MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPTULO I

ESTADO Y FUNCIN
ADMINISTRATIVA

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CAPTULO I
ESTADO Y FUNCIN ADMINISTRATIVA(*)

SUMARIO: 1. Nocin de Estado. 2. Elementos del Estado. 2.1. El pueblo.

2.2. El territorio. 2.3. La soberana. 3. Finalidad del Estado. 4. rganos de
poder y funcin administrativa.

1. NOCIN DE ESTADO
El Estado es la organizacin jurdica de la nacin, la forma de asociacin ms
elaborada que el hombre ha imaginado para ordenar, centralizar y armonizar el
sistema de relaciones de poder que existe en toda sociedad, con miras al bien
comn. As, el profesor Guillermo Cabanellas define a esta institucin como (...) la
sociedad jurdicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la ley en el
interior de un territorio y afirmar su personalidad y responsabilidad frente a simila-
res exteriores(1); anunciando los elementos esenciales del Estado (pueblo, territo-
rio y soberana) que examinaremos ms adelante y que corresponden a la visin
moderna de esta institucin fundamental. Esta visin es compartida por el gran
jurista francs R. Carr De Malberg quien en su Teora General del Estado afirma
que un Estado es por lo tanto, ante todo, una comunidad humana. El Estado es
una forma de agrupacin social. Lo que caracteriza a esta clase de comunidad es
que se trata de una colectividad pblica que se sobrepone a todas las agrupacio-
nes particulares de orden domstico o de inters privado, o inclusive de inters
pblico local, que puedan existir entre sus miembros. Mientras que en su origen
los individuos no vivieron ms que en pequeos grupos sociales, familia, tribu,
gens, aislados los unos de los otros, aunque coexistiendo sobre el mismo suelo,
sin conocer cada cual sino sus intereses particulares, las comunidades estatales
se formaron englobando a todos los individuos que poblaban un territorio determi-
nado en una corporacin nica, fundada sobre la base del inters general y comn
que une entre s, a pesar de todas las diferencias que los separan, a los hombres

(*) Captulo elaborado por el Dr. Juan Felipe Isasi Cayo.

(1) Cabanellas, Guillermo; Diccionario de Derecho Usual, Ed. Aray, Buenos Aires, 1953, pgs. 114 a 116.

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que viven juntos en un mismo pas: corporacin sta superior y general, que ha
constituido desde entonces un pueblo, una nacin(2).
Del mismo modo, Joseph Folliet describe al Estado como el organismo
poltico-jurdico encargado de promover el bien comn de una multitud asocia-
da(3). Es un organismo porque contiene un conjunto de estructuras y de institucio-
nes unidas por lazos de hecho y de derecho. Es una sociedad poltica porque
rene a un conjunto de seres humanos trascendiendo el mbito de la familia y de
las asociaciones voluntarias. Es un ente jurdico, porque anuncia, interpreta y apli-
ca el Derecho. Promueve el bien comn de una multitud asociada que puede ser
una nacin homognea (Francia, Suecia) o heterognea (la sociedad peruana),
porque su finalidad ontolgica es el logro de un medio ambiente social propicio a la
realizacin de sus miembros como seres humanos mediante la seguridad y el
bienestar general.
En efecto, el pueblo titular real del poder no puede autogobernarse directa y
colectivamente y lograr el orden, la seguridad y el bienestar, dejando al grupo so-
cial al libre juego de las libertades absolutas o naturales; porque ello representara
la preponderancia del ms fuerte sobre el ms dbil que devorara a sus congne-
res en busca de satisfacer sus propias necesidades. Por ello, la colectividad hu-
mana requiere de un ente a quien delegar sus libertades naturales e ilimitadas,
ente que se las devuelve bajo la forma de los derechos, esencialmente limitados
y subordinados al inters del grupo social como conjunto. Ese ente es el Estado,
titular abstracto del poder a partir del cual se dictan las reglas de conducta de
carcter imperativo (normas jurdicas) que ordenan y regulan la vida entre los miem-
bros de la sociedad(4).
Se dice que el Estado es un ente jurdicamente creado porque no se trata de
una realidad palpable (material) como los organismos corpreos, sino de un con-
cepto clasificatorio al que se le atribuye, sobre la base de un orden jurdico, la
funcin emanadora de normas jurdicas. El Estado no acta per se. Se manifiesta
a travs de la actividad de los hombres que detentan el poder en la sociedad(5).
Empero, ello no implica reconocer las tesis que niegan la personalidad del Estado
alegando que ste constituye una mera ficcin. Como acertadamente afirma Carr
De Malberg, el Estado es una realidad, pero es una realidad jurdica(6).

