Compilacion de Estudio Legales Abogados SDQ

Merielin Almonte
Jonattan A. Boyero Galn
Denny E. Daz Mordn

Luis G. Fernndez Budajir
Yoaldo Hernndez Perera

2017
COMPILACIN
COMPILACIN DE
DE ESTUDIOS
ESTUDIOS LEGALES
LEGALES
Sylvio G. Hodos
Dilia L. Jorge Mera
Jos R. Logroo Morales
Roberto Medina Reyes
Vctor M. Polanco Montero
Reynaldo Ramos Morel
Amaury A. Reyes-Torres
Otilio G. Snchez Montero
Jorge A. Subero Isa
Mara J. Sucart Lpez
Flix Tena de Sosa
Edgar E. Torres Reynoso
Juan E. Ulloa
Carmen Urea Polanco
Juan N. E. Vizcano Canario (compilador)
William Vizcano Canario
Santo Domingo, Repblica Dominicana

1
COMPILACIN DE
ESTUDIOS LEGALES
Santo Domingo, Repblica Dominicana

2017
2
Compilacin de estudios legales
Primera edicin
Compilador:
Juan N. E. Vizcano Canario
Correccin y revisin:
Denny E. Daz Mordn
Oliver Fernndez
Ao:
2017
Los conceptos emitidos en esta compilacin son responsabilidad de cada autor.
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Contenido
Presentacin..7
Estudios legales
Inaplicabilidad de la presuncin de responsabilidad establecida por el artculo 1384,

prrafo lro. del Cdigo Civil
Jorge A. Subero Isa...9
El conflicto de competencia entre el Tribunal Superior Electoral y la Junta Central

Electoral
Juan E. Ulloa..16
El principio de congruencia en los procesos de amparo
Roberto Medina Reyes19
Reconocimiento de la personera jurdica y capacidad procesal de las sociedades

comerciales en Repblica Dominicana
Jos R. Logroo Morales..23
Criterios para la liquidacin de gastos y honorarios de abogados: ajuste por inflacin,

soberana apreciacin del juez o aplicacin taxativa de la Ley 302-64?
Vctor M. Polanco Montero..27
La Especial trascendencia o relevancia constitucional
Juan N.E. Vizcano Canario..31
Estado de cosas inconstitucional en las crceles dominicanas
La prctica, modelos y burcratas que matan la creatividad jurdica y lucha por lo justo
Reynaldo Ramos Morel..41
Sentencia TC/0170/16: posibles lmites a las sentencias aditivas?
Amaury A. Reyes-Torres51
Lmites al poder penal
4
Flix Tena de Sosa.60
Puede una norma ser capaz de repeticin, y aun as evadir el control de

constitucionalidad?
Competencia de los Tribunales de Tierras para determinacin de herederos de derechos

inmobiliarios: caso del nico sucesor
Vctor M. Polanco Montero..71
El amparo electoral exclusivo el da de las elecciones
Juan N. E. Vizcano Canario...76
Obstculos a las Sociedades Comerciales para la apertura de cuentas bancarias en

Repblica Dominicana
Jos R. Logroo Morales79
La cadena de custodia de la prueba en materia penal. Relevancia y problemticas.
Jonattan A. Boyero Galn....84
Los derechos fundamentales y el principio de suplencia de la queja deficiente
Mara J. Sucart Lpez..95
La iniciativa legislativa popular en Repblica Dominicana: un derecho ciudadano
Juan N.E. Vizcano Canario...101
Consideraciones sobre la importancia del prembulo constitucional
Mara J. Sucart Lpez...104
La soberana nacional: un vistazo a las sentencias TC/0037/12 y TC/0315/15
Juan N. E. Vizcano Canario.107
La nueva tendencia jurisprudencial de la responsabilidad civil mdica
Edgar E. Torres Reynoso111
Reflexiones sobre la imagen de la Justicia
Luis G. Fernndez Budajir.124
5
Aplicabilidad del referimiento en materia de embargo inmobiliario
Yoaldo Hernndez Perera.135
Derecho y economa de la propiedad intelectual
Sylvio G. Hodos.140
La inconstitucionalidad del artculo 3 del Decreto 4807 sobre control de alquileres y

desahucios fortalece el derecho de propiedad
Juan N.E. Vizcano Canario...144
El amparo electoral
Denny E. Daz Mordn.146
Comentarios a la sentencia de la SCJ sobre responsabilidad por el uso de parqueos
Merielin Almonte157
Necesidad del derecho informtico en la Repblica Dominicana
Otilio G. Snchez Montero.161
Responsabilidad por abuso de derecho
Carmen Urea Polanco...164
El divorcio al vapor y la ley sobre derecho internacional privado
Dilia L. Jorge Mera.172
Desconocimiento de un precedente del Tribunal Constitucional
Denny E. Daz Mordan.176
La modalidad indirecta de la expropiacin forzosa
William Vizcano Canario.179
Nulidad de elecciones: causas y procedimiento
Denny E. Daz Mordn189
6
Presentacin
El sptimo aniversario de AbogadoSDQ ocurre en un momento muy importante para

el Derecho en Repblica Dominicana, debido a la ola de cambios sociales que
conminan a todo profesional de esta rea a ser partcipe obligatorio de su evolucin.
Esto implica necesariamente abrir espacios que incluyan acciones destinadas a
materializar los verdaderos roles que exige la abogaca, incluyendo el cumplimiento
de la funcin social del abogado.
Desde el 6 de agosto de 2010 fecha de creacin de AbogadoSDQ muchos seguidores

se han acercado con el inters de conocer mis postulados al referirme a la funcin
social del abogado. En este sentido, resulta oportuno recordar que esta funcin se
cumple de varias maneras: 1) colaborando con las autoridades en la conservacin y
perfeccionamiento del orden jurdico del Estado, 2) con la realizacin de una recta y
cumplida administracin de justicia, 3) cooperando con una fluida interaccin social,
en procura del desarrollo econmico del pas, lo cual es evidente que no se logra con el
simple hecho de postular ante los tribunales defendiendo intereses de una persona.
De ah que, los propsitos esenciales que motivan mi diario accionar con AbogadoSDQ
son: contribuir al desarrollo del Derecho e incentivar el cumplimiento de la funcin
social del abogado, enfocndome en la difusin de la actualidad y del saber jurdico, ya
que para m, compartir conocimientos evidencia el compromiso social de aquel que
por vocacin eligi la abogaca como su profesin.
En este tenor, en el portal www.abogadosdq.com existen estudios jurdicos que

interesan a los abogados y al pblico en general, por eso decid compilar las
publicaciones que han tenido mayor incidencia, por tratarse de asuntos que siempre
llaman la atencin, generan inters y discusiones sustanciosas. La compilacin de
estudios legales AbogadoSDQ 2017 cuenta con la colaboracin de 21 profesionales del
Derecho, distribuidos en 32 publicaciones sobre distintas reas del mbito jurdico.
Aprovecho la ocasin para agradecer a todos los escritores de esta edicin, sobre todo
a Amaury Reyes-Torres, Denny E. Diaz Mordn y Oliver Fernndez, quienes no solo
contribuyeron de forma desinteresada como correctores y revisores de este trabajo,
sino que tambin han sido de gran soporte para el crecimiento de AbogadoSDQ.
Para m es un placer poner la presente compilacin a disposicin de toda la

comunidad, esperando que sea de mucha utilidad.
Juan Vizcano Canario

Fundador de AbogadoSDQ
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ESTUDIOS LEGALES
8
Inaplicabilidad de la presuncin de responsabilidad establecida por
el artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil
Jorge A. Subero Isa1
Introduccin
Cuando una demanda en reparacin de daos y perjuicios se fundamenta en el

artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad del
guardin de la cosa inanimada, la parte demandante se beneficia de una presuncin
que no se destruye, aunque el demandado pruebe que no ha cometido falta alguna. De
ah la ventaja, desde el punto de vista de la prueba, que tiene para el demandante de
colocarse al amparo de esa disposicin legal. Contrario ocurre cuando la demanda se
fundamenta en los artculos 1382 del Cdigo Civil (responsabilidad por el dao
causado intencionalmente) o 1383 del mismo cdigo (responsabilidad por el dao
causado inintencionalmente); en ambos casos le corresponde al demandante el fardo
de la prueba de la falta cometida por el demandado. Es que la responsabilidad del
guardin de la cosa inanimada consagrada por el artculo 1384, prrafo lro. es de
pleno derecho, mientras que en el caso de los artculos 1382 y 1383 la falta no se
presume, hay que probarla.
Durante mucho tiempo la accin civil nacida de la colisin de dos o ms vehculos de

motor no permaneci ajena a la aplicacin del artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo
Civil, pero la jurisprudencia vari su criterio y sostuvo que la responsabilidad civil
derivada de la colisin de uno o ms vehculos de motor tena su fundamento en la
falta cometida por uno de sus conductores (articulos 1382 y 1383), haciendo
inaplicable la responsabilidad de pleno derecho contra el guardin de la cosa
inanimada (artculo 1384, prrafo primero).
Interpretacin jurisprudencial del artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil
Una de las interpretaciones ms audaces e intrpidas de la jurisprudencia nacida al

amparo del derecho germano-romnico ha sido la dada al artculo 1384, prrafo 1ro.
del Cdigo Civil, en Blgica, aunque sin la contundencia y transcendencia que
posteriormente se le dio en Francia en la clebre sentencia de la Primera Sala de la
Corte de Casacin, en fecha 16 de junio de 1896, que se conoce como el
descubrimiento de la responsabilidad del guardin de la cosa inanimada.
En Francia, hasta las postrimeras del Siglo XIX, las vctimas de los accidentes de
trabajo para ejercer su accin en responsabilidad civil tenan que ampararse en la
responsabilidad derivada del hecho personal del patrono, conforme a las
1 Abogado, fundador de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana UNIBE. Fue Presidente del
Colegio de Notarios. Autor de artculos y obras de Derecho. Miembro del Consejo de Conciliacin y Arbitraje de la
Cmara de Comercio del D.N. Escogido en 1994 suplente del Presidente de la Junta Central Electoral. Designado
Presidente de la Suprema Corte de Justicia en agosto de 1997, ostent tambin la posicin de Pte. del Consejo del
Poder Judicial. Ces en ambas funciones en diciembre de 2011.
9
disposiciones de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil, lo que significa que ellas
tenan que probar la falta del patrono segn el artculo 1315 del mismo Cdigo;
prueba muy pesada porque la mayora de los accidentes ocurran en ausencia de culpa
del patrono. Se deca en la poca: la culpa de la mquina, pues la nueva tecnologa, el
maquinismo, trajo como secuela la multiplicacin de los accidentes de trabajo y, por
ende, el aumento de las vctimas. Era preciso encontrar una disposicin legal que
dispensara a los trabajadores de probar la falta del patrono. Esta misma inquietud se
reflej en Blgica, donde rega el Cdigo Civil francs.
Si bien es cierto que corresponde a la jurisprudencia francesa haber conformado lo

que hoy conocemos como responsabilidad por las cosas inanimadas, tambin es cierto
que corresponde a Blgica haber descubierto el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo
Civil, para aplicarlo al propietario de las cosas inanimadas. En efecto en Blgica, el 14
de abril de 1870 se produjo la explosin de una caldera de la sociedad linera de Saint-
Guilles resultando doce obreros muertos y diez obreros gravemente heridos. Los
parientes de las vctimas ejercieron su accin en responsabilidad demandando a la
propietaria de la caldera siniestrada por ante el Tribunal de Bruselas, conforme a los
artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil. En las conclusiones presentadas por ante dicho
tribunal el sustituto del Fiscal Faider sostuvo que segn los trminos del artculo
1384, prrafo 1ro., in fine, del Cdigo Civil, la responsabilidad de ese accidente recaa
sobre la sociedad linera de Saint-Guilles, a menos que probase que no exista ninguna
culpa por su parte. Invocaba en apoyo de su opinin el texto del artculo 1384, los
trabajos preparatorios del Cdigo Civil y, por ltimo, citaba algunos pasajes de las
obras de Larombiere y de Sourdat.
El 31 de mayo de 1871 el Tribunal de Bruselas se sum a las conclusiones de Faider y

dijo: Considerando que, del texto del artculo 1384 del Cdigo Civil, surge claramente
que el propietario de una cosa, incluso inanimada, que tiene sta en su custodia, es
responsable por el dao causado por razn de esa cosa.- Considerando que, si se penetra
en el espritu de esta disposicin, se adquiere la conviccin de que esa responsabilidad
surge desde el momento en que, por la exclusiva causa de la cosa, resulta un perjuicio;
que en efecto, es natural y lgico que el propietario de una cosa, sobre la cual tiene el
derecho y el deber de vigilancia y de direccin se presume legalmente en estado de culpa
desde el instante en que esa cosa causa un perjuicio. Esta sentencia al ser recurrida en
apelacin fue confirmada por la Corte de Bruselas, pero rechaz la interpretacin
sobre el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil, mantenindose dicha sentencia,
pero en virtud de los artculos 1382 y 1383 del mismo Cdigo, por entender el
tribunal de apelacin que contra la sociedad linera de Saint-Guilles exista una falta.
Se considera que fue el clebre jurista belga Laurent, el primero que en doctrina
defendi la interpretacin que el Tribunal de Bruselas le haba dado al artculo 1384,
lo cual hizo en el tomo XX de sus Prncipes de Droit Civil, obra aparecida en el ao
1876. La influencia ejercida por esa interpretacin sobre Laurent fue de una
importancia tal que cuando ste fue encargado de preparar un anteproyecto de
revisin del Cdigo Civil, concibi la responsabilidad por causa de las cosas
inanimadas de la manera siguiente: Se es responsable del dao ocasionado por causa
10
de las cosas que se tengan en custodia. Sucede as con una mquina de vapor que hace
explosin. El propietario se presume culpable, salvo prueba en contrario. Laurent
justifica este texto bajo el predicamento de que no se innova, sino que se le da su
verdadera interpretacin al artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil.
Sin embargo, tenemos que destacar que, a pesar de que Blgica fue la cuna del
descubrimiento del artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil, su Corte de Casacin
vino a sumarse a la nueva interpretacin en el ao de 1904, o sea a los 33 aos de la
sentencia del Tribunal de Bruselas.
Hemos sealado precedentemente la preocupacin que prevaleca en Francia a finales

del Siglo XIX por encontrar un texto en el Cdigo Civil que no fuera el artculo 1382
para proteger a las vctimas de los accidentes de trabajo. Incluso, lleg a recurrirse sin
xitos en casacin, al artculo 1386 del mismo cdigo, pues esa disposicin haba sido
concebida en trminos muy precisos y concretos, que era para aplicarse a los edificios.
La sentencia que marca el hito en el desarrollo de la responsabilidad a causa de las

cosas inanimadas es la dictada por la Cmara Civil de la Corte de Casacin francesa en
fecha 16 de junio de 1896, la cual tuvo su origen cuando el 14 de junio de 1891 la
mquina del remolcador a vapor Marie, perteneciente a los seores Guissez y Cousin,
hace explosin, resultando muerto el mecnico Teffaine a consecuencia de las heridas
recibidas por el vapor y el carbn. El 21 de noviembre de 1891 la viuda Teffaine
demand en reparacin de daos y perjuicios a los propietarios del remolcador y
apoder al tribunal civil del Sena. Es preciso anotar que a pesar de que la sentencia de
junio de 1896 estableci la responsabilidad del guardin de la cosa inanimada, la
limit a la existencia de un vicio de construccin de la cosa.
Luego de un interesante proceso de evolucin sobre esa responsabilidad, que llev a

la jurisprudencia francesa a extenderla tanto a los muebles como a los inmuebles, por
considerar que sus trminos tenan una generalidad absoluta, y cuando aumentaron
las vctimas de los accidentes automovilsticos, se plante el asunto de si el artculo
1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil se aplicaba a dichos accidentes, pues hasta la fecha
esa disposicin se haba aplicado cuando era la cosa inanimada que de una u otra
manera haba producido el dao, pero no se haba considerado la hiptesis de que se
aplicara a una cosa que haba sido accionada por las manos del hombre.
Aplicacin de la responsabilidad del guardin de la cosa inanimada a los

vehculos de motor.
La discusin de la aplicacin del artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil a los
accidentes causados con vehculos de motor se planteaba en los trminos de que su
ocurrencia era debido a la mala conduccin del hombre, que lo haba convertido en un
instrumento en sus manos.
Es el hombre el responsable, pero por su hecho personal segn lo dispuesto por los
artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil, y era preciso probar la falta. As tenemos una
11
sentencia dictada por la Corte de Bourdeaux que en fecha 23 de marzo del ao 1910
dijo que el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil no puede tener aplicacin,
puesto que no se trata del hecho de la cosa, sino que el dao era la consecuencia de la
mala conduccin del vehculo, es decir, del acto de un conductor, que era preciso
aplicar el artculo 1382 que visa todo dao cualquiera del hombre.
En ese mismo sentido, se pronunci la Corte de Casacin francesa en su sentencia del

21 de enero de 1919 cuando dijo: El artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil no
concierne a los accidentes de automvil cuando el automvil es conducido por una
persona. En este caso el automvil no es la causa inmediata del dao, l es un
instrumento en las manos del chofer. Es preciso aplicar el artculo 1382 y probar la falta
del conductor. En esta concepcin el artculo 1384, prrafo 1ro. no se aplicara al
accidente de automvil, a menos que el automvil cause un dao sin ser un instrumento
en las manos del hombre.
La Cmara Civil de la referida Corte de Casacin dijo por primera vez que los
accidentes de automviles son regidos por el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo
Civil en su sentencia del 29 de julio de 1924, pero la jurisprudencia se encontraba
frontalmente dividida en cuanto a su aplicacin. El asunto solo qued resuelto con
sentencia de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin, de fecha 13 de febrero de
1930, cuyo origen se remonta cuando el 22 de abril de 1925 fue atropellada por un
vehculo propiedad de la sociedad las Galeras Belfortaises, la nia Lisa Jand heur. En
esa sentencia se dijo en su ltimo Considerado: Pero considerando; que la ley para la
aplicacin de la presuncin que establece, no distingue segn que la cosa que haya
causado el dao fuera manejada, o no, por la mano del hombre; que no resulta necesario
que tenga vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar un dao, por unir el
artculo 1384, prrafo 1ro., la responsabilidad con la guarda de la cosa y no con la cosa
en s misma; de donde se sigue, que al fallar como ha hecho la sentencia recurrida ha
invertido el orden legal de la prueba y violado el texto legal citado.
Esa sentencia es una de las ms importantes no solamente de la Corte de Casacin

francesa, sino tambin de la jurisprudencia universal. En ella ya no se habla de
presuncin de falta sino de presuncin de responsabilidad; no hay que distinguir si la
cosa que ha causado el dao es manejada o no por la mano del hombre; no es
necesario que la cosa tenga un vicio inherente a su naturaleza; el artculo 1384,
prrafo 1ro. del Cdigo Civil se aplica no solamente a los accidentes causados por los
vehculos de motor, sino tambin a los accidentes causados con un vehculo de motor.
Existe otra sentencia de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin francesa de

fecha 2 de diciembre de 1941, relativa al famoso caso Franck, mediante la cual se
precisa la nocin de guardin, lo que signific un gran paso de avance, porque hasta la
fecha se consideraba que el propietario de la cosa se presuma siempre guardin,
como se comprueba por la sentencia del 12 de diciembre de 1933, dictada por la
Cmara Civil de dicha Corte. A partir de la sentencia de las Cmaras Reunidas el
guardin es quien tiene el uso, control y direccin de la cosa y en base a ese criterio se
12
apreci que el propietario de un vehculo robado pierde la guarda del vehculo,
desplazndose la misma a manos del ladrn.
La primera sentencia registrada en nuestros repertorios de jurisprudencia en la cual

la Suprema Corte de Justicia aplica el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil y que
podra ser considerada como la del descubrimiento en derecho dominicano, fue
dictada el 21 de diciembre de 1931 y se origina a consecuencia, al igual que en Blgica
y en Francia, de un accidente de trabajo, con la diferencia de que en aquellos pases la
cosa que ocasion el dao fue una caldera, y en Repblica Dominicana la cosa que
caus el dao fue una descarga elctrica.
Es evidente que nuestros ms altos magistrados judiciales al momento de dictar la

sentencia del 21 de diciembre de 1931 ya tenan conocimiento del desarrollo que
haba alcanzado en Francia el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil, porque esa
sentencia no es ms que la consagracin en nuestro pas de principios que ya en
Francia en la misma poca estaban consolidados.
Para el ao 1933 ya nuestra Suprema Corte de Justicia tiene un criterio ms definido

sobre la presuncin que establece el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil,
cuando a consecuencia de la muerte causada a una persona por una locomotora se
demand al propietario en daos y perjuicios, diciendo nuestra Corte el 11 de agosto
de 1933 lo siguiente: Considerando que el artculo 1384, prrafo 1ro. del Cdigo Civil
establece respecto del guardin de la cosa inanimada que ha causado dao a otro una
presuncin de falta, que por lo tanto en el presente caso, el recurrente seor Pablo
Antoinette no tena que probar que el accidente en el cual su hijo perdi la vida haba
sido causado por la negligencia e imprudencia de los empleados de la compaa
intimada y no le bastaba a esta probar que sus empleados no haban cometido ninguna
falta.1
Como se observa, en esta sentencia por primera vez se sostiene que en virtud de la
presuncin que establece el artculo 1384, prrafo 1ro. no es necesario probar la falta
contra el guardin y que dicha presuncin no se destruye con la prueba de ausencia de
falta, ya sea que se pretenda probar la ausencia de falta del guardin o de los
empleados del guardin. Se reitera el criterio de que las nicas causas ante las cuales
cede la presuncin son el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o la falta
de la vctima. Dicha sentencia presenta una importancia particular y es que hace
aplicacin de la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas a una cosa que
haba sido puesta en movimiento por la accin del hombre como lo era la locomotora,
y es posible que nuestra Suprema Corte se haya visto influenciada por la sentencia de
las Camaras Reunidas de febrero de 9 en el caso de Jandheur.
En ese sentido, el criterio de que el artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil se
aplicaba al guardin de un vehculo de motor cuando se produca una colisin entre
dos o ms vehculos de motor fue una constante en nuestra jurisprudencia, como nos
lo recuerda la Primera Sala de la Suprema Corte de Justica en su sentencia nm. 919
del 17 de agosto de 2016, al referirse a sus sentencias nmeros 7, del 14 de enero de
13
2009, B.J. 1178; 74, del 25 de enero de 2012, B.J. 1214; 84, del 27 de junio de 2012, B.J.
1219. Para tomar partido en favor de la aplicacin del artculo 1384, prrafo 1ro. del
Cdigo Civil a la colisin de dos o ms vehculos de motor la referida Sala argument
en esa sentencia, en esencia, que los casos de demandas en responsabilidad civil que
tenan su origen en una colisin en la que ha participado un vehculo de motor poda
estar jurdicamente sustentada en la aplicacin del rgimen de responsabilidad del
guardin por el hecho de la cosa inanimada, establecida en el primer prrafo del
artculo 1384 del Cdigo Civil precisamente por el riesgo implicado en la conduccin
de un vehculo de motor y por la facilidad probatoria de la que se beneficia la vctima
en este rgimen al presumirse la responsabilidad del guardin por el dao causado
activamente por la cosa inanimada bajo su guarda.
Variacin de la jurisprudencia
La falta como elemento caracterstico para la responsabilidad civil derivada de

la colisin de vehculos
En la sentencia 919 del 17 de agosto de 2016, la misma Sala, abandonando el criterio

anterior, expuso: que, sin embargo, en la actualidad esta jurisdiccin considera que
este criterio no es el ms idneo para garantizar una tutela judicial efectiva en los casos
particulares en que se produce una colisin entre dos o ms vehculos de motor y quien
interpone la demanda es uno de los conductores o pasajeros del vehculo contra el
conductor o propietario del otro vehculo, puesto que en esta hiptesis especfica, han
intervenido dos vehculos que son igualmente causantes de riesgo en el hecho generador
y por lo tanto no es posible asegurar una buena administracin de justicia y atribuir con
certeza la responsabilidad del accidente a uno de ellos, sin que los tribunales aprecien la
manera en que ocurrieron los hechos y establezcan cul de los conductores o
propietarios implicados cometi una falta que aument el riesgo generado en el trnsito
de dichos vehculos de motor por la va pblica y definitivamente caus la ocurrencia de
la colisin en el caso especfico, como ocurre cuando se aplica el mencionado rgimen de
responsabilidad civil; que, por lo tanto resulta necesario recurrir en estos casos a la
responsabilidad delictual o cuasidelictual por el hecho personal instituida en los
artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil y del comitente por los hechos de su prepos
establecida en el artculo 1384 del mismo Cdigo, segn proceda, tal como fue juzgado
por la corte a qua.2
El mismo criterio lo ratific dicha Sala mediante sentencias nms. 1036 del 14 de
septiembre de 20163 y 1327 del 7 de diciembre de 2016.4
Precisiones necesarias
Si conforme al criterio de la referida Sala no se puede fundamentar una demanda en

responsabilidad civil derivada de una colisin entre dos o ms vehculos de motor en
la responsabilidad que pesa sobre el guardin de la cosa inanimada, al tenor de lo que
dispone el prealudido artculo 1384, prrafo lro. del Cdigo Civil, cuando quien
interpone la demanda es uno de los conductores o pasajeros del vehculo contra el
14
conductor o propietario del otro vehculo, hay que tomar en cuenta que ese criterio
debe ser interpretado dentro de los lmites fijados por las mismas sentencias que lo
consagran, lo que significa que en modo alguno se haya descartado esa
responsabilidad en todos los casos o circunstancias que ocurra un accidente causado
con o por un vehculo de motor. Esa responsabilidad del guardin de la cosa
inanimada es aplicable, por ejemplo, en el caso de un peatn o cuando no interviene
en el accidente otro conductor cuya falta pudiera constituir una causa eficiente del
dao causado o concurrir con la del primer conductor.
Es as como la misma Sala lo ha reconocido en otra sentencia, la nmero 1320 del 23

de noviembre de 20165, al establecer: que, conforme a los hechos retenidos por la corte
a qua, en la especie no se trata de la hiptesis descrita anteriormente, es decir, de una
colisin entre dos vehculos de motor, sino de la colisin de un vehculo de motor con un
poste de luz, por lo que resulta innecesario atribuir una falta al conductor de dicho
vehculo para asegurar una buena administracin de la justicia civil y determinar a
cargo de quien estuvo la responsabilidad de los daos causados, porque en este caso no
intervino ningn otro conductor cuya falta pudiera constituir la causa eficiente del dao
causado o concurrir con la del primero, motivo por el cual, tal como juzg la corte a qua,
en esta hiptesis especfica, el rgimen de responsabilidad civil ms idneo es el de la
responsabilidad del guardin por el hecho de la cosa inanimada, instituido en el primer
prrafo del artculo 1384 del Cdigo Civil, que dispone que: No solamente es uno
responsable del dao que causa un hecho suyo, sino tambin del que se causa por hechos
de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas que estn bajo su cuidado.
Otras precisiones necesarias
Es importante destacar que en caso de que una accin civil nacida a consecuencia de la
colisin de dos o ms vehculos de motor en las circunstancias a que se refiere la
sentencia 9 9 del 7 de agosto de 2 6 cuando quien interpone la demanda es uno
de los conductores o pasajeros del vehculo contra el conductor o propietario del otro
vehculo se demandare por ante la jurisdiccin civil sobre el fundamento del artculo
1384, prrafo lro. del Cdigo Civil, la misma no es nula, sino que el juez est en la
obligacin de darle la correcta calificacin, en virtud del principio Iura novit curia y
conocer el asunto en virtud de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil, siempre que
respete el derecho de defensa de las partes, pero adems, el juez apoderado est en la
obligacin de instruir la causa de manera tal que se establezca quin ha sido el
conductor que ha cometido la falta. Es lo que se desprende de la sentencia nmero 53
del 3 de mayo de 2013, B.J. nmero. 1230.6
1. S.C.J. 11 agosto 1933, B. J. 277, pg. 1; 14 enero 1983, B. J. 866, pg. 32.
2. http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/documentos/ver_doc_fallos.aspx?ID=2014-4240
3. http://poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2010-1465.pdf
4. http://poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2006-3971.pdf
5. http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/consulta_expediente/documento_expediente_con
sultado.aspx?ID=80908
6. http://poderjudicial.gob.do/consultas/consultas_sentencias/detalle_info_sentencias.aspx?ID=
123020053
15
El conflicto de competencia entre el Tribunal Superior Electoral y la
Junta Central Electoral
Juan E. Ulloa2
El pasado 29 de mayo de 2017 el Tribunal Constitucional dict la sentencia

TC/0282/17, mediante la cual resolvi un conflicto de competencia entre la Junta
Central Electoral y el Tribunal Superior Electoral, relacionado a la posibilidad de ste
ltimo para juzgar los diferendos surgidos con motivo de las resoluciones relativas al
reconocimiento de los partidos polticos, dictadas por la primera de las instituciones
mencionadas. Segn el rgano constitucional, es el Tribunal Superior Administrativo
el ms afn para resolver cualquier conflicto relativo a estas resoluciones debido a que
se trata de decisiones eminentemente administrativas. Nuestro parecer es distinto y
explicaremos a continuacin las razones.
El Tribunal Constitucional expone que las diferencias que puedan surgir a partir de
una resolucin que se manifiesta sobre la solicitud de reconocimiento de un partido
poltico es un enjuiciamiento que no configura un conflicto de carcter contencioso
electoral ni partidario, sino que es una actuacin de naturaleza puramente
administrativa ejercida por un rgano constitucional.
Queda claro que no es un conflicto de carcter partidario, ya que no se trata de un

diferendo a lo interno de un partido poltico o entre miembros del mismo o bien entre
dos o ms partidos, pero s estamos frente a un conflicto contencioso electoral. Para
comprobar si la resolucin que resuelve la peticin de reconocimiento de un partido
poltico cumple o no con los elementos que constituyen un contencioso electoral
procederemos a definirlo.
La propia sentencia TC/0282/17 aporta la siguiente definicin, citando a Jorge

Fernndez Ruiz, en su obra Tratado de Derecho Electoral del ao 2010: Lo
contencioso electoral son todos los juicios que la ley seale como tales, en que la
administracin electoral y, en ciertos casos los partidos polticos, sean parte,
directamente relacionados con actividades electorales, regidos por un rgimen jurdico
especializado en cuestiones electorales, lo que excluye a los juicios que ley no considera
contencioso electorales, al igual que a los derivados de actos de la administracin
electoral y de los partidos polticos que no sean de ndole electoral, lo mismo que a los
juicios en que las partes son particulares. Asimismo, con ese criterio no sern materia del
contencioso electoral los juicios que no estn sujetos a un rgimen especializado en
materia electoral.
Como podemos observar, la anterior definicin excluye de lo contencioso electoral a

los actos de la administracin electoral, como en efecto es el reconocimiento de los
2 Abogado, egresado de la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM) y estudioso del
derecho electoral y procesal electoral.
16
partidos polticos, pero en la sentencia comentada el Tribunal Constitucional ignora
otro prrafo de la misma obra, donde el autor explica que algunos actos
administrativos tienen ciertas caractersticas que los distinguen de la generalidad de
dichos actos, por lo cual su regulacin jurdica tambin es diferente, situaciones que
permiten agruparlos en categoras especiales; por ejemplo, el acto fiscal (realizado por
un rgano del poder pblico que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones), el
acto registral (realizado por el registrador u oficial de un registro pblico) o el acto
electoral.
Al momento de abordar el acto electoral el autor lo define en un sentido amplio y en

un sentido estricto. A los fines del tema nos interesa lo que expresa en sentido
estricto. En este sentido, el autor sostiene que el acto electoral es la declaracin
unilateral de voluntad de una autoridad u rgano del poder pblico, que en ejercicio de
funcin electoral y con sujecin a un rgimen exorbitante del derecho ordinario crea,
modifica, transfiere, certifica o extingue derechos y obligaciones en materia electoral a
favor y a cargo de un individuo, o de varios especficos.
La creacin de partidos polticos es un derecho. En efecto, el artculo 47 de la

Constitucin de la Repblica establece que toda persona tiene derecho de asociarse
con fines lcitos, de conformidad con la ley. Entre estos fines lcitos se encuentran las
asociaciones con fines polticos, es decir, los partidos polticos y as lo prev el artculo
216 de la Carta Poltica, cuando seala que la organizacin de partidos, agrupaciones
y movimientos polticos es libre, con sujecin a los principios establecidos e esta
Constitucin.
Por lo tanto, las resoluciones de la Junta Central Electoral, rgano de poder pblico,
que admiten o rechazan la solicitud de reconocimiento de un partido poltico, son
decisiones administrativas que pueden crear, modificar, certificar o extinguir
derechos, en este caso derechos polticos electorales, es decir, que estamos ante un
acto electoral en su sentido estricto que cuando se torna litigioso constituye un asunto
contencioso electoral.
Esto quiere decir que en aplicacin del artculo 214 de la Constitucin, el Tribunal
Superior Electoral es el competente para conocer sobre los conflictos que se derivan
del reconocimiento o no de los partidos polticos por parte de la Junta Central
Electoral. Esto tiene su fundamento tcnico-jurdico, pues la jurisdiccin especializada
en materia electoral es la que garantiza la mejor instrumentacin de toda actuacin
que involucre derechos polticos electorales, dada la naturaleza del asunto y la
especial preparacin de los jueces, los cuales estn llamados a ser los ms
experimentados administradores de la justicia electoral.
Aplicando el derecho comparado observamos el caso particular de Mxico. El Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF) public un documento titulado
Apuntes de Derecho Electoral, el cual explica en uno de sus captulos el proceso de
registro de un partido poltico. Se establece que la autoridad a la cual corresponde
conocer la solicitud de la organizacin que pretenda su registro como partido poltico
17
es el Consejo General del Instituto Federal Electoral y en caso de que la solicitud tenga
respuesta negativa la resolucin deber publicarse en el Diario Oficial de la
Federacin y podr ser recurrida ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin.
Observamos como en Mxico, donde de hecho el derecho electoral est ms avanzado,

no es la jurisdiccin contenciosa administrativa sino la especializada en materia
electoral, la encargada de juzgar los diferendos surgidos con motivo de la solicitud de
creacin o registro de los partidos polticos, cuando ello se torna litigioso.
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El principio de congruencia en los procesos de amparo
La congruencia es un principio procesal que armoniza la decisin de los jueces con las
pretensiones formuladas por las partes. Este principio est estrechamente vinculado
con el debido proceso, porque disminuye la discrecionalidad de los jueces a los fines
de obtener sentencias fundadas en Derecho congruente. En otras palabras, el principio
de congruencia constituye una garanta del derecho a la tutela judicial efectiva, pues
limita la decisin del juez al objeto de la accin y a los actos del procedimiento que
componen el proceso judicial.
Para Devis Echanda, la congruencia es el principio normativo que delimita el

contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y
alcance de las peticiones formuladas por las partes o de los cargos o imputaciones
penales formulados (.), para el efecto de que exista una identidad jurdica entre lo
resuelto y las pretensiones sostenidas por el actor y la sentencia[1]. La Sala
Constitucional de Costa Rica ha ampliado los efectos de este principio al juzgar que la
congruencia es la correlacin entre acusacin, prueba y sentencia, en virtud de que sta
tiene que fundamentarse en los hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso.
Contina ese tribunal sealando que una dimensin importante del principio de
congruencia es, adems, el de la circunstanciada motivacin de la sentencia, sealando y
justificando especialmente los medios de conviccin en que se sustenta y los que
desecha[2].
De ah que el principio de congruencia no slo procura que la resolucin del juez

guarde relacin con las pretensiones de las partes, sino que incluso se encuentre
vinculada con las pruebas, las circunstancias fcticas y los actos procedimentales. En
los casos en que el juez se aparta de los elementos objetivos aportados por las partes
se produce un fallo extra petita, es decir, que desborda el lmite de lo pretendido por
las partes a travs de sus conclusiones[3], o, en cambio, un fallo ultra petita, el cual
consiste en un vicio de incongruencia positiva pues el juzgador otorga ms all de lo
que le fue pedido[4]. En ambos casos la incongruencia de la decisin se produce por
una situacin externa relativa al desconocimiento de la causa petendi que caracteriza
la accin.
Ahora bien, los jueces pueden incurrir en incongruencia an en los casos en que
evalan las pretensiones de las partes. Y, es que, el principio de congruencia puede
adoptar dos modalidades: (i) una externa que se refiere, como sealamos
anteriormente, a la concordancia entre la sentencia y las pretensiones de las partes; y,
por otro lado, (ii) una interna, relacionada con la coherencia que debe existir entre la
parte dispositiva de la sentencia y las motivaciones otorgadas por el juez. En sntesis,
el principio de congruencia procura que en el proceso judicial exista coherencia entre
la pretensin y la oposicin; entre los hechos afirmados por las partes y los elementos
3 Abogado, magister en derecho de la regulacin econmica y en derecho administrativo.
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de prueba aportados; entre la accin deducida y la sentencia; y, finalmente, entre la
parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia[5]. A continuacin nos detendremos
a analizar la incongruencia que se produce por una situacin interna en la propia
sentencia, pues es la modalidad que ms se origina en las decisiones de amparo.
Para la Corte Constitucional de Colombia, un elemento esencial de la validez de las

providencias judiciales tiene que ver con la necesaria congruencia que debe existir entre
la parte resolutiva y la parte motiva, as como entre los elementos fcticos obrantes en el
expediente y las consideraciones jurdicas que se elaboran a su alrededor[6]. En
Colombia, la coherencia entre los motivos y la resolucin es tan importante que su
inobservancia constituye una causa de nulidad de las sentencias[7], de modo que el
principio de congruencia constituye un requisito de validez de las decisiones
constitucionales.
As las cosas, es evidente que las sentencias emitidas en los procesos de amparo son
susceptibles de ser revocadas por desconocer totalmente las pretensiones de las
partes. Sin embargo, al tratarse de un proceso no sujeto a formalidades en el cual el
juez puede, como garante de la tutela judicial efectiva, adoptar de oficio todas las
medidas requeridas para garantizar la supremaca constitucional y el pleno goce de
los derechos fundamentales (artculo 7.11 de la Ley No. 137-11), es poco probable que
se produzca una incongruencia por una situacin externa. En estos casos, el
recurrente debe probar que el juez de amparo no actu de oficio al recalificar la
naturaleza de la accin o, en cambio, al adoptar medidas que se aparten de las
solicitadas por las partes, es decir, que el juez de amparo actu desconociendo
arbitrariamente alguno de los elementos objetivos que caracterizan la accin. Por
ejemplo, la accin de amparo procura la proteccin de derechos fundamentales, por lo
que el juez debe comprobar si existe o no una vulneracin a dichos derechos y, en
consecuencia, adoptar medidas que garanticen su proteccin (artculo 72 de la
Constitucin). Si el juez adopta medidas contrarias a la proteccin de los derechos
reclamados se incurre en una incongruencia externa por inobservar la causa petendi
de la accin.
La incongruencia interna es ms comn en los procesos de amparo. Y, es que, si bien el

juez puede interpretar adecuadamente lo invocado por las partes y, sobre todo, debe
conocer y aplicar el derecho (iura novit curia), ambos principios estn condicionados
a una interpretacin armnica con el principio de congruencia y el derecho de
defensa[8]. Por esto, el juez de amparo puede incurrir en una incongruencia interna
an en los casos en que aplica las disposiciones legales o recalifica la accin en base al
principio de oficiosidad. Un ejemplo de esto, es la incongruencia que se produce al
inadmitir una accin por las tres causales del artculo 70 de la Ley No. 137-11.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que las causales del precitado

artculo 70 son incompatibles, de modo que no pueden ser utilizadas
concomitantemente porque se violara el principio de congruencia. Esto en las
siguientes palabras: las causales para inadmitir el amparo sin examen al fondo
establecidas en el artculo 70 de la Ley No. 137-11 no pueden ser utilizadas
20
concomitantemente como causa de inadmisin de la accin de amparo porque la
aplicacin de una excluye la aplicacin de la otra; es decir, que si la accin de amparo es
inadmisible por la existencia de otras vas efectivas no puede ser al mismo tiempo
inadmisible porque es manifiestamente infundada. Este tribunal es de criterio que la
concurrencia de ambas causales de inadmisibilidad constituye una incoherencia
insalvable que viola el principio de congruencia, provocando que se excluyan
mutuamente; de manera que la decisin recurrida refleja una severa contradiccin de
motivos que deja sin fundamento la decisin atacada[9].
En otras palabras, el juez de amparo incurre en una incongruencia interna al utilizar

conjuntamente las tres causales del artculo 70 de la Ley No 137-11 para inadmitir
una accin de amparo, por lo que la decisin es susceptible de ser revocada al poseer
una contradiccin insalvable entre sus motivos y la parte resolutoria. En la sentencia
TC/0029/14, el Tribunal Constitucional revoca la sentencia recurrida por utilizar
varios medios de inadmisin. De esta decisin se colige que el amparo puede ser
inadmitido por una de las causales del artculo 70 de la Ley No. 137-11, ya sea por
existir otra va idnea para tutelar los derechos reclamados, por no procurar la
proteccin de derechos fundamentales o, en cambio, por transcurrir el plazo de
sesenta das luego de tomar conocimiento del acto u omisin que lesiona los derechos.
Pero en ningn caso, la accin puede ser inadmitida por varias causales del precitado
artculo, pues de lo contrario, se incurre en una incoherencia que genera la exclusin
de los medios y deja sin fundamento la sentencia de amparo.
Finalmente, resulta interesante preguntarnos, puede exigirse a las partes el apego al

principio de congruencia en el contenido de sus escritos? Para responder esta
pregunta es necesario acudir al Derecho comn, pues la congruencia constituye un
principio procesal del Derecho civil. Para Andr Perdriau, por un justo retorno de las
cosas, todos los reproches que las partes realizan contra la redaccin defectuosa de las
sentencias son susceptibles de ser retornados en contra de sus propios escritos, por lo
que los motivos de los medios pueden, en efecto, ser atacados por los mismos vicios
que aquellos que afectan las decisiones judiciales[10]. De manera que, como bien
afirma Napolen Estvez, si la contradiccin de motivos entraa la casacin del fallo
atacado, la contradiccin del medio es un caso de inadmisibilidad[11].
En este sentido, entendemos que el criterio sentado por el Tribunal Constitucional

debe hacerse extensible para los escritos de defensa depositados por las partes, pues
la solicitud de inadmisin por varias causales del artculo 70 de la Ley No. 137-11
entraa una incoherencia insalvable que impide al juez conocer adecuadamente las
pretensiones de la parte accionada. Por tanto, si la concurrencia de las causales de
inadmisin en un proceso de amparo deja sin fundamento la decisin judicial, de igual
forma, la solicitud de inadmisin de una accin de amparo utilizando
concomitantemente varias causales del precitado artculo genera una severa
contradiccin entre los medios que debe ser sancionada con el rechazo de los mismos.
En definitiva, es claro que el principio de congruencia es un requisito de validez de las

sentencias de amparo, por lo que la resolucin del juez debe ser coherente con las
21
pruebas, circunstancias fcticas y los actos procedimentales aportados por las partes.
Pero, sobre todo, debe ser congruente con los motivos que fundamentan la decisin.
Es por esta razn que el juez de amparo no puede inadmitir una accin de amparo por
las tres causales del artculo 70 de la Ley No. 137-11 porque dichos medios son
incompatibles entre s. Y, es que, una accin no puede ser inadmisible por su notoria
improcedencia y al mismo tiempo existir otras vas judiciales ms efectivas para
tutelar los derechos reclamados. Este reproche realizado a las sentencias de amparo, a
nuestro entender, es susceptible de ser retornado en contra de los escritos de defensa,
por lo que la solicitud de inadmisin por varias causales del artculo 70 debe ser
rechazada por el juez de amparo por vulnerar el principio de congruencia. En estos
casos lo que abunda s daa, por lo que la utilizacin simultnea de las causales de
inadmisin de la accin de amparo debe generar su rechazo por ser insalvablemente
incoherente.
[1] Devis Echanda, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo II. Editorial Universidad: Argentina. p.
533.
[2] CSJCR, Sala Constitucional, sentencia de fecha 15 de febrero de 1994, No. 0923-0923-94.
[3] SCJ, 1ra Sala, sentencia de fecha 14 de agosto de 2013, No. 40. B. J. 1233.
[4] SCJ, 1ra Sala, sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, No. 25. B. J. 1240.
[5] Vase: Zambrano Pasquel, Alfonso. El principio de congruencia y el principio iura novit curia.
Disponible: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/26012014/dp-
principio_congruencia_iura.pdf, ltima visita en fecha 12 de diciembre de 2016.
[6] CCC, sentencia de fecha 8 de noviembre de 2006, Auto No. 305/06.
[7] CCC, sentencia de fecha 18 de mayo de 2004, Auto No. 063/04.
[8] Zambrano Pasquel, Alfonso. op. cit. p. 8. Citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[9] TC, sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, No. TC/0029/14. En cuanto a este aspecto ver
tambin TC/0306/15 de fecha 25 de septiembre del 2015.
[10] Perdriau, Andr. La pratique des arrets civils de la Cour de cassation, prncipes et mthodes de
rdaction. p. 245, nm. 730.
[11] Estevz Lavandier, Napolen. La Casacin Civil Dominicana. Santo Domingo: Editora Corripio. Ao
2010. p. 364.
22
Reconocimiento de la personera jurdica y capacidad procesal de
las sociedades comerciales en Repblica Dominicana
Jos R. Logroo Morales4
La personalidad jurdica es la capacidad que tienen las personas naturales o morales

para ser sujetos de derechos y obligaciones. Histricamente, el reconocimiento de la
personalidad jurdica de las sociedades comerciales fue impulsado por la innovacin y
difusin del concepto de personalidad moral lo cual llev a separarlas de los tipos de
la clasificacin que se les daba en los negocios jurdicos mercantiles definidos por las
ordenanzas mercantiles anteriores a los primeros cdigos de comercio.[1]
En una reciente sentencia[2] del mes de Enero del 2016, la Primera Sala de lo Civil y
Comercial de la Suprema Corte de Justicia, en ocasin de una fusin de expedientes,
aborda la interpretacin del artculo 5 de la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11
sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y
el artculo 28 de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil en lo relativo a la personalidad o
personera jurdica de las sociedades comerciales.
En dicha sentencia la SCJ ha reiterado su criterio en torno a la capacidad de las

sociedades comerciales para actuar en justicia, no solamente confirmando criterios
anteriores de que los documentos constitutivos de la sociedades son indicativos de la
existencia de la misma y de su capacidad para actuar en justicia, sino afirmando que
las certificaciones expedidas por la Direccin General de Impuestos Internos
representan una manera fehaciente para comprobar la existencia o no de personera
jurdica de las mismas, por supuesto reconociendo la obligatoriedad de dichas
personas fsicas o morales y unidades econmicas[3] de inscribirse en el Registro
Nacional de Contribuyentes (RNC).
Entendemos que la mencionada decisin de la SCJ sin ambigedad alguna resalta que
esas sociedades comerciales existen desde que son matriculadas en el Registro
Mercantil al considerar en su lnea argumentativa el reconocimiento del artculo 5 de
la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11 el cual dispone que: Las sociedades
comerciales gozarn de plena personalidad jurdica a partir de su matriculacin en el
Registro Mercantil, a excepcin de las sociedades accidentales o en participacin aun
estableciendo de manera expresa que la capacidad para actuar en justicia de las
sociedades comerciales est supeditada a la inscripcin en el RNC. Otra inferencia
abierta que marca esta sentencia es para el caso de sociedades que no han sido
matriculadas en el Registro Mercantil[4], pero de existencia previa a la entrada en
vigencia de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil y, es que tanto su existencia como
capacidad procesal pudiesen ser probadas (entre otros documentos y escritos)
mediante los documentos constitutivos tradicionales que sealaban los artculos
derogados del Cdigo de Comercio relativos a las sociedades comerciales. Jorge
4 Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE). Especialista en derecho civil y

comercial.
23
Barrera Graff define las sociedades irregulares como tanto aquellas que no cumplen
las formalidades y requisitos para su constitucin y para su funcionamiento, como
aquellas que se exteriorizan ante terceros, celebrando negocios jurdicos, sin estar
inscritas en el Registro de Comercio.[5]
Por otro lado el catedrtico mejicano Roberto Mantilla Molina seala que: la
multiplicidad de exigencias legales para la creacin de una sociedad mercantil, tiene
como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer alguna de ellas, lo que
provoca la irregularidad de la sociedad. En ese mismo sentido agrega que: el
problema de las sociedades irregulares, no puede, en realidad, desaparecer nunca, pues
siempre habr quienes por ignorancia, descuido o mala fe, dejen de cumplir con las
normas jurdicas, que por esencia, son susceptibles de violacin. Pero menos puede
desaparecer el problema porque se establezcan nuevos requisitos, que s pueden
conducir a una mayor perfeccin a las sociedades que los satisfagan, crean,
necesariamente una causa de irregularidad, para aquellas que no se someten a su
observancia.[6]
El fundamento de que la SCJ establezca el criterio de supeditar la capacidad de actuar

en justicia de las sociedades comerciales a la inscripcin en el RNC debe
necesariamente reposar en el principio de la sujecin de todas las personas fsicas y
morales al rgimen tributario para el mantenimiento de las cargas pblicas en
acuerdo a la Constitucin y al Cdigo Tributario Ley 11-92.
Para identificar las condiciones en que las sociedades comerciales adquieren su

personalidad jurdica, como fuente supletoria tanto a la ley mercantil como a la
funcin jurisdiccional de la SCJ encontramos la facultad normativa de la
administracin tributaria[7] consagrada en el artculo 34 del Cdigo Tributario (Ley
11-92) modificado por la Ley 166-97 la cual le otorga la potestad a dicha
administracin de dictar normativa complementaria para la administracin y
aplicacin de tributos a parte de la de interpretar administrativamente el marco legal
tributario. En efecto, La Direccin General de Impuestos Internos (DGII) a raz de la
promulgacin de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada, a fin de regular y dar cumplimiento al
rgimen tributario al cual deben estar sometidas las sociedades comerciales y
unidades econmicas, ejercita su faculta normativa dictando la Norma No. 05-2009[8]
ofreciendo de manera precisa a los contribuyentes sus propias definiciones y
conceptos jurdicos sobre los distintos tipos de sociedades comerciales que se
introducen con la Ley 479-08 adems de la identificacin de otros tipos o categoras
que ya existan con anterioridad a la promulgacin de dicha ley. Posteriormente la
DGII introduce la Norma 02-11[9] la cual ampliara el rango de aplicacin de la 05-
2009.
Sobre las Sociedades Accidentales o en Participacin[10], estas son exceptuadas por la

Ley 479-08 del requisito de la inscripcin en el Registro Mercantil[11], y aunque no se
les reconoce personalidad jurdica[12], se reputan como comercial solo en funcin
de su objeto segn el artculo 4. Partiendo del criterio de la sentencia citada de la SCJ,
24
las sociedades accidentales aparentan no tener otra va ms que inscribirse en el RNC
para tener capacidad para actuar en justicia.
En cuanto al reconocimiento de la personera jurdica y de la capacidad procesal de las

Sociedades Comerciales Extranjeras en Repblica Dominicana, la Ley 479-08 reconoce
a aquellas sociedades que para solamente poder ejercer actos aislados u ocasionales,
para poder estar en juicio, y para la inversin en acciones o cuotas sociales en el
territorio de la Repblica Dominicana no se les exige la matriculacin en el Registro
Mercantil, no ocurriendo esto con aquellas que s ejercen de manera habitual y regular
actividades comerciales o actos comprendidos en su objeto social a las cuales s se le
exige de manera expresa no slo la matriculacin correspondiente en el Registro
Mercantil sino tambin obligacin de la inscripcin en el RNC conforme al artculo 11
de dicha ley.
En torno a las operaciones y al establecimiento de una sociedad extranjera en el

territorio nacional, tambin es oportuno sealar que a pesar de que estas sean
matriculadas en el Registro Mercantil correspondiente e inscritas en el RNC en
cumplimiento con la Ley 479-08, no por ello se debe restar relevancia al
procedimiento administrativo de Fijacin de Domicilio[13] de sociedades
comerciales extranjeras por ante el Ministerio de Interior y Polica que se lleva a cabo
desde hace varias dcadas, que aunque ya no sea obligatorio sigue vigente. Podemos
decir que aunque este procedimiento pudiese aparentar superfluo hoy en da an
brinda el beneficio de reflejar tanto por ante el sector privado como el pblico la
sumisin de la sociedad comercial extranjera al marco de legalidad y transparencia en
sus operaciones comerciales en RD. La fijacin de domicilio es autorizada por decreto.
En definitiva, no debe sorprender que la misma SCJ o tribunales inferiores empleen de

manera anloga el criterio vertido en dicha decisin para justificar, entre otras
consideraciones y argumentos, la subordinacin de la capacidad procesal a la
inscripcin en el RNC de otras entidades como son las asociaciones sin fines de lucro,
las asociaciones cooperativas, condominios, sindicatos, partidos polticos, y
dependencias u organismos descentralizados del Estado, independientemente de que
estas tengan definida de manera expresa por su respectiva norma legal, su propio
mecanismo de constitucin o de creacin para la adquisicin de personera jurdica.
[1] El tratadista mejicano Joaqun Rodrguez en su obra Tratado de Sociedades Comerciales, pgina
118 y siguientes nos comenta sobre la el origen y evolucin del concepto de personalidad moral.
[2]http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2009-5103.pdf
[3] As categoriza la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil a las personas e instrumentos con aptitud o
susceptibles de realizar actividades comerciales.
[4] El Derecho Mercantil reputa como sociedades irregulares a las que entre diversidad de enfoques,
criterios y razones no estn inscritas en el Registro Mercantil o Registro Pblico de Comercio.
[5] Barrera Graf, Jorge. Derecho Mercantil. Primera Edicin 1991. Pg 80.
[6] Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. Vigsimo sexta Edicin 1989. Pg 241.
[7] El artculo 30 de la ley 11-92 o Cdigo Tributario modificado por la ley 166-97 de manera expresa
seala que han de entenderse o denominarse en comn como la Administracin Tributaria tanto la
Direccin General de Impuestos Internos como la Direccin General de Aduanas teniendo ambos
rganos como superior jerrquico administrativo lo que hoy es el Ministerio de Hacienda.
25
[8] http://dgii.gov.do/legislacion/normas/Documents/norma05-09.pdf
[9] http://dgii.gov.do/legislacion/normas/Documents/norma02-11.pdf
[10] La norma 05-09 de la Direccin General de Impuestos Internos (DGII) define la Sociedad
Accidental o en Participacin como el contrato convenido de manera verbal o escrita entre dos o ms
personas que tienen la calidad de comerciantes, quienes toman el inters en una o ms operaciones
comerciales determinadas y transitorias, sin estar las mismas sujetas a requisitos de forma ni
matriculacin de conformidad a la Ley de Sociedades
[11] El artculo 13 de la Ley 479- 8 dispone que Las sociedades comerciales, a excepcin de las
sociedades accidentales o en participacin, existirn, se formarn y se probarn por escritura pblica o
privada debidamente inscrita en el Registro Mercantil.
[12] El primer prrafo del artculo 3 de la Ley 479-08 modificado por la Ley 31-11 reconoce la
existencia de la sociedad accidental pero no su personalidad jurdica.
[13] El procedimiento de Fijacin de Domicilio de sociedades comerciales extranjeras encuentra su
fundamento en el artculo 13 del Cdigo Civil y en lo que hoy es el artculo 50 de la Constitucin. No
estuvo contemplado en una ley especial y entre sus propsitos estaba el de exonerar a las sociedades
extranjeras de la obligacin consignada en el artculo 16 del Cdigo Civil modificado por la Ley 845 del
1978 y en los artculos 166 y 167 del Cdigo de Procedimiento Civil que obligaba al extranjero
transente o interviniente voluntario a prestar fianza prestar fianza para el pago de las costas y de los
daos y perjuicios resultantes de litis.
26
Criterios para la liquidacin de gastos y honorarios de abogados:
ajuste por inflacin, soberana apreciacin del juez o aplicacin
taxativa de la Ley 302-64?
Vctor M. Polanco Montero5
La Ley 302 sobre Honorarios de Abogados, del 18 de junio de 1964, modificada por la
Ley No. 95-88, del 20 de noviembre del 1988, establece los montos mnimos de los
honorarios que deben ser cobrados por los abogados en el ejercicio de su labor
profesional en justicia o fuera de ella e indica que se determinaran los mismos, con
arreglo a la ley. Es decir, las tarifas expresamente establecidas en su artculo 8.
Conforme las disposiciones de dicha ley, en su artculo 9, los abogados deben someter
un estado detallado, contentivo de los gastos y honorarios ante el Juez
correspondiente, para su aprobacin.
Es la prctica constante, que para liquidar los estados de gastos y honorarios,

usualmente las partidas son sometidas ante el juez, con montos estimados por los
abogados, superiores a las irrisorias tarifas establecidas en la Ley 302 y por lo general,
son aprobados, con montos modificados de acuerdo a la soberana apreciacin del juez.
Visto lo anterior, los montos establecidos en la ley 302, a lo largo de sus 52 aos de
vigencia, en la actualidad, resultan ser una referencia prcticamente simblica, pues ni
los abogados, ni los jueces, suelen someter o aprobar partidas conforme las tarifas
legales expresas del artculo 8, pues se trata de montos que han quedado totalmente
obsoletos.
El Magistrado Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia ha dictado varios autos,

donde establece como criterio de liquidacin de los estados de gastos y honorarios, el
ajuste por inflacin de las tarifas contenidas en la ley 302, tomando como referencia,
la Tabla de Multiplicadores para el Ajuste por Inflacin de los Activos de Capital,
emitida por la Direccin General de Impuestos Internos. (Auto 48-2013 de fecha 9 de
julio del 2013. Presidente SCJ)
Conforme estableci el Magistrado Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia en

sus motivaciones, en el artculo 1 de la Ley No. 302, sobre Honorarios de los
Abogados, los honorarios por labor rendida en el ejercicio de la profesin de la
abogaca consisten en el monto mnimo fijado por dicha ley y que al tratarse de una
ley que data del ao 1964, entendi pertinente ajustar las partidas establecidas por la
misma, al nivel de inflacin registrado actualmente en la economa nacional, de
conformidad con las disposiciones establecidas en el artculo 289 del Cdigo
5 Abogado, egresado de la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM). Especialista en

derecho civil y comercial.
27
Tributario y decide conforme a los resultados de la aplicacin de dicha ley. (Auto 21-
2015 de fecha 9 de marzo del 2015. Presidente SCJ)
En cuanto al ajuste por inflacin, el artculo 327 del Cdigo Tributario establece lo
siguiente: El Poder Ejecutivo ordenar para cada ao calendario un ajuste por
inflacin en base a la metodologa establecida en el Reglamento, basada en el ndice de
los Precios al Consumidor del Banco Central.
As las cosas, en cuanto a los criterios para la liquidacin de gastos y honorarios de

abogados basados en la ley 302-64, nos encontramos ante tres escenarios posibles:
La determinacin de las partidas conforme la soberana apreciacin del

juez (escenario ms comn).
La determinacin de las partidas conforme ajuste por inflacin por aplicacin

combinada de los artculos 8 de la Ley 302-64, 289 y 327 del Cdigo
Tributario (antecedentes en la Suprema Corte de Justicia y otras instancias).
Aplicacin taxativa de las tarifas determinadas por el artculo 8 de la ley 302 de

1964 (prcticamente en desuso).
En caso de que aplicramos el principio de igualdad ante la ley, tutelado en el artculo

