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Revista Electrnica

Ao 2 / Nmero 8 / 2008

PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN EL PER


Carlos Armando Barrantes Martnez

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

CET Universidad de San Martn de Porres


Facultad de Derecho
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN EL PER (*)

Carlos Armando Barrantes Martnez (**)

Introduccin.

Desde los inicios de la vida humana, el hombre busco satisfacer sus necesidades de
sobre vivencia a travs de diversas actividades que con el paso del tiempo fueron
adquiriendo diversas formas. As pasamos de un hombre nmada cazador recolector a un
hombre sedentario que produce sus propios recursos.

La necesidad de especializacin en la produccin oblig al hombre a buscar el


intercambio de recursos, surgiendo de ese modo el Comercio como elemento bsico en su
desarrollo. La transferencia de la produccin especializada permiti una eficiente asignacin
de recursos hacia aquellos que contribuyeron al bienestar social, que contribuy en el
Desarrollo histrico y econmico de la sociedad.

Tal desarrollo se tradujo el surgimiento del Estado como organizacin social


constituida en un territorio, que bajo la autoridad de un gobierno ejerce soberana sobre l,
tal organizacin sent las bases de nuestra actual configuracin social, en la que el hombre
viene a formar parte de un Estado que ejerce sobre l su poder soberano traducido en leyes,
que contribuyan al desarrollo en sociedad del Estado al cual forma parte. Tal soberana
requiri tambin de recursos que fueron adquiridos entre otras formas a travs de la
creacin de los tributos como medio de financiamiento de los Estados, basados en el ius
imperius de tal soberana.

El desarrollo de los Estados, a travs de nuevas tecnologas, impulsada por la


ambicin del hombre de maximizar sus beneficios, permiti que se intensificara la actividad

(*)
En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martn de Porres Tax Law Review. Editada por
el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres.
Ao 2 / Nmero 8 / 2008. Lima Per. www.derecho.usmp.edu.pe/cet.

El presente trabajo es obra del autor y no representa opinin del Centro de Estudios Tributarios.
(**)
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Administracin en la Escuela de Negocios de la
Universidad de Lima. Estudiante de la Maestra de Finanzas y Derecho Corporativo en ESAN.

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comercial, y se pase de un intercambio interno de recursos (dentro del Estado), a un


intercambio externo entre los diferentes Estados, de este modo surge el Comercio
Internacional y la Globalizacin de las economas, entendida esta ltima como una
integracin de los mercados entre las diversas culturas empresariales del mundo.

La inversin internacional trajo consigo el surgimiento de empresas transnacionales o


multinacionales, que reflejaron las diversas formas que puede adoptar la inversin
extranjera, y con ello el debate sobre la competencia de la regulacin tributaria de tales
inversiones, tanto la regulacin tributaria del pas de origen como la regulacin a partir del
pas receptor son los dos son los dos puntos sobre los cuales se centra tal discusin.

Se complementa con ello, la preocupacin de los Estados de ejercer su control


tributario sobre las transferencias de recursos que se realizan, pues ahora las necesidades de
control de los entes encargados en administrar los tributos de cada Estado, se encuentran
con el problema de ver limitada su poder soberano sobre los otros Estados. De esta manera
el proceso de globalizacin econmica toca las puertas del fenmeno tributario,
especialmente en materia de Precios de Transferencia.

Existen diferentes mecanismos de los que se valen los inversionistas locales o externos
para asignar inapropiadamente ingresos y gastos entre empresas vinculadas, as tenemos
la sobre y sub. Facturacin, las facturas ficticias y la sub. Capitalizacin como medios de
evasin de tributos, a partir de ellos se nutre el problema del control tributario.

El problema del control Tributario sobre la real valoracin de los precios, surge en un
primer momento ante la necesidad de las Administraciones Tributarias de controlar el precio
real de las operaciones internas realizadas por empresas vinculadas, pues eran aquellas
quienes en mayor medida estaban en la posibilidad de presentar a tales administraciones
operaciones diferentes (ingresos y gastos inapropiados) a las reales con el objeto de reducir
su carga tributaria. Posteriormente, la preocupacin de las Administraciones Tributarias se
agudiz con la internacionalizacin de los mercados, donde la expansin del deseo de
conquista empresarial transcendi las fronteras de los Estados, pues tal situacin implica un
mayor grado de establecimiento de condiciones Irreales o anormales de mercado en sus
relaciones econmicas y financieras, lo que ha provocado una indeterminacin territorial de
los beneficios empresariales de un Estado a otro y con ello el problema por determinar a cual
de los Estados implicados le compete y le corresponde grabar tal operacin y verificar su
realidad.

La Globalizacin de las economas, oblig a los diferentes Estados a buscar competir


entre si para atraer la riqueza a sus territorios, as se crean incentivos a la inversin,
ofreciendo ventajas tributarias con la finalidad de atraer la inversin extranjera, surgen as
los Parasos Fiscales o Estados de baja o nula Tributacin, en la cul los Estados restringen
ciertos ingresos fiscales para propiciar otros, como la eliminacin de impuestos al valor
agregado para propiciar una inversin que posibilite mayores ingresos a travs de cargas al
capital.

El aumento de las relaciones econmicas internacionales y el aumento de la magnitud


y formas de relacionamiento, aumenta la posibilidad de afectacin de los Estados en su
recaudacin a causa de la fijacin de precios de transferencia por parte de los grupos
empresariales transnacionales, que no corresponde al valor de mercado, han promovido con
ello la plasmacin en sus legislaciones tanto internas como internacionales (Convenios,
Tratados internacionales), principios que posibiliten una real fijacin de precios de
transferencia.

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Todos los Estados logran coincidir en sealar el principio de concurrencia


independiente o plena concurrencia Arms legth principle , como criterio de tributacin de
las empresas vinculadas, tomando como base legislativas la propuesta de la OCDE (por sus
siglas ,Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico) ,en dicho principio hay
coincidencia entre la comunidad internacional, ms no hay tal coincidencia en la aplicacin
de los mtodos a ser utilizados para alcanzar tal principio.

El Per no es ajeno a este proceso y cuenta con disposiciones internas en este tema,
por ello el 23 de diciembre de 2003 fue publicado el Decreto Legislativo 945, por el que el
Poder Ejecutivo en uso de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica ;
modific la Ley del Impuesto a la Renta(Texto nico Ordenado aprobado por Decreto
Supremo nmero 054-99-EF). Adems de tal legislacin interna el Per tiene estrategias
para potenciar nuestra integracin econmica a este mundo globalizado, con los Estados
Unidos de Norteamrica, La Unin Europea, el MERCOSUR y la CAN; y la negociacin de
nuevos CDI adems de los firmados con Chile, Canad, Suecia y la CAN.

Por tanto siendo la regulacin legal sobre Precios de Transferencia algo nuevo en
nuestro pas, por ello an queda mucho por definir y comprender, necesidad en la cual se
nutre el presente trabajo. La preocupacin del presente trabajo de investigacin, se centrar
en exponer la importante funcin de esta herramienta que deber promover un sistema
tributario que no obstaculice la inversin privada pero que la vez permita la obtencin de
beneficios fiscales, buscando explicar su rol en esta economa Globalizada buscando poner
en claro los puntos que la Ley no precise como la identificacin del mtodo o criterio a
prevalecer para la obtencin bajo el principio de Libre concurrencia del Valor de Mercado
libre sin manejos subrepticios, que nos ayuden a conocer las implicancias legales de estas
cada vez ms frecuentes transacciones internacionales.

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Capitulo 1.

Qu son los Precios de Transferencia? Y Cul es su importancia?

1.1. Definicin Econmica de Precios de Transferencia.

El concepto Precios de Transferencia, tiene en primer trmino implicancias econmicas


a tomarse en cuenta, pues a partir de ello es que se nutre su significado, a ser regulado por
el Derecho.

Tal anlisis le corresponde a la Microeconoma, que se encarga de examinar las


selecciones individuales (hogares individuales o Empresas Individuales), a diferencia de la
Macroeconoma que se encarga de examinar los agregados Econmicos (consumo total, la
produccin total, etc.)1, pues el tema de Precios de Transferencia implica la presencia de
selecciones individuales sobre los bienes o servicios que son objeto de fijacin de precios.2

Empecemos primero, por definir el concepto de Precio, como el valor pecuniario en que
se estima una cosa Ahora bien, para tal estimacin o fijacin la economa presenta mltiples
factores a ser tomados en cuenta, que inciden en mayor o menor medida en la
determinacin del valor pecuniario a ser analizado.

El principal factor a tomar en cuenta radica en el principio bsico de la Microeconoma


referido a la Oferta y la Demanda, tanto individuales como de Mercado. Por Demanda se
seala simplemente las cantidades de un bien (o servicios) que el hogar o individuo o
empresa estara dispuesto y financieramente en posibilidad de comprar a diversos precios, si
las dems cosas se mantienen constantes, es decir la Demanda representa la cantidad o
numero de cosas que los individuos requieren; por otro lado la Oferta seala la cantidad de
un bien (o servicio) que el vendedor est dispuesto y en posibilidad de proporcionar a
diversos precios.

De la intercepcin de estos dos factores Econmicos surge una primera aproximacin


al concepto de precio, pues este representar la estimacin valorativa de lo que los
consumidores (Demanda), y vendedores (Oferta) estn dispuestos a pagar por un
determinado bien.

Otros elementos del anlisis sern la escasez del producto, (que influyen en la Oferta)
y la elasticidad de la Demanda o de la Oferta, representada por la direccin del cambio en
porcentaje de una y otro factor, as se dir que existe elasticidad respecto a la Demanda,
cuando existen productos alternativos que sustituyan las necesidades del individuo, y existir
elasticidad en la Oferta cuando a mayor o menor cantidad ofrecida existir similar Demanda
por el producto de esta manera tales factores contribuyen a la configuracin del Precio, pues
aqu se tomar en cuenta las curvas de indiferencia de productores y consumidores respecto
a sus alternativas de eleccin y por tanto de la configuracin de un Precio.

Por otro lado Transferencia implica el traslado del recurso de aquellos agentes que
poseen el bien (agentes supervit arios) hacia aquellos agentes que requieren del bien y no
lo tienen (agentes deficitarios), por tanto desde el punto de vista econmico tal operacin
significa una asignacin de recursos, que llevada eficientemente posibilitan la creacin de

1
G. S. Maddala y Ellen Miller, Microeconoma, Mac Graw Hill, 1993, pag 4.
2
Gardner Ackley, Teora Macroeconmica. Uteha 1970, pag 4

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riqueza a partir de una asignacin del recurso hacia aquellos agentes que pueden darle un
uso ms eficiente(entendida eficiencia en su concepto ms simple como bsqueda del mayor
valor al menor costo.

Ahora bien Precios de Transferencia desde el punto de vista econmico implicar el


valor pecuniario que representar el traslado de recursos entre agentes de mercado en la
bsqueda de creacin de riqueza. Es decir es el valor por el cual los individuos transfieren
bienes tangibles o intangibles o prestan servicios con los cuales generan valor o cubren sus
necesidades.

Tal anlisis Microeconmico de la determinacin del valor de recursos, tiene


implicancias Macroeconmicas en lo que se refiere a la Financiacin del Estado, pues a
travs de la tributacin el Estado encuentra una fuente de recursos internos con los cuales
lleva a cabo sus objetivos, por tanto la fijacin correcta de tales Precios de Transferencia le
importara al Estado en la medida que tal valor configurar la base imponible(bsicamente los
impuestos sobre las Rentas) que seala el parmetro magnitud constituida por la suma de
dinero, por un bien valorable monetariamente o en todo caso por una magnitud distinta de
dinero, que representa la valuacin de la materia imponible y del cual se extraer una cuota
legalmente establecida que ir a parar a manos del acreedor tributario3 (el Estado).

Por tanto al Estado le importar que los agentes del mercado en su deseo de
maximizar beneficios manipulen los precios, que el mercado configur por sus propios
elementos anteriormente mencionados, con el nimo de reducir la carga fiscal que implica
tales trasferencias.

