Meios consensuais de soluo de conflitos
Instrumentos de democracia
Lilia Maia de Morais Sales Bacharel e
Mestre em Direito pela Universidade Federal
do Cear; Doutora em Direito pela Universida-
de Federal de Pernambuco; professora titular
da Universidade de Fortaleza, Coordenadora
do Programa de Ps-Graduao em Direito;
professora adjunta da Universidade Federal
do Cear; Diretora-presidente do Instituto de
Mediao e Arbitragem do Cear (Mediao ou quando houver interveno estatal e
Brasil); Advogada.
Cilana de Morais Soares Rabelo Bacharel
em Direito e mestre em Direito Constitucional
pela Universidade de Fortaleza. Professora da
Faculdade Christus.
Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009
Lilia Maia de Morais Sales e
Cilana de Morais Soares Rabelo
Sumrio
1. Introduo. 2. Classificao e diferenas.
3. A negociao. 4. A conciliao. 5. A mediao.
6. Identificao dos meios consensuais de reso-
luo de conflitos como prticas democrticas.
7. Concluso.
1. Introduo
O conflito faz parte do cotidiano das
pessoas, devendo ser interpretado como
algo necessrio ao aprimoramento das
relaes interpessoais e sociais. Aponta-se
assim a necessidade de que as controvr-
sias sejam resolvidas de forma adequada,
permitindo um sentimento de satisfao
e de contemplao s pessoas envolvidas.
A importncia da adequao do meio de
soluo ao tipo de conflito aponta para uma
diversidade de mecanismos de soluo
como tambm para a percepo de que
se faz necessrio avaliar o tipo de conflito
vivido para que se possa encontrar um
mecanismo de soluo que se encaixe
necessidade.
Nesse contexto importante desapegar-
se da viso de que s possvel a resoluo
de um conflito por um caminho exclusivo
passar a construir a ideia de que um sistema
de resoluo de conflitos eficiente quando
conta com instituies e procedimentos que
procuram prevenir e resolver controvrsias
75
a partir das necessidades e dos interesses
das partes. Bolzan de Morais (1999, p. 115)
sobre o tema discorre:
Trata-se da exigncia de garantias e
meios concretos rumo democrati-
zao do acesso Justia soluo luo do conflito: pode ser uma soluo
de conflitos , princpio basilar do
Estado Democrtico de Direito e,
conseqentemente, de um repensar
os modos de tratamento dos confli-
tos, com o objetivo de implementar
mecanismos de pacificao social
mais eficientes, que no desvirtuem
os ideais de verdade e justia social
do processo, proporcionem a deso-
bstruo da Justia e assegurem as
garantias sociais conquistadas.
Esses mecanismos possveis, entre os
quais citam-se a negociao, a conciliao,
a mediao e a arbitragem, colocam-se ao
lado da tradicional jurisdio como uma
opo que visa vincular o tipo de conflito ao
meio de soluo apropriado, apresentando-
se tambm como mecanismos de incluso
social, na medida em que as partes se tor-
nam corresponsveis pela construo de
uma resoluo mais adequada para suas
contendas, e, ainda, de pacificao social,
j que um dos objetivos dos mesmos que
as partes aprendam a administrar seus
conflitos por meio do dilogo. Essa ideia
melhor aprofundada a seguir.
2. Classificao e diferenas
Pode-se estabelecer classificaes e
diferenas entre os meios de soluo de
conflitos sob vrias perspectivas, entre as
quais: referncia jurisdio e ao poder
decisrio. A partir da referncia jurisdi-
cional, em dois grupos: o judicial, tambm
denominado modelo tradicional tridico,
em que o conflito dirimido por um juiz
togado, que declara de quem o Direito, e
o extrajudicial, que pode ser subdividido
em negociao, conciliao, mediao e ar- flito, as dificuldades do formalismo judicial
bitragem. Outros mecanismos ainda podem
ser citados, apesar de no serem utilizados
76
no Brasil; o caso do mini-trial, avaliador
neutro, med-arb.
A classificao tambm pode-se dar
sob dois outros enfoques, dependendo
de quem tem poder decisrio para a reso-
heternoma, em que um terceiro decide
a questo, enquadrando-se nesse enfoque
a jurisdio e a arbitragem; ou autnoma
(modelo consensual) em que as prprias
partes procuram solucionar o conflito, no
havendo, portanto, a delegao do poder
de resposta, j que a mesma construda.
So exemplos desse modelo a negociao,
conciliao e mediao, mecanismos que
sero estudados neste artigo.