(2) Carr De Malberg, R.; Teora General del Estado; Ed. Fondo de Cultura Econmica; Mxico, 1998, pg. 22.
(3) Folliet, Joseph; Iniciacin Econmica y Social; en Isasi Cayo, Felipe; Elementos de Cultura Poltica, Ed.
Universidad de Lima, l989, pg. 73.
(4) Ferrero Rebagliatti, Ral; Ciencia Poltica, Teora del Estado y Derecho Constitucional; Ed. Studium,
Lima, l975, pg. 53.
(5) Ibdem.
(6) Carr De Malberg, R.; op.cit. pg. 45.

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2. ELEMENTOS DEL ESTADO

Los elementos que componen el Estado son: pueblo, territorio y soberana. No
se concibe la existencia de un Estado sin uno de estos elementos. En efecto, sin el
elemento humano, el Estado como ente jurdico carece de objeto, de la base esen-
cial de su existencia: los agentes y destinatarios de las normas jurdicas. Sin sobe-
rana, sera el caos, negacin del Derecho, pues no habra forma de distinguir ni de
proteger a la agrupacin humana frente a otras nacionalidades ni de hacer preva-
lecer el inters de la comunidad sobre el inters y la fuerza de los particulares. Sin
territorio, tratarase de una nacionalidad errante incapaz de delimitar el mbito de
aplicacin de sus normas jurdicas, cautelar su autonoma y de afirmar su perso-
nalidad.

2.1. El pueblo
El pueblo es el elemento humano del Estado, pero no considerado como sim-
ple suma de individuos, sino como la colectividad poltica en cuya representacin
los detentadores ejercen el poder poltico sobre la comunidad.
Suele identificarse este concepto con el de nacin o sociedad. En efecto, el
jurista Luis Snchez Agesta entiende por pueblo al grupo humano sobre el que el
Estado se organiza, identificndolo con la nacin. El pueblo sera en su opinin
expresin de una comunidad de cultura fundada en tradiciones, usos, costumbres,
expresiones artsticas comunes y, quizs, en voluntad comn de independencia y
autogobierno(7). Empero, admitiendo que, desde la perspectiva de la definicin cl-
sica del Estado como la nacin jurdicamente organizada, existira cierta cohe-
rencia en la caracterizacin que del elemento humano del Estado formula Snchez
Agesta; creemos que su concepcin slo es vlida para los Estados que gozan de
una cultura homognea y se edifican sobre una sola nacionalidad. De otro modo,
no se explicara la existencia de ciertos Estados que renen multiplicidad de nacio-
nalidades, en los que el concepto de la nacin, (en singular), no se identifica con
el de pueblo que es ms amplio. En estos casos, resulta ms apropiado hablar
del pueblo no de la nacin como elemento del Estado, es decir el conjunto
humano que agrupa a todas las nacionalidades titulares del poder. De otro lado,
puede existir una nacin dividida en diversos Estados, en cuyo caso la nacin
trasciende al Estado (como, por ejemplo, las dos Coreas y, en su momento, las
dos Alemanias). Aqu el concepto pueblo como elemento del Estado es ms
restringido que el de nacin.
En rigor, la nacin en su acepcin objetiva agrupa a quienes en sentido sub-
jetivo se encuentran vinculados jurdicamente a un Estado determinado. El con-
cepto pueblo es ms lato, porque incluye a quienes no son nacionales de un Esta-

(7) Snchez Agesta, Luis; Principios de Teora Poltica; Ed. Nacional, Madrid, l976, pgs. 132 a 134.