1.2. Traslado Encubierto de Utilidades o Prdidas.

En el subcaptulo anterior se sealo la presencia de agentes en la Economa que


buscan maximizar beneficios, tal maximizacin es la razn de ser del principal agente
econmico del Mercado, la sociedad mercantil (principalmente a la Sociedad Annima).

Tales sociedades Mercantiles(Empresas), realizan un examen de rentabilidad


incorporando como costo de sus inversiones la carga tributaria a la que se ven expuestos; es
decir las empresas determinarn una opcin de inversin a partir de un previo anlisis de lo
que se conoce como tasa interna de retorno (anlisis de rentabilidad) traducida en valores
presentes de los rendimientos a alcanzar luego de la respectiva incorporacin al costo de la
carga Tributaria a la cual se encontrarn obligados de abonar, surge as el Planeamiento
Tributario, como elemento de anlisis en la reduccin de costos tributarios en el proceso de
maximizacin de beneficios.

Existen diversos motivos por los cuales las Empresas inversoras buscan trasladar sus
utilidades, entre ellas los efectos fiscales, respecto al nivel de imposicin del Estado objetivo;
la necesidad de esconder ante el Estado del pas de fuente las altas tasas de retorno que
puedan conseguir en su inversin y el estado Fuente de tal manifestacin de riqueza
presenta una alta carga tributaria en contraposicin Estado en el que busca colocar tales
ingresos; tambin puede verse motivado por prohibiciones de remesas ms all de un
porcentaje determinado de utilidades que el Estado de la fuente puede haber determinado; o
en ltimo termino, se puede ver motivado por la bsqueda de evitar que accionistas

3
Iglesias Ferrer, Derecho Tributario (Gaceta Jurdica 2000) p491.

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nacionales participen en la reparticin de utilidades de la empresa. Dichos motivos nutren el


afn maximizador de riqueza de las empresas implicadas.

Dicho objetivo maximizador para el presente trabajo, se ve traducido en la utilizacin


de dos estrategias; la primera consiste en ubicar territorialmente utilidad en Estados donde
son sometidas a menor tributacin, y la segunda consiste en aplazar el momento del pago
de los impuestos, esta segunda estrategia se dirige cuando existe Estados con sistemas de
diferimiento del impuesto hasta su remisin4.

A nuestro anlisis interesa la primera opcin, la cual implica una ubicacin artificial
de la utilidad, dando una radicacin aparente del beneficio diferente al que se produce en la
realidad. Existe de por medio una manipulacin de costos, ingresos, de modo que se deja de
producir en un pas un beneficio normal, para colocarse subrepticiamente en otra jurisdiccin
donde la carga tributaria sea menor.

Segn Hernn Carrin5 existe cuatro elementos que caracterizan tal traslado
encubierto de utilidades o prdidas. El primero se refiere a que dicha transferencia no
operar directamente sobre los beneficios sino indirectamente a travs de transacciones
previas a la obtencin formal de la utilidad, es decir lo encubierto no ser la utilidad en s,
sino el encubrimiento ser respecto a la determinacin de tal utilidad (sobre valorar costos,
subvalorar gastos, etc). El segundo elemento ser la obtencin de ventajas anormales del
contratante con quien realiza la operacin, as los contratantes aceptarn pagar ms ante un
abultamiento de costos y gastos, o aceptarn recibir menos ante la reduccin de ingresos.
Un tercer elemento ser la participacin de una entidad vinculada con quien se realiza la
transferencia, tal nexo de vinculacin indicara la pertenencia de ambos operadores a una
misma entidad empresarial facilitando con ello el traslado encubierto de beneficios o
perdidas entre los integrantes de dicha entidad. Por ltimo, un cuarto elemento referido a la
presencia de la operacin en una u otra jurisdiccin Tributaria (en el caso de transferencias
internacionales), dicha situacin busca aprovechar diferentes regmenes tributarios de los
pases implicados.

Por tanto tal fenmeno (el traslado encubierto de utilidades o prdidas) segn Carrin
existe cuando en forma indirecta se otorguen ventajas anormales a una entidad vinculada
que realiza la transferencia, la cual opera en una u otra jurisdiccin tributaria, logrando con
ello maximizar sus beneficios a partir del manejo subrepticio de utilidad o perdidas.

Desde el punto de vista de las administraciones tributarias, el tema de los precios de


transferencia se encuadra en el de los diversos mecanismos utilizados por las empresas para
transferir beneficios en forma encubierta, evitando total o parcialmente el pago de los
tributos que deberan haber incidido sobre esos beneficios (...); los cuales se pueden
transferir a otra estipulando precios a sus transacciones que difieran de la realidad
(subfacturando sus ventas o sobre facturando sus adquisiciones) o, simplemente,
registrando o declarando operaciones ficticias6

Tales inapropiados traslados de ingresos y gastos de manera encubierta, se puede


darse tanto entre empresas vinculadas domesticas como entre empresas ubicadas en
diferentes pases; en el plano internacional el tema se torna ms complicado, pues la
4
Fonseca Oliveiro, Carlos Francisco. Precios de Transferencia y sus efectos en la Ley del Impuesto a la Renta. Tesis para
obtener
5
Carrin, Hernan. El Problema de la Transferencia de los Beneficios. Documento OCDE resumen de XXII semana de estudios
de Derecho Financiero. Mxico DF. 1995
6
Pita Claudino. Tributacin y Precios de Transferencia: El Punto de vista de las administraciones tributarias de Amrica
Latina. CEPAL 1995.Pg. 3.

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fiscalizacin de dichas operaciones ser ms complicada por la diversidad de soberanas que


puedan implicarse.

Las manipulaciones encubiertas de utilidades y perdidas por tanto; (...)puede suponer


formas de evasin o de elusin tributaria, esta ltima cuando a partir del planeamiento
tributario se resuelve dar formas a las operaciones entre empresas que , aprovechando
lagunas de la legislacin tributaria, permitan evitar o reducir el impuesto7 , como por
ejemplo el Teatry Shopping8.

1.3 Doble Imposicin internacional y Modelos de Convenios para evitar la Doble


imposicin Internacional.

La doble imposicin internacional consiste en que dos Estados graven a un mismo


contribuyente a travs similares impuestos por un mismo objeto o periodo. Lo que se busca
es combatir la doble imposicin mediante Convenios que consigan evitar evasiones fiscales
(que se pueden dar por una encubierta asignacin de Precios de Transferencia ),eliminando
con ello las barreras que por efectos tributarios impidan una eleccin libre por parte de los
inversionistas, para dirigir sus operaciones de un pas en lugar de otro9

1.3.1 Precios de Transferencia segn la Organizacin para la Cooperacin y


Desarrollo Econmico (OCDE).

La Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico tiene como objetivo


promover las polticas destinadas a lograr la ms fuerte expansin econmica de los pases
miembros y no miembros de dicha organizacin, buscando contribuir a la creacin de
empleo, aumentando condiciones de vida, expandiendo el comercio mundial y manteniendo
estabilidad financiera que contribuya al desarrollo de la economa mundial.

El problema de competencia jurisdiccional tributaria, entre los diversos Estados de la


actual economa globalizada, donde cada Estado busca grabar manifestaciones de riqueza
que posean conexin (subjetiva u objetiva) con su territorio donde ejerce su soberana y por
tanto poder Tributario.

Dicho problema se conoce jurdicamente con el nombre de Doble Imposicin, el cual


segn Alfredo Gildemeister10 se presenta cuando dos Estados gravan a un mismo
contribuyente por un mismo objeto y periodo. As por ejemplo, si un inversionista espaol
residente en Espaa, invierte en el Per obteniendo al final del ejercicio una utilidad
determinada, dicha utilidad deber tributar en Per por concepto de Impuesto a la Renta y
tambin deber tributar en Espaa por el Impuesto a la Renta sobre personas fsicas o por el
Impuesto sobre Sociedades espaol, originando con ello una injusticia, esto es que la misma
renta o utilidad se vea gravada dos veces en vez de una, se duplica con ello para el
inversionistas el costo Tributario lo cual muchas veces desalienta las inversiones, o en todo
caso las hace ms costosa al verse perjudicado su objetivo maximizador del inversionista.

7
Pita Claudino. Op. Cit. Pg.4
8
Teatry Shopping puede definirse como el uso de un tratado por una persona no legitimada para hacerlo, mediante la
simulacin de una situacin que aparente darle derecho al uso de tal tratado.
9
Bettinger Barrios, Herbert. Precios de Transferencia. Sus efectos fiscales .ED. Calidad de la Informacin. Mxico 2000.Pg.40.
10
Gildemeister Ruiz Huidobro, Alfredo: Convenios para evitar la doble imposicin y el Tratado con Chile. En: Anlisis Tributario,
N. Julio, Agosto, Septiembre y Octubre. Lima 2001

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Por tanto la OCDE, busca contribuir a la situacin de dichos problema, mediante la


elaboracin de recomendaciones y Modelos de Convenios que ayuden en la tarea de evitar la
doble tributacin, buscado promover la suscripcin de convenios bilaterales o medidas
unilaterales que eviten tal injusto sobrecosto. Desde la adopcin de la Primera
recomendacin relativa a la doble imposicin, del 25 de Febrero de 1955, ya se haban
conseguido determinados xitos en la tarea de evitar la doble imposicin por medio de
Convenios, con el paso del tiempo se reconoci entre los diversos Estados cada vez con
mayor claridad, la importancia de las medidas para evitar la doble imposicin internacional,
reconocindose la necesidad de extender la red de Convenios a los pases no miembros de la
Organizacin para contribuir en su desarrollo.

As la OCDE elabora Modelos de Convenios que propicien y faciliten la suscripcin de


Convenios entre los Estados, los cuales hoy en da son los ms usados a nivel mundial.
Especficamente el Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y sobre el Patrimonio
presenta como objetivo principal ofrecer los medios para resolver sobre una base uniforme
los problemas que se presentan con mayor frecuencia en el campo de la doble imposicin
jurdica11.

Los artculos de dicho convenio que nos interesan son el artculo 4, respecto al
concepto de Residencia, el artculos 5 y 7 respecto a Establecimiento Permanente y su
debida imposicin; los artculos 10, 11,12 sobre dividendos, intereses, cnones y
especficamente y en mayor medida el artculo 9 respecto a la Tributacin de los beneficios
obtenidos por Empresas Asociadas y el Principio de Libre Concurrencia (Arms Legth) que
ser desarrollado con mayor amplitud en el subcaptulo 3.1 de la presente investigacin.
Textualmente dicho articulo seala:

Artculo 9 . Empresas Asociadas.


1. Cuando
a) una empresa de un Estado contratante participe directa o
indirectamente en la direccin, el control o el Capital de una
Empresa del otro estado contratante, o
b) unas mismas personas, participen directa o indirectamente en la
direccin, el control o el capital de una empresa de una Estado
contratante, y en uno y otro caso las dos empresas estn, en sus
relacione comerciales o financieras, unidas por condiciones
aceptadas o impuestas que difieran de las que fueran acordadas por
empresas independientes, los beneficios que habran sido obtenidos
por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que de
hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrn incluirse
en los beneficios de esa empresa y sometidos a imposicin en
consecuencia.

De esta manera la OCDE, analiza el problema de los precios de transferencia entre


empresas vinculadas, sealando que empresas se encuentran dentro de tal situacin y el
Principio que regir normal e independiente fijacin de precios de transferencia.

El Modelo de la OCDE utiliza como regla principal el criterio de residencia (artculo 4),
como criterio de conexin, es decir, se tributar en el Estado contratante de residencia del
contribuyente salvo que ste posea un establecimiento permanente (artculo 5) en el otro
Estado contratante en el cual se encuentra su inversin- criterio de la fuente. La regla

11
Comit de Asuntos Fiscales de la OCDE. Modelo de Convenio Fiscal sobre la renta y el patrimonio. Paris 1995 Pg. 1.

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general es gravar en el Estado de residencia salvo que se posea un Establecimiento


Permanente en el otro estado donde se tributar en ste otro Estado, esto es, en el Estado
fuente de la renta12. Como se puede apreciar, el establecimiento permanente ser el eje
desde donde se mueve y apoya todo el sistema que determina cul es el Estado con derecho
a gravar las Rentas Empresariales obtenidas por la entidad no residente que opera dicho
establecimiento permanente13.

