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GRUPO #1
Camila Rua
Mildred Zapata
Paula Carrasquilla
Angeliza Meza
Jenifer Monroy
Pedro Prez Crespo prest sus servicios a la Polica Nacional como agente por
espacio de 16 aos; ingres como agente alumno el 1 de enero de 1990, luego
como agente a partir del 1 de enero de 1991 y fue retirado del servicio el 1 de
enero de 2006 por voluntad de la Direccin General de la Polica; siendo su
ltimo lugar de servicios el municipio de Copey; solicito a la CAJA DE SUELDOS
DE RETIRO DE LA POLICA NACIONAL (CASUR) el reconocimiento de la
asignacin de retiro , mediante memorial presentado el 2 de enero de 2015;
mediante resolucin 001 del 24 de enero de 2015 CASUR neg el
reconocimiento de la prestacin argumentando que de acuerdo con el Decreto
4433 de 2004 y la ley 923 de 2004, no prest sus servicios por ms de 18 aos,
decisin que se le notific personalmente el 30 de enero de 2015.
GRUPO #2
Diana Lian
David Castrillo
Andres Lopez
Magalys Vergara
Gabriela Thomas
Pedro Perez Crespo prest sus servicios a la Polica Nacional como agente por
espacio de 10 aos; ingres como agente alumno el 1 de enero de 2000, luego
como agente a partir del 1 de enero de 2001 y mientras festejaba el ao nuevo
producto de un accidente automovilstico ocurrido fuera del servicio, falleci
el 1 de enero de 2010; el ltimo lugar donde prest sus servicios fue el
municipio de El Difcil; su cnyuge suprstite ALEJANDRA LOZANO DE CRESPO
solicit a la SECRETARA GENERAL DE LA POLICA NACIONAL el reconocimiento
de la pensin de sobrevivientes mediante memorial presentado el 2 de enero
de 2015; mediante resolucin 001 del 24 de enero de 2015 LA POLICIA
NACIONAL neg el reconocimiento de la prestacin argumentando que de
acuerdo con el Decreto 4433 de 2004 y la ley 923 de 2004, el causante no
prest sus servicios por ms de 18 aos, decisin que se le notific
personalmente el 30 de enero de 2015.
GRUPO#3
Alberto Hernnadez
Cristian Trujillo
Dario Noguera
Juan Jose Navarro
Rafael de Leon
Victor Santos
Pedro Perez Crespo prest sus servicios a la Polica Nacional como agente por
espacio de 16 aos; ingres como agente alumno el 1 de enero de 1990, luego
como agente a partir del 1 de enero de 1991 y fue retirado del servicio el 1 de
octubre de 2016 por voluntad de la Direccin General de la Polica mediante
resolucin nmero 549 del 30 de septiembre de 2016, notificada
personalmente el 1 de octubre de 2016; siendo su ltimo lugar de prestacin
de servicios el municipio de La Jagua de Ibirico; su ltimo salario devengado
fue la suma de $ 1.500.000 pesos.
GRUPO #4
Javier Pineda
Camila Cubillos
Ana Orrellanos
Juan Jose Ospino
Ayleen Serbousek
Isabela Vergara
Nota: Puede agregarle las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estimen
necesarias.
GRUPO #5
Beatriz Pardo
Gabriela Lopez
Cindy Cuisman
Maria Josefa Rodriguez
Fiama Marn
Liceth Velasquez
PEDRO PEREZ CRESPO contrat los servicios del bufete de abogados Grupo
#5 con el propsito de obtener el pago de los valores adeudados por el ente
territorial.
Nota: Puede agregarle las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estimen
necesarias.
GRUPO#6
Stefani Contreras
Jesus Murillo
Miguel Collante
Julio de la Hoz
Alexandra Churrio
Keren Garizabalo
PEDRO PEREZ CRESPO decide contratar los servicios del bufete de abogados
Grupo #6, a efectos de obtener del Distrito de Santa Marta, la indemnizacin
de los perjuicios que ha padecido.
Nota: Puede agregarle las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estimen
necesarias.
1. Los supuestos facticos son los mismos para los dos cursos de 8 semestre de
derecho, por lo cual cualquier intento de plagio total o parcial privar a los
grupos comprometidos del puntaje asignado para la actividad y no podrn
presentar la segunda actividad (Contestacin de la demanda), ni la calificacin
entre pares, tampoco puede plagiarse las demandas de semestres anteriores,
todas estn en medio magntico en mi poder y se emplear el software
Turnitin para elaborar informe de plagios, citen bien la jurisprudencia y usen
comillas. Todos los miembros del grupo deben participar en la elaboracin de
la demanda y la contestacin (aleatoriamente se escoger a algn miembro
del grupo para que explique la demanda y la contestacin).
CONSEJO DE ESTADO
(CASO 1)
I. ANTECEDENTES
1. LA ACCIN2
Pidi que se declare que no ha existido solucin de continuidad, para todos los
efectos legales y prestacionales; que se d cumplimiento a la condena en los
trminos de los artculos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984, y que se condene en
costas y agencias en derecho a la demandada.
1 De conformidad con sentencia proferida por la Seccin Quinta del Consejo de Estado, de 22
de septiembre de dos mil catorce (2014) dentro del proceso de accin de tutela radicada con el No.
11001-03-15-000-2014-00592-01 (fls. 328 y ss C.1), se decidi dejar sin efectos la sentencia de 11
de julio de 2013, proferida por sta Subseccin (fls. 285 y ss C.1.) que confirm aquella de primera
instancia denegatoria de las pretensiones de la demanda. En consecuencia, a travs de esta
providencia se da cumplimiento a la orden emitida por la Corporacin.
2 Folios 106 y s.s. C1.
3 Visible a folio 3 C1.
2. FUNDAMENTOS FCTICOS
Seal el demandante que prest sus servicios como Oficial de la Polica Nacional,
desde el 27 de enero de 1992, cuando ingres como cadete en la Escuela General
Santander y finaliz su vinculacin el 11 de octubre de 2008 con el grado de Mayor,
fecha en la que le fue notificado el Decreto 3872 de 3 de octubre de 2008, a travs
del cual fue separado en forma absoluta del servicio en aplicacin del artculo 4 de
la Ley 857 de 2003, por voluntad del Gobierno Nacional.
Dijo que la norma que deba aplicarse a su caso se trata del Decreto 1212 de 1990
en atencin al respeto de las expectativas sobre los reconocimientos futuros como
la asignacin de retiro, pues se encontraba laborando en la Polica Nacional con
anterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004.
4. CONTESTACIN DE LA DEMANDA
III. LA APELACIN5
Dijo el apoderado que si bien el Decreto 4433 de 2004 existe y su artculo 24 impone
otras condiciones para el reconocimiento de la asignacin de retiro, el mencionado
Decreto no tiene el poder vinculante de la ley y menos de la Constitucin y que debi
interpretarse el contenido de los artculos 2 y 3 de la Ley 923 de manera integral
y no desconocer la transicin establecida all, ni mucho menos el principio de
progresividad.
El seor Agente del Ministerio Pblico delegado ante sta Corporacin y la entidad
accionada guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES
8 PARAGRAFO 1o. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Polica Nacional que a la fecha
de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o ms aos de servicio, que sean
retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminucin de la capacidad psicofsica, o por
voluntad del Gobierno o de la Direccin General de la Polica Nacional, segn corresponda, tendrn
derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos
de Retiro de la Polica Nacional, se les pague una asignacin mensual de retiro, as:
El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el
artculo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros aos de servicio, y un cuatro por cien to
(4%) ms por cada ao que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) aos, sin sobrepasar
el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementar
en un dos por ciento (2%) por cada ao adicional a los primeros veinticuatro (24) aos, sin que el total
sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables .
2004, incide sobre la resolucin del caso y si en consecuencia, es posible el
reconocimiento de la asignacin de retiro al actor con base en lo sealado por el
Decreto 1212 de 1990, norma vigente al momento de su ingreso a la Institucin.
1. Marco jurdico.
El Decreto Ley No. 1212 del 8 de junio de 1990, proferido por el Presidente de la
Repblica, en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la
Ley 66 de 1989, Por el cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y
Suboficiales de la Polica Nacional que rega para la poca en que el actor ingres
a la Polica Nacional9 regulaba la asignacin de retiro as:
En este sentido, el Decreto Ley 1212 de 1990, fue derogado parcialmente por el
Decreto 41 de 10 de enero de 199410, salvo las disposiciones que seal
expresamente, dentro de las cuales subsisti el art. 144 (asignacin de retiro,
precitado).
As, atendiendo a que el art. 144 se encuentra comprendido dentro del ttulo VI
sealado, se advierte que mantuvo su vigencia, pese a los Decretos 41 de 1994 y
1791 de 2000. En consecuencia, hasta tanto no se expidieran las nuevas
2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la
asignacin de retiro en la Fuerza Pblica y sus rendimientos se
destinarn en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y
sustituciones pensionales.
TITULO II
3.3. Las partidas para liquidar la asignacin de retiro sern las mismas
sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza
Pblica.
Esta norma fue desarrollada a travs del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004,
en el que se aument el tiempo de servicio necesario para la asignacin de retiro
de los miembros de la Polica Nacional, que para el caso de Oficiales, Suboficiales
y Agentes se encuentra consagrado en el artculo 24 que indicaba:
24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas
computables a que se refiere el artculo 23 del presente Decreto, por los
primeros dieciocho (18) aos de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en
el numeral anterior se adicionar en un cuatro por ciento (4%) por cada
ao que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) aos, sin
sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral
anterior se adicionar en un dos por ciento (2%) por cada ao, sin que el
total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas
computables.
11
Seccin Segunda, sentencia de treinta (30) de junio de dos mil once (2011), con ponencia del Magistrado que
hoy ejerce igual funcin, dentro del proceso radicado con el nmero: 11001-03-25-000-2007-00040-00(0752-07) Actor:
Miguel Arcngel Villalobos Chavarro.
No obstante, con posterioridad, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013,
radicado interno No. 1238-2007, la Seccin Segunda, con ponencia de la Consejera
Doctora Bertha Luca Ramrez de Pez, declar la nulidad de la expresin sean
retirados despus de dieciocho (18) aos de servicio, por llamamiento a calificar
servicios, por disminucin de la capacidad psicofsica, o por voluntad del Gobierno
o de la Direccin General de la Polica Nacional segn corresponda, y los que se
retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con ms de veinte (20)
aos de servicio, contenida en el primer inciso del artculo 24 del Decreto 4433 de
2004, por considerarse que:
Los demandantes solicitan que se declare la nulidad del artculo 24 del Decreto
4433 de 2004 en cuanto en l se dispone que los miembros de la Polica Nacional
en servicio activo que a la fecha de vigencia del Decreto mencionado sean retirados
despus de dieciocho (18) aos de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por
disminucin de la capacidad sicofsica, o por voluntad del Gobierno o de la Direccin
General de la Polica Nacional segn corresponda y los que se retiren o sean
separados en forma absoluta con ms de 20 aos de servicio tendrn derecho al
pago de la asignacin mensual de retiro en la forma all establecida.
()
()
Surge como consecuencia del anlisis en precedencia que las normas acusadas y
que ahora son objeto de anlisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923
de 2004, dentro de cuyo marco deberan haber sido expedidas, lo cual acarrea como
consecuencia que tambin se quebrant el artculo 150 numeral 19 literal e) de la
Constitucin Poltica y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.
()
Valga sealar que esta Seccin profiri en la misma fecha, sentencia dentro del proceso
radicado con el nmero interno 0545-2007, Actor: Club de Suboficiales de la Polica
Nacional, en la que se negaron las pretensiones tendientes a la declaratoria de nulidad
del artculo 24 del Decreto 4433 de 2004.
Lo anterior implica que por regla general las consecuencias jurdicas del tipo de
efecto que produce la declaratoria de nulidad de un acto administrativo son las de
volver la situacin al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el
acto anulado15. De esta manera, la declaratoria de nulidad del acto administrativo
retrotrae la situacin jurdica a la que exista antes de la expedicin del acto anulado,
regla que para nuestro caso lleva a colegir que la declaratoria de nulidad efectuada
16 sean retirados despus de dieciocho (18) aos de servicio, por llamamiento a calificar
servicios, por disminucin de la capacidad psicofsica, o por voluntad del Gobierno o de la Direccin
General de la Polica Nacional segn corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean
separados en forma absoluta con ms de veinte (20) aos de servicio.
17 ARTCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL
DE LA POLICA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional
para el caso de los Oficiales o el Director General de la Polica Nacional para el caso de los
Suboficiales, podrn disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendacin de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polica Nacional,
cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluacin y Clasificacin respectiva, para los
Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artculo podr ser delegado en el
Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en
los Directores de la Direccin General, Comandantes de Polica Metropolitana, de Departamentos de
Polica y Directores de las Escuelas de Formacin para el caso de los Suboficiales bajo su mando,
observando el procedimiento que sobre el particular se seale en cuanto a composici n y
(i) Ingres a la institucin antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, por lo
que le es aplicable el rgimen de transicin que impone la Ley 923 de 2004, norma que
adems, en su artculo 3 es clara en sealar que el tiempo de formacin debe ser
incluido para efectos del reconocimiento de la prestacin18.
(ii) Acredit un total de 16 aos, 11 meses y 6 das, con lo que supera el tiempo de servicios
exigido por el artculo 144 del Decreto 1212 de 1990 de acuerdo a la causal de retiro de
la institucin19, circunstancia que le hace merecedor del reconocimiento de la
asignacin de retiro en los trminos del Decreto 1212 de 1990.
PARGRAFO 2o. Los funcionarios competentes sern responsables por la decisin que
adopten de conformidad con la Constitucin y la ley.
18
19
ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los OFICIALES Y SUBOFICIALES
de la Polica Nacional que sean retirados del servicio activo desp us de quince (15) aos, por llamamiento a
calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por ms de cinco (5) das sin causa
justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Direccin General de la Polica Nacional , o por sobrepasar la
edad mxima correspondiente al grado, o por disminucin de la capacidad sicofsica, o por incapacidad
profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con ms de veinte (20) aos de
servicio, tendrn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Polica Nacional se les pague una asignacin mensual de retiro equivalente al cincuenta
por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artculo 140 d e este Estatuto, por los quince (15)
primeros aos de servicio y un cuatro por ciento (4%) ms por cada ao que exceda a los quince (15), sin que
el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. Se resalta.
Ntese que la anterior disposicin seala que la obligacin de reconocimiento y
pago de los tres meses de alta corresponde a la pagadura, pero en modo alguno
se refiere a la Caja de Sueldos de Retiro, pues lo que all se devenga es la totalidad
de los haberes percibidos en actividad, por ello, ese trmino se tiene en cuenta para
efectos de liquidacin de prestaciones sociales.
Empero, es de sealar que el acto enjuiciado fue emitido por la entidad accionada
en virtud del panorama jurdico que se encontraba vigente a 4 de junio de 2009, y
si bien es cierto, con posterioridad se surtieron unos efectos de declaratoria de
nulidad, es decir ex tunc, que retrotraen la situacin al pasado, como si la norma no
hubiere existido, es claro que el presunto dao antijurdico causado al demandante
se origina con ocasin de la expedicin del Decreto 4433 de 2004, que fue
declarado nulo, en varios apartes, como ha quedado dicho, por sta Corporacin.
As, pues el dao cuya indemnizacin se solicita, en principio, sobreviene como
consecuencia, de un defectuoso ejercicio de funcin legislativa atribuida por el
Congreso al Presidente de la Repblica, al considerarse por esta Corporacin que
se quebrant lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberan
haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que tambin se quebrant el
artculo 150 numeral 19 literal e) de la Constitucin Poltica y, por consiguiente se
encuentran viciadas de nulidad.20
2. De la condena.
Los valores utilizados para tal efecto debern ser actualizados a la fecha de la
liquidacin de la asignacin de retiro, atendiendo para ello a las partidas que se
incluyen en la liquidacin conforme a lo sealado por el Decreto 1212 de 1990.
