ser el delito el objeto de estudio del derecho penal se
haya en el deber ser.

Normativo: puesto que son las normas jurdicas las que establecen conductas
prohibidas o permitidas.

Valorativo: puesto que son las conductas ms peligrosas y dainas para la

sociedad son las seleccionadas como objeto del derecho penal.

Finalista: puesto que se protegen los bienes jurdicos con el fin de que exista un
bienestar social que conllevara al orden colectivo.

Sistema discontinuo de ilicitudes: puesto que pese a que no se pueden prever

todas las conductas ilcitas; las no previstas o establecidas como tales carecen de
relevancia en el derecho penal.

Personalsimo: puesto que quien cometido el ilcito responde personalmente por

su conducta, es decir, la pena no se transmite a otras personas.

8
CAPTULO II:
DERECHO
PENAL DEL
ACTO

9
 DERECHO PENAL DEL ACTO

1. Concepto preliminar:

Navarrete Miguel (2004), menciona que el Derecho Penal conmina ciertas acciones u
omisiones humanas con una concreta sancin jurdica (pena o medida de seguridad).
Es as que la conducta humana se vuelve un presupuesto imprescindible para el
ejercicio del Ordenamiento punitivo ya que representa no slo el punto de partida sino
el elemento sustantivo del delito que es objeto primario de toda valoracin jurdico-
penal.

2. Postulados esenciales:

A su vez tambin Navarrete Miguel (2004), nos ofrece los siguientes postulados:

2.1. La necesidad de una accin humana (principio de la conducta):

Bajo esta premisa se puede decir que el Derecho Penal moderno es un Derecho
penal de acto y no de autor.

Es as que bajo esta premiso el Derecho Penal ha de sancionar al hombre en

tanto que realice una conducta humana (que se encuentre regulada como
delictiva en un tipo legal), pero no va a ser sancionado por meros pensamientos
o cualidades psicolgicas, ideolgicas, raciones o en general- personales. Es as
que se entiende que la accin es sinnimo de conducta humana: accin u
omisin siendo que es el primer elemento esencial del delito: sin accin, no hay
delito posible.

Nuestra propia Constitucin acoge la exigencia normativa de realizacin de una

accin, esto se expresa en el vocablo latino nullum crimen sine actione (o
nullum crimen sine conducta), y recibe en la Dogmtica penal la convencional
denominacin de principio del hecho, que ha de entenderse, con mayor
precisin terminolgica y correccin conceptual, como principio del acto, de
la accin o de la conducta.

2.2. La Relevancia de la persona como ser actuante y no como mero ser

pensante:

La persona individual desempea un papel que puede considerarse

trascendental en Derecho penal. Se debe tratar a la persona como ser actuante
10
y no slo- como ser pensante; quiere decir que la persona en tanto productor
de expresiones de sentido comunicativamente relevantes: de la persona como
manifestador de comunicaciones.

En otras palabras, la persona individual entra en consideracin en el mbito del

Derecho penal, no en cuanto propio objeto directo de regulacin del mismo,
sino en tanto sujeto activo de un actuar humano descrito tpicamente como
delito y conminado penalmente en el ordenamiento punitivo: no interesa la
persona en s, sino la accin, la comunicacin, de la persona. El proceso
intercomunicativo tiene lugar entre personas, no entre individuos
(naturaleza). Por ello, cuando alguien comete un delito (quebranta una norma),
est expresando una comunicacin: el quebrantamiento de la normal no se
entiende como un suceso natural entre seres humanos, sino como un proceso
de comunicacin, de expresin de sentido entre personas, y por ello el delito
es comunicacin defectuosa.

El hombre individualmente considerado, y por razn de su concreto

comportamiento personal, es el nico destinatario idneo de las normas
penales, en un doble sentido: destinatario de prohibiciones o mandatos y
destinatario de sanciones jurdicas (el ser humano como protagonista del drama
penal).

Entonces el Derecho desde esta perspectiva tiene un presupuesto, este se

manifiesta en varios frentes tanto en la realizacin de una accin humana,
cuanto en la proteccin de bienes y valores personales, as como en la
imposicin de penas y medidas de seguridad a determinadas personas por sus
acciones delictivas:

A. En primer lugar, la persona debe realizar una accin tpica la cual debe
ser imputable subjetivamente: en ningn caso podr ser sancionado
penalmente por cmo es o por lo que piensa, sino por lo que hace (o por lo
que no hace sindole exigible), y no por lo que hace en un sentido general y
abstracto, sino en virtud de los concretos comportamientos expresamente
designados en la descripcin de conductas dentro del mbito de los tipos
legales. La conducta humana es en Derecho penal un concepto normativo y
funcional, aunque portado de un substrato material (es decir, ontolgico)
irrenunciable.