Se entiende por establecimiento permanente segn el modelo de la OCDE, como lugar


fijo de negocios, cumpliendo con requisitos de fijeza, donde se exista un derecho a explotar
un negocio no necesariamente productivo. As las empresas multinacionales que cuenten con
un Establecimiento permanente en un Estado determinado tributarn de acuerdo al criterio
de la Fuente, quedando obligado tributariamente ante el acreedor Tributario del territorio en
que se desarrolle dicho negocio.

La OCDE, seala que las inversiones de dichas empresas multinacionales que actan
va Establecimiento Permanente deben ser vistos en cada una de sus partes como empresas
separadas, a fin de que las Administraciones Tributarias de las jurisdicciones involucradas
adopten el principio de la fuente respecto a las operaciones realizadas entre empresas
relacionadas, para lo cual el pas de origen de la Renta tendr derecho primario de gravarla.
No obstante la solucin dada por la OCDE, para atenuar los efectos de la doble tributacin y
la evasin fiscal, consistente en considerar a las diferentes empresas de un mismo grupo
multinacional como entes independientes, generadores de utilidades o prdidas, es
imprescindible para los Estados y sus administraciones tener la certeza de que la renta
gravable reportada bajo el contexto de empresas separadas, sea resultado de la
determinacin justa de los ingresos y gastos generados dentro de su territorio. En ese
sentido, la citada OCDE emite las directrices14, que permiten verificar que los precios, montos
de las contraprestaciones o mrgenes de utilidad fijados, y en su caso, prefijados por las
empresas multinacionales, son pactados a valores reales de mercado.

La influencia de los principios de la OCDE, es notoria a nivel internacional, las en el


caso particular nuestra regin no fue ajena a la tendencia de incorporar a su normatividad
interna dichos principios mundialmente utilizados para evitar el problema de la doble
imposicin y los posibles manejos encubiertos que posibiliten evasiones fiscales.

1.3.2. Precios de Transferencia segn la Organizacin de las Naciones Unidas


(ONU).

La Organizacin de las Naciones Unidas por su parte, mediante su Convenio Modelo


sobre la doble tributacin entre pases desarrollados y pases en desarrollo del ao 1980,
intenta presentar una opcin que sea punto intermedio entre los criterios de la residencia y
fuente. Tal opcin se presenta por el debate suscitado, entre pases desarrollados, que
prefieren criterios de Residencia absoluta y los pases en vas de desarrollo que buscan una
preeminencia del criterio de la fuente que beneficie sus economa con la imposicin de la
inversin extranjera en sus territorios.

12
Gildemeister Ruiz Huidobro, Alfredo, Op Cit, pag4
13
El Doctor Gildemeister, seala la lgica implicancia de dicho principio en las futuras negociaciones de Convenios, en el cual
los pases en vas de desarrollo debern negociar por un concepto de establecimiento permanente ms amplio, a fin de
gravar la renta producida por dicho establecimiento permanente en su territorio.
14
Directrices de precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales

10
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Si bien el Modelo de la OCDE, aplica principio primordial, el criterio de la residencia y


con excepcin el criterio de la fuente, en el caso de los establecimientos permanentes; por
su parte el Modelo de la ONU, quiso presentar un punto medio, complementando
simplemente el concepto de establecimiento Permanente, incluyendo adems a otras
empresas como las de servicios, a los centros administrativos, y a los proyectos de
instalacin.

Sin embargo, el esfuerzo de la ONU no implico la utilizacin que el modelo OCDE


consigui, no significando un avance significativo hacia el punto intermedio deseado, que
atenuara la interrogante sobre el criterio de conexin a prevalecer.

1.3.3. Precios de Transferencia segn Pacto Andino.

La Comunidad Andina, establece tambin un Modelo de Convenio para evitar la doble


imposicin internacional; este Convenio tipo fue acordado en el seno de la Comisin del
Acuerdo de Cartagena en 1971 (Decisin 40) . Tiene como caracterstica fundamental que
la distribucin del poder tributario se realiza siguiendo principalmente el criterio de
imposicin en el pas de la fuente15. Por tanto tal modelo resulta completamente contrario
al modelo de la OCDE, que establece nicamente el criterio de la fuente.

Dicho modelo implicar que la renta se considerar gravada exista o no un


establecimiento permanente en dicho Estado16 . Este Modelo como es lgico no ha sido
tomado en cuenta por los pases desarrollados pues son generalmente de quienes derivan
los establecimientos permanentes.

1.3.4. Precios de Transferencia segn los estados Unidos de Norteamrica.

Los Estados Unidos de Norteamrica mediante el Servicio de Recaudacin Interna,


como administradora Tributaria, tiene por exigencia la fijacin de los precios de
transferencia entre empresas vinculadas para evitar que dichas partes puedan manipular los
precios aplicados a los bienes y servicios, para transferir las utilidades a la entidad vinculada
que no se encuentre sujeta a tributacin de los EE.UU.17

As mediante la Seccin 482 del Cdigo de Recaudacin Interna, permite el control


sobre empresas vinculadas entre si, el objeto de esta seccin es evitar el traslado indebido
o la distorsin de las rentas gravables reales de entidades controladas o mancomunadas. Su
objetivo es poner en paridad tributaria con el contribuyente no fiscalizado18 , es decir se
seguir una comparacin bajo el principio Arms Lenght.

Si bien los Estados Unidos Aceptan el Principio Arms Lenght plenamente respecto a
la aplicacin de los mtodos establecidos por OCDE, no concuerda con ella, en preferir los
mtodos tradicionales sobre los basados en utilidades- mtodos que nos ocuparemos de

15
Serrano Antn, Fernando. Los Principios bsicos de fiscalidad internacional y los convenios para evitar la doble imposicin
internacional: historia, tipos, fines, estructura y aplicacin .En: Revista de Direito Tributario N0 79, Cuadernos de Direito
Tributario, Sao Paulo, 2001.
16
Gildemeister Alfredo. Convenios para evitar la doble imposicin y el tratado con Chile. Pg13.
17
Cukier, Eduardo. Precios de Transferencia en los Estados Unidos de Norteamrica. En: Informativo Tributario Internacional
del Estudio Caballero Bustamante. Ao 1, N01 Julio 1997.
18
Cukier, Eduardo. Op Cit.

11
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definir en el tercer capitulo de esta investigacin19. Ms bien establece que deber


utililizarse el mejor mtodo sin que exista alguna preferencia sobre algn mtodo. El Cdigo
de recaudacin interna de los EE.UU. seala que se deber aplicar aqul que refleje mejor la
realidad econmica de las operaciones comparadas o que produzca los mejores resultados,
de acuerdo a la naturaleza de los bienes.

1.4. Precios de Transferencia en el Per.

El tema de Precios de Transferencia en el Per fue introducido en la legislacin


nacional, con la publicacin de la Ley 27356, de fecha 18 de octubre del ao 2000, que
modific el artculo 32 de la Ley de Impuesto a la Renta. Este artculo y otros relativos a
parasos fiscales, regalas de sub- capitalizacin etc, representan el conjunto de medidas anti-
elusivas dadas por el Estado con el nimo de ver incrementados sus ingresos fiscales.

Posteriormente con fecha 1 de enero del 2004 entr en vigencia, las modificaciones a
dicho artculo mediante la publicacin del Decreto Legislativo 945, se modific dicho artculo
y se creo uno nuevo el artculo 32-A, en el que se desarrolla con mayor profundidad el tema
de Precios de Trasferencia.

El tema de Precios de Transferencia, comprende a nivel mundial, el anlisis de los


precios fijados entre empresas vinculadas, verificando que dichos precios reflejen el
resultado de factores exclusivamente de mercado (de libre concurrencia - Arms Length),
eliminando la posibilidad de posibles manejos encubiertos de utilidades que devengan en
desmedro de la recaudacin tributaria del Estado en el cual guarda algn elemento de
conexin con dicha manifestacin de riqueza. Con ello se evita, que la recaudacin se vea
erosionada por causas ajenas al mercado.

La importancia del tema radica, en el hecho que las administraciones tributarias tengan
la facultad fiscalizadora sobre aquellas empresas vinculadas, que valindose de las diferentes
tasas impositivas a las que se ven sometidas por la naturaleza internacional de su negocio,
colocan sus utilidades o perdidas en diferentes jurisdicciones con el objetivo de reducir su
carga tributaria. Por tanto, si no existiese tales facultades dadas a las administraciones
tributarias existira un fuerte incentivo para que libremente se traslade utilidades a pases
con una menor carga tributaria, como por ejemplo parasos fiscales.

Las normas de Precios de Transferencia en el Per no estn diseadas


especficamente para transacciones internacionales, como es el enfoque de la OCDE, pues
tambin comprende dentro de dicha regulacin, aquellas operaciones que tengan como
efecto un menor pago del impuesto a la renta que el que verdaderamente le hubiera
correspondido por aplicacin de las normas de valor de mercado.

Dicho valor de mercado, es el resultado de una operacin sometida al principio de


Libre Concurrencia o Arms Lenght, en la que la valoracin de los precios de transferencia
reflejen, un precio libre de manipuleos ajenos a factores de mercado.

La aplicacin del Principio de Libre concurrencia en el Per, se ve reflejado en la


adopcin de las directrices que la OCDE, establece para tal fin, mediante la utilizacin de una

19
Garca Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Per. Estamos verdaderamente preparados? En: Ius Et Veritas. 22
Pg.257.

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serie de mtodos que tienen como fin comn el buscar que la operacin refleje el Principio
de Libre concurrencia.

La verificacin del cumplimiento de dicho principio en el Per, se ve reflejada


mediante la exigencia al contribuyente sujetos al rgimen de Precios de Transferencia a
presentar a la SUNAT, un Estudio Tcnico Sustentatorio de las transferencias realizadas con
indicacin del mtodo empleado que refleje lo que empresas independientes hubiesen
obtenido en situaciones comparables. Adems de una Declaracin Jurada de las operaciones
objeto del estudio tcnico. Dentro de tal exigencia existe excepciones a dicha obligacin
como es el caso de aquellos contribuyentes que presenten un debido cumplimiento de las
reglas de Precios de Transferencia.

El objetivo de dichos Estudios Tcnicos, es evaluar si una empresa en particular ha


observado o no las disposiciones legales aplicables sobre Precios de Transferencia, en sus
transacciones con Empresas del mismo grupo vinculado. Para las Empresas dichos estudios
tcnicos les sirven pues les permite identificar oportunidades de planeamiento tributario y les
brindan una herramienta para persuadir a la Administracin Tributaria que sus operaciones
reflejan el Principio de la Libre Concurrencia.

En general la Legislacin de Precios de Transferencia en el Per, refleja en gran


medida las directrices presentadas por la OCDE, permitindose incluso en razn del inciso H,
del artculo 32-A, el uso de manera supletoria para efectos de interpretacin los
Lineamientos o Guas sobre precios de Transferencia de las OCDE, en tanto dichos
lineamientos no se opongan a las disposiciones aprobadas por la legislacin tributaria
peruana.

Tambin se permite el establecimiento de Acuerdos Anticipados de Valoracin


(Advanced price agreemented o APAs por sus siglas en ingls), en la cual los contribuyentes
pueden acordar previamente los mtodos de valoracin a emplear; sin embargo, tales
acuerdos se ven limitados con la nueva legislacin que restringe tales acuerdos para
empresas internacionales, eliminando tal opcin a las empresas vinculadas locales.

El inciso C del artculo 32-A, expone el tema de los Ajustes, entendidos estos como la
diferencia resultante entre el precio fijado bajo condiciones de vinculacin y el precio fijado
en condiciones de libre concurrencia. Dicha diferencia representa la sobre valoracin o sub
valoracin a ser corregida por la administracin. Respecto a este tema la Ley seala que
para el caso de partes vinculadas con algn elemento de conexin con el Per, se aceptara
que dichos ajustes surtan efecto tanto para el transferente como para el adquirente; es
decir, se da una bilateralidad de los ajustes de Precios de Transferencia. Dicho ajuste,
expone la ley, se imputar al ejercicio gravable en el que se realizaron las operaciones.