No modelo tridico, o Direito prope
tradicionalmente o recurso ao Judici-
rio, estruturado como poder de Estado
encarregado de dirimi-los. Para tanto, os
sistemas judicirios estatais, no interior do
Estado de Direito, so os responsveis pela
pacificao social mediante imposio das
solues normativas previamente expostas
por meio de uma estrutura normativa esca-
lonada e hierarquizada, tal como pensada
por Kelsen (1986).
Dessa forma, est diante de um dos
maiores paradigmas da sociedade atual:
levar ao Judicirio todos os conflitos para
que este defina quem tem razo, ou seja,
a imposio da deciso como a nica
soluo. Esse modelo em grande parte
caracterizado pela oposio de interesses
entre as partes, geralmente identificadas
como indivduos isolados, e atribuio de
um ganhador e um perdedor, em que um
terceiro imparcial, representando o Estado,
chamado a dizer a quem pertence o Direi-
to, impondo uma deciso paz por meio
de sua imposio.
O crescimento da utilizao desses
mecanismos tem-se mostrado em diversos
pases, dadas a percepo da necessidade
de adequao das solues ao tipo de con-
estatal e sua pouca aspirao diante do
dinamismo exigido pelas diversas reas do
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inter-relacionamento afetivo, profissional
ou comercial entre pessoas fsicas e jur-
dicas, e as consequncias da m adminis-
trao desses problemas. Nos mecanismos
consensuais, h uma apropriao pelos
envolvidos do poder de gerir os conflitos,
caracterizando-se pela proximidade, orali-
dade, diminuio de custos e maior possi-
bilidade de discusso de todos os aspectos
inerentes ao conflito (no se restringindo
apenas queles dados descritos nas peas
processuais). Os mecanismos consensu-
ais, assim, foram ganhando espao nas
sociedades em funo, especialmente,
da necessidade de se perceber o conflito,
avali-lo e de encontrar caminhos para uma
soluo pacfica e construda, no apenas
uma soluo imposta. Buscou-se fortalecer
os indivduos que vivenciam o conflito, a
partir do reconhecimento de suas respon-
sabilidades como protagonistas desses
processos de soluo.
Os mtodos alternativos/consensuais/
adequados de resoluo de conflitos no fo-
ram criados ou aprimorados para substituir
o modelo tradicional de utilizao do sis-
tema judicial, nem para descongestion-lo
(no havendo, inclusive, qualquer relao
de hierarquia entre o Poder Judicirio e os
mecanismos consensuais), mas sim para
propiciar opes viveis, alternativas para
as pessoas que buscam solues diferen-
ciadas, especficas, e, talvez, especializadas
para suas distintas inter-relaes.
A questo, portanto, de adequao e
no de hierarquia. O fundamental que
cada mecanismo de soluo seja adequado
ao tipo de conflito, a depender da especia-
lidade ftica de cada questo. Os itens se-
guintes discorrem sobre as particularidades
de cada mecanismo de soluo.
3. A negociao
A negociao pode ser percebida de
duas maneiras, uma num sentindo mais
amplo, que abrange todos os mecanismos
de soluo de conflitos em que o dilogo
Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009
entre as partes se faz necessrio, e a outra
num sentido mais restrito, revelando-se
como meio de soluo que prescinde da
interveno de um terceiro. a primeira
instncia da tentativa de resoluo de
conflitos, pois, diante de uma soluo que
atenda a ambas as partes, o conflito est
resolvido.
O Projeto de Negociao da Harward Law
School foi pioneiro em pesquisas relativas
ao assunto e em buscar estudar os diversos
perfis dos negociadores. O projeto acabou
identificando dois perfis bsicos de nego-
ciadores: o negociador considerado afvel,
que faz concesses e que frequentemente
troca de posies j que procura preservar
o relacionamento; e o negociador rgido,
que, ao contrrio, nunca muda de posio,
pensa apenas em suas necessidades e v a
outra parte no como parceira, mas como
um oponente que precisa ser combatido.
A pesquisa supramencionada tambm
concluiu que o ser humano um ser natu-
ralmente negociador, que recorre constan-
temente, mesmo sem ter conscincia disso,
ao instrumento da negociao.
Os pesquisadores identificaram ainda
que uma das maiores dificuldades do ins-
trumento da negociao reside exatamente
no ponto inicial do processo, no que se
convencionou chamar de posies (BRAGA
NETO, 2003). Segundo os pesquisadores, o
objetivo da negociao no atingir a meta
determinada de uma ou de outra parte
(aqui denominada posio), mas, sim, aten-
der aos interesses comuns e opostos das
partes, muitas vezes ocultos pelas posies.