B. En segundo trmino, el Derecho penal protege los bienes y valores

esenciales de la persona y de la convivencia social de la colectividad humana
en Sociedad. En este punto de vista se puede manifestar la relevancia
axiolgica del hombre en Derecho penal ya que ste no limita a la regulacin
de meras situaciones objetivas, ni a la normacin de intereses individuales
en el mbito de las relaciones contractuales de las personas, sino que aspira
a la proteccin de los bienes jurdicos relevantes, conminando la realizacin
11
 de los actos antijurdicos de mayor gravedad con las mximas sanciones de
que dispone el ordenamiento jurdico.

C. En tercer lugar, el presupuesto antropolgico surge a flor de piel en la

imposicin de las penas y sobre todo- de las medidas de seguridad, pues
integrara un absurdo lgico-jurdico y representara la mayor de las
injusticias materiales imaginables la implantacin fctica de un sistema
punitivo que sancionara penalmente fenmenos naturales o hechos causales
mecnicos e impersonales, y no actos del hombre manifestacin de un
querer voluntario y finalista, susceptible de ser desvalorado jurdicamente.
Tanto la pena como la medida de seguridad, aunque se prevean genrica y
abstractamente en la norma configuradora del tipo legal, se imponen en
cada caso concreto, esto es, a la singular conducta de una persona
determinada.

a. La pena se prev legalmente para el concreto autor que realizare una

accin abstractamente conminada (el que matare a otro, ser
sancionado con tal pena); en el caso singular la abstracta previsin de
conminacin penal se torna real y efectiva, adquiriendo una existencia
concreta.

b. La medida de seguridad ha de ser acorde a la personalidad del autor, y

ello porque tal medida de seguridad tiene como presupuesto la
comisin de un injusto tpico, por parte de un sujeto inimputable de
cuya accin y circunstancias personales quepa deducir un pronstico
de comportamiento futuro que revela la probabilidad de comisin de
futuros delitos (peligrosidad criminal).

2.3. La necesidad de la externa manifestacin de la voluntad humana:

Se debe considerar a la accin humana como presupuesto de la reaccin criminal

la que comporta dos aspectos: por un lado, la exigencia de efectiva manifestacin
exterior de la voluntad criminal y, por otro, el reconocimiento de que los meros
pensamientos no pueden fundamentar una sancin penal.

La accin es una manifestacin de la voluntad del ser humano, un acto del

hombre, un comportamiento regido por la voluntad de la persona. Esta conducta
refleja ante todo la capacidad genrica de voluntad de actuacin que es propia
de la persona, en cuanto ser dotado de inteligencia y voluntad. El ser humano es
independiente de su libertad que tiene en cuanto el decida hacer.

3. Definicin del Derecho Penal del Acto:

Para poder dar una definicin a Derecho Penal del Acto debemos saber que es un acto,
el cual segn Hernndez Hugo (2007) lo define como toda accin que se corresponde
con una persona que le ha llevado a cabo. No obstante se debe diferenciar este

12
definicin de lo que es hecho que es muy diferente a acto ya que el hecho es toda
accin material de una persona.

Se entiende por Derecho Penal del acto como una regulacin legal, en virtud de la cual
la punibilidad se vincula a una accin concreta descrita tpicamente y la sancin slo
representa la respuesta al hecho individual y no a toda la conduccin de la vida del
autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo.

Nuestro sistema jurdico penal acoge el derecho penal del acto porque solo el
comportamiento humano traducido en actos externos puede ser calificado de delito y
motivar a una consecuencia jurdica penal. Sin embargo algunos tipos se construyen en
base a determinadas actitudes o comportamientos habituales del autor pero siempre
que se traduzcan en actos externos: el proxeneta, el usurero.

El Derecho Penal del acto es la conminacin de ciertas acciones u omisiones humanas

con una concreta sancin jurdica (pena o medida de seguridad).

4. El VERSARI IN RE ILLICITA dentro del Derecho Penal del Acto:

Solari Tito (1969) seala que este principio viene a establecer que se exige
responsabilidad por acciones o por resultados que eran fruto del azar, en absoluto,
tenan que ver de la voluntad de realizacin del sujeto.