Adems de los ajustes, se permite que el anlisis de comparabilidad que se realice


tome en cuenta los elementos o circunstancias que mejor reflejen la realidad econmica de
la operacin. Es decir para llevarse a cabo la comparacin se permite tomar en cuenta
elementos que influyen indirectamente en el Precio de la operacin; como por ejemplo las
caractersticas de las operaciones, las estrategias de negocio(penetracin, permanencia o
ampliacin del mercado), los trminos contractuales, las circunstancias econmicas o de
mercado, etc.

La normatividad de Precios de Transferencia en el Per, tiene muchas deficiencias por


suplir, pues dicha regulacin representa una novedad para nuestra legislacin. Muchas de
estas deficiencias no pueden solucionarse instantneamente con nueva normatividad, ms

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bien es un problema de operatividad y deficiencias del mercado, el cual no puede dar


soluciones en un corto plazo.

Entre las principales deficiencias en la aplicacin de la materia de Precios de


Transferencia en el Per tenemos:

a) Disponibilidad de Bases de Datos20 adecuadas por parte de la SUNAT, para llevar a


cabo el anlisis de comparabilidad de bienes sujetos a transferencia a nivel local.
b) Convenios internacionales entre administraciones tributarias, para el intercambio de
informacin de las operaciones de empresas multinacionales, que tributen en los
estados comprendidos en dichos convenios.
c) El desarrollo de un mercado de empresas que realicen Estudios Tcnicos de Precios
de Transferencia, pues hoy en da existe un mercado concentrado en firmas
internacionales especializadas en estos temas.21
d) Personal especializado en SUNAT, en materia de Precios de Transferencia, pues al
tener Poder discrecional sobre la determinacin de precios, resulta exigible que
dichos resultados sean confiables.

Lograr dichos objetivos no es, como indicamos previamente, una tarea de corto plazo,
sino de mediano plazo22, pues tales necesidades son ajenos a una solucin normativa, ms
bien sus soluciones son ms de mercado.

20
Hoy en da los pases desarrollados trabajan, con Bases de Datos, sobre los bienes que transan entre ellas tenemos Compact
Disclosure, Cancorp, Worldscope, y S7P.
21
Por ejemplo en el Per, tenemos Delloitte & Toiche, KPMG, Price Water House Cooper.
22
Garca Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Per: Estamos verdaderamente preparados?. Ius Et Veritas 22.
Pg. 270

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Captulo 2.
Sujetos y Estados Implicados en la Fijacin de Precios de Transferencia.

2.1. Vinculacin Econmica de los sujetos implicados en la Fijacin de Precios de


Transferencia.

Uno de las principales razones que motivan los manejos encubiertos (subrepticios) de
utilidades o gastos con el objeto de ver mermada la carga tributaria de las empresas que
realizan transacciones locales o internacionales es la existencia de vinculacin econmica
entre ellas, pues la presencia de dicho elemento les permite acordar precios de
transferencias que no respondan a reales precios de mercado.

La presencia de grupos econmicos, conglomerados o en general empresas vinculadas


permite que cuenten con acciones econmicas financieras que les permitan realizar
transacciones entre componentes, trasladando recursos patrimoniales, o haciendo manejo
subrepticio de utilidades o prdidas, que permitan reducir la base imponible, con el objetivo
de minimizar costos. Tal vinculacin puede aprovechar tratamientos diferenciados que
tengan las empresas por motivos geogrficos o exoneraciones especficas

Las empresas en sus operaciones comerciales, responden a intereses particulares, que


se traducen en un afn mercantilista maximizador de beneficios, dicho inters particular se
contrapone al inters de la otra empresa con la cual realiza sus operaciones, pues ambas
buscarn conseguir el mayor beneficio el cual implicara un detrimento del beneficio de la
contraparte, sucede entonces lo que los economistas grafican como el deseo de conseguir
la mejor tajada del pastel. Existe por tanto una contraposicin de intereses natural que
subyace al deseo maximizador de beneficios de cada una de las empresas que participan en
la operacin mercantil. El inters maximizador de una empresa le da independencia y la
diferencia respecto a su contraparte, por tanto un elemento importante en la determinacin
de la independencia de una empresa ser la existencia particular de su inters. Las empresas
independientes, entonces, fijan sus precios de transferencia sobre la base de factores de
mercado y a la natural contraposicin de intereses de los agentes que participan en la
operacin.

Dichos elementos no se presentan cuando dos empresas se encuentran vinculadas


econmicamente pues existe un nico inters que dirige la operacin, con ello se consigue
una distorsin de la natural manera en que se configuran los precios de transferencia. La
existencia de un inters nico implica la existencia de subordinacin de las dems sociedades
hacia la sociedad que controla y genera la voluntad de las dems, existe por tanto una
subordinacin dentro del conjunto de empresas vinculadas, donde una de ellas somete a las
dems a su direccin nica, que se denomina sociedad dominante o matriz, respecto de
otras sociedades dominadas o filiales23. El elemento configurador es la direccin unitaria de
una sociedad sobre otra u otras, que acarrea una dependencia de las decisiones de la
controladora. Existe una situacin que permite a una sociedad influir de un modo efectivo en
la gestin y direccin de otra sociedad.

La existencia de vinculacin econmica entre empresas que realizan operaciones,


implica un poder de decisin nico o la influencia notable sobre la gestin de la otra, que
trae consigo la eliminacin de los elementos configuradores del precio de transferencia

23
Rosembuj, Tulio. Fiscalidad Internacional, Instituto de Fiscalidad Internacional, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales
S.A, Madrid 1998, Pg. 15.

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normal de mercado, al verse eliminada la natural contraposicin de intereses que subyace a


las operaciones entre partes independientes. Ello trae como consecuencia que la parte
dominante del grupo vinculado tome la decisin de trasladar beneficios o utilidades de una
sociedad a otra localizando o deslocalizando el beneficio entre el grupo con el objeto de
reducir la carga fiscal.

Rosembuj citando a Combarros24 seala que la doctrina establece una doble opcin de
Tratamiento Tributario de las relaciones entre sociedades vinculadas, o bien considerar a
stas como unidad econmica, prescindiendo de la distinta personalidad jurdica de cada una
de ellas...o bien atiende a este ltimo dato, sometiendo a cada una de las sociedades a
tributacin independiente. La OCDE, opta por preferir la segunda opcin ante la presencia
de empresas vinculadas que operan en mltiples soberanas.

2.2. Presupuestos Subjetivos de la Vinculacin.

Tulio Rosembuj, y la doctrina en general, sealan cuatro presupuestos subjetivos que


evidencian vinculacin econmica en los grupos de empresas, adems de la direccin nica
que subyacente a toda vinculacin, as tenemos:

2.2.1. Vinculacin entre Sociedades del mismo Grupo.

Existir vinculacin entre una sociedad y otra perteneciente al mismo grupo de


Sociedades, socios de otra sociedad del mismo grupo; consejeros o Administradores de otra
sociedad del mismo grupo; cnyuges, ascendientes o descendientes de dichos socios o
administradores.

Por grupo de sociedades se entiende, un conjunto de sociedades vinculadas entre s,


sometidas a una direccin nica, un poder de decisin llevada por alguna de ellas. As por
ejemplo en el Per tenemos los grupos de sociedades, Romero, Brescia, Buenaventura, etc.,
cada uno representa un conjunto de empresas con diversos giros sociales sometidos al poder
de decisin de un definido elemento de control.

2.2.2. Vinculacin de Sociedades en relacin orgnica.

Existir vinculacin cuando estemos en la presencia de una participacin en la


propiedad de una empresa, dicha participacin deber ser signo de un posible control en la
toma de decisiones de una sobre la otra, as las diversas legislaciones establecen un
porcentaje representativo de dicha participacin que flucta entre un 25% y 30% de
participacin. Dicha participacin en la propiedad podr ser de manera directa o indirecta,
que lleven a suponer una posicin de poder. Dicho porcentaje de participacin permite
ejercer el poder de decisin sobre la otra lo cual nos llevan a concluir la existencia de
vinculacin entre ellas.

2.2.3. Vinculacin entre la Sociedad y los socios.

Las operaciones efectuadas entre una sociedad y sus socios, consejeros o


administradores, la familia de dichas personas como los cnyuges ascendientes o
descendientes, cuando el socio tenga una participacin que implique control en la sociedad.

24
Combarros Rgimen Tributario de las operaciones entre sociedades vinculadas en el Impuesto sobre las Sociedades, Madrid,
1988, p 95.

16
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Es decir, existir Vinculacin cuando un accionista con poder de decisin de la empresa


realice operaciones con algn socio o familiar de ste que permita deducir manejos
encubiertos de utilidades o perdidas.

2.2.4. Vinculacin con no residentes.

Una sociedad residente presenta vinculacin por las operaciones que realice con su
establecimiento permanente no residente o las que realiza dicho establecimiento permanente
con su casa central; es decir existir vinculacin entre una sociedad residente en una
soberana determinada que realiza operaciones con sus filiales, sucursales, subsidiarias,
casa central, etc., que no sean residentes en dicha soberana.

Por tanto en cada uno de los presupuestos subjetivos existir un elemento de control
de una sociedad sobre las otras que permitan indicar la existencia de una vinculacin
econmica.

2.3. Nocin de Empresas Vinculadas en la Normatividad Nacional.

De los requisitos que hemos sealado, para que se pueda hablar de una operacin
vinculada encontramos diversos enfoques en la normatividad peruana, as tenemos la
normatividad dictada por CONASEV (Consejo Nacional de Supervisin de Empresas y
Valores) til en materia contable (adems de las Normas Internacionales de Contabilidad-
NICs); la legislacin Bancaria y la legislacin Tributaria que plasma principalmente en la Ley
de impuesto a la Renta los principios que determinan la existencia de una operacin
vinculada. Para el presente trabajo nos limitaremos a explicar el enfoque que da la
Legislacin Bancaria y Tributaria, que son las que desde el mundo del Derecho tenemos
mayor afinidad.

2.3.1. Nocin de Vinculacin segn el Enfoque de la Legislacin Bancaria.

Por principio Constitucional el Estado Peruano fomenta y garantiza el ahorro,


estableciendo mediante Ley las obligaciones y lmites de las empresas que reciben ahorros
del pblico. As el artculo 87 de nuestra carta Constitucional seala:

Artculo 87. - El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La Ley establece


las obligaciones y los lmites de las Empresas que reciben ahorros del
pblico, as como los alcances de dicha garanta.
La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las Empresas
bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico y
de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares,
determine la ley (...), -el subrayado es nuestro.

Por tanto el Estado Peruano protege constitucionalmente el ahorro, considerando a


ste como un elemento importante en el desarrollo del pas, pues el Sistema Financiero
representa para las Empresas o personas naturales una opcin de financiar sus inversiones,
proyectos, o necesidades financieras en general.

Dicha proteccin constitucional, se ve plasmada a travs de la Ley General del Sistema


Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguro,
donde establece una serie de Obligaciones y Derechos, destinados a la proteccin del ahorro
y el crdito (operaciones pasivas y activas) por medio de una serie de principios como el

17
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Encaje Bancario25, Fondos de Seguro de depsito26, Garantas Sbana27, Concentracin de


Cartera, etc. De dichos principios el que nos interesa para definir el concepto de Vinculacin
es el tema de la concentracin de cartera y lmites operativos.

En materia financiera la concentracin de cartera se establece cuando un inversionista


coloca un alto porcentaje de su inversin en un nico valor, sometiendo el conjunto a un
riesgo comn, dicha situacin incrementa el riesgo de la inversin total, pues si el hecho
imprevisto al cual estaba sujeto su inversin concentrada sucede, entonces el inversionista
podra perderlo todo pues era la inversin que sostena toda su cartera. Un inversionista
prudente debe seleccionar su cartera de inversin analizando el nivel de riesgo al que se
somete al concentrar su inversin en un valor que si bien podr tener un buen rendimiento
pero un alto nivel de riesgo, dicho riesgo se reduce diversificando su inversin en diferentes
valores, diluyendo con ello las posibilidades de perderlo todo28

Los Bancos, como Empresas del Sistema Financiero tambin se ven sujetos a dicho
riesgo por la concentracin de cartera, por ello la Ley de Bancos establece lmites a las
inversiones que realizan buscando la diversificacin de sus colocaciones evitando con ello un
excesivo riesgo que afecte el ahorro y el crdito. Ante ello la Ley en su artculo 202,
establece un lmite del 4 % (de las colocaciones totales) al financiamiento de una persona
vinculada que evite dicha concentracin y el sometimiento con ello a un riesgo comn.