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do, pero forman parte de la colectividad poltica(8), aunque constitucionalmente

puedan encontrarse restringidos respecto del ejercicio de ciertos derechos de na-
turaleza poltica.
La confusin con el concepto de sociedad, que constituye una nocin ms
bien sociolgica que jurdica, tambin ofrece algunos inconvenientes; porque no
toda agrupacin de familias con nexos ms o menos permanentes orientada a
fines comunes como se define la sociedad conforma un Estado, que es una
forma de organizacin ulterior a la aparicin de la sociedad.
En tal virtud, es preferible referirse al pueblo no a la nacin ni a la sociedad
como el elemento humano del Estado, en su calidad de titular real del poder polti-
co, dentro del principio de la soberana popular y en su condicin de destinatario
de los actos de poder rodeado de ciertas garantas.
Siguiendo este temperamento doctrinario, el artculo 81 de la Constitucin de
1979 deca textualmente:
El poder emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen en su repre-
sentacin y con las limitaciones y responsabilidades sealadas por la
Constitucin y la ley.
Ninguna persona, organizacin, fuerza armada o fuerza policial o sec-
tor del pueblo, pueden arrogarse su ejercicio. Hacerlo es sedicin.
La misma concepcin se colige del artculo 45 de la nueva Carta Magna de
1993 en cuanto seala lo siguiente:
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional y
sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Ha-
cerlo constituye rebelin o sedicin.

2.2. El territorio
El territorio es la base geogrfica encerrada dentro de las fronteras del Estado,
espacio dentro del cual se ejerce la potestad de imperio. Sin embargo, Michoud ha
dicho bien que (...) la relacin entre el Estado y su territorio de ningn modo debe
considerarse como una relacin de sujeto a objeto. El territorio no es un objeto
situado fuera de la persona jurdica Estado, y sobre la cual esta persona posea un
poder ms o menos comparable a los derechos que puedan corresponder a una
persona privada sobre los bienes dependientes de su patrimonio, sino que es un

(8) Ruz-Eldredge, Alberto; La Constitucin Comentada-1979; Lima, 1980, pg. 136.

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elemento constitutivo del Estado, es decir, un elemento de su ser y no de su haber,

un elemento, pues, de su misma personalidad y, en este sentido, aparece como
parte integrante de la persona Estado, que sin l no podra ni siquiera concebirse.
Sin duda, el patrimonio de los individuos es, en ciertos aspectos, la prolongacin
de su personalidad, por lo que las lesiones delictivas causadas a los bienes com-
prendidos dentro de ese patrimonio constituyen realmente ataques a la persona
misma de su propietario. Sin embargo, la existencia de un patrimonio efectivo no
es la condicin de la personalidad del individuo: ste seguir siendo sujeto jurdico
aun cuando su patrimonio fuera nulo o llegara a ser destruido. En ausencia de un
territorio, por el contrario, el Estado no puede formarse, y la prdida de su territorio
supondra su completa extincin. El territorio es, por tanto, una condicin de exis-
tencia del Estado (...)(9). El territorio comprende el suelo, el subsuelo, el dominio
martimo y el espacio areo que los cubre hasta la distancia de 200 millas, confor-
me se reconoca en los artculos 97 y siguientes de la Constitucin Poltica del
Per de 1979 y se establece en el artculo 54 de la Constitucin de 1993.
En efecto, el artculo 54 de la nueva Constitucin de 1993, seala:
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo,
el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus
costas, as como su lecho o subsuelo, hasta la distancia de doscientas
millas marinas medidas desde las lneas de base que establece a ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin
perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo
con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que
cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas
millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de
conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El territorio es inalienable e inviolable. Esto significa que no puede ser objeto de
cesin por ningn ttulo ni ocupado por otro Estado o sometido a la soberana de
una potencia extranjera. Como bien recuerda Ruz-Eldredge(10) el imperium del
Estado sobre el territorio que forma parte de su propia identidad no puede ser
entendido como un derecho real. Carr De Malberg(11) y otros autores ms moder-
nos coinciden en sealar que ni siquiera se puede hablar de una relacin de
dominialidad pblica o privada del Estado, lo que sin embargo no excluye el hecho
jurdico de que sobre porciones de la masa territorial puedan existir relaciones
jurdicas de dominialidad pblica o privada del Estado, as como derechos de pro-
piedad de particulares, sujetos al rgimen jurdico que a tales instituciones corres-

(9) Carr De Malberg, R.; op.cit. pgs. 23 y 24.

(10) Ruz-Eldredge, Alberto; Manual de Derecho Administrativo-Temtica Esencial, pg. 224.
(11) Carr De Malberg, R.; op.cit. pgs. 23 y 24.

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ponde. Empero, el territorio en s no puede ser objeto de actos de disposicin a

ttulo gratuito u oneroso. Ms an, el actual ordenamiento internacional recusa la
anexin de territorios como consecuencia de las guerras. Claro est que existen
casos histricos como, por ejemplo, las cesiones territoriales sobre Alsacia y
Lorena hiciera Francia en favor del imperio alemn. Empero aqu los juristas, lejos
de reconocer la potestad estatal de efectuar libremente tales cesiones, prefirie-
ron tratar el tema como casos de abandono de la prerrogativa de recuperarlos(12).