A essa negociao convencionou-se chamar
negociao cooperativa, ou estruturada
ou, ainda, negociao por princpios, que
pode ser conceituada como comunicao
bidirecional concebida para chegar a um
acordo que atenda aos interesses comuns
e opostos das partes.
A negociao pode ser enfocada num
carter mais restrito, como j dito an-
teriormente, e acontece sempre que as
partes prescindem da interveno de um
77
terceiro imparcial e independente, pois a
busca da soluo se faz apenas por aqueles
diretamente envolvidos na controvrsia.
Assim, pode-se utilizar o conceito de Cae-
tano (2002, p. 99), o ajuste entre duas (ou
mais) partes, diretamente entre si, para
um acerto, ou mesmo para a resoluo de
interesses controvertidos, satisfazendo-se
mutuamente.
Nesse tipo de negociao, as partes,
por meio de uma comunicao direta,
encontram sozinhas uma resposta para
a resoluo do conflito. Teoricamente, os
conflitos mais adequados a esse exemplo
de negociao so aqueles em que as pes-
soas possuem condio de dilogo, sem
que haja necessidade de um terceiro que o
facilite normalmente conflitos de ordem
patrimonial.
Trata-se de um evento muito comum
na vida de todos, que faz parte do coti-
diano das pessoas. Est presente desde
em uma discusso para decidir o local de
uma reunio at na discusso de clusulas
contratuais de uma futura transao. A
negociao pode assumir tanto um carter
informal, em que as partes no so levadas
a assinar nenhum documento, quanto um
carter mais formal, se, logo aps a nego-
ciao, as partes reduzem suas vontades
em um contrato.
Deve-se considerar, no entanto, que o
mais importante em uma negociao a
conversa franca, a boa-f das partes. Isso
facilita sem dvida a efetividade do acordo,
j que as chances de ser respeitado pelas
partes so maiores, uma vez que a soluo
decidida por elas mesmas.
4. A conciliao
A conciliao uma forma de resoluo pregadores, com a atribuio de tentar con-
de controvrsias na relao de interesses
administrada por um conciliador indicado
ou aceito pelas partes. Esse conciliador
deve ser um terceiro imparcial, com compe-
tncia para aproximar as partes, controlar
as negociaes, aparar as arestas, sugerir prazo mximo de trinta dias, qual devero
78
e formular propostas, apontar vantagens
e desvantagens, objetivando sempre a
resoluo do conflito. O conciliador tem a
prerrogativa de poder sugerir um possvel
acordo, aps uma criteriosa avaliao das
vantagens e desvantagens que tal proposi-
o traria s partes.
O instituto da conciliao encontra gua-
rida no Ordenamento Jurdico Brasileiro,
que muitas vezes busca seu estmulo. O
Decreto (Regulamento) no 737, de 25 de
novembro de 1850, (CAETANO, 2002) j
institua: Art. 23. Nenhuma causa comer-
cial ser proposta em juzo contencioso,
sem que previamente se tenha tentado o
meio da conciliao, ou por acto judicial, ou
por comparecimento das partes. O Cdigo
de tica e Disciplina do Advogado prev
em seu artigo 2o:
Art. 2o O advogado, indispensvel
administrao da Justia, defensor
do estado democrtico de direito, da
cidadania, da moralidade pblica,
da Justia e da paz social, subordi-
nando a atividade do seu Ministrio
Privado elevada funo pblica
que exerce.
. ...........................................................
Pargrafo nico. So deveres do ad-
vogado: (...)
VI estimular a conciliao entre os
litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios.
A Consolidao das Leis do Trabalho
(Decreto-lei no 5.452/43) previu a existncia
de Juntas de Conciliao e Julgamento, e a
Lei no 9.958/2000, alterando e acrescentando
artigos CLT, estatuiu que as empresas e
os sindicatos podem instituir Comisses de
Conciliao Prvia, de composio paritria,
com representantes dos empregados e em-
ciliar os conflitos individuais de trabalho.
O Cdigo de Processo Civil confere
ao juiz, tratando a causa de direitos pa-
trimoniais disponveis, a designao de
audincia de conciliao a ser realizada no
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comparecer as partes ou seus procuradores,
habilitados a transigir1. Ainda no mesmo
Cdigo, encontra-se a previso do artigo
447, que permite ao juiz conciliar as partes
quando o litgio versar sobre direitos pa-
trimoniais privados e em causas relativas
famlia.