Conforme al principio Versari in re ilcita viene de un texto que quera decir que a
los que incurren en un hecho ilcito se les imputar todas las consecuencias que
deriven como consecuencia delictiva y habra que aadir: dolosas. Se imputaba a
ttulo de dolo todas las consecuencias que derivaban de un acto ilcito voluntario,
aunque el sujeto no haya querido esas consecuencias, aunque no las hubiere
previsto, y aunque ni siquiera las hubiera podido prever. De manera que por
ejemplo quien entraba en un bosque a talar un rbol y estaba prohibido, aunque
avisara rbol va la muerte de la persona sobre la que pudiera caer el rbol era a
ttulo doloso.

Para nosotros est proscrita la responsabilidad por el mero resultado.

El Derecho Penal del Acto NO Responde por el mero resultado VERSARI IN RE

ILICITA, sino que el resultado se conectan con el mundo subjetivo del sujeto.

13
CAPTULO III:
DERECHO
PENAL DEL
AUTOR

14
 DERECHO PENAL DEL AUTOR
La nocin de derecho penal de autor deviene de antigua data. Roxin ha definido a
este concepto, clarificando que existe cuando la pena se vincule a la personalidad del
autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sancin. Lo
que hace culpable aqu al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino que slo
el que el autor sea tal se convierte en objeto de la censura legal. En resumen, para
esta concepcin de raigambre positivista-criminolgica, la calidad o personalidad del
autor constituye un elemento tipificante de la accin jurdicamente reprobada.
Implica una perspectiva determinista de las personas, en las cuales se afirma su
inexorable destino delictivo prescindiendo de su propia voluntad. Fucarine. M.
( 2010, octubre 30). Re: Derecho penal del autor [mensaje de blog en la web].

Para Navarrete Miguel (2004)El derecho penal del autor, primer paso en la aludida
subjetivizacin del sistema punitivo , pertenece a un momento histrico de la
evolucin de la dogmtica penal en el que, a travs de una ideologa espiritualizacin
fantica de los intereses protegidos, se pretendi fundamentar el injusto tpico, no en
relacin con la incidencia sobre los bienes o valores socialmente merecedores de
tutela jurdico-penal, sino en atencin a la estimacin(autoritaria y discriminatoria) de
que el autor contradice el derecho porque anida un espritu malicioso (del que la
accin solo es reflejo) o porque ha realizado un actuar imprudente (apreciado en un
mero sentido formal). El derecho penal del autor se basa en varios principios
esenciales, entre los que destaca el tipo de autor, en funcin del cual se sanciona a
determinadas personas por ciertos rasgos personales o psicolgicos que le hacen
proclive a ser considerado socialmente peligroso (tipo criminolgico de violador,
estafador, asesino, etc.)

Est denostado por sentencias de los ms altos tribunales espaoles, y no se

contemplaba en la gran mayora de las legislaciones modernas. El derecho penal de
autor castiga los actos delictivos segn el colectivo al que pertenezca la persona que
los cometa. Normalmente, la idea que subyace a este derecho penal de autor, es que
si una persona pertenece a un colectivo cuya ideologa justifica la comisin de un
delito, se debe castigar ms duramente a los miembros del mismo, ya que, por
ejemplo, agreden a los dems por motivos ideolgicos, lo que hace que estas
personas ataquen a los dems con mayor frecuencia. As, poniendo un ejemplo
estpido, sera derecho penal de autor un sistema legal y judicial que si un asturiano
le pega a una persona, reciba ms pena que un madrileo porque las tradiciones
asturianas lo resuelven todo a base de violencia y las madrileas no. Juan (2010,
septiembre 29) RE: El derecho penal de autor y la Ley contra la violencia de gnero
[mensaje de blog en la web].