2.3. La soberana
La soberana es el poder superior que reside en el pueblo y que se ejerce por el
Estado por sus gobernantes y funcionarios en representacin de aqul. Se expre-
sa en el fuero interno al someter los intereses particulares a los de la colectividad
y, en el frente externo, al sostener la independencia y autonoma respecto de ter-
ceros pases, no admitindose injerencia alguna en los asuntos que son compe-
tencia del Estado.
El elemento soberana se encontraba presente en el artculo 79 de la Constitu-
cin de 1979 que deca:
El Per es una Repblica democrtica y social, independiente y sobe-
rana, basada en el trabajo. Su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado.
Del mismo modo, el artculo 43 de la Constitucin de 1993, recoge el elemento
soberana cuando expresa:
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y sobe-
rana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, represen-
tativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separa-
cin de poderes.

3. FINALIDAD DEL ESTADO

La finalidad ltima del Estado es el bien comn, definido como el conjunto de
condiciones sociales que favorecen la existencia y la realizacin del ser humano,
es decir el desarrollo de todas sus potencialidades(13). Ello supone un medio social
apropiado, un orden justo; de lo contrario, el concepto quedara reducido al mbito
de lo individual(14).
El bien comn alude al bien social. Dabin citado por Ferrero Rebagliatti ex-
presa que el bien comn es pblico, porque no comprende los bienes susceptibles

(12) Ibdem; pg 24.

(13) Ferrero Rebagliatti, Ral; op. cit. pg. 147.
(14) Ibdem; pgs. 147 y 148.

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de ser alcanzados en forma individual, sino exclusivamente bienes sociales como

la seguridad, la educacin, los servicios pblicos, etc. Sin embargo, el Estado presta
directamente algunos servicios y/o bienes particulares a los ciudadanos, ejercien-
do su funcin de promocin, a efectos de evitar el malestar que podra producir su
carencia, especialmente en pocas de crisis o emergencia o cuando por cualquier
otra razn los individuos o cierto grupo de individuos se encuentran incapacitados
de alcanzarlos por sus propios medios, ya que el desabastecimiento o la simple
incapacidad de la poblacin para satisfacer por s misma una necesidad de carc-
ter esencial es fuente de tensin social y violencia que puede comprometer la
estabilidad y subsistencia del sistema. Un pueblo en situacin de miseria y margi-
nacin extrema no espera pacientemente la creacin de las condiciones sociales
favorables a su desarrollo. Exige los alimentos, vivienda y medicinas que directa e
inmediatamente eviten la muerte de sus hijos o ingresa al campo de la violencia
para obtenerlos.
Los elementos que componen el bien comn son la seguridad y el bienestar
general. La seguridad, tanto interior (para garantizar la coexistencia de los hom-
bres) cuanto exterior (para proteger a la sociedad contra la agresin extranjera)(15)
se logra mediante la accin de tutela del Estado que es expresin del poder de
polica. Comprende la seguridad jurdica y el orden pblico(16). La seguridad jurdi-
ca importa la estabilidad del Derecho, la publicidad e irretroactividad de las nor-
mas, entre otros principios y reglas orientadas a conferir credibilidad y certeza al
Estado de Derecho frente a la sociedad reglada. El orden pblico, por su parte,
consiste en un conjunto de principios, normas e instituciones cuya plena vigencia,
al margen de la voluntad de los particulares, resulta indispensable garantizar para
la subsistencia y funcionamiento de la sociedad estatal. El bienestar general, que
consiste en la satisfaccin de las necesidades colectivas, sea supliendo a la inicia-
tiva privada sea promoviendo la economa del pas(17) se cumple mediante las ac-
tividades de fomento y servicio pblico, tpicamente administrativas. La actividad
empresarial del Estado en el campo industrial y comercial, para algunos autores,
trasciende el campo del Derecho Administrativo. El Estado social de Derecho dise-
ado en la Constitucin de 1979 admita como veremos la presencia del Estado
empresario al lado de la empresa privada y otras modalidades. El Estado neoliberal
configurado en la Constitucin de 1993, concede al Estado un rol subsidiario estre-
chamente limitado a ciertos campos, como puede advertirse del texto del artculo
58 que expresamente seala:
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social del
mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y
acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

(15) Ibdem; pg. 153.