39 de la Constitucin, vistos los precedentes de las aprobaciones con ajuste por
inflacin de los estados de gastos y honorarios por actuaciones ante la Suprema Corte
de Justicia y otros Tribunales que han compartido el criterio, pudisemos entender
que todos los profesionales tienen el derecho de recibir la misma proteccin y trato
ante la ley de parte de las instituciones y autoridades, sobre todo cuando en contra del
auto dictado en materia de gastos y honorarios, no proceden recursos ordinarios ni
extraordinarios, conforme lo dispone el artculo 11 de la ley y as lo ha establecido el
Tribunal Constitucional, por tanto, la Suprema Corte de Justicia no podra establecer
jurisprudencia en ese sentido, para los procesos seguidos en otras instancias
inferiores (Sentencia TC/0204/16 de 9 de junio del 2016).
La Suprema Corte de Justicia ha establecido la diferencia entre los conceptos de

estados de gastos y honorarios producto de las actuaciones procesales del abogado,
sujeto a la tarifa contenida en la ley, y el contrato de cuota litis, convenido entre el
abogado y su cliente, determinando que el auto que homologa el contrato de cuota
litis, se trata de un acto administrativo distinto al que homologa el estado de costas y
honorarios, que no es susceptible de recurso alguno (Sentencia 246 de 9 de abril del
2014 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia).
Al no existir un criterio unificado para la liquidacin de gastos y honorarios, nos

hemos encontrado incluso con diferencias en la propia Suprema Corte de Justicia, por
ejemplo, en ocasin de un recurso de casacin, se somete un estado de gastos y
honorarios con las partidas presentadas conforme el criterio de ajuste por inflacin,
ante la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, sin embargo, el mismo fue
28
aprobado desestimando el ajuste por inflacin y acudiendo a la fijacin de las partidas
conforme la soberana apreciacin del magistrado Juez Presidente de la Sala (Auto 37-
2015 de 29 de octubre del 2015. Primera Sala SCJ).
Por otra parte, nos encontramos con el criterio de un Tribunal de Primera Instancia,
donde el juez motiva que ajusta las partidas a lo justo y til, considerando tanto las
disposiciones de la ley que rige la materia, como la devaluacin de la moneda respecto
al momento de promulgarse la ley No. 302 (Auto 034-2016-SADM-00216 de 17 de
agosto del 2016. Primera Sala Civil y Comercial del JPI del D.N.).
Verificando el auto otorgado en el Tribunal Civil de Primera Instancia, en los

documentos sometidos a la ponderacin, se encuentra precisamente el auto 48-2013
dictado por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia.
Ms aun, las partidas contenidas en el precitado Auto 034-2016-SADM-00216, si bien

hacen referencia al ajuste por inflacin ante la devaluacin de la moneda, no se
corresponden con el ejercicio de aplicacin del artculo 8 de la Ley 302 y los
coeficientes contenidos en la Tabla de Multiplicadores para el Ajuste por Inflacin de
los Activos de Capital, emitida por la Direccin General de Impuestos Internos para el
periodo 2016.
Es preciso sealar, que el auto 48-2013 dictado por el Presidente de la Suprema Corte
de Justicia, busca llamar la atencin sobre los criterios de valoracin de las partidas de
los gastos y honorarios, toda vez que el mismo fue solicitado y aprobado por un monto
de RD$20,515.00. Sin embargo, se deja claramente establecido que por la aplicacin
del ajuste de las tarifas de la ley, el monto hubiese sido de RD$440,387.88.
Si verificamos por ejemplo, el caso de la Ley 479-08 modificada por la ley 31-11 sobre
Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la
propia ley establece en su artculo 91, un mecanismo particular para el ajuste por
inflacin de los montos mnimos de Capital Social, otorgando la facultad reglamentaria
al Ministerio de Industria y Comercio para ajustarlos conforme los ndices de precios
al consumidor publicados por el Banco Central de la Repblica Dominicana como
referente indexatorio.
Por igual es ajustada por inflacin la Contribucin Especial establecida en la ley No.
91, del 3 de febrero del 1983, que instituye el Colegio de Abogados, conforme el
indicador de precios al consumidor del Banco Central de la Repblica Dominicana
(Resolucin No. 024-2016 de 12/10/2016 de la DGII y la Circular No. 052 21/10/2016,
de la Direccin General de Administracin y Carrera Judicial).
Esperamos que la ley 302-64 sobre honorarios de abogados, as como en su momento

fue derogada la ley 301-64 sobre el Notariado, sea eventualmente modificada,
adoptando mecanismos expresos de ajustes por inflacin y tal vez, otorgando la
facultad reglamentaria a la Suprema Corte de Justicia de ajustar las tarifas conforme
los ndices de inflacin, de manera que sea posible unificar los criterios para la
29
liquidacin de los estados de gastos y honorarios de los abogados, de manera
vinculante para todos los tribunales.
30
La especial trascendencia o relevancia constitucional
Juan N.E. Vizcano Canario6
Induccin a la problemtica
En el mbito de los ordenamientos jurdicos existen marcas que categorizan la

importancia de una determinada figura. Especificaciones que vienen dadas desde los
orgenes de la misma, ya sea de manos del legislador, por concepcin doctrinal,
jurisprudencial o por la costumbre. Con la proclamacin de la Constitucin del 26 de
enero de 2010 y, la posterior promulgacin de la ley No. 137-11, Orgnica del
Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, en la Repblica
Dominicana se discute sobre el alcance, necesidad y utilidad del concepto de especial
trascendencia o relevancia constitucional tanto en materia de revisin constitucional
de decisiones jurisdiccionales como en ocasin de la admisibilidad del recurso
interpuesto en contra de la sentencia que decide una accin de amparo.
En ese tenor, la citada ley, refirindose a la revisin de sentencias jurisdiccionales

dispone que: La revisin por la causa prevista en el numeral 3) de este artculo slo
ser admisible por el Tribunal Constitucional cuando ste considere que, en razn de
su especial trascendencia o relevancia constitucional, el contenido del recurso de
revisin justifique un examen y una decisin sobre el asunto planteado. El Tribunal
siempre deber motivar sus decisiones. Y en lo referente al recurso de revisin del
amparo seala que: La Admisibilidad del recurso est sujeta a la especial
trascendencia o relevancia constitucional de la cuestin planteada, se apreciar
atendiendo a su importancia para la interpretacin, aplicacin y general eficacia de la
Constitucin, o para la determinacin del contenido, alcance y la concreta proteccin
de los derechos fundamentales.
Nocin de especial trascendencia o relevancia constitucional
El Licenciado Eduardo Jorge Prats, sobre el asunto planteado sostiene que el requisito
de la especial trascendencia o relevancia constitucional como condiciones de
admisibilidad de la revisin contra decisiones jurisdiccionales violatorias de los
derechos fundamentales fue establecido por el legislador, inspirado en los modelos
alemn y espaol, como una manera de evitar la sobrecarga de un Tribunal
Constitucional que, como el dominicano, por dems, no puede vlidamente funcionar
a travs de Salas, como ocurre con la mayora de sus homlogos.
Como se trata de una novedad legislativa, plasmada en la ley Orgnica del Tribunal
Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de la Repblica Dominicana,
que viene a formar parte de la implementacin de nuevas figuras en el sistema de
justicia constitucional, existen autores que estiman que en los primeros tiempos del
6 Abogado, magister en procedimiento civil, especialista en justicia constitucional y profesor de

derecho constitucional en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).
31
Tribunal Constitucional, ste rgano sea ms flexible en la admisin de modo que
paulatina y progresivamente se vaya generando un corpus de precedentes
constitucionales, que al tiempo de servir de brjula a los jueces ordinarios, permita
disuadir a los potenciales violadores de la Constitucin y de los derechos
fundamentales.
El constitucionalista espaol David Ortega Gutirrez, considera que para hablar de

especial trascendencia constitucional es necesario referirse a la problemtica que
gener el establecimiento de este concepto. En ese tenor entiende que los mviles
para que se implantara el precepto de relevancia constitucional son: por un lado, la
saturacin o cuasi paralizacin del Tribunal Constitucional fruto del exceso de
demandas de amparo que tiene que resolver el Tribunal Constitucional Espaol y, por
el otro, la errnea concepcin de ste ltimo como una instancia procesal ms del
procedimiento ordinario de tutela.
Este autor analiz cada uno de los casos que fueron reconocidos por el Tribunal
Constitucional Espaol, en su sentencia 155/2009, de fecha 25 de junio de 2009 y, al
leer su contenido tambin est de acuerdo en que no estamos ante una determinacin
definitiva ni cerrada, pudiendo por tanto ampliarse o reducirse.
Francisco Javier Daz Revorio, profesor titular de Derecho Constitucional, de la

Universidad de Castilla-La Mancha, de Espaa entiende que la definicin de lo que sea
de especial trascendencia constitucional cobra en s misma una elevadsima
relevancia. Tratndose de un concepto amplio y de notoria ambigedad, es necesario
establecer los perfiles y parmetros que deber cumplir un asunto para que pueda
entenderse cumplido este requisito. Opina que el legislador, la jurisprudencia del
propio Tribunal Constitucional espaol y la doctrina han comenzado a desarrollar esa
importante labor de concrecin del concepto.
Seala que la propia LOTC reformada, tras referirse al concepto de "especial

trascendencia constitucional", aade que la misma se apreciar "atendiendo a su
importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su
general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos
fundamentales". Estos criterios apuntan a una clara objetivacin del recurso, pues
ninguno de ellos se refiere a los derechos fundamentales del ciudadano o a la
intensidad de la lesin de los mismos.
Del contenido de los prrafos anteriores podemos advertir que conforme al criterio de
los especialistas citados, la causa principal que ha generado el establecimiento del
requisito de especial trascendencia constitucional o relevancia constitucional, ha
sido la imperiosa necesidad de impedir que el Tribunal Constitucional, como rgano
especializado caiga en mora o retrasos por tener que observar y dar tratamiento
igualitario a todas las acciones que les son sometidas.
Es decir, tener que revisar aquellas cuestiones que no tienen la trascendencia

necesaria. Esto ha encontrado su justificacin en lo que ha sido la experiencia de casos
32
como Argentina, Espaa y Alemania. Pases en los cuales luego de establecido el
Tribunal Constitucional, han tenido que establecer esta condicin para la admisin de
ciertos casos.
Aplicacin de la Especial Trascendencia Constitucional en Espaa
El Tribunal Constitucional de Espaa, en fecha 25 de junio del ao 2009, dict la

sentencia STC 155/2009, mediante la cual, entre otras cosas, consider que en el
marco de su jurisdiccin est facultado para establecer las situaciones que
constituyen especial trascendencia constitucional, siempre que se presente la
necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, aadir
otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido. En tal virtud estableci los
siguientes casos como de especial relevancia constitucional:
1- Cuando se plantee un recurso que verse sobre un derecho fundamental

susceptible de amparo con relacin al cual el Tribunal Constitucional no haya
establecido doctrina;
2- Cuando se presente la oportunidad en que, luego de una reflexin interna el

Tribunal Constitucional estime oportuno aclarar o variar su criterio;
3- Cuando surjan nuevas realidades sociales o cambios normativos relevantes

para la configuracin del derecho fundamental;
4- Cuando la vulneracin del derecho fundamental que se denuncia provenga de

la ley o de otra disposicin con carcter general;
5- Cuando la vulneracin del derecho fundamental traiga causas de una reiterada

interpretacin jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional
considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra
interpretacin conforme a la Constitucin;
6- Cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental

que se alega en el recurso est siendo incumplida de modo general y reiterado
por la jurisdiccin ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias
sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la
doctrina constitucional, ya sea aplicndola en unos casos y desconocindola en
otros;
7- Cuando se presente el caso de que un rgano judicial incurra en una negativa

manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional;
y
8- Cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos

anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestin jurdica
33
de relevante y general repercusin social o econmica o tenga unas
consecuencias polticas generales, consecuencias que podran concurrir, sobre
todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o
parlamentarios.
Al comparar los anteriores sealamientos con las disposiciones contenidas en los

Artculos 53 y 100 de la ley No. 137-11, podemos advertir que la cuestin de especial
trascendencia o relevancia constitucional, resulta ser indeterminada.
Un aspecto importante que no puede pasar inadvertido es que, en Espaa, el Tribunal

Constitucional puede pronunciar la inadmisibilidad del recurso si el recurrente no
indica que su caso est revestido de especial trascendencia constitucional. As lo
estableci en el ao 2 8, al expresar lo siguiente: Por tanto, el recurso de amparo,
conforme a lo dispuesto en el art. 50.1 a) LOTC, no puede ser admitido a trmite si el
recurrente no cumple -adems de los restantes requisitos procesales previstos en los
arts. 42 a 44 LOTC- la ineludible exigencia impuesta por el art. 49.1 in fine LOTC de
justificar de manera expresa en la demanda de amparo la especial trascendencia
constitucional del recurso, cuya naturaleza sustantiva se refleja en la expresin "en
todo caso" empleada por el precepto. Ello sin perjuicio, claro est, de la apreciacin
por parte de este Tribunal, atendiendo a los criterios sealados por el art. 50.1 b)
LOTC acerca de si, cumplida aquella exigencia por el recurrente, el recurso de amparo
reviste efectivamente una especial trascendencia constitucional que justifique una
decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional
La exigencia prevista en el art. 49.1 in fine LOTC de que en la demanda de amparo se

justifique en todo caso la especial trascendencia constitucional del recurso es, adems,
un requisito insubsanable. Esta obligacin de fundamentacin en la demanda ha sido
criticada por algunos autores pues puede suponer la inadmisin de demandas que no
hayan fundamentado correctamente la concurrencia de una especial trascendencia
constitucional, a pesar de que de la lectura de la misma pueda deducirse que,
efectivamente, sta se da.
Entendemos que este tema es de importancia trascendente para el desarrollo

prominente de nuestra justicia constitucional, razn por la cual, a fin de robustecer
nuestra bsqueda creemos necesario echar un vistazo a la experiencia del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania, puesto que es uno de los que ms larga data tiene.
En esa tesitura encontramos que ste naci en 1951, pero fue en la dcada de los
noventas cuando surgi la necesidad de establecer el criterio de especial
trascendencia constitucional, debido a que el mismo se encontraba saturado de
acciones.
Situacin de la Repblica Dominicana
Al recabar informacin que arroje luz sobre lo que debe entenderse por especial
trascendencia o relevancia constitucional nos encontramos con una sentencia emitida
34
por la Suprema Corte de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional, donde
declar inadmisible un recurso de revisin en contra de una sentencia que en materia
de amparo haba sido dictada por el Tribunal Superior Administrativo, bajo el criterio
siguiente: Considerando, que en la especie, luego del examen de los argumentos
expuestos por la impetrante y del estudio de los documentos que integran el expediente
se ha podido establecer que el asunto ventilado no tiene la especial trascendencia o
relevancia constitucional que deba ser solucionado por la va del amparo y que amerite
ser conocido y resuelto por la jurisdiccin constitucional, por lo cual tambin es
inadmisible.
En esta decisin la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Tribunal Constitucional,

slo se limit a declarar inadmisible el recurso bajo el entendido de que no era un
caso con especial trascendencia o relevancia constitucional, pero a nuestro entender
no hizo uso de su facultad para establecer explicar en qu consiste o cuando puede
asimilarse que se trata de un aspecto con estos matices.
A nuestro entender el establecimiento del criterio de especial trascendencia o

relevancia constitucional tiene aspectos positivos y negativos. Dentro de los
favorables hacemos eco de la tesis de que no todas las acciones que se ocurran pueden
llegar al Tribunal Constitucional, en aras de obtener una gil y oportuna decisin y
mantener descongestionado el rgano. Sin embargo, en contraposicin a esta postura
entendemos que cuando se trata de recursos de revisin de una sentencia que decide
una accin de amparo no debera aplicarse esta exigencia, debido a que la naturaleza
misma del amparo determina que se trata de un asunto especial y relevante, por
dems trascendente, por tratarse en ella de derechos fundamentales y, sobre todo,
porque en este caso el Tribunal Constitucional debe actuar como un segundo grado,
de manera que pueda estudiar nuevamente la accin, aunque de forma expedita.
Si bien la ley no determina los casos que deben ser entendidos como de especial
trascendencia o relevancia constitucional, no menos evidente es que dentro de su
ejercicio, corresponde al Tribunal Constitucional expresar tales criterios.
Al recabar informacin para sustanciar este pequeo esbozo nos encontramos con la
reciente sentencia TC/0007/12, de fecha 22 de marzo del ao 2012, en la cual nuestro
Tribunal Constitucional, expres que la especial trascendencia o relevancia
constitucional, solo se configura, entre otros, cuando se presenten las siguientes
situaciones:
que contemplen conflictos sobre derechos fundamentales respecto a los cuales el

Tribunal Constitucional no haya establecido criterios que permitan su
esclarecimiento.
que propicien, por cambios sociales o normativos que incidan en el contenido de un
derecho fundamental, modificaciones de principios anteriormente determinados;
que permitan al Tribunal Constitucional reorientar o redefinir interpretaciones
jurisprudenciales de la ley u otras normas legales que vulneren derechos
fundamentales;
35
que introduzcan respecto a estos ltimos un problema jurdico de trascendencia
social, poltica o econmica cuya solucin favorezca en el mantenimiento de la
supremaca constitucional.
La decisin de referencia contiene sealamientos interesantes, puesto que la decisin

fue aprobada por mayora que entiende que en materia de revisin de sentencias de
amparo el Tribunal Constitucional, no puede fungir como una especie de tribunal de
apelacin, la misma contiene los votos disidentes de los Magistrados Hermgenes
Acosta de los Santos, Katia Miguelina Jimnez y Jottin Cury David, quienes entienden
que: 5. Contrario al referido criterio, consideramos que el recurso de revisin
constitucional no satisface el requerimiento de la doble instancia, porque si bien es
verdad que no es necesario que el recurso que se consagre sea denominado recurso
de apelacin ni que sea conocido por una Corte de Apelacin, tambin es cierto que
es necesario que el recurso sea conocido por un tribunal superior, y que el tribunal
superior tenga la posibilidad de conocer el caso de nuevo y de manera ntegra.
Con relacin al particular que nos llev a redactar el presente escrito, sobre la especial
transcendencia o relevancia constitucional, los jueces disidentes sustentaron que:
25. Sin embargo, an en caso del amparo constitucional definido en los prrafos
anteriores no sera razonable ni cnsono con la realidad que en sus primeras sentencias
el Tribunal Constitucional aplique la figura de la especial trascendencia o relevancia
constitucional, porque carecemos de precedente y de jurisprudencia y todos los temas
vinculados a los derechos fundamentales sern relevantes durante un tiempo
considerable.
Fuentes Consultadas:
Ley No. 7-11, Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales,
promulgada el 13 de junio de 2011.
Ley 6/2 7, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgnica 2/ 979, de de octubre, del
Tribunal Constitucional Espaol.
Tribunal Constitucional de Espaa. Primera Sala. Auto 188/2008, de 21 de julio de 2008. BOE nm.
200, de 19 de agosto de 2008.
Tribunal Constitucional de Espaa. Pleno. Sentencia 55/2 9, de 25 de junio de 2 9.
Suprema Corte de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional. Sentencia de fecha 21 de
septiembre del ao 2011. Caso Inversiones El laurel, S. A. vs Direccin General de Impuestos Internos
(DGII). Repblica Dominicana.
Eduardo Jorge Prats. Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales, Santo Domingo, Repblica Dominicana. Impresin Amigos del Hogar
2011.
David Ortega Gutirrez. La especial trascendencia constitucional como concepto jurdico
indeterminado. De la reforma de 2007 de la LOTC a la STC 155/2009, de 25 de junio 2009.
Francisco Javier Daz Revorio. Tribunal constitucional y procesos constitucionales en Espaa.
Ana Espinosa Daz. El recurso de amparo: problemas antes, y despus, de la reforma. Barcelona 2 .
Tribunal Constitucional Dominicano. Sentencia TC/0007/12, de fecha 22 de marzo del ao 2012.
36
Estado de cosas inconstitucional en las crceles dominicanas
Roberto Medina Reyes
El 18 de septiembre de 2016, el monseor Francisco Ozoria Acosta realiz su primera

visita como Arzobispo Metropolitano de Santo Domingo a la Penitenciara Nacional de
La Victoria. Como era de esperarse, el reverendo padre evidenci las condiciones
infrahumanas en la que viven los internos de ese recinto, asegurando que con esa
cantidad de personas no puede haber un trato humano ni digno, por lo que se debe
humanizar la penitenciaria. Y no es para menos, pues la cantidad de internos en
relacin a la capacidad de La Victoria es de un 790%, es decir, que ms de 6,900
internos sobrepasan la capacidad mxima del recinto. En efecto, conforme el Informe
de Relacin de Internos en Instituciones Penitenciarias de fecha 29 de julio de 2016
emitido por la Direccin General de Prisiones, La Victoria tiene un total de 7,925
internos y su capacidad mxima es de 1,000.
En una situacin similar se encuentra la Penitenciara Km 15 de Azua que su

capacidad es de 102 internos y tiene actualmente 532; la Crcel pblica El Seibo que
tiene una capacidad para 150 internos y aloja a ms de 788; la Crcel pblica Bani que
posee 773 internos y su capacidad es de 200; la Crcel pblica San Juan que su
capacidad de 240 internos y tiene 765; la Crcel pblica Barahona que hospeda a 719
internos y su capacidad es de 200; la Crcel pblica La Vega que su capacidad es de
500 internos y tiene 1,488; entre otras. Estos recintos, conjuntamente con La Victoria,
contienen el 51.8% del total de internos del sistema penitenciario dominicano y
pertenecen al modelo tradicional de gestin penitenciaria. El total de personas
privadas de libertad en la Repblica Dominicana al mes de julio de 2016 es de 25,050,
de los cuales 15,111 son preventivos, es decir, personas que an no han sido
condenadas, por lo que se presume su inocencia de conformidad con el artculo 69.3
de la Constitucin.
La sobrepoblacin en las crceles dominicanas ha obligado a las autoridades a hacinar

a los internos, creando ambientes nocivos que de manera estructural vulneran
derechos fundamentales. Y, es que el hacinamiento consiste en amontonar
aleatoriamente a los internos en pequeos espacios que no estn capacitados para
albergar a una gran cantidad de personas. Para tener una idea es oportuno resaltar
que en Alaska, uno de los pabellones ms costosos y cmodos de La Victoria, una
celda mide 10 metros cuadrados aproximadamente y alberga a un promedio de 25
personas. Esta situacin genera que internos duerman en el suelo (los denominados
ranas), los cuales pagan un peaje de hasta RD$ , . para hacerlo. En los
pabellones menos exclusivos, la aglomeracin de personas obliga a los internos a
dormir incluso en las letrinas, cerca de los inodoros (Regreso al infierno, Listn Diario
2 de abril de 2016).
Sin duda alguna, esta situacin es deshumanizante e inobserva derechos tan

esenciales como la dignidad humana. Conforme el artculo 8 de la Constitucin, la
dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y proteccin
37
constituyen una responsabilidad esencial de los poderes pblicos. De modo que al
tratarse de un derecho innato su titularidad recae sobre todas las personas,
independientemente de su raza, condicin social o econmica, edad, sexo, ideas
polticas o religiosas. Por tanto, el respeto de la dignidad humana no se encuentra
condicionado a la buena conducta del ciudadano, sino que es un atributo esencial de
su condicin como persona humana, por lo que los rganos del Estado deben
garantizar que todas las personas, incluyendo aquellas que han sido condenadas por
cometer ilcitos penales, reciban un trato que respete plenamente su dignidad. En
otras palabras, hombres vivos o muertos, sanos o enfermos mentales, ciudadanos
cumplidores de la ley o delincuentes enemigos de la sociedad, personas maduras o
simples vulos fecundados, personas robustas o criaturas malformadas, son sujetos
capaces de dignidad, una dignidad que comienza desde la concepcin y se prolonga
ms all de la muerte (en este ltimo sentido, Jorge Prats: 154).
La Repblica Dominicana est fundada en el respeto de la dignidad humana (artculo 7

de la Constitucin). Esto significa, como bien seala el Tribunal Constitucional, que la
dignidad es una funcin esencial en la que se fundamenta el orden constitucional y el
Estado Social y Democrtico de Derecho (TC/0059/13 del 15 de abril de 2013), de
manera que su desconocimiento es incompatible con la naturaleza misma del Estado
dominicano. Es por esta razn que la funcin esencial del Estado recae en la
proteccin efectiva del respeto de la dignidad humana (artculo 8 de la Constitucin),
pues sin dignidad no se pueden ejercer los dems derechos reconocidos en el
ordenamiento jurdico.
El modelo de gestin tradicional que caracteriza a ciertas crceles dominicanas

inobserva la dignidad de los internos, pues los somete a condiciones crueles e
inhumanas. En efecto, el slo hecho de que los internos estn hacinados en las celdas
es suficiente para comprobar un estado de cosas que son contrarias al ordenamiento
constitucional. Y es que, en palabras de la Corte Constitucional de Colombia, el
hacinamiento penitenciario y carcelario lleva a la escasez de los bienes y servicios ms
bsicos al interior de las crceles, como un lugar para dormir. Esto lleva a que la
corrupcin y la necesidad generen un mercado ilegal, alterno, en el cual se negocian
esos bienes bsicos escasos que el Estado debera garantizar a una persona,
especialmente por el hecho de estar privada de la libertad bajo su control y sujecin.
Contina esa Corte sealando que, en las condiciones de hacinamiento y deterioro de
la infraestructura penitenciaria y carcelaria, as como de los servicios que se
presentan en cada establecimiento, la posibilidad de que se den tratos crueles
aumenta notoriamente (T-388/13 del 28 de junio de 2013).
Esto resulta totalmente lgico, pues en una crcel sobrepoblada, como es el caso de La
Victoria que est estructuralmente preparada para recibir 1,000 personas pero posee
ms de 7,900 internos, es evidente que las autoridades no pueden suplir los bienes y
servicios bsicos demandados por los internos, surgiendo un lucrativo y prspero
negocio a lo interno del recinto. A modo de ejemplo, es oportuno destacar el caso de
Miguel Minaya, interno en la Penitenciara de La Victoria, que pag RD$60,000.00 por
una celda ubicada en Alaska, la cual comparte con otras 2 personas, y
38
RD$80,000.00 aproximadamente para espacios adicionales para una nevera y un
botelln de agua (El teln del infierno, Listn Diario 30 de marzo de 2016). Por tanto,
es claro que el hacinamiento en las crceles del viejo modelo genera corrupcin as
como ambientes insanos y totalmente inseguros que resultan abiertamente contrarios
a la Constitucin.
De ah que el modelo tradicional de gestin penitenciaria est en crisis y su existencia

lesiona sistemticamente los derechos de todos los internos que se encuentran
aglutinados en las crceles del viejo modelo, por lo que se requiere de la participacin
de todos los rganos del Estado a fin de superar ese statu quo inconstitucional que
caracteriza las crceles tradicionales. En la actualidad, el sistema penitenciario
dominicano tiene 16,223 internos en el modelo tradicional, equivalente al 65%
aproximadamente del total de personas privadas de libertad. Esto nos demuestra que
aunque hemos avanzado con la implementacin de los centros de rehabilitacin, la
mayora de los internos viven en condiciones indignas que impiden su rehabilitacin
y, por consiguiente, su posterior reinsercin en la sociedad. Y es que, en las crceles
del viejo modelo no slo se lesiona la dignidad de los internos, sino que tambin se
inobserva el derecho de stos a acceder a servicios adecuados de salud de
conformidad con el artculo 6 de la Constitucin. Dicho artculo establece que el
Estado debe velar por la proteccin de la salud de todas las personas, el acceso al agua
potable, el mejoramiento de la alimentacin, de los servicios sanitarios, las
condiciones higinicas, el saneamiento ambiental, as como procurar los medios para
la prevencin y tratamiento de todas las enfermedades.
As las cosas, podemos afirmar que en el sistema penitenciario dominicano existe un

estado de cosas contrario a la Constitucin que puede ser superado a travs de
acciones judiciales. La figura del estado de cosas inconstitucional fue creada por la
Corte Constitucional de Colombia a fin de subsanar aquellas situaciones de
vulneracin de derechos fundamentales que tengan un carcter general y cuyas
causas sean de naturaleza estructural, es decir que, por lo regular, no se originan de
manera exclusiva en la autoridad demandada (T-153/98). En otras palabras, el estado
de cosas inconstitucional es una tcnica procesal y de vocacin oficiosa para la
defensa objetiva de derechos fundamentales que tiene como finalidad resolver casos
en que se presenta una violacin sistemtica cuyas causas guarda relacin con fallas
estructurales. As lo reconoce el magistrado Hermgenes Acosta al sealar que dicha
figura permite extender los efectos de la sentencia ms all de las partes, de manera
que las personas afectadas por futuras violaciones de la misma naturaleza, no tengan
que iniciar un proceso nuevo sino prevalecerse de la decisin dictada en el caso
anterior y exigir la ejecucin de la misma (Conferencia presentada en la Fundacin
Global Democracia y Desarrollo, 23 de noviembre de 2012).
Ahora bien, es importante aclarar que si bien es cierto que el estado de cosas
inconstitucional es una figura que se le atribuye a la Corte Constitucional de Colombia,
no menos cierto es que la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica ha
utilizado tcnicas jurisprudenciales similares para promover reformas estructurales
en mbitos de polticas pblicas. Por ejemplo, en ambos pases se han adoptado
39
medidas generales para superar el estado crtico que caracterizaba su sistema
carcelario. En el caso de la Corte Suprema estadounidense, a travs de la sentencia
Brown v. Plata se valid la liberacin de 45,000 internos por las condiciones
inhumanos en las cuales se encontraban, pues dichas condiciones vulneraban su
derecho a no sufrir castigos crueles e inhumanos consagrado en la 8va enmienda del
Bill of Rights (Sentencia No. 09-1233 del 23 de mayo de 2011). Por otro lado, en
Colombia se reconoci, en dos ocasiones distancias, el estado de cosas
inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario colombiano, por lo que la
Corte Constitucional orden una serie de medidas a corto y largo plazo para que las
autoridades redujeran la cantidad de internos en los recintos y, sobre todo, para que
se garantizara la prestacin eficiente de los servicios bsicos (T-388/13 y T-153/98).
En nuestro pas, el modelo tradicional de gestin penitenciaria es incompatible con el

estado social y democrtico de derecho consagrado en el artculo 7 de la Constitucin,
toda vez que el hacinamiento de los internos genera un estado de cosas, tales como,
ineficiencia en la prestacin de los servicios bsicos, falta de lugares dignos para
dormir, carencia de agua potable y servicios de salud adecuados, entre otros, que
vulnera de manera estructural la dignidad humana y los dems derechos
fundamentales de las personas que se encuentran recluidas en las crceles del viejo
modelo. Los internos no estn obligados a soportar las condiciones inhumanas a las
cuales son sometidos todos los das, porque stos conservan la esencia de su dignidad
al tratarse de un derecho innato de todas las personas (artculo 38 de la Constitucin).
Por tal motivo, las personas que se ven individualmente afectadas por las condiciones
indignas en las que se mantienen las crceles del viejo modelo pueden acudir ante los
tribunales para procurar la proteccin de sus derechos fundamentales y asegurar que
se adopten medidas estructurales tendentes a superar el estado de cosas
inconstitucional que caracteriza a las crceles del modelo tradicional de gestin
penitenciaria.
Finalmente, slo recordar una de las frases de Nelson Mandela: no puede juzgarse a
una nacin por la manera en que trata a sus ciudadanos ms ilustres, sino por el trato
dispensado a lo ms marginados; esto es, entre otros, a aquellas personas que se
encuentran privadas de su libertad. De modo que si la Repblica Dominicana
realmente se fundamenta en el respeto de la dignidad humana (artculo 7 de la
Constitucin), es necesario el esfuerzo coordinado de todas las autoridades a fin de
humanizar la penitenciaria y lograr la transformacin integral al nuevo modelo
penitenciario.
40
De la prctica, de los modelos y burcratas que matan la creatividad
jurdica, y de la lucha por lo justo
Reynaldo Ramos Morel7
La obra de los profesores Henri, Lon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, con
la cual estudi la licenciatura en Derecho, dej huellas profundas en mi formacin
jurdica, en particular, el volumen I de la parte primera. Tanto es as, que para
consultas, suelo recurrir a ella, como fuente primigenia.
La Introduccin al Estudio del Derecho Civil es una materia no solo fascinante, sino
determinante para la formacin jurdica de los estudiantes. Es abarcadora, pues
comprende las bases generales del Derecho Civil y de numerosos Principios Generales
del Derecho, vlidos incluso para otras materias.
Con el paso del tiempo fui profesor de esa materia por varios aos en la UNPHU,
incursionando en ella con ms profundidad. Hay pasajes de ese volumen que no se me
olvidan.
As, que ahora comentar de la prctica, como fuente de interpretacin de la regla de

Derecho. Dicen los hermanos Mazeaud sobre el papel de la prctica lo siguiente: La
actividad de los prcticos se manifiesta en las diferentes fases de las dificultades
jurdicas que encuentran los particulares. Intervienen como consejeros -en cierto modo a
ttulo preventivo- en la preparacin de las convenciones, tales como los estatutos de
sociedades, las compraventas, las capitulaciones matrimoniales, los testamentos; son
llamados igualmente a asesorar a las partes cuando surge una diferencia entre ellas, a
fin de evitarles un pleito, o para guiarlas en una instancia judicial (No.96, pgs. 5 -
154).
Esa difcil tarea obliga a profundizar en el estudio del Derecho. Pero, sin desconocer
las realidades imperantes en la prctica. Se hace necesario entonces conjugar la teora
con la prctica (No.18, pg. 31), pues muchas veces no marchan en armona.
Sobre el papel de los notarios, los mencionados profesores dicen que adems de dar
forma autntica a los actos otorgados por los particulares, conservar el original,
expedir copias, de su rol de escribas oficiales, -y en nuestro pas, agregamos, de
legalizar firmas-, las clusulas o frmulas nuevas que estudian y proponen son
susceptibles de lograr gran repercusin prctica; por ejemplo, ellos son los que han
modificado la economa de los regmenes matrimoniales. Desgraciadamente, temerosos
de comprometer su responsabilidad y la de sus clientes, los notarios no siempre dan
pruebas de mucha iniciativa y audacia, y prefieren atenerse a frmulas que han sido ya
experimentadas (No.97, pg. 54).
7 Abogado, especialista en derecho civil y comercial, procesal civil y docente en la Pontificia

Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM).
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Adems, de la razn resaltada en negritas, entendible por dems, siempre me he
preguntado por qu en nuestro medio la creatividad en la elaboracin de clusulas
matrimoniales, -para citar un caso-, ha estado ausente. Como profesor que tambin fui
de Regmenes Matrimoniales en la misma UNPHU, s que en esa materia, al igual que
en Sucesiones y Liberalidades, si bien es imprescindible dominar a perfeccin la
tcnica, tambin hay mucho espacio para el arte, para la creacin, pues hay mrgenes
legales que lo permiten.
Sin embargo, hemos vivido en un inmovilismo fatdico, que le ha quitado dinamismo al

derecho, y ha matado la creatividad de los abogados y notarios a la hora de actuar
como verdaderos escultores de las necesidades de sus clientes, y no como repetidores
de formatos o modelos preexistentes, pero que indudablemente funcionan en la
prctica, sin chocar con los burcratas, porque ellos han visto que eso siempre se ha
hecho as. Esto ocurre igualmente en la prctica del derecho de sociedades
comerciales, con los estatutos y las asambleas. En estos casos el derecho se detiene,
deja de progresar, pierde agilidad por no poder amoldarse a las necesidades de los
nuevos tiempos.
Y es que, en nuestro medio ponerse creativo, o salirse del molde, puede resultar
problemtico para el cliente, y tambin para el intrpido artista. Presentar algo fuera
de comn, -aunque est correcto, aunque no sea contrario a la ley-, ante una oficina de
registro de ttulos, oficiales del estado civil, de registro mercantil, tribunales o bancos,
puede resultar conflictivo, traumtico, frustratorio, y peor an, daino para la salud
del creativo. Si la nueva forma presentada, o su variante, implica poner el cerebro a
trabajar, o requiere que el operario se ponga a estudiar, el asunto se complica mucho
ms.
Mucho disfruto como notario, asesorar, presentar propuestas para asuntos concretos,
pero siempre bajo la advertencia de que no s si en la prctica funcionaran, si seran
entendidas por ciertos operadores. Confieso que solo he podido hacerlo en contadas
ocasiones. Es muy difcil que llanamente se comprenda, -y es de lamentar-, que un
contrato matrimonial no tiene que ser nicamente para adoptar el rgimen de
separacin de bienes. Pueden existir convenciones matrimoniales por razones
diversas, aun bajo el rgimen de la comunidad legal de bienes, o para adoptar el
rgimen de la comunidad reducida a los gananciales, lo cual es posible en nuestra
legislacin.
Desde luego, habra que estar preparado para cuando el operario, al ver un
documento distinto al de todos los das, le cambie el rostro, y le diga que no le va a
recibir eso, que eso est mal, y si eres insistente (que en la prctica equivale a necio)
podras lograr que, de mala gana y para salir de ti, te remita a hablar con su superior.
Esta otra fase ante el jerarca, que suele tomar mucho tiempo, puede ser igualmente
frustratoria. Es que, tristemente, estamos atados al modelo, a formatos, y hasta a
frmulas entendidas como cuasi sacramentales.
42
Es importante aclarar, que no renegamos el uso de formularios. Por el contrario, ellos
son de suma utilidad. Suelo usarlos siempre que conozca su origen, su autor. En
materia de procedimiento civil vienen a mi memoria Chauveau et Clandaz (Formulaire
Gnral et Complet de Procedure Civile); Hctor Barn Goico de Castro (Monografa
del Alguacil o Curial); Jottin Cury (Formularios Anotados del Procedimiento Civil
Dominicanos); Juan Manuel Pellerano Gmez (Gua del Abogado); Salvador Jorge
Blanco (Formulario de las Vas de Ejecucin); y de nuevo Jottin Cury (Los Recursos),
entre otros. De esta ltima obra, a la hora de redactar un recurso de casacin, siempre
tengo presente el ejemplo del caso Ron Surez Hnos., C. Por A., contra Lou Scharf.
En materia de sociedades, he consultado unas cuantas veces a Ren Gain (Guide

Formulaire des Socits Commerciales), y al mismo autor en otra de sus obras
(Assembles d`Actionnaires et Conseil d`Administracion). Es invaluable el reciente
aporte de Fabio J. Guzmn Ariza y Jos Luis Taveras (Modelos para la Prctica
Societaria) luego de la entrada en vigencia de la Ley 479-08 sobre Sociedades
Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
Si bien el uso de tales formularios, vistos como herramientas necesarias, es de suma

utilidad para la prctica segura de la profesin, no necesariamente estamos obligados
a resignarnos a su letra; sin que luzca conveniente tampoco, por las enseanzas del
da a da, apartarnos mucho de ellos. Esta problemtica se presenta frecuentemente
en la prctica del derecho societario, en el que las necesidades particulares suelen
obligar a una mayor creatividad, siendo el nico lmite que la innovacin no sea
contraria a las previsiones legales expresamente establecidas en la Ley. Igual ocurre
en materia de regmenes matrimoniales o en sucesiones y liberalidades.
Empero, es muy difcil nadar contracorriente. En alguna ocasin acudi ante m una
persona, que solo tena un original de un poder otorgado ante un cnsul dominicano
en el extranjero pero que necesitaba presentarlo en distintos lugares. Le dije que
poda hacerse una transcripcin o vaciado de dicho documento en un acto autntico,
del cual el notario poda expedir copias ulteriores, y santo remedio. Se hizo tal acto, se
expidi la copia de dicho acto autntico que contena el vaciado del poder, pero la misma
no fue aceptada en el registro de ttulos. Eso lo haba escuchado de viejos notarios, y
tiene base legal en el artculo 1328 del Cdigo Civil, y de manera ms general, en el poder
certificante inherente a la funcin notarial; pero no funcion en la prctica. Tampoco es
aconsejable ser muy creativo a la hora de redactar poderes. Una vez redact un acto
autntico que detallaba letra a letra (a, b, c, d) cada actuacin encomendada y dio
mucha dificultad en la prctica: Operario, por favor lea bien la letra h), que all
encontrar lo atinente a esta gestin.
Ahora les traigo un ejemplo de una prctica impuesta por operarios, contra legem. Las
actas de convenciones y estipulaciones para divorcio por mutuo consentimiento, no
requieren testigos. Pero un mal da, las Salas de Familia del Distrito Nacional,
decidieron como parte de una nueva poltica que s deban llevar, y en esa virtud no
aceptaron un acto autntico redactado por m, sin ponerle testigo. Un fuerte reclamo
recay sobre m persona, por ese aparente error. Me pregunt, Me habr equivocado?
43
Revisada la ley, cerciorndome que no, ped cita para conversar con el juez y defender mi
acto. Finalmente el juez me dio un chance, me dijo que tena razn, pero que en lo
adelante a tales actos le estn exigiendo testigo. Aprend la leccin, por ello, a partir de
entonces, ese tipo de actos llevan testigo. El huevo es ms frgil que la piedra, y el que
no se adapta al sistema, fracasa. No se puede vivir el da a da librando solitarias batallas
que desgastan. De todos modos me pregunto: En la prctica, podemos hablar de
testigos, existen?
Recientemente me aventur a formar una Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada (E.I.R.L). Lo primero que le digo al cliente es que para qu se va a meter en eso,
que no han tenido tanta acogida en la prctica. Me dice, -con sobrada razn-, que es la
que mejor se amolda a sus necesidades.
En el Despacho, procedimos entonces, como artesanos que todava somos, a redactar

un acto constitutivo o estatutos para E.I.R.L. Consultamos el modelo del Registro
Mercantil de la Cmara de Comercio y Produccin de Santo Domingo (CCPSD), y el de
Fabio Guzmn y Jos Luis Taveras, y nos dedicamos a redactar uno que fuera propio,
o bajndole algo, que tuviera algn toque que lo identificara con nuestro Despacho.
Orondo con el resultado, coment la satisfaccin que senta, sin sospechar las
dificultades que se avecinaban.
Un primer tropiezo lo tuve con el monto de su capital, y la certificacin a ser expedida

por un banco, que no la haba solicitado al cliente. Resulta que para las Sociedades de
Responsabilidad Limitada (S.R.L) la Ley 31- suprimi la necesidad de justificar los
aportes en dinero con la entrega de comprobantes de su depsito en cuentas bancarias a
favor de la empresa en formacin; pero no ocurri igual para las E.I.R.L. (Art.455 Ley
479-08, modificada por Ley 31-11). Admito no tuve esto presente, al dar por
descontado que la supresin de esa retranca haba incluido tambin a las E.I.R.L.
Cierto es que la ley as lo requiere, pero no me parece para nada justo, equitativo. Me
pregunto, Por cul razn se elimin para las S.R.L y se mantuvo con las E.I.R.L.,
cuando de todos modos los bancos se ven forzados a hacer ese trmite de manera
diferente a como se indica en la Ley; y cuando debera haber mayor facilidad para la
constitucin de E.I.R.L? No pone ese trmite econmico y bancario, un freno para la
formacin de tales empresas, y por ende, de pequeos negocios? Me parece que s.
No obstante, en el Registro Mercantil aprend que para esquivar parcialmente esta

traba, en la prctica, las E.I.R.L suelen formarse con capital de RD$1,000.00, es decir,
con un monto ridculo Caramba, y no pueden ustedes buscar una manera de obviar la
aplicacin del Art. 455 de Ley, por imprctico e injusto, y contribuir as a facilitar la
constitucin de esas empresas?, pregunt en el Registro Mercantil. Me sugiere usted
que violemos la ley? No, no podemos, me respondieron. En efecto, les sugera que
dejaran de lado esa disposicin de ley por razones eminentemente prcticas. Podra
hacer el Registro Mercantil una interpretacin analgica con las S.R.L, y dejarlo letra
muerta? No podra decir que s con certeza absoluta, pero s que de hecho, en la
44
prctica, el Registro Mercantil aplica dicho mtodo a otros casos, como veremos ms
adelante.
Eso me record una pregunta que le hice a un oficial del estado civil en el mismo
tenor. Ocurre que para declarar el nacimiento de una criatura, el plazo actual es de 60
das a partir del alumbramiento (Art. 39 Ley 659 sobre Actos del Estado Civil,
modificado por la Ley 13-93 del 22 de junio de 1993). La ampliacin por ley del plazo
de 30 a 60 das fue ms que justificada. Sin embargo, el artculo 70 de la Ley 659,
establece que la declaracin de defuncin se har dentro de las 24 horas de ocurrida, y
si no se hace, es necesario proceder a una declaracin tarda, como se indica en el
artculo 41 de dicha Ley. Dicho artculo 70 no ha sido objeto de modificacin.
Estos textos se refieren a dos momentos marcadamente diferentes, contrapuestos.

Uno es el primero de los actos del estado civil, el otro es el ltimo: nacimiento y
muerte. En principio uno trae alegra y el otro pesar. Me pregunto, Por qu razn
exigir tanta prisa a los familiares de un difunto en medio del velatorio, del dolor, de la
consternacin y la atribulacin? De no hacerse en ese brevsimo plazo de 24 horas,
que administrativamente en la prctica ha sido extendido a unas cuantas horas ms,
habra que cumplimentar el procedimiento de declaracin tarda.
Por ello, la Administracin se ha visto obligada a poner en marcha un procedimiento

extrao, realmente pattico, que resumo a continuacin: La delegacin de
defunciones enva, de oficio, (parece que por la gran cantidad de casos) un expediente
a la Fiscala, que a esos fines tiene un despacho en la Oficina Central del Estado Civil de
la Feria, la que una vez concluido el inaudito trmite que realiza, remite el expediente
formado a las Salas de Familia del Distrito Nacional, para que sea dictada una suerte
de sentencia tipo formulario, puesto que solo con ella el oficial del estado civil podra
emitir el acta de defuncin.
Qu trmites tan absurdos, cunto tiempo tienen que invertir los familiares como
sabuesos -de la oficiala, a la fiscala, a los tribunales, de nuevo a la oficiala-; cunto
tiempo y dinero gasta el Estado dndole vueltas a algo que carece de toda lgica!
Le pregunt al oficial del estado civil que por cul razn tambin
administrativamente no llevaban ese plazo a das o a 6 das como ocurre con los
nacimientos, lo cual es ms que razonable y se evitara toda esa locura. Me respondi
igualmente no podan violar la Ley, cuando de todos modos, al extender el plazo de 24
horas unas cuantas horas ms, como ocurre en la prctica, ya la estaran violando.
Cierto que el legislador ha debido intervenir, en este y en el caso que antes mencion,
pero no lo ha hecho, ni puede intervenir en todos los casos. Y mientras tanto?
Me sorprende la defensa a ultranza a la Ley, en casos en que su inaplicacin no hace

ningn dao, sino que al contrario hara mucho bien, corregira injusticias
sobrevenidas, en un pas que tiene cientos de leyes que no se cumplen, y otras tantas
que constantemente se violan, incluso por los mismos jueces, y en muchos casos, con
razn justificada. Por ejemplo, el artculo 84 de la Ley 137-11 Orgnica del Tribunal
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Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, -fundado en un fanatismo
innecesario-, manda a que el juez de amparo dicte su decisin el mismo da de la
audiencia. En la prctica, tal mandato puede resultar avasallante y muy peligroso.
Muchos jueces, por suerte, suelen reservarse el fallo para otra fecha, para darse la
oportunidad de estudiar mejor el asunto. Se trata de una prctica de prudencia, que es
conveniente muchas veces para poder impartir una mejor justicia; mas ciertos castos
dirn que ese proceder es contra legem.
Es contraria a numerosos Principios del Derecho, y al debido proceso establecido por

la Constitucin, como Derecho Fundamental, una infortunada prctica, bastante
arraigada en ciertas cortes y que se ha ido extendiendo a algunos tribunales, de
acumular con el fondo del litigio la decisin sobre la procedencia o no de algunos
medios probatorios o medidas de instruccin, sin que a nadie le salgan ronchas o
eleve una voz de censura. Sospecho que la prctica de la acumulacin de incidentes
fue auspiciada desde la cpula de la anterior Suprema Corte de Justicia y fomentada
desde la escuela de jueces, como remedio infalible contra la chicana, pero se ha
llegado demasiado lejos. La medicina recomendada ha causado otros males.
El Cdigo de Trabajo en su artculo 531 lnea 3 dice que luego de la audiencia las
partes disponen de un plazo de 48 horas para presentar escritos, lo cual viola el
principio de contradiccin, ya que las partes escriben simultneamente, cada una por
su lado, random. Pero eso no es lo relevante ahora, dicho prrafo textualmente
expresa: En el curso de las cuarenta y ocho horas siguientes pueden las partes ampliar
su observaciones y argumentos, en escritos mecanografiados a dos espacios.
Resulta que la prctica de los tribunales de trabajo ha hecho de ese plazo de 48 horas
un plazo ms prolongado. Por ejemplo, si la audiencia es un martes, los abogados
pedirn al juez que el plazo de 48 horas comience a contarse a partir del lunes
siguiente, y sern complacidos por el juez, contra legem. Pero esa prctica no hace otra
cosa que corregir el error de haber contemplado un plazo ms breve que un
relmpago, para tales escritos. Pero para los puristas de la ley, eso sera tambin
contra legem? De otro lado, el escrito ser tomado en cuenta por el juez, aun sea hecho
a un espacio, o escrito a mano. A nadie se le podra ocurrir lo contrario. Esta ltima
parte es sin dudas un ripio jurdico. El texto transcrito ha devenido en letra muerta.
Podra decirse que ha quedado derogado por desuso o por la propia prctica que
hace costumbre? No s, pero demuestra que podemos sobrevivir inaplicado u
obviando textos sin sentido lgico.
No puedo abundar ms sobre este punto. Es la rebelin del jurista ante lo injusto. No
me adentrar en la filosofa, solo regresar al volumen I, primera parte de los
Mazeaud, a la problemtica de la derogacin por desuso (No.87, pgs.137-138), a la
espinita de que la necesidad de seguridad es primordial, pero no en el grado de
imponer el respeto a una ley injusta (No.7, pg. 2) y a esta lectura: La resistencia a la
ley injusta (pg.22).
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Retomando las E.I.R.L, ahora narro el segundo problema que tuvimos que enfrentar
luego de haber reducido el capital de la misma a los RD$1,000.00 recomendados,
modificando en esa parte el acto constitutivo (cambiando una hoja por otra).
Recibimos un correo electrnico del Registro Mercantil que dice PROBLEMA. El

llamado de atencin dice: La gerencia es nombrada por un perodo ilegal (Menor de un
1 ao, mayor de 6 aos o indefinida). Rayos!
Es que haba plasmado en el acto constitutivo que cuando el propietario de la empresa

se designe gerente, su duracin en ese cargo sera por tiempo indefinido.
Acud de inmediato al artculo 455 de la Ley 479-08, pero como haba visto antes, es
mudo respecto del tiempo de duracin de la gerencia. La ley es deliberadamente
muda, porque no quiso fijar ningn plazo, o es que qued un vaco? Estar legislando
el Registro Mercantil o est actuando en este caso contra legem cuando rechaza una
matriculacin por un supuesto perodo ilegal de la gerencia?
A la primera pregunta respondo que segn mi lgica es probable no se quisiera fijar

plazo alguno, y a la segunda pregunta respondo que s, que parece que estara
legislando sobre un particular que la ley no ha dicho nada.
Sobre este ltimo aspecto, se ha convertido el Registro Mercantil en el juez de la

validez (fondo y forma) de los documentos que all se llevan a su matriculacin,
inscripcin o registro? En la prctica ha ocurrido as. Tiene cobertura legal el
Registro Mercantil para hacer eso? La Ley 3-02 que lo crea no le concede esa facultad.
Sin embargo, el artculo 17 de la Ley de Sociedades, modificado, le permite rechazar la
matriculacin de las sociedades o empresas individuales o la inscripcin de sus actos
que no cumplan las formalidades exigidas en la presente ley. Qu tan amplia es esa
facultad? A la letra del artculo 17 se le ha otorgado una amplia facultad para servir de
polica, y velar por el cumplimiento de las previsiones esenciales de la ley.
Naturalmente, su funcin profilctica debera estar sujeta a la razonabilidad y no a la
arbitrariedad. Cmo saber si algo en particular es legal o ilegal? En algunos casos la
verificacin no sera compleja, pero en otros, quedara a la apreciacin buena o mala
del intrprete.
Es malo que el Registro Mercantil se sobrepase en sus facultades? La respuesta es

compleja. Podra ser que no, pero tambin que s. Habra que examinar el caso y sus
circunstancias. Aqu de nuevo la encrucijada, cumplir o incumplir la ley, hacer ms de
lo que dice la ley, o hacer menos de lo que dice la ley. Es posible dialogar con el
Registro Mercantil, intentar hacerles ver que en ciertos asuntos pudieran estar
errados? Es una tarea muy difcil. Se puede prescindir del Registro Mercantil? No, no
se puede. Pueden ellos entonces, incluso estando errados obligarte a hacer las cosas
como ellos dicen que tiene que ser? Eso es lo que ocurre en la prctica, no queda de
otra. La burocracia as lo determina.
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Ante esas realidades comprend que necesitaba que los analistas del Registro
Mercantil me dieran otra clase sobre las E.I.R.L. Fui afortunado por poder tomarla,
pero no super la prueba. Es indescriptible el fastidio que le causa a un operador que
alguien intente cambiarle la configuracin geomtrica de su mente, o que intente que
entienda un asunto desde una perspectiva distinta, con otro enfoque, desde un ngulo
diferente. Su labor se circunscribe a ejecutar las instrucciones que recibe, no ms. La
mayora de las veces frente a ellos pierdes la batalla. No importa si tienes la razn, o
buenos argumentos, el sistema te impide que puedas ir ms all, te derrota. Es que ha
sido estructurado precisamente para eso. As funciona la burocracia.
Pese a todo, luego de una interesante pltica con el Registro Mercantil sobre la
situacin que se crea cuando en una E.I.R.L. el propietario se designa gerente de su
propia empresa, -como imagino ocurre la mayora de las veces-, y el tiempo de
duracin del propietario en las funciones de gerente, me permito hacer los siguientes
apuntes.
El artculo 455 de la Ley 479-08, al tratar sobre el contenido del acto constitutivo, 8
literal f) deca: "Los primeros gerentes, que podrn ser uno o varios; el perodo de
ejercicio de sus cargos; la forma de confirmarlos o sustituirlos; las condiciones del
desempeo de sus funciones o el modo como se determinarn las mismas".
El mismo artculo 455, luego de la modificacin por la Ley 31-11, en su literal f) dice lo
mismo: "Los primeros gerentes, que podrn ser uno o varios; el perodo de ejercicio de
sus cargos; la forma de confirmarlos o sustituirlos; las condiciones del desempeo de sus
funciones o el modo como se determinarn las mismas". No hubo variacin en cuanto al
literal f).
El siguiente artculo, el 456, establece "que el propietario podr designar un gerente o

asumir las funciones de ste".
Este texto, contempla dos posibilidades: 1) La figura del propietario (nico dueo de
la empresa) y la del gerente, concurren en la misma persona del propietario, y 2) El
propietario designa a un tercero como gerente. Aunque el texto coloc esta ltima
posibilidad como el primer supuesto, en la prctica generalmente propietario y
gerente sern la misma persona.
La indicacin de un "perodo de ejercicio" del gerente en su cargo, guarda una

diferencia sustancial, dependiendo de quin sea el gerente. Si el gerente es un tercero,
sera saludable existiera un trmino para su ejercicio, pero la ley no lo indica.
Quedara entonces a discrecin del propietario consignarlo, segn su conveniencia. Si
el gerente es el propietario, la indicacin de un perodo de ejercicio se torna
intranscendente, innecesaria, sin sentido y contraria a la esencia de lo que es una
empresa de un nico dueo.
Por ello, suponemos, Fabio J. Guzmn Ariza y Jos Luis Taveras, en su obra "Modelos
para la prctica societaria", al abordar los estatutos tipo de una E.I.R.L. (Pg.371);
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Artculo duodcimo. La Gerencia, prrafo primero sugiri: "El cargo de gerente es
personal, indelegable y de duracin indeterminada".
La expresin "perodo de ejercicio" no pude ser interpretada por el Registro Mercantil

en el sentido de que debe exigirse un trmino. Por perodo se puede entender segn la
RAE "Espacio de tiempo que incluye toda la duracin de algo", pero igualmente en
derecho, en numerosos casos, suele hablarse de un "perodo de tiempo indefinido".
Motivado por lo que me indicaba mi sentido comn y la lgica de lo que entiendo una
empresa de nico dueo", alertado de que en el Registro Mercantil tenan un tema
con lo de la duracin de la gerencia para las E.I.R.L., me atrev o me arriesgu a marcar
una diferencia entre el propietario-gerente (dueo del todo, caso en el cual la lgica
manda a que el perodo del ejercicio sea indeterminado, en tanto dueo al fin, la ha
constituido para s, y para dirigirla l sin ningn socio); y el caso del tercero-gerente.
Para el primer caso, fijar un trmino o un perodo determinado si se quiere, carece de
relevancia e inters. No tiene sentido alguno. Para el segundo caso la fijacin de un
perodo de tiempo de ejercicio podra ser saludable para el mismo propietario.
Como me puse creativo, lo compliqu. Aqu les trascribo la frmula que intent utilizar
para el acto constitutivo de una E.I.R.L., salindome del molde:
Artculo Dcimo Primero.- La Gerencia es el rgano administrativo de la Empresa y

tiene la representacin legal de la misma. La Gerencia ser desempeada por una o
varias personas naturales, con capacidad para contratar. La Gerencia ser designada
por el Propietario, quien le conferir los mandatos, generales o especiales, que estime
convenientes. El Propietario puede designarse personalmente como Gerente.
Prrafo: Si la Gerencia recae en la persona del Propietario, su duracin ser indefinida.