F A L L A:
SE REVOCA la sentencia de once (11) de abril de dos mil doce (2012), proferida
por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que deneg las pretensiones de la
demanda dentro del proceso promovido por OSCAR FERNANDO MADRID
CULLAR contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, por las
razones expuestas en esta providencia. En su lugar se dispone:
LUS RAFAELVERGARAQUINTERO
PENSION DE SOBREVIVIENTE EN LA POLICIA NACIONAL Reconocimiento
/ SISTEMA DE SEGURIDA SOCIAL INTEGRAL Pensin de sobreviviente /
PENSION DE SOBREVIVIENTE En la Ley 100 de 1993 y en el rgimen especial
de la polica nacional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Aplicacin para el
reconocimiento de la pensin de sobreviviente de la Ley 100 de 1993 y no el
rgimen especial de la polica nacional. Antecedente jurisprudencial.
FUENTE FORMAL: DECRETO 132 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / LEY 100
DE 1993 / LEY797 DE 2003
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN SEGUNDA
SUBSECCIN B
Respecto a esta situacin de desigualdad, es preciso sealar que los lineamientos jurisprudenciales
trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporacin21[1] han sido reiterativos en determinar
que los regmenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos
de personas a que se refieren que sean superiores a los del comn de la poblacin porque si stos son
inferiores, y no existe causa vlida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminacin
que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho,
vulnerando as los mandatos de los artculos 13, 48 y 53 de la Constitucin Poltica, que consagran el
derecho a la igualdad y se erigen en garanta para la proteccin de los derechos mnimos laborales y
de la seguridad social.
4. La Carta Poltica no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el
contrario, consagra la especial proteccin de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No
obstante, el legislador puede disear regmenes especiales para determinado grupo de pensionados,
siempre que tales regmenes se dirijan a la proteccin de bienes o derechos constitucionalmente
protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un rgimen pensional
especial para la proteccin de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores.
()
5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regmenes pensionales
especiales, como aquellos sealados en el artculo 279 de la Ley 100, que garanticen en relacin con
el rgimen pensional, un nivel de proteccin igual o superior, resultan conformes a la Constitucin,
como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores
a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regmenes especiales, se perpeta
un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al
que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configurara
un trato discriminatorio en abierta contradiccin con el artculo 13 de la Carta..
Conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que si a los demandantes se les aplicara el Decreto
1091 de 1995 para determinar si tienen derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que reclaman,
en su condicin de beneficiarios del seor Olivio Camilo Velasco, necesariamente habra que negar
la peticin, toda vez que esta disposicin es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener este
beneficio pensional los cuales no se lograron acreditar en este caso por cuanto, se reitera, el causante
slo estuvo vinculado durante 4 aos, 4 meses y 20 das al servicio de la Polica Nacional.
21[1]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin A,
Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicacin
Nmero: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.
En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que
reglamentan la misma pensin, se ha aplicado aquella disposicin cuyos parmetros garantizan la
obtencin del derecho en controversia dando aplicacin al principio de favorabilidad, pues
contraviene la lgica y la equidad que una persona cobijada por un rgimen especial, que en principio
debera optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que s pueden
acceder la generalidad de los ciudadanos23[3].
Adems, si bien es cierto que el artculo 279 de la Ley 100 de 1993 excluy de su mbito de aplicacin
a los miembros de la Fuerza Pblica24[4], tambin lo es que la Corte Constitucional, en la misma
sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma,
indic lo siguiente:
No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la
generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples
consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una
garanta que impide a los poderes pblicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales
condiciones
As las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarar que el aparte acusado del artculo
279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artculos
13, 48 y 53 de la Carta ()..
En conclusin, como la Ley 100 de 1993 resulta ser ms favorable que el rgimen especial de la
Fuerza Pblica, es preciso atender a la interpretacin armnica que requiere el artculo 279 del mismo
estatuto, y aplicar las disposiciones del rgimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en
virtud del referido principio el operador jurdico en caso de duda en la aplicacin o interpretacin de
una o ms normas que regulan en forma diferente una misma situacin de hecho debe optar por
aquella que sea ms benfica para el trabajador o sus beneficiarios26[6].
(CASO 2).
Consejero Ponente: DR. VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Radicacin nmero: 760012331000200400684 01 (0892-08)
Actor: GLORIA STELLA GARCA LONDOO
Demandado: LA NACIN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICA
NACIONAL
23[3]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccion B,
Consejera Ponente: Dra. Bertha Luca Ramrez de Pez, Sentencia de 21 de junio de 2007,
Radicacin nmero: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro
Snchez.
24[4] ARTCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la
presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, ni al
personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepcin de aquel que se vincule a partir de
la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Pblicas..
25[5] Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T -597 de 1993 M.P. Hernando Herrera
Vergara.
26[6] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
LA DEMANDA
El seor Olivio Camilo Velasco prest sus servicios a la Polica Nacional desde el
10 de mayo de 1993 hasta el 10 de septiembre de 1997, fecha en que ocurri su
fallecimiento, el cual fue calificado como en simple actividad.
La demandante consider que el acto acusado est viciado de nulidad, por las
siguientes razones:
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
De otro lado, en el sub lite no es posible aplicar la Ley 100 de 1993, pues en el
artculo 279 excluye de su mbito de regulacin a los miembros de la Fuerza
Pblica.
As las cosas, se encuentran satisfechos los requisitos que exige la Ley 100 de 1993
para el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes deprecada por la parte
accionante y, por lo tanto, se ordena a la Nacin - Ministerio de Defensa - Polica
Nacional les pague una pensin de sobrevivientes y las mesadas adicionales que
se hayan causado en proporcin al 50% en la cuanta que resulte de conformidad
con lo previsto en el artculo 48 inciso 2 de la ley 100 de 1993, a partir del da 10
de septiembre del ao 1997 fecha del fallecimiento del agente CAMILO VELASCO
OLIVIO, y aplicando los reajustes previstos en la Ley.. Asimismo, se declara la
prescripcin de las mesadas anteriores al 5 de noviembre de 2000..
EL RECURSO DE APELACIN
De otro lado, el artculo 288 de la Ley 100 de 1993 que desarrolla los principios de
favorabilidad e igualdad, no es aplicable al sub lite, toda vez que el artculo 279 de
la misma Ley excluye de su mbito de regulacin a los miembros de la Fuerza
Pblica.
Para sustentar sus argumentos cit la sentencia 173/95, proferida por el Consejo de
Estado, Consejero Ponente: Dr. Diego Younes Moreno.
CONSIDERACIONES
Que segn lo establecido en el artculo 68 del Decreto 1091 de 1995 del 27 de junio
de 1995, le corresponde la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA
Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESOS CON 60 CENTAVOS
($11.884.137,60) como indemnizacin por muerte calificada en Simple Actividad.
Con el fin de determinar la norma especial que sera aplicable al caso concreto es
preciso sealar que sta corresponde a la que estaba vigente al momento del
fallecimiento del causante, es decir, 10 de septiembre de 1997.
En primer lugar, el Decreto 132 de 1995, por medio del cual se desarroll la carrera
profesional del Nivel Ejecutivo de la Polica Nacional, en su artculo 3, determin la
jerarqua del personal adscrito a dicho nivel en el siguiente orden:
1. Comisario
2. Subcomisario
3. Intendente
4. Subintendente
5. Patrullero, carabinero, investigador segn su especialidad.. (Resaltado no es
del texto).
Como la muerte del seor Olivio Camilo Velasco fue calificada como en simple
actividad se debe recurrir al artculo 68 de la precitada norma, el cual prescribi:
c) Si el miembro del nivel ejecutivo hubiere cumplido doce (12) o ms y hasta quince
(15) aos de servicio, tendr derecho a que por el Tesoro Pblico se les pague una
pensin mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que
trata el artculo 49 de este Decreto y un cinco por ciento (5%) mas por cada ao que
exceda de los quince (15) aos, hasta completar un setenta y cinco por ciento
(75%), lmite a partir del cual la pensin se liquidar en la misma forma de la
asignacin de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 51 de este Decreto..
Del anterior mandato se infiere que uno de los requisitos para acceder a la pensin
de sobrevivientes es que el causante haya prestado sus servicios a la Polica
Nacional durante 12 o ms aos, previendo que en caso de no acreditar este tiempo
los beneficiarios solamente tendrn derecho al reconocimiento de las dos primeras
prestaciones. As, en el presente caso, la entidad accionada al aplicar este rgimen
reconoci la indemnizacin por muerte, pero no la pensin de sobrevivientes, pues
el causante solamente labor por un perodo de 4 aos, 4 meses y 20 das, que no
corresponde al establecido por la norma para acceder a este beneficio prestacional.
La Ley 100 de 1993 cre el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de
amparar a la poblacin en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a travs
del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus
beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear
mecanismos de carcter econmico que contrarrestaran las circunstancias de
desamparo, prdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se vean
sometidos.
El artculo 46 de esta norma, antes de la modificacin realizada por el artculo 12 de
la Ley 797 de 2003, estableca la pensin de sobrevivientes en los siguientes
trminos:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo
comn, que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este
hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
()
Por el contrario, si para los mismos efectos se les aplicara la Ley 100 de 1993,
vigente a la fecha del fallecimiento, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima
27[1]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin A,
Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicacin
Nmero: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.
Adems, si bien es cierto que el artculo 279 de la Ley 100 de 1993 excluy de su
mbito de aplicacin a los miembros de la Fuerza Pblica30[4], tambin lo es que la
Corte Constitucional, en la misma sentencia C-461 de 1995, al declarar la
exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indic lo siguiente:
En conclusin, como la Ley 100 de 1993 resulta ser ms favorable que el rgimen
especial de la Fuerza Pblica, es preciso atender a la interpretacin armnica que
requiere el artculo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del rgimen
general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el
operador jurdico en caso de duda en la aplicacin o interpretacin de una o ms
normas que regulan en forma diferente una misma situacin de hecho debe optar
por aquella que sea ms benfica para el trabajador o sus beneficiarios 32[6].
29[3]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccion B,
Consejera Ponente: Dra. Bertha Luca Ramrez de Pez, Sentencia de 21 de junio de 2007,
Radicacin nmero: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro
Snchez.
30[4] ARTCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la
presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, ni al
personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepcin de aquel que se vincule a partir de
la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Pblicas..
31[5] Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera
Vergara.
32[6] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Para el reconocimiento pensional en referencia, el artculo 46 de la Ley 100 de 1993
exige 26 semanas como perodo de cotizacin, en los tiempos previamente
indicados33[7]. Por su parte, el sistema de descuentos y cotizaciones de los
miembros del nivel ejecutivo de la Fuerza Pblica previsto por el Decreto 1091 de
1995, se estableci en los siguientes trminos:
()
Artculo 31. Destino de los aportes. La cotizacin de que trata el artculo 28 de este
Decreto, se destinar de la siguiente manera: el uno por ciento (1%) para el
funcionamiento de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional y el cinco por
ciento (5%) para el pago de asignaciones de retiro..
b. Los hijos menores de 18 aos; los hijos mayores de 18 aos y hasta los 25 aos,
incapacitados para trabajar por razn de sus estudios y si dependan
econmicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos invlidos si
dependan econmicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de
invalidez.
33[7]
Previamente se precis que la cotizacin de las 26 semanas exigidas se debe estar efectuando
al momento de la muerte o, en caso de haber dejado de cotizar, haberla realizado en el ao anterior
a su acaecimiento.
34[8]
El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de
2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
d. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, padres e hijos con
derecho, sern beneficiarios los hermanos invlidos del causante si dependan
econmicamente de ste..
Adems, al momento de la muerte del causante, David Camilo Garca era menor de
edad, condicin que todava ostenta, por cuanto naci el 1 de noviembre de 1994,
es decir que cumple con las exigencias de la norma en cuanto al parentesco y la
edad para considerarse beneficiario de la pensin decretada por el A quo.
DECISIN
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la Ley,
FALLA
El retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artculo 55 del Decreto 1791 de
2000, debe decirse que tal figura entraa el ejercicio de una facultad discrecional,
como potestad jurdica del Estado que permite a la Direccin General de la Polica
Nacional adoptar una u otra decisin; es decir, la permanencia o retiro del servicio.
En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y
escoger la oportunidad y el contenido de su decisin dentro de las varias
posibilidades. En otras palabras, el Director de la Polica Nacional tiene sobre el
personal de agentes, segn los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio
activo sin que requiera explicitar de otro modo sus mviles. Estos actos
administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la
Fuerza Pblica y en beneficio de la misin constitucional y legal del servicio pblico
a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad.
CONSEJO DE ESTADO
(CASO 3)
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
de 3 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que neg las
pretensiones de la demanda incoada por CSAR AUGUSTO GALICIA ZULUAGA contra la
Nacin, Ministerio de Defensa, Polica Nacional.
ANTECEDENTES
Como consecuencia de tal declaracin y a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit que
se ordene a la entidad demandada reintegrarlo como Agente de la Polica de Carreteras,
adscrita al departamento de Antioquia, o a un cargo de igual o superior categora, sin solucin
de continuidad.
Solicit el reconocimiento de los ascensos a que hubiera tenido derecho, durante el tiempo en
que estuvo retirado del servicio, de acuerdo con el estatuto laboral de la Polica Nacional.
As mismo, pidi el reconocimiento y pago de los salarios, bonificaciones, auxilios, aumentos
y dems prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su
reintegro efectivo; que se ordene el pago de quinientos salarios mnimos mensuales vigentes
por concepto del dao moral, y a la vida de relacin, daos ocasionados con su retiro del
servicio, y que se diera cumplimiento a la sentencia en los trminos de los artculos 176, 177
y 178 del C.C.A.
El seor Csar Augusto Galicia Zuluaga ingres al servicio de la Polica Nacional como
Agente Alumno, a partir del 10 de febrero de 1992.
Se dice que, desde su ingreso a la Polica Nacional se destac por su excelente desempeo
y acatamiento de rdenes, en una carrera jerarquizada.
Sostuvo que, su retiro del servicio obedeci al informe elaborado por la Seccional de
Inteligencia de la Polica Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, el cual, no pudo ser
controvertido ni objetado, toda vez que, la Direccin de la Polica Nacional dio por cierto su
contenido, sin verificar que los hechos en que se fundament correspondieran a la realidad.
De la Constitucin Poltica, los artculos 1, 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 216,
217, 218, 219, 220, 221, 222, 228 y 252; del Cdigo Contencioso Administrativo, los
artculos 3, 35, 36, 84 y 85; del Cdigo de Procedimiento Civil, el artculo 150, numeral 2 y
12; del Decreto 2400 de 1968, los artculos 26 y 61; de la Ley 62 de 1993, los artculos 7,
11, 20 y 35; del Decreto 2335 de 1971, los artculos 33, 35 y 36; del Decreto 41 de 1991,
los artculos 1, 3, 4, 11, 17, 23, 25, 26, 28, 34, 37, 38, 39, 43, 44, 76, 92, 94 y 96; del Decreto
2203 de 1993, el artculo 63; del Decreto 1791 de 2000, el artculo 1; del Decreto 1798 de
2000, el artculo 1 y del Decreto 1800 de 2000, el artculo 1.
Al explicar el concepto de violacin en la demanda se sostiene, que el acto acusado vulnera
el principio de confianza legtima toda vez que, la Polica Nacional recluta a sus oficiales y
suboficiales con el argumento de que el ingreso a sus filas les otorga la garanta de hacer parte
de una carrera profesional en la cual, su retiro nicamente procede por un desempeo
insatisfactorio en la prestacin del servicio.
Sostuvo que, la falta de motivacin del acto demandado no es una caracterstica propia del
ejercicio de la facultad discrecional toda vez que, tal omisin lesiona los derechos del
demandante al ocultar las verdaderas razones que tuvo la administracin para disponer su
retiro del servicio activo.
Argument que, el acta proferida por la Junta de Evaluacin y Clasificacin para Suboficiales,
Personal del Nivel Ejecutivo, y Agentes de la Polica Nacional tambin vulner el principio de
publicidad, en la medida en que no le notific a la parte demandante la decisin de recomendar
su retiro del servicio por voluntad de la Direccin General de la Polica Nacional.
