NEOCONTITUCIONALISMO

Despus de la segunda guerra mundial (IIGM) se acoge a nivel mundial otra forma de ver
las cosas en el derecho, ya no se coloca a la ley como centro (Estado de Derecho), si no
a la constitucin y al tribunal constitucional (Estado Constitucional de Derecho); la
interpretacin autntica lo debe de hacer este tribunal, interpretado por un rgano (ya no
con las viejas usanzas de resolver problemas normativos o antinomias). Ahora la
constitucin lo es todo, la irradiacin de la constitucin se siente abrazado explcitamente
e implcitamente por esta.

La Constitucin, su contenido, sus principios y valores y su funcin jurdica y poltica, y no

la ley formal en su fro deber ser, pasan a ser el centro de la reflexin jurdica, de la Teora
General del Derecho del Neo- constitucionalismo. Hay una profunda rematerializacin del
derecho. Adquiere importancia el contenido y la valoracin moral del derecho y no tan
slo de su perfeccin formal. Hay un intento de "remoralizar" el derecho, si bien realizado
desde variadas perspectivas axiolgicas.

AUTORES
el constitucionalista italiano Mauro Capeletti seala que el constitucionalismo
incorpora, positiviza y formaliza las exigencias del derecho natural, movilizando el
derecho, permitiendo su crtica interna, incorporando en su seno una teora de la justicia,
fundada en los Derechos Humanos.

Por su parte, desde una perspectiva diferente, Dworkin escribe sobre la necesidad de
hacer una lectura moral de la Constitucin, lo que hubiera sido un contrasentido desde la
perspectiva iuspositivista clsica.

Autores como Ferrajoli reconocen el carcter normativo y no slo descriptivo ele la

ciencia jurdica y de la interpretacin constitucional. El derecho que se descubre debe ser
realizado y garantizado en la prctica de modo efectivo. Estos nuevos enfoques y
afirmaciones motivaron la acusacin de cierto iusnaturalismo a las nuevas doctrinas
neoconstitu- cionalistas, por parte de algunos autores positivistas ms tradicionales

La nueva teora del neoconstitucionalismo se ocupa atentamente de la metodologa y el

razonamiento jurdico, en especial del judicial, acercando la reflexin filosfica a la
prctica jurdica. As, Zagrebelsky llega a decir que la idea de derecho slo se puede
conocer desde el interior, participando en la prctica social llamada derecho, en la que
junto a las normas aparecen los hechos y los valores. Afirma que, antes que una "scientia
iuris", el derecho es bsicamente una "inris prudentia"
3 NEOCONSTITUCIONALISMO TERICO, IDEOLGICO Y
METODOLGICO

Paolo Comanducci, en su conferencia del 25 de agosto de 2005 ante la Academia de

Derecho y Ciencias Sociales, deca: Dirijmonos ahora al anlisis del
neoconstitucionalismo contemporneo, una doctrina que, segn sus partidarios, surge
justamente en conexin con el desarrollo del proceso de constitucionalizacin del
derecho, y que pretende superar y, en un sentido, suplantar sea al positivismo jurdico sea
al iusnaturalismo.

Es bastante conocida la distincin, formulada por Bobbio, entre tres tipos, o tres
acepciones, de positivismo jurdico[8], nos parece oportuno, aunque sea un poco forzado,
instituir una clasificacin anloga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo
terico, ideolgico, metodolgico incluso porque, de ese modo, resultar ms
comprensible y significativa la confrontacin crtica entre tipos homogneos de positivismo
y, respectivamente, de neoconstitucionalismo[9].

La utilizacin de tal triparticin permite por otro lado evidenciar las diferencias existentes
entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo. El constitucionalismo ha sido
fundamentalmente una ideologa dirigida a la limitacin del poder y a la defensa de una
esfera de libertades naturales, o de derechos fundamentales. Tal ideologa, por un lado,
tiene como trasfondo habitual, aunque no necesario[10] el iusnaturalismo, que sostiene la
tesis de la conexin identificativa entre derecho y moral, y, por otro lado, tiene como
adversario directo el positivismo ideolgico[11].

El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como teora del derecho: la teora
dominante en el siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX, es sin duda la positivista, y
no parece que el constitucionalismo haya nunca intentado destronar tal hegemona con
una diferente propuesta terica.

El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente como una ideologa, y

una correlativa metodologa, sino tambin, y explcitamente, como una teora concurrente
con la positivista.

3.1 El neoconstitucionalismo terico

El neoconstitucionalismo, como teora del derecho, aspira a describir los logros de la

constitucionalizacin, es decir, de ese proceso que ha comportado una modificacin de
los grandes sistemas jurdicos contemporneos respecto a los existentes antes del
despliegue integral del proceso mismo. El modelo de sistema jurdico que emerge de la
reconstruccin del neoconstitucionalismo est caracterizado, adems que por una consti-
tucin "invasora", por la positivizacin de un catlogo de derechos fundamentales, por la
omnipresencia en la constitucin de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la
interpretacin y de la aplicacin de las normas constitucionales respecto a la
interpretacin y a la aplicacin de la ley. Como teora, el neoconstitucionalismo representa
por tanto una alternativa respecto a la teora iuspositivista tradicional; las trans-
formaciones sufridas por el objeto de investigacin hacen que sta no refleje ms la
situacin real de los sistemas jurdicos contemporneos.