Si por el contrario, la Gerencia recae en un tercero, el Propietario al designarlo deber
indicar el tiempo de que durar su gestin.
Artculo Dcimo Segundo.- El cargo de Gerente es personal e indelegable y con una

duracin indeterminada, a menos que se disponga de otro modo. El nombramiento
puede ser revocado en cualquier momento por el Propietario. El cargo concluye,
adems por: (a) renuncia; (b) por muerte; (c) por enfermedad que lo imposibilite para
el ejercicio de sus funciones; y (d) por incapacidad civil del Gerente.
Confieso que para resolver el asunto, doblegado, me vi precisado a cambiar la hojita, y

ponerle que la duracin del propietario-gerente es de 6 aos, para que no sea ilegal
como dice el Registro Mercantil.
Parece que para el Registro Mercantil, por analoga con las S.R.L., sera ilegal una
duracin de la gerencia por un perodo mayor a 6 aos en una E.I.R.L. Me pregunto
entonces, Y por qu razn, tambin por analoga, no exime a las E.I.R.L. del
trastornador depsito bancario, que deviene en una limitacin para constituir
empresas de este tipo? Como habamos dicho antes, si es vlido que un asunto sea
49
interpretado de una manera por analoga, a otro asunto tambin podra aplicrsele
dicho mtodo. Pero eso estara en manos del intrprete.
No comparto el criterio del Registro Mercantil de que nombrarse propietario-gerente

de su propia empresa, por tiempo indefinido, sea ilegal, sino todo lo contrario, me
parece apegado a la naturaleza de las E.I.R.L., me luce sensato y con bastante lgica
que as sea. La interpretacin del artculo 455 arriba transcrito hecha por el Registro
Mercantil deduciendo la existencia de una prohibicin no prevista expresamente en la
Ley, no solo es incorrecta, sino que tambin deviene en arbitraria.
Ya haba visionariamente escrito F. Von Savigny, en el ao 1814, en la imperecedera

obra La vocacin de nuestro siglo para la legislacin que la codificacin impide a la
ciencia marchar con el siglo, inmoviliza el espritu de los jurisconsultos por la fijacin de
sus frmulas y priva al derecho del mejoramiento sucesivo que le aporta una
interpretacin ms libre. Suerte tuvo Savigny de no haber vivido en esta era de hper
legislacin, de inflacin legislativa o de orga legislativa, sumada a la hemorragia
reglamentaria que nos ahoga. De la nota previa que hace Editorial Heliasta en la
edicin de esta obra en 1977, traducida del alemn por Adolfo G. Posada, transcribo lo
siguiente:
Es lamentable esto que viene ocurriendo, esa falta de afanes por conocer otras
verdades que aquellas que estn contenidas en la letra, a veces muerta, de las leyes;
ese sentimiento de conformidad hace que por inercia se acepten como postulados
indiscutibles las tesis jurisprudenciales; ese sentido prctico que hace que el abogado
sustituya al jurisconsulto, y que aquel se convierta en mquina pensante, que no tiene
por misin otra que la de resolver el caso concreto, extrayendo de un casillero la
noticia exacta sin investigar el porqu del fenmeno jurdico, sus antecedentes, causas
y resultados; ese constante deseo de arrojar a un ltimo rincn la teora para
evidenciar slo la prctica, desechando cuanto sea investigacin propia, cuanto
signifique un esfuerzo mental que al mismo tiempo que discierne consecuencias sea
creador de motivos. Es lamentable, repetimos, esta situacin de hecho que en casi
todos los pases hispanoamericanos viene producindose.
Sumamente identificado con lo anterior, concluyo estas vivencias de la prctica,

recalcando que, en principio, el jurista debe ser creativo, no conformarse con el
modelo, o con lo que simplemente es; debe tratar que se produzcan cambios, mejoras;
y ello es posible solo con sus aportes, con sus crticas, con sus luchas. Es esa su funcin
social. Ya escriba Couture, lucha, tu deber es luchar por el derecho; pero el da que
encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.
No obstante, es una tarea titnica, que drena. Es un sueo quijotesco. La realidad es

otra, y aturde: o andamos en solitario y nadie nos hace caso, o formamos parte de una
industria en la que no hay espacios para ocuparse de historietas de paralegales y
mensajeros, o simplemente aceptamos las cosas que nos imponen sin queja, reclamo o
argumento alguno, con un conformismo que idiotiza; en fin, es que los abogados nunca
andamos en sintona, y por eso, a fin de cuentas, el sistema nos vence a todos.
50
Sentencia TC/0170/16: posibles lmites a las sentencias aditivas?
El Tribunal Constitucional dominicano ('TC Dom') dict la Sentencia TC/0170/16

(2016), caso Ramrez de la Cruz y compartes, en la cual, mediante una sentencia
interpretativa-aditiva, concluy que el principio de inembargabilidad del Estado tiene
una excepcin en los crditos de carcter laboral. En este tenor, la mayora del
tribunal sostuvo que oponer el referido principio a crditos laborales supone una
violacin a la tutela judicial efectiva y al principio de igualdad. Sin dudas, una
sentencia bastante interesante y de las mejores de lo que va del perodo jurisdiccional
del TC Dom.
Sin embargo, la sentencia contiene dos (2) votos discrepantes del magistrado Acosta
de los Santos, y de la magistrada Jimnez Martnez, aunque ambos votan en solitario,
presentan un argumento en comn: que el tribunal dictase una sentencia
interpretativa-aditiva era innecesario. Los magistrados, en sus respectivos votos,
plantean algunas razones por las cuales consideran que el tribunal no debi dictar la
sentencia interpretativa-aditiva. En este punto quisiera detenerme, no me referir a la
sentencia, pero s - en parte - a los votos discrepantes. En efecto, en los mismos -
indirectamente - los magistrados exponen algunos supuestos o pasos que deben
agotarse antes de recurrir a las sentencias interpretativas-aditivas. El impacto de la
idea contenida en los votos impactar, positivamente, la doctrina del tribunal respecto
a las sentencias interpretativas.
En la Sentencia TC/0170/16 (2016) el tribunal examina el artculo 15 de la Ley 307

que crea el Instituto Postal Dominicano (INPOSDOM), el cual establece - entre otras
cosas - el carcter inembargable de sus bienes. La accin es conocida por el tribunal en
razn de la imposibilidad de que varios acreedores no han podido ejecutar sentencias
a su favor contra el INPOSDOM debido al estatuto de inembargabilidad. En este tenor,
el tribunal consider la cuestin de si el principio de inembargabilidad, reconocido en
el artculo 15 de la Ley 307, es oponible a la ejecucin de crditos si estos son de
naturaleza laboral. El tribunal sostuvo, entre otras cosas, que [L]a aludida
inembargabilidad dotara al trabajador de un derecho vaco e inefectivo a travs del
cual el pago debido por su trabajo realizado en favor del Estado y sus instituciones se
encontraran desprovisto de proteccin. Por el contrario, reconocer que la adecuada
ejecucin de fallos laborales y el amparo de los derechos de los trabajadores
constituyen una excepcin expresa al principio de inembargabilidad salvaguardara la
tutela judicial efectiva al derecho fundamental al trabajo, 33 tal y como lo reconoce el
artculo 731 del Cdigo de Trabajo dominicano. . .
Concluyendo, entonces, que: [p]odemos considerar, por tanto, que, contrario a lo que
sucedera con otros gneros de acreencias (o sea, las que no ataen a crditos
8 Docente en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).
51
salariales), al oponer la inembargabilidad de los bienes del INPOSDOM al cobro de sus
deudas laborales, el impugnado artculo 15 de la Ley nm. 307 s transgrede el
principio constitucional de igualdad y el de la tutela judicial efectiva.
Al concluir que existe incompatibilidad entre el la Constitucin y el artculo 15 de

la Ley 307, el tribunal estim que dicho texto sera constitucional si se interpretara de
manera conforme a la Constitucin. En este sentido, [c]abe sealar, no obstante, que
dicho texto sera conforme con la Carta Magna, en caso de que su interpretacin se
efectuara de manera que los crditos laborales se considerasen como una excepcin al
referido principio legal de inembargabilidad de bienes; supuesto que propiciara la
permanencia de dicha norma en nuestro ordenamiento legal, de acuerdo con lo
dispuesto por el artculo 47 de la Ley nm. 137-11. 38 Estas medidas se adoptan en
virtud de los principios de favorabilidad y oficiosidad consagrados en los numerales 5
y 11 del artculo 7 de la Ley nm. 137-11.
39 En efecto, para garantizar la permanencia del artculo 15 de la Ley 307 en el

ordenamiento jurdico, y para que el mismo refleje la excepcin a favor de los crditos
salariales. El TC dom dicta una sentencia interpretativa, lo cual tiene como
consecuencia el texto jurdico deber leerse en el sentido siguiente: "Artculo 15.- Las
propiedades del Instituto Postal Dominicano son inembargables, salvo cuando medien
crditos salariales o de naturaleza laboral debidamente reconocidos por sentencias
que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente
juzgada." Vase Sentencia TC/0170/16 (2016) (dispositivo).
Por otro lado, el magistrado Acosta de los Santos discrepa de la mayora, concluyendo
que no era necesaria una sentencia interpretativa, sino una declaracin de que el
artculo 15 de la Ley 307 haba sido derogado o modificado en casos relativos a
crditos laborales. Vase Sentencia TC/0170/16 (2016) (Acosta de los Santos, Mag.,
discrepando). En este sentido, el magistrado razona que no estamos de acuerdo con
dicho criterio, toda vez que el artculo 15 de la referida ley nm. 307 se encuentra
modificado en lo que respecta a los trabajadores, por lo que, resulta innecesario la
sentencia interpretativa, especficamente, porque el Cdigo de Trabajo de la Repblica
Dominicana fue promulgado con posterioridad a la Ley nm. 307 y, por tanto, en
virtud del principio de que lo posterior deroga lo anterior dicha norma qued
derogado de forma tcita. En efecto, la Ley nm. 307, que crea el Instituto Postal
Dominicano (INPOSDOM), fue promulgada el 15 de noviembre de 1985, mientras que
la Ley nm. 14-92 (Cdigo de Trabajo) fue promulgada el 29 de mayo de 1992.
A juicio del magistrado, esto es el producto del artculo 731 del Cdigo de Trabajo, el
cual deroga las inembargabilidades cuando se traten de crditos
salariales. Id. ("Reiteramos que la referida sentencia interpretativa no es necesaria, en
razn de que la misma ha sido dictada para excluir del mbito de aplicacin el
indicado artculo 15 los salarios de los trabajadores, es decir, para que la
inembargabilidad que se consagra en el mismo no se aplica cuando se trate de
ejecutar una sentencia laboral que reconozca una suma de dinero a un trabajador. La
misma carece de utilidad desde el 29 de mayo de 1992, fecha en que fue promulgado
52
el Cdigo de Trabajo, ya que en el artculo 731 del mismo se derogan todas las
inembargabilidades cuando se trate de crditos laborales."). Ms an, argumenta el
magistrado, la mayora admite dicha derogacin. Id.
Finalmente, la magistrada Jimnez Martnez concluye que la accin directa de

inconstitucionalidad carece de objeto. Vase Sentencia TC/0170/16 (2016)(Jimnez
Martnez, Mag., discrepando) ("En efecto, al evaluar el contenido del literal segundo
del dispositivo de la sentencia de este tribunal, advertimos que tal sentencia
manipulativa de tipo condicional resultaba innecesaria en el caso que nos ocupa, en
razn de que el legislador haba obrado para extirpar de nuestro ordenamiento
jurdico, precisamente, la interpretacin que mediante esta sentencia se ha pretendido
realizar.") En este sentido, a juicio de la magistrada, el tribunal "est dictando una
sentencia ordenando lo que ya era de imperativo cumplimiento bajo el ordenamiento
preindicado." Id.
En efecto, vale destacar que cuando el artculo 731 al cual ya hemos hecho referencia
consigna el mandato de la derogacin respecto de toda norma o disposicin legal ()
su dimensin abarca al universo normativo. . . . De ah que la jueza que suscribe pone
de manifiesto su disidencia, pues ha de ser tomado en consideracin que la eficacia
normativa de la norma deviene de lo ya consignado por las referidas disposiciones
legales en materia de derecho de trabajo, resultando ostensible, que ms bien la
accin de inconstitucionalidad examinada carece de objeto.
Los votos de los magistrados claros y directos al punto de discusin: el objeto de la

accin (artculo 15 de la Ley 307) ya ha sido modificado o derogado por el legislador
mediante el artculo 731 del Cdigo de Trabajo. De modo que era innecesaria la
sentencia interpretativa ya que (1) por la labor del legislador solo proceda declarar
que el artculo 15 haba sido modificado o derogado, Vase Sentencia TC/0170/16
(2016)(Acosta de los Santos, Mag., discrepando); y (2) por efecto del mandato de
derogacin en el artculo 731 del Cdigo trabajo, que abarca al universo normativo, la
accin carece de objeto. Vase Sentencia TC/0170/16 (2016)(Jimnez Martnez, Mag.,
discrepando).
El caso nos plantea la cuestin de cundo es prudente la sentencia interpretativa-

aditiva. Para abordar la cuestin debemos recordar, primero, que una disposicin es el
texto sobre el cual recae la actividad interpretativa o la actividad de interpretacin; y
la norma es el resultado de esa interpretacin, es decir, el significado que es adscrito a
la disposicin o texto. Segundo, las sentencias interpretativas-aditivas estn previstas
en el artculo 47 de la Ley 137-11, el cual prev lo siguiente:
Las sentencias interpretativas pueden ser aditivas cuando se busca controlar las
omisiones legislativas inconstitucionales, entendidas en sentido amplio, como
ausencia de previsin legal expresa de lo que constitucionalmente deba haberse
previsto o cuando se limitan a realizar una interpretacin extensiva o analgica del
precepto impugnado.
53
El citado artculo permite al tribunal proceder a "la transformacin del significado de
la parte afectada de inconstitucionalidad con el objeto de evitar su expulsin del
ordenamiento jurdico." Vase Sentencia TC/0339/14(2014)(concluyendo en la
adopcin de una sentencia interpretativa para adecuar y modular el contenido
normativo de una disposicin); Sentencia TC/0161/13(2013) ("De ah la necesidad de
dictar una sentencia integradora o aditiva, que es aquella que declara la ilegitimidad
constitucional de la previsin omitida que debera haber sido prevista por la
resolucin impugnada para que esta fuera constitucional. En consecuencia, este
tribunal constitucional no anular la disposicin acusada, pero le agregar un
contenido que la har constitucional, en aplicacin de lo establecido en el prrafo II
del artculo 47 de la Ley nm. 137-11, Orgnica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales.")
No es el momento para tratar de distinguir en sentido estricto entre "aditivas" y

"manipuladoras condicional." Pero, vale destacar que, a los fines del presente, ambas
inciden en el contenido normativo o de significados adscritos, ya que dan lugar a un
nuevo significado no contemplado por el operador jurdico, ni que se deriva de la
disposicin objetada. Vase, entre otros, Amaury A. Reyes-Torres, "La dinmica de las
sentencias interpretativas y el Tribunal Constitucional de la Repblica Dominicana",
en Eduardo Jorge Prats & Manuel Valerio Jiminian, Constitucin, Justicia
Constitucional, y Derecho Procesal Constitucional: Liber Amicorum "Juan Manuel
Pellerano Gmez 440-443 (2014) (explicando la distincin entre sentencias
interpretativas en sentido estricto y las sentencias interpretativas normativas).
Sin embargo, se debe proceder a la transformacin de la disposicin objetada cuando

en el sistema jurdico se puede encontrar la solucin a la omisin, apelando al
principio de coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico antes de apelar a la
inconstitucionalidad o a las sentencias interpretativas-aditivas? La respuesta es
compleja, pero es ms probable que la respuesta sea negativa. En vista de que el
legislador no siempre labora en trminos previsibles, es probable que la disposicin
cuestionada est afectada por otra disposicin infraconstitucional en el sistema, sea
porque existe una clusula derogatoria o porque dicha disposicin regula aquello que
fue omitido de la disposicin cuestionada y que garantizara su constitucionalidad.
En efecto, de la lectura sistemtica de los votos de ambos magistrados, para recurrir a

sentencias interpretativas-aditivas, en mi opinin, sera necesario agotar
los siguientes pasos "no-limitativos:"
1. Determinar si existe una omisin que haga que la disposicin X sea

inconstitucional, en los trminos del artculo 47, Prr. II de la Ley 137-11
Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.
2. Debe examinarse si existen otras normas que inciden en la interpretacin de la

disposicin X objeto de control de constitucionalidad. Siempre y cuando (1)
esa otra disposicin Y recaiga sobre aquello que es objeto de control o resulte
del objeto de control; (2) esa otra disposicin o norma Y pertenezca al mismo
54
sistema jurdico que aquella disposicin X cuestionada en inconstitucionalidad;
(3) o si no pertenece al mismo sistema, al menos es requerida una vlida
aplicacin de esa disposicin Y en el sistema - como en el caso de los tratados
internacionales u otras normas jurdicas propias del derecho internacional;
3. Si existe aquella otra disposicin Y, verificar si esa disposicin contiene

clusulas de derogacin, y si es as, determinar si la clusula de derogacin es
explcita o implcita, as como si afecta a la disposicin X cuestionada en
inconstitucionalidad, a propsito de la omisin que debi ser incluida para que
dicha disposicin sea constitucional.
4. En dado caso, en virtud del principio de coherencia y plenitud del

ordenamiento jurdico, puede darse una interpretacin sistemtica que de paso
a la solucin del supuesto vicio o antinomia entre la ley sujeta a control de
constitucionalidad y la Constitucin.
5. En caso de que no es posible, entonces, el problema se observa desde el

principio de unidad del ordenamiento, por lo que a la luz de la Constitucin, la
disposicin X es cuestionada y all, entonces, el operador opta por: a) eliminar
la disposicin, asumiendo que tiene dicha competencia; y b) ponderar dictar
una sentencia interpretativa que suponga transformar o adicionar a la
disposicin un significado o norma que no es natural de la disposicin.
Si queremos adecuar estos pasos al contenido de la Sentencia TC/0170/16 (2016), la

disposicin X sera el artculo 15 de la Ley 307, disposicin cuestionada en
inconstitucionalidad. Dicha disposicin prev:
Artculo 15.- Las propiedades del Instituto Postal Dominicano son inembargables.
La disposicin Y sera el artculo 731 del Cdigo de Trabajo, la cual prev: Se deroga
toda norma o disposicin legal que prohba el embargo de los bienes del empleador en
perjuicio de los crditos de los trabajadores que hayan sido reconocidos por una
sentencia definitiva con autoridad de la cosa juzgada.
Por qu estos pasos ayudan a determinar cundo es prudente o no hacer uso

de las sentencias interpretativas? dos razones explican esto perfectamente.
La primera razn es respecto a las caractersticas de un sistema jurdico: unitario,

coherente, y pleno. Del conjunto de estos caracteres entendemos que el sistema
jurdico debe ser capaz de poder solucionar las lagunas, incompatibilidades o
antinomias existentes. Esto explica, por dems, que las disposiciones que integran un
sistema jurdico deben interpretarse como un todo, y evitar las lecturas
aisladas. Vase Ricardo Guastini, Distinguiendo: Estudios de teora y metateora del
derecho 227-228 (2011) (explicando que en el contexto de la interpretacin
sistemtica no se observa la disposicin aislada sino en el contexto donde se
encuentra). Se recurre a la interpretacin sistemtica para resolver antinomias, como
recurrir a criterios cronolgicos o de especialidad, o bien la interpretacin conforme;
55
o bien para colmar lagunas. Id. 230. El legislador no est obligado a legislar
perfectamente, y sera poco realista pensar lo contrario. Esto adquiere mayor
relevancia en un sistema donde el legislador se inclina por las clusulas generales
derogatorias, las cuales conllevan a derogaciones tcitas. Enfocaremos el problema en
trminos ms generales, desde la "coherencia" y "plenitud" del ordenamiento jurdico.
A propsito de la coherencia, esto tambin plantea una cuestin que no puede pasar
desapercibida: en la determinacin si el tribunal debe considerar una sentencia
aditiva debe tener en cuenta que esta norma Y debe tambin satisfacer los dems
criterios de resolucin de antinomias (jerarqua, especialidad, cronologa). En este
ltimo punto, a propsito de la coherencia en el ordenamiento, refiere no tanto a la
inexistencia de antinomias pero a la forma de solucin para mantener la coherencia
del ordenamiento para dar solucin a casos determinados. Vase 1 Eduardo Jorge
Prats, Derecho Constitucional 277 (2013) (argumentando que la coherencia del
ordenamiento tiende a la solucin de antinomias no a su inexistencia).
Si tenemos la norma X, cuestionada en inconstitucionalidad, que es incompatible con

la Constitucin, entonces, estamos frente a una antinomia que no hace ms que
contribuir a la incoherencia del sistema, la cual tambin afecta la unidad del
ordenamiento. Pero si lo que hace que la norma X sea incompatible con la
Constitucin, y sucede que otra norma, la norma Y, contribuye a la superacin de esa
contradiccin, entonces, el conflicto deja de existir. Aqu el operador recurre a la
"ordenacin," la cual es utilizada para determinar que la norma ha sido considerada
menos importante o jerrquicamente inferior. Vase Daniel Mendoca, Las Claves del
Derecho 18 (2008).Si el operador se encuentra con una norma X que es tachada de
inconstitucional por una omisin del legislador, pero existe otra norma Y que ayuda a
complementar la norma X, el problema jurdico quedara resuelto y el tribunal no
tendra que considerar "adicionar" al contenido normativo de la norma X, o
simplemente anularla como consecuencia de inconstitucionalidad. Aqu, por igual, el
operador puede recurrir a la interpretacin conforme para evitar lagunas cuya
argumentacin apela a la naturaleza coherente del derecho. Vase Ricardo Guastini,
Distinguiendo: Estudios de teora y metateora del derecho 232 (2011).
Se entiende que al interpretar sistemticamente la norma X, encuentra que la norma Y

- sea por su contenido o por clusula derogatoria - tenga como resultado que la norma
X sea conforme a la Constitucin; o, en igual sentido, que por el efecto extensivo que se
le da a la norma Y al mbito de aplicacin de la norma X, esta ltima se adecue a la
Constitucin. Pero, cuando no existe tal norma Y, entonces, el operador jurdico con
jurisdiccin constitucional tendr dos opciones: 1) o elimina la norma X, si est dentro
de sus competencias; o 2) extiende el mbito de aplicacin de la norma X al
transformar o adherir algo nuevo en su contenido. Cf. Id. 233.
El problema, dicho esto, ha quedado algo en la discusin a raz de una sentencia del
2007 de la S.C.J. en la cual concluye que "una norma general no deroga a una especial,
al menos que lo indique expresamente;" esto crea serias dificultades. Vase S.C.J. Cas.
Pen. 66, 25 de julio de 2007, B.J. 1160, caso Rojas y compartes v. Peralta ("[P]rocede
56
destacar que la Ley 241 no fue derogada expresa ni tcitamente por el Cdigo Procesal
Penal, y como se trata de una ley especial anterior al mismo, para su abrogacin debi
consignarlo expresamente, conforme a un principio que nos viene del derecho
romano, an vigente: Legi speciali per generalem no derogatur, speciali generalitas
derogant, o sea, una ley general posterior a una ley especial no deroga sta, sino
cuando lo dice expresamente). Me refiero en los casos donde la disposicin X
cuestionada en inconstitucionalidad sea una norma especial en comparacin con la
disposicin Y, entonces, por el principio mencionado, el tribunal no podra encontrar
solucin al problema dentro del mismo sistema de disposiciones infraconstitucionales
antes de pasar a considerar si debe inclinarse por la sentencia interpretativa-aditiva.
Por otro lado, la problemtica se puede entender tambin desde el punto de vista de la
plenitud del ordenamiento jurdico. En casos donde el problema resulte de que el
sistema est incompleto, deber acudirse a la integracin para as eliminar la laguna.
La integracin consiste en asignar al caso de laguna una solucin determinada, esto
es, correlacionar el caso de laguna con una solucin del conjunto de soluciones
posibles dentro de un determinado conjunto. Vase Daniel Mendoca, Las Claves del
Derecho 182-83 (2008). Tradicionalmente, se asume que el ordenamiento es
completo, aunque es mejor pensar que el ordenamiento es completable. Vase 1
Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional 277 (2013) (argumentando que el
ordenamiento es completable producto de la integracin realizada por los diversos
operadores jurdicos).
Para ello, se recurre a otros criterios que no estn en el ordenamiento jurdico, o bien
a criterios dentro del propio ordenamiento jurdico. Vase Lus Martnez Roldn y
Jess A. Fernndez Surez, Curso de Teora del Derecho 111 (2012). Por ejemplo, el
operador puede recurrir al derecho comparado, o bien a los principios generales del
derecho (analoga, etc.), pero, ms importante an, la tcnica de la interpretacin
extensiva. En efecto, a propsito de sta ltima, el operador no hace ms que una
interpretacin extensiva al interpretar la disposicin X para que abarque aquello
contenido en la disposicin Y, o viceversa, lo cual conlleva a una norma nueva que no
se deriva del texto de la primera disposicin cuyo significado se
extiende. Vase Ricardo Guastini, Distinguiendo: Estudios de teora y metateora del
derecho 219 (2011).
En la Sentencia TC/0170/16, el operador busca dentro del ordenamiento jurdico para

ver si existe una disposicin Y que afecte el contenido de la disposicin X, como en
efecto sucede con el artculo 731 del Cdigo de Trabajo que modifica o deroga
tcitamente el artculo 15 de la Ley 307. De modo que la imposibilidad de que el
artculo 15 prevea una respuesta en casos de crditos laborales contra el INPOSDOM
queda resuelta por otra disposicin dentro del ordenamiento, y que esa
otra disposicin Y (Cdigo de Trabajo) ayude a completar el ordenamiento de modo
constitucionalmente adecuado, entonces, el operador jurdico no tiene que
transformar el contenido normativo de la disposicin X cuestionada en
inconstitucionalidad a travs de una sentencia interpretativa aditiva.
57
Una segunda razn responde al principio democrtico y la
dificultad contramayoritaria. El hecho de que un rgano jurisdiccional, cuya
composicin no es el resultado del voto directo sino de rganos jurdicamente creado,
pueda anular decisiones de rganos cuyos integrantes sean elegidos mediante voto
directo, conlleva una tensin preocupante al principio democrtico. Cuando el rgano
jurisdiccional recurre a las sentencias interpretativas en sentido estricto (estimatorias
o no), selecciona del grupo de significados que se derivan de la disposicin objeto de
control. Distinto es el caso en las sentencias manipulativas o aditivas, donde el
operador recurre a la ficcin de adicionar a la disposicin para transformar o extender
el contenido normativa o de significados de esta, sin lo cual ese significado no podra
ser posible.
Como est supliendo por la omisin del legislador, entonces, debe agotar una serie de
argumento que justifique dicha actuacin y su legitimacin no est afectada. Por ello,
se requiere del operador agotar unos pasos dentro del propio universo del sistema
jurdico antes de recurrir a las sentencias aditivas, tales como aquellos que
describimos en supra II.a. De esta forma, al agotar y exponer pasos previos que lleven
al tribunal a considerar si es necesario o no transformar el contenido normativo o de
significados de una disposicin por una sentencia aditiva no hace ms que garantizar
su legitimacin argumentativa frente a los dems operadores y destinatarios
jurdicos. Vase Robert Alexy, El control de constitucionalidad como representacin
argumentativa, en Jorge Lus Fabra Zamora & Leonardo Garca Jaramillo, Filosofa del
Derecho Constitucional: Cuestiones Fundamentales 215-30 (2015) (explicando que la
legitimacin argumentativa de un tribunal se basa en que existan argumentos
correctos o razonables, y que existan las suficientes personas racionales que aceptes
tales argumentos).
Acudir a la tcnica de las sentencias interpretativas-aditivas supone una considerable

tensin entre el control de constitucionalidad y el principio democrtico, aun cuando
la Ley 137-11 permita recurrir a este tipo de sentencias. Esta tensin, incluso, puede
extender al principio republicano, lo cual no viene al caso. Pero, el hecho de que de
que sea permita su uso, no libertad al rgano jurisdiccional con atribuciones de
adjudicar conflictos constitucionales de sus obligaciones para cumplir mantener su
legitimacin argumentativa: de que sus argumentos sean lo suficientemente
razonables o correctos que los dems operadores o destinatarios jurdicos las acepten,
aun en el desacuerdo. Id.
Para ello, recurrir a las sentencias interpretativas-aditivas suponen dos grandes

pasos: I) identificar la omisin de lo que constitucionalmente debi haberse previsto
en la disposicin; II) ver si es posible que dentro del conjunto de disposiciones
infraconstitucionales, apelando a la coherencia y plenitud del derecho, esa omisin ha
sido corregida producto de otra disposicin existente que se refiera a la cuestin o
producto de una clusula derogatoria en otra disposicin que resuelva la
inconstitucionalidad, y se conserva el acto legislativo; y III) en caso de que no sea
posible lo indicado en el paso II, entonces, en virtud de la supremaca y del carcter
unitario del ordenamiento jurdico, entonces habrn buenas razones para declarar la
58
inconstitucionalidad del precepto o apelar a las sentencias interpretativas si se evita
un mal mayor y as conservar el acto legislativo de una manera constitucionalmente
adecuada. Sin embargo, queda muy por explorar en este tema, y queda mucha ms
doctrina del TC dom por desarrollarse, y guiarnos al respecto en un futuro.
59
Lmites al poder penal
Flix Tena de Sosa9
Los derechos asegurados por la justicia no estn sujetos a regateos polticos ni al clculo
de los intereses sociales. John Rawls
El anhelo de vivir en paz y armona, de gozar de libertad, seguridad, bienestar y

felicidad, impulsa a los seres humanos a asociarse. Todas las doctrinas
contractualistas, de Hobbes y Locke a Rousseau, de Kant a Rawls y Habermas, son
concordes en afirmar que el Estado no es un fin en s mismo, sino un medio para la
realizacin del ser humano. Son, pues, los seres humanos quienes se dan un orden,
mediante la formacin de un conjunto de normas e instituciones de convivencia, a que
se someten en condicin de igualdad, para mantener su libertad y bienestar como
ciudadanos y la integridad y cohesin de la sociedad.
La Constitucin, segn Peter Hberle, es la expresin tangible del contrato social. A

partir de ella se organiza un complejo sistema jurdico, integrado por estructuras
heterogneas, del derecho civil, al comercial y laboral, del derecho administrativo, al
financiero y fiscal, del derecho penal al constitucional, destinadas a dar respuesta a las
mltiples relaciones individuales y sociales, conflictivas o no, que puedan originarse
entre los ciudadanos o entre stos y el Estado.
Los conflictos considerados ms graves para la vida pacfica en comunidad son

catalogados de penales mediante la formal delimitacin de sus caractersticas por el
legislador, con la consecuente habilitacin de la violencia institucional organizada a
cargo del Estado para hacerle frente, lo que suele denominarse poder penal o poder
punitivo. Pero la asimetra entre el individuo y el aparato represivo supone un estado
de vulnerabilidad ms o menos elevado para todo ciudadano subjudice. Y es que,
como ensea Sergio Garca Ramrez, en ninguna otra parte se hayan en mayor tensin
la autoridad del Estado y la libertad y dignidad de un ciudadano, que en este caso se ve
asediada y en ocasiones oprimida por las exigencias que proponen la libertad y la
dignidad de otros ciudadanos. Se entiende as por qu toda la tradicin penal ilustrada
y garantista sostiene con firmeza que el poder penal del Estado no puede ser ilimitado.
La historia demuestra que en no pocas ocasiones los gobiernos han usado el poder
punitivo para violentar abiertamente la libertad y la dignidad de los ciudadanos, en
sus diversas manifestaciones: de la inviolabilidad de la vida y la integridad fsica a las
libertades ambulatoria y de trnsito, de las libertades de culto y de expresin a la
inviolabilidad del domicilio. Sin ahondar demasiado en el pasado, puede sostenerse
que los totalitarismos europeos y las tiranas latinoamericanas, inspirados en la
doctrina de la razn de Estado, usaron el poder penal para neutralizar sectores
desafectos al rgimen poltico imperante; y, actualmente, ante la sensacin de
inseguridad colectiva que campea en el mundo desde finales del siglo XX, los
9 Abogado especializado en derecho constitucional.
60
gobiernos se ven tentados a usar el poder penal como instrumento de comunicacin
para mostrar al pblico una supuesta eficacia en la lucha contra la delincuencia. Se
obvia as que, como bien advirti en 1792 Alexander Von Humboldt, cuando el
espritu de gobierno domina en toda disposicin ya no son propiamente los sbditos
hoy ciudadanos quienes viven en sociedad, sino vasallos aislados que entran en
relacin con el Estado.
La lucha contra la delincuencia sustentada en las construcciones polticocriminales de

tolerancia cero o mano dura no logra superar la objecin kantiana que prohbe
tratar a una persona como un medio para fines de otras, y la terminologa blica no
hace ms que acentuar su carcter ilegtimo y populista. Constituye una poltica
demaggica que no conoce lmites, no slo legales y racionales, sino hasta materiales y
fsicos, y desborda las capacidades de las agencias del sistema penal mediante una
legislacin inflada y fraccionariamente difuminada en innumerables instrumentos
legales, mediatizando la tcnica de la codificacin; legislacin que por su total
imposibilidad de cumplimiento efectivo, asume fines meramente simblicos;
concomitantemente, en el procedimiento se instala una ideologa de emergencia
permanente, que habilita reglas de actuacin mucho menos rigurosas en detrimento
del debido proceso, y se termina en una dicotoma de trato entre ciudadanos y
enemigos.
Lo cierto es que el principio de Estado de derecho no permite la legitimacin de

intervenciones punitivas arbitrarias o excesivas. Como sostiene Francisco Muoz
Conde, el jurista debe revindicar la funcin reductora del derecho penal, y plantearse
el problema de los lmites al poder punitivo estatal, lmites que se basan, en ltima
instancia, en la dignidad humana y en la idea de la justicia misma y a los jueces
corresponde contener y reducir el poder punitivo, que es ejercido por las agencias
ejecutivas y policiales para impulsar el Estado constitucional de derecho, en
expresin de Eugenio Ral Zaffaroni. Todo esto significa que la teora penal debe ser
un instrumento de garanta que, consciente de la inexistencia de un poder penal
bueno, proteja a los ciudadanos contra las vulneraciones de derechos que suelen
ocurrir en el ejercicio del poder penal.
En pases que tienen una fuerte cultura poltica autoritaria el imaginario colectivo
entiende que al poder pblico no deben establecrsele lmites. Se trata, en el caso
dominicano, de un vicio institucional arrastrado desde las prcticas absolutistas de la
poca colonial, que penetr en el constitucionalismo nacional desde el primer
congreso constituyente en 1844, segn apunta Cristbal Rodrguez Gmez, y ha
pervivido bajo un ropaje pesimista que reduce a los dominicanos a una especie de
brbaros incivilizados a quienes debe someterse a orden bajo la bota de la opresin.
Esto constituye una inversin de la lgica constitucional en cuanto niega a las
personas los mecanismos idneos para contener los abusos del poder. Es a partir de
esa visin que son cuestionados principios clsicos que imponen la proteccin de los
acusados como la finalidad del proceso penal y, en sentido contrario, se adopta como
principio fundamental la defensa la sociedad, que histricamente ha tenido un claro
raigambre autoritario como demuestran las teoras de la defensa social y el derecho
61
penal nazi fundado en el sano sentimiento del pueblo. Una visin como esa debe
resistirse con la fuerza de una razn contramayoritaria que reivindique los lmites del
poder penal.
Es incuestionable que una teora de la eficacia de la Constitucin y los derechos

fundamentales no puede fundarse en la creencia ciega de un cumplimiento voluntario
y espontneo de los lmites constitucionales por los poderes pblicos, mucho menos
en una dimensin tan griscea como el poder penal. Hay que evitar las falacias
normativas y las creencias fetichistas sobre un ejercicio bueno del poder, que es
desmentido a diario en la realidad operativa del sistema penal. Se requieren as un
conjunto de garantas que sirvan de contencin y de anulacin de actuaciones
indebidas o arbitrarias. Pues como apunta Luigi Ferrajoli, una Constitucin puede ser
avanzadsima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar
de ser un pedazo de papel si carece de tcnicas coercitivas es decir, de garantas
que permitan el control y la neutralizacin del poder y del derecho ilegtimo.
Aunque las garantas no forman parte del contenido interno de los derechos
fundamentales, sino que son un dispositivo externo, su falta en caso de
incumplimiento voluntario y espontneo de los derechos fundamentales una
hiptesis que ocurre con no poca frecuencia en el sistema penal supone la violacin
impune de los derechos. Las garantas son entonces los mecanismos de defensa y
control de que disponen los ciudadanos para habilitar en cabeza de los jueces la
contencin y reduccin de las intromisiones punitivas arbitrarias y excesivas que
atenten contra sus derechos fundamentales.
Sin unas garras cuidadosamente afiladas, a disposicin del poder judicial, y que
puedan ser activadas oportunamente por los ciudadanos, el poder penal quiebra la
Constitucin y cosifica a las personas subjudices. Es as que las garantas no son
concesiones inmoderadas a favor de los delincuentes, imputados o condenados, sino
mecanismos de defensa para asegurar que stos, as como y especialmente los
inocentes que inevitablemente terminan involucrados en el sistema penal, no sean
objetos de violencias innecesarias. La defensa de la sociedad no puede asumirse
negando la dignidad de las personas o desconociendo las garantas que la Constitucin
impone al poder penal. La exigencia de seguridad ciudadana no debe llevarnos a licuar
las garantas de los acusados o usar el poder penal como instrumento de
comunicacin para mostrar al pblico una supuesta eficacia en la lucha contra la
delincuencia. Es as que la intensidad de violencia funciona como un estndar
progresivo para la disminucin o reduccin del poder penal, que es concorde con los
avances de la ciencia y las tcnicas de investigacin o, para decirlo con una imagen
rawlsiana, lo nico que permite tolerar legtimamente el uso de un medio violento
para hacerle frente al conflicto, es la inexistencia de un medio no violento o menos
violento.
En ausencia de garantas, la reaccin estatal frente al delito, en la persona del

supuesto delincuente, podra ser como no pocas veces ha sido ms violenta que el
delito mismo. Es por esto que cuando las garantas actan, lejos de producir
62
impunidad, sealan fallas o errores en el sistema penal y les imponen consecuencias,
para evitar que las agencias policiales y persecutoras asuman como incentivo actuar
bajo parmetros arbitrarios e ilegales. Sin importar que tan grave o daino sea un
conflicto para la sociedad, no se pueden dar licencias para saltarse el debido proceso.
Admitir que existan zonas de poder penal exentas de limitaciones o garantas de
control es como inyectar un virus letal en un ser vivo y supone el inicio de un
progresivo deterioro de todo el sistema penal; atenta contra los principios
constitucionales de la tutela judicial efectiva, y, por ende, es sencillamente inaceptable
a la luz del Estado sociedad y democrtico de derecho.
63
Puede una norma ser capaz de repeticin, y aun as evadir el
control de constitucionalidad?
Introduccin
Cuando una accin o pretensin carece de objeto, el tribunal no puede adjudicar la

controversia. La posicin del Tribunal Constitucional dominicano (TC Dom) como de
otros tribunales en el derecho comparado ha sido bastante estable al respecto. Por
supuesto, existen buenas razones para que esto sea as. No obstante, puede la falta de
objeto constituir un obstculo para que el tribunal no adjudique o conozca una
determinada controversia cada vez que el objeto del litigio desaparezca? Puede ser
esto un caso donde el formalismo en la interpretacin jurdica sobre-simplifica la
problemtica de la carencia o ausencia de objeto? La cuestin reside en que pueden
existir casos en los cuales el tribunal se ver obligado, como en efecto el TC Dom as lo
ha hecho, a inadmitir una accin porque el objeto ha cesado en cuanto a sus efectos o
ha dejado de existir. Esto no responde todos los problemas de la cuestin, ya que
habr casos que el tribunal no podr conocer porque los efectos del objeto del litigio
desaparecen tan rpido que bsicamente se vuelen en cuestiones no justiciables, y por
buenas razones, el tribunal no tendr otra opcin que la inadmisin. Sin embargo,
debido a que el objeto es capaz de repeticin, y aun as evadir justiciabilidad,
tambin existen buenas razones por las cuales la inadmisibilidad no sea una solucin
adecuada cuando existe derogacin del objeto o bien los efectos de la norma han
cesado.
A continuacin, quisiera brevemente explorar (I) la falta de objeto en la doctrina

del TC, enfocado en la accin directa de inconstitucionalidad; y (II) cmo la doctrina
capaz de repeticin, y aun as evadir justiciabilidad, desarrollada por la Suprema
Corte de Estados Unidos (SCOTUS), puede constituir una excepcin a la regla de la
inadmisin por falta de objeto. Es posible que lo planteado en la presente reflexin se
extienda a otros procesos o procedimientos constitucionales, pero aqu solo me
enfocar en la accin directa de inconstitucionalidad.
La falta de objeto y la accin directa de inconstitucionalidad
Para el TC Dom, la falta de objeto trae como consecuencia la inadmisin de la accin

directa de inconstitucionalidad. El TC Dom considera la falta de objeto como un medio
de inadmisin que es tradicional en la jurisprudencia dominicana. Vase Sentencia
TC/0023/12 (explicando la falta de objeto como un medio inadmisin en la
jurisprudencia constitucional dominicana). Por ello, cuando una norma deroga a otra
se entiende que ha desaparecido, y por ende, la accin que versa el cuestionamiento
de esa norma derogada carece de objeto. Vase Sentencia TC/0023/12; Sentencia
TC/0024/12 (concluyendo que la accin carece de objeto cuando el mismo ha
quedado extinguido por su desaparicin del ordenamiento jurdico); TC0025/12
64
(concluyendo que la accin carece de objeto al abrogarse la norma cuestionada);
Vase, por igual, Sentencia TC/113/13 (2013); Sentencia TC/0188/14 (2014);
Sentencia TC/191/14 (2014); Sentencia TC/224/14 (2014) (explicando que si la
norma ha dejado de existir por derogacin, no puede ser objeto de control); Sentencia
TC/0281/14 (2014) (indicando que la derogacin por va legislacin o reglamentaria
extingue el objeto de la accin).
Para los propsitos de la accin directa de inconstitucionalidad, a fin de que el

tribunal pueda adjudicar la controversia, tiene que tratarse de una norma vlida. Para
e TC Dom una norma vlida es aquella que existe, que est vigente y produce efectos
jurdicos. Vase Sentencia TC/0014/13 (2013) (considerando que la norma objeto de
la accin debe estar vigente). Pero, si la misma es derogada, deja de existir, de lo cual
resulta la extincin del objeto de la accin. Id.; vase Sentencia TC/0055/13 (2013)
(explicando que la derogacin de la norma extingue el objeto de la accin); Sentencia
TC/0126/13 (2013); Sentencia TC/0164/14 (2014). Si ha desaparecido la norma, de
acuerdo al tribunal, carece de sentido de que exista un pronunciamiento sobre una
norma que ya no produce efectos jurdicos como consecuencia de su desaparicin
sobrevenida. Vase Sentencia TC/0169/14 (2014); Sentencia TC/0210/14 (2014)
(concluyendo que si la norma no pertenece al ordenamiento jurdico, no podr ser
revisada; Sentencia TC/0126/16 (2016) (carece de sentido todo pronunciamiento del
tribunal).
La falta de objeto resulta, adems, cuando la norma jurdica cumple su finalidad, sea
por transitoriedad o lazo indicado en ella misma. Vase Sentencia TC/0259/14 (2014)
(concluyendo que cuando la norma cumple su finalidad y deja de pertenecer al
ordenamiento, la accin carece de objeto); Sentencia TC/0282/14 (2014)
(temporalidad de la norma). Si la vigencia de aplicacin de una norma se extiende por
un perodo determinado a partir de su publicacin, y dicho perodo culmina mientras
est pendiente la accin, esta carecer de objeto. Vase Sentencia TC/0282/14 (2014).
Asimismo, si la norma jurdica derogada o su modificada tiene como consecuencia el
reconocimiento de las pretensiones del accionante, entonces, la accin debe ser
inadmitida por falta de objeto. Vase Sentencia TC/0176/15 (2015). Adems, el
tribunal ha considerado inadmisible la accin contra una norma que ha sido dictada
para una situacin determinada, y la misma ha cumplido su finalidad. Vase Sentencia
TC/ 82/ 4 (2 4) (En ese sentido, el proceso electoral en el que fueron
organizadas las elecciones congresionales de dos mil seis (2006) es una realidad
consumada que no puede ser alterada por los poderes pblicos, en virtud del principio
de seguridad jurdica previsto en el artculo 110 de la Constitucin de la Repblica,
que deja sin objeto la accin directa de inconstitucionalidad.) (consumacin de la
materia objeto de la accin); Sentencia TC/0301/14 (2014) (indicando que la accin
carece de objeto al haber transcurrido tres elecciones desde la interposicin de la
accin). En adicin a esto, la falta de objeto resulta por la derogacin producto de la
supresin de competencia a favor de otro rgano. Vase Sentencia TC/0248/14
(2014).
65
Criterio parecido ha sido extendido por el TC Dom a otros procedimientos
constitucionales, a propsito de la revisin de amparo. Vase Sentencia TC/0035/13
(2013); Sentencia TC/0072/13 (2013); Sentencia TC/00146/16 (2016).
La doctrina capaz de repeticin, y aun as evadir justiciabilidad como

excepcin a la falta de objeto
La interrogante es si, aun cuando el objeto de la accin o litigio ha cesado o ha sido

derogado, puede el tribunal puede conocer del litigio? Para ello debemos analizar es
la doctrina capaz de repeticin, y aun as evadir justiciabilidad, desarrollada por la
Suprema Corte de Estados Unidos (A); y cmo esta doctrina puede incidir en la
doctrina de la falta de objeto desarrollada por el TC Dom (B).
La Doctrina Capaz de repeticin, y aun as evade Justiciabilidad
La doctrina capaz de repeticin, pero aun as evade justiciabilidad ante la Suprema

Corte de Estados Unidos (SCOTUS) responde a los supuestos de justiciabilidad
derivados del artculo III de la Constitucin federal. Bajo el artculo III, los tribunales
federales conocen sobre casos y controversias lo cual supone varias cosas: ) la
legitimacin activa por aquella persona que ha sufrido un dao o perjuicio como
consecuencia de la actuacin del demandado, y que la peticin sea susceptible de
remedio otorgado por el tribunal ; 2) el caso debe estar lo suficientemente listo o
instruido para su adjudicacin; y ) que el objeto de pretensin puede ser decidido
por el tribunal, lo cual significa que debe estar vigente o existir al momento en que la
accin o la demanda es interpuesta, as como en todas las etapas del proceso. Vase,
e.g., Already LLC v. Nike, Inc., 568 U.S. (2013).
Si el objeto de la accin desaparece, no solo carece de todo sentido un

pronunciamiento del tribunal al respecto, el tribunal es incapaz de otorgar el remedio
que el peticionario busca. Vase Kingdomware Tech. v. United States (2016). En estos
casos, la controversia se considerar carente de objeto o moot. Pero, SCOTUS ha
identificado que existen casos en los cuales si bien el objeto de la pretensin ha dejado
de existir, y por ende la carencia de objeto debe ser declarada; la situacin en s es
capaz de repeticin en el futuro. A pesar de que pueda repeticin, la extincin del
objeto se produce a tal velocidad o forma que siempre evitar que el tribunal se
pronuncie sobre ello. Por ello, a modo de excepcin, el tribunal conocer la demanda
porque es una situacin capaz de repeticin, ya que como sucede y termina tan
rpido antes de que el tribunal no pueda conocerlo. Vase Erwin Chemerinsky, An
Unified Approach to Justiciability, 22 Connecticut L. Rev. 677, 68 ( 99 )
De acuerdo a SCOTUS, esta excepcin capaz de repeticin, y aun as evadir

justiciabilidad procede en dos (2) casos: 1) la actuacin o acto cuestionado es de tan
corta duracin que impide su litigio antes de su expiracin o la cesacin de sus
efectos; 2) existe una expectativa razonable que la parte demandante o accionante sea
sometida nuevamente a la misma actuacin, acto, o norma. Vase Spencer v. Kemna,
523 U.S. 1, 17 (1998). Por ejemplo, tomemos el caso Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
66
La peticionaria en dicho caso cuestion la constitucionalidad de la prohibicin estatal
de acceso al aborto. Sin embargo, durante el desenvolvimiento del litigio, el embarazo
trmino y por ende ya el aborto era innecesario. Este es un tpico caso que revela un a
falta de objeto. Pero, SCOTUS consider que las leyes que prohben el aborto
provocarn daos futuros, que tales daos evadiran el control judicial porque el
tiempo de la gestacin humana es invariablemente corto en comparacin con el
tiempo para el litigio humano. Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 125 (1973). Si el tribunal
sencillamente declarase el caso moot o carente de objeto, entonces, la actuacin
impugnada siempre evadira el control judicial por el tribunal. De este modo, al evadir
el control judicial porque terminar tan rpido o porque la cesacin de los efectos de la
actuacin culminan tan pronto, se convierte as en una cuestin no justiciable.
Falta de objeto, Leyes de Presupuesto, y la Doctrina de Repeticin, y aun as evade

justiciabilidad
Como vimos sumariamente ut supra, El TC Dom ha concluido que, como regla general,
no amerita pronunciamiento alguno si la accin o caso carece de objeto sea porque: 1)
la norma ha dejado de existir como consecuencia de la derogacin, como tambin ha
cesado en sus efectos; o 2) porque el objeto de la pretensin ya ha cumplido su
finalidad. Existen buenas razones para ello. Primero, emitir un pronunciamiento sobre
el mismo, cuando el objeto ha cesado en cuanto a sus efectos, o bien como
consecuencia de la derogacin deja de existir, lo cual colocara al tribunal en una
especie de tribunal consultivo, condicin que no es posible en nuestro sistema.
Segundo, agrava la dificultad contramayoritaria del tribunal, ya que sus integrantes no
son elegidos mediante voto directo, y su legitimacin es de tercer grado (eleccin
mediante el Consejo Nacional de la Magistratura), como tambin reside en la
representatividad de su capacidad argumentativa. Vase Robert Alexy, El control de
constitucionalidad como representacin argumentativa, en Jorge Lus Fabra Zamora
& Leonardo Garca Jaramillo, Filosofa del Derecho Constitucional: Cuestiones
Fundamentales 215-30 (2015) (explicando que la legitimacin argumentativa de un
tribunal se basa en que existan argumentos correctos o razonables, y que existan las
suficientes personas racionales que aceptes tales argumentos).
Existen situaciones con la capacidad de repeticin, pero que evaden control que
motivaran al TC Dom a modificar su doctrina sobre la falta de objeto como medio de
inadmisin? El tema del presupuesto anual es un buen punto de partida. El Tribunal
ha dictado las sentencias TC/0209/15; TC/0113/13; TC/0124/13; TC/0227/13,
todas relativas al presupuesto general del Estado que se aprueba y promulga cada
ao. En cada una de las sentencias el TC Dom ha considerado que al momento de
decidirse la accin, el objeto se ha extinguido por la aprobacin de una nueva norma
presupuestaria. Por ende, la accin carecer de objeto.
Sin embargo, uno de los principios que rige el proceso presupuestario es el de

periodicidad. Cada ao debe aprobarse un nuevo presupuesto para el periodo
presupuestario correspondiente. Por lo que el potencial accionante tendra que
accionar contra la norma en un ao. Pero, realmente es as? Recordemos que no
67
existe un plazo para someter la accin directa, y que el procedimiento de la accin
directa supone: 1) el depsito de la accin; 2) el tribunal notifica la accin, y tanto la
autoridad que emite la norma as como el procurador emite una opinin en un plazo
de 30 das; 3) la fijacin de audiencia; y 4) la decisin en plazo de 4 meses. Vase, en
general, Ley 137-11 Orgnica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos
Constitucionales Arts. 38 y ss. (2011). Existen, mnimo, seis meses de fases que deben
completarse antes de que el tribunal dicte una sentencia, debido al mandato del
legislador. Asimismo, es posible que el accionante interponga la accin dos o tres
meses despus de que la ley ha sido aprobada y promulgada. Estos, entre otros
elementos, pueden provocar que la norma deje de surtir efectos antes de que termine
el proceso o procedimiento jurisdiccional de control, y por ende, el tribunal no pueda
ejercer el debido control de constitucionalidad. Ms preocupante an, como el
presupuesto es anual, y en vista de los elementos ya mencionados, es muy difcil que
el tribunal pueda ejercer su competencia sobre la norma porque cada vez que inicia el
procedimiento siempre dejar de surtir efectos antes de que el tribunal emita un
pronunciamiento. De modo que el poder pblico no tendra incentivo para evitar
dictar normas inconstitucionales porque aun cuando las dicte, no habr quien ejerza
el control de constitucional ya que la norma habr desaparecido o dejar de surtir
efectos antes de que el tribunal adjudique la controversia. En otras palabras, el TC
Dom siempre llegar demasiado tarde para controlar la constitucionalidad de la
norma.
Por ello, ante estos casos en que la desaparicin o la cesacin de efectos se producen
antes de que culmine el control de constitucionalidad, el tribunal podra considerar
una excepcin a la regla. Esta excepcin permitira que el tribunal cumpla el mandato
asignado por la Constitucin debido a que esas situaciones con capaces de repeticin,
y aun as evadir justiciabilidad. Siguiendo la doctrina desarrollada por SCOTUS, tres
seran los supuestos: 1) la actuacin o acto cuestionado es de tan corta duracin que
impide su litigio antes de su expiracin o la cesacin de sus efectos; 2) existe una
expectativa razonable que la parte demandante o accionante sea sometida
nuevamente a la misma actuacin, acto, o norma. Vase supra. Un tercero supuesto
sera, nos atrevemos a proponer, que: 3) el objeto de control debe ser susceptible de
una repeticin previsible, ms que una repeticin remota. Este ltimo supuesto
evitara que se desborde la aplicacin de la excepcin, y evite que el tribunal se
convierta en un tribunal consultivo, y que su legitimidad democrtica no se ver
mermada.
Existe un contrargumento. Es posible argumentar que el tribunal podra replicar lo

realizado en la Sentencia TC/0124/13 (2013). Pero, no sera adecuado hacer esto por
al menos dos razones fundamentales. Primero, replicar la Sentencia TC/0124/13
implicara que el tribunal tenga que recurrir a las dicta para que trace los lineamientos
necesarios para que las actuaciones futuras sean conformes a la Constitucin. El
problema de esto es que la dicta no es vinculante, y no goza de la fuerza de precedente
que se deriva del artculo 184 constitucional y que se predica de la sentencias del TC
Dom en su ratio decidendi. De hecho, es lo que sucede con la Sentencia TC/0124/13, la
cual declara inadmisible la accin directa de inconstitucionalidad por falta de objeto,
68
debido a que la norma presupuestaria fue derogada por otra posterior, pero el
tribunal expone las pautas y principios que deben gobernar la actuacin
presupuestaria que directa o indirectamente inciden en los mritos de la pretensin.
Sin embargo, en vista de que no constituye la razn de decisin, no es ratio decidendi,
y por ende, no es vinculante. Esto ocurre as independientemente de que las dicta
tienen un determinado valor prctico. Segundo, en un Estado Constitucional de
derecho el control jurisdiccional de los actos o actuaciones de los poderes pblicos
constituye un pilar esencial. De permitirse que estas situaciones continen su
repeticin a travs del tiempo, y aun as evadir todo posible control, entonces,
hablaramos de la existencia de esferas inmunes o exentas de control constitucional.
Sin embargo, si la actuacin fuese una cuestin poltica no justiciable, buenas razones
existiran para evadir todo control jurisdiccional, pero al tratarse de una cuestin
jurdica, la evasin de justiciabilidad por ante los tribunales es incompatible con el
Estado Constitucional de Derecho.
Adems, aplicar los supuestos de la doctrina capaz de repeticin, y aun as evadir

justiciabilidad no es algo totalmente ajeno al pensamiento jurdico dominicano. El
Magistrado Acosta de los Santos ha discrepado, en varias sentencias, de la posicin
mayoritaria que ha inadmitido la accin por falta de objeto. En sus votos el Magistrado
sostiene que es importante que el tribunal conozca de los mritos de la accin porque
es capaz de repeticin en el futuro. Vase, e.g., Sentencia TC/0025/13 (2013) (Acosta
de los Santos, Mag., discrepando) (considerando que [l]a utilidad de resolver el fondo
de la accin en inconstitucionalidad consiste en que el Tribunal Constitucional dejaba
cerrada la posibilidad del surgimiento de nuevas acciones en relacin al mismo tema,
evitando de esta forma tener que instrumentar nuevos procesos y dictar sentencias al
respecto.). Ms an, el Magistrado entiende que el objeto de la accin no ha
desaparecido porque los aspectos de orden constitucional siguen teniendo vigencia."
Sentencia TC/ 8/ 6 (2 6) (Acosta de los Santos, Mag., discrepando) (En efecto,
el presente caso era propicio para que el Tribunal Constitucional se refiriera a una
cuestin constitucional nodal para nuestro sistema poltico, como lo es el relativo a la
prerrogativa que tiene la Junta Central Electoral para controlar el uso de los fondos
pblicos en campaas electorales. Una decisin sobre el indicado tema trasciende los
perodos electorales, porque permitira trazar pautas de orden general. La
declaratoria de inadmisibilidad de la accin de inconstitucionalidad impidi al
tribunal trazar las referidas pautas.). De modo que la posicin del Mag. Acosta de los
Santos sera adoptada, con ciertos ajustes, para que sea estrictamente aplicada la
doctrina de capaz de repeticin, y aun as evadir justiciabilidad como excepcin al
medio de inadmisin por falta de objeto. Por igual existe en el derecho comparado
iberoamericano, el Tribunal Constitucional espaol ha abordado el tema de manera
similar para la admisin de los recursos de inconstitucionalidad contra las normas de
presupuesto.
Conclusin
La doctrina de TC Dom a travs de los aos al respecto ha sido correcta. El problema

que investigamos en la presente es si el formalismo jurdico responde la interrogante
69
relativa a la falta de control o justiciabilidad de ciertas normas o situaciones que son
susceptibles de repeticin. La doctrina de capaz de repeticin, y aun as evadir
justiciabilidad es un ejemplo de funcionalismo en la interpretacin jurdica que
mira el problema ms all como se nos presenta. La doctrina es una excepcin al
medio de inadmisin por falta de objeto que permite que el TC Dom ejercer el control
de constitucionalidad y evite as la formacin de esferas inmunes de control. Sin
embargo, la excepcin trae ciertos peligros que llaman a aplicar la misma de manera
restringida a casos muy concretos, y bajo un considerable rigor. Es posible extender
esta doctrina al proceso constitucional de amparo, y al procedimiento constitucional
de revisin de sentencias de amparo en base a las mismas razones ya expuestas. De
hecho, una razn adicional sera la dimensin objetiva de los derechos fundamentales.
Sin embargo, este anlisis queda pendiente para una prxima entrega.
70
Competencia de los Tribunales de Tierras para determinacin de
herederos de derechos inmobiliarios: caso del nico sucesor
Vctor M. Polanco Montero
Como regla general, la solicitud de determinacin de herederos es competencia

exclusiva de los tribunales civiles, as lo establece el artculo 326 del Cdigo Civil. Los
Tribunales de Tierras como jurisdiccin de excepcin, son competentes para conocer
de la solicitud de determinacin de herederos en los casos establecidos expresamente
en el artculo 57 de la Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario. Conforme se deriva de
la aplicacin del artculo 57, la Jurisdiccin Inmobiliaria slo es competente para
conocer de la determinacin de herederos cuando sta se solicita conjuntamente con
la particin de inmuebles registrados.
Sin limitarnos a lo dispuesto taxativamente en el precitado artculo, es evidente que

los Tribunales de Tierras nunca se limitarn a la simple determinacin de herederos
conforme las reglas de la filiacin establecidas en el artculo 319 y siguientes del
Cdigo Civil, sino, que sus resoluciones o sentencias, necesariamente ordenan tambin
la correspondiente cancelacin de los Certificados de Ttulos del de cujus y en
consecuencia, la emisin de los nuevos Certificados de Ttulos a favor de los herederos
correspondientes.
Analizando la sentencia nmero 174 del 20 de abril del 2016, dictada por la Tercera
Sala de la Suprema Corte de Justicia, en ocasin de una litis sobre derechos
registrados que cursaba conjuntamente con una solicitud de determinacin de
herederos y transferencia, ante una excepcin de incompetencia planteada, bajo el
alegato de que no poda ser conocida de manera contradictoria, la SCJ estableci lo
siguiente: la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario y sus Reglamentos, slo establece
dos impedimentos para que dicha jurisdiccin pueda conocer una determinacin de
herederos: a) cuando una de las partes en determinacin solicita la declinatoria por
estar la jurisdiccin ordinaria conociendo el caso (art. 56 prrafo IV) y; b) cuando no ha
sido solicitado conjuntamente con la particin de un inmueble registrado..
Visto lo anterior, en ausencia de un proceso de particin ante la jurisdiccin ordinaria

y si ninguna de las partes solicita la declinatoria, la Jurisdiccin Inmobiliaria resulta
competente para conocer de la determinacin de herederos y particin de inmuebles,
aun cuando se torne litigiosa, debiendo conocerse conforme el procedimiento
establecido para la Litis sobre Derechos Registrados (art. 56 prrafo II).
Cuando existen varios herederos, se puede solicitar la particin del inmueble, la cual
es definida por la ley de Registro Inmobiliario, como el procedimiento mediante el
cual se hace cesar el estado de indivisin entre los copropietarios, coherederos y/o
copartcipes de un inmueble registrado (art. 54).
71
Ahora bien, qu procedimiento debemos seguir cuando estamos en presencia de un
nico sucesor de derechos inmobiliarios?, si seguimos el criterio de que la Jurisdiccin
Inmobiliaria slo es competente cuando es sometida la solicitud conjuntamente con la
particin, cul sera el procedimiento para obtener los Certificados de Ttulos en
favor del nico heredero?
He tenido la oportunidad de ver varios casos con disparidad de criterios, unos con
resoluciones en las que los Tribunales de Tierras homologan la determinacin de
herederos y ordenan la transferencia en favor del nico sucesor, an en ausencia de
particin. Pero, tambin el caso en que el Tribunal de Tierras se declar incompetente
para conocer de la determinacin, motivado en que la determinacin estaba
desvinculada de particin alguna, ante la ausencia de otros herederos.
En el caso de la referencia, el Tribunal no solo se limit a pronunciar de oficio la

declinatoria, sino, que tambin indic lo siguiente: el Registrador de Ttulos deber
ejecutar la determinacin de herederos con la presentacin del tribunal
correspondiente, en atencin a la competencia reconocida a jurisdicciones distintas.
Resulta que ante la declinatoria pronunciada por el Tribunal de Tierras, el Tribunal

Civil, en ese caso en particular, procedi con la homologacin de la determinacin de
herederos. Sin embargo, se declar incompetente para ordenar al Registrador de
Ttulos la cancelacin y emisin del nuevo Certificado de Ttulo, indicando que la
misma debe realizarse ante el Tribunal de Tierras conforme las disposiciones de la
Ley 108-05 de Registro Inmobiliario.
Visto lo anterior, pudisemos concluir, que cuando se trate de un nico sucesor de

derechos inmobiliarios, este debera en primer trmino solicitar la determinacin de
herederos ante el Tribunal Civil, para luego, acudir al Tribunal de Tierras a solicitar la
transferencia a su favor o en su defecto tener la dicha de que el Tribunal Civil ordene
expresamente la transferencia y que adicionalmente el Registrador de Ttulos
correspondiente acoja la decisin, sin presentar obstculos en virtud de su funcin
calificadora, sin dudas un absurdo para el caso ms simple de los derechos
sucesorales.
Retomando la precitada sentencia de la Tercera sala de la SCJ, resulta que

estatuy declarando que la Jurisdiccin Inmobiliaria es competente para conocer la
determinacin del nico heredero, quien haba solicitado la misma en el transcurso de
la litis sobre derechos registrados, estableciendo en sus motivaciones, dos criterios: a)
la determinacin de herederos puede ser conocida incluso en el transcurso de una litis
sobre derechos registrados, es decir, de manera contradictoria o graciosa; b) En el
caso particular dispuso el rechazo de la excepcin de incompetencia y reconoci la
misma en presencia de un nico heredero, es decir, en ausencia de particin alguna.
Si analizamos los argumentos de la referida sentencia, estableci como uno de los

impedimentos para que la Jurisdiccin Inmobiliaria conozca de la determinacin de
herederos, que la misma no sea sometida conjuntamente con la particin, pero, en
72
contradiccin de motivos, entonces termina reconociendo la competencia en el caso
del nico sucesor.
Ciertamente la parte in fine del artculo 57 de la Ley 108-05 sobre Registro

Inmobiliario establece expresamente que el Registrador de Ttulos deber inscribir y
ejecutar la determinacin de herederos con la presentacin de la decisin del
"tribunal correspondiente".
En nuestra opinin, las consecuencias que pudiesen derivarse de la aplicacin de este

artculo, ejecutando una sentencia emanada de un tribunal ajeno a la Jurisdiccin
Inmobiliaria, contradice los principios de especialidad, legalidad, legitimidad y
publicidad establecidos en ley sobre registro inmobiliario, toda vez que estamos en
presencia de un sistema registral especializado, donde no debe romperse la cadena de
custodia para una correcta depuracin de los derechos registrados, por parte de los
rganos de la Jurisdiccin Inmobiliaria.
El artculo 3 de la Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario, es claro, cuando establece

la exclusividad que tiene la Jurisdiccin Inmobiliaria, sobre los procesos que afecten
los derechos registrados, sin embargo, establece que la misma ley puede disponer
excepciones.
La primera excepcin, la establece el propio artculo 3 prrafo, en lo referente al

mandamiento y embargo inmobiliario, reconociendo la competencia exclusiva de los
tribunales ordinarios. No obstante, si nos detenemos a reflexionar sobre el embargo
inmobiliario, este procedimiento aun siendo de la nica competencia de los tribunales
ordinarios, siempre respeta los principios de la Ley 108-05, toda vez que el
Registrador procede con la inscripcin previa de la hipoteca o privilegio y oportuna
del embargo antes de la sentencia de adjudicacin, dando la debida publicidad.
Para el caso de la determinacin de herederos, consideramos que el Tribunal Civil no

posee la especialidad para depurar de manera certera los derechos a registrar en
ocasin de una determinacin de herederos, ni tampoco la Ley 108-05 de Registro
Inmobiliario y sus Reglamentos le otorga autoridad sobre el proceso registral.
Para citar un ejemplo, supongamos que en el transcurso de la determinacin de

herederos ante el Tribunal Ordinario, est cursando paralelamente alguna litis sobre
derechos registrados o sencillamente una inscripcin de alguna carga sobre el
inmueble legado, Qu sucedera entonces con la decisin que ordene el registro en
favor de los herederos?, cmo se puede corroborar la vigencia de los derechos y que
esta decisin no afecte a los terceros?
La Suprema Corte de Justicia ha estatuido de la manera siguiente: La jurisdiccin

inmobiliaria es competente para conocer de la litis sobre derechos registrados en
revocacin de resoluciones de determinacin de herederos dictadas por la jurisdiccin.
No es atribucin de la jurisdiccin ordinaria modificar los efectos de resoluciones de
determinacin de herederos dictadas por el Tribunal Superior de Tierras, conforme se
73
deriva de los artculos 3, 28 y 29 de la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario. (SCJ, 3a
Sala, 31 de enero del 2014, nm. 31, B.J. 1238) (Repertorio de la Jurisprudencia Civil
Comercial e Inmobiliaria de la Repblica Dominicana (2001-2014). Fabio Guzmn
Ariza).
Las decisiones de los Tribunales de Tierras son remitidas internamente al Registrador

correspondiente, as como las anotaciones e informaciones que requieran el Tribunal
o el Registrador en el proceso, porque la Jurisdiccin Inmobiliaria funciona de manera
coordinada, para la custodia de los derechos registrados, en aplicacin de la ley
especial y sus reglamentos, bajo el entendido de que sobre los inmuebles registrados
no existen cargas ni derechos ocultos (art. 90 prrafo II).
El artculo 54 del Reglamento General de Registros de Ttulos, establece lo siguiente:

En toda decisin emanada de los Tribunales de la Jurisdiccin Inmobiliaria, la funcin
calificadora del Registrador de Ttulos se limita a constatar que no existan vicios de
forma sustanciales, en ese tenor, el artculo 55 del Reglamento, dispone que el
Registrador debe comunicar al Tribunal de Tierras cualquier impedimento en la
ejecucin de la decisin.
Aunque el artculo 117 de la ley 834 del 15 de julio del 1978, establece que la fuerza
ejecutoria de las decisiones resulta de s misma, la decisin emanada de un Tribunal
ajeno a la Jurisdiccin Inmobiliaria, no tiene la misma fuerza limitante de la facultad
calificadora del Registrador de Ttulos, sino, que podra ser objetada por mltiples
motivos, a diferencia de las sentencias del Tribunal de Tierras que deben ser
ejecutadas por autoridad de la ley.
El artculo 193 de la derogada ley 1542 sobre Registro de Tierras, resultaba ms

certero en legislar el procedimiento que podan adoptar los herederos o legatarios
para hacer figurar a su nombre los derechos pertenecientes a su causante.
As las cosas, entendemos que estamos ante un escenario confuso, donde una
aplicacin taxativa del artculo 57, como ya ha sucedido, puede degenerar en
contradicciones con el espritu de la ley 108-05, debiendo recordar que estamos ante
una normativa que adems de ser especializada, es una ley posterior que deroga
mltiples disposiciones del Cdigo Civil y otras normas procesales.
Si nos remitimos al Derecho Constitucional y analizamos el precitado artculo 57 de la