Precis que, el acto acusado vulner el debido proceso del actor dado que, su retiro del
servicio slo poda darse una vez la Direccin de la Polica Nacional hubiera determinado su
responsabilidad disciplinaria, previo proceso en el que tenan que respetarse las garantas al
debido proceso y el derecho de defensa.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
La Polica Nacional contest la demanda con los siguientes argumentos (fls. 281 a 288,
cuaderno No.1):
Se refiere en primer lugar, a que el retiro del personal militar por voluntad de los altos mandos,
en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere explicacin de los propsitos que lo animan,
ya que stos se presumen expedidos para mejorar el servicio.
LA SENTENCIA APELADA
Sostiene el Tribunal, que no es posible concluir que el retiro del Agente de la Polica
Nacional Csar Augusto Galicia Zuluaga obedeci al supuesto informe de inteligencia
elaborado por la Seccional de Inteligencia de la Polica Nacional, adscrita a la Polica
Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, toda vez que, dentro del expediente no fue
acreditada su existencia, incluso sostuvo que de haberse acreditado su existencia, ste
hecho no podra ser considerado determinante para ordenar su retiro del servicio.
Argument que los testimonios que obran en el proceso, no ofrecen certeza sobre la
supuesta desviacin de poder que dio lugar al retiro del demandante toda vez que, la
totalidad de los declarantes figuran como demandantes ante esta Jurisdiccin por los
mismos hechos y fundamentos de derecho.
EL RECURSO DE APELACIN
Argumenta el recurrente, que la facultad discrecional con que cuenta la administracin para
contrarrestar la indisciplina y la corrupcin al interior de las entidades pblicas no resulta
ser absoluta, dado que su ejercicio siempre debe estar en consonancia con la Constitucin
Poltica y la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
Precis que cuando la administracin adopta una decisin con fundamento en su facultad
discrecional, por regla general, invoca la expresin por razones del servicio la cual,
constituye una negacin de las verdaderas razones y fundamentos que sustentan la
decisin lo que, en la prctica, impide que la persona afectada pueda controvertir en sede
jurisdiccional su legalidad.
Finalmente indic, que en el acta No. 021 de 18 de julio de 2002, de la Junta de Evaluacin
y Clasificacin para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Polica
Nacional, se observa la falta de discusin y anlisis de la conducta del actor durante el
tiempo que estuvo al servicio de la entidad demandada, siendo evidente que la verdadera
intencin de la entidad era su retiro sin consideracin de ningn tipo.
4. CONSIDERACIONES
Acto Acusado
Observa la Sala que el actor en el escrito de demanda seal como acto
demandado:
Hechos probados
El actor Ingres al servicio de la Polica Nacional como Agente Alumno, a partir del 2 de febrero
1992 (fl. 332, Cuaderno No.1).
EL CASO EN ESTUDIO
El retiro del servicio activo de la Polica Nacional del demandante, por voluntad de la
Direccin General de la Polica, se dispuso con fundamento en los artculos 55 numeral 6
y 62 del Decreto 1791 de 2000, en cuyo tenor se establece:
ARTCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las
siguientes causales:
5. Por destitucin.
9. Por desaparecimiento.
1. Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de
marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la
Sentencia, "El presidente de la Repblica no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los
establecidos expresamente en el artculo 2 de la Ley 578 de 2000".
relacionado con los Ttulos III, IV y VII y los artculos 162, 163, 164, 168, 169,
171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y
dems normas que le sean contrarias..
Tratndose del retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artculo 55 del Decreto
1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraa el ejercicio de una facultad
discrecional, como potestad jurdica del Estado que permite a la Direccin General
de la Polica Nacional adoptar una u otra decisin; es decir, la permanencia o retiro
del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar,
valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisin dentro de las
varias posibilidades.
En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida
atiende a un concepto de evolucin institucional, en este caso de la Polica Nacional,
conduciendo necesariamente a la adecuacin de su misin y la visin, a los desafos
a los que se enfrenta una institucin cuyo objetivo principal, es velar por el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades pblicas. En este sentido, estamos en presencia de un valioso
instrumento que permite un relevo dentro de la lnea jerrquica, de los cuerpos
armados, facilitando el ascenso y promocin de su personal, lo que responde a la
manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.
EL CASO CONCRETO
El argumento central de esta censura radica en que a juicio del demandante su retiro del
servicio como Agente de la Polica Nacional no obedeci a razones del buen servicio, tal
como lo exige el Decreto 1791 de 2000, y como lo ha querido hacer ver la Direccin General
de la Polica Nacional. Sobre este particular, precis que, la verdadera motivacin de su
retiro obedece a un informe de inteligencia, elaborado por la Seccional de Inteligencia de
la Polica Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, en el que se cuestiona su desempeo
como Agente de la Polica Nacional, sin que previamente se hubiera demostrado la
existencia de una falta disciplinaria que ameritara la imposicin de la sancin de destitucin
en su contra.
Sobre este particular, observa la Sala que dentro del plenario no obra prueba que
demuestre la existencia del supuesto informe elaborado por Seccional de Inteligencia de la
Polica Metropolitana del Valle de Aburr, SIPOL, en el que se cuestione el comportamiento
del demandante o se le seale como autor de conductas delictivas, durante el tiempo que
desempe las funciones de Agente de la Polica Nacional. Por el contrario, debe decirse
que, en relacin con el desempeo de sus funciones, obra formulario de seguimiento
suscrito por el Comandante del Escuadrn Vial de Carabineros de Antioquia, en el que se
registran varias anotaciones sobre su comportamiento correspondientes al perodo
comprendido entre enero y agosto de 2002.
ZONA NOROCCIDENTAL
ANTIOQUIA
FORMULARIO 2 DE SEGUIMIENTO
Unidad CARGO Ao
evaluacin
Esc. Vial Operativo
2002
Seccin Anotaciones
As mismo, advierte la Sala que el 18 de julio de 2002, mediante Acta No. 021, la Junta de
Evaluacin y Clasificacin para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la
Polica Nacional recomend el retiro del seor Csar Augusto Galicia Zuluaga como Agente
de la Polica Nacional, por voluntad de la Direccin General, de acuerdo con lo previsto en
el Decreto 1791 de 2000. As se lee en la citada acta:
POLICA NACIONAL
RETIROS
()
Estima la Sala, que an cuando hubiera sido posible tener certeza de la existencia del
informe de inteligencia, al que hace alusin el demandante, y valorar su contenido, esa
circunstancia por si sola no sera motivo suficiente para declarar la nulidad de la Resolucin
No. 01950, mediante la cual se orden el retiro del servicio del demandante, toda vez que,
la importancia y trascendencia que reviste la funcin constitucional asignada a la Polica
Nacional, justifica que su alto mando mediante labores de inteligencia y contrainteligencia
al interior de la misma institucin, determine y garantice la confiabilidad y la idoneidad de
los oficiales y suboficiales que desarrollan su misin.
Sobre este particular, reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la
facultad discrecional estn amparados por la presuncin de legalidad y de haber
sido proferidos en aras del buen servicio. Tambin se ha reiterado que quien
considere que se profirieron con desviacin de poder, esto es, que se inspiraron en
razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga
de la prueba.
As, como en este caso no se prob que la administracin actuara con desviacin de poder
al retirar del servicio al demandante ni que se hubiera presentado desmejora en la
prestacin del servicio por su retiro, se mantiene inclume la presuncin de legalidad de la
Resolucin No. 01950 de 30 de julio de 2002.
1 Testimonio del seor Alberto Tobn Ocampo visible a folios 340 del cuaderno No. 1 del expediente.
2 Testimonio del seor Eynar Javier Mora Ordez visible a filo 344 del cuaderno No.1 del expediente.
3 Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla, Expediente
En el caso concreto, revisado el extracto de la hoja de vida del actor, visible a folio
89 del cuaderno No. 1 del expediente, se observa que, no obstante advertirse un
buen desempeo en sus fusiones debe decirse, de una parte, que ello no otorga
per se, inamovilidad en el cargo pblico, y de otra, que no se observan anotaciones
sobre la realizacin de actos de excepcional mrito y reconocimiento, que por su
inmediatez con la decisin de retiro del servicio, eventualmente permitieran inferir a
la Sala que la administracin obr con desviacin del poder en la expedicin del
acto con detrimento del mejoramiento del servicio.
Por las razones que anteceden se confirmar el fallo de primera instancia por medio
del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia deneg las splicas de la demanda.
En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Bogot, D.C., ocho (8) de abril del dos mil catorce (2014)
(CASO 4)
I. ANTECEDENTES
2.1 Para VICTORIA EUGENIA AMAYA (madre), los perjuicios morales que ha
sufrido y est sufriendo por la muerte de su hijo GIOVANNY, pagando, a ella, el
equivalente en pesos de a (sic) DOS MIL GRAMOS DE ORO PURO (2.000 Grs
Oro).
Se narra que la muerte del joven fue instantnea, sin estar armado ni oponer resistencia
resultando muerto por causa del impacto de dos proyectiles del arma de dotacin oficial del
agente Carlos Alberto Martnez Urrea.
Por su parte, el seor Jorge Nelson Olave compaero del joven muerto y a quien se le
decomis un arma de fuego, se le iniciaron las diligencias penales pertinentes, producto de
las cuales resultara condenado por los delitos de porte ilegal de armas, en concurso con
hurto agravado y calificado.
()
()
()
No puede deducirse entonces la vida del agente estuvo en peligro, pues se trataba
como en efecto se prob, de personas que pertenecen a la delincuencia, que sin
pensarlo cometieron un delito, que reconocen llevaban armas y se contradicen en
las acusaciones que formulan.
()
Y en el caso que nos ocupa, tal conducta reduce o disminuye el grado de participacin
de la entidad en el resultado, mas no la exonera ya que la culpa de la victima (sic) se
evidencia en el actuar ilcito de est como conducta coadyuvante a la asumida por la
administracin en la produccin del hecho daoso.
()
As las cosas, la Sala encuentra que la conducta culposa de la victima (sic), concurri
igualmente con la actuacin de la administracin a la produccin del resultado
daoso, motivo por el cual se reduce la condena en un 50%.
Por otro lado, afirma el actor que el Tribunal reconoce que los agentes realizaron un
procedimiento irregular en la captura, pero estos en ningn momento lo capturaron,
sino que lo ultimaron propinndole dos disparos por la espalda, habiendo podido
capturarlo y entregarlo a la autoridad competente, mxime cuando ya estaba prximo
a alcanzarlo. Tampoco se le dio credibilidad a los testimonios directos de los
declarantes que presenciaron los hechos, quienes sealaron que al occiso solamente
se le encontr una billetera y unas monedas.
Por lo dicho anteriormente, precisa el recurrente que se evidencia que la conducta
desplegada por el joven Giovanny Fonseca no contribuy a la produccin del
resultado.
Por medio de auto del 7 de abril de 2005, se corri traslado a las partes para que
alegaran de conclusin. (Fl.252 C.Ppal)
No existe ninguna deuda que las autoridades pueden hacer uso legitimo de la fuerza
y recurrir a la utilizacin de armas para su defensa, pero esa potestad solo puede
utilizarse como ltimo recurso, luego de haber agotado todos los medios razonables a
su alcance para remover el peligro y la accin debe realizarse de la manera que cause
el menor dao necesario.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelacin interpuesto por la
parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander
el 1 de julio de 2004 en la se accedi parcialmente a las splicas de la demanda.
Dicho lo anterior, se itera que la parte demandante solicita se modifique la sentencia proferida
por el Tribunal de instancia en el sentido de que se condene a la entidad demandada a pagar
la totalidad de los perjuicios materiales y morales solicitados en el escrito de la demanda y no
slo al 50%, es decir, niega la concurrencia de culpas.
De acuerdo con lo dispuesto en la codificacin civil procesal Titulo XIII Captulo IV, el
testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaracin o relato que hace un
tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten
o tenga conocimiento, previa identificacin y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad
so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio
contempla el Cdigo Penal, y con las excepciones previstas en la Ley41.
Con relacin a este medio de prueba, el tratadista Hernn Fabio Lpez Blanco ha sostenido
que esta es una modalidad probatoria denominada Declaracin de Terceros:
Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios
de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo
mentiroso, el testimonio depender del convencimiento que ste tiene de su propia verdad,
de su edad, sexo, nivel de educacin, salud (5 sentidos), su ubicacin en el lugar de los
hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la
representacin mental que el testigo se haga de la situacin fctica que percibe y las
condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendr su propia percepcin de
los hechos43.
A su vez, el artculo 217 del Cdigo de Procedimiento Civil defini como sospechosos a
aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o
imparcialidad, en razn de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan
con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en
todo caso, dependern del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los
testigos sean parientes de una de las partes o tengan algn sentimiento o inters, no
conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad,
circunstancia de ms para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el
testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.
Artculo 187. Apreciacin de las Pruebas. Las pruebas debern ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos.
El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba.
"Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento
humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia
del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda
analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspeccin judicial, de confesin en
los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un
conocimiento experimental de las cosas.
El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a
voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sera sana
crtica, sino libre conviccin. La sana crtica es la unin de la lgica y de la
experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin
olvidar esos preceptos que los filsofos llaman de higiene mental, tendientes a
asegurar el ms certero y eficaz razonamiento46
Bajo esta filosofa, el ordenamiento procesal, artculo 218 inciso final, permiti
que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las
Por otro lado, obran en el expediente los testimonios rendidos por Said Ferney,
Miguel Angel Castro Olave, y Mireya Xiomara Rodrguez Ramrez, quienes relatan
sus versiones obtenidas de odas sobre los hechos que rodearon la muerte de
Giovanny Fonseca Amaya, manifestando lo ocurrido con, testimonios que sern
tenidos en cuenta bajo el tamiz de que son testigos de odas.
3.1 Documentales
1. EXAMEN EXTERNO
mestiza, tez triguea, contextura fsica delgada, bien conformado, con normal
()
()
fuego 1)
()
la base lateral derecha de la base del pene (Ver descripcin de lesiones por
()
proyectil de arma de fuego en tercio inferior postero lateral interno del muslo
orificio de salida a nivel antero lateral interno tercio medio con inferior del
()
disparo.
1.4 LESIONES: Piel, tejido celular subcutneo, masa muscular gltea, sacro,
2.1 ORIFIO DE ENTRADA: En tercio postero lateral interno del muslo derecho,
a 55cm del taln, de 0,9cm e dimetro, con bandeleta de contusin, sin tatuaje,
2.2 ORIFIO DE SALIDA: En regin tercio medio con inferior antero lateral
()
se concluye:
esencialmente mortal.
()
Minas; quien dijo que los hechos ocurrieron hoy a las 17:30 aprox., en el barrio
91257403 e B/ga, reside en la cra. 39 44-58 Apto., 402 Cabecera tel; 346019,
quien dijo que hoy a las 17:00 horas aprox., cuando l se encontraba en el
video X ubicado en la cra. 35 52-39 Cabecera fue objeto de un atraco por dos
su parte superior, con dos piedras blancas y otra verde oscuro y el otro anillo
con una piedra verde, que fueron reconocidos por el afectado como de su
propiedad.
llavero con 3 llaves una azul, otra plateada y otra al parecer de moto, llavero
hallaron una moneda de mil pesos, una de daz (sic) y una de veinte pesos.