15
CAPTULO IV:
DERECHO
PENAL DEL
ENEMIGO

16
 DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

1. Nocin de enemigo:

Primeramente para poder entiende que se trata este tema, tenemos que saber cul es
la definicin de enemigo.
Polaino Miguel (2006), menciona que este trmino proviene de la raz latina (in-
amicus),que en sus orgenes tena un significado considerablemente neutral, pues se
refera a todo aquel con quien no se haba contrado deuda ni obligacin alguna, siendo
meramente un no-amigo desligado por completo del dicente , esto es, no ligado por el
con atadura alguna.
El descriptismo neutralmente valorativo del trmino enemigo, posteriormente, se
rellen de un contenido de signo negativo. As, en algunos ordenamientos jurdicos de
la antigedad la enemistad era un estado que surga por un agravio privado, como era
el haber cometido un delito grave contra la familia de otra persona; el enemigo era
aquel sujeto que haba dado muerte a alguno de los progenitores, o de los parientes de
esa otra persona, hasta el cuarto grado, o haba cometido algn delito contra bienes
jurdicos de ese clan. Ah puede hallarse el origen del trmino enemigos internos.
Pero pronto se ampli el significado del trmino, abarcando tambin la enemistad
surgida por agravios pblicos en los asuntos de las cosas pblica. De ah se deriva la
nocin blica de enemigo, que alude comnmente al adversario o ms
especficamente, al ejrcito contrario en la guerra.
La enemistad se identifica tambin, con aspectos claramente subjetivos, como es la
malevolencia de la gente (enemigo es en ese sentido, quien tiene mala voluntad, o le
desea mal a alguien). El campo de significado del trmino enemigo, finalmente se ha
extendido desmesuradamente, de manera que hoy en da se emplea el trmino
enemigo para sealar todo lo que es contrario a una cosa.

Por su parte Lpez Romn (2009) distingue tres acepciones del trmino enemigo:
a. La primera circunscrita al mbito estrictamente castrense, valga decir, el enemigo
entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar.
b. La segunda desde al mbito poltico criminal, atribuida a aquellos sujetos
extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas graves
y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en organizaciones delictivas
estructuradas.
c. La tercera, desde mbito estrictamente poltico, circunscrita a aquellos que sin llegar
a poseer las caractersticas de los anteriores, son calificados como enemigos (de la
patria, de la democracia, del desarrollo) en tanto suponen una amenaza
"desestabilizadora" de los regmenes de corte autoritario.

2. Concepto de derecho penal del enemigo:

17
Navarro Dante (2006) menciona que para poder llegar a un concepto definido, se toma
como base lo expuesto por Jakobs, uno de los principales expositores de esta teora,
quien precisa que se trata de una legislacin de guerra contra el enemigo, cuyo nico
fin seria su inocuizacin frente al potencial peligro que encierra su actitud ante el
orden jurdico: "es la regulacin jurdica de la exclusin de los enemigos, la cual se
justifica en tanto y en cuanto estos son actualmente no personas, y conceptualmente
hace pensar en una guerra, cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello
que se teme de ellos. La denominacin derecho penal del enemigo surge a partir de la
aguda observacin que realizara Jakobs de su entorno social y jurdico circundante, al
encontrarse frente a la realidad y ante la "reaccin de los estados democrticos
moderno frente a determinados supuestos de especial peligrosidad", que
"precisamente por como ver las bases de la convivencia social, adelantan las barreras
de la punicin a un estado previo a la lesin del bien jurdico, o se reducen
proporcionalmente las penas a ese adelanto, se sanciona la preparacin o la tentativa
como si ya fuera consumacin, o se tipifican delitos de peligro abstracto.
Manuel Cancio Melia, (citado en navarro dante, 2006) considera al derecho penal del
enemigo de manera diferente a como lo hace Jakobs, definindolo como "un
instrumento idneo para describir un determinado mbito de gran relevancia del
actual desarrollo de los ordenamientos jurdicos penales. Podemos apreciar que
Jakobs, proporciona una definicin basada en una terminologa descriptiva, por cuanto
se avoca al estudio y anlisis de normas penales que ya existan en las legislaciones de
los estados democrticos. No es el creador de estas normas, sino tan solo un
observador que ha identificado en su teora a la figura del enemigo como aquel que
por su conducta repetitiva y continuamente lesiva frente a los bienes jurdicos de la
sociedad, debe ser considerado como tal, por lo que el estado, como respuesta
jurdica, debe aplicar el mximo rigor imponiendo penas agravadas, en contraposicin
a la figura del ciudadano, quien si respeta el ordenamiento jurdico del estado.

Gonzales Juan (2006), seala que el concepto de Derecho penal del enemigo creado
por Jakobs se vincula directamente al fin que el propio autor atribuye a la pena. En tal
sentido, la distincin entre un Derecho penal del ciudadano y un Derecho penal del
enemigo gira, a su vez, en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la
vigencia de la norma como fin esencial de la pena, segn Jakobs, y la eliminacin de
peligros futuros: el Derecho penal del ciudadano tendra como fin el mantenimiento
(restablecimiento o reparacin) de la vigencia de la norma, mientras que el Derecho
penal del enemigo se dirige al combate de peligros.