(16) Ibdem.
(17) Ibdem.

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Asimismo, el artculo 60 de la Constitucin de 1993 expresa que:

El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional
se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidia-
riamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto
inters pblico de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo trata-
miento legal.
Sea como fuere que se conciba el Estado, su finalidad esencial es el bien co-
mn, cuyos componentes seguridad y bienestar general, determinan en mayor o
menor grado el mbito de sus atribuciones y cometidos que no deben confundirse
con las funciones que desarrolla para alcanzar tales cometidos.

4. RGANOS DE PODER Y FUNCIN ADMINISTRATIVA

Para el cumplimiento de sus fines el Estado desarrolla una serie de cometidos
de acuerdo con las atribuciones y competencias que el ordenamiento jurdico le
reconoce segn el tipo de Estado de que se trate. Es obvio que un Estado Gendar-
me reconoce menos cometidos de competencia estatal que un Estado Bienestar.
Sea como fuere, dichos cometidos se alcanzan a travs de las denominadas fun-
ciones estatales que son expresin del poder poltico y que se encuentran orienta-
das al bien comn. Tradicionalmente se han reconocido slo tres funciones princi-
pales: legislacin, administracin y justicia. Algunos autores, sin embargo, consi-
deran slo dos tipos de funciones: legislacin y administracin. Consideran que la
funcin de la justicia es de la misma naturaleza que la funcin de la administra-
cin, en cuanto ambas se encuentran sometidas a la ley. Claro est, ello sin perjui-
cio de reconocer la necesidad de que la funcin de la administracin de justicia se
encuentre ejercida por rgano diferente del gobierno. Otros autores distinguen la
funcin administrativa de la funcin de gobierno, aun cuando ambas sean desem-
peadas predominantemente por el Poder Ejecutivo. El autor prefiere este ltimo
criterio, alejndose de la doctrina que identifica las funciones con los propios rga-
nos del poder que las ejercen. En este sentido reconoce la existencia de cuatro
funciones bsicas: legislacin, gobierno, administracin y justicia. En el sistema
democrtico estas funciones se encuentran distribuidas entre diversos rganos
detentadores de poder, con el objeto de debilitarlo y evitar que, por efecto de la
concentracin de sus diversas atribuciones, se produzcan abusos de la autoridad
que sacrifiquen la libertad que es el don esencial de la persona humana.
Las Constituciones del Per han reconocido las diferentes funciones de los
diversos rganos del poder del Estado, plasmando la doctrina de la separacin de
poderes, ya insinuada en La Poltica de Aristteles cuando sealaba que en todo
Estado hay tres partes que todo legislador prudente debe, en primer trmino, orde-

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nar convenientemente. Una vez que se organizan estas tres partes, puede decirse
que todo est bien organizado. El primero de estos tres elementos es la asamblea
general que delibera sobre los asuntos pblicos; el segundo, es el cuerpo de ma-
gistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de designar es menester reglamen-
tar; el tercero es el cuerpo judicial(18).
La teora de la separacin de poderes se concreta y define en la poca moder-
na ... cuando, afirmada la autoridad del parlamento, la experiencia poltica del
pueblo ingls impuls a distinguir y a separar los distintos campos de la esfera del
poder pblico. Locke la expone, magistralmente, en su libro Essay of Civil
Government distinguiendo el Poder Legislativo del Ejecutivo por la consideracin
de que no es bueno que los mismos hombres que estatuyen las leyes sean los
encargados de aplicarlas. Bolingroke se refiri al equilibrio de poderes. Pero fue
Montesquieu quien la divulg y la transform en dogma poltico en su famosa obra
Esprit des Lois: en todo Estado hay tres clases de poderes: La potencia legislati-
va, la potencia de las cosas que dependen del Derecho de Gentes y la potencia
ejecutiva que depende del Derecho Civil. Mediante la primera, el prncipe o los
magistrados hacen las leyes para un tiempo o para siempre y corrigen o abrogan
las que estn ya hechas. Por la segunda, hacen la paz o la guerra, envan o reci-
ben embajadores, establecen la seguridad, previenen invasiones. Con la tercera,
castigan los crmenes o juzgan las diferencias entre los particulares. Se llama a
esta ltima el poder de juzgar y a la otra simplemente, potencia ejecutiva(19).
El principio de la separacin de poderes se vincula a la idea de garantizar la
libertad. Slo cuando los diversos detentadores del poder son independientes en-
tre s y se controlan respectivamente, dndose de esta manera el jaque, los desti-
natarios del poder estarn protegidos del abuso del poder por parte de alguno de
sus detentadores. Es una eterna experiencia afirma Montesquieu el que todo
hombre que tiene poder se inclina a abusar de l; llega hasta donde encuentra
lmites. Para que no pueda abusarse del poder es necesario que, por disposicin
de las cosas, el poder detenga al poder(20).
Durante la Revolucin Francesa, se exager esta doctrina hasta llegar a soste-
nerse que cada poder es una fraccin de la soberana y que cuando la nacin
instituye a sus representantes, delega a unos la potencia legislativa, a otros la
ejecutiva y a los terceros la jurisdiccional. Sin embargo, el propio Montesquieu no
se refiri jams a la separacin de poderes como sinnimo de divisin o pluralidad
de poderes distintos. Se limit a sealar que existan tres clases de poderes en el
sentido de funciones, planteando el debilitamiento del poder mediante la distribu-
cin de estas funciones en diversos rganos detentadores, porque una concentra-
cin de estas potestades derivara en una tirana. As lo recuerda el ms distingui-