HECHOS
un vehculo taxi, marca Renault 9, de placas XLD 166, en el cual sus ocupantes
acababan de cometer un hurto calificado en la carrera 35 No.52-39 del
conduce del barrio estoraques al barrio mutis, en la entrada del barrio prados
not que uno de los ocupantes, sentado en la silla de atrs lado contrario a la
silla del conductor, esconda algo debajo del cojn del automvil; le manifest
la huida dando motivo para que yo y el agente martnez urrea carlos (sic) los
manchas de sangre por las marcas o rastro que form con el cuerpo el sujeto.
brillante era un revolver. Levante el arma y proced a requisarlo; junto con los
los tres sujetos que se dieron a la huida con rumbos distintos; por tal motivo,
del sujeto son: estatura aproximada 1.60, de contextura gruesa, brazos cortos,
vehculo son:
SUJETO OCCISO:
EDAD: 19 AOS
CONTEXTURA: DELGADA
()
DEPORTIVOS
PERSONA CAPTURADA:
EDAD: 22 AOS
()
trasero los dos V.H.S. tapados con una chaqueta. Elementos producto del
c. Copia autntica del auto de fecha 9 de abril de 1999 proferido por la Unidad
de Fiscala Delegada ante el Circuito - Grupo de Ley 30 y Varios Fiscala
Cuarta, por medio del cual se resuelve la situacin jurdica de Jorge Nelson
Olave, y del cual se resalta lo siguiente (Fls.96 a 100 C.1):
en curso (1.99848) en su orden aluden, que cuando trabajaba con el taxi tres
sujetos le sacaron la mano para que los recogiera; que los tipos se subieron
los tipos. Que al ser requizado (sic) el taxi la polica encontr un revolver, dos
los cargos imputados en su contra, en lo que tiene que ver con el delito de
en los insucesos que se le imputan, aludiendo que lo hizo por cuanto Giovanny
del taxi y que este era amigo de Giovanny y desconoce si el taxista est metido
d. Declaracin rendida por el seor Jorge Nelson Olave ante el Juzgado 139
de Instruccin Penal Militar, la cual no se encuentra ratificada dentro del
proceso contencioso administrativo. (Fl.92 a 95 C.1)
11. Oficio No.0273 del 25 de julio de 2002 expedido por la Polica Nacional
Departamento de Polica de Santander Negocios Judiciales, por medio del
cual remite el extracto de hoja de vida y acta de posesin del Agente Carlos
Alberto Martnez Urrea (Fls.161 a 172 C.1), del que se resalta lo siguiente:
a. Copia autntica del oficio No.1101 del 27 de junio de 2002 por medio del
cual se informa que revisados los libros radicadores de investigaciones
disciplinarias, se encontr una investigacin adelantada contra los seores
PT. Botello Torres Juan Pablo y Ag. Martnez Urrea Carlos Alberto por un
presunto homicidio ocurrido en el barrio manzanares el 4 de abril de 1999, en
donde se seala que la investigacin ya haba culminado por cuanto se
decret el archivo definitivo (Fl.172 C.1)
3.2 Testimoniales
1. Testimonio rendido por Jorge Nelson Olave el 23 de julio de 2002 en el
Tribunal Administrativo de Santander, quien sobre los hechos relat lo
siguiente (Fls.133 a 137 C.1):
apuntndonos le dijo al conductor del taxi que lo parara, antes de bajarnos del
taxi el arma calibre 38 corto revolver que Yo llevaba la bote debajo del silln
del taxi, 2 anillos que llevaba JORGE ANDRES, que eran del denunciante los
puso sobre el silln del taxi antes de bajarnos, llego el agente MARTINEZ,
revis el taxi y encontr el arma debajo del silln del taxi la cogi y la puso en
la pretina y cogi los dos anillos y se los hecho (sic) al bolsillo, en el momento
BOTEYO (SIC), hay (sic) fue que GIOVANNI, le dio miedo nos haban capturado
con la Mini Uzi que tena en la mano, ya nos haban disparado con tiros de 38,
espalda, luego sac los dos anillos el agente MARTINEZ Yo los alcance a ver
MARTINEZ se meti a la cerca hay (sic) fue cuando escuche 2 disparos ms,
hizo seas de que le subiera la ms arriba para el poder salir por detrs del
monte, para que la gente no lo viera, el agente MARTINEZ era el que haba
BOTEYO (SIC), me decan que me iban a matar, me decan Usted vio cuando
trabajador en ese entonces estaba trabajando l vea por la mam, por los
hurto conmigo para que no quedaran mas testigos, luego fueron al Barrio
con el chofer del taxi, nos bajamos antes de una cuadra el Seor del taxi Yo le
Yo saque el arma que llevaba apuntando contra l denunciante le dije que esto
era un atraco y ANDRES cogi desconecto los 2 VHS, y Yo cog y le saque los
fue la participacin ante al piso, luego salimos del sitio nos subimos al taxi,
que Usted o Ustedes intimidaron con arma de fuego al conductor del taxi y si
conductor del taxi porque iba con nosotros en el robo, es una mentira lo que
l Seor del taxi dijo, luego es una mentira que nosotros abrimos fuego contra
encontr debajo del silln del caro y se la haba echado a la pretina, entonces
arma del taxi y los muchachos los hicieron salir del taxi, y los muchachos
cerca y cuando vimos cay el muchacho al suelo, al pie del rumbon (sic) del
que los dos policas los baj del carro, yo vi que los miro y todava en eso no
haban disparado, luego los muchachos salieron en carrera y los dos policas
PREGUNTADA Teniendo en cuenta que fue Usted testiga directa de los hechos
donde perdiera la vida el joven GIOVANNI FONSECA AMAYA, VIO Usted que
negocio y proced a sacar unos VHS y l cogi una plata y unos anillos creo,
bajando por la cancha de futbol del Barrio Mutis, cuando lo encontramos con
respondi que para Manzanares, sin saber que nosotros habamos cometido
Barrio Prados del Mutis los policas nos reconocieron y en la segunda cuadra
NELSON era l que llevaba el arma, JORGE NELSON meti el revlver debajo
del cojn rpidamente, y al lado de los VHS, sobre el cojn trasero dejo los
polica y del CTI y de todo eso, los policas nos disparaban sabiendo que
llegue all me entere que haban matado a GIOVANNI que no tena nada que
contrario este era ajeno al tal ilcito. CONTESTO: No, GIOVANNI no tena nada
que ver en el hurto, porque le digo que lo recogimos en la cancha del Mutis, l
nunca supo de nada, porque cuando bamos nos pararon los policas e (sic) l
tomaba una cerveza porque tena que mantener a la mam y los hermanos, lo
esta contradiccin entre estos y Usted, que nos puede decir al respecto.
nosotros, porque la nica arma que llegbamos (sic) la haba cogido el agente
MARTINEZ, adems GIOVANNI no tena nada que ver en ese negocio, ellos
dicen eso es para justificar la muerte de GIOVANNI. PREGUNTADO: De otro
lado existe una contradiccin con respecto a los anillos que dice Usted que
Que nos puede dilucidar sobre esta contradiccin. CONTESTO: Como dije
PREGUNTADO: Una vez concluida la requisa que les hicieron los miembros
de la fuerza pblica y al salir a paso largo como dice usted los jvenes JORGE
Cuando el primero que sali fue JORGE NELSON, cuando el agente BOTELLO,
GIOVANNI se le fue el otro agente MARTINEZ sin hacer ninguna seal de pare.
GEOVANY FONSECA, que ingresos perciba y que destino les daba a ellos.
CONTESTO: Trabajaba como mensajero y el destino que les daba era ayudarle
a la mama (sic) con los gastos, me parece que el mnimo no estoy segura.
si los demos (sic) si porque son hijos de ella, y doa CUSTODIA porque es la
4. Problema jurdico
La Corte Constitucional ha entendido que esta acepcin del dao antijurdico como
fundamento del deber de reparacin estatal armoniza plenamente con los principios
y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde
la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia
Administracin63.
Sin duda, en la actualidad todo rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la
afirmacin del principio de imputabilidad71, segn el cual, la reparacin del dao antijurdico
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz segn el cual
haba necesidad de excluir del concepto de accin sus efectos imprevisibles, por entender
que stos no pueden considerarse obra del autor de la accin, sino obra del azar76. Con lo
anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicacin tanto
toda accin que produzca un resultado daoso, aun cuando ste fuese
imprevisible, significara que la ley no tiene en cuenta para nada la
naturaleza de sus destinatarios; pues una caracterstica del hombre
es precisamente la de que no puede prever ms que muy limitadamente
las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de
valor negativo (el de antijuridicidad) a la produccin de un
resultado que el hombre prudente no puede prever sera desconocer la
naturaleza de las cosas (ms concretamente): la naturaleza del
hombre. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y
relacin de causalidad. Madrid, 1990, p.77 ss.
75 MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la imputacin
Dicha formulacin no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicacin
absoluta o ilimitada de la teora de la imputacin objetiva que lleve a un desbordamiento de
los supuestos que pueden ser objeto de la accin de reparacin directa, ni a convertir a la
responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento
universal86, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creacin, no debe llevar a una
responsabilidad objetiva global de la Administracin, puesto que no puede considerarse ()
que su actuacin [de la administracin pblica] sea siempre fuente de riesgos especiales87,
y que adems debe obedecer a la clusula del Estado Social de Derecho88.
6. Responsabilidad del Estado por daos causados a particulares por uso excesivo
de la fuerza por parte de miembros de la Polica Nacional.
40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por
parte de los agentes de seguridad pblica para cumplir su funcin, esa actividad debe ser necesaria
y proporcional a las necesidades de la situacin y al objetivo que se trata de alcanzar. El Cdigo de
Conducta para Oficiales de Seguridad Pblica de las Naciones Unidas dispone expresamente que
"el uso de armas de fuego se considera una medida extrema". Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Informe de fondo No. 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala.
21 de octubre de 2002. Informacin obtenida en el sitio web:
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de
2014.
Catia c. Venezuela donde fij, en atencin al riesgo que supone, una suerte de
pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales,
de manera que i) la fuerza o los elementos de coercin slo pueden ser empleados
cuando se hayan agotado sin xito otros medios de control menos lesivos, ii) por
regla general dice la Corte- se debe proscribir el uso de armas letales y slo se
puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales
deben estar sujetos a una interpretacin restrictiva, aadiendo que Cuando se usa
fuerza excesiva toda privacin de la vida resultante es arbitraria y, por ltimo iii) la
Corte apel a los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de
Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley95 para decir que
el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia
o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad fsica, para evitar la comisin
de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga
resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaracin de principios reitera
que En cualquier caso, slo se podr hacer uso intencional de armas letales cuando
sea estrictamente inevitable para proteger una vida..
95
Dicha declaracin de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre
prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de
agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de dicha declaracin los principios 9 y 10 que
establecen lo siguiente:
9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearn armas de fuego contra las
personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o
lesiones graves, o con el propsito de evitar la comisin de un delito particularmente grave que
entrae una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente
ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y slo en caso de que
resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, slo
se podr hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger
una vida.
Bajo esta misma lnea nuestra Constitucin Poltica artculo 2, establece dentro de los
fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo,
para el logro de este objetivo se instituyeron las autoridades pblicas, con el propsito
fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
de Guerrero, el informe forense mostr que haba recibido un disparo en varias ocasiones despus
de que ella ya haba muerto de un ataque al corazn. No puede haber ninguna duda razonable de
que su muerte fue causada por la patrulla de la polica.
13.3 Por estas razones, es la opinin del Comit de que la accin de la polica provoc la muerte de
la Sra. Mara Fanny Surez d Guerrero era desproporcionada en relacin con los requisitos de la
aplicacin de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida
contraria al artculo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Puesto que la accin
policial se hizo justificable como un asunto de la legislacin colombiana mediante el Decreto
Legislativo N 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente
protegido por la ley de Colombia como lo exige el artculo 6 (1).
97 Informacin obtenida en el sitio web:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de
marzo de 2014]
98 Los comentarios al artculo tercero del Cdigo de Conductas son
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que
esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretacin de esta
disposicin. En ningn caso debe interpretarse que esta disposicin autoriza el uso de un grado de
fuerza desproporcionado al objeto legtimo que se ha de lograr.
En este sentido, tenemos que el servicio de polica, es un servicio pblico a cargo del Estado
encaminado a mantener y garantizar el orden pblico interno de la Nacin y la convivencia
pacfica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva,
obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propsito esencial de
procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la
observancia de la primaca de los derechos inalienables de las personas y los principios
contenidos en la Constitucin Poltica, las leyes y en la finalidad especfica que su
prestacin persigue.
Definiendo como medios jurdicos aquellos que tienen como finalidad la prevencin de la
comisin de los delitos y las contravenciones previstas en la ley penal y en los cdigos de
polica, los cuales puede constar en reglamentos, permisos y rdenes108 y como medios
materiales aquellos con capacidad de reprimir la perturbacin del orden pblico y sancionar
En tratndose del uso de la fuerza, la autoridad tiene la facultad de hacer cumplir la orden
dada por parte de un polica, obligando si es del caso, al ciudadano a cumplirla, pero en
ningn supuesto de hecho se pueden emplear medios incompatibles con los principios
humanitarios (Art. 24 C.N.P.), as lo seala el artculo 127 del Reglamento de Urbana y
Rural para la Polica Nacional:
"Solo cuando sea estrictamente necesario, la Polica puede emplear la fuerza para
impedir la perturbacin del orden pblico y para restablecerlo". (Art. 29 C.N.P.).
El medio de polica debe ser adecuado al fin de polica que se trata de alcanzar, y a
la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no
debe ser la ms rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que
debe ser empleada.
74. El artculo 4.1 de la Convencin estipula que [n]adie puede ser privado de la
vida arbitrariamente. La expresin arbitrariamente excluye, como es obvio, los
procesos legales aplicables en los pases que an conservan la pena de muerte.
Pero, en el caso que nos ocupa, el anlisis que debe hacerse tiene que ver, ms
bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privacin
de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no est en discusin. Hay
abundantes reflexiones en la filosofa y en la historia sobre cmo la muerte de
individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales
responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con
anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabelln
Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no
llegan a constituir, en opinin de esta Corte, elementos suficientes para
justificar el volumen de la fuerza que se us en ste y en los otros penales
amotinados y que se entendi como una confrontacin poltica entre el
Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra
prr. 52), lo que probablemente indujo a la demolicin del Pabelln, con
todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que
eventualmente hubieran terminado rindindose y la clara negligencia en
buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadveres.
75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores, [e]st ms all de toda
duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad.
Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su
orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por
culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir
que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse
de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al
derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el
desprecio a la dignidad humana (Caso Velsquez Rodrguez, supra 63, prr.
154 y Caso Godnez Cruz, supra 63, prr. 162). (negrillas fuera de texto)
Por otra parte, esta Corporacin ha entendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los
trminos que se transcriben a continuacin112:
De ah que no sorprende que haya sido ubicado en el artculo 11, a la cabeza del
captulo I del Ttulo II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos
fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes118).
()
De lo anterior, se colige que cuando el uso de la fuerza traiga como consecuencia acabar
con la vida de una persona, se hace necesario realizar un anlisis de la conducta que trajo
como resultado la muerte de un individuo, debiendo ser la fuerza el ltimo recurso al cual
debe acudir la autoridad pblica para reprimir o repeler un delito o una agresin. Lo anterior,
en razn a que el artculo 2 de la Carta Poltica, seala que en cabeza de las autoridades
pblicas est la proteccin de la vida, honra y bienes de todos los ciudadanos, incluso frente
a aquellos que son catalogados como delincuentes.
En ese orden de ideas, la simple demostracin del dao antijurdico no es suficiente para
endilgar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues sta es condicin necesaria ms
no determinante de la misma127.
7. Caso concreto
Antes de iniciar el anlisis del caso concreto, la Sala reitera que referir solo aquellos puntos
que fueron objeto de apelacin en virtud del principio de la no reformatio in pejus.
Ahora bien, con relacin a la imputacin del dao antijurdico a la entidad demandada, vale
la pena resaltar que este consiste en determinar si la actuacin de la autoridad pblica se
enmarc a lo preceptuado en la normatividad constitucional y legal que regula la prestacin
del servicio de polica, toda vez que, como se ha dicho, su desconocimiento implicara
efectuar la imputacin en cabeza de la institucin a ttulo de falla del servicio. Lo anterior,
en concordancia con lo preceptuado en el artculo 6 constitucional sobre el principio de
legalidad que rige la actuacin de los servidores pblicos, que los responsabiliz por
infringir la Constitucin o las leyes, ya sea mediante una accin, omisin o extralimitacin
en el ejercicio de sus funciones.