El artculo 203 de la Ley en estudio establece los criterios para determinar la existencia
de un riesgo nico o comn, que nos lleven a inferir la existencia de Vinculacin Econmica:

Artculo 203. - Criterios para determinar los lmites individuales. A efectos


de determinar los lmites individuales se tendr en cuenta lo siguiente:

1. Evitar la concentracin de riesgos, que se producen cuando diversas


personas naturales o jurdicas conforman un mismo conglomerado
financiero o mixto, y estn afectados por tanto, a un riesgo comn o nico.
(...)

(...)Se entiende por riesgo nico o comn, cuando dos o ms personas


naturales o jurdicas estn asociadas mutuamente en el sentido que:

Una de ellas ejerce Control directo o indirecto sobre la otra;

Sus crditos acumulados representan para la empresa del Sistema


Financiero un riesgo nico en la medida en que estn interrelacionadas con
la probabilidad de que si una de ellas experimenta problemas financieros,
es probable que la otra o todas ellas tengan que enfrentar problemas de
pago. Esto incluye interrelaciones basadas en la propiedad comn, control
o administracin comn, garantas recprocas y/o interdependencia
comercial(..)

Presunciones fundadas de que los crditos otorgados a una sern usados


en beneficio de la otra;
25
El Encaje Bancario es el depsito que los Bancos realizan ante el Banco Central de reserva del Per en calidad de colateral
que garantiza la seriedad de su labor y protege el Estado con ello la Poltica Monetaria.
26
Se crea un Fondo que garantiza el ahorro, en caso de insolvencia del Banco.
27
Segn el artculo 172 de la Ley de Bancos, se les faculta a stos a ejecutar los bienes dados en garanta por incumplimiento
de cualquiera de las obligaciones crediticias del deudor.
28
Alexander-Sharpe-Bailey, Fundamentos de Inversiones. Prentice may 2004. Pag.119.

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Presunciones fundadas de que diversas personas mantienen relaciones de


tal naturaleza que conforman una unidad de intereses econmicos. (...)el
subrayado es nuestro.

La Ley menciona el trmino riesgo nico o comn, para determinar cuando dos
personas estn asociadas mutuamente y por tanto guardan vinculacin, cuando dos
sociedades se someten al control de un nico ente decisorio, los participantes de dicho grupo
no slo comparten un mismo centro de control, sino tambin un riesgo compartido. Desde
este enfoque Bancario sobre el tema de la vinculacin econmica lo que se busca evitar es
una concentracin de riesgos que termine por dar fin a todo el grupo vinculado, y con ello la
puesta en peligro del Sistema Financiero por el efecto domin29 que pueda generar.

La Ley tambin menciona el elemento Control ya sea directo o indirecto de una sobre
la otra, ste como mencionamos anteriormente es un elemento configurador de la
vinculacin econmica, en la cual un controlador somete bajo su direccin y sus intereses al
grupo en su conjunto.

Las interrelaciones basadas en propiedad comn, control o administracin comn


garantas recprocas y/o interdependencia comercial tambin son elementos que nos lleven a
concluir la existencia de vinculacin econmica, pues cada una lleva consigo el elemento
control que permita disponer, decidir cada medida a tomarse con el objeto de conseguir sus
intereses mercantiles.

En cada uno de los puntos analizados se puede ver un elemento de control nico un
riesgo compartido, y propiedad comn, cada una en mayor o menor grado de acuerdo a la
configuracin del grupo nos pone en evidencia la presencia de una unidad de intereses
econmicos como nos seala la Ley, donde cada una de las empresas vinculadas del grupo
participa de ella.

El tema de los precios transferencia tambin importa a las Empresas del Sistema
financiero, pues stas tambin se someten a dichos principios, pues su giro de negocio
consiste en brindar servicios financieros, trasladando recursos de agentes supervitarios
hacia agentes deficitarios; por ello la importancia de analizar desde el enfoque de la
normativa que la regula, el concepto que dan sobre el tema de vinculacin econmica.
Dicho anlisis nos servir para compararlo con el enfoque tributario con el que
necesariamente interactuar, mostrando puntos coincidentes o contradictorios sobre el
establecimiento de un grupo vinculado.

2.3.2. Nocin de Vinculacin segn el enfoque del Derecho Tributario.

La modificacin a la ley del Impuesto a la Renta operada por el Decreto Legislativo


N.945, de fecha 23 de diciembre de 2003, introdujo bajo el artculo 32-A inciso b), una
necesaria definicin de partes vinculadas. Anteriormente no exista ninguna definicin
medianamente precisa que nos lleve a considerar la existencia de vinculacin,
encomendndose va reglamentaria una definicin ms minuciosa del tema, solucionando
con ello posibles interpretaciones ilegales del concepto. No es el tema del presente trabajo
analizar las implicancias de la problemtica de una definicin reglamentaria del concepto,

29
En el Sistema Financiero se conoce como efecto domin, a la prdida de confianza del ahorrista sobre la seguridad de sus
depsitos ante la quiebra de un Banco del Sistema Financiero, optando por retirar masivamente sus depsitos, causando con
ello iliquidez en el Sistema y con ello la insolvencia.

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pues ste a nuestro entender representa un elemento esencial30 del hecho imponible,
acarreando con ello violacin al principio de legalidad, que seala la inexistencia del tributo
sin la ley nullum tributum sine lege. Por ello esta modificacin resulta muy conveniente a
los intereses de nuestra investigacin. La Ley seala:

Artculo 32-A. - En la determinacin del valor de mercado de las


transacciones a que se refiere el numeral 4) del artculo 32, deber
tenerse en cuenta las siguientes disposiciones:
(...)

b) Partes Vinculadas.
Se considera que dos o ms personas, empresas o entidades son partes
vinculadas cuando una de ellas participa de manera directa o indirecta en
la administracin, control o capital de la otra; o cuando la misma persona o
grupo de personas participan directa o indirectamente en la direccin,
control o capital de varias personas, empresas o entidades.

Tambin operar la vinculacin cuando la transaccin sea realizada


utilizando personas interpuestas cuyo propsito sea encubrir una
transaccin entre partes vinculadas.

El reglamento sealar los supuestos en que se configura la vinculacin (el


subrayado es nuestro.

De esta manera nuestra Ley concuerda con nuestra definicin anteriormente sealada
que indica vinculacin ante la presencia del elemento control de una empresa dominante de
la cual emana el poder de decisin y administracin de los actos que influirn en el
desenvolvimiento de las otras.

La Ley seala que dicho Poder de decisin puede desarrollarse de manera directa o
indirecta sobre la empresa dominada, de esta manera se pueden incluir dentro de este
supuesto diversas estrategias de control; por ejemplo, a travs de otras empresas comunes
o Holding, que buscan ser una va indirecta de asumir el control sobre una tercera empresa.
As por ejemplo una empresa dominante crea una empresa Holding que posea un nmero de
acciones considerables que le den control sobre una tercera empresa de esta manera aqul
que asume el control de la Holding de manera indirecta a travs de ella asume el control de
esta tercera empresa.

El elemento esencial y configurador segn la ley de Impuesto a la Renta Peruana es el


elemento control, el cual al igual que la legislacin Bancaria hace bien en sealar, pues es a
travs de dicho elemento que una sociedad puede acordar con toda facilidad operaciones
que guarden en ellas manejos subrepticios, ya sea a travs de subvaloraciones o
subvaloraciones de operaciones, puntos analizados adecuadamente en el primer captulo de
nuestra investigacin.

Por su parte el Reglamento del Impuesto a la Renta, el cual a la fecha no se ha


modificado de acuerdo a los cambios producidos en la Ley, seala en su artculo 24, lo que
entiende este por Vinculacin Econmica, el cual seala:

30
La definicin de vinculacin a nuestro entender representa un elemento esencial, en la medida que seala quienes son los
sujetos del tributo.

20
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Artculo 24. Conjunto Econmico o Vinculacin Econmica.


Para efecto de lo dispuesto en la Ley, se entender que existe conjunto
econmico o vinculacin econmica cuando se d cualquiera de las
siguientes situaciones:
1. Una persona natural o jurdica posea ms del treinta por ciento(30%)
del capital de otra empresa, directa o por intermedio de un tercero.
2. Ms del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o ms empresas
pertenezcan a una misma persona natural o jurdica, directamente o por
intermedio de un tercero.
3. En cualesquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporcin
del capital pertenezca a cnyuges entre s o a personas vinculadas hasta
el segundo grado de consaguinidad o afinidad.
4. El Capital de dos (2) o ms empresa pertenezca, en ms del treinta por
ciento(30%), a socios comunes a estas.
5. Las empresas cuenten con directores, gerentes, administradores u otros
directivos comunes, que tengan poder de decisin en los acuerdos
financieros y comerciales que se adopten.
6. Dos o ms empresas consoliden Estados Financieros.
7. Una empresa efecte el cincuenta por ciento (50%) o ms de sus ventas
de bienes o servicios a una empresa o empresas vinculadas entre s
durante los doce meses inmediatos anteriores al mes en el que ocurre la
transaccin.
8. Existe un contrato de colaboracin empresarial con contabilidad
independiente, en cuyo caso el contrato se considerar vinculado con
cada una de las partes contratantes.
9. Cuando una empresa no domiciliada tanga uno o ms establecimientos
permanentes en el pas, en cuyo caso existir vinculacin entre
empresas no domiciliadas y cada uno de sus establecimientos
permanentes y entre los establecimientos permanentes entre s. (el
subrayado es nuestro)

La Reglamento en este artculo entra a especificar cuando se entender que existe


control o poder decisorio sobre la otra empresa que nos permita establecer la presencia de
vinculacin econmica. As el primer y segundo inciso del artculo en estudio, nos indica que
el hecho de poseer un porcentaje del 30% o ms implicara una participacin significativa
que posibilite el control de la empresa objetivo, dicho porcentaje es referencial pues en la
prctica no necesariamente implicara un control absoluto. As, en una sociedad annima
cerrada podramos hablar de la existencia de control absoluto si se tiene un 50% ms 1 del
total de las acciones, en una sociedad annima abierta por el contrario en la que existe una
dispersin de la propiedad de la empresa en un grupo indeterminado y disperso de
accionistas, un porcentaje del 30% podra resultar suficiente para tener un control absoluto
sobre la empresa objeto; sin embargo, el porcentaje del 30 % nos puede servir como una
primera aproximacin a la existencia de un control efectivo sobre la empresa con la cual se
dar tal vinculacin.

En los incisos 1, 2, 3 y 5, se mencionan que sujetos tanto de manera directa o


indirecta ejercen el control sobre otra empresa, as puede darse un control por intermedio de
socios de la empresa, por intermedio de cnyuges, parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad, directores, gerentes, administradores, o directivos comunes, de esta
manera se inferir que se podr ejercer el control cuando se pueda presumir que pueda
haber concertacin de los sujetos anteriormente mencionados, de tal manera que formen

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una voluntad comn que los lleve de este modo a ejercer un control efectivo sobre la otra
empresa.

El sexto inciso, es una aproximacin desde el punto de vista Financiero, pues si dos o
ms empresas consolidan sus Estados Financieros, ello podra llevarnos a presumir que
para que tal situacin se d, existe una continua concertacin en las operaciones que
realizan tanto entre ellas como entre terceros por lo cual Financieramente nos encontramos,
en la existencia de un nico sujeto.

El inciso 7, se basa en una situacin fctica de continuas operaciones por volmenes


considerables de bienes y/o servicios sobre un sujeto determinado, por lo cual si existe tal
situacin se podra concluir que existe vinculacin econmica, pues tales operaciones
presumen tanto por el tiempo en que continuamente se dan como por el volumen de la
operacin que existe un nivel de acuerdo con lo cual se presuma la existencia de control.
Respecto al inciso 8, la existencia de un contrato de colaboracin empresarial, plasma de
manera indubitable el acuerdo que exista entre las partes implicadas en dicho contrato de
colaboracin, en el que cada una acuerda colaborar en el desarrollo de la otra, de esta
manera podra darse acuerdos de transferencias que beneficien a ambas en desmedro del
fisco.