(18) Pareja Paz-Soldn, Jos; Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de l979; Lima, 1984, pg.190.
(19) Ibdem; pgs. 190 y 191.
(20) Loewenstein, Karl; Teora de la Constitucin; Ed. Ariel; Barcelona, 1982, pg. 55.

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do administrativista que ha tenido el Per, el ilustre maestro Alberto Ruz-Eldredge,

cuando seala que el poder del Estado es nico, por lo que no puede hablarse de
pluralidad de poderes sino de un solo poder, el del Estado, con funciones diferen-
tes atribuidas preponderantemente, pero no exclusivamente a distintos rganos
detentadores(21). El poder es uno; lo que se distribuyen son las funciones.
En consecuencia, la llamada separacin de poderes no es ms que una inter-
dependencia coordinada de funciones, una garanta para evitar el abuso del poder
y una especializacin tcnica. En realidad, ms que de poderes debera hablarse
de funciones ejercidas por rganos de la funcin legislativa, ejecutiva y jurisdic-
cional. A este efecto, nosotros nos permitimos distinguir dentro de la denominada
funcin ejecutiva, la funcin poltica o de gobierno de la funcin administrativa.
Ambas tienen en comn su carcter ejecutivo que para unos autores significa
subordinacin a la ley, para otros ejecucin de la ley y para otro grupo de auto-
res simplemente gestin. La subordinacin a la ley no es una caracterstica de-
terminante de la funcin ejecutiva que le d especificidad, puesto que la funcin
jurisdiccional tambin est sometida a ella. La idea de ejecucin de la ley tampo-
co es adecuada porque implicara una visin reduccionista de los actos polticos y
administrativos, limitada a la reglamentacin y cumplimiento de las leyes. La labor
de gobierno y de administracin es algo ms que eso. Hay un rango de
discrecionalidad, aunque sea cierto que el rgano de gobierno y de administracin
se encuentra guiado por el principio de legalidad y, en tal sentido, subordinado a la
ley. Pareciera ser pues, que el carcter ejecutivo de la funcin de gobierno y de
administracin reside en su rol de gestin, en sentido similar a la tarea que des-
empean los ejecutivos de las entidades privadas modernas. Pero nuevamente
esta coincidencia no debe hacernos perder de vista la distinta naturaleza de los
actos polticos o de gobierno con los actos administrativos, razn por la cual con-
viene distinguir la funcin poltica de la administrativa. Por ello tambin resulta
decisivo diferenciar entre las funciones y los rganos que desempean tales fun-
ciones. Como veremos, la funcin administrativa es preponderantemente ejercida
por el Poder Ejecutivo, pero tambin por otros rganos que no forman parte de
aqul.
En efecto, en la prctica constitucional, desde la propia revolucin francesa
hasta nuestros das, nunca la delimitacin de estas funciones ha sido tan tajante
como parece desde la perspectiva de la doctrina. Tal como observ Ral Ferrero
Rebagliatti(22), si examinamos las funciones de los tres rganos de poder, encon-
traremos que el rgano legislativo que desempea la funcin legislativa, ejerce
tambin actos administrativos, como cuando ratifica el nombramiento de determi-
nados funcionarios designados por el Poder Ejecutivo, cuando nombra y remueve
al personal administrativo a su servicio, y cuando administra sus recursos. Del
mismo modo, el Poder Ejecutivo cuya funcin es principalmente administrativa,

(21) Ruz-Eldredge, Alberto; La Constitucin Comentada - 1979, pg. 259.