Como prueba que constata los hechos ocurridos obra en el expediente copia autntica del
informe de procedimiento policial de fecha 4 de abril de 1999 del Departamento de Polica
de Santander Estacin de Polica Bucaramanga Zona Sur, suscrito por el Patrullero
Juan Pablo Botello Torres y el Cabo Primero Juvenal Tarrazona Murillo, en el que se
consign lo siguiente (Fls.88 a 91 C.1):
HECHOS
un vehculo taxi, marca Renault 9, de placas XLD 166, en el cual sus ocupantes
conduce del barrio estoraques al barrio mutis, en la entrada del barrio prados
not que uno de los ocupantes, sentado en la silla de atrs lado contrario a la
silla del conductor, esconda algo debajo del cojn del automvil; le manifest
la huida dando motivo para que yo y el agente martnez urrea carlos (sic) los
manchas de sangre por las marcas o rastro que form con el cuerpo el sujeto.
los tres sujetos que se dieron a la huida con rumbos distintos; por tal motivo,
del sujeto son: estatura aproximada 1.60, de contextura gruesa, brazos cortos,
vehculo son:
SUJETO OCCISO:
EDAD: 19 AOS
CONTEXTURA: DELGADA
()
DEPORTIVOS
PERSONA CAPTURADA:
NOMBRES Y APELLIDOS: JORGE NELSON OLAVE
EDAD: 22 AOS
()
trasero los dos V.H.S. tapados con una chaqueta. Elementos producto del
a) En el citado informe se afirma, primero que el agente Martnez persigui a uno de los
sujetos, el cual result muerto y que corresponde al joven Giovanny Fonseca Amaya, no
obstante, quien se encuentra suscribiendo el documento, es el otro Patrullero Botello
Torres Juan Pablo, quien habla en primera persona y seala le grite que se detuviera dio
vuelta a su cuerpo esgrimiendo un arma en la mano hacia m, de inmediato le efectu un
disparo para proteger mi integridad y me tir al piso, y el sujeto se lanz por entre las cuerda
de alambre de pa que da a un abismo bastante boscoso, de aproximadamente 600 metros
de profundidad, perdindoseme de la vista. Circunstancia esta indicativa para la Sala que
el Patrullero Botello Torres oculta algo, que lo hace incurrir en contradiccin en la narracin
de los hechos, constituyendo un primer indicio en contra de la entidad demandada.
()
()
base lateral derecha de la base del pene (Ver descripcin de lesiones por proyectil
()
arma de fuego en tercio inferior postero lateral interno del muslo derecho (Ver
nivel antero lateral interno tercio medio con inferior del mismo muslo. Laceracin de
la zona (sic).
Lo anterior evidencia en primer lugar, que el joven Fonseca Amaya en el momento de los
disparos no poda encontrarse de frente al polica, ni mucho menos esgrimir un arma de
fuego en su contra, debido a que el Informe de Medicina Legal demuestra que el sujeto se
encontraba de espaldas al agente, el cual dispar contra la humanidad de Fonseca, en dos
oportunidades. Accin que no puede pasar inadvertida y que le pone de presente a la Sala,
que existi por parte del uniformado un uso desproporcionado de la fuerza, ignorando los
procedimientos o protocolos, que deben ser utilizados ordinariamente en aquellos casos
en que un ciudadano que se encuentra desarmado este huyendo de la autoridad, as lo
corrobora el testimonio rendido por Mara Isabel Morales Bueno el 23 de julio de 2002 ante
el Tribunal Administrativo de Santander (Fls.139 a 141 C.1), la cual presenci los hechos y
relat:
del taxi y los muchachos los hicieron salir del taxi, y los muchachos empezaron a
de los que iban corriendo alcanz a saltar una cerca y cuando vimos cay el
muchacho al suelo, al pie del rumbon (sic) del parque de manzanares, no alcanz a
saltar la cerca y se cayo (sic), la gente deca lo mat lo mat y cog mi hijo y me
requisados. CONTESTO: Si Yo vi que los dos policas los baj del carro, yo vi
que los miro y todava en eso no haban disparado, luego los muchachos
al joven GIOVANNI, vio usted que el joven GIOVANNI con arma alguna a los
Usted testiga directa de los hechos donde perdiera la vida el joven GIOVANNI
y subrayado propios)
As las cosas, para la Subseccin es claro que la actuacin del agente de Plolica no se
encuentra ajustada a los mandatos constitucionales y legales que rigen los procedimientos
policiales, lo anterior por cuanto el artculo 127 del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural
de la Polica Nacional - Resolucin 9960 de 1992, la cual establece que Todo aquel que
incumpla una orden de polica podr ser obligado por la fuerza a cumplirla, pero en ningn
caso se podr emplear medios incompatibles con los principios humanitarios. (Art. 24
C.N.P.). "Solo cuando sea estrictamente necesario, la Polica puede emplear la fuerza
para impedir la perturbacin del orden pblico y para restablecerlo". (Art. 29 C.N.P.).
El medio de polica debe ser adecuado al fin de polica que se trata de alcanzar, y a la
naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser
la ms rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser
empleada. (negrillas y subrayado propios)
Por lo antes dicho, el oficial de polica al observar el comportamiento del sujeto, debi acudir
a otros medios persuasivos, tales como tratar de inmovilizar al individuo, realizar disparos
al aire, entre otros, actuaciones que corresponderan a la utilizacin de un medio adecuado
al caso sub examine, en consideracin a que la vctima se encontraba desarmada y la
situacin no representaba un peligro para la vida de los policas, acciones estas que eran
razonables para evitar un desenlace fatal o una afectacin a un bien jurdico superior como
lo es la vida o la integridad de una persona.
As pues, en el sentir de la Sala el ltimo recurso que debi utilizar la fuerza pblica era
disparar varias veces sobre la humanidad del seor Fonseca Amaya, aun mas cuando este
se encontraba desarmado y no representaba un peligro. Adems los hechos se dieron en
una va pblica que como tal, es de abundante afluencia ciudadana, pudiendo resultar
muertos o lesionados otros ciudadanos, que no tena nada que ver en el operativo que
estaban adelantando los uniformados.
Por tanto, si bien las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios
que consideren eficaces para evitar o reducir la comisin de delitos129, estos siempre deben
obedecer, a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que implica que en cualquier
evento se deben verificar y analizar las condiciones dadas por la situacin fctica y de los
elementos que intervienen en su desarrollo.
Sobre la proporcionalidad que debe enmarcar la funcin de Polica, la Sala trae a colacin
la sentencia del C -179 de 2007130, en donde se discuta la legalidad de los artculos 222 y
223 de la Ley 1355 de 1970, en donde se seal:
En el sub examine, los agentes debieron desplegar una estrategia que les permitiera lograr
determinados resultados, teniendo en cuenta que se trataba de un sector en el cual la
comunidad poda resultar afectada, y que el individuo que estaban persiguiendo estaba
desarmado, pudiendo recurrir a otros medios como la fuerza fsica para reducirlo, voces de
alerta para que se detuviera o incluso realizar disparos al aire que atemorizaran al seor
Fonseca Amaya e hicieran que se detuviera, los cuales, en el sentir de la Sala, hubiesen
sido los medios adecuados para que el sujeto detuviera su marcha y adems atenderan a
los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que deben enmarcar la
funcin de polica. Por el contrario, el proceder del polica en el caso concreto fue disparar
en dos oportunidades contra el Giovanny Fonseca ocasionndole la muerte, sin ningn
anlisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos,
tales como el horario, la zona comercial y el flujo de personas y vehculos que en ese
momento haba en el sector.
As pues, si bien las autoridades tienen la obligacin de actuar en toda circunstancia132, sus
procedimientos siempre deben obedecer a sanos criterios133 dentro de los lmites de
proporcionalidad y razonabilidad, de manera que los riesgos o peligros en que se site a la
sociedad y al funcionario mismo sean los mnimos, por lo cual el polica debe actuar con
absoluto discernimiento de causa y prudencia134 y con pleno conocimiento de las normas y
los procedimientos policiales135, deberes positivos que la Sala encuentra quebrantados y
en los cuales concluye configurada la falla en el servicio.
Por lo tanto, en el caso en comento se incurri en una falla del servicio por exceso de la
fuerza pblica, como quiera que de la actuacin desplegada por los agentes estatales se
revel desproporcionada, desatendiendo la necesidad y razonabilidad que deben inspirar
todo procedimiento policial, buscando en todo momento salvaguardar los derechos de las
8. Tasacin de perjuicios
Ahora bien, solicita la parte demandante en el escrito contentivo del recurso de apelacin
se adicione a la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander el 50% en
que se redujo la indemnizacin al considerar que exista una concurrencia de culpas entre
la vctima y la demandada. As mismo, que se le reconozcan perjuicios a la seora Custodia
Amaya Guarguati, y por ltimo se condene al pago de perjuicios materiales en la modalidad
de lucro cesante.
De all que la Sala se pronunciar sobre los perjuicios alegados por la parte actora, como
ms adelante se desarrolla:
24392.
As mismo, la sentencia contiene una serie de criterios o motivaciones razonadas que
deban tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que teniendo
en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que
gravitan en la rbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia
corresponda con la exteriorizacin de su presencia, ha entendido esta Corporacin que es
posible presumirlos para la caso de los familiares ms cercanos, dada la naturaleza misma
afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al comn de las relaciones
familiares, presuncin de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada
dentro del proceso.
De acuerdo con la posicin de la Sala, en caso de reparacin del dao moral por muerte,
se presume la afliccin y dolor por el hecho del parentesco o la relacin probada y, en
consecuencia, su reconocimiento depender de la acreditacin legal del parentesco o la
relacin conyugal o marital. Sin embargo, cuando se desvirte probatoriamente dicha
presuncin, no habr lugar a ningn tipo de reconocimiento por este concepto.
No obstante, la Sala considera que es necesario actualizar la totalidad del valor consignado
en la factura de venta No.0023 de fecha 5 de abril de 1999 expedida por la funeraria
moderna, a nombre del seor Giovanny Fonseca Amaya en donde constan una serie de
gastos por concepto de caja mortuoria, misa de cuerpo presente, derechos de bveda,
servicios de velacin, arreglo del cadver, papelera de notaria, carteles murales y servicios
de funeraria por valor de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000,00). (Fl.10
C.1), lo anterior, por cuanto se reconocer a la parte demandante la totalidad del perjuicio
causado con ocasin de la muerte de su familiar.
Ra= $3.145.433,12
Sobre el concepto de lucro cesante, ste es entendido como la ganancia o provecho que
dej de reportarse a consecuencia de la concrecin del dao antijurdico. Doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante puede presentar las variantes de
consolidado y futuro, y ste ha sido definido como el reflejo futuro de un acto ilcito sobre
el patrimonio de la vctima, que justamente por ser un dao futuro exige mayor cuidado en
caracterizacin o cuantificacin141.
Para determinar la renta, se tendr en cuenta el salario que al menos se presume que la
vctima perciba, esto es, la suma de $236.460,00142, incrementado en el 25% de
prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el seor
Fonseca Amaya destinaba para su propio sostenimiento, lo que arroja la suma de
$221.681,25.
El 100% de este valor se reconocer a la mam Victoria Eugenia Amaya por cuanto la
vctima incidi en la produccin del dao, quedando como resultado la suma de
$577.500,00. Como lmite temporal se tendr en cuenta, respecto del hijo, la fecha en la
cual ste cumplira 25 aos de edad, es decir hasta el 22 de enero de 2005, primero porque,
se encuentra demostrado en el expediente que viva con su madre, y en segundo lugar
porque las reglas de la experiencia indican que ese sera el momento aproximado en el cual
aquel conformara su propia familia, es decir, se emancipara del seno familiar y, por lo
tanto, dejara de proporcionar la ayuda econmica a su madre.
Con base en lo anterior, se tasar la indemnizacin debida o consolidada, que abarca el lapso
transcurrido desde la poca de los hechos, y hasta los 25 aos de su hijo Giovanny Fonseca
Amaya.
(1 + i)n - 1
S = Ra
i
S = Suma a obtener.
1 = Es una constante.
(1 + 0.004867) 69.6 - 1
S = $577.500,00
0.004867
S= $47.703.432,49
9. Condena en costas
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 55 de la Ley 446 de 1998, slo hay lugar a la
imposicin de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como
en este caso ninguna de aquellas actu de esa forma, no se impondrn.
Sobre los intereses que la sociedad ejecutante liquid, por la mora en el pago del
anticipo, cabe sealar que esta Sala ha exigido la demostracin, a travs de un
juicio ordinario, de la existencia de perjuicios provenientes del no pago oportuno
de las sumas convenidas a ttulo de anticipo. Esta tesis ha tenido como
fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho la jurisprudencia de esta
Corporacin, entre el anticipo y el pago anticipado de sumas dinerarias al
contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de esos recursos y el
cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal. En la primera
hiptesis, se han considerado pblicos u oficiales los recursos y de la exclusiva
propiedad del ente estatal constituyndose en un adelanto, avance o anticipo del
precio no causado para la iniciacin del objeto contractual, los trabajos o servicios,
la atencin de los gastos preliminares y su aplicacin a los fines del contrato, que
slo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de
su amortizacin. Por el contrario, en el pago anticipado, se ha sealado que es un
pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su
propiedad. Bajo estas premisas, la Sala ha desestimado el reclamo de intereses
moratorios cuando la administracin no cumple en la oportunidad legal con el
anticipo, la procedencia de la ejecucin coactiva para el pago de la prestacin
dineraria y se ha determinado la necesidad de solicitar y acreditar otros perjuicios,
en tanto, la admite respecto del pago anticipado. Nota de Relatara: Ver Sentencia
de 29 de enero de 2004 expediente 10779. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo
Hernndez Enrquez; las sentencias de septiembre de 1999; expediente 10.607 de
22 de junio de 2001; expediente 13436, y de 29 de enero de 2004 ; y de la Sala
Plena Contenciosa de 8 de agosto de 2001 acumulado AC- 10966 y 11.274
En los trminos del artculo 1653 del C.C. tal como lo entendi la parte actora, el
pago realizado debe imputarse primero a intereses y luego a capital. As, para
calcular el saldo de capital adeudado a ttulo de anticipo, se proceder a sumar al
valor del anticipo acordado en el contrato ($206.274.765.50), el valor de los
intereses de mora causados sobre esa suma, entre el 18 de junio de 1997 y el 6
de mayo de 1998, los cuales se liquidarn de acuerdo con lo previsto en el artculo
1o del decreto reglamentario 679 de 1994, dado que en el contrato no hubo pacto
expreso sobre el tema, es decir el 12% anual (ley 80 de 1993), aplicado sobre el
valor indexado. A la suma as obtenida, se le restar el pago realizado el 6 de
mayo de 1998 y la suma resultante, corresponder al saldo insoluto del anticipo.
EXCEPCION DE COMPENSACION - Contrato estatal
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
(CASO 5)
Referencia: APELACION- SENTENCIA EJECUTIVA
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
e. Para efectos del pago del anticipo la contratista mediante comunicacin CCY
1031, recibida por el Departamento el 4 de junio de 1997, entreg la pliza de
amparo de buen manejo y uso del anticipo, de conformidad con lo pactado en el
pargrafo segundo de la clusula octava del contrato.
A ste ltimo valor ($ 33.666.391) tambin le aplic la tasa equivalente al doble del
inters legal civil sobre su valor histrico actualizado (artculo 4 numeral 8 de la ley
80 en concordancia con el artculo 1 del Decreto 679 de 1994), desde el 23 de
junio de 1998 (da del ltimo pago), hasta el 14 de octubre 1998 (fecha cercana a
la de presentacin de la demanda), lo que arroj un saldo de $35.324.456, suma
que es objeto de las pretensiones ejecutivas, como saldo del anticipo.
Respecto de los $ 35.324.456 que la actora imputa a saldo del anticipo no pagado,
afirm que de acuerdo con certificacin de 17 de abril de 1998 que aporta,
expedida por la Directora General de Tesorera del Departamento, la entidad
demandada gir al contratista el cincuenta por ciento (50%) del anticipo, del cual
se tiene como valor bruto la suma de DOSCIENTOS SEIS MILLONES
DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO
PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($206.274.765.50) m/CTE, para un valor
neto girado de ($171.208.040.OO) M/CTE, el cual deba amortizarse mediante
deducibles del 50% de las rdenes de pago correspondientes a las actas de recibo
de obra y que por el contrario es la parte demandante la que le adeuda al
Departamento la suma correspondiente a $49.017.986, por concepto de no
amortizacin de lo pagado por este concepto.