Ley 108-05, la disparidad de criterios, pudiese afectar, en cuanto a los nicos
sucesores, las disposiciones del artculo 40.15 de la Constitucin Dominicana, en ese
sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido el llamado test de razonabilidad,
aplicando tres pasos: 1. el anlisis del fin buscado por la medida, 2. el anlisis del
medio empleado y . el anlisis de la relacin entre el medio y el fin (Sentencia
TC/0044/12, de fecha 21 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal
Constitucional de la Repblica Dominicana).
74
Una interpretacin expresa del artculo 57, provoca un tratamiento desigual para los
casos en que estamos en presencia del nico heredero, discriminndolo del caso de las
sucesiones con co-herederos, dificultando entonces injustificadamente y de forma
injusta el proceso de registro de los legtimos derechos de propiedad del nico
sucesor.
Entendemos que el fin buscado por el precitado artculo 57, no era el de colocar a los
nicos sucesores en una situacin de dificultad en la celeridad del proceso y el disfrute
inmediato de sus derechos de propiedad, los cuales surgen de pleno derecho por el
solo hecho jurdico que constituye el fallecimiento del causante, y mucho menos
establecer condiciones desiguales al caso de los co-herederos (que por su naturaleza
debera ser ms complejo), por tanto, esta disposicin no resulta ni justa, ni til, al
contradecir los principios de la propia ley de registro inmobiliario.
Resulta entonces necesario unificar los criterios para el caso planteado del nico
sucesor, sea mediante la aplicacin de los principios de la ley 108-05, por la va
reglamentaria, en aplicacin del principio VIII de la Ley o bien modificando el artculo
en cuestin.
75
El amparo electoral exclusivo el da de las elecciones
Juan N.E. Vizcano Canario
La accin de amparo, en los ltimos aos, ha sido muy socorrida en Repblica

Dominicana, porque es un mecanismo establecido constitucionalmente para
garantizar la proteccin de derechos fundamentales vulnerados o amenazados. En ese
tenor, en la Ley 137-11, Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos
Constitucionales, se disponen varias modalidades, siendo una de ellas el amparo
electoral, el cual como regla general, debe conocerlo el Tribunal Superior Electoral
(TSE), por ser la jurisdiccin especializada en esta materia.
Sin embargo, de manera excepcional, en nuestro ordenamiento existe el amparo

electoral exclusivo para el da de las elecciones, para cuyo conocimiento tienen
competencia las Juntas Electorales del Distrito Nacional y de cada municipio. Esa
competencia especial viene dada por la Ley 29-11, Orgnica del Tribunal Superior
Electoral, la cual en su artculo 27 establece que: El Tribunal Superior Electoral ser
competente para conocer de los amparos electorales conforme a las reglas
constitucionales y legales, podr atribuir a las Juntas Electorales competencia para
conocer de los mismos mediante el Reglamento de Procedimientos Electorales dictado
por ste.
Y, a su vez, por el artculo 179 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos

Electorales y de Rectificacin de Actas del Estado Civil aprobado por TSE, vigente
desde el 16 de marzo de 2016, al disponer lo siguiente: Las Juntas Electorales
conocern de la accin de amparo electoral para tutelar el derecho al sufragio de los
ciudadanos y las ciudadanas, de forma exclusiva el da en que se renan las asambleas
electorales. Esto quiere decir que las Juntas Electorales tendrn una nueva labor
dentro del conjunto de atribuciones que poseen en materia contenciosa, pues
actuarn como jueces de amparo, siguiendo el procedimiento que a tales fines
describe el Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales y de Rectificacin
de Actas del Estado Civil.
Conforme al citado reglamento, corresponde a la Junta Electoral del lugar donde se

produzca la violacin conocer de la accin de amparo electoral, que deber ser
incoada por la persona a la cual se le ha afectado su derecho al sufragio o por el
defensor del pueblo, con la finalidad de que se proceda a tutelar ese derecho, sin
olvidar que esta competencia es solo por el da de las elecciones y que deber tratarse
de un acto u omisin de la autoridad pblica o de un particular que de forma actual o
inminente restrinja o amenace el ejercicio del derecho al sufragio activo, es decir, el
derecho a elegir. Asimismo, la normativa seala que al tratarse de un derecho
fundamental, no es necesaria la representacin por abogados.
A modo de ejemplo, algunas situaciones hipotticas que podran dar lugar a

interponer este amparo seran: a) que el presidente o cualquiera de los miembros de
76
un colegio electoral impida el ejercicio del voto a un ciudadano, sin razn aparente; b)
que no se le permita al elector ingresar al recinto de votacin, sin razn aparente; c)
que estando un ciudadano en fila para acceder al colegio electoral una persona,
supuestamente perteneciente a ese colegio o al recinto donde est ubicado, para
viabilizar el proceso recoja las cdulas de los votantes y al final desaparezca con
esos documentos de identidad, afectando as la posibilidad de una o varias personas
ejercer el voto y d) cualquier otra actuacin que restrinja el derecho al voto activo de
un ciudadano.
El procedimiento es muy breve y sencillo, por la propia naturaleza del asunto. En ese
sentido, el trmite inicia con la interposicin de la accin, pudiendo hacerse de forma
verbal o escrita. En caso de ser verbal, la secretaria de la Junta Electoral levantar un
acta con la declaracin que a tales fines har el afectado o el defensor del pueblo. En
cualquiera de los casos se debe indicar la Junta Electoral que est llamada a conocer
del amparo, el nombre, la cdula y la direccin del afectado. Y tambin, identificar la
persona que vulner el derecho fundamental, informando los datos suficientes que
permitan localizarla.
Luego de recibida la accin de amparo, el presidente o presidenta de la Junta Electoral

tiene la obligacin de ordenar a la secretaria citar, por la va que considere ms
adecuada, a la persona identificada como agraviante a una audiencia que se celebrar
en un plazo no mayor de dos (2) horas de recibida la accin, tomando en
consideracin que conforme al prrafo del artculo 186 del Reglamento de
Procedimientos Contenciosos Electorales, la no comparecencia del presunto
agraviante no impide ni obstaculiza el conocimiento y la decisin del caso.
La audiencia ser oral, de lo que resulta que el agraviado podr expresarse de forma
verbal, con indicacin precisa del pedimento, as como tambin los medios de defensa;
tambin se celebrar de manera pblica, en el sentido de que, en principio, toda
persona puede asistir, no pudiendo llevarse a cabo a puertas cerradas y siempre
respetando la solemnidad de la audiencia y adems, ser un procedimiento
contradictorio, es decir, que todas las partes tendrn la oportunidad de contradecir los
argumentos presentados por la contraparte. Vale acotar que los involucrados podrn
probar sus alegatos por cualquier medio, ya que en esta materia el rgimen probatorio
es libre. Se permite la audicin de testigos, comprobaciones, declaraciones o
levantamientos hechos por notarios, documentos, la presentacin de videos y
fotografas, etc.
Una vez concluida la audiencia, la Junta Electoral debe fallar de inmediato la accin,
antes del cierre de la jornada de votacin, dictando en dispositivo su decisin, la cual,
en caso de ser acogida ser ejecutoria de pleno derecho y sobre minuta, no obstante
cualquier recurso que contra la misma se interponga y deber ser notificada a las
partes y al colegio electoral donde el ciudadano accionante deba ejercer su derecho al
voto, tomando en cuenta que en virtud del principio de oficiosidad podr adoptar
todas las medidas correspondientes para el ejercicio satisfactorio del sufragio.
77
En suma, estamos frente a una herramienta que todo ciudadano inscrito en el registro
de electores y con capacidad para votar debe conocer, debido a que si bien se trata de
un derecho y un deber del cual debe disfrutar, podran ocurrir situaciones que
perturben su ejercicio y es en ese momento donde cobra importancia la utilizacin de
este amparo electoral exclusivo del da de las elecciones, para garantizar que
vlidamente pueda votar.
78
Obstculos a las Sociedades Comerciales para la apertura de cuentas
bancarias en Repblica Dominicana
Jos R. Logroo Morales
Ha sido tradicin en el sector de los servicios bancarios en nuestro pas que al

momento de una persona jurdica solicitar la apertura de una cuenta bancaria por
ante una institucin bancaria legalmente establecida en Repblica Dominicana, dichas
instituciones a travs de sus oficiales y representantes provean a esos prospectos
clientes un listado enunciando una serie de documentos sociales, requeridos a fin de
poder realizar la apertura de la cuenta independientemente de la modalidad bancaria
por la que opte la persona jurdica.
En esos listados de documentos requeridos por las instituciones bancarias, cuando se

trata de sociedades comerciales, por lo general se mencionan copias certificadas o no
de: certificado de nombre comercial, impuesto de constitucin de sociedad, estatutos
sociales, lista de socios o accionistas, registro mercantil, acta de inscripcin en el RNC,
tarjeta de Identificacin tributaria (TIT), acta de la asamblea general constitutiva y su
nmina de presencia, lista de socios o accionistas actualizada, acta del organismo
competente conforme a los estatutos autorizando la contratacin o la apertura de la
cuenta corriente as como la designacin de funcionario representante para estampar
firma, compulsa notarial, etc.[1]
Resulta que muchas veces, una vez tramitada formalmente la solicitud de apertura, y
en la espera de obtener la apertura de la cuenta bancaria, por mala fortuna de las
personas apoderadas o autorizadas por las sociedades comerciales solicitantes, los
bancos a travs de sus oficiales de negocios dilatan la concesin del servicio de la
apertura alegando la ausencia de documentos corporativos anacrnicos[2] de los
cuales quizs no haya justificacin o base legal alguna o suficiente para ser solicitados,
en razn del tipo de sociedad comercial solicitante conforme a la ley vigente.
Con respecto a este tipo de obstculos del consumidor de productos y servicios

financieros, sealaremos algunos de esos documentos que en muchas ocasiones las
entidades bancarias por intermedio de sus oficiales o representantes insisten en
requerir una vez que una sociedad comercial solicita una apertura de una cuenta
bancaria por ante una de sus oficinas:
Asamblea General Constitutiva. El Licenciado Antonio Tellado hijo explica que la

asamblea general constitutiva es una junta de accionistas en la que se interviene para
la constitucin de la compaa y tienen como propsito la verificacin de la verdad de
la declaracin notarial efectuada por los fundadores, la estimacin y aprobacin de los
fondos no consistentes en numerario y de las ventajas particulares, y el
nombramiento de los primeros administradores y comisarios.[3]Desde la
introduccin de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales
de Responsabilidad Limitada, la celebracin de la asamblea general constitutiva como
79
requisito de constitucin de sociedad comercial solo se exiga para las Sociedades
Anminas de Suscripcin Pblica[4] hasta su derogacin expresa por la Ley 31-11, sin
embargo en el artculo 188 modificado por la ley 31-11 se detalla la funcin y
propsito de la asamblea general constitutiva.[5]
Compulsa Notarial. En la constitucin de sociedades annimas o compaas por

acciones (tradicionalmente las de mayor sino exclusivo uso en Repblica Dominicana
a lo largo del tiempo), cuyo capital estaba integrado por acciones en numerario, era
indispensable que se hiciera una declaracin ante notario de la suscripcin y pagos
efectuados. Este acto redactado por el notario era de carcter autntico[6], y aquel
slo da fe de lo que las partes le han dicho y l ha odo y escrito. El notario que reciba
la declaracin no daba fe de haber sido suscritas y pagadas las acciones, sino
solamente haca constar el relato que del cumplimiento de tal formalidad le ha sido
hecho. El derogado artculo 56 del cdigo de comercio, modificado por la Ley No.
1041, dispona que, cuando se trata de una compaa por acciones, la declaracin
notarial hecha por los fundadores deba ser sometida con los documentos que la
apoyaban, a la primera junta general (asamblea general constitutiva), para verificar la
verdad, as nos seala el Lic. Antonio Tellado hijo.[7]
Tarjeta de identificacin tributaria (TIT). Esta no era ms que un carnet o tarjeta

tributaria emitida por la Direccin General de Impuestos Internos (DGII) que se
utilizaba para identificar las personas jurdicas o morales donde se consignaba el
nmero de RNC (Registro Nacional de Contribuyentes).[8] La DGII descontinu la
emisin de estas tarjetas desde el mes de mayo del 2012 mediante aviso oficial debido
a la implementacin de la Oficina Virtual a travs de la cual los contribuyentes pueden
obtener una certificacin que surte el mismo efecto y asegura informacin
actualizada. [9] No obstante a esto, luego de introducida la Ley 3-02 sobre Registro
Mercantil, convertido en obsoleto el artculo 42 del cdigo de comercio relativo al
doble rgimen de publicidad de las sociedades de comercio, y con apego a la misma
ley tributaria, una vez constituidas o modificadas las sociedades comerciales, la DGII
siempre ha emitido un acta relativa a las sociedades inscritas en el RNC donde se
consignan y describen con suficiente claridad los atributos ms importantes de esas
sociedad como por ejemplo la denominacin social, tipo de sociedad, domicilio, fecha
de inicio de actividades, capital social, participacin social, principales socios y
miembros del consejo de administracin, etc.[10]
Acta del organismo competente. Esto se refiere de manera general a las actas de las
asambleas de accionistas o socios, a las actas de las reuniones de los consejos de
administracin o gerencia de las sociedades comerciales. Se espera que estas actas
autoricen a las personas al manejo de la cuenta sobre todo si se trata de una persona
que no sea socio o forme parte de la gerencia o consejo de administracin de la
sociedad. Sin embargo y por lo general, los gerentes, presidentes o administradores
designados estatutariamente se encuentran autorizados por disposiciones expresas
contenidas en los mismos estatutos sociales, para solicitar en nombre y
representacin de la sociedad, la apertura de una cuenta bancaria por ante entidades
bancarias o financieras legalmente establecidas ya sea en el territorio de la Repblica
80
Dominicana o en el Extranjero. No obstante esto, esas entidades requieren que se
seale en las actas de manera expresa la institucin bancaria o financiera por ante la
cual se solicita la apertura y el manejo.
Entendemos que parte de esta prctica del sector bancario en nuestro pas se debe,
por un lado, a la rigidez normativa producto de la sumisin e integracin del marco
legal de derecho bancario dominicano a los compromisos derivados del pas como
signatario de diversos instrumentos jurdicos internacionales que regulan y persiguen
el lavado de activos y trfico ilcito de sustancias prohibidas.[11]
As mismo y como forma de reforzar esos propsitos de control y vigilancia sobre el

lavado de activos, y en virtud de acuerdo se sumar a la normativa bancaria
dominicana la ley norteamericana del FATCA o Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas
en el Extranjero (Foreign Account Tax Compliance Act) cuyo propsito persigue evitar
la evasin fiscal de sus nacionales en bancos extranjeros fuera del territorio de los
Estados Unidos.[12]El sector bancario dominicano bajo la exhortacin expresa de la
Superintendencia de Bancos de la Repblica Dominicana sigue los lineamientos
trazados para el cumplimiento de esa legislacin FATCA an antes de su entrada
formal mediante el acuerdo intergubernamental definitivo a suscribirse entre los
Estados Unidos y Repblica Dominicana.[13]
Por otro lado, la falta de coordinacin de la Superintendencia de Bancos en procurar la

uniformizacin de los listados de requisitos de las entidades bancarias que estn bajo
su supervigilancia para la apertura de los distintos tipos de cuentas bancarias
ofrecidos, obstaculiza la concesin de esos servicios. Estos listados muchas veces no
estn muy bien enunciados toda vez que lo que procura el sector bancario es cumplir
a cabalidad con esa rgida normativa que lamentablemente se traduce en dilaciones en
perjuicio de los consumidores de esos servicios. [14]Esto a su vez deviene en la muy
pobre, rutinaria y recurrente revisin de la documentacin social remitida por los
bancos a los abogados contratados en virtud de la ley No. 41 de 1974.[15] Esta
revisin de las oficinas de abogados contratadas por los Bancos casi siempre se limita
a marcar un visto bueno en una casilla a los documentos sealados en un listado
dentro de los requisitos para determinar cual o cuales de esos documentos estn
pendientes o no de ser presentados o entregados al oficial correspondiente.
Sin inters de desviar el tema, cabe necesario marcar que estos obstculos no se
limitan a las personas jurdicas, y mejor prueba documental no podemos encontrar
sino dentro de las exhortaciones, sugerencias, y lineamientos trazadas por la
Superintendencia de Bancos de la Repblica Dominicana a las entidades bancarias y
financieras por intermedio de su circular No. / contentiva del Instructivo
conozca su cliente, sin mencionar tambin de la misma forma las pautas que dictan
los reglamentos internos propios de cada institucin bancaria o financiera para el
trato a los prospectos clientes.[16]
Es de importancia resaltar que este tipo de obstculo del sector bancario al momento
de realizar la apertura de una cuenta bancaria en definitiva no corresponde ni con la
81
velocidad e instantaneidad de las operaciones comerciales verificadas hoy en da que
de manera general les ofrece y promete el sector bancario al consumidor, y que este
ltimo tambin a su vez espera recibir dentro de sus expectativas mnimas de calidad
de servicio bancario y financiero. Estas dilaciones tampoco se reflejan ni
corresponden con los propsitos y principios rectores mencionados en la ltima
versin del Reglamento emitido en el mes de Febrero del 2015 por la Junta Monetaria
para la proteccin a los usuarios de los productos y servicios financieros.[17]Creemos
que este tipo de obstculos aniquila la flexibilidad que se pretende otorgar a los
usuarios mediante la normativa vigente relativa a estos servicios financieros y
bancarios, y tambin restringe la libre empresa e inversin extranjera.
Si bien dentro de las consideraciones de la Junta Monetaria al dictar el reglamento de

Proteccin al usuario de los productos y servicios financieros est la obligacin de las
entidades bancarias y financieras de recabar de la informacin necesaria para
asegurarse que los productos y servicios ofrecidos sean acordes a sus necesidades y
capacidades, nada podra impedir que esas entidades financieras y bancarias con el
pretexto de cumplir con esa nueva normativa bancaria y financiera extiendan
indefinidamente est prctica de dilatar la concesin de todo tipo de productos y
servicios a pesar de los usuarios disponer de todos los mecanismos de ley
correspondientes para la proteccin y reclamacin de sus derechos de consumidor.
[1] En este artculo al referirnos a personas jurdicas nos circunscribimos exclusivamente a las
sociedades comerciales tanto antes como despus de la introduccin de la Ley 479-08 sobre Sociedades
Comerciales y las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
[2] Decimos documentos corporativos anacrnicos porque quizs dependiendo del caso, pueden o no
tener justificacin de ser solicitados por la institucin bancaria segn el tipo de sociedad comercial que
caracteriza conforme a la ley vigente a la persona jurdica solicitante.
[3] Tellado, Antonio Hijo. Las Sociedades Comerciales en la Repblica Dominicana, pgina 2 ,
Segunda Edicin, Editora Centenario, Santo Domingo, R. D., 1999.
[4] As lo dispona el derogado artculo 182 de la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11.
[5] El artculo 188 modificado por la Ley 31-11 reproduce casi de forma idntica las disposiciones del
derogado artculo 180 de la Ley 479- 8. Luego de su modificacin dicho artculo reza lo siguiente: La
asamblea general constitutiva, si la hubiere, tendr como objetivo comprobar los actos inherentes a la
formacin de la sociedad y declararla regularmente constituida.
[6] El Cdigo Civil dominicano en su artculo 7 define el acto autntico como: el que ha sido
otorgado por ante oficiales pblicos, que tienen derecho de actuar en el lugar donde se otorg el acto, y
con las solemnidades requeridas por la ley.
[7] Tellado, Antonio Hijo. Prctica de Derecho Comercial, pgs. -135, Tomo I, Tercera Edicin,
Editorial Librera Dominicana, Santo Domingo, R. D, 1977.
[8] La Tarjeta de identificacin tributaria (TIT) fue implementada mediante la resolucin No. 494-97 de
la Secretara de Estado de Finanzas (Ministerio de Hacienda).
[9] http://dgii.gov.do/informacionTributaria/publicaciones/avisosInformativos/Documents/10-
12.pdf
[10] Esta Acta sobre el Registro Nacional de Contribuyentes siempre ha formado parte de los requisitos
para la apertura de cuentas bancarias, antes de la introduccin de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil
el documento equivalente solicitado por las instituciones financieras era la autorizacin que otorgaba la
misma administracin tributaria para depositar los documentos sociales en las secretaras de tanto el
Juzgado de Paz y la Cmara Civil del Juzgado de Primera Instancia correspondientes para satisfacer as
el rgimen de publicidad de entonces de las sociedades comerciales.
82
[11] En los considerandos (las motivaciones y justificaciones) de la Ley 72-02 sobre Lavado de Activos
provenientes del Trfico Ilcito de Drogas y Sustancias controladas se citan algunos de esos acuerdos,
instrumentos y compromisos internacionales mediante los cuales se vincula a la Repblica Dominicana.
[12] Las siglas FATCA se refieren a Fair and Accurate Credit Transactions Act, es una ley Federal de
los Estados Unidos del ao 2003 que ha sido utilizada como condicin por los Estados Unidos para
mantener de forma transparente todo tipo de acuerdos, intercambios y dems relaciones diplomticas
entre los Estados Unidos de Norteamrica y sus socios y aliados comerciales.
[13]
http://sb.gob.do/Circulares_Resoluciones_V2/Admin/Unpload/ci/cartas_circulares/Carta%20Circular
%20007-15_Ley%20FATCA.pdf
[14] Dentro de las obligaciones generales de las entidades de intermediacin financiera y cambiaria
enunciadas en el artculo 7 de la versin definitiva del Reglamento de Proteccin al Usuario de los
Productos y Servicios Financieros contenido en la resolucin de fecha 5 de Febrero del 2015 de la Junta
Monetaria, est la de Incorporar en su estructura organizacional una adecuada atencin y proteccin a
los usuarios.
[15] La Ley No. 41 del 1974 implement la obligacin de las instituciones bancarias de contratar de
manera permanente por el sistema de iguala a profesionales de derecho con domicilio legal y despacho
o bufete establecido en la provincia donde se encuentran radicadas las oficinas principales, sucursales o
agencias de esos bancos.
[16] http://www.sb.gob.do/pdf/circulares/CI13-10.pdf
[17]
http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_vigentes/financieros/Proteccion_Al_Usuario_Servic
ios_Financieros.pdf
83
La cadena de custodia de la prueba en materia penal. Relevancia y
problemticas
Jonattan A. Boyero Galn10
La cadena de custodia de la prueba puede definirse como el procedimiento controlado

aplicable a las evidencias relacionadas a un delito, desde su recoleccin hasta su
ponderacin, con la finalidad de no viciar el manejo que de ellas se haga y evitar
alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones durante todo el proceso
penal. En sentido amplio, la misma implica: la recoleccin adecuada de la evidencia, su
preservacin, individualizacin-sealizacin, transporte apropiado y entrega
controlada.
Establecido lo anterior, si existe un procedimiento que debe realmente actualizarse en

nuestro ordenamiento jurdico es esta llamada Cadena de Custodia de la Prueba. Es
extrao, puesto que predicamos y repetimos hasta la saciedad que el proceso penal es
dirigido principalmente a un juicio sobre la prueba y, sin embargo, esa prueba
generalmente es recolectada incorrectamente y deficientemente custodiada,
ocasionando esto que las mismas no se encuentren en el mismo estado durante el
proceso penal completo.
En principio, cada persona que intervenga con la evidencia recolectada debe marcar la
misma con sus iniciales y asegurarse que no sufra cambios.[1] Debe llevar un
seguimiento de los pasos que ha tenido dicha prueba desde que se recolect hasta que
es presentada ante el tribunal. Por ejemplo, si la evidencia ocupada es droga, la misma
debe ser custodiada y llevada al laboratorio para su anlisis correspondiente en donde
el que la recibe debe marcarla igualmente con sus iniciales. Esto se hace con el
propsito de que en la audiencia se evidencie que dicha droga no ha sido susceptible
de alteracin alguna antes de presentarse la misma.
De hecho, en el Sistema Adversarial, a no ser que la parte contraria estipule la cadena

de custodia como correcta, deben declarar en la audiencia todas y cada una de las
personas que intervinieron en el trato de la evidencia. Demostrar el cuidado que
tuvieron para con ella, como la preservaron para evitar su alteracin, etc.[2]
Nuestra experiencia ha sido lamentable. Esta Cadena de Custodia, al ser llevada a cabo
normalmente por los agentes auxiliares del Ministerio Pblico, llmese la Polica
cualquier otro cuerpo castrense, no es eficaz ni mucho menos contribuye con el buen
estado de la prueba desde el momento de su recoleccin hasta el momento en que
dicho auxiliar deba soportar la misma (incluyendo su acreditacin) ante el juez de
fondo.
10 Abogado, docente, magister en ciencias penales, rbitro del CRC, con amplia experiencia en litigios
civiles, penales, laborales, comerciales, administrativo, entre otras reas del derecho.
84
Debemos recordar que uno de tantos propsitos de dicha cadena es evitar error en la
identificacin del objeto y demostrar que la evidencia presentada no ha sufrido
cambios sustanciales desde que fue ocupada el da de los hechos.[3]. Sin embargo,
todo el que ha litigado en los tribunales de la Repblica ha vivido en carne propia o
sabe que en infinidad de ocasiones la prueba, al momento de ser acreditada, tiene tan
poco valor probatorio que ni siquiera el juez (que ya no es perito de peritos) puede
examinarla y hacer valer su sana crtica al momento de referirse a dicha prueba
(pinturas, papiros, entre otras).
Dicho lo anterior, existen instancias especficas que requieren de una Cadena de

Custodia, como los son:
A) Para autenticar identificar cierto tipo de evidencia demostrativa real, a saber,

aquello que no es susceptible de identificacin inmediata por sus caractersticas
particulares y que no ha sido debidamente marcada, porque no es susceptible de ser
marcada, o porque no se marc. Se requiere acreditar una cadena de Custodia
estricta[4]; Y
B) Tambin se requiere acreditar la Cadena de Custodia estricta como condicin para

su admisibilidad cuando la condicin del objeto es lo relevante y el mismo es
fcilmente susceptible de alteracin.[5]
Esas pruebas tan susceptibles, deberan ser altamente custodiadas para el propio bien
del Proceso Penal. Descuidando alguno de estos objetos probatorios daramos lugar a
la alteracin de los mismos, contribuyendo con la contaminacin de dichas pruebas en
el devenir del proceso y consecuentemente corriendo el riesgo de perder la fuerza
probatoria que hicieron que las mismas fueran recolectadas en un inicio.
No obstante lo anterior debemos aclarar que si bien es cierto que la interrupcin de la

Cadena de Custodia obligara al juez a excluir una prueba, no menos cierto es que no
toda interrupcin de la Cadena de Custodia genera una exclusin probatoria. la
barrera de admisibilidad queda salvada, cuando segn la apreciacin del juez, la
evidencia sobre la custodia indica que la condicin original del objeto no ha sido
sustancialmente alterada o contaminada.[6]
Sin embargo, para autenticar evidencia demostrativa real con caractersticas

distintivas nicas que le hacen fcilmente identificable, no es necesario establecer la
cadena de custodia estricta como condicin para su admisibilidad; tampoco lo es si se
trata de evidencia debidamente marcada.[7] Ejemplo de esto sera, cualquier objeto
que tenga un numero de serie, para mayor claridad cuando el objeto est
identificado de una forma u otra, ya sea por una numeracin nica, algn distintivo
que lo diferencie de los otros objetos de su misma naturaleza ya bien sea nico en su
especie.
En nuestro pas no tenemos la cultura, ni mucho menos la preparacin cientfica para

determinar cierto hecho en base a pruebas que requieran un anlisis profundo y
85
minucioso. A caso no hemos escuchado imputados quejarse de que en fiscala estn
utilizando sus bienes para beneficio de Fiscales, Policas, Choferes de funcionarios
Judiciales, etc., mientras se encuentra en el curso de un proceso penal?
Verdaderamente necesitamos un proceso que sea llevado a cabo con el mayor apego
al descubrimiento de la verdad posible y para llegar a ese descubrimiento
necesariamente debemos mantener la prueba tal cual fue recolectada en un inicio.
De hecho, no obstante se iniciare bien dicha cadena y se recolectaren e identificaren

los objetos probatorios con la debida pertinencia, el Sistema Dominicano afrontara
otro problema. La cadena de custodia supone que la evidencia se mantenga en un
lugar seguro donde no tengan acceso personas no facultadas para ello.
En fecha 13 de agosto de 2009, fue publicada por el peridico Hoy una noticia titulada
Edificio para cadena de custodia, la cual contena lo siguiente: El fiscal Alejandro
Moscoso Segarra anunci que el Ministerio Pblico invertir RD$5 millones en montar
toda una estructura para la cadena de custodia de los indicios que rodean los distintos
tipos de delito, ya que debido a esto, el principio de legalidad se rompa. Ilustr la
deficiencia que ha tenido el pas en la cadena de custodia. El fiscal del Distrito Nacional
dijo que suceda un homicidio y el arma que se presentaba en el juicio de fondo ya
estaba totalmente contaminada. Asimismo, indic que la Fiscala cuenta con un edificio
debidamente equipado que va a dedicar slo al tema cadena de custodia.
Dijo que tendrn las herramientas para dar respuesta al manejo de las evidencias.
Expres que siempre hacen falta recursos tanto en el Ministerio Pblico como en la
Polica, pero que trabajan con lo que tienen. La cadena de custodia de la prueba tiene
que ver con el proceso que se realiza el Ministerio Pblico junto a la Polica para recabar
y preservar las pruebas que rodean un hecho hasta tanto se produzca la sentencia que
cierra el caso.
De esto se desprende que habra necesariamente que implementar un programa de

capacitacin de personal exclusivo para el manejo y administracin de las pruebas, as
como equipar con todo un sinnmero de aparatos cientficos y electrnicos al
Ministerio Publico, rganos Auxiliares, entre otros servidores del estado, que
aseguren la no desvirtuacin de los elementos probatorios a ser incorporados al
plenario.[8] Producto de lo anterior, fue inaugurado en diciembre de 2009 una Oficina
de Control de Evidencias de la Fiscala del Distrito, sin embargo persisten las
dificultades
Si en un pas como en los Estados Unidos (especficamente hablando del tan famoso
caso de O.J. Simpson del doce (12) del mes de junio del ao 1994), ocurren problemas
con esta Cadena de Custodia, que ser de nuestro sistema. Tenemos un ordenamiento
jurdico sin explotar del todo en materia de Derecho Procesal Penal, que
necesariamente debe avanzar tecnolgicamente para estar a la vanguardia y as poder
enfrentar la criminalidad agresivamente de la manera que en estos das lo requiere
nuestra sociedad.
86
El alma y vida del proceso penal es la prueba y cuando se han encontrado es necesario
conservarlas. Es una operacin difcil por el peligro de su contaminacin y el instituto
que sirve a tal objeto en nuestro ordenamiento jurdico es el denominado secuestro.
Esta es una palabra poco propia para el Proceso Penal, cuyo significado es la toma de
posesin por parte del Ministerio Publico o sus auxiliares, de uno o ms objetos
encontrados en la escena del hecho o en manos de una de las partes envueltas en el
proceso para su preservacin y custodia mientras dure el proceso penal.
El artculo que contiene lo relativo al secuestro en nuestro ordenamiento procesal

penal es el 186, el cual establece: Entrega de cosas y documentos. Secuestros. Los
objetos y documentos relacionados con el hecho punible y los sujetos a confiscacin o
decomiso, relevantes para la investigacin, son individualizados, tomados en depsito y
conservados del mejor modo posible, salvo que la ley disponga su destruccin, en cuyo
caso siempre se conserva una muestra que permita su examen.
La persona que tenga en su poder objetos o documentos de los sealados

precedentemente, est obligada a presentarlos y entregarlos, cuando le sea requerido. Si
los objetos requeridos no son entregados se dispone su secuestro.[9]
Se comprende que teniendo el secuestro su razn de ser en la necesidad de tener las

pruebas a disposicin del juez, debe cesar, cuando el juez no tenga ya necesidad de las
cosas secuestradas, salvo que las cosas deban ser confiscadas. La necesidad de
disponer de las pruebas cesa en todo caso en el momento en que la instruccin queda
agotada, debindose disponer la restitucin de las cosas secuestradas cuando haya
terminado el Procedimiento Penal.[10]
1) Administracin y manejo de la Prueba en la Fase Investigativa y de

Instruccin.
En el procedimiento probatorio se distinguen tres momentos: Produccin, Admisin y

Valoracin. Entendemos como produccin los actos que significan la proposicin, o
sea la declaracin de voluntad de alguna de las partes ofreciendo un elemento de
conviccin que considera ser eficaz para el juicio. Habr admisin de la prueba,
cuando el titular del rgano jurisdiccional establezca la oportunidad de hacer
participar el medio de prueba ofrecido y, finalmente, la valoracin de la prueba entra
en escena luego de incorporada la prueba para su ponderacin.
En lo atinente a la prueba, entendemos que en la etapa investigativa no existe

prueba en concepto tcnico, sino coleccin de evidencias, las que deben ser
resguardadas y plenamente individualizadas a travs de la cadena de custodia.
Recordemos que la finalidad de la recoleccin de los elementos probatorios lo antes
posible luego de sucedido el hecho, es debido al valor probatorio que contienen los
mismos, persiguiendo que dichos elementos mantengan su esencia en todo el devenir
del proceso penal. Ms aun cuando surge evidencia fungible como ocurre con el polvo,
pldoras, lquidos, entre otros.
87
El Rol del Fiscal.
Disposiciones del Cdigo Procesal Penal Dominicano y del Reglamento de las Pruebas
respecto de la Fase Investigativa y de Instruccin:
Artculo Contenido Etapa

Art. 88 Funciones Ministerio Publico Obtencin
Art. 91 Funcin de los rganos de Obtencin
investigacin y auxiliares
Art. 186 Entrega de cosas y documentos. Obtencin
Secuestros
Art. 189 Procedimiento
Art. 261 Registro de la investigacin
Art. 273 Intervencin de la Polica Judicial
Art. 277 Informe Sobre las Diligencias
Procesales
Art. 278 Remisin de Objetos Secuestrados Obtencin
Al desarrollarse el sistema Acusatorio Adversarial en nuestro Cdigo Procesal Penal

(incluyendo la Ley No. 10-15 que introduce modificaciones a la Ley No. 76-02, del 19
de julio de 2002, que establece el Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana),
se vuelve notoria la tendencia que siempre ha existido de recoger los asuntos en
materia de instruccin sobre la base exclusiva de situaciones formales de los hechos
que se incriminan, con fiel aplicacin del principio de legalidad de la prueba. Es el rol
del Ministerio Pblico, con su responsabilidad directa en la investigacin, el encargado
de recolectar, preservar y presentar las pruebas eventualmente ante un juicio penal.
En ese sentido se ha pronunciado la Segunda Sala de la Cmara Penal del Juzgado de

Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago de los Caballeros, mediante su
Sentencia nm. 102/BIS, de fecha 30 de julio de 2012, cuando estatuy en su pgina 4
lo siguiente: d. Si bien es cierto que el Cdigo Procesal Penal en su artculo 140 dispone
que deben guardarse los originales de las grabaciones, menos verdad no es que cuando
una grabacin forma parte de un proceso penal entra no slo en la comunidad de
pruebas como principio del proceso penal, sino tambin que debe seguir la cadena de
custodia que debe tener toda prueba para ser vlida en un proceso que debe tutelar al
Ministerio Pblico en los casos de accin pblica como ste hasta que sean incorporados
al juicio de fondo para su valoracin
Sin embargo, la revista Reforma Constitucional: Propuesta Integral para el Sector

Judicial, del ao 2 7, especficamente en lo relativo al Fiscal, reza: El Ministerio
Pblico es una de las instituciones que acusa mayores niveles de rezago en el proceso
de fortalecimiento del sistema de justicia en el pas. La dependencia orgnica y
funcional que histricamente ha tenido respecto del Poder Ejecutivo, la prctica
clientelar en la designacin de los magistrados de la institucin, el sesgo institucional
88
que ha hecho de los fiscales representantes de los gobiernos de turno y no del inters
de la sociedad y del estado, son algunos de los lastres que lastima sensiblemente las
posibilidades de su independencia y autonoma, con todo lo que ello implica para el
entorpecimiento de la labor de persecucin de la criminalidad y el efectivo combate
contra la corrupcin y la impunidad.[11]
Ciertamente se genera un poder indiscutible, que muchas veces le permite al fiscal,

actitud omnmoda para conducir la fase de investigacin, incurrir en actos de
corrupcin, supeditado a posibles manejos inmorales propiciados por abogados que
han convertido en rutina la conduccin de una supuesta defensa en la forma indicada,
pudiendo quedar entre dicho el manejo del material probatorio del proceso. Pero en
estos momentos eso es harina de otro costal; Sigamos con el tema...
La etapa de instruccin a cargo del fiscal es la que debe entregar la esencia jurdica al
procesamiento penal. La prueba que ser ventilada en el juicio servir para que el Juez
de la Instruccin establezca los meritos consecuentes o no para dictar un eventual
Auto.
Es evidente que la preparacin profesional, jurdica y criminalstica del fiscal para

reproducir el hecho que se incrimina a travs de las evidencias consecuencia de la
infraccin en base a los resultados arrojados y los datos que obtenga, debe ser
superlativa. Esto es precisamente lo que le permite dirigir a la polica judicial en su
tarea especializada y ser verdaderamente el encargado de su investigacin.
La Polica Judicial.
La direccin de la investigacin requiere, para ser efectiva, de una Polica Judicial o de

Investigaciones, altamente capacitada y dependiente naturalmente del Ministerio
Pblico Fiscal. Esta disposicin de la que hablamos colisiona vertiginosamente con la
sociedad dominicana pues se encuentran extremadamente poco preparados para
adoptar nuestro sistema por falta de capacitacin, pero sobre todo porque
lamentablemente la cultura dominicana les ha enseado a actuar con la ligereza que
los caracteriza al momento de contribuir con la investigacin de un caso en especfico.
2) Omisiones de la norma sobre el Manejo y Administracin de la prueba en la Fase de
Fondo.
El presente ha sido objeto de discusin en el da a da de los tribunales de nuestro pas

debido a las dificultades que presentamos para asimilar un nuevo sistema de
cualquier ndole y aun ms penal. La razn fundamental estriba en el hecho de que el
anterior proceso penal estuvo vigente por ms de un siglo y los principios regidores
del mismo resultaban obsoletos en relacin a la realidad social dominicana, situacin
que se reflejaba, y que actualmente persiste no obstante las modernas corrientes
doctrinarias-procesales que nos arropan.
89
Como fue indicado en el tema anterior, el Sistema Probatorio en materia Penal de la
Repblica Dominicana, se fundamenta en el Cdigo Procesal Penal del ao dos mil
cuatro (2004), la Ley No. 10-15 que introduce modificaciones a la Ley No. 76-02, del
19 de julio de 2002, que establece el Cdigo Procesal Penal de la Repblica
Dominicana y en el Reglamento No. 3669-2006, que versan sobre el manejo de los
medios de prueba en el proceso penal. Dichos instrumentos legales contienen
disposiciones relativas a la administracin y custodia de la prueba en la fase de juicio
de fondo del proceso y, en ese sentido, resaltaremos los aspectos ms importantes de
los mismos.
Disposiciones del Cdigo Procesal Penal (Ley No. 76-02) sobre la Prueba en la
Fase de Fondo.
Artculo Contenido Etapa

Art. 77 Despacho judicial (El secretario Preservacin
tiene la custodia de objetos
secuestraos)
Art. 167 Exclusin probatoria
Art. 171 Admisibilidad
Art. 330 Nuevas pruebas
El artculo 77 de forma inextensa reza de la manera siguiente: Despacho judicial. Los

jueces o tribunales son asistidos por un despacho judicial integrado por un secretario y
el personal auxiliar que sea menester para despachar eficientemente los asuntos
administrativos y de organizacin de la oficina. Corresponde al secretario como funcin
propia, organizar la preparacin de las audiencias, dictar las resoluciones de mero
trmite, ordenar las notificaciones, citaciones, disponer la custodia de objetos
secuestrados, llevar al da los registros y estadsticas, dirigir al personal auxiliar,
informar a las partes del estado y marcha de los procedimientos y colaborar en todos los
trabajos materiales o administrativos que el juez o el tribunal les indique.
La delegacin de funciones jurisdiccionales en el secretario o en uno cualquiera de los

auxiliares del despacho judicial hace nula las actuaciones realizadas y compromete la
responsabilidad disciplinaria y personal del juez por dicha conducta.[12]
En el artculo precedentemente citado, hemos subrayado la parte especifica de

nuestra observacin y es que claramente existe un fallo Sobresaliente por parte del
legislador al momento de la conformacin de esta disposicin. Se hace muy cuesta
arriba que a un secretario de un tribunal, cuando ni siquiera debe tener una distincin
como perito ni mucho menos se sirve de instrumentos aptos para la custodia de
dichas pruebas, se le responsabilice de los objetos que supuestamente deberan
conservar los mismos valores probatorios que al momento de su recoleccin.
90
Es tan grave el asunto, que dicho Cdigo omite cualquier tipo de requisito que
necesariamente debera tener el secretario de todo tribunal y ms importante an,
cuales serian los instrumentos a ser utilizados por los mismos al momento de recibir
la prueba aportada, lase: cuarto de custodia, aparatos de preservacin de la prueba,
personal autorizado al acceso a dichas pruebas, separacin o clasificacin de las
pruebas de acuerdo a su pertinencia y una serie de soportes que necesariamente
contribuiran al desarrollo de un proceso limpio y sin contaminacin hasta tanto
sea deliberado por un juez.
Por otro lado, la Exclusin Probatoria, fundamentada en el artculo 167 de nuestro

Sistema Procesal Penal, supone un gran impacto social para nuestro pas debido a que
refleja los defectos que muestran la polica y dems servidores del Ministerio Pblico
con relacin a su preparacin. El mismo otorga a los litigantes un instrumento de
derecho que, utilizado oportunamente, garantiza a su plenitud todos los derechos
fundamentales relacionados al proceso y desarma una acusacin por ms bien
instrumentada que se encuentre en derecho pues recordemos nuevamente que sin
pruebas no hay proceso.
Por un tema de preparacin, al momento de la presentacin de las pruebas ante el

juez de fondo, una gran parte de los actos procesales instrumentados por los
auxiliares del Ministerio Pblico carecen de credibilidad y denotan la ligereza de los
mismos al momento de su levantamiento, as como la inobservancia de formas para
ejercer sus deberes. Sin lugar a dudas de que el presente ha evitado la integracin de
cientos de pruebas a procesos penales contra imputados que hoy se encuentran
reincidiendo.
Resolucin No. 3869-2006, Sobre el Manejo de los Medios de Prueba en el

Proceso Penal (Fase de Fondo).
Continuando con los captulos del reglamento anteriormente citado e

introducindonos a la fase de juicio, tenemos los siguientes:
(Captulo III) Organizacin de la Prueba en el juicio: Efectivamente trata las

formalidades respecto de la recepcin de las Pruebas por el tribunal (especficamente
por la secretaria), sin embargo, no se establece ningn tipo de precaucin o requisito
respecto del manejo y administracin adecuados de las mismas.
(Captulo IV) De los medios de Prueba y la Dinmica para su Presentacin: Este

comprende desde la presentacin de Prueba testimonial y pericial, pasando por el
interrogatorio directo hasta la presentacin de objetos y documentos como medio de
Prueba[13], sin saber el litigante como est siendo custodiada dicha prueba pericial, ni
mucho menos el estado de los documentos aportados por las partes en el tribunal;
Limitndonos a la fase jurisdiccional, nos hacemos tres preguntas: a) Qu ocurre o

quin se encarga de la Prueba en el nterin del juzgado de la instruccin al juez de
fondo cuando opera un Auto de Apertura a Juicio? b) Quin o quines sern los
91
encargados de la administracin y manejo de la Prueba en la fase de fondo? Y c)
Cules son las consecuencias de la ausencia de estas disposiciones y cul es su
influencia en el sistema? Vamos a tratar de responder, en sentido general, estas
cuestiones:
Producto de interconectar la Resolucin 3869-2006 con nuestro Cdigo Procesal

Penal y sus modificaciones mediante la Ley 10-15, podramos, luego de hacer un
esfuerzo maysculo, encontrar la respuesta a las interrogantes a) y b). Sobre manera
si la constancia del da a da traza la pauta.
Ahora bien, en cuanto a la c) queremos dejar por sentado que la omisin de

reglamentos o normas referentes a Cadena de custodia; Tcnicas para el manejo,
administracin y custodia de los elementos probatorios bajo la tutela del secretario;
Disposiciones con relacin al estado de las pruebas en el nterin del juzgado de
instruccin a la fase de juicio; y Reglamento y tcnicas sobre la custodia de los
elementos probatorios en algn lugar especfico, siempre y cuando este apto, as como
el establecimiento de un personal en especfico que solamente se encuentre
encargado de los mismos, hacen del proceso un juego de azar al que nos enfrentamos
sin la certeza de que los elementos de pruebas a incorporar sean realmente
ponderables.
En Colombia existe un procedimiento reglado de Cadena de Custodia que se encuentra

desarrollado en detalle en el Captulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal
de dicho pas, el cual la regula, a groso modo, de la manera siguiente:
1. Se inicia en el lugar donde se descubren, recauden o encuentren los elementos

materiales probatorios (254), donde el servidor pblico encargado de la indagacin o
investigacin, lo identifica, comprueba su estado original, lo recolecta, lo embala , lo
rotula y da inicio a su custodia (257-254-255);
2. El funcionario de Polica Judicial que recolect la evidencia fsica, la traslada al

laboratorio correspondiente, y asegura el recibo del material ante el funcionario
competente (258);
3. Ya dentro del laboratorio el material probatorio es entregado al perito y que

corresponda segn la especialidad (259);
4. El perito dejar constancia del estado en que se encuentra la evidencia, realizar sus
investigaciones y anlisis y enviar a la menor brevedad posible, el informe pericial al
fiscal correspondiente (260);[14] Y
5. El elemento material o sus remanentes ser preservados en el almacn destinado

para ese laboratorio, continuando con la custodia hasta que sean requeridos o
dispuestos por orden de autoridad judicial. (262).[15]
En definitiva, la reforma debi comenzar por brindar a los encargados de la
investigacin de un delito (Ministerio Pblico y Polica Nacional), toda la preparacin
92
y los recursos que garanticen que en cada juicio, las pruebas que existan sean
aportadas, porque si asumimos que este modelo penal garantista refuerza el
conocimiento jurdico, se supone que el mejor modo de hacerlo efectivo, es dotando al
Ministerio Pblico de los recursos cientficos para profundizar en sus indagatorias; al
no ser as se corre, constantemente, el riesgo de que en la prctica, el Cdigo Procesal
Penal y sus modificaciones se convierta en garante de la impunidad.
Como consecuencia de toda esta deficiencia y falta de capacitacin, as como de la

omisin de normas que regulen la cadena de custodia en nuestro pas, vemos que la
principal afectada es la sociedad. Esto influye por un lado en la cada del proceso y por
consiguiente en el descrdito de la justicia ante la sociedad. Algo hartamente visto hoy
da.
Por otra parte, a nuestro entender existe un conflicto con la aplicacin del principio de
libertad probatoria que reviste el proceso penal y es que el mismo es utilizado por los
jueces, tanto para la admisin (establecida en el artculo 171 de nuestro Cdigo
Procesal Penal)[16] , como para la valoracin de la prueba. El depender solo de la
licitud, pertinencia y sana crtica para la admisin y valoracin de la prueba, sin
distinguir entre una fase y otra, produce una anarqua probatoria y falta de
uniformidad jurdica[17]. Adems, en cuanto a los requisitos necesarios para la
admisibilidad de las pruebas, los mismos no estn reglamentados de manera uniforme
y especfica, por lo que cada juez decide en base a su propio criterio personal.
No obstante lo anterior y, aunque en materia de Nios, Nias y Adolescentes, nuestro

Tribunal Constitucional mediante Sentencia No. TC/0072/15, de fecha 23 de abril de
2015 estableci en su pgina 29 que En los procesos de filiacin de nios, nias y
adolescentes, el juzgador debe asegurar, a peticin de parte o de oficio, que las
evidencias sean obtenidas y producidas respetando las reglas legales de formacin,
adquisicin y conservacin de la prueba. En el presente caso puede advertirse que la va
judicial omiti ponderar, entre otras cosas, si en la obtencin extrajudicial de la prueba
de ADN no se incurri en chantaje o presin contra la mujer, ni si el camino que
recurrieron las evidencias, esto es, la cadena de custodia, se realiz en condiciones de
seguridad y de rigor adecuadas. En este tipo de casos es propicio que el Tribunal
Constitucional verifique que los jueces hayan realizado una correcta fiscalizacin de la
cadena de custodia de la prueba, para constatar la inexistencia de vicios en el manejo
del material probatorio, desde su extraccin hasta su anlisis y valoracin tcnico legal.
Por ello, es imperioso que sea el juzgador quien ordene la produccin de la prueba
pericial en un laboratorio debidamente acreditado, y que no la d por buena y vlida, sin
una contrapericia, cuando ella sea obtenida extrajudicialmente.
De lo anterior podemos colegir que, si bien existe el principio de libertad probatoria

(se puede probar el ilcito a travs de cualquier medio de prueba), no menos cierto es
que el mismo, en innumerables ocasiones, colisiona con el principio de legalidad
probatoria (los elementos de prueba solo tienen valor si son obtenidos e incorporados
al proceso conforme a los principios y normas de este cdigo). Esto debido a que si
una prueba fehaciente, que compromete la responsabilidad penal de un individuo, ha
93
sido recolectada o administrada ignorando normas o principios que violenten el
sagrado derecho de defensa del imputado, la misma quedara automticamente
invalidada.
Para concluir y a modo de reflexin, es menester que las partes entiendan que el
proceso penal no se trata de ganar o perder. No hay intereses privados en juego. Es la
supervivencia social la que prevalece con una adecuada respuesta al fenmeno
criminal, a travs de un proceso penal slido y eficiente. La parte gananciosa no
agradecer al juez por el fallo intervenido pues entiende que su derecho ha sido
ratificado; y la parte perdidosa siempre va a maldecir la decisin por ser esta
contraria a sus intereses.
[1] FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental, Temis, Bogot, 1992. Pgs. 123-
125 y 128.
[2] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006, Pgina No.252
[3] Ver Supra Nota, No. 11, Pagina No.253
[4] GMEZ, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires. Buenos Aires, 1939.Pgina No.179.
[7] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006. Pgina No.253
[8] JIMNEZ HUERTA, Mariano. Derecho Penal Mexicano. Atlantis. Mxico.1972.Pgina.403
[9] Cdigo Procesal Penal de la Republica Dominicana, Articulo 186.
[10] CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, 1997. Pgina No.383.
[11] Reforma Constitucional: Propuesta integral para el sector judicial, Comisionado de apoyo a la
Reforma y modernizacin de la justicia. Pgina No.53
[12] Cdigo Procesal Penal Dominicano (Ley No. 76-02) Articulo 77.
[13] Resolucin No. 3869-2006, Sobre el Manejo de los Medios de Prueba en el Proceso Penal, emitida por
la Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana.
[14] Ver Pgina Web: http://www.umng.edu.co/docs/revderecho/rev1de2007/ESCENADELITO.pdf
[15] Ver Pgina Web:
http://64.233.167.104/search?q=cache:HNvqS2PKe24J:www.pfyaj.com/checchi/biblioteca/Mxdulo_d
e_Pruebas.pdf+administracion+y+manejo+de+la+prueba+penal&hl=es&ct=clnk&cd=96&gl=do
[16] Art. 171. Admisibilidad. La admisibilidad de la prueba est sujeta a su referencia directa o indirecta
con el objeto del hecho investigado y a su utilidad para descubrir la verdad. El juez o tribunal puede
restringir los medios de prueba ofrecidos que resulten manifiestamente sobreabundantes. Tambin
puede prescindir de la prueba cuando sta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.
[17]QUIONES VARGAS, Hctor. La prueba en el Proceso Penal, Unidad III, 2006. Pgina No.37.
94
Los derechos fundamentales y el principio de Suplencia de la Queja
Deficiente
Mara J. Sucart Lpez11
Los derechos fundamentales constituyen parte del conjunto central sobre el cual se
rige el constitucionalismo, acompaado de las garantas y deberes de rango
constitucional, y las potestades pblicas estatales, cuya existencia queda subordinada
a la preservacin de las prerrogativas individuales y colectivas, formando as un
crculo que da cabida a la trascendencia de los derechos fundamentales. Ms, es
preciso, tratar previamente el contexto de los derechos fundamentales, con miras a
emprender un anlisis detallado del principio de suplencia de la queja deficiente,
como principio que asiste a los juzgadores para suplir y decidir en base al Derecho, las
pretensiones insuficientes o mal orientadas de las partes, que intentan reclamar en
justicia sus derechos.
Frente a la interrogante de qu son los derechos fundamentales, autores como

Sebastin Contreras[1], haciendo acopio de las ponencias del renombrado jurista
Luigi Ferrajoli, puntualiza que, mltiples respuestas pueden encontrarse a esta
pregunta. En sentido estricto, ninguna de ellas pertenece a la teora del derecho, ya
que, segn Ferrajoli, al tomar por un lado la corriente positivista del derecho y por el
otro la corriente naturalista, la primera presentara una tesis de dogmtica positivista
y la segunda implicara una tesis moral o poltica[2], llevando al analista a concluir en
que la nica forma de conceptualizar los derechos fundamentales es enlistndolos.
A todas luces se destaca el hecho de que, tratar de retratar el concepto de derecho

fundamental de manera tan general, que aplique y abarque todos y cada uno de ellos
en sus distintas connotaciones, es sumamente complicado, por no pecar de
desesperanzado. Existe sin embargo una idea general, o definicin estipulativa[3],
cuyo fin sera nicamente explicativo, partiendo de los rasgos estructurales del estos
derechos, es decir, las caractersticas que comparten todos los derechos de este
catlogo.
Para algunos destacados doctrinarios[4], los derechos fundamentales son

sencillamente aquellos que no se pueden comprar ni vender, en otras palabras, son
todos los derechos subjetivos inherentes al colectivo y a los individuos del mismo, en
cuanto estn dotados del estatus de persona, jurdica o fsica. La anterior definicin
comforma un escenario general para la contextualizacin de los derechos
fundamentales, lo que hace previsible su orientacin y tambin denota su importancia
en el sistema de derechos, reconocindolos como inalienables e inviolables, y como
bienes jurdicos garantizados para sus detentadores.
11 Estudiante de derecho en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).
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Los derechos fundamentales se caracterizan por un contenido esencial que debe ser
previsto por el constituyente, de manera que sin importar el origen de la legislacin, o
el sistema de Derecho en que se encuentre, existe un lmite de contenido esencial[5],
que implica que el catlogo de derechos fundamentales, al que se hace referencia,
deber ser compatible con una serie mnima de garantas y un patrn
internacionalmente establecido en los cuantiosos instrumentos de Derecho
internacional. En ese sentido, el legislador se encuentra impedido de menoscabar
aquel ncleo de derechos, quedando obligado a la vez a regular el ejercicio de los
mismos para que los sujetos propietarios de dichos derechos y los entes encargados
de velar por su preservacin acten de acuerdo a los lmites constitucionalmente
establecidos.
No podemos hablar de derechos fundamentales sin hablar de garantas, tan

importantes son los derechos fundamentales, como el catlogo de garantas que
dispone la Constitucin para su preservacin, a sabiendas de que un derecho
desprotegido es completamente ineficaz. Es por lo anterior que el constituyente ha
diseado, dentro de la normativa constitucional un sistema fundamentado tanto en
figuras procedimentales, como lo son la accin de amparo, hbeas corpus y hbeas
data[6], como en principios elementales de Derecho[7].
Para Ferrajoli, las garantas pueden clasificarse en primarias y secundarias, siendo las
primeras las obligaciones del Estado de prestar y suplir las medidas que garanticen la
viabilidad de los derechos fundamentales, as como las prohibiciones de actos que
laceren o transgredan estos derechos. En lo que respecta a las garantas secundarias,
tenemos que las mismas se centran en la obligacin del Estado de sancionar o reparar,
a travs de las vas judiciales, las lesiones de los derechos fundamentales, una vez que
las garantas primarias han resultado insuficientes.
Con el objetivo de graficar el concepto de garantas, es necesario hacer alusin a un

conjunto de garantas, de las ms importantes que concibe el constitucionalismo, estas
son las garantas de interpretacin[8], mecanismos a travs de los cuales, se pretende
garantizar que la interpretacin de los derechos, hecha por los entes competentes, se
haga para favorecer su ejercicio y disfrute[9]. Partiendo de lo anterior, es posible
apreciar cmo incluso la doctrina general reconoce e interpreta que absolutamente
todos los rganos que conforman el Estado, especialmente aquellos encargados de la
administracin de justicia, deben, en primer lugar respetar el contenido de los
derechos fundamentales, taxativamente dispuesto en la Constitucin, y en segundo
lugar, siendo de igual o de mayor importancia, promover la correcta aplicacin de
estos derechos, con lo que el constituyente pone en manos de los operantes del Estado
la inigualable labor de perseguir la preservacin de los derechos, facultndolos para
examinar su contenido de acuerdo al caso en que se les plantea, obligndolos tambin
a manejar de manera eficiente la letra de la Constitucin y optar por la solucin que
preserve el contenido de la misma.
Dentro de la premisa anteriormente planteada, se hace necesario traer a colacin lo

que resulta como tema focal del presente ensayo, que consiste en el anlisis del
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Principio de Suplencia de la Queja Deficiente, el cual resulta de un inters superlativo
a la hora de examinar la facultad de los jueces de decidir en cuanto al contenido de la
Constitucin, y de suplir de manera eficaz las debilidades en los reclamos presentados
por los sujetos que reclaman sus derechos. Partimos de la idea de que dentro de la
obligacin que tiene el juzgador de promover la eficacia de los derechos y la aplicacin
correcta de los mismos a los casos particulares, se halla la justificacin y el mvil que
debe conducir al juez a poder, en determinados casos, hacer una interpretacin
extensiva y suplir las pretensiones de los reclamantes en justicia, con miras a
garantizar el mximo de sus derechos, an estos no lo hayan concebido de este modo
o no hayan fundamentado sus reclamos de manera correcta.
Para la concepcin de este principio se parte del aforismo latino iura novit curia, que
quiere decir que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente[10]. La traduccin de
dicha frase reza literalmente que el Tribunal conoce el Derecho, y como tal es el caso,
debe poder actuar garantizando siempre el contenido del derecho, an ste no sea
propiamente invocado por el accionante, entonces el juez debe suplir las normas
jurdicas que sirvan de base a las pretensiones de las partes.
Algunos juristas aseguran que: el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho

comprometido en la causa aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la
demanda. De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de
emitir la sentencia[11], as pues este principio de Suplencia de la Queja Deficiente, va
ms all de una simple potestad del juez que habr de administrar justicia y enunciar
el derecho, si no que el juez se halla en la obligacin de hacer valer la letra de la
Constitucin y el contenido del derecho, ms all de lo que las partes prevean.
Podra decirse que este principio se contrapone al principio dispositivo, caracterstico

del derecho procedimental, el cual establece que las pretensiones de las partes limitan
el accionar del juez, en el sentido de que slo en base a lo que las partes solicitan en
justicia es que el juez queda apoderado para conocer.
Respecto a este punto, Robert Alexy[12] seala que El sentido de los derechos
fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayora parlamentaria
la decisin sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo
de decisin de aquella [...].
Oponindose a la teora del principio de suplencia de la queja deficiente Alexy nos

seala, que cuando hablamos de un individuo al que se le ha vulnerado algn derecho
y que por esta causa acude a la justicia no se puede solamente permitirle al juez (en la
cita, parlamento) decidir ampliamente en el supuesto beneficio de la persona que se le
ha conculcado algn derecho, sin embargo el principio de suplencia de la queja
deficiente, le permite al juez en situaciones de vulneracin de derechos fundamentales
otorgarle a la vctima ms de lo que haya pedido, siempre y cuando sea en su beneficio
personal y en vista de reparar en su totalidad el dao causado a su derecho y que no
se vuelva a repetir dicha vulneracin.
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No obstante lo anterior, es preciso aclarar que, al tratarse de un principio propio del
constitucionalismo y con una relacin intrnseca con los derechos fundamentales,
siempre quedar superpuesto a cualquier normativa procedimental, ms an
tratndose de la suplencia de derechos constitucionalmente reconocidos, por lo que
entendemos que los mismos en lugar de repelerse, pueden convivir dentro del aparato
jurdico con un orden jerrquico evidentemente establecido.
Existen presupuestos elementales respecto de la implementacin de este principio de

suplencia, siendo uno de los ms importantes el planteamiento fctico de la demanda,
el cual, no puede ser alterado bajo ningn concepto por el juez. En ese sentido, vemos
como el principio de suplencia comporta limitantes claves, que debern ser
observadas por los jueces a la hora de aplicarlo. El juez, se estara extralimitando en
sus facultades si, en aplicacin de los derechos, modifique o altere los hechos de la
demanda que puedan, posteriormente, ser acreditados en el proceso, es por eso que
ms all de la facultad misma del juez, se le exige de manera implcita la precaucin
que conllevara el pretender suplir las pretensiones de alguna de las partes, a raz de
que sobre lo nico que el juez tiene dominio concreto es sobre el derecho, y no se
justifica una variacin en la causa u objeto de la demanda que no se fundamente en la
aplicacin de criterios constitucionales o derechos no manifestados por las partes. As
lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Peruano, en su sentencia del 5 de abril del
2004, cuando plantea que:
En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basndose en la premisa de que el proceso

surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas
de derecho y que justifica su razn de ser en el cumplimiento de este fin ltimo,
considera importante y, ms an, que resulta un deber del juez constitucional en casos
como el de autos y dentro de los lmites establecidos por la ley, promover el
reconocimiento tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes, pero
incorrectamente planteadas, ameritan su intervencin como real guardin de la
Constitucin y, por ende, protector de los derechos fundamentales reconocidos en ella.
Entendemos que para lograr tutelar de manera efectiva estos derechos

fundamentales, el juez debe hacer uso de la facultad de ponderacin, con el fin de
determinar si procede o no suplir las pretensiones de las partes, basado en la
aplicacin de normas jurdicas no enunciadas. Es slo entonces cuando realmente se
podr apreciar la proporcionalidad y la adecuacin de dicha actuacin por parte del
juez, ya que la ponderacin, emanada del principio de proporcionalidad, es el
mecanismo por excelencia para resolver sobre colisiones de principios. Autores han
aseverado que: la ponderacin es objeto del tercer subprincipio del principio de
proporcionalidad, el de proporcionalidad en sentido estricto; este subprincipio dice lo
que significa la optimizacin relativa a las posibilidades jurdicas. Es idntico a una
regla que podemos denominar ley de ponderacin, la cual dice: Como alto sea el grado
de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la
realizacin del otro[13]. Se debe entender que cuando se busca aplicar el principio de
suplencia de la queja deficiente, en sentido abstracto lo que se pretende es optimizar
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las posibilidades jurdicas y el resultado de la tutela judicial respecto del caso en
concreto, debiendo siempre examinar el impacto que pueda tener este tipo de
intervencin del juez en los resultados ulteriores, con mayores consideraciones al
tratarse de bienes jurdicos de rango constitucional como lo son los derechos
fundamentales.
Siendo los derechos fundamentales base del constitucionalismo, se cuestiona la

pregunta de quienes tienen la facultad de poder ejercer estas acciones ante estos
jueces, respecto a este tema una de las ideas ms acertadas sobre los derechos
fundamentales es segn Miguel Carbonell[14] la apuntada por el propio Ferrajoli,
cuando describe a tales derechos como las leyes del ms dbil alegando que los
mismos surgen en el Estado constitucional por la oposicin a las leyes del ms fuerte
que existan en el estado de naturaleza.
En esta cita vemos como Ferrajoli, cuando se refiere a los mas dbiles, expresando que
estos derechos protegen a aquellas personas vulnerables, que en un estado natural no
pueden por si solos defenderse, opuesto es el caso de los mas fuertes, que por el
simple hecho de tener esta caracterstica saben como hacer que los respeten y por lo
tanto saben ejercer un control en su entorno.
Carbonell[15] en muchas otras ocasiones cita a Ferrajoli, en vista de que se refiere a

los derechos fundamentales como fragmentos de soberana. Segn este los derechos
fundamentales nos convierten en seres autnomos, capaces de tomar nuestras
propias decisiones en cualquier rea de la vida.
Respecto a este punto, podemos aclarar que todos los sujetos capaces para ejercer y
tomar estas decisiones respecto a sus derechos fundamentales, en principio, son todas
las personas, buscando que se le protejan sus derechos fundamentales o que le sean
reparados en caso de haber sido vulnerados, pues el derecho en la actualidad busca
proteger los bienes esenciales de los seres humanos sin distincin alguna, esta regla es
reconocida por el derecho internacional, en un sin nmero de convenios,
declaraciones y tratados, y en muchas de las constituciones democrticas.
Sin embargo los legisladores han entendido que se necesita la especificacin de los
sujetos de derecho, pues no todos tienen la misma necesidad ni mucho menos la
misma facilidad para ejercer la proteccin de los mismos. Histricamente, las
primeras declaraciones de derechos humanos, generalizaban a la sociedad, buscaban
proteger el bienestar de todos al mismo tiempo. Sin embargo, la evolucin de las
sociedades, culturas y entes sociales han llevado al derecho a proteger distintamente
cada grupo social, es por esto que actualmente los textos jurdicos que abarcan estos
temas, tanto las constituciones como los tratados internacionales han buscado la
forma de proteger a los seres humanos, estudiando sus necesidades, pudiendo
eficazmente as protegerlos en las reas y derechos que mas necesiten.
Especificando con este fin, grupos tales como los seala Carbonell diciendo: se
habla actualmente ya no slo de derechos de personas en general, sino de derechos de
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los trabajadores, campesinos, personas con discapacidad, nios, mujeres, pacientes,
migrantes, reclusos, adultos mayores, etctera.[16]
Los derechos fundamentales constituyen un aspecto primordial en el

constitucionalismo moderno, donde los textos jurdicos buscan sobre todas las cosas,
protegerlos, an siendo estos considerados externos al derecho, el legislador ha
tratado de buscar eficazmente la forma de velar por su proteccin ante cualquier
conculcacin. Pero tener acciones y garantas que protejan estos derechos en teora,
no es suficiente para establecer lo que verdaderamente tendra que realizarse para su
proteccin, es necesario que los jueces estudien cada caso en especfico y traten
estrictamente de aferrarse a tomar una decisin justa y de derecho, que no slo
proteja al individuo en el momento sino tambin buscando evitar que su derecho sea
conculcado nuevamente, por esto a travs de los aos, dndole importancia a lo que
importancia merece, muchos jueces han sabido auxiliarse del principio de suplencia
de la queja deficiente en miras a proteger los derechos fundamentales que cada
individuo posee, entendiendo que no actuando conforme al derecho y las buenas
constumbres, sera de igual manera no velar, en principio, por aquellos derechos que
todos poseen y as mismo reconocer que como entes de justicia aquellos que no
busquen su proteccin y no traten de reparar la vulneracin, estaran de igual forma
atentando contra estos derechos una vez ms y actuando de forma opuesta a nuestra
Constitucin.
[1] Contreras, Sebastin. Ferrajoli y su teora de los derechos fundamentales, publicado en la Revista
anual del Grupo de Investigacin de Filosofa Prctica e Historia de las Ideas, Pontificia Universidad
Ctolica de Chile, 2012, Extrado de: http://www.scielo.org.ar/pdf/efphi/v14n2/v14n2a02.pdf
[2] IBIDEM.
[3] Ferrajoli, Luigi. 2006. Sobre los derechos fundamentales. Cuestiones constitucionales 15: 113136;
Citado por, Contreras, Sebastin, op. Cit.
[4] Bovero, Michelangelo. 2005. Derechos fundamentales y democracia en la teora de Ferrajoli. Un
acuerdo global y una discrepancia concreta. En G. Pisarello (editor), Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Madrid: Trotta; Citado por, Contreras, Sebastin, op. Cit.
[5] Alcal, Nogueira, La proteccin de los Derechos Fundamentales, p. 109
[6] Reconocidas en la Constitucion Dominicana arts. 70-71-72, y en la ley 137-11. Arts. 63-64-65.
[7] Como el principio de Suplencia de la Queja Deficiente, el cual ser objeto de anlisis profundo en los
prrafos subsecuentes.
[8] Alcal, Ob. Cit., p. 118
[9] Gavara de Cara, Juan, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1994, Citado por, Alcal Nogueira, Ob. Cit. p. 119
[10] Sentencia de fecha 5 de abril del 2004, emitida por la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
respecto al recurso extraordinario interpuesto por don Nemesio Echevarra Gmez contra la sentencia
de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, Per, prrafo 5.
[11] Taipe Chvez, Sara. Algunas Reflexiones sobre le iura novit curia. En Derecho Procesal Penal. II,
Congreso Internacional Lima, 2002, p. 215; Citado en el par. 6 de la Sentencia Peruana.
[12]Alexy Robert 2007, Teora de los derechos fundamentales, 2 edicin, cepc, Madrid, p. 412.
[13] Alexy, Robert, Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad, p. 9, extrado de:
http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/derechos_fundamentales__ponderaci__n_y_racio
nalidad._Rober_Alexy.pdf
[14] Carbonell Miguel 2003, Derechos Fundamentales y democracia. Primera edicin, Instituto Federal
Electoral, Mxico. D.F, pag. 20.
[15] Carbonell, Op. Cit., p. 13-14.
[16] Carbonell Op. Cit p. 26
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La iniciativa legislativa popular en Repblica Dominicana: un
derecho ciudadano
Los Estados democrticos tienen como una de sus principales caractersticas permitir
algunos con mayor oportunidad que otros la participacin de sus ciudadanos en la
adopcin de normas destinadas a mejorar la vida en sociedad y fortalecer el sistema
democrtico. En este sentido, la Repblica Dominicana, la cual posee una de las
constituciones ms modernas de Amrica Latina, en su artculo 97, establece la figura
de la iniciativa legislativa popular (ILP) como instrumento de participacin poltica. Es
decir, los ciudadanos pueden presentar propuestas de leyes al Poder Legislativo, bajo
la condicin de se ha haga con la adhesin de no menos del 2% de los inscritos en el
registro de electores, sea ejercido de acuerdo a un procedimiento y con observancia
de las restricciones establecidas mediante una ley especial.
Este derecho, facultad o prerrogativa data de la Constitucin proclamada el 26 de

enero de 2010. Sin embargo, no fue hasta el 28 de julio de 2015 cuando se promulg la
Ley especial No. 136-15, para regir su procedimiento, habilitndose la posibilidad de
poner en prctica este mecanismo. Norma que est estructurada en 5 captulos y
consta de 28 artculos, una disposicin transitoria y una disposicin final,
destacndose en su contenido: a) las limitaciones al ejercer una iniciativa legislativa
popular, b) el carcter de las propuestas que surjan, y 3) las funciones de la Junta
Central Electoral (JCE) y del Congreso Nacional como rganos que obligatoriamente
deben intervenir en su formacin y aprobacin.
En principio, la iniciativa legislativa popular puede versar sobre cualquier asunto que
el legislador ordinario est en condiciones de someter, con excepcin de las
restricciones que la Ley especial 136-15 identifica como no pasibles de regulacin
mediante este mecanismo. En efecto, el artculo 8 de la ley, prohbe que se ejercite este
derecho para: 1- realizar reformas constitucionales, 2- imponer normas tributarias o
presupuestales, 3- sobre los regmenes salariales, 4- sobre la defensa nacional, 5- para
establecer normas de relaciones internacionales, 6- con relacin a la estructura y
organizacin de los poderes pblicos, 7- sobre el rgimen econmico, monetario y
financiero, 8- con respecto a asuntos de organizacin territorial y 9) sobre el rgimen
electoral.
Tambin y, al margen de las prohibiciones sealadas, es preciso destacar que la

indicada ley especial permite que la iniciativa legislativa popular sea utilizada para
realizar consultas populares va referendo ordinario sobre temas no restringidos.
El tramite puede iniciarlo cualquier ciudadano o ciudadana con derecho electoral.