3. Antecedentes histricos:

18
 Navarro Dante (2006), nos brinda los siguientes antecedentes histricos:

3.1. Santo tomas de Aquino:

Santo tomas de Aquino, en su obra La summa teolgica, sostiene que "todos

poder correctivo y sancionado proviene de dios, quien lo delega a la sociedad
del hombres, por lo cual el poder pblico est facultado como representante
divino, para imponer toda clase de sanciones jurdicas debidamente instituidas
con el objeto de defender la salud de la sociedad. De la misma manera que es
conveniente y licito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del
resto del cuerpo, de la misma manera lo es tambin eliminar al criminal
pervertido mediante la pena de muerte para salvar el resto de la sociedad.

La idea defensista aparece meridiana en un texto de santo tomas, quien afirma

que no es licito encarcelar a un hombre, "a no ser que haga por orden de la
justicia, sea como castigo o para evitar que el reo cometa otros daos se
evidencia en la doctrina expuesta por este, que la realizacin de la justicia
puede llegar en determinados casos a la exclusin del delincuentes de la
sociedad, a fin de preservar la integridad de los dems miembros. Lo cual
permite acercar este pensamiento con la descripcin actual del derecho penal
del enemigo.

En ese sentido el concepto de peligrosidad expuesto por jakcobs se asemeja al

pensamiento defendista de Tomas de Aquino, esto es, que para evitar que el
reo o "enemigo", cometa otros daos, es licito recluirlo, por ello jackobs
considera que "el lugar del dao actual a la vigencia de la norma es ocupado
por el peligro de daos futuros: una regulacin propia del derecho penal del
enemigo".

3.2. Thomas Hobbes:

Hobbes sostuvo que cada hombre en el estado de naturaleza deba ser nico
juez de los medios necesarios para su propia conservacin, por lo que en este
estado" cada quien tena derecho a todo", era una "guerra de todos contra
todos", pero nadie estaba seguro en ese estado de naturaleza, por lo que para
asegurar su propia conservacin el hombre deba buscar la paz y defenderse
contra aquellos que no se la brindaban; para ello cada quien deba estar
dispuesto a prescindir de su derecho a todas las cosas cuando los dems
tambin estuvieran dispuestos a hacerlo, debiendo conformarse con tanta
libertad contra los dems como el permitiera a los dems en contra de s
mismo; esta mutua cesin de derecho se lograba con el pacto social. Este pacto
19
 de unin hobbesiano es uno de sumisin en el que los contratantes son
individuos singulares vinculados entre s que se comprometen recprocamente
ante un tercero no contratante. Advirtiendo que todo aquel que no participe en
el pacto permanece en estado de guerra y, por tanto, eran enemigos de los
dems. No obstante, se consideraba que todo aquel que viva en una repblica
aceptando la proteccin del gobierno, del soberano, tcitamente entraba en el
pacto. mediante ese pacto los sbditos se comprometan a cumplir las leyes
civiles dictadas por el soberano, por el temor a que los castigos a imponrseles
eran peores a la conducta quebrantada, sin embargo, dicho acto social solo los
obligaba cuando alcanzaba el fin por el cual se haba suscrito, cul era la
deseada seguridad, que deba ser la ley suprema. Hobbes seala que el perdn
es una garanta de paz, sin embargo, dicho perdn no poda ser concedido a los
enemigos. Asimismo, quien quebrantara su pacto no puede ser tolerado en
ninguna sociedad y quien pretendiera retener ms bienes de los que necesita
frente a los que verdaderamente los requieres, deba ser abandonado o
expulsado de la sociedad como hostil a ella.