3.3 De las excepciones se dio traslado a la parte actora, quien seal frente a la
de pago del anticipo, que este s fue cancelado pero con 334 das de mora, razn
por la cual dicha suma gener los intereses que se cobran y que luego de
imputarlos al capital arrojan el saldo que se reclama.
Frente al pago de las actas de recibo parcial de obra Nos. 1 y 2 que afirma haber
realizado la demandada, manifest que no desconoce el pago que el
Departamento de Santander realiz por la suma de $28.737.930 el da 24 de
noviembre de 1998 para abonarlo al capital que por dicho valor deba haber
cancelado el 18 de julio de 1997, fecha en la cual se suscribi el acta de obra No.
1, con 451 das de mora en el pago de la obligacin, como tampoco desconoce el
recibo de abono por valor de $43.872.028, que cancel el 23 de junio de 1998,
pero que deba desde el 19 de agosto de 1997, fecha en que se suscribi el acta
de obra No. 2, esto es, con 304 das de mora en el cumplimiento de la obligacin.
3.5 Vencido el periodo probatorio, se dio traslado a las partes por el trmino de 5
das para que presentaran sus alegatos de conclusin.
Las dems partes guardaron silencio dentro del trmino del traslado.
4. La sentencia
Consider el a quo que dentro del caso en examen y de acuerdo con los
documentos aportados como ttulo de recaudo, no era posible determinar con
certeza la exigibilidad de la obligacin, motivo por el cual no se logr conformar en
debida forma el ttulo ejecutivo.
Manifest que ... la obligacin que se pretende reclamar por va de esta accin
no es CLARA, pues de acuerdo con los documentos que obran en el expediente,
el valor de la obra ejecutada al 18 de septiembre de 1997 (fecha de suscripcin
del acta de recibo No. 3), es de $229.867.738.oo, que equivale al 55.72% del valor
objeto del contrato, circunstancia que evidencia la falta de claridad en el monto de
la obligacin que efectivamente se reclama a la administracin, por encontrarse en
discusin el derecho que le asiste al accionante frente a la real ejecucin del
contrato. En otros trminos, no existe claridad respecto de las obligaciones
derivadas del contrato de obra, es decir, no se ha definido a ciencia cierta quien le
debe a quien y en que cantidad, pues tampoco aparece acta de liquidacin en
virtud de la cual se haya finiquitado la relacin existente entre las partes del
negocio jurdico que arroje claridad y certeza sobre el monto de las obligaciones a
cargo de cada parte.
5. El recurso.
De la oportunidad concedida a las partes para alegar de conclusin, slo hizo uso
la sociedad ejecutante, para insistir en que se revoque la providencia impugnada,
se dicte sentencia de Prosecucin de la ejecucin, se ordene la liquidacin del
crdito y se condene en costas a la ejecutada.
II. CONSIDERACIONES
Cabe precisar en primer lugar que la ejecucin inicialmente se adelant por unas
sumas producto de la liquidacin que el contratista motu propio realiz cada vez
que la administracin le hizo un pago, imputando siempre en primer lugar lo
pagado al saldo del anticipo, para finalmente imputarlo a actas parciales de obra.
En la apelacin el ejecutante en cambio separa los conceptos de lo adeudado a
ttulo de anticipo y a ttulo de actas parciales de obra.
Hecha la precisin que antecede, encuentra la Sala que no le asiste razn al a quo
en cuanto declar terminado el proceso, al deducir la inexistencia de un ttulo
ejecutivo, esto es, de un documento que en los trminos del artculo 488 del
Cdigo de Procedimiento Civil contenga una obligacin, clara expresa y exigible,
en contra del demandado y en favor de la ejecutante, habida cuenta que con
respecto a algunas de las obligaciones que ste pretende ejecutar s existe ttulo
de recaudo, conforme pasa a explicarse.
Para la decisin de este asunto, la Sala se ocupar del anlisis de los siguientes
aspectos: 1) El contrato estatal como ttulo ejecutivo; 2) El derecho a la causacin
de intereses por mora en el pago del anticipo; 3) La procedencia de la aplicacin
del artculo 1653 del cdigo civil al pago de las obligaciones derivadas del contrato
estatal; 4) El caso concreto; 5) La conclusin.
Slo cuando los documentos allegados como recaudo ejecutivo no dejan duda en
el juez de la ejecucin sobre la claridad, expresin y exigibilidad de la obligacin
que se cobra, ser procedente librar orden de pago y ms tarde proferir sentencia
en la que se ordene seguir adelante con la ejecucin.
No existe un criterio que permita sealar de modo general cuales son los
documentos que integran el ttulo de recaudo ejecutivo cuando la obligacin que
se cobra proviene de un contrato estatal. En cada caso la integracin del ttulo
depender del convenio negocial en la medida en que son las partes, en uso de la
autonoma de la voluntad, y a travs de clusulas accidentales, quienes
establecen en el contrato la forma y las otras circunstancias en las cuales se
produce la exigibilidad de la obligacin de pago, de tal manera que el juez de la
ejecucin en cada caso concreto y con miras a determinar la existencia de un
ttulo ejecutivo, debe usar como parmetro lo que al respecto dispusieron las
partes en uso de la libertad negocial.
Sobre los intereses que la sociedad ejecutante liquid, por la mora en el pago del
anticipo, cabe sealar que esta Sala ha exigido la demostracin, a travs de un
juicio ordinario, de la existencia de perjuicios provenientes del no pago oportuno
de las sumas convenidas a ttulo de anticipo. En sentencia de 29 de enero de
2004 (Exp. 10.779), la Sala consider:
... la Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se
entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida
a ttulo de pago, razn por cual su falta de entrega oportuna no produce
los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de
obra, esto es, no determina la indemnizacin de perjuicios propia de la
privacin del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.
Sentencia de 29 de enero de 2004. Expediente 10.779. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo
143
Hernndez Enrquez.
Esta tesis ha tenido como fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho
la jurisprudencia de esta Corporacin, entre el anticipo y el pago anticipado de
sumas dinerarias al contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de
esos recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal.
144La Sala ha sostenido en varias providencias que los dineros que se entregan al co ntratista por
concepto de anticipo son dineros pblicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante
mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es un adelanto del precio que an no
se ha causado, que la entidad pblica contratante hace al contratista para que a la iniciacin de los
trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros
gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. En este
sentido pueden consultarse las sentencias de la seccin de 13 de septiembre de 1999 (Exp. 10.607);
de 22 de junio de 2001 (Exp. 13.436), y de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779 y de la Sala Plena
Contenciosa de 8 de agosto de 2001 (acumulado AC- 10966 y 11.274).
En esta oportunidad y sin que la Sala se ocupe de tomar partido en relacin con
decisiones anteriores con respecto a la diferencia entre anticipo y pago anticipado,
por que no es el tema discutido, se recoge la tesis de la improcedencia de la
causacin de intereses moratorios respecto de las sumas dinerarias objeto de
anticipo cuando la entidad estatal incurre en mora, para en cambio sealar que se
deben por el solo hecho de la mora, por las siguientes razones:
Cabe aclarar que aunque esta norma no es aplicable al caso que se juzga por ser posterior, se
146
menciona en el recuento del tratamiento que la legislacin le ha dado al tema del anticipo.
mediante las acciones pertinentes, ordinarias y ejecutivas, en ste ltimo caso, no
por la abstencin, incumplimiento, sino por la prestacin misma siempre, que
tratndose del anticipo este sea una suma dineraria especfica, concreta y
singular.
Y en los trminos del artculo 1625 C.C., uno de los modos de extinguir las
obligaciones es la solucin o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la
prestacin debida (art. 1626 ibidem), por lo mismo, si la obligacin relativa al
anticipo no se cumple dentro del trmino estipulado, se incurre en mora.
147Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 1 de julio de 1999. Exp. 16459. Actor : Estruco
S.A.. Ponente, Dr. Daniel Surez Hernndez; Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos de 3 de
junio de 1997 (Consulta N 1.141 de mar. 29/77), 10 de agosto de 1987 (Consulta N 115); Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencias de 13 de mayo de 1988, (exp. 4303), 28 de
octubre de 1994 (exp. 8092), 29 de abril de 1999 (exp. 14.85 5), 17 de mayo de 2001 (exp. 13.635);
octubre 9 de 2003, Ponente, Alier Hernndez Enrquez, Expediente 13.412.
Es evidente que el contratista tiene derecho a recibir en la oportunidad pactada el
anticipo y, si la entidad estatal no lo entrega en el trmino o plazo cierto
consagrado en el contrato, de suyo, incurre en mora y, por su virtud, se generan y
causan los intereses moratorios.
149para cubrir los costos iniciales del contrato: adquisicin de maquinaria, materiales, pago de mano
de obra, combustibles, etc. En el caso del contrato 199/97, que es ttulo de ejecucin en el presente
proceso, se dijo en el pliego de condiciones que el anticipo se deba utilizar preferentemente en la
instalacin de campamentos, compra de materiales, transporte de equipos y personal, pagos a los
trabajadores vinculados de manera exclusiva a la ejecucin de la obra del contrato y dems costos
directos de la obra (fl. 54 C. tercero).
151Ante todo debe tenerse en cuenta que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. De
ah que si se pacta la entrega de anticipo y se indica el momento en que la mism a debe producirse,
no hay impedimento alguno para exigir su cumplimiento con las sanciones pecuniarias que la mora
acarrea.
152 El perjuicio que resulta de la mora consiste en que el acreedor habr quedado privado
temporalmente de la suma de dinero con la cual contaba en la fecha en que deba ser ejecutada la
obligacin de pagar. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene
derecho a exigir la reparacin del perjuicio que resulte de la mora sin probar su existencia. En otras
palabras se presume la existencia del dao por el solo hecho de haber comprobado la mora en la
f. A ms de lo anterior, debe precisarse que el anticipo es parte integrante del
valor o precio del contrato y de la retribucin del contratista; que al tenor del
artculo 90 de la Constitucin Poltica el Estado debe indemnizar el dao
antijurdico causado, esto es, aquel que no se tiene el deber legal o contractual de
soportar y, an proveniente de una actividad lcita; que segn el artculo 16 de la
Ley 446 de 1998, , la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas,
atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios
tcnicos actuariales y, que la Ley 80 de 1993, contiene especficas previsiones
sobre el equilibrio econmico del contrato; as, el numeral 8 del artculo 4,
impone a las entidades estatales el deber de adoptar las medidas necesarias
para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones
tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los
casos en que se hubiere realizado licitacin o concurso, o de contratar en los
casos de contratacin directa; el del numeral 1 del artculo 5 reconoce a los
contratistas el derecho a recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que
el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato y a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin
econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones
imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe
por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la
ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato; el inciso 2 del numeral
1 del artculo 14, prev para aquellos casos en que las entidades estatales hagan
uso de las potestades excepcionales, el deber de stas de proceder al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que
tengan derecho las personas objeto de tales medidas y [a aplicar] los mecanismos
de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello
con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial y el inciso 1 del artculo 27,
al referirse a la ecuacin contractual establece que: En los contratos estatales se
mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar, segn el caso.
Tan es el anticipo una forma de pago del valor del contrato, que es en la cuenta
que la entidad contratante paga por este concepto, en la que hace los descuentos
que ordena la ley a todo pago que ocasione la ejecucin de un contrato para con
el Estado. En el presente caso, se seal en la clusula cuarta referente al valor
del contrato que el contratista autorizaba al Departamento para que por conducto
de la tesorera, efecte del primer pago a su favor las deducciones que con
respecto a la ejecucin del contrato correspondiera por disposicin de la ley u
ordenanzas, y as procedi la entidad.
ejecucin. La ley ha establecido que los daos y perjuicios por el retardo en el pago de una suma de
dinero son los intereses de mora (Cristian Larroumet en Teora General del Contrato Vol. II. Pag. 76.
En la orden de pago No. 03834, correspondiente al pago del anticipo, la entidad
contratante efectu las siguiente deducciones al contratista: Impuesto
reforestacin, Pro IUS: Pro anciano, gravamen por conmocin y aplic la
respectiva retencin en la fuente. Si estas deducciones recaan sobre el valor del
contrato, hacindose efectivas sobre los pagos al contratista, esto constutituye una
razn ms para concluir que el anticipo es una forma de pago del valor del
contrato, que se constituye en un crdito a favor del contratista y que si no se
entrega -o paga- en la oportunidad convenida- da lugar a que el acreedor proceda
frente a su deudor por las consecuencias de su incumplimiento.
3) La procedencia de la aplicacin del artculo 1653 del cdigo civil al pago de las
obligaciones derivadas del contrato estatal.
Sobre la imputacin de los pagos que recibi del Departamento, primero a los
intereses y luego a capital, la Sala hace a continuacin las siguientes precisiones:
4. El caso concreto.
Segn la demanda, las obligaciones que se pretende cobrar a travs de este
proceso se derivan del contrato de obra No. 199/97 y corresponden a las
siguientes sumas y conceptos:
- Al valor de $ 35324.456 por concepto de saldo del anticipo el cual fue cancelado
de manera tarda, lo que llev al ejecutante a imputar lo pagado primero a
intereses y luego a capital, suma a la que adiciona los intereses moratorios a la
tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado
de la suma anteriormente mencionada, desde el da 23 de junio de 1998 hasta
cuando se verifique el pago.
Dado que en el transcurso del proceso ejecutivo la entidad ejecutada prob haber
realizado algunos pagos antes de la presentacin de la demanda y en los das
siguientes a sta, en el recurso de apelacin de la sentencia que declar
insubsistente el ttulo ejecutivo y orden el cese de la ejecucin, la sociedad
ejecutante precisa que sus pretensiones son en resumen las siguientes:
i) El cobro del valor del acta parcial de obra No. 3; ii) el pago de los intereses
moratorios por el no pago oportuno del anticipo; iii) el pago de los intereses
moratorios por el no pago oportuno del valor del acta de obra parcial No. 1; y iv) el
pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno del valor del acta de
obra parcial No. 2; conceptos a los cuales solicita se aplique el principio legal de
que los abonos realizados por el ejecutado se imputan primero a intereses y luego
a capital, para que se realice esta operacin en el momento procesal de la
liquidacin del crdito.
i) Copia autntica del contrato de obra No. 199 de 1997 por valor de
$412.549.531 celebrado entre el Departamento de Santander y la sociedad
CONCAY S.A., el 23 de mayo de 1997 (fls. 4 a 7 C. 1).
v) Copia simple del acta de iniciacin de obra del contrato No. 199 de 1997
suscrita por el contratista y el interventor el 18 de junio de 1997 (fl 16 C.1).
vi) Copia simple del acta de obra No.1 y del acta de recibo parcial de obra No.1
suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $28.737.930.50 (fls.17 y 18
C1).
vii) Copia simple del acta de obra No. 2 y del acta de recibo parcial de obra No. 2
suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $43.872.028 (fls. 20 y 21
C.1).
viii) Copia simple del acta de obra No. 3 y del acta de recibo parcial de obra No. 3
suscrita por el contratista y el interventor, por valor de $42.329.910 (fls. 23 y 24
C.1).
4.2. Observa la Sala que el a quo libr mandamiento de pago con fundamento en
los anteriores documentos, a pesar de que para la poca de presentacin de la
demanda el ttulo no se conform en debida forma, dada la falta de valor
probatorio de las copias de las actas de recibo parcial de obra nmeros 1, 2, y 3 153
que fueron aportadas por el ejecutante, situacin que tambin pas desapercibida
para la entidad ejecutada, toda vez que la misma no present recurso alguno
contra la decisin.
- Copia autntica del acta de recibo parcial de obra No. 01, de 18 de julio de 1997,
por valor de $28737.930, suscrita por el contratista y el interventor (fl. 64 C.2).
153En conformidad con el artculo 254 del C. de P. Civil, las co pias solo tendrn el mismo valor
probatorio que el original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario,
director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez,
donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario,
previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas
del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra
cosa.
154 Antes de que se cumpliera el trmino para intentar esta accin, numeral 11 artculo 136 C.C.A.
- Copia autntica del acta de recibo parcial de obra No. 02, de 19 de agosto de
1997, por valor de $ 43872.028, suscrita por el contratista y el interventor (fls. 65
C.2).