Pero, debe formarse una comisin proponente, la cual en los trminos de la recin
promulgada ley especial es la encargada de representar a aquellos que se adhieren a
una determinada iniciativa legislativa popular. Esta comisin debe estar integrada por
101
cinco personas fsicas, la cual, a su vez, deber elegir a uno o varios de sus miembros
como expositores autorizados.
El procedimiento de presentacin y redaccin de la iniciativa legislativa popular

conlleva el agotamiento de varias etapas: la primera es una fase prelegislativa, en la
que se tiene que elaborar el texto articulado conforme a la estructura que impone el
Manual de Tcnica Legislativa de las cmaras del Poder Legislativo y, para el correcto
cumplimiento de este requisito, la comisin proponente podr solicitar toda la
informacin relativa a las directrices que internamente tiene el Congreso Nacional
para la formulacin de una iniciativa legislativa. La segunda, es una fase de difusin de
la iniciativa legislativa popular, de la cual se debe encargar la comisin proponente,
haciendo un aviso pblico en el que se manifieste el impulso de la propuesta y la
metodologa que se utilizar para el proceso de recoleccin de las firmas y la
aceptacin de cualquier documento justificativo de la propuesta.
La tercera fase es la concerniente a la recoleccin de firmas, consistente en la

elaboracin de pliegos que debern contener los nombres y apellidos de los firmantes
que se adhieren, sus nmeros de cdulas de identidad y electoral, sus domicilios, la
indicacin de la circunscripcin en las que viven y sus firmas legibles. Una vez se
alcance el 2% o ms de los inscritos en el registro de electores, la comisin
proponente deber remitir la propuesta completa a la Junta Central Electoral para
agotar la cuarta fase que es la de validacin de las firmas, la cual contar con un plazo
de 30 das hbiles desde su recepcin para comprobar que se haya cumplido con el
porcentaje requerido. Este plazo podr ser extendido por 15 das hbiles ms.
Una vez agotadas estas fases y la Junta Central Electoral emita la correspondiente
certificacin de validacin, la comisin proponente quedar habilitada para presentar
ante una de las cmaras legislativas el proyecto de iniciativa legislativa popular, tanto
en formato fsico como en digital. Este depsito deber realizarse dentro de los 30
das hbiles desde la emisin del certificado de validacin de firmas, bajo pena de
considerarse el procedimiento como no iniciado, teniendo como sancin la obligacin
de reiniciar todos los trmites.
Luego de que el proyecto de ley agota los trmites internos en la cmara legislativa en
la que fue depositada y en su sistema (asignacin de nmero, colocacin en el portal
de iniciativas, etc.) se presentar al pleno de la cmara apoderada, para su discusin y
aprobacin. Los miembros de la comisin proponente podrn estar presentes en las
discusiones y tendrn la facultad de retirar la propuesta si lo consideren pertinente,
siempre y cuando lo hagan antes de que el proyecto sea sometido a votacin. Esa
iniciativa legislativa, al igual que las dems, podra perimir, para cuya reintroduccin
solo bastar con que la comisin proponente lo requiera, sin necesidad de cumplir
otros requisitos. Pero, la comisin no puede permitir que transcurra una legislatura
sin reintroducirlo, porque esa falta har considerar el trmite como no iniciado.
Algo muy importante que establece la Ley especial 136-15, en su artculo 9, es que las
cmaras legislativas no podrn agendar en el orden del da ninguna iniciativa
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legislativa popular, sin importar la materia tratada, faltando menos de seis meses para
la celebracin de elecciones generales a cargos electivos municipales, congresuales o
presidenciales.
En definitiva, con la aprobacin de esta ley especial se evidencia que en nuestro

ordenamiento la aceptacin de la participacin de los ciudadanos en la toma de
decisiones sobre temas que conciernen a la colectividad ha copado mucho inters e
incidencia en la democracia directa y en el conjunto de instrumentos que forman el
grupo de figuras (referendos, plebiscitos, consultas populares y derecho de peticin)
que permiten la integracin real de aquellos en quien reside la soberana nacional.
Ahora, solo nos queda esperar que los ciudadanos pongamos en prctica esta figura y
se impulse la primera iniciativa legislativa popular, su agotamiento y aprobacin, para
ir creando una mayor cultura participativa de los ciudadanos.
103
Consideraciones sobre la importancia del Prembulo Constitucional
Mara J. Sucart Lpez
El prembulo forma parte esencial de una Constitucin moderna, en el que el

constituyente hace una declaracin de los principios, propsitos y metas que tiene la
Nacin, y que sobre todo pretende lograrlos cumpliendo y acatando cada disposicin
constitucional.
Se conoce como prembulo segn el famoso constitucionalista alemn Carl Schmitt[1]

al resumen de la voluntad poltica ms importante. En esta definicin de Schmitt
observamos que para l, como para muchos otros, el prembulo constitucional tiene
un valor altamente poltico. Acadmicos y constitucionalistas de todo el mundo han
coincidido con Schmitt en ese punto. Sin embargo, lo relativo al prembulo
constitucional ha sido debatido durante aos, por ser visto de diferentes puntos de
vista, en los que no solo se ha considerado que tiene valor poltico, sino tambin
normativo y en ocasiones un valor interpretativo y explicativo.
El prembulo de la Constitucin Dominicana seala los principios y valores de

acuerdo a los cuales se rige la Nacin, y por ende, aquellos en los que sta se basa.
Independientemente de la forma en que se vea el Prembulo Constitucional, ya sea de
forma poltica, normativa o interpretativa, es de suma importancia que cada
ciudadano, en este caso dominicanos y dominicanas, se identifiquen con l.
Ms all del valor que se le d, el prembulo constitucional dominicano permite

comprender en que est basada la Constitucin. Se entiende que el prembulo, al ser
parte esencial de las constituciones, tiene valor normativo, donde no simplemente se
debe ver como un artculo ms, sino ms bien como un resumen altamente conciso de
todos los principios y derechos fundamentales que identifica la Constitucin. Siendo el
fin del constituyente concretizar una relacin imprescindible entre el prembulo y los
artculos constitucionales.
Es difcil contraponer las ideas o comparar el valor normativo que pueda tener el
prembulo constitucional ante el valor normativo de los artculos que la componen,
pues al hablar de la Carta Magna, se habla de la norma ms vinculante de una Nacin.
Sin embargo, el valor normativo que contiene su prembulo puede no ser vinculante.
Pero, si puede llegar a ser influyente, por lo que es importante reconocer que en l
nace el espritu de la norma constitucional y es all donde realmente subyace el valor
normativo que constituye la Constitucin Dominicana.
Especficamente, en el prembulo de la Constitucin Dominicana ms que eso, se

encuentra de forma tcita, as como tambin de forma expresa la historia poltica de la
Republica, mencionando a los Padres de la Patria y a los hroes restauradores,
quienes desde el inicio tuvieron la visin de formar un Estado libre e independiente
como lo expresa el artculo 1 de la Constitucin. Dndole as, los representantes del
104
pueblo, ms que un valor poltico y normativo, un valor interpretativo, tomando en
cuenta el principio de interpretacin utilizado para analizar textos jurdicos, el cual
dispone que todo texto jurdico por ms simple que sea debe ser analizado. Cada
dominicano y dominicana al leer el prembulo debe entender el valor patritico que
ha tenido y tendr siempre la Constitucin.
No obstante lo anterior, existen pases como Espaa, donde el Tribunal Constitucional

Espaol ha tratado el prembulo constitucional en sentencias, utilizndolo en las
motivaciones, entendiendo que esta fuente de Derecho, al igual que los artculos de la
Constitucin, es un elemento que puede ser utilizado como herramienta jurdica pero
de forma indirecta. En nuestro pas, el Tribunal Constitucional en varias ocasiones
tambin ha citado algunos de los valores que se encuentran en el prembulo
constitucional, siendo evidente que si cualquier norma los violara, estara por ende
vulnerando la Constitucin.
En ese sentido el Tribunal Constitucional Dominicano ha sealado que: A partir de lo

sealado en el prembulo de la Constitucin, la igualdad es descrita dentro de los
valores supremos y principios fundamentales del ordenamiento jurdico dominicano. En
consecuencia, toda situacin desigual, sin causa justificada razonablemente, resulta
incongruente con el ordenamiento constitucional.[2]
Esto no disminuye el fin que tiene el prembulo constitucional, que aun teniendo un
valor normativo, como se especifica en los prrafos anteriores, un valor poltico
porque emana de los representantes del pueblo y un valor interpretativo porque sin
duda expresa un sentimiento patritico, sin dejar de lado todos estos factores, el
principal fin del prembulo es la unin e integracin de toda la sociedad dominicana,
al explicar lo siguiente: regidos por los valores supremos y los principios fundamentales
de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la
solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecolgico, el
progreso y la paz, factores esenciales para la cohesin social; declaramos nuestra
voluntad de promover la unidad de la Nacin dominicana...
Los representantes del pueblo declaran su voluntad sobre todas las cosas de
promover la unidad de la Nacin dominicana, y cuando se refieren a Nacin, se
refieren a todos y cada uno de los dominicanos y dominicanas, as como extranjeros
que residan en el pas sin importar su nacionalidad. Es por esto que en nuestra
Constitucin y en el prembulo constitucional se encuentran un sinnmero de
derechos fundamentales y valores, tales como: la dignidad humana, la justicia, la
solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecolgico, el
progreso y la paz.
Muchos de estos derechos y principios se encuentran ampliamente definidos en el

captulo I, ttulo II, de la Constitucin, donde la dignidad humana forma parte
primordial, la cual la Constitucin dispone de la siguiente manera: El Estado se
fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la proteccin
real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser
105
humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y proteccin constituyen una
responsabilidad esencial de los poderes pblicos.[3]
La Constitucin comentada de la Fundacin Institucionalidad y Justicia, expresa lo

siguiente: La preponderancia de la dignidad humana ha sido retomada por el
constitucionalista alemn Peter Hberle[4], que la cataloga como la premisa
antropolgicocultural que funda la Constitucin. Idea sta que es claramente
percibible en la Constitucin dominicana cuando asume, en su artculo 5, la dignidad
humana como el valor que le sirve de fundamento a la Constitucin misma.[5]
A partir de esta cita se deja claro que la Constitucin dominicana no solo toma la
dignidad humana como un derecho fundamental, sino que tambin es uno de los
valores en lo que est fundada la Constitucin, por lo que la dignidad humana es el
valor y el principal de los derechos, puesto que de ste se derivan todos los otros
derechos fundamentales subsiguientes.
La importancia del prembulo constitucional dominicano no se encuentra en lo mucho

o lo poco que pueda expresar, ni la forma en que sea visto, si de forma normativa,
interpretativa o poltica, el gran valor del prembulo constitucional se encuentra en la
capacidad que tengan los ciudadanos de sentirse parte activa de la sociedad y que de
esta forma lleven a la prctica y a su diario vivir los valores, derechos y sentimientos
que expresa el prembulo y toda la Constitucin en s.
Creando as una cultura constitucional donde cada uno se vea y se sienta representado
por la Constitucin y sobretodo que sea capaz de acudir a ella cuando algunos de sus
derechos sean conculcados. Las ciudadanas y ciudadanos son quienes deben de velar
por el cumplimiento de la norma suprema que rige a la Repblica Dominicana,
entendiendo que ellos son quienes forman la Nacin.
[1] Schmitt, Carl (1982) Teora de la Constitucin, Traduccin de Francisco Ayala, Madrid, Espaa,
Alianza Editorial.
[2] Tribunal Constitucional. Sentencia TC/0159/13
[3] Constitucin Dominicana (2010). Titulo II Capitulo I, Art. 38.
[4] Peter Haberle. (2000). El estado constitucional europeo. Mexico, D.F.: Cuestiones Constitucionales.
[5] Fundacin Institucionalidad y Justicia (FINJUS) (2012), Constitucin Comentada, 2da. Edicin, Santo
Domingo, Repblica Dominicana
106
La soberana nacional: un vistazo a las sentencias TC/0037/12 y
TC/0315/15
La Constitucin de la Repblica Dominicana establece que "La soberana de la nacin

Dominicana, Estado libre e independiente de todo poder extranjero, es inviolable.
Ninguno de los poderes pblicos organizados por la presente Constitucin puede realizar
o permitir la realizacin de actos que constituyan una intervencin directa o indirecta
en los asuntos internos o externos de la Repblica Dominicana o una injerencia que
atente contra la personalidad e integridad del Estado y de los atributos que se le
reconocen y consagran en esta Constitucin. El principio de la no intervencin constituye
una norma invariable de la poltica internacional dominicana".[1]
Esa precisin del constituyente no fue antojadiza ni plasmada para cumplir con los
preceptos que los estudiosos del constitucionalismo identifican para considerar a una
Constitucin como moderna, sino que actu atendiendo a situaciones que se
insertaron en el prembulo constitucional, el cual, plantea sucintamente las pocas
que la Repblica tuvo que superar para consolidarse como un Estado independiente,
libre y soberano, sobre todo porque nuestra historia est marcada por episodios de
anexin y de intervencin, los cuales no pueden volver a permitirse bajo ningn
contexto.
El 26 de enero de 2010 adoptamos una Constitucin que trajo consigo la creacin del
Tribunal Constitucional, al que se le encarg, entre otros asuntos, el control
preventivo de la constitucionalidad de los acuerdos, convenios, tratados e
instrumentos que suscriba la Repblica atendiendo a su poltica internacional. En
efecto, los artculos 185, numeral 2 de la Constitucin y 55, 56 y 57 de la Ley 137-11,
Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, lo
obligan a ejercer esa vigilancia.
Vale recordar que para que un acuerdo, convenio o tratado entre en vigencia en el
territorio de la Repblica Dominicana se deben agotar varios procesos: 1) la
suscripcin encargada al Poder Ejecutivo, 2) pasar por el control preventivo acordado
al Tribunal Constitucional y 3) si ste lo vlida, debe conocerlo el Congreso Nacional
para su ratificacin. En esta ocasin y para lo que en este breve artculo ocupa nuestra
atencin, nos limitaremos a repasar la sentencias TC/0037/12 de 7 de septiembre de
2012 y la TC/0315/15 de 25 de septiembre de 2015 del Tribunal Constitucional que
han sido los dos casos en los que hasta el momento, ejerciendo su control de
constitucionalidad de forma preventiva, ha declarado no conforme con la Constitucin
acuerdos suscritos por el Estado.
Ambas decisiones tienen en comn que el Tribunal Constitucional declar la no

conformidad con la Constitucin porque con los acuerdos vulneraban la soberana
nacional. Si bien es cierto que las sentencias en cuestin no ofrecen un definicin de
107
soberana nacional y que este es uno de los temas ms complejos y a la vez ms
debatidos en los estudios de la teora del Estado y del derecho internacional, no es
menos cierto que como sostiene Eduardo Jorge Prats ...el Tribunal Constitucional al
margen del discurso patriotero de relaciones pblicas- s tiene un concepto de soberana
nacional plenamente adaptado a los tiempos de la globalizacin como aparecen
reflejados en el artculo 26 de la Constitucin y tal como se infiere de la afirmacin del
Tribunal, citando a la Corte Constitucional Colombiana, en el sentido de que es
perfectamente vlida la aceptacin de la competencia de organismos internacionales
sobre algunos asuntos de competencia nacional, o la cesin de algunas competencias
nacionales a instancias supranacionales, siempre y cuando no se produzca una cesin
total de las competencias nacionales.[2]
En el caso resuelto mediante la sentencia TC/0037/12, se trat de un acuerdo

arribado entre Colombia y Repblica Dominicana, con la finalidad de permitir el
desarrollo del transporte areo entre ambos territorios, de tal manera que se
propiciara la expansin econmica y comercial de ambos Estados, estableciendo, de
conformidad con el artculo 44 del Convenio de Chicago, oportunidades justas y
equitativas para la explotacin de empresas de transporte areo internacional.
El Tribunal Constitucional comprob que en su contenido haban disposiciones que

garantizaban la reciprocidad e igualdad que debe primar en ese tipo de instrumentos.
Sin embargo, declar no conforme con la Constitucin el referido instrumento por lo
siguiente: "En conclusin, la inclusin en el Acuerdo sobre Transporte Areo entre el
Gobierno de la Repblica de Colombia y el Gobierno de la Repblica Dominicana de un
concepto restringido de territorio y que no abarca el reconocimiento de que el Estado
tiene soberana plena en el espacio areo situado sobre su territorio, limita el ejercicio
pleno de soberana consagrado en la Constitucin Dominicana[3] y por tanto lo
contradice".[4]
En esta decisin, el Tribunal Constitucional consider que el concepto de territorio

previsto en la Constitucin dominicana es suficientemente concreto para delimitar su
dimensin y mbito de aplicacin y pone a cargo de los poderes pblicos su
proteccin e integridad al momento de suscribir acuerdos internacionales. Tambin,
manifest que la definicin de territorio dada por la Constitucin dominicana y la
colombiana guardan una estrecha relacin, pues en ambos casos el concepto de
espacio areo est integrado a la redaccin de los textos dedicados a delimitar su
contenido y mbito constitucional. Y, expres que soberana y territorio unidos
indisolublemente son elementos indispensables para la existencia del Estado.
Mientras que la sentencia TC/0315/15, evalu un acuerdo suscrito entre Repblica

Dominicana y Estados Unidos de Amrica, en el que se acord que personal de los
Estados Unidos y los funcionarios civiles de su Departamento de Defensa, como sus
contratistas y sus empleados que no sean nacionales dominicanos serian beneficiados
con los privilegios e inmunidades equivalentes a los que confiere la Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas, del 18 de abril de 1961, al personal
administrativo y tcnico de una misin diplomtica.
108
El Tribunal Constitucional analiz el acuerdo y declar su no conformidad con la
Constitucin por lo siguiente: En consecuencia, ante el hecho de que las obligaciones
asumidas por la Repblica Dominicana en el Acuerdo sobre Estatus del Personal de los
Estados Unidos en la Repblicas Dominicana, suscrito con el gobierno de los Estados
Unidos de Amrica, en fecha veinte (20) de enero de dos mil quince (2015) limitan el
ejercicio de la soberana nacional y suponen una injerencia por tiempo indeterminado
de cuerpos militares extranjeros en el territorio nacional, y a la vez que su contenido en
toda su extensin genera privilegios a favor del Departamento de Defensa y las Fuerzas
Armadas de los Estados Unidos, ms all de las previsiones y posibilidades que consagra
la Constitucin de la Repblica, todo esto obviando la reciprocidad que debe estar
presente en las convenciones internacionales.[5]
En esta sentencia el Tribunal Constitucional realiz precisiones muy importantes y

que obligan al Poder Ejecutivo a tenerlas pendientes al suscribir un acuerdo, convenio
o tratado internacional, a saber:
1. Que el espectro radioelctrico, al ser de dominio pblico, supone un inters

general y colectivo. Por tanto, para su uso el legislador ha estimado que se hace
necesaria la emisin de una licencia por parte del rgano regulador de las
telecomunicaciones en Repblica Dominicana.
2. Que en materia de suscripcin de acuerdos o tratados internacionales, el
principio de reciprocidad hace alusin a la correspondencia que debe existir
entre un Estado y otro.
3. Que al momento en que un Estado se apresta a convenir un acuerdo con otro
Estado debe advertir que uno de los principios que auspician el fomento de las
relaciones internacionales es que los contratantes obtengan en igualdad de
condiciones o en condiciones razonablemente parecidas tantas obligaciones
como beneficios.
4. Que conforme a la Constitucin, la presencia de tropas militares en el territorio
dominicano siempre debe estar supeditada a un plazo concreto. Es decir, que
no es permisible la permanencia de cuerpos militares extranjeros por un lapso
indeterminado.
5. Que los acuerdos, convenios y tratados internacionales que suscriba el Estado
deben contener un objeto, su explicacin o al menos una justificacin.
6. Que este tipo de instrumentos no deben contener cuestiones imprecisas e
ilimitadas, porque eventualmente podran contradecir el ordenamiento
constitucional y la seguridad nacional.
7. Que para mantener la seguridad martima y aeronutica de la Repblica
Dominicana, se hace necesario llevar un control de trnsito de todas las flotas,
as como de los artefactos o equipos que puedan ser introducidos a travs de
ellas.
8. Que el Estado no puede renunciar al derecho que tienen sus ciudadanos de
reclamar cuando se le afecten derechos fundamentales.
109
En suma, estos pronunciamientos no solo legitiman al Tribunal Constitucional, por la
aplicacin de los principios de reciprocidad, igualdad, soberana y de no intervencin,
sino tambin por tratarse de la soberana nacional, un tema que debe llamar la
atencin de todos los ciudadanos y que ms all del aspecto tcnico-jurdico resuelto
en las referidas decisiones, existen cuestiones que llevaran a un anlisis profundo
sobre las condiciones que mediaron para la suscripcin por parte del Poder Ejecutivo,
sobre todo en el caso de la sentencia TC/0315/15, porque tenemos la seguridad de
que todo el que lea el acuerdo intervenido entre Repblica Dominicana y Estados
Unidos se preguntar Por qu y cmo pudo materializarse la firma de tal acuerdo si
las consecuencias de sus trminos eran tan evidentes?...muchas cosas podran decirse,
pensarse y hasta justificarse Pero, lo que nunca podemos olvidar es que con la
soberana nacional no se puede jugar.
[1] Artculo 3 de la Constitucin de la Repblica Dominicana proclamada el 13 de junio de 2015.

[2] Tribunal Constitucional y soberana nacional. Por Eduardo Jorge Prats, publicado en la versin
digital del Peridico Hoy del da 2 de octubre de 2015: http://hoy.com.do/tribunal-constitucional-y-
soberania-nacional/
[3] El subrayado es nuestro.
[4] Sentencia TC/0037/12 de 7 de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal Constitucional de la
Repblica Dominicana.
[5] Sentencia TC/0315/15 de 25 de septiembre de 2015 dictada por el Tribunal Constitucional de la
Repblica Dominicana.
110
La nueva tendencia jurisprudencial de la responsabilidad civil
mdica
Edgar E. Torres Reynoso12
Previo al tema central, quisiera hacer tres recordatorios:
Primer recordatorio, sobre los aspectos generales de la responsabilidad civil
De conformidad con la actual legislacin civil dominicana, el mbito de aplicacin de

la responsabilidad civil, se debe clasificar en la responsabilidad civil contractual,
amparada por los artculos 1146 y siguientes del Cdigo Civil; y la responsabilidad
civil delictual y cuasi delictual, amparada por el artculo 1382 y siguientes del mismo
cdigo.
El artculo 46 se encuentra en la seccin 4a, denominada De las indemnizaciones de

daos y perjuicios que resultan de la falta de cumplimiento de la obligacin que a su
vez se encuentra en el Captulo III: Del efecto de las obligaciones correspondiente al
Ttulo III del Cdigo Civil, denominado: De los contratos o de las obligaciones
convencionales en general, y reza de la siguiente manera:
Art. 1146: Las indemnizaciones de daos y perjuicios no proceden, sino en el caso en que
se constituya en mora al deudor por no cumplir su obligacin, excepto, sin embargo, el
caso en que el objeto que aqul se haba obligado a dar o hacer, deba ser dado o hecho
en determinado tiempo que ha dejado pasar.
Lo que significa que cualquier violacin o incumplimiento a las obligaciones

contradas mediante una convencin legalmente formada[1], puede ser indemnizada a
travs de daos y perjuicios.
En ese mismo orden, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia[2], estableci que
para que se configure la responsabilidad civil contractual basta que se encuentren
reunidos los requisitos siguientes:
un contrato vlido entre el causante del dao y la vctima;
una falta contractual; y
12 Es Licenciado en Derecho, egresado de la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM).

Postgrado en Derecho de los Negocios Internacionales en la Universit degli Studi di Torino, Turn-
Italia en 2005 y la Maestra en Derecho de los Negocios Corporativos en la Pontificia Universidad
Catlica Madre y Maestra (PUCMM) en 2010. Cuenta con estudios en derecho financiero y tributario
derecho constitucional, derechos humanos, gobierno electrnico, entre otras materias.. Actualmente se
desempea como Secretario General del Consejo del Poder Judicial. Como docente, ha impartido las
materias de Introduccin al Derecho, derecho comercial, derecho judicial privado I, II y III, Civil III y
Civil IV en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).
111
un dao resultante del incumplimiento del contrato;
Por otra parte, el artculo 1382 y siguientes del Cdigo Civil se encuentran en el
Captulo II, denominado De los delitos y cuasidelitos, correspondiente al Ttulo IV,
llamado: De los compromisos que se hacen sin convencin, los cuales dicen: Art.
1382.- Cualquier hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a aquel por cuya
culpa sucedi, a repararlo. Art. 1383.- Cada cual es responsable del perjuicio que ha
causado, no solamente por un hecho suyo, sino tambin por su negligencia o su
imprudencia. Art. 1384.- No solamente es uno responsable del dao que causa un hecho
suyo, sino tambin del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe
responder, o de las cosas que estn bajo su cuidado. El padre, y la madre despus de la
muerte del esposo, son responsables de los daos causados por sus hijos menores, que
vivan con ellos. Los amos y comitentes, lo son del dao causado por sus criados y
apoderados en las funciones en que estn empleados. Los maestros y artesanos lo son, del
causado por sus discpulos y aprendices, durante el tiempo que estn bajo su vigilancia.
La responsabilidad antedicha tiene lugar, a menos que el padre, la madre, los maestros y
artesanos, prueben que les ha sido imposible evitar el hecho que da lugar a la
responsabilidad.
En ese sentido, como hemos visto, todo hecho del hombre que causa un dao obliga a
su reparacin. Los daos pueden surgir como consecuencia de una relacin
contractual o no. De ah la precitada clasificacin.
Para finalizar con este primer recordatorio, es preciso sealar que de conformidad
con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos comunes para todos los casos de
responsabilidad civil, son los siguientes:
La falta: La cual ha sido definida por la doctrina como un error de

conducta que no habra sido cometido por una persona normal, en igualdad de
condiciones exteriores[3]. Por otra parte, la jurisprudencia ha completado este
concepto doctrinal definindola como un acto contrario al derecho, pues quien
acta conforme al derecho y de una manera lcita, en principio, no es
responsable, puesto que la responsabilidad es la sancin a la violacin de una
regla del derecho[4].
Existencia de un perjuicio. El cual es definido como: ganancia lcita que
deja de obtenerse, o demritos o gastos que se ocasionan por acto u omisin de
otro y que ste debe indemnizar, a ms del dao o detrimento material causado
por modo directo[5].
Una relacin de causa a efecto entre la falta y el perjuicio.
Segundo recordatorio, sobre la clasificacin de las obligaciones:
Segn su objeto:
Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer;

Obligaciones positivas y negativas;
112
Obligaciones reales y ordinarias;
Obligaciones civiles y naturales;
Obligaciones de resultado (o determinadas) y de medios (o de prudencia y
diligencia).
Segn sus fuentes:
Fuentes voluntarias: Contratos

Fuentes no voluntarias: cuasi contratos y la Ley.
Tercer recordatorio, sobre la conformacin jurisdiccional de la Suprema Corte de

Justicia:
Es preciso sealar que la Suprema Corte de Justicia, posee los siguientes rganos:
La Primera Sala, que conoce de los recursos de casacin en materia civil y

comercial;
La Segunda Sala, que conoce de los recursos de casacin en materia penal y de
las solicitudes de extradicin;
La Tercera Sala, que conoce de los recursos de casacin en materia de tierras,
laboral, contencioso tributario y contencioso administrativos;
Las Salas Reunidas, que conocen de los recursos de casacin de segundo envo,
es decir, sobre un mismo punto de derecho que ha sido previamente conocido y
decidido por cualquiera de las precitadas salas[6].
El pleno, que conoce de los asuntos penales seguidos a los funcionarios
determinados por la Constitucin de la Repblica y que gozan del privilegio de
jurisdiccin; y
El Presidente, quien posee sus funciones jurisdiccionales en materia civil y en
materia penal.
Estos rganos jurisdiccionales son los encargados de mantener la unidad de

jurisprudencia de conformidad con el artculo 2[7] de la Ley nm. 3726 sobre
Procedimiento de Casacin.
Como unidad de la jurisprudencia podemos definir que es la facultad que posee la SCJ
de mantener una misma interpretacin de una norma, hecha por los jueces para su
aplicacin, bajo circunstancias y hechos anlogos; es decir, es la continuidad,
mantenimiento y ratificacin de un precedente jurisprudencial en el tiempo[8].
Una vez realizados estos tres recordatorios, podemos tocar a fondo nuestro tema
principal.
La doctrina clsica siempre ha establecido que las obligaciones contradas por los
mdicos, eran de medios y no de resultados. Es decir, que el mdico se comprometa
con hacer todo lo posible para que en un proceso quirrgico o tratamiento todo salga
113
bien, en otras palabras, el mdico no era responsable del resultado, al menos que se
pruebe que actu con negligencia e imprudencia.
Este era el principio aplicable para el mdico general. Pero otra cosa, muy distinta era
para el cirujano plstico, para ste, la doctrina entenda que se comprometa cuando el
resultado no era el prometido.
Ciertamente, como ya hemos visto, los principios de la responsabilidad civil estn

plasmados en el Cdigo Civil, pero la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia
dominicana ha sido su motor impulsor. En ese sentido, la reciente jurisprudencia del
mximo tribunal de justicia, ha hecho un importante aporte en cuanto a la
responsabilidad civil del mdico.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, dict cinco sentencias de las cuales
extraeremos sus principios, a saber:
Sentencia nm. 15, del 9 de febrero de 2011[9]:
Hechos:
El da 12 de enero de 1999 una persona fue ingresada en una Clnica e

intervenido quirrgicamente por un doctor, a fin de realizarle la extraccin de la
vescula o colesistectoma, siendo dado de alta al da siguiente;
Tres das despus, fue ingresado de nuevo, en la misma clnica, aquejado de
dolor abdominal y malestar general, siendo examinado a su reingreso por una
junta de mdicos quienes recomendaron una nueva intervencin quirrgica.
Previo a la realizacin de dicha ciruga, los familiares solicitaron la de alta del
paciente, siendo ste ingresado en otro Centro Mdico, en el cual fue intervenido
quirrgicamente, encontrndose como hallazgo quirrgico, tres mil mililitros de
bilis en cavidad y el Colodoco[10] seccionado en su porcin supra duodenal y
cuyos hallazgos fueron vistos por el Dr. X, cirujano (...);
Resulta evidente entonces que el mdico co-demandado, al realizar la
extirpacin de la vescula, afect severamente el rgano denominado colodoco,
situacin que provoc el derrame de la sustancia denominada bilirrubina;
Como consecuencia de estos hechos, la Suprema Corte de Justicia, determin:
1. El contrato de hospitalizacin compromete un deber de vigilancia y seguridad

hacia los pacientes;
2. Los Centros Mdicos pueden ser alcanzados por la responsabilidad del mdico,
pero cuando tienen una relacin comitente-prepos, es decir, una relacin de
dependencia;
3. Centros Mdicos comprometen su responsabilidad cuando:
No suministran los medios necesarios para el buen cuidado del paciente;
114
Ponen a disposicin del paciente un personal sin la calificacin
requerida;
Asisten al mdico con un personal de apoyo insuficiente;
Suministran al paciente material defectuoso o con vicios;
La falta ha sido cometida por miembros personal auxiliar puestos a
disposicin del mdico;
Mantienen una mala instalacin del local donde stos funcionan;
Ocurre un dao por mala preparacin o higienizacin de los aparatos
utilizados en la ciruga.
4. Centro Mdicos deben exigir a los mdicos, una actuacin apegados a la tica y
buenas costumbres y ofrecer sus facilidades, pero no le traza pautas;
5. Mdicos gozan de plena autonoma para el ejercicio, ya que se rigen por
procedimientos que permiten mantener una buena praxis;
6. Los criterios mdicos constituyen juicios inherentes a la formacin como
mdico.
Sentencia nm. 15, del 5 de septiembre de 2012[11]:
Hechos:
En fecha 27 de julio de 1993, el Dr. X intervino quirrgicamente a una seora

en las instalaciones de un Centro Mdico;
En fecha 5 de abril del ao 1994, es decir 8 meses y cinco das posteriores a
dicha intervencin quirrgica, ambas partes fueron demandados por la indicada
seora, en reparacin por daos y perjuicios, fundamentada la demanda en la
alegada imprudencia y negligencia, en la prctica mdica de una histerectoma[12].
Para este caso, los principios enunciados por la Corte de Casacin fueron:
1. El vnculo que ostenta el establecimiento clnico con la paciente es una

obligacin de hospedaje y cuidado;
2. Y que el Centro Mdico tiene a su cargo:
3. La funcin de suministro de material, equipos y productos;
4. Disposicin del personal auxiliar mdico;
5. Supervisin del paciente.
Sentencia nm. 2, del 30 de enero de 2013[13]:
Hechos:
Una seora contrat los servicios de un cirujano plstico a fin de que le

realizara una mamoplasta[14];
Dicha ciruga fue realizada el 10 de marzo de 2005 en una Clnica;
Posteriormente, la paciente tuvo complicaciones por prdida de su aureola y
pezn izquierdo, por necrosis del tejido, razn por la cual interpuso una demanda en
115
responsabilidad civil tanto al cirujano como al centro mdico donde se le practic la
operacin.
En este caso, la Suprema Corte dijo:
1. En todo proceso quirrgico existe un riesgo a la salud;

2. La ciruga esttica implica, ciertamente, un nivel de riesgo a la salud del
paciente;
3. Los cirujanos plsticos tienen las siguientes obligaciones sobre sus pacientes:
Practicar la ciruga contratada en la poca convenida, con los criterios

acordados, la tica profesional y los avances de la ciencia, para lograr el
resultado;
Informar previamente al paciente sobre los riesgos del procedimiento y de
obtener su consentimiento previo;
Vigilar el estado del paciente antes, durante y despus de la operacin, con el
fin de controlar su estado fsico su recuperacin y detectar cualquier
circunstancia adversa;
Utilizar todos los conocimientos y experiencia para brindarle las atenciones y
cuidados accesorios necesarios para el buen desarrollo del proceso;
Cualquier otra obligacin inherente al ejercicio de su profesin y a realizacin
del acto mdico, aunque no se haya pactado.
4. El grado de compromiso del cirujano plstico respecto de cada una de las

obligaciones mencionadas es variable, es decir, en materia de ciruga esttica,
en ausencia de convencin sobre el grado de compromiso de una obligacin
especfica, mientras que en algunos casos se trata de obligaciones de medios,
en otros se trata de obligaciones de resultado, es posible determinar si una
obligacin es de medios o de resultados atendiendo al carcter aleatorio del
resultado pretendido;
5. La obligacin de resultados del cirujano plstico se refiere solamente a la

forma fsica prometida por ste en consecuencia, no pueden englobarse bajo
este concepto todas las obligaciones que nacen del contrato de ciruga esttica;
6. Prevencin de daos post-operatorios no depende exclusivamente del cirujano

plstico, depende tambin de conducta del paciente y de su condicin fsica.
Sentencia nm. 186, del 18 de marzo de 2015[15]:
Hechos:
Una pareja demand a un Centro Mdico y los doctores, alegando que los
demandados haban comprometido su responsabilidad civil en virtud de los
artculos 1382, 1383 y 1384 del Cdigo Civil, por haber cometido una
116
negligencia e imprudencia que consisti en despachar a la seora de la clnica
demandada, quien despus de haber mantenido un embarazo en dicho centro
dio a luz una nia en fecha 18 de octubre de 2004, sin informarle que su hija
haba nacido con el ano imperforado;
En este caso, la Suprema, dijo:
1. La Mala praxis mdica es un error voluntario vencible, un defecto o falta en la

aplicacin de mtodos, tcnicas o procedimientos en las distintas fases de
actuacin de mdico que tiene como resultado una afectacin que era
previsible, en la salud o vida del paciente;
2. Esta mala prctica siempre dar origen a una responsabilidad contractual.
Porque desde que una persona requiere los servicios de un mdico y ste
accede, se perfecciona un contrato de servicios. Este contrato determina que
negligencias e imprudencias cometidas por mdicos deben ser calificadas como
ejecucin defectuosa;
3. El contrato de hospitalizacin se formaliza cuando un centro mdico admite
voluntariamente a un paciente.
Sentencia dictada el 6 mayo de este ao 2015[16]:
Hechos:
En fecha 21 de enero de 2000, un seor ingres a un Centro Mdico, para ser

atendido en relacin a una fractura en los dedos de su mano izquierda;
En fecha 24 de enero de 2000, este seor falleci en el referido centro de salud
debido a un infarto reciente en pared posterior y septal del ventrculo
izquierdo post administracin de anstesico endovenoso, segn informe de
necropsia mdico-forense emitido por el Instituto Nacional de Patologa
Forense;
En este caso, la Suprema Corte dijo:
1. En contratos de prestacin de servicio de salud, mdicos asumen pluralidad de

obligaciones que no siempre comparten carcter el cual depender de los
niveles de riesgos y de la aleatoriedad envueltos en el resultado pretendido;
2. Las obligaciones derivadas de un contrato de prestacin de servicios de salud,
no solo estn reguladas contractualmente sino adems por las normas
Constitucionales y legalmente pertinentes, y por las normas y protocolos
propios de la medicina;
3. En las acciones de salud no solo estn envueltos los intereses privados de las
partes sino adems la proteccin de los derechos fundamentales a la vida y a la
salud de las personas;
4. Las evaluaciones fisiolgicas necesarias para decidir la procedencia del tipo de
anestesia son obligatorias previo a cualquier intervencin quirrgica, debido a
los conocidos riesgos de este tipo de frmacos. El cumplimiento de la referida
117
obligacin tiene un escaso o nulo componente aleatorio puesto que depende de
que el personal mdico ordene las evaluaciones correspondientes previas al
suministro de la anestesia;
5. Las evaluaciones fisiolgicas para la procedencia del tipo de anestesia son
obligaciones de resultados;
6. Las decisiones del personal mdico siempre debe estar orientada a favor de la
alternativa menos riesgosa para la vida y salud. sto en virtud de los principios
de prevencin y uso racional de los medicamentos;
7. La omisin de las evaluaciones fisiolgicas previas al suministro de la anestesia
solo se justifican si existe una probabilidad de que las consecuencias de la
realizacin de las referidas evaluaciones impliquen un riesgo mayor;
8. La realizacin de las evaluaciones fisiolgicas para la anestesia tienen el
objetivo de determinar cules son los riesgos especficos del acto mdico de la
anestesia para cada paciente permitiendo al personal tomar la decisin ms
acertada;
9. Cuando un paciente ingresa por emergencias a un Centro Mdico, se configura
una relacin contractual directa, entre ambos. Esto as, ya que el paciente no
asiste al establecimiento de salud para recibir cuidados, ni contrata a un
mdico especfico. Sino, que se dirige a un Centro Mdico particular y es
atendido por el personal que el propio Centro pone a su disposicin. En estas
circunstancias, dicho personal compromete la responsabilidad del Centro
Mdico, por los daos que ocasione su mala praxis; y
10. El Personal de emergencias de los Centros Mdicos, actan en su
representacin frente a los pacientes.
Estas fueron las sentencias de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, por otra
parte las Salas Reunidas del mismo rgano dictaron dos sentencias:
Sentencia 93 de fecha 22 de julio de 2015:
Hechos:
Una seora demand a los mdicos, alegando que stos violaron el Artculo
28[17] de la Ley General de Salud No. 42-01, en razn de que no fue informada
sobre los riesgos que implicaba la intervencin quirrgica a la que fue
sometida y que culmin con la prdida de la visin de su ojo izquierdo.
En ese sentido, las Salas Reunidas de la Suprema Corte estableci:
1. El consentimiento informado ha sido catalogado como un derecho humano

fundamental () Derecho a la libertad personal, a decidir por s mismo en lo
atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la
autodisposicin sobre el propio cuerpo, entendiendo adems que, es
consecuencia necesaria o explicitacin de los clsicos derechos a la vida, a la
integridad fsica y a la libertad de conciencia;
118
2. Es un deber del mdico informar al paciente sobre todos los riesgos de la
intervencin a que ser sometido para evitar incurrir en responsabilidad
mdica; que ese deber de informar no constituye un deber accesorio de
conducta, sino una parte esencial de la prestacin del servicio de salud, en
virtud de ser imprescindible para la toma de decisiones eficientes para la
integridad del paciente, y como requisito previo a la posibilidad de dar un
consentimiento informado;
3. Que se entiende por consentimiento informado y debidamente comprendido el

derecho del paciente, o quien a su nombre debe consentir la intervencin
mdica, a obtener informacin y explicacin adecuadas de la naturaleza de su
enfermedad y del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y
beneficios de los procedimientos teraputicos recomendados, para, a
continuacin, solicitarle su aprobacin para ser sometido a esos
procedimientos.
4. Que no es suficiente el asentimiento por parte del paciente para someterse a

una intervencin quirrgica o teraputica, si el mdico previamente no le ha
advertido de las distintas opciones de tratamientos y de los riesgos que
conlleva cada uno de ellos, pues de no ser as, ese consentimiento adems de
que no es informado, es incompleto;
5. Que a pesar de que no es posible exigirle al profesional que agote en su

informacin a su paciente, todas y cada una de las posibilidades o
eventualidades que surjan de un especfico procedimiento cientfico, ms an
cuando algunas, a pesar de los cuidados y precauciones que se tomen, siempre
sern imprevisibles, siendo entonces suficiente que se haga advertencia de los
riesgos de mayor ocurrencia, porque es imposible exigir explicacin de la
infinidad de riesgos que pueden sobrevenir; se entiende que el consentimiento
informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma
parte de toda actuacin asistencial; constituyendo una exigencia tica y
legalmente exigible a los miembros de la profesin mdica;
6. Que cuando el deber de informacin se cumple cabalmente, opera una

traslacin de los riesgos y, en caso de incumplimiento, esos riesgos se
mantienen a cargo del deudor del deber de diligencia;
7. Que en ese sentido, y con relacin al incumplimiento especfico de ese deber de

informacin, la carga de la prueba de la diligencia en el cumplimiento de este
particular deber recae sobre quien est en mejores condiciones para acreditar
el hecho de la conducta diligente, es decir, en el mdico;
8. Que en las condiciones antes dichas, al paciente le basta con presentar indicios
o datos que produzcan en los jueces una presuncin respecto de la culpa del
mdico en la falta o deficiencia en la informacin, correspondiendo, por lo
tanto, al mdico destruir la presuncin en su contra, probando su diligencia
119
respecto de este deber, en razn de que es quien est en mejores condiciones
de probar que de su parte ha habido una actuacin diligente;
9. Que la informacin es un derecho autnomo del paciente que se configura

como el derecho a conocer la informacin disponible, en trminos
comprensibles y suficientes para su diagnstico y tratamiento, sin estar
orientado a otra finalidad que el conocimiento por el paciente de su estado de
salud; derecho en el que recae la informacin teraputica, que no es ms que
aquella explicacin que brinda el mdico al paciente como consecuencia de un
tratamiento a seguir, la cual no se agota con la obtencin del consentimiento
informado;
10. Que una informacin de calidad es un derecho fundamental para que el

paciente adopte y reconozca su enfermedad, lo que le permitir adecuar su
conducta durante el perodo que ella dure; evitando as incurrir en actuaciones
que pudieran empeorar su salud al desconocer detalladamente los riesgos
razonablemente previsibles que implicara no tener los cuidados necesarios
como consecuencia de un procedimiento quirrgico; por lo que, se establece la
exigencia de un consentimiento informado para la realizacin de un
procedimiento diagnstico o teraputico que afecte a la persona y que
comporte riesgos importantes, notorios o considerables; si la actuacin mdica
supone una intervencin o un procedimiento invasor, que encierra un riesgo
para el paciente, la informacin previa y el consentimiento deben prestarse de
una forma libre, completa, comprensible y que no deje lugar a dudas, sin que
ello implique cubrir las posibles faltas profesionales del mdico;
11. Que el derecho a la informacin conlleva adems indicar los riesgos

normalmente previsibles y luego de eso el consentimiento de la persona libre y
voluntariamente comprensible;
12. Que la doctrina ha considerado que la informacin constituye una herramienta

indispensable para el consumidor y su ausencia coloca a ste en una situacin
de riesgo susceptible de ser tutelada jurdicamente; de tal forma, la falta de
informacin constituye por s misma un factor objetivo de atribucin de
responsabilidad objetiva a quienes estn obligados a brindarla;
13. Conforme a los criterios de la doctrina y la jurisprudencia comparada el

facultativo debe comunicar al paciente su diagnstico, pronstico y
posibilidades de tratamiento con la debida prudencia; que adems, es
obligatorio informar al paciente de la utilidad, el riesgo y los incidentes
previsibles provenientes de la intervencin o del tratamiento, condiciones
stas que son esenciales para que se otorgue un consentimiento informado al
acto mdico de que se trate;
14. Que dentro de los aspectos ms relevantes que deben ser informados al
paciente se encuentran: las consecuencias seguras de la intervencin; los
120
riesgos tpicos o previsibles de la misma; los riesgos personalizados que se
derivan de las condiciones peculiares de la patologa o estado fsico del
paciente y las contraindicaciones que pudieran presentarse; as como tambin
debe existir una disponibilidad explicita a ampliar toda la informacin si el
paciente as lo desea;
15. La informacin habr de ser exhaustiva, es decir, que en la comprensin del

destinatario, se integre con los conocimientos suficientes a su alcance para
entenderla debidamente, y tambin ha de tratarse de informacin suficiente a
fin de poder contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete
a la intervencin que el facultativo o los servicios mdicos le proponen; que
asimismo, expresa que, en todo caso, la informacin debe ser correcta, veraz y
leal, pues, en definitiva, de este modo se conformar el consentimiento
debidamente informado, el que operar en el mbito de la libertad que es
patrimonio indiscutible de cada persona, a travs del principio de autonoma
de la voluntad;
16. En el caso no se determin una mala praxis estrictamente por parte de los
mdicos intervinientes, ms an, cuando la intervencin hecha a la seora era
evidentemente urgente y necesaria, y que adems el dao causado se reputa
consecuencia del riesgo inherente a todo acto mdico, como qued consignado
en la sentencia recurrida; no menos cierto es que dicho profesional tiene la
obligacin de organizar de manera clara y precisa un sistema que asegure la
obtencin del consentimiento informado y comprensible a los pacientes, de
manera previa a cualquier intervencin quirrgica, como ha quedado sealado
en otra parte de este fallo, prueba que recae precisamente en la persona
obligada a dar la informacin, en este caso, el mdico; y
17. Es un deber del mdico prevenir al paciente sobre las precauciones que debe
tomar sobre el tratamiento mdico que le ha prescrito, as como el cuidado
post operatorio que debe seguir el paciente a consecuencia de una intervencin
quirrgica; que asimismo, es necesario hacer firmar al paciente una
declaracin escrita que declare la negativa del paciente de someterse a los
cuidados y recomendaciones del mdico a fin de que la responsabilidad de este
ltimo no quede comprometida;
Sentencia 102 de fecha 12 de agosto de 2015:
Hechos:
Una pediatra fue sometida y condenada por homicidio involuntario, por mala
prctica mdica, especficamente violacin al Artculo 319[18] del Cdigo
Penal.
La referida doctora, fue sometida por los padres de un infante de seis meses de
edad, fallecido, que padeca de bronconeumona y deshidratacin por
121
alegadamente haberle suministrado, durante el ingreso en la clnica, un
medicamento llamado Zitromax, el cual supuestamente no est prescrito para
menores de doce aos de edad.
En ese caso, las Salas Reunidas de la Suprema Corte estableci:
1. Para que exista la mala praxis mdica es necesario establecer que el hecho
generador del dao tuvo su origen en una actuacin imprudente o negligente o
que fue la consecuencia de la falta de pericia o inobservancia de las normas y
deberes que debe observar el profesional mdico y que, por lo tanto, el dao no
se debi a acontecimientos imprevisibles o fortuitos que escaparon a su control
o a una falta imputable al paciente o a secuelas propias del tratamiento mdico
a que fue sometido;
2. Que tratndose el campo de la medicina de una ciencia que, para su

comprensin, requiere de estudios especializados y sobre los cuales,
generalmente, el juez no tiene formacin, ste debe recurrir, en la fase de la
actividad probatoria en la que se discute la responsabilidad mdica, como la
especie (salvo que la falta sea evidente e incuestionable), al auxilio de medios
de prueba especializados, emitidos por personas calificadas por sus
conocimientos en la materia, a fin de formarse su conviccin;
[1] Artculo 1108 del Cdigo Civil: Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una convencin:
El consentimiento de la parte que se obliga; Su capacidad para contratar; Un objeto cierto que forme la
materia del compromiso; Una causa lcita en la obligacin.
[2] Primera Sala, SCJ. Sentencia nm. 611 del 1ro. de julio de 2015. Boletn Judicial indito. Disponible
en: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2012-2667.pdf
[3] Subero Isa, Jorge. Tratado Prctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Sexta edicin (ampliada,
corregida y actualizada) 2010. Pg. 362
[4] Primera Sala, SCJ, sentencia del 10 de diciembre de 2003, B.J. 1117, pgs. 67-77.
[5] Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales.
[6] Artculo 15 de la Ley 25-91, Orgnica de la Suprema Corte de Justicia: En los casos de Recurso de
Casacin las diferentes Cmaras que componen la Suprema Corte de Justicia, tendrn facultad de
conocer el primer recurso de casacin sobre cualquier punto. Sin embargo, cuando se trate de un
segundo Recurso de Casacin relacionado con el mismo punto, ser competencia de las cmaras
reunidas de la Suprema Corte de Justicia, o sea, de la Suprema Corte de Justicia en pleno, el
conocimiento de los mismos.
[7] Art. 2: Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casacin, establecen
y mantienen la unidad de la jurisprudencia nacional.
[8] Sobre este tema, le recomendamos nuestro artculo llamado: Las lneas jurisprudenciales y sus
variaciones publicado en la Revista Justicia y Razn del Poder Judicial, correspondiente al mes de
noviembre de 2015, en la pgina No. 90, disponible en:
http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/publicaciones/justicia_razon/Revista_Justicia_Raz
on_4.pdf
[9] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 15, del 9 de febrero de 2011. B.J. 1203. Pg. 228.
[10] es un tubo mediante el cual la bilis llega desde el hgado al intestino delgado y que es de rigor
separar tanto el referido tubo como el hgado al momento que se realiza la extirpacin de la vescula.
[11] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 15, del 5 de septiembre de 2012. B.J. 1222. Pg. 252.
[12] Una histerectoma (del griego hystera "tero" y ektomia "sacar por corte") es la
extraccin del tero (o matriz),1 ya sea por causas naturales o por causa de una intervencin
quirrgica. La prdida de tero provoca la imposibilidad absoluta de anidar el ovocito o huevo
122
fecundado, lo que impide el desarrollo del embrin y posteriormente el feto, lo que provoca esterilidad.
Extrado de: https://es.wikipedia.org/wiki/Histerectom%C3%ADa
[13] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 2, del 30 de enero de 2013. B.J. 1226. Pg. 108.
[14] El implante de mama es una prtesis usada en ciruga esttica para aumentar el tamao de
las mamas (lo que se conoce como aumento de pecho o mamoplastia de aumento) o realizar una
reconstruccin de pechos (por ejemplo, para corregir deformidades genticas, tras una mastectoma o
como parte de la ciruga de cambio de sexo). Extrado de:
https://es.wikipedia.org/wiki/Implante_de_mama
[15] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 186, del 18 de marzo de 2015. B.J. indito. Disponible
en: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2009-3791.pdf
[16] Primera Sala SCJ. Sentencia nm. 332, del 6 de mayo de 2015. B.J. indito. Disponible en:
http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2012-5613.pdf
[17] Art. 28.- Todas las personas tienen los siguientes derechos en relacin a la salud: a) Al respeto a su
personalidad, dignidad humana e intimidad, y a no ser discriminada por razones de etnia, edad,
religin, condicin social, poltica, sexo, estado legal, situacin econmica, limitaciones fsicas,
intelectuales, sensoriales o cualquier otra; b) A la atencin de emergencia en cualquier establecimiento
del Sistema Nacional de Servicios de Salud; c) A la educacin en salud, prevencin de las enfermedades
y a la proteccin, conservacin y recuperacin de su salud, en concordancia con lo contemplado en la
Constitucin y dems leyes vigentes en la Repblica Dominicana; d) A la informacin sobre los bienes y
servicios que promuevan y protejan la salud y prevengan la enfermedad; al acceso a los mismos y a una
adecuada y oportuna atencin mdica; e) A la confidencialidad de toda la informacin relacionada con
su expediente y con su estancia en instituciones prestadoras de servicios de salud pblica o privada.
Esta confidencialidad podr ser obviada en los casos siguientes: cuando sea autorizado por el paciente;
en los casos en que el inters colectivo as lo reclame y de forma tal que se garantice la dignidad y
dems derechos del paciente; por orden judicial y por disposicin de una ley especial; f) A la
informacin adecuada y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnstico, pronstico y
alternativas de tratamiento; y a recibir consejos por personal capacitado, antes y despus de la
realizacin de los exmenes y procedimientos; g) A la participacin en las actividades de salud, en los
trminos logsticos, polticos y otros sealados por esta ley, reglamentaciones y dems disposiciones
legales; h) El derecho a decidir, previa informacin y comprensin, sobre su aceptacin o rechazo de
asumir el tratamiento. Se exceptan de esta disposicin los casos que representen riesgos para la salud
pblica. En el caso de menores, discapacitados mentales y pacientes en estado crtico sin conciencia
para decidir, la decisin recaer sobre sus familiares directos, tutores o en su ausencia sobre el mdico
principal responsable de su atencin; i) Al registro o constancia escrita de todo su proceso de salud-
enfermedad; j) El derecho a no ser sometido/a a tratamiento mdico o quirrgico que implique grave
riesgo para su integridad fsica, su salud o su vida, sin su consentimiento escrito o el de la persona
responsable, esto ltimo slo en el caso de que el paciente no est en capacidad para darlo y siempre
que sea en su beneficio. Cuando el paciente sea incapaz o est inconsciente, y no exista persona
responsable, el mdico responsable y, en su ausencia, el equipo de salud, asumir la responsabilidad del
paciente.
[18] El que por torpeza, imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos,
cometa homicidio involuntario, o sea causa involuntaria de l, ser castigado con prisin correccional
de tres meses a dos aos, y multa de veinte y cinco a cien pesos;
123
Reflexiones sobre la imagen de la justicia
Luis G. Fernndez Budajir13
Nadie niega la complejidad que encierra el concepto de Justicia. Slo basta buscar
dicha palabra en el diccionario para encontrar las diversas acepciones que envuelve.
En su esencia la Justicia representa un ideal que incluye uno de los sentimientos ms
preciados para el hombre, lo que hace que su concepto sea de carcter absoluto, es
decir, independiente en s mismo, categrico y excluido de toda relacin o
comparacin. Como valor, es invisible e inalcanzable, como la verdad o la belleza y,
desde el inicio de las civilizaciones, estuvo vinculado estrechamente a la idea de virtud
y era considerado como un valor de origen divino.
Dentro de las distinciones que se dan en el concepto de Justicia nos vamos a enfocar
en lo relativo a la Justicia como virtud, partiendo de reconocer que existe aquella
Justicia objetiva y Justicia subjetiva, la primera como cualidad entre la relacin de
personas y la segunda como intencin de materializacin de la Justicia objetiva.[1]
En las civilizaciones antiguas politestas el poder terrenal emanaba del Dios viviente y
la Justicia era representada a travs de una Diosa. En el antiguo Egipto el nombre de
dicha Diosa se conoce como Maat y sirvi para personificar el concepto de Orden,
Verdad y Justicia, encarnando el orden divino de las cosas, inherente y establecido en
el mismo acto de la creacin.[2]
Tambin esta imagen era sustituida por la pluma de un avestruz, ya en la cabeza de la

Diosa Maat o simplemente mediante la representacin de la pluma, pues esta
simboliza la idea de equidad y moral de rectitud, toda vez que las plumas del avestruz
son todas iguales, a diferencia de las dems aves.
En la cultura clsica griega, la Justicia qued instituida en la filosofa Platnica como

una virtud moral y de ah se expandi a todo Occidente dicho concepto. En el libro IV
de La Repblica[3] se hace referencia a la Justicia como la cuarta virtud moral que
completa las dems virtudes denominadas Prudencia, Valor y Templanza, siendo la
que da el vigor y conserva a estas.
Ms adelante, ARISTTELES desarrolla el concepto de la Justicia al referirse a las

virtudes ticas en la tica Nicomquea[4] y la consagra como la prctica de la virtud
perfecta. Aristteles, adems, desarroll los conceptos de Justicia distributiva y
13 Licenciado en Derecho egresado de la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM).