Es necesario observar que el neoconstitucionalismo terico que se caracteriza tambin

y sobre todo por centrar su propio anlisis en la estructura y en el papel que, en los
sistemas jurdicos contemporneos, asume el documento constitucional adopta a
veces, como objeto de investigacin, lo que se puede definir como l: "modelo descriptivo
de la constitucin como norma", y a veces, por el contrario, el "modelo axiolgico de la
Constitucin como norma

.2 El neoconstitucionalismo ideolgico

Cuando se presenta (tambin) como una ideologa, el neoconstitucionalismo tiende a

distinguirse parcialmente de la ideologa constitucionalista ya que pone en un segundo
plano el objetivo de la limitacin del poder estatal -que era por el contrario absolutamente
central en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, mientras que pone en un
primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Este cambio de acento
es fcilmente explicable por el hecho de que el poder estatal, en los ordenamientos
democrticos contemporneos, no es ms visto con temor y sospecha por la ideologa
neoconstitucionalista, que ms bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo
de Estado constitucional y democrtico de derecho, que se ha afirmado progresivamente
en Occidente y que va expandiendo su influencia en vastas zonas del mundo.

El neoconstitucionalismo ideolgico no se limita por tanto a describir los logros del

proceso de constitucionalizacin, sino que los valora positivamente y propugna su
defensa y ampliacin. En particular, subraya la importancia de los mecanismos
institucionales de tutela de los derechos fundamentales podramos en este sentido
hablar de "neoconstitucionalismo de los contrapoderes" pero ms todava destaca la
exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial estn directamente
encaminadas a la concretizacin, la actuacin y la garanta de los derechos fundamen-
tales previstos en la Constitucin podramos en este sentido hablar de un
"neoconstitucionalismo de las reglas". Dado que algunos de sus promotores (pensamos
por ejemplo en Alexy, Dworkin y Zagrebelsky) entienden que, en los ordenamientos
democrticos y constitucionalizados contemporneos, se produce una conexin necesaria
entre derecho y moral, el neoconstitucionalismo ideolgico se muestra proclive a entender
que puede subsistir hoy una obligacin moral de obedecer a la Constitucin y a las leyes
que son conformes a la Constitucin. Y en este especfico sentido, el
neoconstitucionalismo puede ser considerado como una moderna variante del positivismo
ideolgico del siglo XIX, que predicaba la obligacin moral de obedecer la ley.

CARACTERISTICAS
Se enumera las caractersticas del Neoconstitucionalismo, que son de dos clases:
sustancial y orgnico. Dentro del carcter orgnico, se puede sealar la participacin
ciudadana, reforma del sistema electoral, descentralizacin de los gobiernos y de la
administracin, fiscalizacin del deber pblico, reestructuracin del sistema judicial,
pretensin de disminuir los poderes presidenciales, establecer divisin de poderes.
Dentro de las de carcter sustancial, encontramos el pluralismo, el multiculturalismo, la
promulgacin de primeras constituciones laicas, reconocimiento de Derechos
Fundamentales, la proteccin de los Derechos Humanos por parte de Organismos
Internacionales y el pluralismo jurdico, la proyeccin por una autentica igualdad, entre
otras. Estas caractersticas son propias de un Estado social de Derecho que tiene como
fin ltimo ser el garante de Derechos y el proveedor de bienes y servicios.

REALISMO JURIDICO
En mi punto de vista creo que se entiende que la caracterstica definitoria del
Derecho es la eficacia y esta se opone radicalmente a la opinin manifestada por
el positivismo jurdico.

Para el realismo jurdico el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino
los hechos, los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principal
mente los intereses, fines y valores que se ponen de manifiesto por el jurista
intrprete y por el juez aplicar del derecho en relacin con los casos y situaciones
concretas que presenta la vida real.

El realismo jurdico entiende que la seguridad jurdica no puede lograrse a travs

de los mtodos normativistas tradicionales, sino a travs de la adecuacin a las
exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad
social en constante cambio. De esta manera, un Derecho dinmico, flexible,
adaptable a la realidad social de cada lugar y de cada momento puede
proporcionar ms seguridad que un conjunto de normas anquilosa das y
petrificadas por la dificultad para su adecuacin a las necesidades de cada
momento.

Podemos distinguir 2 corrientes de este realismo jurdico:

1. Realismo americano: el Derecho se contienen en las decisiones
concretas de los jueces y funcionarios que resuelven los litigios y los fallos
que se planteen. Se trata de un derecho judicial del caso concreto, donde el
precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores
decisiones judiciales.
2. Realismo escandinavo: no existe otro Derecho que el que realmente
aplican los jueces de facto, siempre que las reglas sean realmente vividas
como obligatorias por los jueces.
As, el Derecho vigente est compuesto por aquellas normas que operan en el
espritu del juez porque ste las vive como socialmente obligatorias y socialmente
las obedece.

Por ello lo que denominamos derecho se constituye por fenmenos jurdicos

como por ejemplo la creacin de una norma o lo que gira en torno a el sistema
jurdico, que no es mas que un esquema interpretativo en el derecho vigente es
mas que nada; el realismo juridico consiste en observar la realidad social para
que con base a ello se formulen teoras que mejoren el sistema jurdico y rijan a
la comunidad, por ello cuando las normas se observen por los mismos se debe
de sentir un vinculo ya que son normas de derecho que se encuentran
relacionadas con personas determinadas; que permiten conducir al individuo en su
comportamiento en sociedad y psicologicamente para poder dar respuesta a sus
exigencias y a las mismas que requiere la sociedad para el comportamiento del
individuo en la misma a travs de normas efectivas, vigentes y validas.
Publicado por MITZI SANTOS en 22:38
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