- Copia autntica del acta de recibo parcial de obra No. 03, de 18 de septiembre
de 1997, por valor de $ 42323.910, suscrita por el contratista y el interventor (fl.
58 C.2).
ii) Que no existe una fecha convenida para el pago de las actas mensuales de
obra, situacin que acarrea que no se pueda tener por tal sino la de las rdenes
de pago cuya emisin muestra que la administracin reconoca deberlas
155En el pliego de condiciones de la licitacin No. 21, correspondiente a la obra que fue objeto del
contrato 199/97, se seal: Para efectos del desembolso del anticipo se deber presentar
correctamente elaborada la respectiva cuenta de cobro dentro de los CINCO (5) DIAS HBILES
siguientes a la legalizacin del contrato. Esta cuenta corresponde a la orden de pago No. 3804, como
se lo manifest el contratista a la entidad contratante, en oficio de 15 de septiembre de 1997 (fl. 126
C.2).
de obra Nos. 1, 2 y 3 y en la del anticipo contenida en el contrato, por cuanto todas
ellas cumplen las condiciones de ser claras, expresas y exigibles.
i) Copia autntica del documento titulado Orden de Pago No. 03804 por valor de
$206274.765,50, de 17 de junio de 1997, suscrita por la Tesorera de la
Gobernacin del Departamento de Santander, por concepto de anticipo del
contrato de mejoramiento de la va Troncal Magdalena medio Puerto Parra,
sellada en los siguientes trminos PAGADO Banco Ganadero. Cheque No.
F7248044 Fecha 17 ABR 1998 Firma [ilegible] (fl 134 C. ppal). Desde la demanda
el ejecutante acept haber recibido ese pago el 6 de mayo de 1.998.
ii) Copia autntica del documento titulado Orden de Pago No. 06196 por valor de
$43.872.028, de 29 de septiembre de 1997, suscrita por la Tesorera de la
Gobernacin del Departamento de Santander, por concepto de acta de recibo
parcial de obra No.02 del contrato de mejoramiento de la va Troncal Magdalena
Medio Puerto Parra, sellada en los siguientes trminos PAGADO. Banco
Ganadero, cheque No.6387399. Fecha junio 23 y firma [ilegible] (fl 160 C. ppal).
Al dar respuesta a las excepciones el ejecutante acept haber recibido ese pago el
23 de junio de 1.998,
iii) Copia autntica del documento titulado Orden de Pago No. 06378 por valor de
$28.737.930.50, de 6 de octubre de 1997, suscrita por la tesorera de la
Gobernacin del Departamento de Santander, por concepto de acta de recibo
parcial de obra No.01 del contrato de mejoramiento de la va Troncal Magdalena
Medio Puerto Parra, sellada en los siguientes trminos PAGADO. Banco
Ganadero, cheque No. 9862008. Fecha 24 NOV 1998 y firma [ilegible] (fl.136 C1).
Al responder las excepciones el ejecutante acept haber recibido ese pago el 24
de noviembre de 1998.
iv) Copia autentica del documento titulado Orden de Pago No. 6739 por valor de
$42.323.910, de 28 de octubre de 1997, suscrita por la tesorera de la
Gobernacin del Departamento de Santander, por concepto de acta de recibo
parcial de obra No.03 del contrato de mejoramiento de la va Trocal Magdalena
Medio Puerto Parra (fl.135 C.1). En relacin con esta orden de pago no solo no
media la constancia de que efectivamente se realiz, sino que adicionalmente, en
la respuesta a la demanda se afirm en relacin con el acta de recibo de obra No.
3 que: debemos aceptar el no giro de dicha suma por parte del departamento de
Santander, pero se determina que se encuentra en reserva de Tesorera mediante
orden de pago No. 6739, conforme a la certificacin ya sealada. (fl. 74 c. ppal).
i. En relacin con el cobro que se pretende por concepto de saldo del anticipo,
conforme ya se precis, el cumplimiento de esa obligacin de entrega del anticipo
estaba condicionado a la constitucin de la garanta de cumplimiento del contrato,
lo cual ocurri el 28 de mayo de 1997, fecha en que fue expedida por la
aseguradora Confianza S.A. (fl. 13 C.4), la pliza respectiva. No existe prueba en
el expediente de la fecha en la cual fue entregada esa garanta a la entidad
contratante.156
156 La sociedad ejecutante manifest en los hechos de la demanda que entreg a la entidad ejecutada
la pliza de amparo de buen manejo y uso del anticipo, el 4 de junio de 1997, para lo cual alleg copia
simple del oficio CCY-1031 de 3 de junio de 1997, en el cual aparece una anotacin junio 4/97 3:10
(fl. 10 C. ppal). De acuerdo con el art. 254 del C.P.C. dicho documento no tiene valor probatorio , por
lo tanto, no est debidamente acreditado que en esa fecha se hubiera producido la entrega de la
garanta de cumplimiento.
As las cosas, y dada la falta de un documento que permita determinar con certeza
la fecha en la cual el contratista comunic a la contratante la existencia de la
garanta de cumplimiento, la Sala tomar por tal la de iniciacin de las obras, esto
es el 18 de junio de 1997, puesto que solamente a partir de ese momento y de
acuerdo con lo dicho anteriormente se tiene certeza del conocimiento del
Departamento de Santander sobre la constitucin de la garanta, y por tanto a
partir de ese momento se puede predicar la exigibilidad de la obligacin
relacionada con la entrega del anticipo.
En efecto la contratista manifest que en esa fecha no recibi ese pago sino que
lo recibi el 6 de mayo de 1998, despus de enterarse en la audiencia de
conciliacin prejudicial que las partes realizaron el da anterior, que el cheque
correspondiente al valor del anticipo estaba a su disposicin en la tesorera del
Departamento. Este aserto es corroborado por la Sala con la copia del acta de la
audiencia citada, en cuyo contenido consta que la apoderada de la entidad hizo
manifestacin en idntico sentido. Lo anterior muestra que hubo una mora de 10
meses, 18 das en el pago del anticipo, toda vez que el mismo se hizo exigible el
18 de junio de 1997 y fue pagado el 6 de mayo de 1998.
En los trminos del artculo 1653 del C.C. tal como lo entendi la parte actora, el
pago realizado debe imputarse primero a intereses y luego a capital. As, para
calcular el saldo de capital adeudado a ttulo de anticipo, se proceder a sumar al
valor del anticipo acordado en el contrato ($206.274.765.50), el valor de los
intereses de mora causados sobre esa suma, entre el 18 de junio de 1997 y el 6
de mayo de 1998, los cuales se liquidarn de acuerdo con lo previsto en el artculo
1o del decreto reglamentario 679 de 1994157, dado que en el contrato no hubo
ii. En cuanto a las sumas cobradas en relacin con las actas parciales de obra
nmeros 1 y 2, se demostr que el pago se efectu por la entidad contratante, as:
para el acta de obra No. 01, a travs de la orden de pago No. 06378, por valor de
$28.737.930.50, de 6 de octubre de 1997, pagada mediante el cheque No.
En relacin con los intereses de mora cobrados por el ejecutante sobre tales
sumas, cuyo pago tardo demostr, procede la Sala al igual que lo hizo con el
anticipo, a liquidar intereses de mora desde cuando se hizo exigible su pago,
hasta cuando efectivamente se verific, esto es del 6 octubre de 1997 al 24 de
noviembre de 1998, para el acta de obra No. 1 y de 29 de septiembre de 1997 al
23 de junio de 1998 para el acta de obra No. 2:
24/11/98
TOTAL 4514.596
23/06/98
TOTAL 4292.231
Los pagos efectuados por concepto de estas dos actas, se imputarn primero a
intereses y luego a capital, as:
Valor: 28737.930, 50
Ms intereses: 4514.596
Total: 33252.526,50
Valor: 43872.028
Ms intereses: 4292.231
Total: 48164.259
OBLIGACIONES A COMPENSAR
Saldo insoluto del anticipo a 06/05/98 Saldo por amortizar del anticipo a
24/11/98
$24985.430,32
$91340.896
$4514.596
Saldo insoluto acta de obra No.2 a
23/06/98
$ 4292.231
$ 42323.910
En los trminos del artculo 1.722 del C.C. la compensacin de la suma adeudada
por la sociedad CONCAY S.A. al Departamento de Santander a ttulo de saldo por
amortizar del anticipo, se har en primer lugar frente a lo adeudado por el
Departamento de Santander a esa sociedad, a ttulo de saldo insoluto del anticipo,
en segundo lugar al saldo insoluto del valor del acta de obra No. 1, en tercer lugar
al saldo insoluto del acta de obra No. 2 y en ltimo lugar al valor del acta de obra
No.3.
LIQUIDACIN DE LA COMPENSACIN
Menos:
6. La conclusin
De acuerdo con lo expuesto, la Sala modificar la decisin del a quo para en su lugar
declarar probadas, parcialmente la excepcin de pago y totalmente la de
compensacin, y en consecuencia disponer la terminacin del proceso.
159Estos intereses se liquidaron desde el 6 de mayo de 1998, fecha para la cual se determin el saldo
insoluto del anticipo y corresponden a la suma $ 1553.499.
Los intereses fueron liquidados desde el 23 de junio de 1998 hasta el 24 de noviembre del mismo
160
161Los intereses fueron liquidados desde el 28 de octubre de 1997 hasta el 24 de noviembre de 1998,
y corresponden a la suma de $ 6330.228.
F A L L A:
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
162
ART. 1617.Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la
mora est sujeta a las reglas siguientes:
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
Dicha norma es aplicable nicamente a las que tienen por objeto el pago de
una suma de dinero, evento en el cual el concepto de pago se restringe a la
ejecucin de la prestacin consistente en la transferencia de una suma de dinero
del patrimonio del deudor al del acreedor.
163
Entre otras las sentencias proferidas por esta seccin el 13 de septiembre de 1999, expediente 10.607, el
22 de junio de 2001, expediente 13436 y el 29 de enero de 2004, expediente 10.779, como tambin la
sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporacin el 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC
10966 y AC 11274.
164
Cabe advertir que esta ltima aseveracin, se predica de aquellas obligaciones que no tienen por
prestacin la transferencia de sumas de dinero, pues el subrogado pecuniario, es precisamente el
equivalente en pesos de las prestaciones consistentes en hacer, no hacer o dar bienes - distintos de valores
monetarios -. En este sentido cabe consultar al profesor Fernando Hinestrosa, en Tratado de las
Obligaciones, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002. pg. 147.
165
Pero en el lenguaje usual el concepto se indica respecto de obligaciones pecuniarias, es por ello que no es
frecuente decir que el pintor pag el cuadro, para indicar que cumpli la prestacin consistente en plasmar
una imagen en el lienzo. En el argot jurdico es ms corriente decir que se pag el cuadro para indicar que se
transfiri una suma de dinero a su dueo o autor.
unidades monetarias, y que son, sin duda, las mas universales y frecuentes de
todas 166
166
Profesor Fernando Hinestrosa, ob. cit.; pg. 147.
167 Prof. Cristian Larroumet, Teora General del Contrato, Vol. II,
pg. 76
168 Profesor Hinestrosa, ob. Cit. Pg. 123.
169
Ob. cit. Pg. 75.
En sntesis:
Hay que tener en cuenta que el contratista, si bien no se hace dueo del
dinero que se anticipa, cuenta con una ventaja: no est obligado a pagarle
intereses al Estado como sucede en presencia de un contrato de mutuo o
prstamo, conocidos como remuneratorios, que corresponden a la remuneracin
debida por el beneficio o ventaja que implica tener la disposicin del dinero.
5. Consideracin final
Considero importante advertir que en la providencia no hay claridad sobre
las circunstancias por las cuales el contratista no ejecut la totalidad de las
prestaciones a su cargo.
(...)
Exp. 1482. Sentencia del 28 de octubre de 1976. M.P.: Jorge Valencia Arango. Las
consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia
del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernndez Enrquez; sobre
ELEMENTOS DEL DAO ESPECIAL: Exp. 10392. Sentencia del 25 de septiembre de
1997,M.P. Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros. Las consideraciones expuestas en esa
providencia fueron reiteradas en sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671,
M.P.: Dr. Alier Hernndez Enrquez.
No cabe duda que el caso que ocupa la atencin de la Sala merece ser gobernado con
fundamento en el rgimen del dao especial, pues la lesin se origin en una actividad lcita
de la Administracin, esto es la construccin de una obra pblica, puente vehicular,
realizada en beneficio de la comunidad, con la cual se causaron perjuicios al demandante.
El dao por cuya indemnizacin se demanda tuvo como causa directa una actuacin
legitima de la Administracin, amparada por normas superiores, pero, a pesar de la
legalidad de la misma, se observa que el demandante debi soportar una carga excepcional
y un mayor sacrifico que se concret en la desvalorizacin de su inmueble por la falta de
visibilidad del mismo y la imposibilidad de acceso vehicular, as como en la disminucin de
las ventas del establecimiento comercial Ventanilla Mil y el cierre posterior del negocio,
daos por virtud de los cuales se puede concluir que respecto del actor se rompi la
igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas. Se debe precisar que si bien se
acepta, como lo sugiri la entidad demandada, que el inters particular debe ceder frente a
los intereses generales, lo cierto es que siempre que la Administracin causa daos
antijurdicos a los ciudadanos, an en ejercicio de actividades legtimas y provechosas para
la comunidad, debe reparar el perjuicio respectivo (artculo 90 C.P.). En efecto, el rgimen
poltico colombiano, como Estado social de derecho, se funda en la prevalencia del inters
general, segn lo dispone el artculo primero de la Constitucin Poltica, de modo que ste
es uno de esos principios o valores de categora superior. De la dialctica inters pblico -
inters particular conoce en ltimas el juez administrativo quien, desde una ptica jurdica
y no de conveniencia, resolver sobre la legalidad y, en consecuencia, sobre la validez
jurdica de lo que se somete a su control, lo cual parte del supuesto segn el cual el ejercicio
de la discrecionalidad debe desplegarse dentro de la esfera de lo lcito. De manera que
cuando la Administracin acta correctamente en aras del inters general, como ocurre en
este caso, pues la construccin de un puente vehicular en una va en la zona urbana de
Armenia contribuye, sin duda, al desarrollo y adecuacin de la ciudad, no se le puede
endilgar falla del servicio por razn de la licitud de la actuacin, pero ello no obsta para que
en los casos en los cuales se verifique que con la misma se hubiere causado un dao a un
particular que no estaba obligado a soportar, se ordene la correspondiente indemnizacin
de perjuicios. As las cosas, se tiene que habindose acreditado que con el ejercicio de una
actividad legtima de la Administracin la construccin de una obra pblica de inters
general, y los consecuentes perjuicios que esta ocasion al demandante por la
desvalorizacin del bien y la prdida del establecimiento de comercio que all funcionaba
se debe declarar la responsabilidad el municipio de Armenia y ordenar el pago de la
correspondiente indemnizacin. Nota de Relatora: Ver sentencia del 16 de marzo de 2005.
Exp. 27.921. Dra.: Ruth Stella Correa Palacio
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
La tradicin, como modo de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectuar, de acuerdo con
lo establecido en el artculo 756 del Cdigo Civil, por la inscripcin del ttulo en la Oficina de Registro
de Instrumentos Pblicos. En armona con esta disposicin, el artculo 2 del Decreto 1250 de 1970
seala que est sujeto a registro todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral
que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin,
gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o
accesorio sobre bienes races, salvo la cesin del crdito hipotecario o prendario. As las cosas, la
tradicin de los derechos reales constituidos sobre inmuebles se realiza mediante la inscripcin del
ttulo correspondiente en la oficina de registro de instrumentos pblicos.
En este orden de ideas, se tiene que el ttulo de propiedad sobre un bien inmueble se entiende
acreditado con la escritura pblica de compraventa, sin perjuicio de que se cuente con otra fuente
de obligaciones para efectos de probar ese derecho, ms el modo correspondiente que en este caso
se materializa con la inscripcin de aquella en la oficina de instrumentos pblicos, para lo cual es
aceptable aportar, entre otros, el certificado del inmueble expedido por la correspondiente oficina
de registro de instrumentos pblicos de la ciudad178, en el cual consten las inscripciones de los ttulos
que hubieren servido de fundamento para enajenar, gravar o afectar de cualquier manera esa
propiedad.