(22) Ferrero Rebagliatti, Ral; op. cit. pg. 282.

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tambin legisla cuando recibe la delegacin de facultades legislativas del parla-

mento e inclusive cuando dicta los denominados decretos de urgencia que, si bien
es cierto no son leyes, tienen la fuerza de una ley en la medida que tienen la virtud
de suspender temporalmente la aplicacin de leyes formales cuando median cir-
cunstancias de extrema necesidad, tipificadas en las Constituciones de 1979 y
1993 como de carcter econmico y financiero. Finalmente, el Poder Judicial cuya
funcin es jurisdiccional, desempea tambin funcin administrativa cuando nom-
bra o remueve jueces provisionales, secretarios de juzgado o empleados o ad-
quiere o enajena bienes. Inclusive, para algunos autores las diligencias destinadas
a la ejecucin de las sentencias judiciales trascienden el campo de la funcin juris-
diccional para ingresar al campo del Derecho Administrativo, en la medida que la
litis ya ha sido resuelta.
En todo caso, nuestras Constituciones han diseado una triloga de rganos de
poder que integran la estructura del Estado peruano, a saber:
a) El Poder Legislativo, que organiza el Estado y dicta las leyes, adems de ejer-
cer otras funciones de control poltico, de representacin y en forma excepcio-
nal de administracin;
b) El Poder Ejecutivo, que hace cumplir las leyes y dirige la administracin de los
servicios pblicos, pero que tambin realiza atribucin de control poltico y, por
excepcin, funcin legislativa; y
c) El Poder Judicial, que resuelve los conflictos entre los particulares y entre stos
y el Estado, y sanciona a los infractores de la ley, desempeando funcin admi-
nistrativa en menor grado.
Al lado de estos tres poderes clsicos, existe una serie de rganos e institucio-
nes constitucionales autnomas que, sin formar parte de los poderes legislativo,
ejecutivo o judicial, gozan de potestades normativas y administrativas de diversa
ndole.
Ahora bien, como se ha dicho el cumplimiento de los fines del Estado exige
una organizacin o estructura, a partir de la cual los detentadores del poder ejer-
cen la actividad que corresponde al rgano respectivo. Sin embargo, de estas
actividades, la administrativa se realiza principal pero no exclusivamente, por el
Poder Ejecutivo.
El trmino administrar proviene de las voces ad - ministrare (servir a) o ad
manus - trahere (traer a mano, manejar) que brindan las ideas de servicio, provi-
sin, gestin, manejo o cuidado de asuntos o bienes. En virtud de su actividad
administrativa, el Estado realiza la gestin de los bienes y asuntos pblicos con el
objeto de proveer de bienes y servicios a la colectividad o de crear las condiciones
para que la poblacin logre la satisfaccin de sus necesidades de carcter gene-
ral, as como para que se desenvuelva en un medio social seguro y ordenado,
rodeado de las garantas indispensables para su realizacin personal y social.

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Roberto Dromi sostiene que la administracin ofrece un doble aspecto: en