Por ltimo se refiere que la existencia de un establecimiento permanente, ya sean


sucursales, agencias o filiales de empresas no domiciliadas en el territorio nacional,
presumir la existencia de vinculacin de esta con la empresa no domiciliada a la cual
responde, pues en tales casos se presume que existe un nivel de control considerable de
parte de la empresa no domiciliada hacia el establecimiento permanente.

En cada uno de los incisos analizados existen elementos que nos lleven a presumir la
existencia de control sobre la empresa con la cual se vincular econmicamente, pues a
travs de ello que se abre la posibilidad de un establecimiento de precios de transferencia
que no responden a la realidad, con el fin de reducir sus cargas tributarias y maximizar sus
beneficios netos.

En general se puede decir que el tema de la vinculacin econmica, importa en la


medida que la presencia de dicho elemento, erosiona la recaudacin por causas ajenas al
mercado. Pues, si bien las empresas independientes asignan a sus operaciones, precios
competitivos; en contraste las empresas vinculadas no tienen esa necesidad.

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Captulo 3.
Principio de Plena Concurrencia (Arm`s Length principle) y Mtodos para
determinar el valor Normal de Mercado.

Ya analizamos anteriormente los principales puntos neurlgicos del problema que


compete a esta investigacin, analizamos lo referente a las operaciones entre empresas
vinculadas en las que fijaban de manera encubierta precios de transferencia que no
respondieran a factores reales de mercado. Tales manejos, como ya se explic, respondan a
mltiples factores que se nutren por un afn maximizador de utilidades de los
contribuyentes que realizan tales operaciones; el problema radica ahora en determinar al fin
y al cabo cual ser aquel valor que sea considerado como correcto en la fijacin de los
precios de transferencia. El presente captulo buscar dar una salida a este problema que de
por s implica como ya indicamos una serie de factores, muchos de ellos indeterminables
(factores subjetivos, culturales, etc) tambin se analizar los principales Mtodos que
presenta la OCDE y de los cuales se valen gran parte de las administraciones Tributarias
para determinar el valor real de mercado.

3.1. Valor de Mercado como valor para efectos fiscales.

Como indicamos en el primer captulo de la presente investigacin el trmino Precio


proviene de la Economa, en la que su determinacin implica la interaccin de una serie de
factores, en la que como en todo clculo factorial implica la obtencin de un serie de valores
que establecern el precio de una operacin determinada, cada valor conseguido ser
completamente vlido para la economa pues responder a un clculo metodolgico
aceptable; por otro lado, desde el punto de vista jurdico impositivo las cosas pueden
apreciarse con otro matiz, pues tal clculo ser vital a la hora de determinar sobre qu
valores se gravar la operacin objeto del tributo.

El Precio como contraprestacin, indica si es cierto y efectivo, la mejor prueba del valor
atribuido y asumido por las partes en una transferencia onerosa; pero, cmo saber cual es
el Precio real en base al cual la Administracin Tributaria evaluar si existe o no manejos
encubiertos de capital con el objeto de reducir la carga tributaria?. La valoracin es uno de
los elementos esenciales de la composicin de la base imponible de cada tributo, tal
determinacin del valor se complica dentro de un mercado globalizado en el que vivimos,
pues entran a tallar diferencias valorativas entre las diversas jurisdicciones tributarias, se
suma a ello la presencia de operaciones entre personas vinculadas, que fijan en base a una
valoracin convenida el precio de sus operaciones. Tambin se presenta el problema de la
determinacin de valor de aquellos bienes no fungibles nicos como una obra de arte de un
gran pintor, una antigedad etc; todos estos puntos la administracin tributaria tendr que
tener en cuenta para determinar la base imponible.

La actuacin inspectora de valoracin por parte de la administracin tributaria puede


concluir en establecer una coincidencia o contradiccin con el valor declarado por el
contribuyente en su declaracin o autoliquidacin. Si hay contraste se produce una situacin
que por llamarla de alguna manera, podra concebirse como atpica, esto es, la creacin de
valor administrativo31 valor que sustentar en las facultades discrecionales de la
administracin tributaria, es decir con el slo lmite que la ley le indique ella establecer cual
ser el valor que establezca el Precio de la operacin analizada. Tal facultad discrecional de

31
Rosembuj, Tulio, Op Cit pag 10.

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la administracin tributaria ser quien tendr la ltima palabra en el problema de la


determinacin del valor que servir para efectos fiscales.

El valor que determine la administracin en base a una serie de mtodos que


analizaremos en el sub. capitulo 3.4, le servir para establecer un valor comparado(el que
este determin) el cual se convertir en el valor efectivo, aun cuando su determinacin sea
sobre base presuntiva, basndose tales suposiciones en elementos que quizs no coincidan
con la realidad que declare el contribuyente. Es decir, habr como indica Tulio Rosembuj
supremaca del valor comprobado (como procedimiento discrecional de creacin de valor)
ser la que en definitiva primar por sobre el valor declarado, la comprobacin de valores
ser por tanto el valor que la administracin tributaria considere como real.

Es necesario recalcar que en la bsqueda de una correcta valoracin de las


operaciones puede existir un alto nivel de subjetividad, pues en general todo nuestro estudio
sobre Precios de Transferencia, no representan una ciencia exacta, pues exigen de por
medio muchos juicios de valor por parte de la Administracin Tributaria como de los
contribuyentes.

3.2. El Principio de Libre Concurrencia (Arms Length Principle).

El precio de transferencia presupone la divergencia entre el precio estipulado entre


empresas asociadas, conjunto vinculado, y el precio de competencia, fijado por empresas
independientes actuando en circunstancias similares32. El resultado de las operaciones entre
las empresas vinculadas podr ser diametralmente distinto al que resultara si las empresas
no actuaran bajo la presencia de grupo vinculado y respetaran los precios que el mercado
les fije (Arms Lenght). Es decir, la valoracin de las transacciones entre partes de un grupo
vinculado no representa, ni es el resultado del libre funcionamiento de factores de mercado,
existe por tanto, un fraude al mercado y la ruptura de el orden pblico econmico,
acarreando con ello perjuicios en el financiamiento interno de los Estados, se da una evasin
fiscal de los beneficios que se intensifica en el plano internacional ante el desarrollo de una
economa globalizada.

La rectificacin Administrativa Tributaria en la valoracin de las operaciones sujetas a


los supuestos de precios de Transferencia, se plasma en un ajuste, que busca recuperar la
sustraccin en la base imponible de un rendimiento real, ello quiere decir, que el inters de
las Administraciones tributaria, no va tan encaminada como parecera a corregir el
desequilibrio en las condiciones de competencia, ms bien su inters est dirigido al
desmedro que ello pueda acarrear.

La tarea de rectificacin mediante ajustes de valor antes dicho, se consigue mediante


un previo anlisis bajo el Principio de Libre Concurrencia (Arms Lenght Principle), el cual
propone un anlisis de comparabilidad de las transacciones realizadas entre empresas
vinculadas entre aquellas que no lo son; es decir, ello induce a comparar las condiciones
creadas entre empresas asociadas en sus relaciones comerciales o financieras, con aquellas
que se hubiesen establecido entre independientes.

Si los precios de transferencia no son establecidos de acuerdo con el principio Arms


Lenght, se vern distorsionadas las obligaciones tributarias de las empresas asociadas y la
recaudacin tributaria de los precios involucrados33.
32
Rosembuj, Tulio, Op Cit.
33
Hamaekers, Hubert, Op Cit. Pg. 18

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La regulacin de Precios de Transferencia, se sustenta en el Principio de Libre


Concurrencia que goza de la aceptacin casi de manera universal, entre pases miembros o
no miembros de la OCDE. En trminos generales, lo que dispone este principio es que los
precios que se acuerden entre empresas que forman parte de un grupo vinculado
econmicamente debern corresponder a los precios que se hubiesen acordado en
transacciones comparables entre sujetos sin vinculacin alguna que nos lleven a suponer la
existencia de manejos subrepticios de capital. En base a ello, se comparar los resultados
que se consiga en una operacin entre empresas vinculadas con aquel resultado que se
conseguira por las misma operacin entre empresas independientes, ello nos servir par
conseguir el valor de libre concurrencia.

Hunber Hamekers en su libro Precios de Transferencia indica que el principio Arms


Lengh tiene dos diferentes orgenes; en primer termino de Europa, donde se establece dicho
principio como el elemento subyacente para el ajuste de la Renta de los accionistas que
recibieron beneficios extraordinarios procedentes de una compaa que no los ha declarado
oficialmente como dividendos, en este caso el ajuste se realiza sobre la base de considerar
esos beneficios como dividendos considerndolos como dividendos implcitos, los cuales no
son deducidos por la compaa en cuestin. En segundo termino, dicho principio es utilizado
en nuestra materia sobre Precios de Transferencia, con una perspectiva internacional, los
cuales indica el autor fueron introducidas durante la Primera Guerra Mundial en el Reino
Unido y en los Estados Unidos, para combatir la elusin tributaria tuvieron el propsito de
disuadir a las compaa que realizaban sus operaciones entre estos dos pases, en su actitud
de trasladar utilidades a las compaas vinculadas en alguno de los pases, con intermedio de
la sub o sobre valoracin en dichas operaciones internacionales.

Arms Lenght, termino ingles que en primer termino traducido a nuestro idioma, da a
entender la idea de el largo del brazo, lo cual indica la distancia que separa dos personas,
sin que ellas logren contacto fsico; como en una formacin de personas en que cada uno
guarda una distancia igual al largo del brazo de su compaero, dicha traduccin nos da una
primera aproximacin al tema, pues es precisamente la idea general sobre la que giran las
mltiples traducciones que se le da al concepto. La doctrina internacional establece una serie
de traducciones del trmino Arms Lenght Principle, tales como Valor de Mercado entre
partes independientes, Precio Justo sin Ventaja, o del Precio Justo de mercado, Valor de
Operaciones no Controladas, independencia mutua de las partes, etc, nosotros utilizaremos
como traduccin el concepto de Libre Concurrencia, pues con dicho termino el Decreto
Supremo N. 045-2001-EF que modifico la Ley de Impuesto a la renta introdujo en el Per
dicho concepto.

Al respecto la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico en su afn


por contribuir con el desarrollo de la economa mundial, establece principios que busquen
evitar la doble o mltiple imposicin que desincentive las inversiones internacionales. Ante
ello, tal organizacin establece bsicamente dos principios que son pilares en la lucha contra
ese problema; en primer termino, el principio de empresas vinculadas, las cuales sern
tratadas para fines fiscales como empresas independientes, y en segundo trmino, el
principio de Libre Concurrencia, el primero como ya explicamos ampliamente en el captulo
anterior, implica la existencia del un elemento de control que permite el manejo bajo un solo
centro de intereses de todas las operaciones del grupo vinculado; el segundo principio es
objeto de nuestro actual anlisis.

El Principio de Libre Concurrencia es la norma internacional sobre Precios de


Transferencia que la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE)

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presenta a travs del primer prrafo del artculo 9 del Modelo de convenio Fiscal sobre la
Renta y sobre el Patrimonio el cual expone:

(Cuando ) las condiciones son hechas o impuestas entre relaciones entre


empresas independientes, entonces, cualquier ganancia que se hubiera
producido bajo condiciones normales, pero que debido a esas condiciones no se
realizaron, deben de ser incluidas en las ganancias de la empresa y gravadas
como es debido

Con esto la OCDE, establece un mtodo de valoracin de operaciones, el cual es


globalmente aceptado, permitiendo con ello corregir la localizacin de los beneficios
sometidos a tributacin entre empresas vinculadas. Los Estados implicados en la realizacin
de dichas operaciones internacionales, se encargaran de hacer los ajustes bilaterales en base
al Principio de Libre Concurrencia, salvaguardando sus intereses fiscales, sobre la imposicin
tributaria que guarden algn criterio de vinculacin con su soberana.