Magister en derecho penal y ciencias penales en la Universidad Pompeu Fabra y Universidad de
Barcelona en el ao 2011. Magister en Criminologa, Poltica Criminal y de Seguridad por la Universidad
de Barcelona (2012). Candidato a Doctor en Derecho y Ciencias Polticas por la Universidad de
Barcelona 2013-2018. Es abogado snior del departamento de litigios de la firma Rizek Abogados.
Actualmente se desempea como docente de la materia de Criminologa, en la Universidad Catlica
Madre y Maestra, e imparte docencia en los curso de diplomado de la Escuela Nacional del Ministerio
Pblico y de la Escuela Nacional de la Judicatura.
124
Justicia conmutativa. La primera concebida como la igualdad proporcional en el trato
de las diferentes personas y la segunda como aquella que equilibra el cambio entre los
bienes o servicios en la relacin de los seres humanos, es decir, la igualdad en el trato
de los hombres.
En un breve tratado Aristotlico se indicara la frase con respecto a la Justicia en la

cual se definira a la misma como aquella virtud del alma consistente en la obligacin
de dar a cada uno lo que le corresponde segn su mrito. Esta frase sera
posteriormente repensada por Ulpiano en el sentido de que la Justicia es la constante
y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo.
La idea de Justicia es una idea meramente formal. Supone un trato igual para los
iguales y desigual para los desiguales, con arreglo a la misma pauta, pero sin que
pueda indicarnos a quin debe considerarse igual y a quin desigual ni cmo han de
ser tratados los iguales y los desiguales.[5]
Ahora bien, siendo este concepto totalmente ideolgico, abstracto y absoluto, desde el
inicio de las civilizaciones el hombre intent dotarlo de imagen para poder
representar este ideal de tan sagrado y elevado significado. Si bien un estudio
iconogrfico de la Justicia nos indica que sta ha sido representada de mltiples
maneras a travs de los tiempos, nos enfocaremos en la imagen que por antonomasia
la representa, la alegora de la Justicia; aquella figura femenina, divina, esbelta,
cargada con una balanza en la mano izquierda y una espada en la derecha que, con
una venda en los ojos y generalmente con un pie sobre el mal, simboliza con una
precisin cuasi perfecta el ideal de la Justicia.
Lo interesante de esta figura o estatuilla es comprender los elementos que la

componen, cmo se le fueron agregando a travs de la historia y el valor que cada
sociedad le otorg a los mismos y que han sobrevivido hasta hoy. Para ello es
necesario realizar una deconstruccin[6] de la imagen que nos permita llegar al
trasfondo de los elementos que la componen y su verdadero significado.
Nos dice ANA MESSUTI[7] que en la vida de las imgenes se encuentra siempre presente
la idea de ausencia. En su opinin nos representamos lo que est ausente porque
deseamos tenerlo presente o porque algo nos exige que lo tengamos presente. La
representacin del cuerpo se da a travs de las imgenes y en dicha representacin el
cuerpo pierde su carcter de objeto biolgico y se convierte en algo ficticio.[8]
As se da paso a las alegoras. Contina la autora indicando que en la representacin

alegrica se recurre a una operacin mucho ms compleja que cuando se presenta un
objeto directo, pues generalmente se apela a una ficcin en la cual la cosa
representada adquiere una connotacin o significado diferente a lo que representa, es
decir, la ficcin carece de un referente concreto en la realidad. A esto denomina la
autora el efecto de referencia[9] y lo define como el poder que tiene la ficcin de
redescribir la realidad.[10]
125
Solamente de esta forma podemos hacer representar o darle vida a aquellos ideales o
conceptos absolutos, o simplemente representar ideas abstractas para hacerlas
perceptibles en nuestro mundo real, aunque dichas ideas solamente existan en
nuestra imaginacin.
Se dice que hubo una poca en la que el arte de leer no se haba desarrollado como
ahora y se le otorgaba un mayor valor a la interpretacin de las alegoras y las
estampas. De hecho la emblemtica fue una forma alegrica de arte que sedujo a los
hombres por muchos aos. Creada por Andreas Alciatus en los aos 1492-1550, se
bas en la combinacin de la estampa y la palabra, ya que sus alegoras eran de una
complejidad tal que requera de la utilizacin de versos para comprenderlas.[11]
Los atributos de la Justicia
En la Grecia clsica, alrededor del ao 800 A.C. se consideraba a todos los dioses como
referente de la Justicia. Sin embargo, de acuerdo con la documentacin existente hoy
en da, el concepto de Justicia como lo entendemos actualmente surge en la obra La
teogona de HESODO. Se relata en dicha obra que Themis (Diosa griega de la Ley y la
Justicia) es hija de Urano y de Gea. Como Diosa de las leyes eternas figura entre las
esposas divinas de Zeus y engendr a Las Horas, las tres Parcas y la virgen Astrea,
quien se convirti tambin en personificacin de la Justicia.[12]
La Diosa Themis, en la iconografa griega del perodo arcaico, no tena atributos que le
fueran exclusivos y que la diferenciaran de las dems Diosas femeninas del panten
helnico. Es llegada la poca del clasicismo donde las imgenes de la Diosa Themis
adquieren su propia personalidad y empiezan a diferenciarse, pues en una imagen
estante de mrmol conocida como Themis de Ramnous, que se encuentran en el
Museo Nacional de Atenas, firmada por Chairestratos y perteneciente al primer
helenismo (300 A.C), se reconoce a Themis vistiendo tnica larga y manto, calzando
sandalias y con el cabello ondulado y recogido a la manera clsica. Su aspecto es
juvenil pero la expresin de su rostro es severa, en correspondencia al smbolo que
representa.[13]
Esta representacin coincide con aquellas palabras del Filsofo griego Crisipo que han
sido conservadas por Aulo Gelio (130 D.C) en la que se nos indica sobre la alegora de
la Justicia: de belleza y talle virginal, mirada severa e imponente, los ojos muy abiertos,
revestida de la dignidad de una tristeza ni recatada ni retadora, sino que inspira,
simplemente, respeto. El mismo Crisipo expres que dicha imagen representaba ms a
la severidad que a la Justicia, pero para RADBRUCH esta alegora prescinde, como ya
hemos indicado, de todos los atributos convencionales, destacando la Justicia
mediante la forma y la expresin, segn el estilo de un pueblo que viva de la intuicin,
como lo era el pueblo griego. [14]
Se intuye que la Diosa Themis pudo haber llevado una balanza de dos platillos
sostenida en el brazo izquierdo. Esto resulta un poco paradjico porque quien agrega
la balanza a la Diosa Themis son los romanos, y entonces nos preguntamos: por qu
126
no utilizaron los romanos la balanza romana y en su lugar prefirieron hacer uso de la
balanza griega?
Una hiptesis a esta pregunta la desarrolla MESSUTI cuando nos indica que al parecer
no se trata de colocar en relacin un objeto con un peso determinado, sino de
establecer la equivalencia entre dos objetos, o bien, la superioridad de uno frente al
otro, partiendo de que ambos son de la misma naturaleza. Pero tambin es cierto que
esta balanza es un instrumento que se puede prestar muy fcilmente a la falsificacin.
Entonces por qu habra de representarse mediante esta balanza un concepto tal
como equivalencia, exactitud, lo justo?
Segn esta autora en su anlisis deconstructivista, quizs lo que se buscaba

representar no era solamente lo que podra alcanzarse con la Justicia, a saber, el
equilibrio, la estabilidad, sino tambin lo que se deseaba que la Justicia no hiciera,
como por ejemplo incurrir en parcialidad. Este anlisis conlleva a la representacin de
una Justicia que puede ser justa, pero que tambin puede ser injusta. Es decir, una
Justicia no justa.[15]
Tambin se le ha atribuido a este instrumento el papel de mediador que representa la

funcin del Juez. Al Juez tambin le corresponde un papel de mostrar la medida que se
va a imponer en el litigio mediante la decisin judicial. Esta relacin entre el Juez que
mide la encontramos en la propia tica a Nicmaco de ARISTTELES. Tambin existe
una analoga entre el Juez que mide y la Justicia que pesa.[16] En conclusin, segn la
autora la balanza representa la dimensin cuantitativa de la Justicia cumpliendo la
misma funcin que cumple el dinero en las relaciones sociales: la dimensin
cuantitativa de la Justicia y el consiguiente concepto de cantidad suponen la
pretensin de exactitud[17].
Pero precisamente este planteamiento desemboca en la imagen de una Justicia que

utiliza un instrumento de clculo que sugiere la realizacin de una operacin precisa.
Esta operacin precisa simboliza certeza y esta certeza a su vez exactitud,
denominndose esto una decisin justa.
Una operacin de este tipo realizada por un sujeto (el Juez) significara la realizacin
de un juicio de representacin o representativo, toda vez que el pensamiento
calculante es un pensamiento representador y la Justicia calculante necesita tener la
certeza de todo aquello que se ha representado.[18] Pues bien, es sabido que la
realidad es incompatible con la certeza y la exactitud, de donde se desprende que el
juicio representativo que realice la Justicia debe ser alejado de todo referente real
presentado y deber basarse en la representacin realizada por sta mediante un
correcto modo de pensar que haya sido desarrollado mediante las reglas lgicas. De
ah la importancia de reducir la operacin tcnica realizada por el tribunal a una
operacin basada en las mximas de la experiencia, las leyes lgicas y los
conocimientos cientficos, pues esto se convierte en una forma de someterse al clculo
que refiere la balanza representada en la alegora de la Justicia.
127
Mas esta balanza, en nuestra opinin, podra simbolizar no solamente un juicio de
representacin sino tambin un juicio de valoracin y ponderacin. La facilidad de
inclinacin de los platillos de un lado hacia el otro hasta encontrar el punto medio es
precisamente la operacin que realiza el Juez al momento de analizar las leyes,
ponderarlas y buscar una solucin al litigio. Este juicio valorativo, obligatorio para el
Juez en cada caso concreto, vendra a modificar aquellas palabras pronunciadas por
MONTESQUIEU en el sentido de que los Jueces son la boca que pronuncia las palabras de
la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las palabras
contenidas en la propia ley.[19]
Y precisamente, en nuestra opinin, este juicio valorativo, ponderativo, de anlisis y

solucin al conflicto mediante la interpretacin de la ley es lo que se pretende
representar mediante la balanza en la imagen de la Justicia. Este hacer Justicia
mediante la proporcionalidad, la aplicacin de la ley, la valoracin de las normas,
segn el Derecho y segn el caso.
Esto es lo que se puede denominar equidad o Justicia en un caso concreto, pero para
lograrlo es necesario no slo una representacin ficticia de los hechos mediante un
juicio lgico-deductivo que se ampare en las mximas de la experiencia o los
conocimientos cientficos, sino que tambin se hace imprescindible la interpretacin
de los textos jurdicos conforme los cnones existentes, a la aplicacin de la norma
atendiendo a su finalidad concreta aplicable al caso, y en aquellos lugares donde
existan lagunas o zonas grises el Juez deber interponer sus mejores esfuerzos en la
concrecin o creacin del Derecho para rellenar dichas lagunas o zonas grises
mediante criterios ticos y morales que garanticen la seguridad jurdica como mxima
expresin del sentimiento de Justicia.
Otro de los atributos que posee la imagen de la Justicia que conocemos hoy consiste en
una espada sostenida por la Diosa en su mano derecha. En algunas imgenes puede
observarse como la Diosa se encuentra blandiendo la espada y en otra sencillamente
la misma se encuentra tendida hacia abajo.
Resulta difcil establecer con certeza el momento en el que se empez a representar la

imagen de la Justicia con una espada. Cierto es que se presume que desde la Grecia
clsica la Diosa de la Justicia pudiera haber sostenido en su mano derecha una patera,
un cetro o un bculo. RADBRUCH entiende que el atributo de la espada es propio de los
griegos, en especial de Themis y Dike; y que los romanos le dieron a Aequitas el
atributo de la balanza, siendo en la edad media cuando estos smbolos (balanza y
espada) se combinaron y se unieron bajo la gida de la Justicia.[20]
Nos comenta MESSUTI, basndose en una resea realizada por C. N. ROBERT[21] sobre
algunas representaciones pictricas de Giotto, del ao 1305, en la capilla de los
Scrovegni, Padua, donde se puede observar una imagen que evoca a la Justicia y a la
injusticia en la cual la primera sostiene la balanza y la segunda sostiene la espada,
siendo entonces ms tarde donde la espada pasara a la mano derecha de la Justicia y
la balanza a la izquierda, confundindose ambas en la misma figura.
128
Para esta autora la espada hace referencia a la decapitacin, ya que entre los aos
1551 y 1798 la mitad de los condenados a muerte son ejecutados mediante la
decapitacin por espada. Sobre esta base realiza un anlisis de la figura en la cual si
bien la balanza puede representar falsificacin, la espada puede representar violencia
o bien el acto de juzgar, separar, poner punto final al conflicto, dar a cada uno lo suyo,
dividir, entre otros. En su opinin la espada completa la operacin que se realiza con
la balanza, ya que con esta se pesa y en caso de que exista alguna desigualdad con la
espada se corregira la misma.
Pero nosotros nos vamos un poco ms all y entendemos que la espada ms que
violencia representa la fuerza. No puede haber Justicia sin fuerza y toda fuerza que se
ejerza debe ser justa o realizada con Justicia.
Esto lo reconoce DERRIDA en una disertacin llama Fuerza de Ley: El Fundamento

Mstico de la Autoridad[22], cuando hace referencia a una expresin idiomtica
utilizada por los norteamericanos denominado to enforce the law donde se recuerda
que si la Justicia no es necesariamente el Derecho o la ley, aquella no puede convertirse
en Justicia de Derecho o en Derecho si no detenta la fuerza, o ms bien si no apela a la
fuerza desde el primer instante, desde su primera palabra.
Contina indicando mediante el anlisis de una clebre frase de Pascal en la que se

expresa que La Justicia no es Justicia si no tiene la fuerza para ser enforced; una
Justicia impotente no es Justicia en el sentido del droit.[23]
Si bien DERRIDA contina su anlisis deconstructivo en el sentido de que dicha fuerza

no es la fuerza que se encuentra al servicio de un poder social, econmico, poltico o
ideolgico, sino la fuerza fundante al momento de la creacin de la Ley o de institucin
de la misma, es decir, a la operacin de fundar, justiciar el Derecho, hacer la ley. Este
proceso consistira en un golpe de fuerza, en una violencia performativa y por tanto
interpretativa que no es justa ni injusta, y que ninguna Justicia ni ningn Derecho previo
o anteriormente fundante, ninguna fundacin preexistencia podra garantizar,
contradecir o invalidar por definicin. Ningn discurso justificador puede ni debe
asegurar el papel del metalenguaje con relacin a la performatividad del lenguaje
instituyente o a su interpretacin dominante.[24]
Es sobre esta base donde el autor encuentra el fundamento mstico de la autoridad y

sobre la misma concluye la existencia de un silencio encerrado en la estructura
violenta del acto fundador de la ley sobre el cual descansa su fuerza. As las cosas, la
fuerza de la Justicia se encontrara al momento de la creacin del Derecho, de la
interpretacin, de la inauguracin de la ley y no en el momento de la aplicacin
individualizada o antojadiza de aquellos intereses o fuerzas que en nuestra sociedad
dominan por su poder econmico, poltico, ideolgico o social.
Pues bien, esta fuerza estremecedora que posee la Justicia no puede ser aplicada si no
es mediante la ponderacin, la medicin y la correcta reparticin que implica la
129
balanza; y ah es donde estos dos elementos encuentran su complemento. La fuerza
que representa la espada y el equilibrio que representa la balanza hacen de la Justicia
justeza-, su-ser-ah, su fin ltimo y sobre ste reposa el ideal de la Justicia.
RADBRUCH otorgaba otro tipo de interpretacin a ambos elementos en el sentido de

que en uno y otro podran verse ya los smbolos de fallo y ejecucin; Derecho y Poder;
Derecho Civil y Derecho Penal; la aprensin de la culpa y la imposicin de pena o,
finalmente, los atributos de la Justicia distributiva y la conmutativa. A nuestro
entender la que ms pudiera asemejarse a lo que representan la balanza y la espada es
a la ltima de las interpretaciones otorgadas por RADBRUCH, aunque preferimos
quedarnos con aquella a las que nos lleva DERRIDA mediante su deconstruccin-
indeconstruible del Derecho y la Justicia.
Algo que nos llama la atencin sobre la imagen es su disposicin a la accin. Los
elementos de balanza y espada suponen ya de por s una actuacin. Pero esta
actuacin se ve complicada o limitada toda vez que la Diosa de la Justicia tiene los ojos
vendados, y con los ojos vendados le resultara imposible determinar un peso o
medicin exacta ni la aplicacin de la fuerza correcta.
MESSUTI centra la mirada de la Justicia en la definicin que HEIDEGGER encuentra en

NIETZSCHE cuando ste indica que la Justicia es Justicia como funcin de un poder que
mira lejos en torno a s, que ve ms all de las pequeas perspectivas del bien y del bien y
del mal, que tiene, por lo tanto, un horizonte de ventaja ms amplio; la intencin de
conservar algo que es ms que esta o aquella persona.[25], si bien aqu HEIDEGGER
define el trmino funcin en el sentido de funcionar, de llevar a cabo como despliegue
esencial el poder, pero un poder que mira lejos en torno a s, ms all de las
perspectivas del bien y del mal, es decir, Una Justicia que debe ser troquelada y
seleccionada para formar ese tipo que posea la propiedad esencial de instaurar el
dominio incondicionado sobre la tierra; pues slo por intermedio de ste la esencia
incondicionada de la voluntad pura llega a aparecer ante s, es decir, llega al poder.[26]
Esta forma de mirada, de no-mirada, o ms bien de ceguera de la Justicia nos lleva a

analizar el ltimo de los atributos: la venda en los ojos. Sobre esto existe unanimidad
en atribuir la venda en los ojos de la Justicia a una obra de SEBASTIAN BRANT, de finales
de la edad media ( 494), titulada La nave de los locos. Empez siendo una burla a la
Justicia y en dicha obra grabada en madera se puede observar a un bufn que se
encuentra tapando por detrs los ojos de la Justicia con una venda, cuando esta se
encuentra sentada.
Cuenta RADBRUCH que en la Bambergensis de 1517, Schwarzenberg represent a todo

un tribunal con capas de bufn y con los ojos vendados, incluyendo una leyenda en la
que se puede apreciar Todo lo que hacen estos necios es dar sentencias contrarias al
Derecho.[27] Lo que inici como una burla termin convirtindose en atributo de la
Justicia en el entendido de que para esta ser ejercida no era preciso distinguir a las
personas.
130
Para MESSUTI no es un bufn quien venda los ojos a la Justicia sino, precisamente, un
loco, y procede a realizar un anlisis en el que indica que para aquella poca los locos
representaban los personajes que posean la verdad haciendo incluso alusin al
famoso libro de ERASMO titulado Elogio de la Locura en el cual se hace referencia a la
locura como una de las formas de la razn.
Segn esta autora, el loco que venda los ojos a la Justicia nos indica que esta puede
actuar tambin con los ojos vendados, pues la operacin de clculo representada por
la balanza es una operacin de representacin y los destinatarios del juicio sern
representados en una igualdad ficticia, imaginada en funcin de la operacin tcnica
que se ha de realizar. A su entender, dicha pretensin de exactitud se vera defraudada
si en lugar de los sujetos ficticiamente igualados que se ha representado viera a los
sujetos que tiene ante los ojos en sus respectivas e insustituibles individualidades.
Finalmente, plantea que la igualdad es fruto de la imaginacin y que para imaginar no
es necesario tener los ojos abiertos, imaginamos mejor con los ojos cerrados[28]
Esta analoga o interpretacin nos parece de lo ms sensata si la comparamos con

aquellos autores que critican la venda de la Justicia en el entendido de que los Jueces
deben observar bien a las partes al momento de la instrumentacin de los procesos y
del conocimiento de la causa. Esta crtica se ha dado a raz de la implementacin del
sistema adversarial acusatorio y de la Justicia especializada, en la cual el imputado
viene a ser un sujeto activo del proceso y no un mero objeto del litigio como en el
proceso inquisitivo; donde la vctima juega un papel central y donde ambos poseen un
sinnmero de Derechos que deben ser protegidos en condiciones de igualdad.
Esta condicin de igualdad tambin puede ser simbolizada por la balanza de la

Justicia, pues una parte pide y la otra se defiende, porque adems los Derechos no son
absolutos y deben ser y porque la Justicia debe ser valorada con la finalidad de
obtener una satisfaccin tanto de las partes envueltas en el litigio, como de la sociedad
en general y del Estado.
La construccin de la imagen de la Justicia tuvo su mayor apogeo a finales de la edad

media, poca en la cual los mtodos para impartir Justicia no eran los mismos de hoy
en da, toda vez que, precisamente, producto de las luchas del pensamiento ilustrado
se pudo sustituir el castigo del cuerpo (los denominados suplicios) por el castigo de
las almas, variando as las penas fsicas por las penas privativas de libertad. Ahora
bien, una interpretacin de la Justicia en el sentido indicado anteriormente por
MESSUTI, es perfectamente adaptable al pensamiento moderno del Derecho y al
pensamiento jurdico-social tal cual lo entendemos hoy.
El loco, al vendar los ojos de la Justicia, nos quita a nosotros la venda de los ojos.[29]
En la imagen de la Justicia que aparece en la obra La nave de los locos, se puede
observar como tranquilamente la Justicia se deja vendar los ojos. Segn MESSUTI, esto
quizs nos quiere mostrar algo ms, quizs aquella demanda de exactitud y certeza
representan una revelacin de imposibilidad, de irracionalidad. As, la venda en los
ojos de la Justicia nos estara invitando a ver su irracionalidad, su imposibilidad de
131
satisfaccin, su imposibilidad concreta de materializacin, entraando en una
imaginaria dialctica de los contrarios[30].
El planteamiento de MESSUTI en este ltimo sentido nos parece no tanto reduccionista

como pesimista en el sentido schopenhaueriano, toda vez que pretende mediante su
dialctica de contrarios establecer un contraste entre Justicia e injusticia, parcialidad e
imparcialidad, razn y locura, venganza y paz. A nuestro entender ms que esta
irracionalidad de la Justicia, ms que este imposible cumplimiento o la insatisfaccin
del alcance de tan profundo ideal, este valor absoluto comparable al amor, a la
bondad, a la belleza, a la pasin, es el motor de una empresa para enaltecer la imagen
de la Justicia con el ejercicio profesional.
No se trata de destruir la imagen de la Justicia, se trata de reinventarla, de

redescubrirla, de intentar alcanzarla. No se trata de quitarle la venda a los ojos de la
Justicia, o de arrancarle la espada, o desnivelar la balanza hacia donde nos convenga;
se trata de ejercer la profesin del Derecho, la abogaca y la judicatura de forma tal
que se ponga en prctica los valores que han intentado ser protegidos y defendidos
desde que el hombre dese darle una imagen al ideal de Justicia.
Es cierto, como dice LARENZ, que cada hombre y cada poca son un punto de vista
abierto bajo un orden objetivo y eterno de valores y verdades cuya aprehensin se nos
ofrece, en inacabable afn, como el resultado de la integracin de varias perspectivas
nunca absolutas, siempre de nuestro lado- histrica y relativa[31]. El desarrollo de los
conceptos, de las imgenes, de los atributos y sus significados no son obras de un solo
hombre, son el conjunto de pensamientos y la integracin supraindividual de
individuos de muchas pocas que trascienden a travs de los aos de manera
inconclusa, quizs incluso hasta inacabable. Entonces, este producto de pensamiento
generacional que ha trascendido a travs de los siglos, con sus diferentes
interpretaciones correctas o incorrectas-, debe permanecer latente mediante un
correcto accionar enfocado en el enaltecimiento de la ciencia jurdica y la prctica
profesional como un fin en s mismo y no como medio para un fin ulterior.
Es la realizacin activa de la tarea de cumplir la ley y las resoluciones judiciales de

manera voluntaria, la imparcialidad en la conduccin del Juez, la igualdad en el
desenvolvimiento de los litigios, la evitacin de la intromisin de intereses oscuros a
los que se debate, el equilibrio dentro los debates, el crecimiento en el conocimiento,
fundamento y valoracin de las normas jurdicas, la proteccin social, la garanta del
bien comn y la seguridad jurdica, el norte que debe seguir todo individuo que se
inicie en la labor de impartir Justicia o de influir en el pensamiento jurdico.
Se trata en definitiva de restablecer la Justicia como virtud, la fuerza del Derecho y la

rectitud de la ley, de trabajar en su cumplimiento, en su fortalecimiento y en su
institucionalizacin para materializar una profesin que se fundamente en la tica y
en los principios morales que enaltecen al abogado cuando son realizados de manera
correcta y lo degradan cuando se prestan a la realizacin de intereses oscuros. Es
sencillamente continuar el camino hacia ese ideal a sabiendas de su lejana pero
132
conscientes de que con cada comportamiento, con cada accin, con cada correcta
decisin, se puede contribuir nuevamente al desarrollo de principios ticos y morales
que permitan garantizar la paz social, la integracin, el orden institucional y el tan
anhelado desarrollo del Estado Social y Democrtico de Derecho.
El Derecho se transforma, se interpreta, se valora y se cimienta sobre estructuras que

pueden ser reinventadas. Esto no es una desgracia, esto es una virtud, pues no es
necesario realizar una reforma legislativa abusiva o sobre legislar mediante la
implementacin de normas que no sern cumplidas. Con un simple cambio en la
manera de actuar, en la manera de aplicar la ley, en la enforceability of the law -en el
sentido derridiano-, en esa fuerza de aplicar el Derecho desde su creacin es que se
puede construir un futuro como nacin. La tensin dialctica de los contrarios, la
Diffrance derridiana solamente adquiere una connotacin en la imagen de la Justicia
cuando no se puede aplicar el Derecho correctamente, o mejor dicho, en la
inaplicabilidad del Derecho. La nica forma en que la Ley se convierte en Derecho y el
Derecho en Justicia, es mediante su correcta y concreta aplicacin, y este es un trabajo
de todos.
[1] Vid. RADBRUCH, GUSTAV Introduccin a la Filosofa del Derecho. Breviarios del Fondo de Cultura
Econmica. Traduccin de Wenceslao Roces. Ttulo original Vorschule der Rechtsphilosophie. Primera
edicin en alemn, 1948. Primera edicin en espaol, 1951. Octava reimpresin 2002. Mxico. Pg. 31 y
ss.
[2] RODRGUEZ LPEZ, MARA ISABEL. La imagen de la Justicia en las artes plsticas. Desde la antigedad
hasta el medioevo. Revista de estudios jurdicos, econmicos y sociales. Volumen I. ao 2003. Pg. 4
[3] Vid. PLATN. La Repblica. Pg. 119. Versin digital cortesa de Nueva acrpolis. Disponible en web
www.nueva-acropolis.es (ltima consulta 25.9.2015).
[4] Vid. ARISTTELES. Etica Nicomquea/ tica Eudemia. Editorial Greds. Madrid. 1998
[5] RADBRUCH, GUSTAV. Op Cit. Pg.34
[6] La deconstruccin es muy difcil de explicar, pues no se trata de un mtodo sino ms bien de un
sistema de anlisis de textos o una modalidad de lectura de los mismos. Su mximo precursor y
fundador fue JACQUES DERRIDA aunque su esencia se puede encontrar ya en MARTIN HEIDEGGER. Se
fundamenta bsicamente en el anlisis de los contextos ausentes, de las huellas de los textos, pues
entiende que el creador del texto, el autor del mismo no es ajeno al contexto en que se desarrolla el
texto ni es un ser abstracto desubicado del mismo. Como corriente filosfica intenta invertir las
categoras o pilares en que se ha fundamentado la filosofa a travs de los tiempos para encontrar su
falta de solidez, aporas o paradojas. Derrida bas su pensamiento en las influencias de HEIDEGGER,
NIETZSCHE, FREUD, HUSSERL y HEGEL. Podra decirse que es opuesta a la hermenutica, aunque en el fondo
comparten similitudes, y en la dcada de los 80 tuvo una acogida impresionante sobre todo en la
Universidad de Yale donde se fundament la filosofa analtica.
[7] MESSUTI, ANA. Deconstruyendo la imagen de la Justicia. Disponible en web:
https://www.unifr.ch/ddp1/Derechopenal/temas/t_20080528_21.pdf (ltima consulta 25.9.2015);
Vid. MESSUTI, ANA. La Justicia deconstruida. Ediciones Bellaterra. Barcelona. 2008, donde se expone su
tesis de manera ms amplia y ejemplificativa.
[8] Ibdem.
[9] Ibdem.
[10] Ibdem. Este planteamiento es interesante pues la autora parte de la representacin que se hace de
la Justicia Militans, que fue aquella desarrollada en la poca del renacimiento en la que la figura que
aparece es una mujer cortesana, con las piernas descubiertas, utiliza atuendos militares y lleva un
pecho desnudo en seal de la verdad al descubierto. Esta figura en opinin de la autora carece de todo
contenido ertico porque no hace referencia a la mujer como se la vea en la poca del renacimiento
133
(excluida de toda accin poltica y social) sino alejada totalmente de todo lo que pudiera referenciar el
Poder.
[11] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pg. 139; RODRGUEZ LPEZ, MARA ISABEL. La imagen Op. Cit. Pg. 11
[12] Vid HESODO, La teogona AA.VV., La Grecia Clsica. Juan B. Bergua. Ediciones Ibricas. Madrid.
1969. Pgs. 58 y ss.
[13] RODRGUEZ LPEZ, MARA ISABEL. La imagen Op. Cit. Pg. 10
[14] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pg. 139
[15] MESSUTI, ANA. Op Cit. Pg. 2
[16] Ibdem. Tambin se destaca la relacin existente entre la moneda y la Justicia. La moneda, como
una medida, iguala todas las cosas hacindolas conmensurables. Entonces si el dinero es el trmino
medio por excelencia la Justicia tambin lo es. Se utiliza al Juez como mediador, como trmino medio y
as se alcanza la Justicia. Lo intermedio es el punto de equilibrio que se busca con la balanza. Pg. 3
[17] Ibdem.
[18] Ibdem.
[19] MONTESQUIEU. Del espritu de las leyes. Tecnos. Madrid. 985 XI.5
[20] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. 140.
[21] MESSUTI, ANA. Op Cit. con especial referencia Nota 14.
[22] DERRIDA, JACQUES. Disponible en web: www.
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10749/1/doxa11_06.pdf (ltima consulta 27.9.2015)
[23] Ibdem. Pg. 136
[24] Ibdem. Pag. 139
[25] HEIDEGGER, MARTIN. La metafsica de Nietzsche. Ediciones destino. Barcelona. 2 . Pg. 8
[26] Ibdem. Esta interpretacin de Heidegger sobre Nietzsche, su concepto del Superhombre
(bermensch) y la Justicia fue, segn la opinin (no compartida) de algunos autores el cimiento de la
doctrina acogida por el partido Nacionalsocialista sobre la cual se fundament el Nazismo. Vid. QUESADA
MARTN, JULIO. Adis a Heidegger. Disponible en web: http://www.cervantesvirtual.com/obra/adios-
a-heidegger/ (ltima consulta 27.9.2015). No entramos a realizar un anlisis sobre esto por no ser el
objeto de este trabajo.
[27] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pg.141.
[28] MESSUTI, ANA. Op Cit. Pg. 5
[29] Ibdem.
[30] Ibdem.
[31] LARENZ, KARL. La filosofa contempornea del Derecho y del Estado. Ediciones Jurdicas Axel.
Bogot, Colombia. 2009. Pg. 24
134
Aplicabilidad del referimiento en materia de embargo inmobiliario
Yoaldo Hernndez Perera14
El embargo inmobiliario, dada la naturaleza de los bienes que le sirven de objeto

(inmuebles), los cuales en principio son de mayor vala que los bienes muebles[1],
est celosamente estructurado, en trminos procesales. Justamente por eso, es
susceptible de situaciones incidentales que pudieran retardar la expropiacin
descomedidamente: en la medida en que el proceso es ms complejo, con plazos fatales,
formalidades de registro e inscripcin, etc., se crean ms condiciones para derivar
incidentes, muchas veces con el firme propsito de evitar la adjudicacin.
A partir de lo anterior, la tendencia ha venido siendo hacia concentrar todos los

asuntos derivados del procedimiento del embargo inmobiliario para que lo conozca
un mismo juez, que es el juez del embargo; esto as, a fines de evitar una contradiccin
de decisiones, como pudiera ser por ejemplo- que un tribunal determinado acoja una
nulidad de mandamiento de pago tramitada bajo la frmula de una demanda principal
y, por otra parte, el tribunal del embargo proceda a adjudicar el inmueble en
el proceso de ejecucin principal; es decir, que se proceda a vender un bien en
relacin a un proceso que ha sido declarado nulo: tremenda contradiccin; grave error
judicial.
Tomando en consideracin que el debido proceso ha de estudiarse desde todas las

perspectivas posibles, en este caso debe enfocarse, tanto desde el mbito del acreedor
ejecutante como del deudor ejecutado. As, en directa aplicacin del artculo 69 de la
Constitucin, que instituye la tutela judicial efectiva y el debido proceso, los tribunales
deben velar porque no se cometan irregularidades al momento de expropiar a una
persona de algn inmueble, pero en igual medida deben procurar que los acreedores,
en buena lid, puedan ejecutar sus acreencias. En efecto, el Tribunal Constitucional ha
decidido que el poder ejecutar un ttulo forma parte del debido proceso y de la tutela
judicial efectiva[2].
El instituto del referimiento, que en sentido general ha venido a paliar el carcter

esencialmente flemtico del proceso civil ordinario, dado que a travs de l, ante
determinadas circunstancias es posible agenciar una ordenanza provisional, hasta
tanto se defina lo principal[3], en materia de embargo inmobiliario su aplicabilidad ha
sido restringida por la jurisprudencia y por la doctrina vanguardista.
En efecto, sobre el referimiento y el embargo inmobiliario, ha sido juzgado lo

siguiente:En materia de embargo inmobiliario es posible el uso del procedimiento
sumario y excepcional del referimiento, pero su utilizacin en este mbito est
14 Juez ante el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central (Segunda Sala). Docente en el
rea de derecho privado en la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ), en la Universidad
Iberoamericana (UNIBE), en la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM) y en la
Universidad Autnoma de Santo Domingo (UASD).
135
restringido a casos especficamente previstos por la ley. El juez de los referimientos es en
principio incompetente para conocer de todas las excepciones promovidas por el
embargado o por los terceros que toquen el fondo del derecho de las partes[4].
Ordinariamente del referimiento en esta materia suele emplearse para promover la

suspensin provisional de la sentencia de adjudicacin que resuelve incidentes[5], en
el sentido de apelar dicha decisin y luego acudir ante el Presidente de la Corte de
Apelacin, en atribuciones de referimiento, para que suspenda los efectos de la
decisin; lo cual luce razonable, pues en principio- luego de la adjudicacin, se
supone que el juez del embargo se desapodera del conocimiento del asunto y, por
tanto, no estara en condiciones de dilucidar cualquier situacin procesal luego de
concluir el trmite, a menos que se produzca una puja ulterior, una solicitud de falsa
subasta, etc., lo que provocara el conocimiento de subsecuentes audiencias. Sin
embargo, es nuestro entendimiento que por eficacia procesal- todo cuanto surja
durante el conocimiento del embargo sea conocido ante el juez de lo principal (juez
del embargo), incluyendo la solicitud de sobreseimiento a causa de un falso
principal[6] o por cualquier otro motivo[7].
Sucede que en la prctica suele acudirse ante el juez de los referimientos, alegando la
existencia de un falso principal, a fines de proponer el sobreseimiento del embargo,
hasta tanto se defina la falsedad[8]. Pero sobre la improcedencia de este proceder, ha
sido decidido que el sobreseimiento del embargo debe solicitarse ante el tribunal
apoderado de lo principal, y no ante el presidente de otro tribunal por la va del
referimiento[9]. En efecto, tal como hemos referido previamente, la tendencia es hacia
concentrar el conocimiento de todas las incidencias de la ejecucin ante el mismo juez
de lo principal, que es el del embargo.
La distincin que en su oportunidad hizo la jurisprudencia sobre el momento del

petitorio incidental, si antes de la denuncia del embargo o luego de sta[10], a fines de
identificar los incidentes del embargo, ya carece de aplicacin. La tendencia es hacia
aperturar la nocin de incidente en materia de embargo inmobiliario. En Francia, y
as se recoge en el Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil, se hace acopio de la escuela
extensiva[11] de los incidentes, a saber: Artculo 1043: El Juzgado de Primera
Instancia apoderado del procedimiento de embargo inmobiliario ser el nico
competente para conocer de toda demanda que se establezca con motivo del mismo o de
un mandamiento de pago tendente a ese fin, aunque la demanda est relacionada con la
propiedad del inmueble cuya expropiacin se persiga o con cualquier derecho
susceptible de registro o en proceso de saneamiento; con la calidad de las partes; con el
crdito que le sirve de causa; con la inembargabilidad de los bienes perseguidos; con la
validez o la falsedad del ttulo que le sirve de fundamento; y con las circunstancias de
hecho y de derecho que impidan el embargo, lo modifiquen o lo extingan.
Como puede advertirse, la tendencia es hacia considerar como incidente aun los
cuestionamientos del mandamiento de pago, que en s no forma parte del embargo,
sino una especie de antesala de l; con ms razn lo sera por razonamiento a fortiori-
cualquier nulidad contra actos posteriores al mandamiento, lo que revela, como se
136
lleva dicho, que aquella tradicional distincin del momento de la denuncia del
embargo no se corresponde con las proyecciones actuales en materia de
ejecuciones: todo cuanto surja durante el conocimiento del embargo y sea capaz de
incidir en su desenlace, debe tenerse como incidente y, por tanto, debe conocerlo el juez
del embargo, no el juez del referimiento[12]. Este ltimo, tan pronto como constate que
existe un embargo inmobiliario en curso, en la fase que sea[13], debe declarar su
incompetencia para conocer del asunto; incluso de manera oficiosa, pues se trata de
una cuestin atributiva, que es de orden pblico.
La inscripcin en falsedad, como tal, es un incidente civil que cuenta con sus propias
particularidades. No debe considerarse, segn la mejor doctrina[14], como un
incidente del embargo inmobiliario; pero todo cuanto derive de dicho incidente
particular, como sera el sobreseimiento[15] de la ejecucin, insistimos, debe
proponerse ante el juez del embargo, jams por ante el juez de los referimientos;
independientemente de que se haya denunciado o no el embargo. De lo que se trata es
de reiteramos- evitar que surjan dilaciones innecesarias, considerando que la
tendencia es hacia impedir que asuntos incidentales retrasen la adjudicacin[16].
En definitiva, lo importante es retener que a la vista de las tendencias de nuestro

derecho de ejecucin forzada, la nocin de incidente se ampla y la aplicabilidad
del referimiento se restringe cada vez ms. Y qu bueno que sea as, pues por un tema
de buena administracin de justicia, el juez que est en mejores condiciones para
estatuir con justeza sobre asuntos relacionados con el embargo es el mismo juez del
embargo.
[1]Hoy da, no es tan absoluta la afirmacin de que los inmuebles siempre valen ms que los muebles.
En efecto, muchos bienes muebles son ms costosos que algunos inmuebles. Por ejemplo, una joya
preciosa, un vehculo suntuoso, etc., en muchas ocasiones cuestan ms que una vivienda familiar.
[2]TC/0339/14, del 22 de diciembre del ao 2014.
[3]No debe perderse de vista que, hoy da, no se discute la procedencia del referimiento fuera de
instancia, es decir, aquel que es tramitado sin que exista una demanda principal. Por ejemplo, la entrega
del ttulo de un inmueble vendido y del cual se ha pagado el precio. En este caso, no debe existir
ninguna instancia principal, y el referimiento cotidianamente procede en estas circunstancias o en
cualquier otra anloga.
[4]Sentencia SCJ, 1ra. Cm, del 22 de noviembre de 2000, B.J. No. 1080, p.p. 134-140.
[5]La decisin de adjudicacin, per se, no constituye una sentencia, ya que para que un acto
jurisdiccional constituya una sentencia, necesariamente debe resolver una controversia, y la
adjudicacin pura y simple no hace otra cosa que refrendar que la venta se ha hecho conforme a lo
estipulado en el pliego de condiciones. Tradicionalmente se entendi que para que la adjudicacin
constituya una sentencia deban decidirse incidentes mediante la misma decisin; sin embargo, la lnea
del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil y la tendencia ms reciente de nuestra jurisprudencia, es
hacia catalogar la adjudicacin como sentencia, independientemente de que los incidentes no se hayan
decidido mediante la misma sentencia, sino mediante decisiones previas. Particularmente, comulgamos
con la primera postura: para que la adjudicacin sea una sentencia debe resolver incidentes en la misma
decisin.
[6]Suele calificarse como falso principal el procedimiento de falsedad llevado ante la jurisdiccin
penal. La inscripcin en falsedad tramitada en lo civil es de naturaleza incidental. Ha sido juzgado que la
falsedad principal provoca un sobreseimiento obligatorio, en tanto que la incidental genera un
sobreseimiento opcional.
137
[7]Los partidarios de aperturar el uso del referimiento en esta materia insisten en la urgenciaque
muchas veces existe, y la va del referimiento, que es ms expedita, es la viable para detener por
ejemplo- los efectos de un mandamiento de pago infundado. Sin embargo, esta forma de pensar como
seguiremos apreciando- no se corresponde con el esquema actual de nuestra legislacin procesal, la cual
concentra todo lo que tenga que ver con los actos relativos al embargo, para que lo conozca un mismo
juez. Incluso, respecto de la falsedad; es decir, que si bien no es un incidente, pero conforme a las
nuevas tendencias, la falsedad contra el ttulo del embargo nunca pudiera ser por la va penal, sino bajo
la frmula incidental del procedimiento civil: taxativamente el Anteproyecto sostiene que el nico juez
apto para conocer sobre la falsedad del ttulo es el juez del embargo, y nadie ms. Adems, se tiende a
estructurar sistemas incidentales expeditos, y no es posible procede a la adjudicacin si previamente no
se ha saneado el proceso de sus incidentes.
[8]Como el procedimiento principal de falsedad se rige por el Cdigo Procesal Penal, conforme al
cual no hay juicio sin imputado; si ste no se presenta se declara su rebelda y el caso se congela; por
tanto, cuando se acude al falso principal es muy probable que la ejecucin se detenga por un tiempo
prolongado; muchas veces a causa de una accin infundada, con el nico inters de retrasar la
adjudicacin.
[9]Sentencia SCJ, 1ra. Cm, del 22 de noviembre de 2000, B.J. No. 1080, p.p. 134-140.
[10] En aquella ocasin, la SCJ estableci lo siguiente: Que en el caso que nos ocupa, la Suprema Corte de
Justicia, ha sido de criterio, que si la demanda en oposicin a efectos de mandamiento de pago es
interpuesta antes de la denuncia del embargo inmobiliario, dicha contestacin no constituye un incidente
del embargo inmobiliario, en consecuencia el juez de los referimientos podr suspender la continuidad de
las persecuciones, siempre que entienda que la demanda en oposicin tiene un mrito legal serio; si por el
contrario, la demanda en oposicin es interpuesta despus de la denuncia del embargo, la contestacin se
convierte en un verdadero incidente del embargo, lo que torna incompetente el juez de los referimientos
para la suspensin del embargo (Sentencia SCJ, casacin de fecha 28 de agosto del ao 1964, B.J. No.
649, p. 1286).
[11]La escuela extensiva de los incidentes, concibe como incidente del embargo inmobiliario todo
petitorio que sea formulado durante su marcha y que sea capaz de ejercer alguna incidencia en su
desenlace, aunque no est expresamente en la ley, en tanto que la escuela restrictiva slo prev como
incidente los siete que expresamente instituye el Cdigo de Procedimiento Civil.
[12]La nica manera, conforme a las tendencias prevalecientes, de que un pedimento en el curso de
embargo no sea un incidente del mismo, es que se trate de un incidente general, con sus reglas propias,
tal como la inscripcin en falsedad, como veremos ms adelante. Pero al margen de la calificacin per
se de incidente o no, debe decirse que todo cuanto se derive de la falsedad debe promoverse ante el
juez del embargo, como sera el sobreseimiento del embargo.
[13]Existe una opinin, con la cual particularmente hacemos causa comn, que llega a interpretar que
aunque las demandas hayan sido lanzadas antes de activarse el embargo, tan pronto como se inicie la
ejecucin, ipso facto, deben ser remitidas dichas acciones ante el juez del embargo, a fines de evitar
dilaciones innecesarias y una eventual contradiccin de decisiones. Pero reconocemos que se trata de
una postura controvertida.
[14]El profesor Tavares (Hijo), sobre los petitorios que -dada su naturaleza- no son incidentes, sostuvo
lo siguiente: () No son considerados como incidentes del embargo inmobiliario aquellas contestaciones
que no sean particulares a este procedimiento ejecutivo, sino que pueden surgir en cualquier instancia:
inscripcin en falsedad, denegacin incoada contra el abogado o un alguacil, renovacin de instancia,
demanda en cobro de indemnizacin contra el ejecutante por causa del ao causado por el embargo
() (TAVARES, Froiln (Hijo). Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Vol. IV, 5ta.
Edicin, p. 287.)
[15]Se ha decidido que el sobreseimiento, como tal, no es un incidente, ya que su fundamento es el
art. 702 del CPC, que trata el aplazamiento de la venta; esto as, ya que el sobreseimiento es un
aplazamiento sine die; por tanto, no debe aplicarse el sistema incidental. Al margen de este criterio, que
no es pacfico, el tema a destacar en esta parte es que se trata de algo ligado al embargo y, como tal,
conviene que se ventile ante el mismo juez del embargo.
[16]Muestra de la tendencia hacia agilizar el embargo inmobiliario son los procedimientos expeditos y
con sistemas incidentales rigurosos, previstos en leyes especiales posteriores al CPP, como la No. 6186,
la No. 189 e, incluso, el mismo Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil, el cual expresamente sostiene lo
138
siguiente:Art. 1043, P. I: Se considerar como no interpuesta toda demanda llevada por ante otro
tribunal. En presencia de esta ltima, el tribunal apoderado del embargo ordenar su continuacin por
auto no susceptible de ningn recurso ordinario o extraordinario () Art. 1056, Prrafo: Cualquier
recurso contra una sentencia incidental antes de la sentencia de adjudicacin ser considerado sin efectos
sobre el curso del procedimiento de embargo y, por lo tanto, no suspender la continuacin del mismo, ni
impedir la adjudicacin del inmueble embargado.
139
Derecho y Economa de la Propiedad Intelectual
Sylvio G. Hodos15
En solo unos cuantos aos, un nuevo elemento se impuso como un motor

determinante del crecimiento de la economa: el inmaterial. En una economa donde
las ideas priman, donde la invocacin crea valor, parece normal que los actores
quieran proteger estas ideas, o por lo menos, el beneficio econmico que esperan
sacar de ellas. Se habla de capital intelectual. A nivel econmico, los activos
inmateriales representan del 75% al 90% de la capitalizacin burstil de las grandes
empresas; cuando hace 20 aos solo representaban el 30%. La sola parte de la
industria del derecho de autor figura en segundo rango de las industrias
estadounidenses en su contribucin al ingreso nacional[1].
Todas las economas no tienen el mismo inters para la Propiedad Intelectual, pero los
Estados cuya economa est basada en la explotacin del conocimiento tienen un
inters particular a proteger su avance tecnolgico ofreciendo y promoviendo una
fuerte proteccin de la Propiedad Intelectual, mientras que los pases en va de
desarrollo al contrario estn propicios a ofrecer una proteccin minimalista de estos
derechos, yendo hasta reducir los precios al consumo y favorecer los transferencias de
tecnologas hacia empresas locales. Si no se puede determinar especialmente cual es
el nivel ptimo, podemos afirmar que los pases desarrollados y en va de desarrollo
tienen intereses asimtricos[2]. Sin embargo, a pesar de esta asimetra, los derechos
de Propiedad Intelectual tienen la tendencia de armonizarse a nivel mundial: por
ejemplo en Unin Europea, de por la existencia de un mercado comn sin fronteras
favoreciendo el libre comercio y trnsito de las mercancas, pero ms bien con el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio (ADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), que establecen
proteccin mnima para estos derechos. Empero, muchos pases van ms all y
ofrecen una proteccin mayor.
As mismo, la ley estadounidense llamada Super 301[3] amenaza, a travs de una

lista de vigilancia especial, de represalias comerciales todo pas que no ofrezca una
proteccin suficiente de los Derechos de Propiedad Intelectual: Mxico, India,
Argentina, Tailandia, Ucrania y Honduras figuran mientras las vctimas. En otras
circunstancias, los Estados Unidos sencillamente se rehusaron a firmar tratados
bilaterales hasta que se adecuen, como Colombia, Corea y Pakistn. Se trata de una
verdadera presin coercitiva en contra de pases en va de desarrollo. Adems de estas
represalias, la lista de vigilancia constituye una amenaza real de sancin comercial, al
afectar la reputacin de un pas a los ojos de los inversionistas extranjeros. Podemos
decir que la ley estadounidense ha sido instrumentalizada para mejorar y consolidar
la balanza comercial de los Estados Unidos[4], declarando stos desde 1988 que
15 Abogado francs y dominicano. Triple magister, doctorante en propiedad intelectual y

responsabilidad civil. Fundador de la Maestra en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologas de la
PUCMM.
140
aunque los Estados Unidos no estn en una posicin de dictar su poltica econmica al
resto del mundo, estn en posicin de guiarlo y es de inters nacional hacerlo[5].
Sin embargo, dicha amenaza puede ser de doble hilo: el monopolio acordado al
laboratorio que patent la tri-terapia (SIDA) provoc un rechazo de la poblacin
afectada en frica de Sur, as como una condenacin moral a nivel mundial. Por otro
lado, nos podemos recordar el caso chino del 2000, cuando los EEUU los amenazaron
de represalias econmicas si no se adecuen a lo que entienden una proteccin
suficiente de los derechos de Propiedad Intelectual, los grandes importadores
americanos, as como los inversionistas chinos vinieron a protestar; y el gobierno
chino clav un poco ms el cuchillo al comprar por 1,500 millones de dlares de
aviones Airbus (Francia) en lugar de Boeing (EE.UU), donde sola comprar.
Por ende, de una fase de coercin, se pas a una fase de contratacin, con las firmas de
acuerdos bilaterales. De ah la adopcin del DR-CAFTA en Repblica Dominicana,
modificando notablemente el mbito de la Propiedad Intelectual en el pas, a travs de
la transposicin de sus reglas en 2006, y ofreciendo ventajas comerciales a sus socios,
a cambio de alineaciones de las reglas de Propiedad Intelectual locales sobre el
modelo estadounidense[6].
Adems, podemos constar que una fase de contratacin abre la va a una de

socializacin. En efecto, los tratados prevn tambin la creacin de consejos conjuntos
donde se pueden intercambiar y discutir las ideas, y no ms solo imponer las suyas a
la fuerza. Por otro lado, estos debates tienen lugar bajo el ojo vigilante de los dems
pases, que no faltaran de sancionar polticamente y moralmente los eventuales
abusos.
La emergencia social de la Propiedad Intelectual tambin se caracteriza a travs de

programas de capacitacin fomentados por los mismos Estados. La Propiedad
Intelectual constituye pues, fundamentalmente, un mecanismo de regulacin del
mercado. Podemos decir que tiene principalmente una funcin econmica (I) y una
funcin social (II).
La propiedad intelectual como herramienta econmica
Los bienes inmateriales, no susceptibles de apropiacin fsica, solo lo son a travs de

reglas de derecho, como medio de transformar el conocimiento en ventajas socio-
econmicas.
La proteccin tradicional de la Propiedad Intelectual consiste en el otorgamiento de

derechos exclusivos, con ciertas excepciones. Pero existen tambin otros mtodos de
proteccin, como el secreto industrial; o los modelos econmicos, tcnicas de ventas y
de distribucin, pero en este caso, suelen no poder ser protegidos por la Propiedad
Intelectual en la mayora de los pases, incluyendo el nuestro.
141
Pues, se quiere proteger la inversin. Sin embargo, la proteccin de la inversin no
debe per se constituir un freno a la innovacin (ah pensemos a las diversas
condenaciones de Microsoft en Europa, por abuso de posicin dominante, violando el
Derecho de la Competencia). Si tal fuese el caso, sera ilegitima. De ah que el Derecho
de la Competencia interacta necesariamente con la Propiedad Intelectual. Tampoco
parecen legtimos los patent trolls; donde no hay innovacin alguna, sino un
mecanismo de entorpecimiento deliberado de la innovacin de los competidores,
parecido al cyber-squatting con los nombres de dominio en el Internet. Un informe de
la Comisin Europea[7] demuestra que, en un mismo periodo, el nmero de patentes
depositadas aument mientras que el de molculas disponibles en el mercado bajaba.
Se puede combatir dichos abusos con el otorgamiento de licencia legal por falta de uso
o razones de salud pblica, ya establecida en la Ley 20-00, y controles ms rigurosos
en el otorgamiento de patentes.
Por otro lado, una otra tendencia es la de no favorecer tanto las rentas adquiridas
como antes, consideradas fuente de inmovilismo, sino una lgica de comparticin del
conocimiento y de sus frutos, de difusin de la cultura, de difusin de la innovacin.
De una parte, el fenmeno Open Source[8] lo ilustra perfectamente (el cual no excluye
aplicaciones comerciales ulteriores, pensamos aqu en el sistema operativo Android),
pero basndose en un sistema operativo no propietario y exclusivo como lo es el de
Microsoft o de Apple.
Las dos lgicas (apropiacin vs comparticin) tienen su razn de ser, y a nuestro

entender, deben coexistir. De ah, la idea de licencia legal no parece tan
descabellada[9], aunque su concepto varia, la doctrina dudando si se trata de una
compensacin o de una remuneracin. Sin embargo, una licencia legal general parece
ser un modelo adaptable a una economa como la dominicana.
De nuestra demostracin, podemos afirmar que, con la evolucin de la sociedad,

pasaramos de un derecho especial del derecho de los bienes, a un derecho comn de
la economa del inmaterial.
Pero la dimensin econmica no es la nica, y no se pueden ignorar las dems, como

por ejemplo la funcin social que tiene, a travs del desarrollo sostenible, y de su
enfoque societario.
La propiedad intelectual como herramienta social
La Constitucin Dominicana consagra el Derecho a la Propiedad Intelectual en su

Artculo 52: Se reconoce y protege el derecho de la propiedad exclusiva de las obras
cientficas, literarias, artsticas, invenciones e innovaciones, denominaciones, marcas,
signos distintivos y dems producciones del intelecto humano por el tiempo, en la forma
y con las limitaciones que establezca la ley. Por otra parte, la Corte Suprema de los
Estados Unidos deca desde 9 2 que el primero objetivo que se persigue al otorgar un
monopolio yace en los beneficios de orden general que el publico obtiene del trabajo de
los creadores[10]. Segn esta concepcin, el Derecho de Propiedad Intelectual se
142
justifica porque alienta la creacin, y por ende, el progreso social. Se trata pues de una
especie de contrato social entre el creador y la sociedad, tal como lo predica la
filosofa de las Luces.
Tambin aparece una dimensin moral: la proteccin de la personalidad del creador y

la remuneracin de esfuerzo. Adems, cuando se trata de marcas, tiene una funcin
social suplementaria: dar al consumidor una garanta de la calidad esperada, y
protegerle de eventuales falsificaciones. En efecto, la falsificacin representa 5 a 10%
del comercio mundial, por un monto de beneficios ilcitos entre 300,000 y 400,000
millones de dlares por ao. En la Unin Europea, el nmero de artculos falsificados
retenidos en aduanas ms que dobl en 2008, con 20 millones potencialmente
peligrosos para la salud (11% de los artculos incautados).
Luego de nuestro anlisis, piensen a las varias aplicaciones sociales que podra tener
el aliento al desarrollo de invenciones socialmente tiles en nuestro pas, aunque poco
rentables: como lo sera por ejemplo el desarrollo de la variedad agrcola, o una
vacuna contra el dengue[11].
Este tipo de invenciones constituira un suicidio econmico para una empresa

privada. Para llegar a este logro, se necesita el apoyo del Estado y de otras entidades
interesadas en el bien estar de nuestra nacin, alentado, esperamos, por un plebiscito
de un pueblo cada da ms consciente de la importancia creciente del inmaterial en su
vida cotidiana.
[1] H. Cohen Jerohem, Rflexions critiques sur limportance conomique du droit dauteur,
en Limportance du droit dauteur , Journes dtudes de lALAI.
[2] World Bank, Global Economic Prospects and the Developing Countries, Washington, World Bank, pp.
129-150
[3] Refirindose a la seccin 301 del Trade Act
[4] S. VON LEWINSKI, International Copyright Law and Policy, OUP Oxford, 2008, 7.16-7.17
[5] Omnibus Trade and Competitiveness Act 1988, Art. 1001 (a) (2) (4)
[6] Estados Unidos, Trade Act of 2002, Pub. I., No. 107-210, 116 Stat. 933
[7] European Commissions Final Report on Competition in the pharmaceutical sector: Pharmaceutical
Sector Inquiry. Final Report (08/07/2009)
[8] Ojo! Al hablar de Open Source, no se trata de un rgimen jurdico distinto al de la Propiedad
Intelectual, sino de un acondicionamiento contractual de este.
[9] Existe en nuestro Derecho para los derechos conexos.
[10] Fox Film Corp. v. Doyal (286 U.S. 123, 127, 76 L. Ed. 2d.1010 (1932))
[11] Idea muy acertada del Lic. Luis Gil Abinader.
143
La inconstitucionalidad del artculo 3 del Decreto 4807 sobre
Control de Alquileres y Desahucios fortalece el Derecho de
Propiedad
El derecho de propiedad es fundamental y es, a la vez, uno de los pilares del Estado,
razn por la cual, la Constitucin, en su artculo 51, seala que El Estado reconoce y
garantiza el derecho de propiedad. La propiedad tiene una funcin social que implica
obligaciones. Toda persona tiene derecho al goce, disfrute y disposicin de sus bienes. Y,
a la luz de lo que ha sido jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es de fuerte
configuracin que implica poder directo e inmediato sobre las cosas de las cuales se
posee titularidad.
En nuestro ordenamiento jurdico, lo relativo a las obligaciones generadas por la

suscripcin de un contrato de alquiler, se encuentran reguladas por el Cdigo Civil, as
como por instrumentos complementarios, tal es el caso del Decreto 4807, sobre
Control de Alquileres de Casas y Desahucios, del 16 de mayo de 1959, norma que data
de una poca en la que se adoptaban disposiciones por cuestiones de emergencia.
Siendo as, para explicar la cuestin que aqu importa, resultar oportuno precisar que
si bien el artculo 7 7 del Cdigo Civil dispone que El arrendamiento termina de
pleno derecho a la expiracin del trmino fijado, cuando se hizo por escrito, sin
necesidad haber necesidad de notificar el desahucio, no menos cierto es que el Decreto
4807 limit tal cuestin, pues bajo la frmula de su artculo 3, la llegada del trmino
no era considerada como causal para que el propietario, vencido el plazo acordado
con el inquilino, requiriera la entrega del inmueble, ya que llegado el trmino, se
renovaba automticamente por el mismo periodo convenido por las partes. Es decir,
operaba la tcita reconduccin del contrato de alquiler, la cual ha desaparecido.
La condicin de renovacin automtica ya no existe debido a que tanto la Suprema