sentido objetivo (sustancial-material) y en sentido subjetivo (orgnico-formal). Ob-
jetivamente es una accin, un conjunto de actividades enderezadas hacia un fin,
con total prescindencia de la ndole del rgano, agente o autor del acto. Es la
actividad concreta dirigida a travs de una accin positiva a la realizacin de los
fines de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad, funcin por lo tanto
encaminada a la integracin de la actividad individual en vista del inters colectivo.
Se aparta de lo formal y contingente para considerar lo sustancial, o sea que pue-
de haber administracin en la actividad de los tres rganos fundamentales del
Estado (rgano ejecutivo, rgano legislativo y rgano judicial).
Subjetivamente la administracin implica una estructura orgnica, un ente o
complejo de entes al que el ordenamiento jurdico le atribuye la funcin de admi-
nistrar. En otros trminos Administracin Pblica en sentido subjetivo equivale a
Aparato Administrativo, dentro del mbito ms general del aparato estatal (Alessi
y Giannini) que integra tambin el aparato legislativo y jurisdiccional; de all que se
hable en ocasiones de un Estado Administrador, frente a un Estado Legislador y a
un Estado Juez. Con ms propiedad, la administracin en sentido subjetivo est
integrada por el conjunto de rganos que es centro de la funcin administrativa(23).
No existe, sin embargo, absoluta coincidencia en definir la funcin administrati-
va. Se ha dicho que es la actividad del Poder Ejecutivo (Santa Mara de Paredes);
la actividad estatal, excluida de la legislacin y la justicia (Fritz Fleiner); la ejecu-
cin inmediata de la legislacin y mediata de la Constitucin (Kelsen), la actividad
estatal cuyo objeto es realizar actos jurdicos subjetivos cuya naturaleza individual
se distingue de la legislacin que es de carcter general (Duguit); la actividad del
Estado para la realizacin de sus fines, bajo un orden jurdico, (distinta de la ley
que crea derecho y de la jurisdiccin que mantiene el orden jurdico) expresada en
su hacer efectivo y concreto (Sayagus Lazo).
Cierto es que la actividad administrativa corre a cargo preponderantemente de
los rganos del Poder Ejecutivo, pero la funcin administrativa no se agota en
ste, ni el Poder Ejecutivo realiza slo funcin administrativa. Tambin es correcto
sealar que la funcin administrativa excluye la legislacin y la justicia; pero no
toda la actividad estatal, excluida la legislativa y jurisdiccional, es de naturaleza
administrativa; existe tambin una funcin poltica o de gobierno que no es legisla-
tiva, ni jurisdiccional ni administrativa, que se expresa en ciertos actos institucionales
y de gobierno sujetos al Derecho Constitucional como la declaracin de guerra, el
estado de emergencia o de sitio, la interpelacin y censura de ministros, la disolu-
cin de las cmaras parlamentarias por el Ejecutivo; que no son propiamente ac-
tos administrativos, aunque algunos puedan compartir muchas de sus caracters-
ticas.

(23) Dromi, Roberto; Instituciones de Derecho Administrativo, pgs. 157 y 158.

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 ESTADO Y FUNCIN ADMINISTRATIVA

La funcin administrativa comprende tanto actividad jurdica como operaciones

materiales de los diversos rganos de poder del Estado. Consiste en actos jurdi-
cos creativos de normas generales (reglamentos) o de derechos subjetivos; as
como quehacer concreto y material vinculado a los fines del Estado.
Es as como los variados cometidos de la administracin pueden concretarse
en el dictado de normas abstractas, obligatorias y generales que como hemos
dicho incluye a los reglamentos; la decisin de ciertas controversias frente a la
administracin o frente a otros particulares, sujetos a revisin ulterior por el Poder
Judicial; satisfaccin de necesidades pblicas mediante la accin material del Es-
tado; certificacin de hechos jurdicamente relevantes, tanto a peticin de particu-
lares interesados (registro, transcripciones, certificaciones) como de oficio por la
misma administracin (inspecciones, actos y comprobaciones) la constitucin,
modificacin y extincin de relaciones entre particulares (por ejemplo, inscripcio-
nes en registros pblicos); un juicio (dictmenes, opiniones) no imperativo con el
fin de asesorar o informar a los rganos activos; el control preventivo o sucesivo
de la legitimidad y oportunidad en la actividad de los rganos estatales; promover
la actividad de los rganos llamados a satisfacer un inters pblico concreto (pro-
puestas, peticiones), la efectiva realizacin de los intereses pblicos por medio de
actos, hechos, contratos, etc.(24).
Puede advertirse, que as como no cabe confundir la actividad administrativa
con el Poder Ejecutivo, rgano del poder que no se agota con esta clase de activi-
dades, es preciso distinguir entre la funcin administrativa y las diversas formas
que adopta: polica, fomento y servicio pblico. Adems, en los tiempos modernos,
el Estado fue interviniendo cada vez ms en la actividad econmica mediante la
actividad empresarial comercial e industrial que, para algunos autores, no compor-
taba realmente actividad de ndole administrativa. Aunque al terminar el Siglo XX,
la tendencia es a desaparecer esta actividad estatal, creo que muy bien podra
situarse dentro del mbito del Derecho Administrativo, tanto por el hecho de que
su agente es el Estado cuanto por los fines pblicos que compromete, adems del
rgimen jurdico especial que suele adoptar en determinados pases.

(24) Ibdem; pgs. 158 y 159.

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