Por seu turno, a Lei no 9.099/95, que
dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e
Criminais, prev a busca da conciliao das
partes por esses rgos da Justia Ordinria,
devendo o processo, julgamento e execuo
das aes interpostas obedecerem a critrios
de oralidade, simplicidade, informalidade,
economia processual e celeridade. o que
preveem os artigos abaixo transcritos:
Art. 2o O processo orientar-se- pelos
critrios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual
e celeridade, buscando, sempre que
possvel, a conciliao ou a transao;
Art. 21. Aberta a sesso, o Juiz togado
ou leigo esclarecer as partes presen-
tes sobre as vantagens da conciliao,
mostrando-lhes os riscos e as con-
seqncias do litgio, especialmente
quanto ao disposto no 3o do art. 3o
desta Lei.
Pode-se ento afirmar, no Direito bra-
sileiro, a coexistncia de dois tipos de con-
ciliao: a Conciliao judicial, disposta em
lei e acima mencionada, e a Conciliao ex-
trajudicial. Esses dois tipos de conciliao se
distinguem na medida em que, na primeira,
h a existncia de um conciliador determi-
nado pelo Poder Judicirio. Muitas vezes,
o fato de a conciliao acontecer em sede
de processo judicial acaba por ser marcada
pelo formalismo e pelo tom adversarial. Na
Conciliao extrajudicial, as partes desejam
e elegem um terceiro experiente para a
conduo do conflito.
A conciliao extrajudicial com base na
cooperao se aproxima da mediao. E
muito comum a confuso entre os pro-
cedimentos. Tanto na primeira quanto na
1
Artigo 277 (procedimento sumrio) e artigo 331
(procedimento ordinrio).
Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009
segunda percebe-se um processo constru-
tivo de deciso, em que a titularidade da
mesma remanesce com as partes. Possuem,
entretanto, como principal nota de diver-
gncia o fato de que o mediador no sugere
solues para o conflito, pois tem a funo
de facilitar o dilogo, estimulando as partes
a encontrarem autonomamente a soluo,
ao passo que o conciliador pode apresentar
propostas de soluo, de acordo com o que
foi discutido pelas partes. Nesse sentido, o
objetivo maior da conciliao a composi-
o das partes para finalizar uma demanda,
quer judicial, quer extrajudicial.
A distino tambm passa, necessa-
riamente, pela abordagem do conflito. A
conciliao um procedimento mais clere.
Frequentemente se restringe a apenas uma
reunio entre as partes e o conciliador.
muito eficaz para conflitos em que inexiste
entre as partes relacionamento significativo
no passado ou contnuo no futuro, prefe-
rindo estas buscar um acordo de forma
imediata para pr fim a uma controvrsia
ou a um processo judicial2. So, portanto,
conflitos espordicos, menos complexos,
que no revelam um entrelaamento de
sentimentos que venham a esconder um
real conflito.
Segundo Braga Neto (2003, p. 23), a con-
ciliao consiste no emprego de somente
quatro etapas, a saber:
- Abertura, onde so feitos, por inter-
mdio do conciliador, os esclarecimentos
iniciais sobre o procedimento e todas as
implicaes legais referentes ao alcance do
acordo gerado naquela oportunidade ou de
sua impossibilidade;
- Esclarecimentos das partes sobre suas
aes, atitudes e iniciativas que acabaram
por fazer nascer o conflito. Momento de
vital importncia no procedimento, pois
nele que se manifestam as posies de cada
uma das partes. O conciliador, por seu tur-
2
Como no caso de um abalroamento de veculos
ou numa relao de consumo, em que as partes no
convivem, mas precisam de um terceiro para ajud-las
a refletir qual a melhor soluo para a controvrsia.
79
no, dever identificar os pontos convergen-
tes e divergentes da controvrsia, mediante
o desencadeamento de perguntas sobre o
fato e a relao causal entre eles, bem como
se fazer valer de uma escuta ativa sobre a
comunicao verbal e no verbal das partes.
Na sequncia, encaminha-se para o estmu-
lo criao de opes;
- Criao de opes, quer por sugestes
trazidas pelo terceiro, quer por intermdio
de propostas delineadas pelas partes, com
o objetivo de atingir o almejado consenso
pela soluo, e posteriormente;
- O acordo, sua redao e assinatura.
Aos conflitos oriundos de relaes
emocionais ou continuadas cabe a escolha
de um processo mais profundo, de interfe-
rncia sutil e adequada complexidade do
problema. Isso porque o ideal nesse tipo de
conflito que se resolva tanto o problema
real quanto o problema aparente; tanto o
conflito em si como a causa desse conflito.