Corte de Justicia, como el Tribunal Constitucional frenaron dicho desmembramiento
del derecho de propiedad. El 3 de diciembre de 2008, la SCJ, con motivo del recurso de
casacin en el caso Julio Victor Giraldez Casasnovas vs Antn Hermanos & Co., C. por
A., declar de oficio, no aplicable el artculo de referencia. Decisin que por tratarse de
control difuso de la constitucionalidad, el carcter de la sentencia solo alcanzaba a las
partes envueltas en dicho proceso (inter-partes). Pero, el 11 de agosto de 2014, el TC
mediante su sentencia TC/0174/14, asumi el criterio de la SCJ, con la particularidad
de que en este caso, al tratarse de un control concentrado, el alcance de la decisin es
erga omnes (abarca a todos).
Desde el 16 de mayo de 1959 hasta el 11 de agosto de 2014, el propietario que

deseaba que el inquilino desocupara el inmueble, solo poda hacerlo bajo una de las
modalidades siguientes: 1) por falta de pago del precio del alquiler; 2) por el inquilino
utilizar el inmueble para un fin diferente al cual fue alquilado; 3) por subalquilar total
144
o parcialmente el inmueble no obstante habrsele prohibido por escrito o por cambiar
la forma; 4) cuando el inmueble fuera a ser objeto de reparacin o nueva construccin
o cuando fuera a ser ocupado personalmente por el propietario o parientes por lo
menos por 2 aos.
Con esta decisin del Tribunal Constitucional, declarando la inconstitucionalidad del

artculo 3 del Decreto 4807 sobre Control de Alquileres y Desahucios se fortalece el
Derecho de Propiedad, puesto que se retoma la formula del artculo 1737 del Cdigo
Civil, bajo el cual, vencido el plazo establecido por las partes, el acuerdo de inquilinato
termina de pleno derecho, de manera que, en cualquier momento el inmueble puede
ser requerido por el propietario por la llegada del termino del contrato.
A raz de la comentada inconstitucionalidad, se generaron comentarios en el sentido

de que los derechos de los inquilinos han quedado afectados. Sobre este particular,
entendemos que no existe tal afectacin, debido a que se trata del cumplimiento de
una obligacin consentida por el inquilino al aceptar los trminos del contrato. Por el
contrario, continuar aceptando la tcita reconduccin si constituye un atentado al
derecho de propiedad y al Estado Social y Democrtico de Derecho, porque se
traducira en una vulneracin al derecho de disfrute y disposicin del inmueble.
Adems, no se trata de que el propietario proceder de forma arbitraria al desalojo,
puesto que deber agotar un procedimiento donde se respetaran las garantas
correspondientes.
145
El amparo electoral
Denny E. Daz Mordan16
Una de las novedades que introdujo la Constitucin dominicana proclamada el 26 de

enero de 2010 fue la creacin de una jurisdiccin especializada en materia
contenciosa electoral. En efecto, el artculo 214 del texto constitucional instituye el
Tribunal Superior Electoral como el rgano competente para juzgar y decidir con
carcter definitivo sobre los asuntos contencioso electorales y estatuir sobre los
diferendos que surjan a lo interno de los partidos, agrupaciones y movimientos polticos
o entre stos. De esta manera el constituyente separ las funciones de administracin
y organizacin de las elecciones, de las funciones de juzgamiento de las quejas y
diferendos surgidos en ocasin de los comicios.
Pero adems, el constituyente atribuy al nuevo rgano jurisdiccional, de manera

exclusiva, la competencia para conocer y decidir con carcter definitivo los diferendos
entre los miembros y dirigentes de los partidos y agrupaciones polticas, as como las
controversias suscitadas entre los propios partidos. As, a partir de la proclamacin de
la Constitucin, el 26 de enero de 2010, la tarea de organizar y administrar las
elecciones corresponde nica y exclusivamente a la Junta Central Electoral, en tanto
que la funcin jurisdiccional qued reservada para el Tribunal Superior Electoral.
Adems de la competencia previamente sealada y de conformidad con las

disposiciones del artculo 27 de la Ley Nm. 29-11, Orgnica del Tribunal Superior
Electoral, dicho rgano ser competente para conocer de los amparos electorales
conforme a las reglas constitucionales y legales (). En ese mismo sentido, el artculo
114 de la Ley Nm. 137-11, Orgnica del Tribunal Constitucional y de los
Procedimientos Constitucionales, prev que el Tribunal Superior Electoral ser
competente para conocer de las acciones de amparo electoral conforme a lo dispuesto en
su Ley Orgnica.
Como una reafirmacin de lo anterior, el artculo 74 de la Ley Nm. 137-11, Orgnica

del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, seala que los
tribunales o jurisdicciones especializadas existentes o los que pudieran ser
posteriormente establecidos, debern conocer tambin acciones de amparo, cuando el
derecho fundamental vulnerado guarde afinidad o relacin directa con el mbito
jurisdiccional especfico que corresponda a ese tribunal especializado, debiendo seguirse,
en todo caso, el procedimiento previsto por esta ley.
Qu es el amparo electoral?
De conformidad con las disposiciones del artculo 72 de la Constitucin, el amparo, de

manera general, es una accin creada por el constituyente para la proteccin
16 Abogado, egresado de la UASD. Especialista en justicia constitucional, Magister en derecho

constitucional y experto en derecho electoral y procesal electoral.
146
inmediata de los derechos fundamentales, no protegidos por el hbeas corpus, cuando
dichos derechos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier
particular o autoridad pblica. En ese mismo tenor, el artculo 65 de la Ley Nm. 137-
11 seala que la accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de una
autoridad pblica o de cualquier particular, que en forma actual o inminente y con
arbitrariedad manifiesta lesione, restrinja, altere o amenace los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin, con excepcin de los derechos protegidos por el hbeas
corpus y el hbeas data.
Respecto del amparo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, nos indica que desde una nocin
contempornea, la expresin amparo se utiliza para significar al juicio constitucional
de amparo, es decir, una garanta judicial, un proceso constitucional, un mecanismo
especfico para salvaguardar los derechos fundamentales dentro de los sistemas de
control de constitucionalidad y dentro de la concepcin genrica de la defensa de la
Constitucin. (Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo
I)
En virtud de lo expuesto previamente, se hace necesario, en este punto, establecer una

definicin de lo que son los derechos fundamentales. En este sentido, el profesor Luigi
Ferrajoli los define como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos- los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar: entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones)
adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status, la condicin de un sujeto,
prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son en ejercicio de
stas. (Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil)
De lo anteriormente sealado, se colige que el amparo es una accin procesal para

proteger los derechos fundamentales, siempre que los mismos se vean vulnerados o
amenazados, ya sea por la accin u omisin de un particular o de una autoridad
pblica.
Ahora bien, ni la Constitucin dominicana ni las Leyes Nm. 29-11 y Nm. 137-11
definen el amparo electoral. Por ello, es necesario acudir al derecho comparado para
obtener alguna ilustracin de este concepto. En el sistema Mexicano se denomina
Juicio Para la Proteccin de los Derechos Poltico-Electorales del Ciudadano y es
definido como un medio de control de constitucionalidad, convencionalidad y legalidad
en materia electoral del que conoce el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin para la proteccin de los derechos poltico-electorales de los ciudadanos, de
votar, ser votado, asociacin y afiliacin, integracin de las autoridades electorales y
cualquier derecho fundamental vinculado con los anteriores. (Santiago Nieto Castillo,
Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo II)
El Tribunal Superior Electoral dominicano ya ha tenido la oportunidad de definir, en

cierto modo, el amparo del electoral. En efecto, mediante las Sentencias TSE-024-2012
147
y TSE-001-2 el referido rgano jurisdiccional juzg que la accin de amparo cuya
competencia corresponde a este Tribunal es aquella que procura la proteccin o
restauracin de los derechos fundamentales poltico electorales.
Partiendo de todo lo sealado, podemos concluir sobre este punto afirmando que el
amparo electoral es la accin o remedio procesal instituido para salvaguardar los
derechos fundamentales poltico-electorales de los ciudadanos, ante la amenaza o
vulneracin a los mismos, sea que provenga de un particular o de una autoridad
pblica.
Derechos que pueden ser protegidos por va del amparo electoral:
Como ya hemos afirmado previamente, los artculos 27 de la Ley Nm. 29-11 y 114 de
la Ley Nm. 137-11, respectivamente, se limitan a sealar que el Tribunal Superior
Electoral conocer de la accin de amparo electoral, pero sin establecer de manera
clara y puntual a la proteccin de cules derechos fundamentales se contrae el amparo
en cuestin.
As, apoderado de una accin de amparo electoral y en ocasin de una excepcin de

incompetencia que le fue planteada, mediante su Sentencia TSE-024-2012, el Tribunal
Superior Electoral seal al respecto que el caso en cuestin versa sobre un conflicto
interno, para lo cual el numeral 2, del artculo 13 de la Ley Orgnica de este Tribunal le
otorga competencia para conocer y decidir sobre los mismos; y al tratarse de una accin
de amparo es este tribunal la jurisdiccin especializada para tutelar los derechos
fundamentales que pudieren ser vulnerados a lo interno de las organizaciones polticas
acreditadas en la Repblica Dominicana, de conformidad con los artculos
precedentemente indicados, por ser la nica instancia que guarda afinidad con la
naturaleza del derecho objeto de la presente controversia jurisdiccional. () en
consecuencia, existe una competencia constitucional que habilita a este Tribunal para
conocer de los reclamos que se presenten contra las actuaciones partidarias que
menoscaben los derechos polticos de los militantes de un partido, movimiento o
agrupacin poltica; por lo tanto procede el rechazo del medio de incompetencia
planteado por los accionados y la declaratoria de competencia para conocer y decidir el
presente caso.
En otra oportunidad, ante una excepcin de incompetencia propuesta en ocasin de

una accin de amparo electoral, mediante su sentencia TSE-001-2013, el referido
rgano estableci que el Tribunal Superior Electoral constituye una jurisdiccin
especializada y, por tanto, puede conocer de la accin de amparo, siempre y cuando el
derecho fundamental vulnerado guarde relacin directa con el mbito jurisdiccional
nuestro; en efecto, la accin de amparo cuya competencia corresponde a este Tribunal es
aquella que procura la proteccin o restauracin de los derechos fundamentales poltico
electorales.
Mediante las jurisprudencias sealadas previamente se dej establecido con

meridiana claridad que el Tribunal Superior Electoral, en atribuciones de amparo,
148
nicamente es competente para conocer respecto de las acciones que procuren la
proteccin o restauracin de los derechos poltico-electorales. Ahora bien, conviene
analizar en este punto, de forma concreta, cules son esos derechos que pueden ser
tutelados mediante la accin de amparo electoral.
Partiendo de lo dicho anteriormente y tomando en cuenta el objeto de la accin de

amparo electoral, previamente sealado, al consultar el texto de la Constitucin de la
Repblica podemos identificar, de entrada, los siguientes derechos poltico-
electorales, a saber:
Elegir y ser elegibles. (Art. 22.1 CRD)

Decidir sobre los asuntos que se les propongan mediante referendo. (Art. 22.2
CRD)
Libertad de asociacin (con fines polticos). (Art. 47 CRD)
Libertad de reunin (con fines polticos). (Art. 48 CRD)
Libertad de expresin e informacin (con fines polticos). (CRD)
Es preciso sealar que la enumeracin anterior no es limitativa, pues resulta frecuente

que se acuda en amparo electoral y que, en principio, el derecho fundamental
invocado como vulnerado no sea de naturaleza poltico-electoral, pero que la violacin
o amenaza al mismo se produzca en ocasin del ejercicio de los derechos poltico-
electorales, como sera, por ejemplo, el atentado al derecho al debido proceso o al
derecho de defensa en ocasin de las acciones disciplinarias seguidas por los partidos
polticos contra sus miembros y dirigentes. En estos supuestos entonces s procedera
la accin de amparo electoral, en razn de que si bien es cierto que el derecho
fundamental invocado como vulnerado o amenazado no es de naturaleza poltico-
electoral propiamente dicho, no es menos cierto que la violacin invocada se produce
en ocasin del ejercicio de los derechos poltico-electorales, es decir, existe una
vinculacin directa entre ambos derechos fundamentales.
Precedentes del Tribunal Superior Electoral en materia de amparo electoral:
Con la puesta en funcionamiento del Tribunal Superior Electoral, ha sido tarea del
indicado rgano, a travs de su jurisprudencia, tutelar derechos fundamentales
poltico-electorales por la va de este amparo especial. A continuacin compartimos
una sntesis de algunos casos que consideramos relevantes, en razn de lo novedoso
de esta figura en el ordenamiento jurdico nacional.
Derecho a ser elegible:
En este sentido, mediante Sentencia TSE-019-2012, el Tribunal Superior Electoral

ampar a un grupo de dirigentes polticos en su derecho a ser elegibles, es decir, el
derecho fundamental al sufragio pasivo. En esa ocasin los accionantes alegaron que
el numeral 4 del artculo 8 de la Ley Nm. 136-11, para la Eleccin de Diputados y
Diputadas en el Exterior, era contrario a la Constitucin y les vulneraba su derecho a
ser elegibles, pues el legislador ordinario haba impuesto un requisito adicional para
149
poder ser candidato (el de estar inscrito en el registro de electores residentes en el
exterior), el cual requisito no se encontraba expresamente en la Constitucin.
Al decidir el asunto que haba sido sometido a su consideracin, el Tribunal Superior

Electoral fij el criterio de que las garantas y derechos electorales protegen a los
ciudadanos, partidos y agrupaciones polticas por el solo hecho de estar consagrados en
la Constitucin de la Repblica e independientemente de las leyes adjetivas y la
reglamentacin que el rgano electoral administrativo disponga, el cual debe ejercerlo
dentro de los cnones Constitucionales, ya que no puede creerse que lo consagrado por
nuestra Constitucin son simples formulas retricas, olvidando que lo previsto por sta,
obliga a todos los individuos y rganos del Estado Dominicano. Siendo deber de este
Tribunal aplicar en plenitud la norma constitucional con interpretaciones correctas, de
acuerdo a la significacin fiel de su texto. Que en ninguna de sus disposiciones la
Constitucin de la Repblica deja abierta la posibilidad de que el legislador ordinario
pueda adicionar requisitos diferentes a los establecidos por sta en sus artculos 79 y 82,
previamente citados, para ser senador, senadora, diputada o diputado. Que la
Constitucin de la Repblica en su artculo 81 numeral 3, referente a la eleccin de los
Diputados en el Exterior no dispone que la ley establecer otros requisitos, sino que
nicamente sta determinar la forma de eleccin y distribucin. Que los derechos
electorales encierran la capacidad objetiva de todos los ciudadanos para elegir y ser
elegibles, sin otras limitaciones que las establecidas en la Constitucin de la Repblica y
la Ley Electoral, cuando la Carta Magna, de manera expresa, deja a esta la
reglamentacin de algunos derechos.
As, el Tribunal Superior Electoral declar, por la va difusa, no conforme con la

Constitucin el numeral 4, del artculo 8 de la Ley Nm. 136-11, por ser violatorio del
derecho fundamental al sufragio pasivo (ser elegible), disponiendo la inscripcin de
las candidaturas de los accionantes para los cargos de Diputados/as en el exterior.
Derecho al debido proceso:
En otra oportunidad el indicado rgano especializado ampar a un grupo de

dirigentes polticos en su derecho fundamental al debido proceso. En esa ocasin los
accionantes haban sido expulsados de manera sumaria de las filas de la organizacin
poltica, lo cual se realiz aplicando las disposiciones estatutarias que prevean esa
posibilidad.
Ante la accin de amparo de referencia, el Tribunal Superior Electoral juzg, en suma,

que las garantas y derechos que protegen a los miembros de los partidos, movimientos,
agrupaciones polticas y a los ciudadanos, por el solo hecho de estar consagrados en la
Constitucin de la Repblica, deben ser ejercidas dentro de los cnones Constitucionales.
Que la salvaguarda de dichos derechos y garantas obliga a todos los individuos y
rganos del Estado Dominicano, siendo deber de este Tribunal aplicar en plenitud la
norma constitucional con interpretaciones correctas, de acuerdo al alcance fiel de su
texto. Que resulta notorio que la disposicin supra indicada coloca a cualquier miembro
de esa organizacin poltica en un estado de indefensin, en virtud de que no establece la
150
forma de evidenciar objetivamente la violacin o falta que se le atribuye al miembro, lo
cual debi consignarse de manera clara y precisa para garantizar los derechos de los
accionantes. Que los citados textos disponen o prevn la posibilidad de que un organismo
partidario imponga sanciones de manera administrativa, en ausencia del sujeto pasible
de sancin, de forma sumaria y en ausencia de toda garanta para asegurar el derecho a
la defensa, lo que constituye un juzgamiento a priori y viola principios Constitucionales
que no pueden soslayarse en un Estado de Derecho. Que este Tribunal es del criterio que
los estatutos partidarios no pueden contener disposiciones que violen los derechos de sus
miembros a ser investigados sobre la imputacin de cualquier falta y que esta sea
conocida por la instancia interna siguiendo las normas del debido proceso. Que el debido
proceso debe entenderse como un principio jurdico procesal, conforme al cual toda
persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas, que tienen como objeto asegurar un
resultado justo y equitativo dentro de un proceso administrativo o judicial,
permitindole la oportunidad de ser oda y de hacer valer sus pretensiones ante el
juzgador.
As, en este caso, el Tribunal declar, por la va difusa, no conforme con la Constitucin
la disposicin estatutaria que estableca la posibilidad de expulsin sumaria y orden
la reintegracin de los accionantes a su condicin de miembros y dirigentes de la
organizacin poltica de la cual haban sido expulsados, por haberse violado el
derecho de los accionantes al debido proceso.
En otro caso similar, el indicado rgano ampar a varios dirigentes polticos, los
cuales haban sido sometidos a un juicio disciplinario, pero alegaron que no se les
haba respetado el debido proceso y que con ello se les haba vulnerado el derecho a la
defensa, en razn de que no conocan las violaciones que se les imputaban, es decir, no
se les haba hecho una formulacin precisa de cargos para el juicio disciplinario del
cual eran objeto.
Sobre este particular, mediante la Sentencia TSE-033-2012, el Tribunal Superior

Electoral estableci que el respeto al derecho de defensa no se cumple o concretiza con
simples enunciados, sino que para que dicho derecho sea ejercido de manera eficaz es
preciso que todo miembro de un partido o agrupacin poltica que sea acusado de la
comisin de alguna falta, disponga de todos y cada uno de los elementos que conforman
la acusacin y se le otorgue tiempo suficiente para preparar sus medios de defensa en
igualdad de condiciones que la contraparte. Que adems este Tribunal es del criterio que
el debido proceso no slo se cumple con el establecimiento de ciertos trmites, sino que
stos deben ser ejecutados de manera eficaz y objetiva, procurando siempre la solucin
del asunto, conforme a las disposiciones de la Constitucin de la Repblica, los Tratados
Internacionales, la Ley Electoral y los estatutos partidarios; observando siempre que no
se prive a los miembros de las organizaciones polticas de la proteccin oportuna de los
derechos que le asisten. () que frente a cualquier actuacin, sea esta de un rgano
judicial o administrativo o de un funcionario que los represente, se debe cumplir con el
debido proceso, lo que es aplicable a los partidos, movimientos y agrupaciones polticas,
los cuales, al momento de imponer sanciones disciplinarias deben garantizarles a los
posibles sancionados el sagrado derecho a la defensa, sin que esto quiera decir que en la
151
especie el Tribunal est conociendo de las posibles sanciones disciplinarias, sino que est
examinando la violacin a los derechos fundamentales de los accionantes con el
procedimiento seguido en su contra. Que la medida extrema de enjuiciar
disciplinariamente a un miembro, dirigente y ms an, de autoridades de un partido,
movimiento o agrupacin poltica, que han sido electas por una Convencin con el voto
mayoritario de los miembros de stas, sin que previamente los rganos correspondientes
internos y los funcionarios que actan en su representacin hayan tomado las debidas
previsiones legales y se le conozca un proceso cumpliendo las normas del debido proceso
constitucional, violenta derechos fundamentales de los accionantes. Que el debido
proceso constitucional conlleva, entre otras cosas, que el miembro, dirigente o autoridad
al que se le imputa la falta haya sido puesto en conocimiento previo de la misma y que
entre la fecha en que ser conocida esta por el rgano interno, medie un tiempo
suficiente que le permita preparar sus medios de defensa; por tanto, frente a una
inobservancia a las garantas constitucionales, legales y estatutarias que asisten al
miembro, es pertinente admitir la intervencin del rgano jurisdiccional
correspondiente, frente a estas violaciones. Que el ejercicio del poder sancionador de las
autoridades partidarias tiene lmites atribuidos por la Constitucin de la Repblica, los
Tratados Internacionales, la Ley Orgnica del Tribunal Superior Electoral, Ley Nm. 29-
11, la Ley Electoral y los estatutos internos de los partidos, movimientos o agrupaciones
polticas, toda vez que es imperativo dentro de un rgimen democrtico que las
actuaciones de las autoridades partidarias estn debidamente reguladas, para as evitar
que estas puedan invocar su investidura y la gravedad del hecho para reducir de manera
discrecional las garantas que tienen los miembros de dicha entidad; en consecuencia,
estas no podrn tomar ninguna decisin imponiendo sancin sin cumplir con las normas
del debido proceso.
Concluy el Tribunal, en esa ocasin, disponiendo la nulidad de las actuaciones

realizadas contra los accionantes, en razn de que se haba violado contra ellos el
debido proceso, especficamente el derecho de defensa, pues no se haba cumplido con
la formulacin precisa de cargos.
Derecho de representacin (haber sido electo por el voto popular):
Ms recientemente el Tribunal ampar a un Vocal (Regidor) que haba sido destituido

de su posicin, alegando incompatibilidad en las funciones, en razn de que el mismo
era primo hermano del Director de la Junta Distrital (Sndico) ante la cual el
accionante ejerca sus funciones. En ese tenor, mediante Sentencia TSE-010-2013, el
Tribunal Superior Electoral ampar al accionante en su derecho de representacin
(ser electo a una posicin mediante el voto popular), sealando, en esencia, que el
estudio combinado de los textos legales citados arriba (38, 39 y 80 de la Ley Nm. 176-
07) pone de relieve que los mismos no contienen prohibicin alguna, en el sentido de que
familiares puedan optar y ser electos a los cargos de Alcaldes, Vice Alcaldes, Concejales,
como tampoco a los cargos de Directores o Vocales de los Distritos Municipales. Que ms
an, este Tribunal examin minuciosamente la Constitucin de la Repblica Dominicana
y comprob que en ninguno de sus artculos prohbe que familiares puedan optar y ser
electos a puestos o cargos electivos provinciales, municipales o distritales, sea dentro de
152
la misma demarcacin territorial o fuera de ella; en efecto, para los cargos provinciales,
municipales y distritales de eleccin popular, es decir, los que son el resultado de la
eleccin mayoritaria de la voluntad del pueblo expresada en las elecciones, no hay
prohibicin Constitucional ni legal para que familiares puedan presentar sus
candidaturas a los mismos y puedan resultar electos posteriormente, como acontece en
el presente caso. Que en el presente caso este Tribunal ha examinado los documentos que
constituyen el presente expediente, as como los textos legales citados previamente y
comprob que no concurre ninguna de las causas que dan lugar a la destitucin o
prdida de la condicin de Vocal ante una Junta Distrital; que si bien es cierto que los
accionados han alegado como fundamento de su decisin el contenido del literal g) del
artculo 43 de la Ley 176-07, no es menos cierto que en el presente caso este Tribunal
comprob que no existe ninguna incompatibilidad que le impida a XXXXXXXXX ejercer su
condicin de Vocal ante la Junta Distrital de La Jaiba. () que el hecho de que XXXXXXX y
XXXXXXXX sean primos hermanos, como alega el accionado, no es bice para que los
mismos ejerzan las funciones para las cuales resultaron elegidos, en los cargos de
Director y Vocal, respectivamente, de la Junta Distrital de La Jaiba, toda vez que los
mismos son puestos o cargos de eleccin popular; por tanto, las decisiones del Concejo de
Regidores del Ayuntamiento Municipal Villa Isabela, Puerto Plata, que sustituye en sus
funciones de Vocal a XXXXXXX, son contrarias a la Constitucin de la Repblica y estn
afectadas de nulidad. Que los derechos adquiridos, fruto de resultar electo en una
contienda electoral, son personales, inalienables e inexpugnables, mientras dure el
periodo para el cual fueron electos, salvo las excepciones previstas en las leyes. Un acto
administrativo, por su naturaleza, no podr nunca derogar la voluntad popular
expresada a travs del sufragio respecto de la eleccin de un cargo pblico. Que este
Tribunal tutela los derechos polticos-electorales, en tal sentido, resulta una
transgresin y un atentado contra la seguridad jurdica de un Estado que mediante un
acto administrativo se pretenda dejar sin efecto la ms alta expresin de la soberana de
un pueblo, la cual es expresada a travs del voto.
Concluy el Tribunal declarando la nulidad del proceso de destitucin y sustitucin

del accionante como Vocal ante la Junta Distrital en cuestin, en razn de que se
violent el derecho fundamental a ser elegible (de representacin) del accionante,
ordenando la reintegracin inmediata a sus funciones.
La posicin del Tribunal Constitucional respecto del amparo electoral:
Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse a la

competencia del Tribunal Superior Electoral para conocer y decidir de la accin de
amparo electoral. En este sentido, en la Sentencia TC/0068/13, se estableci de
manera categrica lo siguiente: c) Con relacin a la competencia del Tribunal Superior
Electoral, el Tribunal Constitucional deja constancia de que el artculo 214 de nuestra
Carta Magna establece lo siguiente: () d) Respecto de los argumentos que invocan los
recurrentes tendentes a que sea decretada la incompetencia del Tribunal Superior
Electoral, para conocer y decidir respecto al caso, conviene precisar que tales alegatos se
remiten a la competencia del referido rgano en el mbito contencioso electoral, mas no
de amparo en materia electoral, como ocurre en la especie, en que los amparistas
153
invocaron alegada violacin al derecho fundamental al debido proceso. e) En la especie,
la lesin invocada involucra violacin al debido proceso en el juicio disciplinario que
culmin con la expulsin de varios miembros de un partido poltico inobservando
principios de la democracia interna y la transparencia, valores que deben radicar en la
conformacin y funcionamiento de dichas organizaciones conforme lo prev el artculo
216 de la Constitucin, que dispone lo siguiente: () f) Adems, el artculo 74 de la
referida Ley No. 137-11, con relacin al amparo en jurisdicciones especializadas
establece: () g) En el mismo orden de ideas, el artculo 114, de la referida Ley No. 137-
11, establece: () h) El amparo en materia electoral es concebido como mecanismo de
proteccin de derechos fundamentales, para tutelar efectivamente los derechos
polticos-electorales de los ciudadanos, as como de los partidos polticos y sus miembros
frente a situaciones concretas de amenazas o lesin a derechos fundamentales en el
plano electoral. i) Del anlisis de lo anterior se desprende que la accin de amparo en
materia electoral, como ocurre en el presente caso (donde la Comisin Poltica del
Comit Ejecutivo Nacional del Partido Revolucionario Dominicano expuls
sumariamente a los hoy recurridos) es competencia del Tribunal Superior Electoral.
En otro precedente, muy reciente por cierto, ante un recurso de revisin

constitucional en materia de amparo, el Tribunal Constitucional no solo reiter el
criterio sentado en la TC/0068/13, sino que aclar an ms la competencia del
Tribunal Superior Electoral en materia de amparo. En esta ocasin una dirigente de
una organizacin poltica, que mediante un juicio disciplinario haba sido suspendida
del puesto dirigencial que ocupaba, someti un amparo ante la jurisdiccin penal
alegando como fundamento la violacin al debido proceso en el juicio disciplinario
que se le haba seguido.
El Tribunal Constitucional, ante el recurso en cuestin y respecto de la competencia

para conocer del amparo electoral, mediante la Sentencia TC/0079/14, juzg lo
siguiente: r) Como se advierte, tanto el constituyente como el legislador ordinario se
han manifestado generosamente a favor de que la jurisdiccin especializada en materia
electoral sea la que instruya, examine y conozca los procesos de amparo comprendidos
en esta especial materia, bajo la conviccin de que es ella la que garantiza la mejor
instrumentacin, dada la naturaleza del asunto y la especial preparacin de los jueces,
los cuales, por tal razn, estn llamados a ser los ms experimentados administradores
de la justicia electoral. s) Es oportuno resaltar, adems, que por su naturaleza y
competencia, la jurisdiccin electoral o Tribunal Superior Electoral es la instancia
especializada y mbito natural para conocer a plenitud un expediente que involucre un
partido, agrupacin o movimiento poltico en diferendos surgidos entre s o entre sus
integrantes, dada la realidad incontrovertible de que el principio de idoneidad supone la
mayor identificacin y precisin al momento de decidir un determinado asunto. () u) El
constituyente dominicano, con la concepcin del texto supremo proclamado el veintisis
(26) de enero de dos mil diez (2010), se esmer al instaurar la estructura de nuestro
sistema jurisdiccional integral (justicia ordinaria, justicia electoral y justicia
constitucional) con la clara finalidad de preservar la seguridad jurdica, y, en el caso que
nos ocupa, la certeza de los asuntos electorales y el funcionamiento del sistema de
partidos, agrupaciones y movimientos de carcter poltico, con el elevado propsito de
154
resguardar el ordenamiento constitucional del Estado Social y Democrtico de Derecho
que se logr instituir con la Constitucin de la Repblica, como sealara este tribunal en
la Sentencia TC/0231/13, dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece
(2013). v) Las razones precedentemente expuestas le permiten a este tribunal
constitucional precisar que por las atribuciones propias del juez amparo y por la
naturaleza del asunto es el Tribunal Superior Electoral la instancia idnea y natural
para conocer el caso que nos ocupa. En la especie, se revela que el tribunal a quo
incurri en un inexcusable exceso al instruir y decidir un expediente sin adoptar la
providencia de examinar ni establecer los alcances y lmites de su propia competencia
antes de abocarse a conocer el fondo del asunto, motivo por el cual debe ser declarada la
nulidad de la Sentencia nm. 144-2013, dictada por la Novena Sala de la Cmara Penal
del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, en fecha nueve (9) de agosto de
dos mil trece (2013). w) En consecuencia, se advierte que el tribunal competente para
conocer de la accin de amparo es el Tribunal Superior Electoral, conforme lo establecen
los artculos 1, 3, 13 y 27 de la Ley nm. 29-11, Orgnica del Tribunal Superior Electoral
().
Reflexiones:
Por lo que se puede observar, la accin de amparo electoral prevista en la Ley Nm.
29-11 y en la Ley Nm. 137-11, es para la proteccin nica y exclusiva de los derechos
poltico-electorales, es decir, los derechos fundamentales del individuo vinculados
directamente con el quehacer de la vida poltica, tanto fuera como a lo interno de los
partidos polticos. En otras palabras, es la accin para la tutela de los derechos
poltico-electorales del individuo, tales como elegir, ser elegibles, asociacin y
afiliacin a los partidos polticos y cualquier derecho fundamental vinculado
directamente con los anteriores.
Para determinar si la accin de amparo es de la competencia del Tribunal Superior

Electoral, lo primero que hay que ponderar es si el derecho fundamental invocado
como vulnerado o amenazado constituye un derecho poltico-electoral o, en su
defecto, si guarda relacin directa con los derechos fundamentales poltico-electorales
del accionante, pues de no ser as el conocimiento y decisin de la accin
corresponder a otro rgano judicial.
Ahora bien, es posible que, en principio, el derecho fundamental invocado como

vulnerado no sea de naturaleza poltico-electoral, pero que la violacin o amenaza al
mismo se produzca en ocasin del ejercicio de los derechos poltico-electorales, como
sera, por ejemplo, el atentado al derecho al debido proceso o al derecho de defensa,
pero asociado a las actuaciones de los partidos y movimientos polticos para con sus
miembros y dirigentes. En estos supuestos entonces s procedera la accin de amparo
electoral.
En definitiva, se puede acudir en amparo ante el Tribunal Superior Electoral siempre

que el accionante acredite ser titular de un derecho fundamental poltico-electoral que
155
est siendo vulnerado o amenazado, sea por la accin u omisin de un particular o de
alguna autoridad pblica.
156
Comentarios a la sentencia de la SCJ sobre responsabilidad de
establecimientos comerciales por el uso de parqueos
Merielin Almonte17
La sentencia No. 124, emitida por la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de
Justicia (SCJ) el 13 de marzo de 2013 sienta un precedente muy interesante en cuanto
a la responsabilidad civil de los establecimientos comerciales frente a sus clientes por
el uso de sus parqueos, y la ineficacia de los letreros con advertencia de exclusin de
responsabilidad por robo o daos a los vehculos mientras estn estacionados en
dichos parqueos. Por el impacto que tiene esta sentencia en la proteccin al
consumidor en Repblica Dominicana, hemos considerado oportuno compartir
algunos comentarios y reflexiones sobre la misma.
La sentencia de la SCJ se produjo a raz de un recurso de casacin interpuesto contra

la sentencia civil No. 299, dictada por la Segunda Sala de la Cmara Civil y Comercial
de la Corte de Apelacin del Distrito Nacional el 19 de agosto 2005, que a su vez
conoci un recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia civil nmero 2003-
0350-2037 de fecha 5 de octubre 2005, dictada por la Segunda Sala de la Cmara Civil
y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, con motivo de una
demanda en reparacin de daos y perjuicios interpuesta por la seora Yolanda
Martnez Rivera (en adelante Y.M.R.) contra Romn Ramos, Grupo Ramos, C. por A. y
Multicentro La Sirena Charles de Gaulle (en adelante Grupo Ramos).
La demanda inicial interpuesta por Y.M.R. persegua la reparacin de los daos y

perjuicios sufridos a consecuencia del robo de su vehculo, mientras se encontraba
estacionado en el parqueo del centro comercial Multicentro La Sirena de la Av. Charles
de Gaulle. La sentencia de primera instancia acogi parcialmente la demanda y
conden a la parte demandada a pagar a Y.M.R. la suma de RD$150,000.00 por
restitucin del valor del vehculo sustrado y RD$100,000.00 como indemnizacin.
Posteriormente, tanto la parte demandante como la demandada interpusieron
recursos de apelacin principal e incidental, respectivamente, contra la sentencia de
primera instancia; la reclamante Y.M.R. persiguiendo el incremento de la condenacin
impuesta a Grupo Ramos, y esta ltima persiguiendo la revocacin de dicha sentencia.
La Corte de Apelacin rechaz el recurso de apelacin incidental de las demandadas y

acogi parcialmente el recurso de apelacin principal de Y.M.R., incrementando el
monto de la indemnizacin a RD$400,000.00 y confirmando los dems aspectos de la
sentencia de primera instancia. Esta decisin de la Corte de Apelacin fue objeto de un
recurso de casacin interpuesto por Grupo Ramos, con el que persegua que se casara
17 Socia fundadora de la firma Merielin Almonte Estudio Legal y profesora de Derecho de la

Competencia en la Universidad APEC. Licenciada en Derecho cum laude por la Universidad Autnoma
de Santo Domingo (UASD); Magister en derecho empresarial y legislacin econmica por la Pontificia
Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM) y LLM en derecho de la competencia de la Unin
Europea y Economa cum laude por la Brussels School of Competition de Blgica.
157
la sentencia de la Corte de Apelacin por alegada desnaturalizacin de los hechos y
documentos de la causa; imprecisin y error en los motivos, violacin a la ley, falta de
base legal y violacin al derecho de defensa.
En su sentencia No. 124 del 13 de marzo 2013, la SCJ rechaz el recurso de casacin
de Grupo Ramos, afirmando que la Corte de Apelacin haba realizado una correcta
aplicacin de la ley. Para fundamentar su decisin, la SCJ sostuvo lo siguiente: que
entre las obligaciones elementales que impone la dinmica del contrato al comercio en
cuyo estacionamiento es aparcado un vehculo, mientras el propietario del mismo
realiza sus compras, est la de garantizar la seguridad del vehculo confiado para su
cuidado (Pg. 13) que el estudio ntegro de la sentencia y de los hechos de la causa
comprobados en ella, ponen de manifiesto que la responsabilidad retenida por la corte a-
qua no fue calificada como delictual o cuasidelictual, y que su reflexin a lo que se refiere
es a la obligacin de vigilancia y seguridad que asumen los establecimientos
comerciales, respecto a los vehculos que le son confiados dentro de sus
estacionamientos (Pg. 17)[1]
Considerando que, efectivamente, de los hechos comprobados por la corte a-qua y de las
motivaciones contenidas en el fallo criticado, se desprende que el fundamento de la
responsabilidad civil de las recurrentes tiene su origen en el incumplimiento de una
obligacin contractual asumida de manera espontnea, consensual y sin formalidad
alguna, que consiste en el compromiso asumido por el establecimiento cuando ofrece un
espacio en sus instalaciones destinado al parqueo de los vehculos de sus clientes, habida
cuenta de que dicho ofrecimiento, est motivado por la expectativa del consumo que
realizarn los clientes y, lgicamente, carecera de eficacia, si no implicara la obligacin
de garantizar el disfrute pacfico del parqueo, manteniendo las condiciones de seguridad
y vigilancia que impidan su perturbacin. (Pg. 17-18)[2]
Considerando que, en este caso, el deber contrado por las recurrentes constituye una
obligacin de resultado cuyo incumplimiento se presume cuando los vehculos dejados
bajo su cuidado son objeto de robo, tal como sucedi en la especie; que, en consecuencia,
como fue debidamente establecido por la corte a-qua, conforme al artculo 1148 del
Cdigo Civil, que rige para la materia contractual, el establecimiento comercial, slo
podr liberarse de su responsabilidad de seguridad y vigilancia, cuando demuestre la
existencia de una causa ajena a su voluntad que le haya imposibilitado cumplir dicha
obligacin, como, por ejemplo, la fuerza mayor o el caso fortuito (Pg. 18)[3]
El primer aspecto relevante de la sentencia de la SCJ es que reconoce la existencia de

una obligacin de seguridad que los centros comerciales asumen de manera
espontnea, consensual y sin formalidad alguna, y crea una presuncin de
responsabilidad a cargo de los mismos cuando ofrecen servicios de parqueos a sus
clientes. En efecto, cuando la SCJ afirma que el deber contrado por las recurrentes
constituye una obligacin de resultado cuyo incumplimiento se presume cuando los
vehculos dejados bajo su cuidado son objeto de robo, est creando una verdadera
presuncin de responsabilidad.
158
En segundo lugar, la SCJ le atribuye a dicha obligacin de seguridad y vigilancia el
carcter de una obligacin de resultado. Este tipo de obligacin gravita en la esfera de
la responsabilidad civil contractual, y se caracteriza por el compromiso del deudor
frente al acreedor de lograr un resultado determinado, no bastando que ponga en
ejecucin todos los medios a su alcance (como ocurre en las obligaciones de medios),
sino que debe de alcanzar un resultado especfico. nicamente si ese resultado ha sido
alcanzado, ha cumplido el deudor con su obligacin contractual.[4] As las cosas, la
nica forma en que el deudor de la obligacin de resultado podr liberarse de
responsabilidad es probando que su incumplimiento se debe a un caso fortuito o de
fuerza mayor.
El carcter de obligacin de resultado de la responsabilidad de seguridad y vigilancia

de los centros comerciales conlleva que cuando los vehculos aparcados en su
estacionamiento sean objeto de robo o daos, este hecho ser suficiente para que se
genere la responsabilidad civil de dichos establecimientos. Hay una inversin del
fardo de la prueba a cargo del centro comercial como deudor de una obligacin de
resultado. Por tanto, el cliente-reclamante slo tendr que probar que el hecho
ocurri, no que se debiera a una falta del centro comercial, como ocurrira en el
mbito de la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual, en que el reclamante tiene
que probar la conjuncin de los tres elementos que configuran la responsabilidad
civil, a saber: la falta, el dao y el vnculo de causalidad entre ambos.
El criterio sostenido por la SCJ en su sentencia constituye una conquista importante

para los consumidores dominicanos, al reconocer como elemental la obligacin de los
establecimientos comerciales de garantizarles la seguridad de sus vehculos mientras
realizan sus compras en dichos establecimientos. En efecto, muchas veces el factor
determinante para que un consumidor decida acudir o no a un determinado centro
comercial es la facilidad de acceso a un parqueo seguro que le d la tranquilidad de
que mientras est realizando consumos en su interior, su vehculo estar protegido de
eventuales daos o robo.
Si bien los principios que aplica la SCJ en esta decisin no se derivan de la

implementacin de una legislacin novedosa en esta materia, es evidente que marcan
una nueva tendencia de la jurisprudencia nacional a reconocer la existencia de una
obligacin de seguridad en el marco de la relacin entre los establecimientos
comerciales y sus clientes por el uso de sus parqueos; tendencia que muy
seguramente se mantendr a futuro en el juzgamiento de casos similares. Esto aporta
un mayor grado de certeza sobre la suerte que podran correr en los tribunales las
demandas de los consumidores que en lo adelante reclamen daos y perjuicios contra
los establecimientos comerciales por el robo o dao a sus vehculos, mientras se
encuentren estacionados en sus parqueos.
Un tercer aspecto importante de la sentencia bajo anlisis es que ha dejado claro, de

manera explcita e inequvoca, la ineficacia del letrero -por dems afrentoso- que
usualmente se observa en los parqueos de muchos centros comerciales de nuestro
pas: no somos responsables por robo o daos ocurridos a su vehculo en este
159
parqueo. Resulta que segn la SCJ: dicha advertencia no lo exime de responsabilidad
frente a los clientes propietarios de los vehculos estacionados en los parqueos que estn
bajo su vigilancia, en caso de que los mismos sufran algn dao o sean sustrados de los
espacios destinados a parqueos, ya que se trata de una disposicin unilateral, que no ha
sido expresamente aceptada por los usuarios del servicio y que en modo alguno puede
imponrsele en su perjuicio... (Pg. 19).
Es de esperarse que la jurisprudencia nacional seguir reforzando cada vez ms -

como ya lo haba hecho anteriormente en otros mbitos- el reconocimiento de una
obligacin de seguridad existente en determinados contratos, debido a la naturaleza
misma de la prestacin que involucran. Tambin es de esperarse que los
establecimientos que actualmente tienen letreros de exclusin de responsabilidad
colocados en sus parqueos procedern a eliminarlos, o quizs decidan simplemente
suprimirles la palabra no.y se leera somos responsables por robo o daos
ocurridos a su vehculo en este parqueo.
[1] Las negritas son nuestras.

[4] Pache, Stephan, La distinction des obligations de moyens et de rsultat, Editions Universitaires
Europennes, Sarrebruck, Alemania, 2011, Pg. 5.
160
Necesidad del Derecho Informtico en la Repblica Dominicana
Otilio G. Snchez Montero18
El Derecho Informtico, es la traduccin del vocablo alemn Rechtsinformatik,

trmino que fue acuado por el Dr. Wilhelm Steiunmuller en los aos de la dcada de
1970, el cual se traduce a Derecho Informtico o informtica legal, aunque no es un
trmino univoco, ya que se le han buscado distintos trminos para el Derecho
Informtico, como es Derecho Telemtico, Derecho de las Nuevas Tecnologas,
Derecho Tecnolgico, entre otros.
Ahora bien, Que es el derecho informtico? Conceptualizando el Derecho Informtico

es un conjunto de leyes, normas y principios aplicados a los actos y hechos derivados de
la informtica.[1]
El Derecho Informtico, por lo tanto se ocupa del uso, aplicacin e implicaciones

legales que surgen de la utilizacin y empleo de las tecnologas en la vida cotidiana. En
casos prcticos el Derecho Informtico regula, las relaciones laborales que se vean
afectadas por el uso o intervencin de tecnologas, el uso de video vigilancia, el uso de
los equipos y recursos tecnolgicos de las empresas, la proteccin de datos
personales, los crmenes y delitos cometidos mediante el uso de las tecnologas, el
comercio electrnico, correo electrnico, gobierno electrnico, propiedad intelectual y
derechos de reproduccin de medios digitales (libros, audios, videos, software),
regmenes legales de los dominios web, privacidad de la informacin contenida en los
dispositivos tecnolgicos, acceso a la informacin, firma electrnica, contratos
informticos, telemtica, biotica, entre otras.
Este nuevo derecho es considerado como una rama Autnoma del Derecho, ya que
como expone el Dr. Horacio Fernndez Delpech, rene los requisitos que se les pide a
las otras, al poseer "autonoma legislativa, jurisprudencial, acadmica-universitaria y
cuenta con principios propios". Dando ejemplos de cada uno de ellos, en Repblica
Dominicana aunque existe todava poca legislacin sobre el derecho informtico,
como es la Ley General de las Telecomunicaciones (Ley No.153-98) y el instituto
creado a raz de esta (INDOTEL), Ley de Comercio Electrnico y Firmas Digitales (Ley
No.126-02), Ley sobre Delitos y Crmenes de Alta Tecnologa (Ley No.53-07), y de
manera muy vaga la Ley que regula las Sociedades de Informacin Crediticia (Ley
No.288-05) habla sobre la proteccin de datos personales, por otro lado est tambin
la Ley de Libre Acceso a la Informacin pblica (Ley No.200-04) y la Constitucin
Dominicana (26 de Enero 2010) de manera implcita en su Art.44 Sobre Intimidad,
Art.52 sobre Propiedad Intelectual (Software) y el Art.70 sobre el Habeas Data.
A raz de estas leyes tambin contamos con jurisprudencia emitidas principalmente

por el Tribunal Constitucional, como son las sentencias: TC/0062/13 y TC/0042/12,
sobre proteccin de datos personales Vs acceso a la Informacin, Sentencia
18 Abogado y project manager, con experiencia en las tecnologas de la informacin.
161
TC/0072/12, que trata del Convenio sobre Distribucin de Seales Portadoras de
Programas Transmitidas por Satlite[2], cabe mencionar que tambin contamos con la
Oficina Presidencial de Tecnologas de la Informacin y Telecomunicacin, la cual se
encarga de producir Normas y Estndares para la Administracin Pblica[3].
A nivel acadmico, aunque en Repblica Dominicana no se trata este derecho, en las

universidades extranjeras existen Maestras y Especialidades, como es el caso de la
Universidad Complutense de Madrid, Universidad de Chile, Universidad de Cuenca en
Ecuador, Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires
(UCA), Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco en Argentina. Y por
ltimo, la existencia de sus propios principios como el principio de Derecho al Acceso
de Informacin, Derecho a la Rectificacin de Informacin, Derecho de uso conforme
al fin, entre otros.
Dentro del derecho informatico, existe una divisin muy particular, la del Derecho
Informtico Puro e Impuro. Es puro cuando los elementos que lo componen no tienen
paralelo con otra rama del derecho, es decir, cuyos elementos que lo componen son
nicos y no asimilables a algunos ya existentes, cuando no se puede subsumir la figura
y aplicarla analgicamente a alguna ya existente. El Derecho Informtico Impuro sera
aquel que tiene elementos con puntos de contacto con otras ramas del derecho y le
son aplicables normativas de estas. [4]
El Derecho Informtico surge como respuesta social al fuerte auge y evolucin de la

tecnologa y la drstica manera en que cambi la vida cotidiana de las personas, es
decir, la manera en que se relacionan y los efectos que las nuevas tecnologas
producen. En la dcadas de los 1970, ya se estaba produciendo un fenmeno social
que se conoce hoy en da como la sociedad de la informacin, producida por la
informatizacin de la sociedad producto de todas repercusiones positivas del impacto
de las nuevas tecnologas de la informacin como son las nuevas oportunidades de
trabajo, mayor satisfaccin en el trabajo, aumento en la productividad, accesibilidad a
la informacin, entre otros.
Por otra parte, tambin se empezaron a producir las primeras inquietudes respecto a
las eventuales repercusiones negativas motivadas por el fenmeno informtico, y que
ya requeran un tratamiento especial, dentro de estas estn la Continua amenaza de
desempleo, Problemas fsicos y psicolgicos de los cuales se podan padecer por el uso
sin control de las TIC, y lo que nos compete en este artculo, Problemas jurdicos, como
son los de seguridad y confidencialidad de la informacin, robo de programas,
comisin actos ilcitos mediante las TIC, etctera.
Debido a estas repercusiones negativas, los primeros en actuar fueron los pases que
conformaban el consejo de Europa para el ao 1985 firmaron el Convenio 108 de
Estrasburgos, para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carcter personal, dicho convenio abierto para todos los
pases interesados consta de 27 artculos en 7 captulos, relativas a objetivos,
definiciones, mbitos de aplicacin, obligaciones de las partes, derechos, excepciones,
162
sanciones, autoridades, consignas generales y especficas no slo en materia de
proteccin de datos personales, sino tambin a nivel del flujo de datos
transfronterizos. Constituye, sin lugar a dudas, un cuerpo normativo muy interesante,
aunque ciertamente limitado a nivel de resolucin del problema, aunque este
convenio obliga a las partes firmantes a establecer una entidad que se encargue de
velar por la proteccin de datos personales dentro de sus pases, como es el caso de
Espaa y la Agencia de proteccin de datos, Noruega es Datatilsynet Postboks y en
Alemania es Der Bundesminister des Innern Postrach.
A medida que ha seguido desarrollndose la sociedad de la informacin, los

problemas jurdicos se han ido agudizando obligado a los pases a crear legislaciones
especiales para regular y controlar estas situaciones, en la regin de Latino Amrica,
los pases ms avanzados en esta rama son Argentina, Brasil, Chile, Per, Mxico y
Puerto Rico, los cuales cuentan con leyes de protecciones de datos, ley de teletrabajo,
ley para los crmenes y delitos cometidos mediante el uso de la Tecnologa,
jurisprudencia, para los actos y hechos que involucren la tecnologa en las relaciones
laborales, rgimen legales para dominios web, en fin un sin nmero de legislacin,
doctrina y jurisprudencia, que les permiten garantizar los derechos de su pueblo y
continuar recibiendo los aspectos positivos de las tecnologas.
En tal virtud, la Republica Dominicana, debe prestarle atencin e inters a esta rama
del Derecho e implementar de manera activa la legislacin correspondiente, para
proteger a los ciudadanos, porque es inaceptable vivir en un pas donde no se respeta
la privacidad de los datos personales de las personas y se intercambian como si fuesen
monedas. Tambin se necesita crear empleos formales como el Teletrabajo, que ofrece
una grandiosa oportunidad a los discapacitados, jvenes y envejecientes de emplearse
y colaborar con el desarrollo econmico, mientras que a la vez reconocer los derechos
de las personas que actualmente son tele-trabajadores y son considerados como
profesionales autnomos.
Estas son solos algunas de las situaciones que han surgido en el mbito del Derecho
Informtico, sin mencionar el auge de los crmenes y delitos electrnicos en Repblica
Dominicana, por tales razones es importante desarrollarlo, si tomamos como ejemplos
los pases europeos, los cuales iniciaron en la dcada de los 70, mientras que
Repblica Dominicana, inici a finales de las dcada de los 90, si bien para aquella
poca los avances tecnolgicos, no estaban a la par con los pases y potencias
europeas, al da de hoy se puede decir que lo estn, debido a esto se requiere de
mayor seguridad jurdica al respecto, y esto produce mayor confianza para los dems
pases, lo cual se traduce en inversiones, ya que, el desarrollo de la tecnologa trae
consigo crecimiento econmico y globalizacin, por lo que mientras mayor proteccin
y regulacin se le ofrezca a esto, ms seguro ser el progreso econmico.
[1] (Julio Tellez Derecho Informtico 2 Edicin).

[2] http://www.tribunalconstitucional.gob.do/Sentencias
[3] http://www.optic.gob.do/index.php?option=com_zoo&view=category&Itemid=110
[4] Prof. Guillermo Zamora, http://derechoinformatico.blogspot.com.ar/2007/10/derecho-informtico-
si-derecho.html
163
Responsabilidad por abuso de derecho
Carmen Urea Polanco19
El abuso de derecho no es ms que la situacin en la que un titular de derecho

subjetivo en el ejercicio del mismo transgrede normas o deberes sustentados en
principios generales del derecho como son: la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, as como los fines sociales y econmicos del Derecho.
Asimismo, Henri Capitant lo define como todo acto, material o jurdico daoso, que
sera considerado lcito si se atendiese a un examen objetivo y formal de l, pero que es
ilcito porque el titular del derecho lo ejerce con intencin de perjudicar a otra
persona[1], de lo que podemos colegir que, el abuso de derecho se verifica en funcin
del alcance y aplicabilidad que le demos al derecho.
En ese sentido, diversos autores entre ellos Josserand, fiel defensor de la teora del
abuso de derecho, y los hermanos Mazeaud entienden que cabe comprometer la
propia responsabilidad ejerciendo un derecho: cuando se abusa de l[2],
considerando que es posible actuar conforme a un derecho subjetivo y contrario a un
derecho objetivo, posicin criticada por Planiol quien entiende que un acto no puede
ser conforme y no conforme a derecho a la vez.
Dentro de los criterios o basamentos en los cuales se busca tipificar cuando nos
encontramos en presencia de abuso de un derecho: la intencin de daar del agente, la
culpa intencional y si el ejercicio del mismo es contrario al inters social. Asimismo,
es preciso calificar cuales derechos son pasibles de producir un abuso, de lo cual la
doctrina se ha pronunciado expresando que en principio, todos los derechos son
susceptibles de ser abusados, por el hecho de que no existen derechos absolutos, sino
que son de carcter relativo, en la medida que no se dae a los dems.
Por lo que, la Teora del Abuso de derecho viene a servir de instrumento de

fiscalizacin del ejercicio de los derechos con el objetivo de que los particulares
contengan su individualismo que los obliga a prevalecer sus intereses en perjuicio i/o
detrimento de los intereses ajenos. Siendo entonces de vital importancia el anlisis de
la culpa, a la hora de calificar si existe o no abuso de derecho, y si la mera culpa lata
compromete la responsabilidad del titular, evaluando si cualquier individuo en esa
misma situacin actuando cuidadosamente hubiese causado el dao o perjuicio.
Antecedentes:
La teora de abuso de derechos, en principio, fue de escasa aceptacin pues una gran
parte de los juristas tomando en cuenta premisas de derecho romano negaban la
19 Licenciada en Derecho, egresada de la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra (PUCMM).