La aceptacin a nivel mundial de dicho principio, entre pases miembros o no de la


OCDE, obedece a mltiples razones que desde un inicio ayudaron a su difusin; as muchos
pases optan por la utilizacin de dicho principio pues ofrece un tratamiento similar para
empresas multinacionales y para empresas independientes, con ello se evita que surjan
ventajas o desventajas fiscales que de otra forma distorsionaran la posicin competitiva de
cada tipo de entidad, con ello se da un trato bajo los principios de Equidad que la mayora de
las legislaciones Tributarias de los pases que la utilizan recogen, con ello los Estados
buscan facilitar e incentivar el comercio y las inversiones, al excluir consideraciones en sus
decisiones econmicas; es decir, si existe igual de trato entre empresas vinculadas y
empresas independientes, ni una ni otra vern reducidas sus posibilidades de competir
libremente en el mercado, sin trabas fiscales de por medio.

Otra de las razones por las cuales, los Estados deciden acoger el Principio de la Libre
concurrencia, es la practicidad, pues dicho principio se aplica con xito en varias situaciones;
pues por lo general existe una operacin que sirva como objeto de comparacin con la
operacin que se pretende fiscalizar, por ejemplo una operacin de compra venta de
comodities (bienes ciertos como minerales, frutos, etc) para lo cual existe aceptacin
mundial del precio en el cual se esta negociando tal bien, facilitando la comparacin a
realizarse; sin embargo pueden presentarse situaciones en las que no existe operacin
comparable, con lo cual la aplicacin del principio se torna difcil ante la ausencia de
patrones de comparacin; as por ejemplo, tal problema se presenta en las operaciones de
grupos multinacionales que se dedican a la produccin de bienes y/o servicios altamente
especializados, o la transferencia de bienes intangibles nicos como marcas, derechos etc,
por tanto en dichos casos no existe elemento a ser comparado, pues resultan nicos en el
mercado, remarcando en tales casos la presencia del elemento discrecional de la
administracin tributaria en la fijacin de los precios de transferencia. Tampoco no acta tal
principio en situaciones en las que empresas asociadas se dedican a transacciones que
independientes no realizaran nunca.

Otro problema en la aplicacin de este principio, el cual en el caso peruano merece de


mucha atencin, es el caso de no contar con bases de datos actualizadas constantemente en
las que se encuentre informacin adecuada que sea objeto de la comparacin de
operaciones entre empresas vinculadas, y las que se realizan entre empresas
independientes; muchas veces tal problema se agrava ante la imposibilidad de acceso a la

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informacin por razones de confidencialidad y reglas que protegen la informacin


privilegiada de las empresas (Insider Trading)34 .

Para que la comparacin que se realice sea realmente til, todos los factores que
pudieran influenciar en la valoracin deben ser considerados35; Garca Schreck expone que
tales factores comprenden: las funciones desempeadas por las empresas cotejadas, los
riesgos que sumen, los trminos contractuales, las circunstancias econmicas, las estrategias
de negocios, as como las caractersticas de los bienes transferidos o servicios prestados, en
cada caso. Por tanto, tal comparacin no implica un anlisis per se de la cosa a ser
valorada, sino un anlisis que tome en cuenta tambin los factores antes anotados, pues
ellos influyen en la fijacin de precios de todo tipo de empresas, sean estas vinculadas o
independientes.

Luego de tomar en cuenta tales factores, y realizar una adecuada comparacin entre
operaciones entre empresas vinculadas e independientes; la Administracin Tributaria
proceder a ajustar aquellas operaciones que representen un menor pago al que le
correspondera si no existiera vinculacin36

El anlisis de comparabilidad que implica la aplicacin del Principio de Libre


Concurrencia, conduce a la obtencin de un nico resultado confiable, que servir para
efectos fiscales; sin embargo, algunas veces en su aplicacin se consigue un rango de
resultados cada confiable, en este caso se deber analizar a mayor profundidad la
informacin disponible o recurrir a informacin de ejercicios anteriores37.

Este anlisis de comparabilidad, permite asignar a cada empresa vinculada, un ratio


deuda, capital libre de distorsiones propias de tales empresas. Con ello, la OCDE busca
asegurar que se asigne a cada pas o territorio la materia imponible que le corresponde,
evitando al mismo tiempo que se produzca entre ellos problemas de doble tributacin
internacional38; es decir, con ello se busca corregir localizaciones de los beneficios entre las
empresas vinculadas.

En general se puede decir que el Principio Arms Lenght o Principio de Libre


Concurrencia, es la manera como las Administraciones Tributarias de los pases miembros o
no de la OCDE, verifican y ajustan, en razn de sus propsitos fiscales, las operaciones entre
empresas vinculadas, que difieran en perjuicio del fisco, con aquellas operaciones similares y
comparables que realizan empresas independientes bajo condiciones de libre mercado39.

3.3. Mtodos para determinar el valor normal de Mercado.

La aplicacin del Principio de Libre concurrencia requiere la aplicacin de una


metodologa para la obtencin del valor para efectos fiscales. Dicho valor como ya se indico,
corresponde al valor de mercado que empresas independientes consiguiesen bajo la nica
influencia de factores de mercado. Es decir, los mtodos permiten determinar si las

34
Sobre el tema, contamos con un trabajo de investigacin previo con el ttulo La Era de la Informacin y el Derecho a la
Intimidad por Carlos Armando Barrantes Martnez.
35
Garcia Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Per: Estamos verdaderamente preparados? En Ius Et Veritas 22,
Pag. 255.
36
Hunber Hamaekers Op cit, Pag 18
37
Apuntes en clase, del Curso de Derecho Tributario Internacional, por el Doctor Alfredo Gildemeister, profesor de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
38
Garcia Schreck, Op Cit, pag 256
39
Freyre Roman, Enrique. Precios de Transferencia en el Per. En Boletn especial de Tributacin Internacional, adjunto a la
revista Anlisis Tributario N0 191 ao XVI. Pg. 3.

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condiciones que renen las relaciones comerciales o financieras entre empresas vinculadas
son conformes con el principio de Libre Concurrencia.

Esta metodologa nos permite conseguir el valor normal de mercado, que establecer
el valor para efectos fiscales; de esta manera, la administracin tributaria se asegura que
los sujetos pasivos reflejen la totalidad de los ingresos generados en operaciones atribuibles
tanto en las transacciones controladas, como en las no controladas y prevenir la abstencin
del pago del impuesto sobre la renta40, pues tanto los contribuyentes independientes como
los que guarden vinculacin debern ser tratados fiscalmente igual.

Segn Herbert Bettinger., en el procedimiento para determinar los precios de


transferencia la regla aplicable a todos los casos es la de la igualdad: as expone: Una
operacin controlada cumple con la norma de igualdad si sus resultados son congruentes
con los que se habran obtenido si los contribuyentes no controlados, hubiesen celebrado la
misma operacin bajo las mismas operacin bajo las mismas circunstancias Principio de
Igualdad41. Este autor presenta en otras palabras lo que la OCDE, expone bajo el principio
Arms Leght, y siempre bajo el mismo fin de dar un tratamiento similar a las operaciones
vinculadas con las independientes.

Si bien existe coincidencia entre pases miembros y no miembros de la OCDE, sobre el


principio que prevalece y subyace a toda operacin vinculada(Principio Arms Leght ); sin
embargo, no existe tal grado de aceptacin sobre los diversos mtodos para su
aplicacin42. La aplicacin de una metodologa y no otra depender tanto de la naturaleza
de los bienes o servicios objeto de estudio, as como de la poltica fiscal que adopte cada
Estado.

No existe mtodo til y aplicable a toda circunstancia, tampoco es posible desestimar


la aplicacin de cualquier mtodo en particular43, se puede aplicar cualquier mtodo
siempre que satisfaga el principio de Libre Concurrencia.

Por tanto al no existir un mtodo aplicable a todas las operaciones, lo que se deber
buscar escoger un mtodo que ofrezca, de acuerdo a la naturaleza de los bienes y/o
servicios, una estimacin ms practica y confiable del precio de transferencia, que refleje el
principio de Libre Concurrencia. Se desprende de lo anterior, la regla del mejor mtodo, el
cual seala que: debera de ser utilizado el mtodo segn el cual, dados los hechos y
circunstancias del caso, se origine la medida ms confiable de un resultado Arms Length44

La OCDE reconoce tres mtodos tradicionales para la aplicacin del principio de Libre
Concurrencia; Mtodo de Precios Comparables no Controlados (CUP); el Mtodo del Precio
de Reventa; y el Mtodo del Costo Incrementado; aparte de ellos, tambin se reconocen dos
mtodos no tradicionales, o mtodos basados en utilidades como; Mtodo de Particin de
Utilidades y el Mtodo de Mrgenes Transaccionales de Utilidad de Operacin.

Los Lineamientos de la OCDE, establecen una preferencia por los mtodos


tradicionales sobre los mtodos basados en utilidades; pues constituyen un medio ms
directo y veraz de establecer si las condiciones, en una relacin comercial o financiera entre
empresas vinculadas, respetan el principio de la Libre Concurrencia45 .Sin embargo hay
40
Bettinger Barrios, Herbert. Precios de Transferencia. Sus Efectos Fiscales. ED. Calidad de la Informacin. 2000.Pg. 57.
41
Bettinger Barrios, Herbert. Op Cit, Pg. 57.
42
Apuntes de clase del Curso de Derecho Tributario Internacional, distada por Alfredo Gildemeister.
43
Fonseca Oliveiro, Tesis sustentada para obtener el ttulo de Abogado, Universidad de Lima. 2000, Pg.
44
Hamaekers, Hubert. Op Cit. Pg. 20-21.
45
Garca Schreck. Op Cir. Pg. 257.

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algunos pases que no establecen una jerarqua entre mtodos; por ejemplo, los Estados
Unidos, en la seccin 482 de su Cdigo de Rentas Internas (IRC, por sus siglas en ingls),
establece con mayor flexibilidad lo que se conoce como regla del mejor mtodo.

3.3.1. Mtodos Tradicionales.

3.3.1.1. Mtodo de Precios Comparables no Controlados (CUP).

El mtodo de Precio Comparable no Controlado o CUP, por siglas en Ingls,


Comparable Uncontrolled Price Method, consiste en comparar el precio cargado respecto de
bienes o servicios en una operacin controlada con el precio acordado en una operacin
comparable celebrada en circunstancias comparables entre empresas no vinculadas46; es
decir, compara el valor que empresas controladas por vinculacin econmica , fijen a los
bienes o servicios que transfieren, con aqul que normalmente se obtiene en transacciones
comparables no controladas o con terceros independientes.

Segn la OCDE47, este mtodo constituye el medio ms directo y confiable de


aplicar el principio de Libre Concurrencia, pues en este mtodo se refleja ms claramente la
comparacin necesaria que se requiere para el cumplimiento de dicho principio. Por ello, la
OCDE, recomienda que el Mtodo CUP, deber de ser preferido por sobre los dems, en la
medida que la naturaleza de los bienes lo permita, pues puede presentarse bienes nicos en
su especie o difciles valorar que dificulten la obtencin de un precio objeto de comparacin.
Sin embargo las directrices de la OCDE, no emiten un orden formal de prioridades.

3.3.1.2. Mtodo del Precio de Reventa (RPM).

El Mtodo de Precio de Reventa o RPM, Resale Price Method, por sus siglas en
Ingls. El precio bajo este mtodo es igual al precio de re vender(por parte del distribuidor
no controlado) a una parte no controlada menos las utilidades brutas obtenidas en
transacciones comparables no controladas. Lo que se trata, en la prctica es de restar de
los ingresos netos del revendedor, el margen que se hubiera conseguido en una relacin
comparable entre empresas no relacionadas48.
Las directrices de la OCDE, estipulan que con motivo de aplicar este mtodo las diferencias
en los productos son menos relevantes para la comparacin que las diferencias en las
funciones desempeadas, los activos usados, los riesgos asumidos, y las circunstancias
econmicas49.