3.3. Jean Jacques Rousseau:

Para Rousseau existe un orden jurdico porque cada componente de la sociedad

conviene en respetar las leyes, "la alineacin total de cada asociado con todos
sus derechos a toda la comunidad, entonces frente al individuo que colapsa
esta alineacin y que con su conducta lesiona los bienes jurdicos del resto de
los individuos, encontramos la figura de enemigo social. En esta concepcin, el
quebramiento de la ley por un individuo deber ser visto desde un criterio de
proporcionalidad y de justicia, esto es, que la conducta del "enemigo", al no
reconocer ni respetar el derecho de los dems como personas, lesiona
jurdicamente los intereses colectivos, por lo que esta conducta debe ser
combatida, reprimida o neutralizada de manera especialmente asegurativa. La
consecuencia que va a generar una conducta especialmente lesiva, es que el
estado adopte medidas en salvaguarda de los intereses del resto de los
componentes. As es como el derecho penal, como materia especial, va a tener
en cuenta al enemigo.
si una persona no es capaz de regirse por el derecho tiene que ser expulsado,
extrado a fin de cautelar el orden social; ello para Rousseau significo que. "todo
malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde,
traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le
hace la guerra. Entonces, la conservacin del estado es incompatible con la
suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable,
es menos ciudadano que como enemigo. los procedimientos, el juicio, son las
pruebas y la declaracin de que ha roto el pacto social, y por consiguiente de
que ya no es miembro del estado, ahora bien , como l se ha reconocido como

20
 tal, al menos por su residencia, debe ser separado de aquel, mediante el
destierro, como infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo
pblico; porque un enemigo as no es una persona moral, es un hombre, y
entonces el derecho de guerra consiste en matar al vencido.
Para Rousseau, la solucin es tan simple y prctica, frente al individuo que ha
lesionado los bienes jurdicos no hay otra opcin que la expulsin del infractor
de la ley, porque lo que va a pesar en contraposicin es el inters colectivo del
ser humano de desarrollarse dentro de un estado de derecho.

3.4. Immanuel Kant :

Kant en su obra "La paz perpetua" reflexiona en torno a la paz y la forma de

hacerla permanente, en forma de una socializacin internacional, a fin de
acabar con el estado de naturaleza y guerra entre las naciones. En esta obra,
refirindose al estado de naturaleza y guerra, seala lo siguiente:" la paz entre
los hombres que viven juntos no es un estado de naturaleza; el estado de
naturaleza es ms bien la guerra, es decir, un estado en donde, aunque las
hostilidades no hayan sido rotas, existe la constante amenaza de romperlas. Por
tanto, la paz es algo que debe ser instaurado, pues abstenerse de romper las
hostilidades no basta para asegurar la paz, y si los que viven juntos no se han
dado mutuas seguridades, cabra que cada uno de ellos, habiendo previamente
requerido al otro, lo considere y trate, si se niega, como a un enemigo. Por esto
es que Jakobs considero que para Kant la sociedad tiene derecho a defenderse y
tratar como enemigo a quienes de manera persistente delinquen, y as lograr un
proceso de autodisciplina del hombre y de los hombres.

3.5. Johann Gattlieb Fichte:

Este abandona la concepcin del estado como centro de la coexistencia de las
libertades de los particulares, instrumento de proteccin de los derechos del
individuo. Es por ello en la obra "fundamentos del derecho natural " seala
2quien lesiona el contrato ciudadano en un punto en donde en el contrato se
contaba con su prudencia, sea voluntariamente o por imprevisin, pierde
estrictamente todos sus derechos como ciudadano y como ser humano y queda
completamente privado de sus derechos". Sin embargo, propone no excluir al
delincuente del estado, sino permitirle expiar esta pena de otra manera". lo
cual no rige el reo de asesinato intencional y premeditado, con quien debe
procederse sin dilaciones a su exclusin absoluta.

3.6. Emilie Durkheim:

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 el termino enemigo, no est expresamente mencionado en la obra de este
socilogo, el concepto de esta figura si estara implcitamente incluido en la
"teora de la anomia", en los casos que el delincuente peligroso o enemigo
social pretenda cambiar el sistema social a travs de repetidos y habituales
crimines cuyo objetivo sea la ruptura de una conciencia colectiva social.

4. Derecho penal del enemigo versus derecho penal del ciudadano:

Palacios Yennesit (2006) menciona que Jakobs diferencia claramente entre lo que
para l es el derecho penal del enemigo, del derecho penal del ciudadano. Este
ltimo sera para aquellas personas que le deben obediencia al derecho al menos
en todo o en parte, al no delinquir continuamente. Por ello, el derecho penal del
ciudadano mantiene la vigencia de la norma, en tanto que el derecho penal del
enemigo combate peligros. Sin embargo, aclara que todos los seres humanos se
hallan vinculados entre s, por medio del derecho en cuanto a personas, pero
como el enemigo es aquel que integra la criminalidad organizada y los grupos
terroristas, individuos que violentan grave y permanentemente el derecho, el
Estado no debe tratarlos ya como personas, pues de lo contrario vulnerara el
derecho a la seguridad de las dems, pues ellos se han apartado probablemente
de manera duradera, al menos de modo decidido, del derecho, al no prestar la
garanta cognitiva mnima, necesaria para el tratamiento como persona.