Magister en estudios polticos electorales de la Universidad de Granada, Espaa en coordinacin con la
PUCMM y la Escuela de Formacin Electoral y del Estado Civil (EFEC).
164
existencia de un verdadero abuso de derecho, invocando textos como nullus videtur
dolo facere qui suo jure utilitur (Gayo) - Quien su derecho usa, se presumen que a
nadie causa mal-, de manera que solo se estimaba la existencia de un dao cuando se
realizaba una accin sin tener derecho a realizarla.
No obstante, el planteamiento anterior fue rebatido en funcin de otros preceptos

romanos que establecan que era inconcebible bajo el rgimen romano que se actuar
con malicia con la intencin de daar a los dems malitis non est indulgendum No ha
de tenerse indulgencia con la malicia-.
El derecho francs, por su parte, tambin buscaba reprimir el uso caprichoso y

malicioso de los derechos, de donde Domat estableci que ese ejercicio de derecho
comprometa la responsabilidad siempre que fuere realizado con un fin malicioso o
que el inters de la accin-omisin no haya sido justificado.
En principio, los tribunales aplicaban esta teora especficamente al derecho de

propiedad puesto que el Cdigo Civil en su artculo 544 estableca que La propiedad
es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto (), situacin que
era aplicada por los particulares para hacer uso desmedido del mismo. Luego la misma
jurisprudencia, en ausencia de disposicin expresa del Cdigo Civil, extendi la
aplicacin de la Teora del Abuso de derecho a situaciones como, rescisin unilateral
de contrato, derecho de comparecer a juicio etc.
Valor de la teora del abuso de derecho
Marcel Planiol, entre muchos otros autores, realizaron fuertes crticas a la teora en
funcin de la lgica de donde no se puede ser y no ser a la misma vez, por lo que el
derecho termina donde el abuso comienza.[3] Pero, ciertamente este autor tenda a
contradecirse, pues no negaba el hecho de que existiera reparacin cuando algn
particular se viese lesionado.
Es por lo anterior que, as como los actos realizados a falta de derecho comprometen
la responsabilidad, tambin lo harn los actos de ejercicio de un derecho siempre que
causen un perjuicio antijurdico a un tercero. Siendo necesario entonces, la
coexistencia del inters social y el inters individual, que es lo que faculta a los
tribunales para ejercer un control respecto de los derechos de cada quien y obligar, a
su vez, a los transgresores a reparar el dao causado.
Existen dos criterios que la doctrina ha identificado mediante los cuales se busca
ejemplificar cuando se est en presencia del abuso de un derecho:
Tesis restrictiva: Esta establece que el titular de un derecho se encuentra en abuso del
mismo siempre que tenga la intencin de perjudicar, es decir, que debe existir una
culpa intencional (delictual).
165
Tesis extensiva: Esta vertiente, admite que el abuso de derecho puede ser tipificado
siempre que el agente acte bajo una culpa intencional, no obstante, entienden
pertinente la admisin de la no intencin, analizando que la persona ha actuado de
forma imprudente y que cualquier otro agente en su lugar tomando ciertas
previsiones no hubiere causado dicho dao. Asimismo, se plantea el anlisis de la
finalidad del derecho, es decir, el fin social del mismo, de donde los derechos han sido
conferidos a los particulares en aras de que puedan cumplir con su misin en la
sociedad.
No obstante, la bsqueda del fin social del derecho representa un criterio peligroso y
de amplia potestad discrecional del juez, pues se debe atender a otros aspectos ms
all de los jurdicos, tales como aspectos polticos, entre otros. Empero, el xito de esta
teora radica mayormente en el plano procesal, cuando planteamos el abuso de las
vas de derecho, en cuanto al rol tomado por los litigantes, ya sea a la hora de
demandar o de defenderse, no siendo admisible una demanda con falta de inters de
las partes, o cuando se busca prorrogar el proceso a base de incidentar en forma
deliberada.
De igual manera, otra forma en la que se ha querido clasificar el abuso de derecho es

en funcin de sistemas, los cuales son: (1) el objetivo y (2) el subjetivo.
En cuanto al sistema subjetivo, este va ms ligado a la persona o titular de derecho, en

el cual se busca verificar si este actu en forma dolosa, es decir, intencional o por el
contrario si el abuso deviene de una culpa, donde participa su voluntad ms no su
intencin. Y, en adicin a lo anterior, se establece que el abuso de derecho es cometido
a su vez cuando una persona acta contra otra sin poseer un verdadero inters.
Y, el sistema objetivo que es aquel que como su nombre lo indica presupone un exceso
a los objetivos del derecho dado, es decir, cuando se acta en contra del fin social o
econmico por el cual fue creado, estudindose as el propsito del derecho otorgado
al titular para s y para la sociedad. Por lo que media abuso del derecho cuando el
titular los desva de la finalidad que justifica su existencia, con prescindencia de la
reprochabilidad de la conducta abusiva, es decir, aunque su agente no acte con dolo ni
culpa[4]. A su vez, este sistema aprecia la transgresin a la buena fe, la moral y las
buenas costumbres para comprometer la responsabilidad civil del titular del derecho
en ejercicio.
La doctrina dominicana, especficamente el Doctor Jorge Subero Isa, clasifica

igualmente el abuso de los derechos en la responsabilidad civil delictual o cuasi
delictual. Al respecto nos dice:
La falta supone una actuacin contra el derecho de otro; derecho que puede resultar
para ese otro ya sea de un contrato, ya sea de la ley, ya sea de los principios de justicia.
Por esa razn es que una persona no compromete su responsabilidad civil cuando el
dao es causado por el ejercicio normal de un derecho. Para que el ejercicio de un
derecho causante de un dao comprometa la responsabilidad civil de su autor es preciso
166
probar que su titular lo ejercit con ligereza censurable, o con el propsito de perjudicar,
o con un fin contrario al espritu del derecho ejercido; o cuando constituya un acto de
malicia o de mala fe o de un error equivalente al dolo; o cuando el titular del derecho
ejercido haya abusado de ese derecho. La nocin de abuso de derecho requiere, para su
eficiencia como alegato jurdico, entre otras condiciones, y como elemento
fundamentalmente caracterstico, la realizacin por el agente demandado, de una
actuacin notoriamente anormal, pero no la de actuaciones normales dentro de un
status jurdico real, o de una relacin contractual[5].
Por lo que podemos ver, el abuso de derecho, no es una acepcin lejana a la culpa ni
mucho menos a la intencin, por no decir que encuentra su fundamento en los
mismos, de manera que se ve tipificada en nuestro Cdigo Civil en los artculos 1382 y
1383, siendo el abuso de derecho una responsabilidad por el hecho personal.
En lo referente al artculo 82 expresa que: cualquier hecho del hombre que causa a
otro un dao, obliga a aquel por cuya culpa sucedi, a repararlo[6], de donde se infiere
que el abuso de derecho vendra de la intencin del autor de daar a la otra persona,
siendo esto una responsabilidad del tipo delictual.
Por otro lado, el artculo 1383 establece que Cada cual es responsable del perjuicio que
ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino tambin por su negligencia o su
imprudencia[7], comprometiendo la responsabilidad sobre la base de la culpa y sin
mediar la voluntad, es decir, el abuso proviene de un cuasi delito.
Es por lo anterior que, analizando el rgimen de responsabilidad aplicable, podemos

ver que el abuso de derecho se rige por el derecho comn, de donde la sancin para el
titular que us en forma excesiva su derecho es la reparacin del dao a la vctima.
Este ltimo tendr abierta la accin en daos y perjuicios a los fines de ser
indemnizada ya sea en especie o en equivalente.
No obstante, los jueces son quienes tienen facultad para determinar cundo un
derecho es ejercido de manera abusiva y el dao que el mismo origine; as como
establecer el monto para la reparacin de dicho dao.[8], es decir, que el que alegue
un abuso de derecho a los fines de ser indemnizado ha de probar la existencia del
dao y es el juez quien tendr el poder soberano de estatuir si existe o no tal abuso.
Cabe destacar que la Teora del Abuso de derecho ha tenido gran incidencia en
diversas legislaciones tanto nacionales como internacionales, a saber, por citas
algunas:
En Derecho Suizo su Cdigo Civil hace una referencia expresa la anuencia del sistema
al abuso de derecho cuando dice en su artculo 2.2 que: El abuso manifiesto de un
derecho no est protegido por ley. Situacin similar a Francia, quien contempla en su
legislacin el abuso de derechos en el Cdigo de Procedimiento, especficamente en
los artculos 32-1, 550, 581, 559 y 629.
167
El artculo 32-1 del referido Cdigo nos dice que: Aquel que acte en justicia de
manera dilatoria o abusiva puede ser condenado a una multa civil de un mximo de tres
mil euros, sin perjuicio de los daos y perjuicios que pueden ser reclamados. Por otra
parte, el artculo 550 del Cdigo de Procedimiento Civil francs indica que La Corte
puede condenar a daos y perjuicios a aquel que se haya abstenido, con una intencin
dilatoria, de entablar suficientemente temprano su apelacin incidental o provocada.
Existen dos sentencias francesas importantes en cuanto al origen del abuso de los
derechos en el Derecho Civil francs. La primera de ellas fue dictada por la Corte de
Apelacin de Colmar en fecha de 2 de mayo de 1855, que conden al pago de los daos
y perjuicios a un propietario que haba construido una chimenea falsa con el slo
deseo de eliminar casi la totalidad de luz que entraba por la ventana de su vecino. En
otra sentencia bastante conocida, la Corte de Casacin francesa consider que la
construccin de unos picos de madera y metal en el patio de una casa que
coincidencialmente colindaba con un terreno donde aterrizaban dirigibles constitua
abuso del derecho de propiedad.
Actualmente, en Francia se aplica el rgimen de la falta para el abuso de los derecho la

cual puede tener como consencuencia un delito o un cuasidelito civil, pues para el caso
en especie la jurisprudencia francesa retiene tanto la culpa como la intencin de
causar el danio. En la siguiente decisin se evidencia el rol de la falta en la tipificacin
del abuso de derechos:"Considerando que el ejercicio de una accin en justicia
constituye un derecho que no puede devenir en Responsabilidad Civil de su autor ms
que en caso de falta por degenerar en abuso de derecho de actuar en justicia ; que en la
especie, por condenar al Seor X a pagar su ex empleador la suma de 800 euros a ttulo
de de daos e intereses por procedimiento abusivo, (...), estatuyendo, sin caracterizar la
falta del seor X suceptible de degenerar en abuso de derecho a accionar en justicia, el
tribunal laboral ha pribado de base legal su decisin en virtud del artculo 1382 del
Cdigo Civil"[9].
En la Repblica Dominicana distintas leyes especiales contemplan la figura del abuso

de derechos, entre ellas la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial. El artculo 48 de
esta ley contempla el caso de la revocacin de patentes por abuso de derechos,
especficamente en el caso de que cuando se abusara de los derechos conferidos por la
patente en relacin con prcticas anticompetitivas o de abuso de una posicin
dominante en el mercado, de tal modo que afecte indebidamente a la economa
nacional. Tambin se contempla en el artculo 91 de la referida ley el caso en el que
pretenda ser anulada la inscripcin de un contrato de licencia de marca, cuando por
defecto de un adecuado control de calidad o por algn abuso de la licencia, ocurriera o
pudiera ocurrir confusin, engao o perjuicio para el pblico consumidor.
Por otra parte, la Ley de Registro Inmobiliario No. 108-05 contempla en uno de sus
principios el uso abusivo de las vas de derecho. Especficamente, el Principio X
estatuye que dicha ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera
ejercicio abusivo de derechos el que contrara los fines. Como consecuencia de este
principio, las Demandas temerarias y reparacin de daos y perjuicios. Si queda
168
demostrado durante el proceso la falta de fundamento de la demanda porque la misma
haya sido ejercida con ligereza censurable o con el propsito deliberado de hacer dao,
el juez podr ordenar la reparacin moral del perjudicado y la indemnizacin por daos
y perjuicios correspondiente conforme a lo dispuesto por el Cdigo Civil. (Artculo 31),
razn por la cual Slo pueden introducirse demandas en reparaciones como parte de un
proceso y no como accin principal, mediante una demanda reconvencional notificada al
demandante principal por acto de alguacil en el curso del proceso. (Prrafo).
A su vez la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado en varias ocasiones respecto

al abuso de derechos en cuanto a cmo se verifica o tipifica el uso abusivo de un
derecho, tal como podemos evidenciar en esta decisin:
no hizo un uso abusivo de las vas de derecho acordadas por el artculo 180 del Cdigo de
Procedimiento Criminal, en ocasin de haberse sentido perjudicado en su derecho como
ciudadano y periodista; que en consecuencia, esta corte considera que la querella
interpuesta por el Lic. Vctor Gumersindo Pea Garca, se inscribe en el ejercicio normal
de un derecho que le acuerdan la Constitucin de la Repblica y las leyes, bajo el
predicamento de que en el querellamiento de que se trata, no hubo ligereza censurable,
o propsito de perjudicar, o fin contrario al espritu del derecho ejercido; que tampoco
hubo acto de malicia o mala fe, o error que equivalga al dolo o que, en definitiva, tal y
como se ha expresado, el querellante haya abusado del derecho que le acuerdan las
leyes.
Tambin la Suprema Corte de Justicia ha resaltado que para que pueda ser otorgada
una indemnizacin por haber hecho uso abusivo de las vas de derecho, es necesario
demostrar el dao y la falta, inscribindose el abuso de derechos en el sistema
tradicional de la falta, tal como se entrev a continuacin:
Considerando , que, no obstante, la condenacin a daos y perjuicios a que tiene

derecho el prevenido descargado en el aspecto penal, contra el querellante, de
conformidad con los artculos 191 y 192 del Cdigo de Procedimiento Criminal, debe,
para ser efectiva, reunir los requisitos establecidos por el artculo 1382 del Cdigo Civil,
quedando, por tanto, a cargo de los jueces la comprobacin de: a) la existencia de una
falta imputable al demandado; b) un perjuicio ocasionado a quien reclama la
reparacin; y c) una relacin de causa a efecto entre la falta y el perjuicio; que, en la
especie, no obstante todo cuanto se ha dicho respecto del comportamiento del
querellante al hacer uso abusivo de las vas de derecho, los prevenidos no han
suministrado la prueba de los daos sufridos a consecuencia de ello; que, como es de
principio y tradicional, para que los tribunales puedan condenar al pago de una
indemnizacin, como reparacin de daos y perjuicios, es indispensable que se
establezca la existencia concurrente de los tres elementos antes enunciados, que
constituyen el fundamento de la responsabilidad civil[10].
Como pudimos ver, para nuestra Suprema Corte de Justicia, el elemento de la

intencionalidad juega un papel de gran preponderancia de donde dicha corte afirma
que: si bien es verdad que el uso abusivo de las vas procesales puede traer consigo
169
temeridad y consecuencial intencin daina, tambin es cierto que los hechos y
circunstancias que traducen esa temeridad o mala fe y el propio deseo de causar dao,
deben ser decidida y claramente establecidos, no pueden quedarse en el campo de la
especulacin, sobre todo si se trata, como ocurre en este caso, de una proclamada
temeridad con propsitos dainos fundamentada en acciones judiciales rechazadas por
ser jurdicamente improcedentes, no por ser obviamente irrecibibles en la forma y
susceptibles de retardar la solucin de procesos en curso, como se desprende de la Ley
nm. 378, del 31 de diciembre de 1919, sobre Litigantes Temerarios[11].
Es por todo lo anterior que, podemos afirmar que la Teora del Abuso de derecho
marca un hito importante en el rgimen de la Responsabilidad Civil, ya que una vez se
le reconocen a las personas una serie de derechos, los mismos en el ejercicio de ellos
con intencin o no, sern pasibles de cometer faltas, que podrn o no comprometer su
responsabilidad en la medida que produzcan un dao a otro.
La misma sirve como instrumento de fiscalizacin y limite para que no se realiza un

uso antisocial de los derechos, en el que cada quien en busca de un beneficio personal
le cause un dao. Asimismo, presupone la creacin de lmites para el ejercicio de
derecho y sanciones para quienes los transgredan, adems de que sirve como un ente
de unin y orden para los sistemas como el dominicano que hemos asentado un
sistema Social, Democrtico y de Derecho.
Y es a partir de dicho sistema y tal como lo establece la Constitucin de 2010

modificada el 13 de junio de 2015, en su Art. 10 que es funcin esencial del Estado, la
proteccin efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la
obtencin de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa
y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles
con el orden pblico, el bienestar general y los derechos de todos y todas, de lo cual
colegimos que, si bien es cierto que todos tendremos la efectiva proteccin de
nuestros derechos, no es menos cierto que sern resguardados en la medida que
respeto el derecho ajeno y entendamos que la vida en sociedad tiene un precio
aplicable a todos sin distincin, as como lo esbozaba Jean Jacques Rosseau en su obra
del Contrato Social.
[1] CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurdico, 1ra edicin, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1930, pg. 7
[2] MAZEAUD, Henri y Len, Jean. Lecciones de Derechos Civil. Parte Segunda. Volumen II. La
Responsabilidad Civil, Los Cuasicontratos. Traduccin Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas
Buenos Aires. 1978. Pg. 134
[3] MAZEAUD, Henri y Len, Jean. Lecciones de Derechos Civil. Parte Segunda. Volumen II. La
Responsabilidad Civil, Los Cuasicontratos. Traduccin Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas
Buenos Aires. 1978. Pg. 140
[4] ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones por daos, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 236.
[5] Subero Isa, Jorge. (2010) Tratado Prctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Sexta Edicin.
Editora Corripio C por A. Santo Domingo, Repblica Dominicana. Pg. 224
[6] Art. 1382 Cdigo Civil Dominicano
[7] Art. 1383 Cdigo Civil Dominicano
[8] Sentencia No.7 del 6 de julio de 2005, B.J. No.1136, pp.1119-1125, 3ra Cmara.
170
[9] Court de Cassation. Chambre Sociale. Audience publique du martes 18 mayo 2010. N de
pourvoi: 09-40006
[10] Sentencia Nm. 7, Suprema Corte de Justicia de 19 de marzo del 2008. Materia Civil
[11] Sentencia Nm. 8, Suprema Corte de Justicia de 15 de marzo del 2000, No. 8, Materia
Correccional.
171
El divorcio al vapor y la ley sobre Derecho Internacional Privado
Dilia L. Jorge Mera
El divorcio es el proceso legal mediante el cual se puede poner fin a un

matrimonio. La ley que rige ese proceso es la 1306-bis del 21 de mayo de 1937, que
establece procedimientos especiales tanto si se trata de un divorcio por causa
determinada (el ms comn es el de incompatibilidad de caracteres) o un divorcio por
mutuo consentimiento.
En 97 esa norma fue modificada mediante la Ley 42 y se introdujo un nuevo tipo

de divorcio llamado comnmente divorcio al vapor. Dice el profesor William
Headrick que el divorcio al vapor surge Con la finalidad de proporcionar negocios a
los abogados dominicanos y divisas al Banco Central () que permite a los jueces
dominicanos admitir el divorcio por mutuo consentimiento entre extranjeros no
residentes.[1] La Ley 142 permite que los extranjeros puedan divorciarse de comn
acuerdo en el pas, an no sean residentes.
A parte de esa caracterstica, tiene otras diferencias con el divorcio por mutuo
consentimiento que tenemos vigente, a saber:
1. No aplican las condiciones de edad y tiempo de casados que establece el artculo 27

de la referida Ley 1306-bis que se aplica a los divorcios por mutuos consentimiento
locales;
2. El plazo normal de treinta a sesenta das entre la presentacin al juez del convenio
de divorcio y la audiencia, es acortado en estos casos a no ms de tres das. [2]
3. Uno de los cnyuges debe trasladarse al pas para estar presente en la audiencia.
4. En la audiencia ese cnyuge se somete a la competencia del tribunal y declara que

persiste en su intencin de divorciarse.
5. El otro cnyuge otorga un poder firmado ante un notario pblico.
La ley 142, agreg dos prrafos al artculo 28 de la ley 1306-bis, que dicen lo
siguiente:
PARRAFO IV En el caso de cnyuges dominicanos residentes en el extranjero las

convenciones y estipulaciones podrn ser redactadas a travs de apoderados especiales y
firmadas por stos por ante un Notario Pblico de la jurisdiccin que ellos indiquen, en el
acto contentivo del Poder. En dichas convenciones y estipulaciones, las partes otorgarn,
de manera expresa, competencia a un Juez de Primera Instancia de la misma jurisdiccin
sealada por ellas en el poder, para conocer y fallar sobre el Divorcio.
172
PARRAFO V.Los extranjeros que se encuentren en el. pas aun no siendo residentes,
podrn divorciarse por Mutuo Consentimiento, siempre que, hallndose por lo menos
uno de ellos presente en la audiencia, y el otro representado por apoderado especial,
convengan de manera expresa en atribuir competencia a un Juez de Primera Instancia,
en el acta de convenciones y estipulaciones levantada por un Notario Pblico de la
misma jurisdiccin del Tribunal por ellos sealado. Para el caso previsto en este Prrafo,
no sern aplicables las disposiciones del Art. 27 de esta ley.
Para los dominicanos que residan en otro pas, basta con que se presenten ante un
notario pblico en el pas extranjero o ante el consulado dominicano de dicho pas y
suscriban el pacto de convenciones y estipulaciones de divorcio, sin tener que
trasladarse a la Repblica Dominicana.[3]
Los extranjeros, no residentes, que se encuentren en el pas podrn tambin

divorciarse por mutuo consentimiento, teniendo uno de ellos que presentarse a la
audiencia y el otro representado por apoderado especial, y que atribuyan competencia
al Juez de Primera Instancia para que conozca el divorcio, tal como lo dispone el
prrafo V del artculo 28 de la ley 1306-bis.
No est de ms decir que la figura del divorcio al vapor ha sido bastante criticada en el
extranjero, pues tal como lo dice el profesor Headrick: En otros pases se considera
que el divorcio al vapor dominicano es una evasin de la jurisdiccin nacional o un
fraude a la ley.[4] Contina diciendo el profesor Headrick: Aunque numerosos
divorcios al vapor se han tramitado en forma regular, tambin se han presentado varios
tipos de abuso. Cuando faltaba el consentimiento del otro cnyuge, algunos jueces han
admitido que los extranjeros podan demandar el divorcio por incompatibilidad de
caracteres. () Los abusos mayores han consistido en enviarle al cliente una traduccin
al ingls por un intrprete judicial, sin que exista ningn original de la sentencia.[5]
Ral Reyes Vsquez cita en su libro El Divorcio: Teora y Prctica, al profesor Andr
Toulemon (Francia no reconoce estos divorcios) que comenta una sentencia del
Tribunal de Gran Instancia de Paris del 5 de mayo de 1973 en los trminos
siguientes: Cuando un tribunal francs se encuentra en presencia de una sentencia
extranjera de la cual se hace uso ante l, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
de Casacin para tenerla en cuenta debe examinar: 1 la competencia del juez
apoderado; 2 la regularidad del procedimiento; 3 si el orden pblico francs ha sido
respetado; 4 si el procedimiento seguido en el extranjero no ha sido un medio de
fraude para escapar a la legislacin francesa.[6]
El divorcio al vapor permiti que los extranjeros puedan eximirse de la competencia

de sus tribunales y vinieran a la Repblica Dominicana a divorciarse, y sirvi de canal
para que extranjeros que nunca tuvieron ningn tipo de relacin con nuestro pas, es
ms que ni siquiera saban dnde quedaba nuestro pas, llegaran a divorciarse con
slo la presencia de uno de los cnyuges, en un plazo brevsimo.
173
Es as como especialistas dominicanos y dominicanas en el rea del Derecho
Internacional Privado, y asesores internacionales, formaron comisiones de trabajo
para adaptar la legislacin dominicana al avance de las relaciones comerciales, civiles,
personales internacionales, y as naci la Ley No. 544-14 sobre Derecho Internacional
Privado, en la que en su ltimo considerando seala siguiente: Considerando
Sexto: Que se hace necesario que el Estado dicte una disposicin que permita regular
con eficiencia las relaciones civiles, como lo es el divorcio entre extranjeros, respetando
la autonoma de la voluntad y acorde con los tratados internacionales, y en
consecuencia, dispone en el artculo 15.3 lo siguiente:
Artculo 15. Competencia de los tribunales dominicanos en materia de la persona y la

familia. Los tribunales dominicanos sern competentes en las siguientes materias,
referentes a los derechos de la persona de la familia: () 3) Relaciones personales y
patrimoniales entre cnyuges, nulidad matrimonial, separacin y divorcio, cuando
ambos cnyuges posean residencia habitual en la Repblica Dominicana al tiempo de la
demanda, o hayan tenido su ltima residencia habitual comn en la Repblica
Dominicana y el demandante contine residiendo en la Repblica Dominicana al tiempo
de la demanda, as como cuando ambos cnyuges tengan la nacionalidad dominicana;
Es decir, los extranjeros podrn divorciarse en este pas solo en los siguientes casos:
1. Cuando sean residentes habituales en el pas al tiempo de la demanda o cuando

hayan tenido su ltima residencia comn en la Repblica Dominicana y el
demandante contine residiendo en la Repblica Dominicana al tiempo de la
demanda;
2. Cuando ambos cnyuges tengan la nacionalidad dominicana.
Este artculo deroga implcitamente el prrafo V de la Ley 142, que modific el artculo
28 de la Ley 1306-bis y limita la competencia de los tribunales dominicanos para los
divorcios de extranjeros si han tenido o tiene el demandante residencia habitual en
nuestro pas. Este concepto de residencia habitual que recoge esta ley de Derecho
Internacional Privado, explicado en el artculo 6[7] de la Ley No. 544-14, nos pone
tambin al da con los convenios que el pas ha ratificado en materia de niez como
por ejemplo el Convenio de La Haya de 1980, el de 1996 y el de 1993.
Es importante destacar que este artculo 15.3 s mantiene en vigencia y no se

contradice con el prrafo IV de la ley 142, pues confirma que s continan siendo
competentes los tribunales dominicanos cuando ambos cnyuges tengan la
nacionalidad dominicana.
La ley 544-14 sobre Derecho Internacional Privado, debe ser dada a conocer a todos
los actores del sistema de justicia, incluyendo a los abogados y las abogadas, ya que
impacta todas las reas del Derecho Civil y de las Personas y la Familia. Falta tambin
que se produzcan las decisiones de los tribunales que enriquezcan el debate sobre su
aplicacin.
174
[1] Headrick, William. Pg. 47
Idem.
[3] Reyes Vsquez, Ral. El Divorcio: Teora y Prctica. 1ra. Edicin. Pg. 122 y 123.
[4] Headrick, pg. 48.
[5] Headrick, pg. 48.
[6] Reyes Vsquez, pg. 124.
[7] Art. 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual:
1) El lugar donde una persona fsica est establecida a ttulo principal, aunque no figure en registro
alguno y aunque carezca de autorizacin de residencia. Para determinar ese lugar se tendr en cuenta
las circunstancias de carcter personal o profesional que demuestren vnculos duraderos con dicho
lugar;
2) El lugar donde una persona jurdica o moral tenga su sede social, administracin central o su centro
de actividad principal. Para determinar ese lugar se observar lo establecido en la LeyN479-08.
175
Desconocimiento de un precedente del Tribunal Constitucional
Denny E. Daz Mordn
Mediante la Sentencia TC/0489/15, del 6 de noviembre de 2015, el Tribunal

Constitucional exhort al Congreso Nacional para que estableciera un rgimen
casacional equilibrado y que, con independencia de que fijara un monto mnimo para
acceder a casacin, estableciera una va alterna fundada en el inters casacional.
El proyecto aprobado por la Cmara de Diputados fija el monto mnimo para acceder a
casacin en treinta (30) salarios mnimos, pero no aborda el inters casacional. Es
decir, el proyecto aprobado por los diputados acusa una grave omisin y desconoce,
asimismo, un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, que es de obligatorio
cumplimiento conforme a las disposiciones del artculo 185 de la Constitucin de la
Repblica.
Al revisar el acta de la reunin celebrada el 13 de noviembre de 2015 por la Comisin

Especial que tuvo a su cargo el citado proyecto, se puede apreciar que los
comisionados se limitaron a reducir la cuanta que originalmente figuraba en el
referido proyecto como monto mnimo para acceder a casacin. En efecto, leyendo
dicha acta se constata que los comisionados slo redujeron de doscientos (200) a
treinta (30) salarios mnimos las condenaciones que debe contener una sentencia
para que se pueda recurrir en casacin, dejando de lado la exhortacin realizada por
el Tribunal Constitucional respecto al establecimiento del inters casacional como
causal para la admisin del recurso de casacin.
Asimismo, los diputados aprobaron agregar un prrafo al artculo 612 del citado
proyecto, para que se lea como sigue: Prrafo III: La inadmisibilidad prevista en el
ordinal 8) de este artculo no ser pronunciada si como consecuencia de la misma se
afectare de manera sustancial un derecho fundamental. Necesario es sealar que el
numeral 8) del citado artculo 612 del proyecto es el que prev el monto de los treinta
(30) salarios mnimos para acceder a casacin.
De este modo se pretende haber dado cumplimiento a la exhortacin que realizara el

Tribunal Constitucional en la Sentencia TC/0489/15. Sin embargo, resulta evidente
que no fue as, pues el proyecto sancionado por los diputados no contempla el inters
casacional como causal de admisin del recurso, lo cual desconoce el precedente del
Tribunal Constitucional y pudiera provocar, de subsistir esta situacin, la posterior
declaratoria de inconstitucionalidad de ese aspecto del Cdigo de Procedimiento Civil,
pues el mismo aunque reduce la cuanta para acceder a casacin, no introduce la
figura del inters casacional, como lo dispuso el Tribunal Constitucional.
A nuestro parecer la Sentencia TC/0489/15 es clara y contiene las pautas a partir de

las cuales se puede establecer el inters casacional como causal de casacin. Por eso
creemos que el Senado, al recibir la pieza, deber corregir esta omisin y
desconocimiento en que ha incurrido la Cmara de Diputados en este caso.
176
En este sentido, para cumplir con la exhortacin contenida en la Sentencia
TC/0489/15 el Senado deber modificar la pieza en cuestin e introducir lo relativo al
inters casacional. As la pieza se ajustar a la exhortacin del TC y respetar el
precedente y el mandato de la Constitucin. Estamos an a tiempo de corregir esta
omisin y desconocimiento de un precedente del TC.
Por lo anterior hemos realizado algunas sugerencias que ojal sean tomadas en cuenta
para iniciar la discusin sobre este particular. En este sentido, sugerimos que el
Senado, al momento de conocer la referida pieza, proceda a la modificacin del
artculo 612 del proyecto en cuestin, agregndole los prrafos III, IV, V y VI, a los
fines de que su redaccin quede como sigue:
Artculo 612.- Sentencias no susceptible de casacin. No procede el recurso de

casacin, sin perjuicio de otras disposiciones legales que lo excluyan, en contra de:
1) Las sentencias preparatorias;

2) Las decisiones que dispongan medidas conservatorias o cautelares, sino
conjuntamente con la sentencia definitiva, pero la ejecucin de aquellas, aunque fuere
voluntaria, no es oponible como medio de inadmisin;
3) Las sentencias que por su naturaleza no lleven consigo el desapoderamiento del
tribunal que la dict;
4) Las sentencias que acuerden un pedimento provisional, hasta que no haya sido fallado
el diferendo principal;
5) Las sentencias que, en materia de embargo inmobiliario se pronunciaren sobre
nulidades de forma del procedimiento anterior o posterior a la publicacin del pliego de
condiciones redactado para la venta en pblica subasta;
6) Las sentencias que decidieren sobre las demandas en subrogacin contra la parte que
ejecute un embargo inmobiliario, salvo que se hubiese intentado por causa de colusin o
de fraude;
7) Las sentencias que, sin decidir sobre incidentes, hicieren constar la publicacin de un
pliego de condiciones depositado por ante una jurisdiccin para llevar a cabo una venta
judicial;
8) Las sentencias que contengan contradicciones que no excedieren la cuanta de treinta
salarios mnimos, calculados en base al salario mnimo ms alto del sector privado
establecido por disposicin del rgano competente, sin perjuicio de lo dispuesto a
continuacin.
Prrafo I.- Contra las sentencias y decisiones previstas en el numeral 4 de este artculo
solo podr interponerse recurso de casacin conjuntamente con la sentencia en nica o
ltima instancia que decidiere el fondo del diferendo; pero su ejecucin, aunque fuere
voluntaria, no es oponible como medio de inadmisin del recurso de casacin en contra
de la sentencia sobre el fondo.
Prrafo II.- En el caso previsto en el numeral 8 de este artculo si la sentencia no

estableciere con precisin el monto de las condenaciones se admitir el recurso, si los
177
datos aportados en la misma permiten precisar razonablemente que la condenacin
sobrepasa dicho monto sin que se tomare en consideracin la cuanta de la demanda.
Prrafo III.- En aquellos casos en que la sentencia recurrida contenga condenaciones

inferiores a los treinta salarios mnimos sealados en el numeral 8 de este artculo, pero
exista inters casacional la Suprema Corte de Justicia admitir el recurso y se
pronunciar sobre el fondo del mismo.
Prrafo IV.- El inters casacional existir cuando la sentencia impugnada desconozca

un precedente del Tribunal Constitucional; cuando se aparte de la lnea jurisprudencial
de la Suprema Corte de Justicia; siempre que se generen controversias jurdicas nuevas o
que entren en contradiccin con la anterior jurisprudencia; si en la sentencia impugnada
se desconoce la Constitucin o la misma produce violaciones a los derechos
fundamentales. Asimismo, quedar configurado el inters casacional cuando la Suprema
Corte de Justicia est frente a un supuesto en que no exista jurisprudencia al respecto, o
cuando se haga necesario producir un cambio en la lnea jurisprudencial.
Prrafo V.- Cuando la sentencia impugnada contenga condenaciones que superen los
treinta salarios mnimos sealados en el numeral 8, pero no exista en el caso inters
casacional por no configurarse ninguno de los supuestos previstos en el Prrafo IV de
este artculo, el recurso de casacin ser declarado inadmisible.
Prrafo VI.- La Suprema Corte de Justicia, frente a los supuestos previstos en los
Prrafos III, IV y V del presente artculo, previo al conocimiento del caso, estar obligada
a motivar suficiente y claramente las razones por las cuales considera que existe o no
inters casacional en el supuesto bajo examen.
De esta manera entendemos que se estara dando cumplimiento cabal a la Sentencia

TC/0489/15 y no incurriramos en lo que, a nuestro juicio, sera un nefasto
precedente al desconocer el carcter vinculante de las sentencias del Tribunal
Constitucional. Ojal que los Senadores corrijan esta grave omisin que acusa la pieza
sancionada en el da de ayer por los diputados.
178
La modalidad indirecta de la expropiacin forzosa
William Vizcano Canario20
Bien sabemos que la expropiacin forzosa es un tema bastante controversial y que ha

cobrado auge con las disposiciones del artculo 51.1 constitucional. La problemtica
inicia con la estrecha lnea divisoria entre el acto expropiatorio directo y el acto
entorpecedor de los intereses y derechos de aquella persona que posee un ttulo legal
sobre una propiedad privada, en beneficio del inters general; en tal sentido, este
ltimo comporta el escenario en el que se configura una expropiacin indirecta, la
cual, puede ser legtima o ilegitima, como veremos ms adelante. A la fecha esta
institucin jurdica no se encuentra delimitada por ningn instrumento jurdico de
nuestro ordenamiento, de ah nuestra inquietud en realizar algunas precisiones para
evitar que con su uso se conculquen derechos consolidados.
Para comprender la figura de la expropiacin indirecta en el derecho interno

dominicano, luego de conceptualizarla, se precisa analizar los criterios desarrollados
en los Estados Unidos y Per debido a que son algunos de los pases en donde se
hallaron soluciones pertinentes a la situacin; adems, estaremos sugiriendo algunas
medidas que el Estado dominicano podra implementar para autorregular las
actuaciones administrativas a travs de las que expropia indirectamente la propiedad
privada. Esto lo hacemos con la intencin de que se logre materializar el fin
perseguido por el Estado sin que se genere algn perjuicio al propietario.
La expropiacin forzosa directa e indirecta: conceptos
Recordemos que la expropiacin obedece a un acto deliberado, voluntario e

intencional del Estado, a travs del cual resulta afectado un ttulo legal o derecho
de propiedad de forma definitiva y, efectivamente, el bien se transfiere de los
dominios de la persona al Estado. Esta privacin forzosa del derecho de propiedad se
materializa mediante un procedimiento previsto en la Constitucin y la ley que
conlleva el pago de una indemnizacin o compensacin previa que ha de ser
justipreciada y nica.
Sin embargo, el concepto abordado y a lo que se refiere nuestra Carta Magna es

inherente a la expropiacin directa; no obstante, la cotidianidad denota que el Estado
dominicano incurre en la prctica de realizar expropiaciones de carcter indirecto o
takings21, como refiere el derecho norteamericano que es donde nace esta clase de
20 Abogado, magister en procedimiento civil por PUCMM y letrado en el Tribunal Constitucional.

21 Conforme rezan la V enmienda ( 79 ) de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica () nor
shall private property be taken for public use, without just compensation (la propiedad no ser tomada
para utilidad pblica, sin justa compensacin) y la XIV enmienda (1868) de la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica () nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property,
without due process of law (ningn Estado privar a cualquier persona de su vida, libertad o propiedad,
sin el debido proceso).
179
afectacin al derecho de propiedad que, en suma, consiste en restricciones al derecho
de propiedad sin que ocurra una traslacin del mismo.
No es ocioso resaltar que la figura de la expropiacin indirecta ha tenido una mayor

transcendencia e implementacin en el marco del derecho internacional,
especficamente en la rama de inversiones econmicas; sin embargo, como veremos
ms adelante, esta tambin ha impactado en el derecho interno de algunos pases.
La expropiacin indirecta es un nuevo instituto del derecho internacional que se

configura cuando se produce el despojo del control, del uso de la propiedad o del goce de
sus beneficios, a travs de una interferencia total o parcial por medio del Estado, que
produzca efectos irreversibles y de carcter permanente de magnitud tal, que haga
desaparecer toda manera de explotar el emprendimiento producto de la inversin.22.
Esta acepcin propia del derecho internacional puede ajustarse al derecho interno
de un pas, mxime, cuando se trata del derecho a la propiedad privada de un bien
inmueble.
Dicho lo anterior, podramos afirmar que la expropiacin indirecta de un bien

inmobiliario por parte del Estado supone una medida administrativa mediante la cual,
dado el inters pblico que reviste el bien, se procede a despojar al propietario en
principio, temporalmente de las prerrogativas inherentes a su derecho, sin perder su
titularidad.
En consecuencia, esto revela que el Estado sirvindose de la expropiacin indirecta

tiende a privar a una persona del uso, beneficio o disfrute de sus bienes sin que exista
una ocupacin fsica directa ni, mucho menos, un traspaso de ttulo formal; es decir,
en trminos llanos, que la Administracin Pblica en su afn de velar por la
proteccin de los intereses pblicos no le quita a las personas su derecho de
propiedad sino que, como consecuencia de las medidas que adopta, lo limita de forma
tal que, en ocasiones, este se torna inservible hasta un punto en que el propietario no
puede usar, gozar o usufructuar sus bienes a su antojo.
A diferencia de la expropiacin directa, en la cual el traspaso de la propiedad es lo

habitual, en la indirecta, en ocasiones, ha de ser un tanto difcil reconocer cuando
estamos frente a una verdadera afectacin de los componentes del derecho de
propiedad, de dimensiones tales, que parecera no detentarse.
Determinar estas situaciones hasta cierto punto se contrae a un estudio fctico que
amerita la observacin de las circunstancias especficas de cada caso para luego
identificar si, con las medidas adoptadas por el Estado, se produce alguna privacin al
22 MIRA. Jos. Que debe entenderse por expropiacin indirecta en el marco de los Tratados de
Proteccin de Inversin. 2 . p. . Consultado en lnea el 27/7/2 7.
Enlace:http://www.drmirajose.com.ar/downloads/articulos/Que%20debe%20entenderse%20por%2
0expropiacion%20indirecta%20en%20el%20marco%20de%20los%20Tratados%20de%20Proteccio
n%20de%20Inversion.pdf
180
derecho de propiedad de una persona; cuestin de que el mismo resulte inservible e
ineficaz.
Orgenes, evolucin y tipologa de la expropiacin forzosa indirecta
La expropiacin indirecta, como habamos indicado anteriormente, nace con la figura

de los takings reconocida por los estadounidenses, estos datan de una fusin entre el
contenido de la quinta enmienda (clusula expropiatoria) y la dcimo cuarta
enmienda (debido proceso) de la Constitucin norteamericana.
El peruano Velsquez Melndez23, analizando la sinonimia que hay entre estos textos
constitucionales y la figura estudiada, considera que:
[S]olo podrn aspirar a ser legtimas las privaciones (takings) con fines de utilidad
pblica que sigan un debido proceso y supongan una indemnizacin. Sin embargo, no
siempre el remedio procesal es la indemnizacin, sino que tambin se opta por la
eliminacin o anulacin de la medida, lo que depender de las circunstancias del caso.
Lo que la Constitucin no hace expresamente, pero si la jurisprudencia de la Corte

Suprema es identificar al poder de dominio eminente y al poder de polica. El primero
se identifica con nuestra clsica expropiacin forzosa. El segundo con el poder para
dictar medidas destinadas a proteger la salud, seguridad, moral o bienestar general.
Puede ocurrir, sin embargo, que esas medidas incidan excesivamente en la propiedad,
lesionndola. En ese caso no estaramos ante el ejercicio del poder de polica, sino
ante un taking que luego ser entendida como expropiacin indirecta. Llama la
atencin que a diferencia de nosotros, en el derecho norteamericano toda limitacin
excesiva de la propiedad ser vista como expropiacin indirecta. Esto se explica por el
distinto espritu que subyace en uno y otro sistema constitucional.
Para nosotros la propiedad incluye un complejo marco de situaciones jurdicas activas

y pasivas que, de un lado, permiten el uso, disfrute o disposicin de bienes, pero, de
otro lado, obligan a ejercer estos atributos conforme al bien comn, como prev el
artculo 70 de nuestra Constitucin. Por tanto, las limitaciones a ciertos usos de la
propiedad no contradicen su contenido, sino que forman parte de ella. Lgicamente, si
tal limitacin es excesiva, constituir una invasin ilegtima de la propiedad.
Abordando la figura de la expropiacin forzosa indirecta en el marco del derecho

interno, el Tribunal Constitucional del Per, en las sentencias del Exp. No. 01753-
2008-PA/TC del 20 de mayo de 2008 y del Exp. No. 00239-2010-PA/TC del 5 de
noviembre de 2012, realiz las siguientes precisiones:
23 VELASQUEZ MELNDEZ, Raffo. Expropiacin indirecta. Justificacin, regmenes, casos, criterios y

usos. 2 . Ius et veritas: Per. pp. 2 -234. Consultado en lnea el 24/7/2016. Enlace:
revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/11970/12538.pdf
181
[L]a nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se aplica tanto en
derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo mltiples
pronunciamientos a travs de resoluciones expedidas por tribunales internacionales
se ha clasificado a las expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos
legislativos o administrativos que transfieren el ttulo y la posicin fsica de un bien, e
indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la prctica producen una prdida
de la administracin, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciacin
en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se
subdividen en expropiacin progresiva, que son aquellas donde se produce una lenta
y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular,
lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que son
aquellas donde la amenaza de vulneracin al derecho de propiedad se produce a
travs de regulacin estatal.
A nivel interno, entendemos por expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria

aquellas en donde la Administracin Pblica a travs de una sobrerregulacin priva
(total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del
derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin). El derecho de
propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraerle un mayor provecho
a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes, gozar de su
titularidad carece de relevancia.
A pesar que no encontramos una mencin expresa en la Constitucin relativa a la

proscripcin de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitucin las
tolere. Una interpretacin constitucional vlida nos lleva a que toda vez que la
Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados
como parte del modelo de economa social de mercado al que se adscribe y al
establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la propiedad de
privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Encontramos que las
bases constitucionales que fundamentan la proteccin contra las expropiaciones
regulatorias o indirectas se encuentran en el artculo 70, el artculo 2, inciso 2, el
artculo 63, el artculo 71 y el artculo 61 de la Constitucin.
De lo visto anteriormente se extrae que dentro de los elementos del derecho

depropiedad privada en materia inmobiliaria se encuentran las limitaciones de uso
que no vayan en detrimento del mismo; es decir que, el Estado, en su facultad o poder
de polica, puede disponer medidas que tengan por objeto salvaguardar el inters
pblico, amn de que estas afecten la propiedad privada, sin que esto comporte una
expropiacin forzosa indirecta.
Ahora bien, la expropiacin indirecta se da en el momento que esta medida de

preservacin rebasa los lmites que permiten un efectivo y eficaz disfrute del derecho
de propiedad, es decir, cuando la afectacin alcanza niveles excesivos que no permiten
la concurrencia de los elementos bsicos del derecho de propiedad, los cuales ha
182
definido el Tribunal Constitucional dominicano en su sentencia TC/0088/12, del 15
de diciembre de 2012, de la manera siguiente:
[l]a concesin del derecho de propiedad tiene tres dimensiones para que pueda ser
efectivo, como son: el goce, el disfrute y la disposicin. Este derecho ha sido definido
como el derecho exclusivo al uso de un objeto o bien aprovecharse de los beneficios
que este bien produzca y a disponer de dicho bien, ya sea transformndolo,
distrayndolo o transfiriendo los derechos sobre los mismos.
Es decir, que aun el Estado tome medidas tendentes a garantizar el bien comn, para
que su injerencia o afectacin al derecho de propiedad privada no adquiera el matiz
de expropiacin indirecta en principio legtima y, entonces se deba al agotamiento
de un debido proceso de adquisicin de la propiedad y pago de una justa
compensacin, la misma debe permitir, aun mnimamente, la presencia de los
elementos citados anteriormente (goce, disfrute y disposicin).
A tales efectos, en un panorama similar aunque de una expropiacin forzosa

directa, tambin se ha referido el Tribunal Constitucional dominicano en su
sentencia TC/0205/13, del 13 de noviembre de 2013, al indicar que
el derecho a la propiedad privada no es absoluto al permitirse, por ejemplo, su

restriccin por razones de utilidad pblica o de inters social, siempre y cuando se
practique dicha limitacin segn los casos y las formas establecidas por la ley y de
conformidad con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, afirmando
dicha corte que, en tales casos, el principio de legalidad es una condicin
determinante para efectos de verificar la concurrencia de una vulneracin al derecho
a la propiedad, y supone que la legislacin que regule la privacin del derecho a la
propiedad deba ser clara, especfica y previsible.
Tomando en cuenta la visin que se tiene en la Repblica Dominicana sobre el

derecho de propiedad es que se hace necesario delimitar las diferencias que existen
entre los tipos de expropiaciones indirectas, esto es, entre la indirecta legtima y la
indirecta ilegtima. Lo antedicho permitir determinar en cuales casos se precisa la
intervencin de una compensacin y el mantenimiento de la medida y, en cuales, el
levantamiento puro y simple de la medida; ya que, si bien es cierto que esta no se
encuentra sancionada expresamente por el texto constitucional, no menos cierto es
que una correcta interpretacin constitucional sugiere su modulacin para que no
afecte, grosera y perpetuamente, al propietario sin otorgarle la correspondiente
contraprestacin compensatoria.
Como hemos visto hasta ahora, el tipo de expropiacin indirecta necesariamente va de

la mano con el grado de la afectacin al derecho de propiedad producido con la
intervencin estatal, es decir, depender del nivel de la medida adoptada y el objeto
perseguido con ella. Cuando la lesin es leve habr de entenderse que la expropiacin
183
indirecta es legtima24 y, cuando es grave, por analoga, se entiende que es ilegtima.
Todo esto encuentra como justificacin que el bien inmueble afectado se encuentra
revestido de un inters pblico tal que beneficiar a todo un colectivo. Por esto es que
nos inclinamos por que las expropiaciones indirectas deben ser vistas caso por caso,
pues todo depender de la dimensin del agravio que recaiga sobre el derecho de
propiedad.
As, a partir de lo estudiado, podemos colegir que la medida tendente a limitar el

derecho de propiedad es pura y simplemente eso, una medida regulatoria. Ahora bien,
cuando los efectos de la medida alcanzan niveles excesivos ella reviste una
expropiacin indirecta que, cuando es legtima procede su mantenimiento y que el
Estado adquiera el bien indemnizando al propietario, mientras que, si es ilegtima o
infundada lo nico procedente es eliminar la medida que, en principio, se consideraba
regulatoria.
A modo de hiptesis para darnos a entender mejor relataremos una casustica en la

que presentaremos ejemplos de: a) la medida regulatoria per se; b) la expropiacin
indirecta legtima y, c) la expropiacin indirecta ilegtima.
Hiptesis: El seor X es propietario de unos terrenos ubicados en el litoral Este de

la isla, conforme al certificado de ttulo nmero 00000 en la playa Bvaro, los cuales
adquiri con la finalidad de, algn da, construir un complejo hotelero. A dichos
terrenos, en los ltimos aos, se han presentado a desovar varios grupos de tortugas
Carey, las cuales son una especie en peligro crtico de extincin.
a) Escenario de una medida regulatoria per se y sus consecuencias:

Ante la hiptesis anterior el Ministerio de Medio Ambiente, con la
intencin de preservar la supervivencia de tales especies en situacin
crtica de extincin, dict una resolucin mediante la cual prohbe la
construccin de cualquier edificacin en la referida rea hasta tanto
culmine el perodo 6 meses en que las tortugas desoven y tanto ellas
como sus cras migren al mar, a fin de garantizar que tales especies no
corrern ningn riesgo.
Lo anterior supone una medida regulatoria que afecta el derecho de

propiedad privada del seor X puesto que durante el perodo sealado
en dicha resolucin 6 meses no podr, en resumidas cuentas,
disfrutar a plenitud de su derecho de propiedad; sin embargo, la
afectacin a la que hemos hecho referencia ms arriba no alcanza
dimensiones metericas como para suponer una expropiacin indirecta,
sino que es una medida regulatoria pura y dura, ya que una vez
transcurra el plazo de marras ipso facto la medida queda levantada y
cesan sus efectos.
24 Este y todos los subrayados y nfasis son nuestros.
184
b) Escenario de una expropiacin forzosa indirecta legtima y sus
consecuencias: Ante la hiptesis anterior el Ministerio de Medio
Ambiente, con la intencin de preservar la supervivencia de tales
especies en situacin crtica de extincin, dict una resolucin mediante
la cual prohbe la construccin de cualquier edificacin, de por vida, en
la referida rea, a fin de garantizar que tales especies no corrern
ningn riesgo.
Esta medida comporta una afectacin excesiva al derecho de propiedad

del seor X, puesto que jams podr disfrutar a plenitud de las
prerrogativas que se desprenden de tener dicho derecho de propiedad;
el matiz de excesivo lo adquiere cuando detentar la titularidad del bien
materialmente hablando no le sirve de nada al propietario. En este
supuesto nos encontramos frente a una expropiacin indirecta legtima,
siendo lo correcto mantener la medida que se adopt en salvaguarda de
la especie en extincin y resguardo del medio ambiente (inters
pblico), pero, al mismo tiempo, se estila que el Estado adquiera el bien
previo pago del justo valor, a ttulo de indemnizacin, a su propietario
(inters particular).
c) Escenario de una expropiacin forzosa indirecta ilegtima y sus

consecuencias: Ante la hiptesis anterior el Ministerio de Medio
Ambiente, con la intencin de preservar la supervivencia de tales
especies en situacin crtica de extincin, dict una resolucin mediante
la cual prohbe la construccin de cualquier edificacin en la referida
rea hasta tanto culmine el perodo 6 meses en que las cras de
tortuga desoven y migren al mar, a fin de garantizar que tales especies
no corrern ningn riesgo. Sin embargo, transcurrido el perodo de
referencia al seor X se le impidi ingresar a su inmueble e iniciar
los procedimientos de construccin de su complejo hotelero bajo la
premisa de que los efectos de la susodicha resolucin se mantienen
vigentes, dada la posibilidad de que tales especies que en el momento
no se encuentran retornen a reproducirse.
Ac la afectacin en principio comportaba una simple medida

regulatoria; en cambio, cuando el Ministerio de Medio Ambiente
pretende fundamentar su mantenimiento intempestivo no lo hace con
una justificacin vlida, ya que las especies en el momento no se
encuentran en el lugar y mientras tanto el propietario se encuentra
impedido de disfrutar en todos los sentidos de su derecho sin perder
su titularidad. En un contexto como este nos encontramos frente a una
expropiacin indirecta ilegtima frente a la cual, a nuestra consideracin,
la nica solucin operativa es la eliminacin o levantamiento de la
medida adoptada, ya que su mantenimiento no tiene asidero alguno y el
Estado no tiene inters en adquirir el inmueble previo pago de su justo
185
valor, sino beneficiar a la colectividad lacerando el derecho de un
particular.
Llegados a este punto, es oportuno delimitar los elementos o rasgos para establecer
cuando nos encontramos ante una expropiacin indirecta legtima, que de los tipos
analizados precedentemente es aquella en la que se presentan los mismos requisitos
que prev la Constitucin dominicana para la expropiacin forzosa directa, a saber: (i)
una causa justificada de inters pblico y social; (ii) un debido proceso y, (iii) la
previsin de una compensacin o indemnizacin.
De ah que, conforme a las garantas procesales mnimas instituidas en los artculos 68

y 69 de nuestra Ley Sustantiva, en un contexto en donde haya indicios de una
expropiacin indirecta legtima o ilegtima la persona afectada en su derecho de
propiedad tiene la posibilidad de interponer una accin de amparo en los trminos
previstos en la Constitucin y la ley nmero 137- para la restauracin del derecho
fundamental afectado o el cumplimiento del acto administrativo decreto o
resolucin o dispositivo legal mediante el cual se haya dado curso a la medida que, al
tornarse excesiva, ha adquirido los caracteres de una expropiacin indirecta. Para
conferirle dicho calificativo se debe tomar en cuenta lo siguiente:
Que la medida de limitacin al derecho de propiedad privada tienda a

salvaguardar el inters pblico.
Que dicha medida impacte excesivamente el derecho de propiedad privada, de
modo tal que el mismo sea prcticamente ineficaz para su titular, esto es, que la
medida tenga efectos similares o equivalentes a los de la expropiacin directa.
Que la medida sea por un tiempo indefinido o por un intervalo excesivo
respecto de los fines pblicos para los que fue adoptada.
Que la medida de limitacin al derecho de propiedad no se corresponda con el
objetivo que pretende alcanzar la administracin pblica con ella.
Que haya una intencin real del Estado en afectar al propietario, la cual se
puede desprender de la explotacin del bien y la ausencia de una
compensacin por la notoria prdida de las prerrogativas del derecho de
propiedad.
El resultado de poder identificar cuando nos encontramos ante una expropiacin

indirecta legtima o no o de una medida regulatoria, es lo que nos permitir ante
cualquier violacin a la normativa constitucional y legal utilizar los procedimientos
constitucionales correspondientes para salvaguardar, proteger y, de ser necesario,
restaurar los derechos fundamentales de la colectividad y los particulares, cuestin de
que tanto el Estado como las personas fsicas y privadas titulares de un derecho a
la propiedad inmobiliaria puedan alcanzar sus pretensiones.
Conclusiones
As, de todo lo expuesto hemos visto que la expropiacin indirecta supone una especie
de garanta que tiene el propietario de un bien inmueble frente a la afectacin
186
ocasionada por el Estado a su derecho fundamental. Esta la afectacin, si bien no
cuenta con todas las caractersticas de una expropiacin directa, posee efectos y
consecuencias jurdicas similares que, en el fondo, dan cuenta de la prdida de los
beneficios que configuran el indicado derecho o, al menos, los elementos esenciales
del mismo.
Las expropiaciones indirectas pueden ser legtimas o ilegtimas, y se dan cuando las
medidas afectan en exceso el derecho de propiedad, es decir, a un punto tal en el cual
pareciera que el mismo es ineficaz o inexistente, que ha desparecido. Se sugiere que su
determinacin, as como su carcter, se haga caso por caso para arribar a la solucin
ms oportuna.
Para los casos en que la expropiacin indirecta sea legtima sugerimos que se abogue
por el mantenimiento de la medida regulatoria que ha dado lugar a la expropiacin,
previo pago de una justa indemnizacin o compensacin a favor del propietario,
mediante los mecanismos correspondientes, lo cual conlleva que, a su vez, el Estado
adquiera el bien.
As, comulgamos con que, si la pretensin es que las expropiaciones indirectas

legtimas trasciendan en el tiempo ya que es el inters social lo que debe primar
debemos entonces asumir como Estado el cumplimiento de los requisitos que se
exigen para las expropiaciones directas pagar antes de expropiar; entonces, as, se
conserva el beneficio de la medida y se evita un dao al particular.
Ahora bien, cuando la expropiacin indirecta sea ilegtima, somos de opinin de que lo
nico que procedera sera el levantamiento o eliminacin de la medida, a fin de hacer
cesar la turbacin o limitacin irregular que afecta el derecho del propietario, ya que
de lo contrario estara auspicindose una vulneracin al indicado derecho
fundamental sin una justificacin vlida, como sera un inters pblico o en beneficio
de un colectivo.
En fin, aun no existiendo una disposicin legal o referente jurisprudencial para

analizar los casos en que se presente una expropiacin indirecta y detectar la
calificacin de la misma, lo que s ha de considerarse importante es que frente a la
accin de la Administracin observando las dimensiones de la misma se debe
garantizar, al propietario afectado por una expropiacin indirecta, una efectiva
proteccin de sus derechos mediante la justa compensacin cuando es legtima o la
eliminacin de la o las medidas que dan lugar a este tipo de expropiacin cuando es
ilegtima, segn corresponda.
Insistimos pues, en que las herramientas procesales efectivas e inmediatas que tiene a
mano el propietario afectado de una expropiacin indirecta son la accin de amparo
ordinaria cuando busca la eliminacin de la medida calificada como expropiacin
indirecta ilegtima, dado su carcter arbitrario e ilegal y la accin de amparo de
cumplimiento cuando la expropiacin indirecta es legtima y se impone mantener la
medida regulatoria con abono al pago de la justa indemnizacin conforme los
187
trminos de la Constitucin y la ley nmero 137-11, orgnica del Tribunal
Constitucional y de los procedimientos constitucionales.
188
Nulidad de elecciones: causas y procedimiento
Denny E. Daz Mordn
De conformidad con las disposiciones del artculo 213 de la Constitucin, en el Distrito

Nacional y en cada municipio habr una Junta Electoral con funciones administrativas
y contenciosas. Sealando dicho precepto, a seguidas, que en materia contenciosa las
decisiones de las Juntas Electorales sern recurribles en apelacin ante el Tribunal
Superior Electoral.
Como una concretizacin del mandato constitucional anterior, el artculo 15 de la Ley

Nm. 29-11, Orgnica del Tribunal Superior Electoral, prev que las Juntas Electorales
de cada municipio y del Distrito Nacional tendrn competencias y categora de
Tribunales de Primer Grado en materia electoral y, a tal efecto, enumera las
atribuciones que, en materia contenciosa electoral, tienen dichos rganos.
En este sentido, el numeral 1 del referido artculo 15 de la Ley Nm. 29-11, pone a
cargo de las Juntas Electorales, como Tribunales Electorales de Primer Grado, conocer
de la anulacin de las elecciones en uno o varios colegios electorales cuando
concurran las causas establecidas en dicha ley. De este modo queda configurada la
jurisdiccin especializada en materia contenciosa electoral en nuestro pas,
instituyendo as, para determinados casos, el doble grado de jurisdiccin.
Hay que sealar, adems, que de conformidad con las previsiones del artculo 14 de la
Ley Nm. 29-11, el Tribunal Superior Electoral puede atribuir ms competencias en
materia contenciosa electoral a las Juntas Electorales a travs del Reglamento de
Procedimientos Contenciosos Electorales de dicha Alta Corte. A tal efecto, en los
artculos 124 al 129 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales
aprobado y puesto en vigencia por el Tribunal Superior Electoral, se dispone todo lo
relativo al procedimiento, -complementario a la Ley Nm. 29-11-, para el
conocimiento y decisin de la demanda en nulidad de las elecciones.
Ahora bien, las causas que pueden dar lugar a la anulacin de las elecciones
celebradas en uno o varios colegios electorales y respecto de uno o varios cargos estn
contenidas en los artculos 18 y 19 de la Ley Nm. 29-11, Orgnica del Tribunal
Superior Electoral. En este sentido, conforme al primero de los textos legales, habr
lugar a pedir la nulidad de las elecciones: 1) Cuando conste de manera concluyente,
por el slo examen de los documentos, prescindiendo del examen de las boletas, que
existe alguna de las causas de nulidad previstas en la referida ley; 2) Cuando conste
haberse declarado elegida a una persona que no sea elegible para el cargo en el
momento de su eleccin; 3) Si le es imposible a la Junta Electoral determinar, con los
documentos en su poder, cul de los candidatos municipales ha sido elegido para
determinado cargo.
Asimismo, de acuerdo con las previsiones del artculo 19 de la citada ley, otras causas
que pueden dar lugar a la nulidad de las elecciones celebradas en uno o ms colegios
189
electorales son: 1) Por error, fraude o prevaricacin de una Junta Electoral o de
cualquiera de sus miembros, que tuviese por consecuencia alterar el resultado de la
eleccin; 2) Por haberse admitido votos ilegales o rechazados votos legales, en
nmero suficiente para hacer variar el resultado de la eleccin; 3) Por haberse
impedido a electores, por fuerza, violencia, amenazas o soborno concurrir a la
votacin, en nmero tal que, de haber concurrido, hubieran podido variar el resultado
de la eleccin; 4) Por cualquier otra irregularidad grave que sea suficiente para
cambiar el resultado de la eleccin.
En estas ltimas causales podemos observar que el legislador ha sido reiterativo al

condicionarlas al hecho de que las irregularidades sean de naturaleza determinante, es
decir, que tengan incidencia para hacer variar la suerte de la eleccin. Lo anterior
encuentra su fundamento en uno de los principios del derecho electoral, en este caso
el de conservacin del acto electoral, segn el cual slo procede anular aquellos actos
afectados de una irregularidad determinante, es decir, cuando real y efectivamente se
altere la voluntad popular pues, en caso contrario, habr lugar a declarar la existencia
de la irregularidad pero no la nulidad de la eleccin o del acto electoral de que se trate.
El procedimiento para la interposicin de la demanda en nulidad de las elecciones

est contemplado en los artculos 20 al 24 de la Ley Nm. 29-11, Orgnica del Tribunal
Superior Electoral, as como en los artculos 124 al 129 del Reglamento de
Procedimientos Contenciosos Electorales dictado por el TSE. A tal efecto, tienen
calidad para interponer la demanda en nulidad, de manera exclusiva: a) el presidente
del rgano de direccin municipal de la agrupacin o partido poltico interesado o
quien haga sus veces; y, b) el candidato afectado. Fuera de stas, por mandato expreso
de la ley, ninguna otra persona tiene calidad para solicitar la nulidad de las elecciones.
La demanda en nulidad deber ser interpuesta por ante la Junta Electoral de la

jurisdiccin donde estn ubicados los colegios electorales objetados y el plazo para
hacerlo es de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificacin del resultado
del cmputo general a las agrupaciones o partidos polticos que hubieren sustentado
candidaturas; o a partir de la publicacin de la relacin general en la tablilla de
publicaciones de la Junta Central Electoral; o de la difusin en un medio de circulacin
nacional; o dentro de los dos (2) das que sigan a la condenacin por fraudes
electorales que hayan influido en el resultado de la eleccin.
En este aspecto se puede observar cierta ambigedad o dispersin por parte de la

legislacin, pues se trata de un nico plazo, pero su cmputo se puede iniciar a partir
de varios eventos. De modo que pueden concurrir varias de las notificaciones
indicadas y para ello, a nuestro juicio, habr que tomar en cuenta la ms reciente y no
la primera en el tiempo. Este aspecto pudiera ser objeto de correccin o adecuacin
mediante una futura modificacin a la Ley Nm. 29-11, en la cual se establezca un solo
mecanismo de notificacin a estos fines, lo que pudiera evitar mal entendidos sobre el
particular.
190
La demanda en nulidad deber ser introducida mediante escrito motivado, el cual se
acompaar de los documentos que le sirvan de fundamento y que deber ser
depositado en duplicado por ante la secretara de la Junta Electoral que deba conocer
de la demanda. Inmediatamente el secretario (a) reciba la demanda deber dar cuenta
al presidente de la Junta Electoral correspondiente, a los fines de que este disponga las
medidas de lugar, as como al Tribunal Superior Electoral.
Ntese que aqu no se habla de notificar, sino de dar cuenta, es decir, de informar al
presidente de la Junta Electoral y al propio TSE de la existencia de dicha demanda, es
decir, se trata de simplemente informar de la existencia de la litis en cuestin, no de
tramitar el expediente.
Cumplido lo anterior, entonces el presidente de la Junta Electoral o el presidente

municipal de la agrupacin o partido que intente la accin, o quien haga sus veces
deber notificar la demanda, conjuntamente con los documentos que la sustenten, a
los presidentes municipales de las dems agrupaciones o partidos polticos que
presentaron candidaturas, a los fines de que estos puedan ejercer su derecho de
defensa y proponer los reparos de lugar.
Sobre este aspecto consideramos que lo ideal sera que la notificacin de la demanda
corriera exclusivamente por cuenta de la secretaria (o) de la Junta Electoral, a los fines
de evitar dilaciones indebidas a causa de notificaciones mal instrumentadas por las
partes en litis. Este puede ser otro punto objeto de modificacin para fines de dotar de
mayor celeridad y garantas el proceso ante las Juntas Electorales.
Un punto interesante es que la admisibilidad de la demanda en nulidad de las

elecciones, -cuando la misma tiene por causa los numerales 1, 2 o 3 del artculo 19 de
la Ley Nm. 29-11-, el legislador la condicion a que los hechos alegados se hubieren
hecho constar, a requerimiento del delegado de la agrupacin o partido demandante,
de manera clara en el acta de escrutinio del colegio electoral cuya nulidad se est
solicitando. En caso de que no se cumpla con esta condicin la Junta Electoral se
limitar a tomar acuse de la demanda y a declarar inadmisible la misma, mediante una
decisin que no es susceptible de recurso alguno.
Es decir, que en estos casos no ser suficiente alegar o invocar una de las causales de
nulidad citadas, sino que se deber hacer constar tal situacin en el acta de escrutinio
del colegio electoral. Pero hay que sealar, adems, que an cuando se haga constar
tal situacin en el acta de escrutinio, esto no implicar que de manera automtica la
demanda en nulidad deba ser acogida, sino que en estos casos estar condicionada,
adems, a que las irregularidades invocadas, de ser comprobadas por la Junta
Electoral correspondiente, sean determinantes para hacer cambiar la suerte de la
eleccin del nivel de que se trate.
Si la demanda cumple con los requisitos formales previamente sealados, entonces la

Junta Electoral deber conocerla dentro de los dos (2) das que sigan a su
interposicin y deber rendir su decisin dentro de las veinticuatro (24) horas que
191
sigan a su conocimiento. Aqu es oportuno indicar que el artculo 9 de la Ley Nm. 29-
11 prev los principios que deben regir la administracin de justicia en materia
contenciosa electoral por ante el Tribunal Superior Electoral y las Juntas Electorales y
a tal efecto se seala, entre otros, la publicidad y la oralidad y, a seguidas, indica que
en todos estos procedimientos se observarn las garantas constitucionales y legales
del debido proceso.
De lo anterior es dable colegir que las Juntas Electorales debern conocer de estas
demandas en audiencia pblica, estando presentes o debidamente citadas las partes
que intervengan y que una vez cerrados los debates es que el rgano electoral de
primer grado dispone del plazo de veinticuatro (24) horas para rendir su decisin.
Si la demanda en nulidad resultare acogida, la Junta Electoral correspondiente podr

ordenar la celebracin de nuevas elecciones, para lo cual adoptar todas las medidas
que a tal efecto se prevn en la Ley Electoral Nm. 275-97. Sin embargo, hay que
recalcar que no siempre que se verifique la existencia de irregularidades en las
elecciones habr lugar a ordenar la celebracin de nuevos comicios, sino que
nicamente eso ser posible cuando las irregularidades constatadas sean de un grado
y magnitud tal que hagan variar la suerte final de la eleccin en el nivel de que se trate,
pues en caso contrario se impone la aplicacin del principio de conservacin del acto
electoral, que es una derivacin del principio democrtico, segn el cual la voluntad de
la mayora ha de ser respetada.
Las decisiones de las Juntas Electorales son ejecutorias sobre minuta y no obstante
cualquier recurso que se interponga en su contra y esto es una caracterstica propia
del derecho electoral y de los actos electorales, los cuales gozan de la presuncin de
legalidad y como tal son ejecutorios. Sin embargo, estas decisiones, as como los actos
electorales, admiten la prueba en contrario y pueden ser combatidos ante la
jurisdiccin correspondiente. En este sentido, la sentencia que acoja o rechace la
demanda en nulidad de las elecciones puede ser apelada por ante el Tribunal Superior
Electoral, de conformidad con las disposiciones de los artculos 13, numeral 1 y 17 de
la Ley Nm. 29-11 y los artculos 137 al 144 del Reglamento de Procedimientos
Contenciosos Electorales.
El plazo de la apelacin es de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la

notificacin de la decisin atacada y tienen calidad para apelar, evidentemente,
quienes fueron partes en la instancia ante la Junta Electoral y se vean afectados por la
sentencia en cuestin. El recurso de apelacin, en este caso, se interpondr mediante
una instancia motivada, acompaada de los documentos que la sustenten y que
deber ser depositada en la Secretara General del Tribunal Superior Electoral.
Recibido el recurso de apelacin, el Presidente del Tribunal Superior Electoral deber

dictar un auto de fijacin de audiencia, la cual deber tener lugar dentro de las
cuarenta y ocho (48) a partir del dictado del mismo e instruir a la Secretaria General
para que sta notifique el recurso y las pruebas que lo sustenten a todas las
agrupaciones y partidos polticos que presentaron candidaturas en la localidad donde
192
se encuentran los colegios electorales cuya nulidad se demand ante la Junta
Electoral. Asimismo, la audiencia podr ser fijada de hora a hora, segn las
particularidades de cada caso y preservando siempre el derecho de defensa y el
debido proceso constitucional a todas las partes envueltas en la controversia.
Una vez que el Tribunal Superior Electoral conozca la audiencia con motivo del
recurso de apelacin y el expediente quede en estado de fallo, deber dictar su
sentencia en dispositivo en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas y dispondr de un
plazo de diez (10) das hbiles para motivar la misma.
En la sentencia dictada el Tribunal Superior Electoral podr: a) declarar inadmisible el

recurso, por cualquiera de las causas previstas en la Ley y el Reglamento; b)
desestimar el recurso de apelacin y confirmar la sentencia apelada; o, c) acoger el
recurso y revocar o modificar la decisin de primer grado. En este ltimo caso el
Tribunal deber hacer derecho, en esa misma decisin, respecto de la pretensin
original, lo que puede dar lugar a que si anula las elecciones en los colegios electorales
impugnados deba ordenar la celebracin de nuevas elecciones, siempre que se
verifiquen las condiciones que previamente hemos indicado en este artculo.
Finalmente, hay que sealar que esta sentencia del Tribunal Superior Electoral es
susceptible de ser recurrida a travs de varias vas. En efecto, puede ser atacada
mediante el recurso de revisin de decisin jurisdiccional ante el Tribunal
Constitucional, conforme lo dispone el artculo 3 de la Ley Nm. 29-11. Asimismo,
podr ser impugnada mediante el recurso de oposicin, revisin o tercera, segn sea
el caso, y cuyos procedimientos, formalidades y plazos estn previstos en los artculos
145 al 169 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales dictado por el
Tribunal Superior Electoral.
193
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Santo Domingo, Repblica Dominicana

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