En este mtodo se analiza los mrgenes de utilidad bruta, resultante del ratio entre
utilidad bruta y ingreso neto, con los mrgenes, que comnmente se obtiene en
transacciones comparables entre empresas no vinculadas. Lo que se busca es comparar las
utilidades conseguidas por empresas vinculadas contra las utilidades frente a operaciones
similares de empresas no vinculadas. Es decir, lo que se compara es el margen de utilidad
bruta del revendedor en una operacin en una transaccin vinculada con aquella que se
obtendra en una operacin que el mismo revendedor normalmente obtuviese en
operaciones comparables con terceros no vinculados.

46
Hamaekers, Hunbert
47
Garca Schreck. Op Cit. Pg. 257.
48
Garca Schreck. Op.Cit. Pg 258.
49
Hamekers, Humbert. Op. Cit. 21.

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3.3.1.3. Mtodo de Costo Incrementado.

En este Mtodo se compara los costos en que incurre el proveedor de bienes y/o
servicios en una operacin vinculada, contra los bienes y/o servicios que se den a un
comprador vinculado50.
En este mtodo existe un anlisis especficamente sobre la relacin entre los costos del bien
y la utilidad bruta que se consigue con la transferencia de dicho bien Bajo este mtodo el
valor de la libre concurrencia es fijado sobre la base de adicionar al costo de produccin del
bien o de prestacin del servicio controlado, el margen que normalmente se obtiene en
transacciones entre empresas no vinculadas51.

Hubert Hamaekers indica que este mtodo es til en el caso de la venta de


productos en proceso o semi terminados, entre empresas del mismo grupo multinacional.,
pues se busca controlar el costo de produccin del bien contra sus ganancias brutas una vez
se transfiera el bien final.

3.3.2. Mtodos No Tradicionales o Mtodos Basados en Utilidades.

La OCDE, considera a los tres mtodos anteriormente sealados(Mtodos


Tradicionales) como los ms preferibles en cuanto a la determinacin de los precios de
transferencia; sin embargo, adems de ellos tambin establece en caso que ninguno de los
tres pueda ser aplicado, dos mtodos adicionales, o no tradicionales.

Las Directrices de la OCDE, consideran que dada la complejidad del mundo de los
negocios en la vida real existen circunstancias que a veces hacen inaplicables o difcilmente
aplicables los otros mtodos analizados, por lo se hace necesario recurrir a mtodos que
dejan de lado las transacciones y atienden a los beneficios52. As tenemos, como mtodos
adicionales basados en anlisis de las utilidades, el Mtodo de Distribucin de Utilidades y el
Mtodo Transaccional de Margen Neto.

3.3.2.1. Mtodo de Distribucin de Utilidades.

Este mtodo consiste en distribuir el resultado que el grupo de empresas


vinculados, consiguiese en una o varias operaciones en una proporcin en que se hubiese
asignado de no mediar tal vinculacin.

Mara Teresa Mories, expone que dicho mtodo consiste en: la identificacin del
beneficio que se va a distribuir entre las dos empresas vinculadas que intervienen en la
transaccin. A continuacin ese beneficio se asigna a las dos empresas sobre una base
econmica que produzca una divisin del mismo similar a la que habra tenido lugar si la
transaccin se hubiere realizado entre partes independientes53

Las utilidades finales del grupo vinculado, consolidado, es distribuido entre cada
una de las partes teniendo en cuenta su contribucin a la obtencin de dicho beneficio, sin
tomar en cuenta los factores de vinculacin que nos llevaran a una distribucin diferente.

50
De la Vega Rengifo, Beatriz. Algunos Alcances acerca de los Precios de Transferencia. En Revista Themis 41. Pg.220.
51
Garca Schreck. Op Cit. Pg.259.
52
Mories Jimnez, Teresa. Las Operaciones Vinculadas tras la Ley 43/1995 del impuesto sobre las Sociedades: especial
referencia a los Mtodos para determinar el Precio de Mercado tras las directrices de la OCDE de julio de 1995. Revista
Latinoamericana de Derecho Tributario. Ao 1997. N0 2. Pg. 115.
53
Mories Jimnez, Teresa. Op Cit. Pg. 115.

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La Ley del Impuesto ala Renta expone que para la distribucin de estas utilidades
consolidadas, se seguir una proporcin basada en las venas, gastos, costos, riesgos
asumidos, activos implicados y las funciones desempeadas por las partes vinculadas; es
decir se tomar en cuenta factores absolutamente propios del negocio sin tomar en cuenta
elementos de vinculacin.

3.3.2.2. Mtodo Transaccional de Margen Neto.

Este Mtodo analiza el margen neto de utilidad que la empresa vinculada hubiese
obtenido en transacciones comparables con operaciones no vinculadas o terceros
independientes. Dicha comparacin tendr en cuenta variables, como ventas, costos, gastos,
flujos de efectivo, entre otros.

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Conclusiones.

1. El proceso de globalizacin econmica, caracterizado por una continua movilizacin


internacional de capitales, trae consigo la necesaria relacin entre las diversas
administraciones tributarias implicadas en este transito internacional de capitales. Surge
con ello el problema de determinar aquella administracin tributaria que tenga el derecho
de grabar determinada manifestacin de riqueza, problema que se ver atenuado con el
establecimiento de normatividad interna o externa (Leyes, CDIs, tratados en general,
etc). Tal normatividad deber responder a una economa globalizada, donde cada Estado
compite contra los otros, por conseguir mayores ndices de inversin en sus economas.
La normatividad de Precios de Transferencia que adopte un pas determinado, deber
tener en cuenta la necesidad de una insercin competitiva en el mercado mundial,
mediante el establecimiento de un sistema atractivo a la inversin.

2. Las directrices sobre Precios de Transferencia , y en general todo lo relacionado a


materia Tributaria internacional, que establece la OCDE, establecen principios
universalmente aceptados en el mundo, por ello resulta correcto el camino adoptado por
el Per y por los pases Latinoamericanos en introducir dentro de sus normativa interna e
internacional dichos principios que contribuyen a lograr una mayor integracin econmica
en este mundo globalizado.

3. El anlisis sobre empresas vinculadas y grupos econmicos, nos permiten conocer sus
implicancias sobre la economa, la cual se ve distorsionada por los efectos de la direccin
nica que gua al grupo vinculado, de esta manera los precios no reflejan la normal
mecnica del mercado que se producira si no existiese tal vinculacin. Ante ello, surge la
necesidad de una poltica fiscal que tome en cuenta dichos efectos y adopte medidas que
hagan frente a dichas distorsiones de mercado.

4. La introduccin en el Per de reglas de Precios de Transferencia, nos debe llevar a la


necesaria consideracin que tal materia requiere la implementacin de una serie de
elementos necesarios para un eficiente funcionamiento del sistema (Bases de datos que
permitan la comparacin, convenios de intercambio de informacin con otras
administraciones tributarias, un mercado de empresas que realicen estudios de Precios
de Transferencia, una administracin tributaria con personal especializado en la materia,
etc), dicha implementacin no es un proceso corto sino de mediano plazo, por ello es
necesario que la SUNAT, se presente flexible a los requisitos que muchas veces podran
requerir y para lo cual nuestra realidad no esta todava en la capacidad de ofrecer.

5. La materia de Precios de Transferencia tiene bsicamente un contenido antielusivo tanto


de operaciones locales como internacionales, el cual aplicado correctamente puede
beneficiar tremendamente la caja fiscal del pas que la aplique. Sin embargo, deber
tenerse en cuenta que el grado de intervencin del Estado en dicha materia fiscalizadora,
tiene que buscar un equilibrio entre los intereses fiscales y los empresariales, para lo
cual tendrn que tomar en cuenta que los inversionistas en general realiza previamente
anlisis de rentabilidad teniendo en cuenta resultados luego del respectivo pago de
tributos.

6. El Per esta tomando el camino correcto a nivel de poltica internacional, en ir adoptando


Convenios entre los diversos pases para evitar situaciones de doble imposicin
internacional,(como el reciente Convenio adoptado con Chile) el cual es un fuerte
aliciente y atractivo para que se d una eficiente asignacin de recursos y a la par un

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incentivo a nuestra economa local para lograr estndares de calidad competitivos a nivel
regional y mundial.

7. El valor para efectos fiscales, determinado por el valor que la administracin tributaria
establece de manera discrecional, trae consigo la necesaria reflexin de dicha tarea
encomendada; la cual, deber guiarse en todo momento por los principios generales de
Derecho Tributario (igualdad , no confiscatoriedad, etc) y por las reglas del Derecho
Administrativo en general. La importancia de dicha funcin debe tenerse siempre presente
y ser objeto de continua discusin para evitar tratamientos abusivos por parte de
administracin que perjudiquen todo el sistema de Precios de Transferencia en su
conjunto.

8. El desarrollo del tema de Precios de Transferencia en el Per, obliga a los profesionales


especializados en el tema de inversiones, a conocer ms las implicancias de dicha
regulacin, pues no slo la Ley del Impuesto a la Renta fue modificado, sino tambin el
Cdigo Tributario respecto al tema de Infracciones y Sanciones, por lo cual resulta un
tema que deber ser cuidadosamente analizado.

9. Como ltima conclusin, puedo mencionar que la reciente implementacin de


normatividad sobre Precios de Transferencia en el Per, resulta muy adecuada en estos
momentos en los que se viene negociando el Tratado de Libre Comercio con los EE.UU.,
el principal destino de nuestras exportaciones .Sin embargo, es necesario recalcar que los
efectos positivos en la recaudacin producidos por la introduccin de una normatividad de
Precios de Transferencia requiere de un tiempo de maduracin, el cual deber ser
empleado para implementar las necesidades del punto 4, de nuestra conclusin

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Bibliografa Consultada

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los Estados Unidos de Amrica.

Comentario a la Ley de Impuesto a la Renta por el Ministerio de Economa y Finanzas.

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NDICE.

Introduccin.

Primer Captulo.
Qu son los Precios de Transferencia? y Cul es su importancia?

1.1. Definicin Econmica de Precios de Transferencia. Pg. 5


1.2. Manejo Encubierto de Utilidades o Prdidas. Pg. 6
1.3. Doble Imposicin Internacional y Modelos de Convenios para evitar la
Doble Imposicin Internacional. Pg. 8
1.3.1. Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposicin Internacional
de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE). Pg. 8
1.3.2. Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposicin Internacional
Segn la Organizacin de las Naciones Unidas. Pg. 10
1.3.3. Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposicin Internacional
Segn el Pacto Andino. Pg. 11
1.4. Precios de Transferencia en el Per. Pg. 12

Segundo Captulo.
Sujetos y Estados Implicados en la Fijacin de
Precios de Transferencia

2.1. Vinculacin Econmica de los sujetos implicados en la fijacin de Precios


de Transferencia. Pg. 15

2.2. Presupuestos Subjetivos de la Vinculacin. Pg. 16


2.2.1. Vinculacin entre Sociedades del mismo Grupo. Pg. 16
2.2.2. Vinculacin de Sociedades en relacin orgnica. Pg. 16
2.2.3. Vinculacin entre Sociedad y los socios. Pg. 16
2.2.4. Vinculacin con no residentes. Pg. 17
2.3. Nocin de Empresas Vinculadas en la Normatividad Nacional. Pg. 17
2.3.1. Nocin de Vinculacin segn el Enfoque de la Legislacin Bancaria. Pg. 17
2.3.2. Nocin de Vinculacin segn el enfoque del Derecho Tributario. Pg. 19

Tercer Captulo.
Principio de Libre Concurrencia (Arms Length Principle) y
Mtodos para determinar el valor Normal de Mercado.

3.1. Valor de Mercado como valor para efectos fiscales. Pg. 23


3.2. El Principio de Libre Concurrencia (Arms Length Principle). Pg. 24
3.3. Mtodos para determinar el valor normal de Mercado. Pg. 27

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3.3.1. Mtodos Tradicionales. Pg. 29


3.3.1.1. Mtodo Precio Comparable no Controlado. Pg. 29
3.3.1.2. Mtodo del Precio de Reventa. Pg. 29
3.3.1.3. Mtodo del Costo Incrementado. Pg. 30
3.3.2. Mtodos Basados en Utilidades. Pg. 30
3.3.2.1 Mtodo de Distribucin de Utilidades Pg. 30
3.3.2.2 Mtodo transaccional de Margen Neto Pg. 31

Conclusiones Pg. 32
Bibliografa consultada Pg. 34

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