De esta manera, el juicio segn el cual al menos hoy todos deben ser tratados
como personas en derecho, necesita de una adicin: siempre que aquellos todos
cumplan a su vez con sus deberes o, en el caso contrario, siempre que se los tenga
controlados, es decir, que no puedan resultar peligrosos. En este discurso, el
derecho aparece como: el vnculo entre personas que son titulares a su vez de
derechos y deberes, mientras que la relacin con el enemigo no se determina por
el derecho, sino por la coaccin, donde la ms intensa sera la del derecho penal.
En este orden de ideas, solo habra derecho penal y procesal para ciudadanos, y un
derecho penal para los enemigos. Por eso, la pena como coaccin no se dirige
contra la persona en derecho, sino contra el individuo peligroso.

5. Elementos :
Hernndez Hugo (2007), nos proporciona los siguientes tres elementos:

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 Punibilidad: esta se presenta muy adelantada, es decir, que en este mbito,
la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal es prospectiva (punto de
referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo
(punto de referencia: el hecho cometido).
Penas: las que estn previstas son desproporcionadamente altas:
Garantas procesales: estas son determinadas, relativizadas o incluso
suprimidas

6. Fin primordial:
Navarro Dante (2006) menciona que Garca Martn siguiendo el pensamiento de
jakobs, afirma tambin que el fin principal del Derecho penal del enemigo, es la
seguridad cognitiva. Refiere que no se trata ya (como sucede en el derecho penal
general) de la conservacin o mantenimiento del orden, sino de la produccin en
el entorno de condiciones soportables por medio de las cuales sean eliminados
todos aquellos que ofrecen la garanta cognitiva mnima que es necesaria para
poder ser tratados como personas. Esto es, el derecho penal del enemigo
pretende garantizar una seguridad efectiva a la sociedad por medio de la
eliminacin de estos agentes, que no garantizan una mnima seguridad para los
ciudadanos, pues su comportamiento y conducta es permanentemente antisocial.
Por ello y para cumplir con este fin primordial, el derecho penal de enemigos
optimiza la proteccin de bienes jurdicos (mientras que) el derecho penal de
ciudadanos, optimiza las esferas de libertad. en el derecho penal del enemigo, el
estado ya no dialoga con ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino
que combate a sus enemigos, es decir combate peligros y por ello, en el, la pena se
dirige haba el aseguramiento frente a los hechos futuros, no a la sancin de
hechos cometidos.es decir, en esta forma de derecho penal no se pretende
reinsertar dentro del sistema a este agente denominado enemigo, sino mas bien
se trata de eliminar toda forma de reinsercin para as asegurarse que estas
personas no vuelvan a cometer en el futuro hechos que pongan en peligro a la
sociedad.

23
CONCLUSIONES:

Es derecho penal es una rama del derecho pblico, que comprende

el conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado.

Dentro del Derecho Penal del Acto la conducta del ser humano es el
presupuesto de la pena, que se da relevancia a la persona como un
ser actuante y no como un mero ser pensante. Este Derecho
Penal del Acto se enmarca dentro del principio de legalidad y la
sancin punitiva est condicionada a la comisin u omisin de una
conducta prohibida o mandada por el orden jurdico penal.

El derecho penal del autor se caracteriza porque la pena se vincula

directamente a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el
grado de la misma lo que decida sobre la sancin: culpabilidad por
la conduccin de vida.

El derecho penal del enemigo prcticamente nos habla de la

eliminacin de un peligro, de un sujeto peligroso en extremo y
reincidente que, por su condicin de tal, no amerita ser tratado
como persona.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
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generales S.A.C. : Trujillo

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Hernndez, H. (2007). Perspectivas actuales del derecho penal de

autor en el sistema guatemalteco.(tesis de post grado para optar el
ttulo de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, escuela de
derecho, universidad de san Carlos de Guatemala.

Polaino M. (2006). Derecho penal del enemigo- desmitificacin de

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Palacios, Y.(2010, diciembre). Existencia del derecho penal del

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Juan (2010, septiembre 29) RE: El derecho penal de autor y la Ley

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