(CASO 6)
176 ART. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya ha consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por dispo sicin de
la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
177Art. 673.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte y la prescripcin .
178Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en sentencia del 15 de
octubre de 2008, expediente 16.770, actor: Misael Rodrguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de
Escobar.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La demanda.
siguientes:
Mil, tambin de propiedad del seor Rodrguez Estrada, cuyo objeto comercial era
mediante Acuerdo 062 de 1995, por virtud del cual, hacia diciembre de 1996, se
construccin de este puente justo en frente del local del demandante obstaculiz
179 Suma que resulta superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos
instancias, segn lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, es decir $ 6860.000 .
El demandante manifest que los hechos anteriores generaron los siguientes
daos: desvalorizacin del inmueble de su propiedad, lucro cesante por razn del
1998, decisin que se notific a las partes en debida forma (Fls. 42-49 c. ppal.).
El apoderado del municipio de Armenia manifest que si bien es cierto que la Administracin
construy el puente vehicular, ste no obstruy el acceso al inmueble del demandante, por
manera que los clientes del establecimiento pueden ingresar normalmente al mismo. Por otra
parte, precis que frente a obras de infraestructura el inters particular debe ceder ante el
inters general, razn por la cual la entidad ha realizado las gestiones pertinentes para la
enajenacin voluntaria del inmueble.
En relacin con los perjuicios, el municipio seal que se debe atender a los avalos realizados
por el Instituto Geogrfico Agustn Codazi o la Lonja de Propiedad Raz del Quindo (Ley 388
de 1997) (Fls. 73-75 c. ppal.).
del demandante.
El recurso de apelacin fue concedido por el Tribunal en providencia del 7 de junio de 1999
y admitido por esta Corporacin el 14 de octubre siguiente (Fls. 91, c. ppal.).
Mediante el auto del 18 de noviembre de 1999 se corri traslado a las partes para alegar
de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto, trmino durante el cual las
partes demandante y demandada guardaron silencio (Fl. 98 c. ppal.).
2.- CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra
la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindo el 9 de junio de 1999.
En primer lugar, debe indicarse que no le asiste razn al Tribunal en cuanto seal que no
se acredit que el demandante hubiere sido el propietario del inmueble ubicado en la carrera
18 No. 25-15 de la ciudad de Armenia, pues como lo manifest el recurrente los documentos
que para tal efecto ech de menos el a quo s obran en el expediente.
En este orden de ideas, se tiene que el ttulo de propiedad sobre un bien inmueble se
entiende acreditado con la escritura pblica de compraventa, sin perjuicio de que se cuente
con otra fuente de obligaciones para efectos de probar ese derecho, ms el modo
correspondiente que en este caso se materializa con la inscripcin de aquella en la oficina
de instrumentos pblicos, para lo cual es aceptable aportar, entre otros, el certificado del
180 ART. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la perso na que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya ha consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de
la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
181Art. 673.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte y la prescripcin .
inmueble expedido por la correspondiente oficina de registro de instrumentos pblicos de
la ciudad182, en el cual consten las inscripciones de los ttulos que hubieren servido de
fundamento para enajenar, gravar o afectar de cualquier manera esa propiedad.
Pues bien, con el fin de cumplir con el primero de los presupuestos referidos para efectos
de acreditar el derecho real de propiedad sobre el bien inmueble objeto de la controversia,
el actor aport al proceso copia autntica de la escritura pblica nmero 4.188, elevada
ante la Notara Tercera del crculo de Armenia el 28 de octubre de 1987, mediante la cual
el seor Alberto Soto Jaramillo transfiri, a ttulo de venta, al seor Rodrigo Rodrguez
Estrada el derecho de dominio y la posesin del inmueble identificado as: local 102 del
primer piso del edificio Balkanes, ubicado en la carrera 17, calle 25, con acceso por la
carrera 18, puerta sealada con el nmero 25-15 del municipio de Armenia, con un rea de
69.78 M2, por un valor total de $ 1190.000,oo. Tambin alleg copia autntica de la
escritura pblica nmero 4.774, elevada ante la Notara Tercera de Armenia el 9 de
noviembre de 1988, mediante la cual el seor Alberto Soto Jaramillo declar cancelada en
su integridad, por parte de Rodrigo Rodrguez Estrada, la suma correspondiente a la venta
perfeccionada mediante la referida escritura pblica nmero 4.188 de 1987 (Fls. 16-19 c.
ppal.).
182Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en sentencia del 15 de
octubre de 2008, expediente 16.770, actor: Misael Rodrguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de
Escobar.
ubicado en la carrera 18 No. 25-15, desde el 22 de marzo de 1979, segn lo indica la
matrcula mercantil nmero 10908 renovada el 21 de abril de 1997 y cancelada el 12 de
mayo de 1998 (Fls. 37-39 c. ppal.).
En este orden de ideas, se tiene probado en debida forma la propiedad alegada por el
demandante y la actividad comercial desempeada por l en el inmueble en cuestin
cuando este, segn se dice en la demanda, result perjudicado con la actuacin del
municipio de Armenia, a partir de lo cual se puede concluir que Rodrigo Rodrguez Estrada
se encuentra legitimado en causa para formular la demanda de la referencia, circunstancia
que obliga a la Sala a resolver el fondo del asunto comoquiera que los supuestos en los
cuales se fund la sentencia de primera instancia carecen de fundamento.
1.- Que el hecho administrativo que causa el dao provenga de una actuacin
legitima de la administracin amparada por la normatividad legal vigente o la
misma Constitucin, que rompe la igualdad frente a las cargas pblicas que
deben soportar determinados administrados.
183Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 1482. Sentencia del 28 de octubre de 1976. M.P.: Jorge Valencia
Arango. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13
de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernndez Enrquez.
184Consejo de Estado, Seccin Tercera. Exp. 10392. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Jess
Mara Carrillo Ballesteros. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en
sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernndez Enrquez.
2.- Que se concrete un dao que lesiona un derecho jurdicamente tutelado el
cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.
En tales condiciones se exige que para hablar del dao especial como
presupuesto de responsabilidad de la administracin este debe ser anormal,
excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razn
de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que
solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como
contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un
mejoramiento en la calidad y prestacin de los servicios
Pues bien, con el fin de acreditar la responsabilidad del municipio de Armenia se recaudaron
los siguientes medios de prueba:
- El seor Jos Jess Villegas Gmez manifest que despus de la construccin del puente
el establecimiento del seor Rodrguez no sirve para nada y el inmueble, tambin de su
propiedad, se desvaloriz. El testigo sostuvo que antes de la construccin del puente el
comercio de la zona era muy bueno y se venda bastante, pero despus de realizada la
obra el sitio es muy peligroso porque debajo del puente se ubican los atracadores, entonces
las personas no pueden pasar por ah, adems, la visibilidad del local es nula (Fls. 5-6 c.
2).
As mismo, por los perjuicios morales y con base en la prdida del ejercicio de
una actividad comercial que se desarrollaba en el mismo lugar por tan extenso
lapso de tiempo, se estima un valor por este concepto de dos mil (2.000) gramos
oro, que valen actualmente quince millones de esos ($ 15000.000,oo)
El anterior dictamen fue objeto de complementacin, por solicitud de la parte actora, por
virtud de la cual los peritos identificaron y estimaron en forma independiente los valores
correspondientes a la desvalorizacin del inmueble de propiedad del demandante y las
prdidas derivadas del cierre del establecimiento comercial denominado Ventanilla Mil, en
los siguientes trminos:
El dao por cuya indemnizacin se demanda tuvo como causa directa una actuacin legitima de la
Administracin, amparada por normas superiores, pero, a pesar de la legalidad de la misma, se
observa que el demandante debi soportar una carga excepcional y un mayor sacrifico que se
concret en la desvalorizacin de su inmueble por la falta de visibilidad del mismo y la imposibilidad
de acceso vehicular, as como en la disminucin de las ventas del establecimiento comercial
Ventanilla Mil y el cierre posterior del negocio, daos por virtud de los cuales se puede concluir que
respecto del actor se rompi la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas.
Se debe precisar que si bien se acepta, como lo sugiri la entidad demandada, que el inters
particular debe ceder frente a los intereses generales, lo cierto es que siempre que la Administracin
causa daos antijurdicos a los ciudadanos, an en ejercicio de actividades legtimas y provechosas
para la comunidad, debe reparar el perjuicio respectivo (artculo 90 C.P.).
185 Ver sentencia del 16 de marzo de 2005. Exp. 27.921. Dra.: Ruth Stella Correa Palacio
186Garrido Falla advierte que [e]l principio de legalidad postula, como acaba de verse, la sumisin de
la administracin a la ley y resuelve el problema concreto de conocer la legalida d - y por consiguiente
la validez jurdica- de cada acto administrativo particularmente considerado (GARRIDO FALLAOp.
Cit. p. 178).
187 Sobre el poder discrecional y su control judicial vid. DE LAUBADREOp. Cit. p. 573
188GARRIDO FALLA Op. Cit. p. 182. Garca de Enterra plantea que la discrecionalidad no es un
supuesto de libertad de la Administracin frente a la norma; ms bien, por el contrario, la
discrecionalidad es un caso tpico de remisin legal (GARCA DE ENTERRA, Eduardo y
FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo I, Undcima edicin, Civitas
Ediciones, Madrid, 2002, P. 455 y 456).
La supremaca del inters general o pblico sobre el inters privado o particular
() deriva asimismo del Estado de Derecho y, ms concretamente, de la
sujecin de todos los ciudadanos a la Constitucin y al ordenamiento
jurdico189.
De manera que cuando la Administracin acta correctamente en aras del inters general,
como ocurre en este caso, pues la construccin de un puente vehicular en una va en la
zona urbana de Armenia contribuye, sin duda, al desarrollo y adecuacin de la ciudad, no
se le puede endilgar falla del servicio por razn de la licitud de la actuacin, pero ello no
obsta para que en los casos en los cuales se verifique que con la misma se hubiere causado
un dao a un particular que no estaba obligado a soportar, se ordene la correspondiente
indemnizacin de perjuicios.
As las cosas, se tiene que habindose acreditado que con el ejercicio de una actividad
legtima de la Administracin la construccin de una obra pblica de inters general, y
los consecuentes perjuicios que esta ocasion al demandante por la desvalorizacin del
bien y la prdida del establecimiento de comercio que all funcionaba se debe declarar la
responsabilidad el municipio de Armenia y ordenar el pago de la correspondiente
indemnizacin.
- Dao emergente.
El dao emergente reclamado resulta de la disminucin del patrimonio del demandante por
razn de la desvalorizacin del inmueble de su propiedad ubicado en la carrera 18 No. 25-
15 de la ciudad de Armenia, afectado por razn de la construccin del puente en frente del
bien.
Ahora bien, la disposicin legal en cita establece que los avalos comerciales de los
inmuebles deben ser realizados por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, por la entidad
que cumpla sus funciones o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones
correspondientes. En este caso, el valor comercial no fue dictaminado por las autoridades
referidas, sin embargo, la Sala acoger el clculo realizado por los peritos en su condicin
de contadores pblicos y de auxiliares de la justicia, porque el mismo fue practicado por
personas idneas y porque las valoraciones hechas en el respetivo dictamen sobre ese
punto no fueron objetadas por las partes. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala se apartar
del clculo final establecido en el dictamen pericial porque all se indic que el inmueble
meda 70 m2, cuando en la escritura pblica de compraventa se estableci que el inmueble
de propiedad del seor Rodrigo Rodrguez Estrada tena 69.78 m2.
As las cosas, si para el ao de 1997 el metro cuadrado del inmueble en cuestin tena un valor
comercial de $ 700.000 es claro que al multiplicarlo por 69.78 m 2 arroja un total de $ 48846.000.
Ahora bien, por virtud de la construccin del puente vehicular ste se desvaloriz en un 50%, es
decir que la prdida fue de $ 24423.000,oo, de tal manera que del patrimonio del actor sali la suma
de $ 24423.000,oo, la cual ser actualizada con base en el ndice de precios al consumidor desde
la fecha de culminacin de la obra, para lo cual se tendrn en cuenta los datos establecidos en la
demanda y en su contestacin, esto es diciembre de 1997, hasta la fecha en que se produce la
presente providencia, as:
190 Sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente 11.783. M.P.: Dr. Jess Mara Carrillo B allesteros.
El Ministerio Pblico solicit que se descontara de la indemnizacin por dao emergente lo
correspondiente por razn de la catstrofe ocurrida el 25 de enero de 1999, toda vez que
aunque no se hubiere construido el puente vehicular en frente del inmueble de propiedad
del seor Rodrigo Rodrguez Estrada ste habra perecido en esa fecha por fuerza mayor.
Al respecto, la Sala debe precisar que no obra en el proceso prueba alguna que d cuenta
de la ocurrencia de los hechos referidos, de manera que se carece de elementos para
analizar si una circunstancia similar resultara relevante frente al caso concreto y frente a la
indemnizacin reclamada por concepto de desvalorizacin del inmueble en cuestin.
Tampoco se alleg alguna prueba que d cuenta del proceso de enajenacin voluntaria
que, segn lo referido por la demandada, ha adelantado la Administracin para adquirir el
inmueble del demandante, de conformidad con lo previsto en la Ley 388 de 1997, ni de que
ste hubiere recibido dinero alguno por este concepto, razn por la cual la Sala no analizar
de fondo ese alegato.
- Lucro cesante.
El lucro cesante se origina por aquello que el actor dej de percibir por razn del cierre del
establecimiento del comercio Ventanilla Mil, perjuicios que fueron discriminados por los
peritos con fundamento en el volumen de operaciones que se registra en sus libros, sus
estados financieros, el sector comercial bueno y prspero en que se encontraba por la
afluencia y trnsito de personas y vehculos () incluyendo el GOOD WILL, en una suma
de $ 30000.000,oo, cantidad que ser atendida por la Sala en razn a que la misma no fue
discutida en el proceso.
En este orden de ideas se actualizar dicha cantidad desde el cierre definitivo del
establecimiento, registrado el 12 de mayo de 1998 ante la Cmara de Comercio de Armenia,
hasta la fecha de esta sentencia, as:
- Perjuicios morales.
El demandante solicit que se impusiera una condena por concepto de perjuicios morales,
equivalente en pesos a 4.000 gramos de oro, porque el hecho de la Administracin le
gener sentimientos de angustia y de perturbacin psicolgica.
Tanto la doctrina192 como la jurisprudencia nacionales han sido unnimes en advertir que el
fundamento que debe servir al juez para reconocer la existencia de dichos perjuicios y para
proceder consecuentemente a declararlos indemnizables estriba en que los mismos
aparezcan probados. As, el Consejo de Estado ha dicho que:
() hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como
el derivado de la prdida de bienes materiales o el causado con el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como
sucede en relacin con cualquier clase de perjuicios, aqullos sean
demostrados en el proceso 193.
Desde luego que es necesario que amn de la demostracin del perjuicio moral exista la
relacin de causalidad con el hecho atribuido a la Administracin Pblica.
191
Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Exp. 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C. P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14589.
192 Vase: TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II. Bogot. Legis S. A. 2007.
Pgs. 496 y ss. Con similares argumentos se expresa OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Rgimen general de
las obligaciones. Bogot. Editorial Temis S. A. 2001. pg. 118 y ss.
193
Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Exp. 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C. P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14589.
Pues bien, en este caso aunque se acredit que la construccin de un puente vehicular en
frente del local de propiedad del demandante caus una serie de perjuicios materiales al
actor, no se prob que ese hecho le hubiere producido un dao, pues no se aport prueba
alguna acerca de la angustia y la afeccin psicolgica alegada por el demandante,
circunstancia que no puede ser objeto de presuncin por parte del Juez, razn por la cual
la Sala negar el reconocimiento del perjuicio moral alegado.
FALLA:
Presidente de la Sala
1.
FAJARDO GOMEZ
Ausente
3.
4.
5.
6.
Ausente