Nesse processo, importante que se tenha
oportunidade de trabalhar os interesses e
necessidades das partes, bem como o futuro
das mesmas, no restringindo a soluo
problemtica posta em discusso.
5. A mediao
A mediao um meio no adversa-
rial de soluo de conflitos marcado pela
interao de um terceiro. um mecanismo
que exige a gesto do conflito pelas prprias
partes, que tem como principal objetivo o res-
tabelecimento da comunicao entre as partes.
A interveno deste terceiro geralmente
se efetiva quando, por falta de dilogo ou
confiana, as partes no conseguem chegar
a uma soluo satisfatria.
A mediao se assemelha em alguns as-
pectos conciliao, entretanto no pode o
mediador, como ocorre na conciliao, opi-
nar acerca de qual seria a melhor soluo
para a controvrsia. Seu papel se restringe
ao auxlio da comunicao entre as partes,
para que possam juntas encontrar a soluo
adequada para o problema em questo.
80
Outro aspecto que diferencia a me-
diao da conciliao que o conflito
adequado quela decorre de uma relao
continuada. Essa diferena se d exatamen-
te porque a forma de atuao do mediador
permite a descoberta dos conflitos reais
subjacentes aos aparentes, prprios das
relaes envolvidas por laos de afeto.
Assim, o mediador, para melhor auxiliar
nas questes controversas, deve ter mais
tempo para investigar toda complexidade
que envolve a inter-relao.
Clia Regina Zapparolli (2003) defende
que a mediao, como procedimento, visa
facilitar a administrao pacfica de um
conflito pelas prprias partes. Ou seja, uma
pessoa capacitada e imparcial o mediador
usa de tcnicas especficas de escuta, an-
lise e definio de interesses que auxiliam a
comunicao dessas partes, objetivando a
flexibilizao de posies rumo a opes e
solues eficazes a elas e por elas prprias.
Para Stephen Littlejohn e Kathy L. Domeni-
ci (1999), a mediao corresponde ao uso de
um terceiro que auxilia para que se atinja
compreenso, facilitando a comunicao
e negociando um acordo em situaes de
conflito.
Adolfo Braga Neto e Lia Sampaio (2007)
entendem que a mediao um mtodo
de resoluo de conflitos em que um ter-
ceiro independente e imparcial coordena
reunies conjuntas ou separadas com as
partes envolvidas em conflito, estimulando
o dilogo cooperativo entre elas para que
alcancem a soluo das controvrsias em
que esto envolvidas.
A mediao visa conscientizar e mo-
bilizar as partes administrao de seus
prprios problemas, mediante um facilita-
dor imparcial3, que no decide, mas apenas
3
J que a neutralidade, como entendem alguns,
idealizada por uma cincia objetiva, cuja subjetividade
no interfere na constituio do saber e na prxis do
mediador, praticamente impossvel de ser verificada.
Dificilmente, um mediador, mesmo o mais treinado,
no desenvolver sentimentos no decorrer do processo.
Neutro significa no envolvido, o que quer dizer que
o mediador no deve envolver-se emocionalmente com
Revista de Informao Legislativa
auxilia as partes ntegras converso desses
conflitos em aes. Com o procedimento da
mediao, as partes so introduzidas cul-
tura da administrao pacfica de seus pr-
prios problemas, converso de um conflito
de interesses em possibilidades reais. Por-
tanto, permite o desenvolvimento do prota-
gonismo, ou seja, fortalece a capacidade de
as pessoas analisarem situaes e tomarem
decises efetivas sobre si mesmas.
Um trabalho de mediao bem-feito
busca no s a assimilao de novos com-
portamentos, no sentido de novas respostas
s demandas divergentes, mas tambm a
flexibilizao de crenas das partes envol-
vidas e o ganho de autonomia.
Pode a mediao ser aplicada em diver-
sos contextos, incluindo relaes comer-
ciais, comunitrias, ambientais, familiares,
trabalhistas.
Ainda no h no Brasil lei especfica
sobre a mediao4, portanto, sua prtica e
fundamentao terica tm-se estruturado
segundo a experincia e a formao do pro-
fissional que intervm como mediador.
um campo profissional que se beneficia da
multidisciplinariedade, geradora de uma
interao interdisciplinar em busca de so-
lues transdisciplinares (BRAGA NETO;
qualquer uma das partes para conduzir a negociao de
forma imparcial. Para ser neutro na sua atividade, seria
necessrio que o mediador no tivesse expectativas
ou que seus sentimentos e emoes no interferissem
em sua maneira de perceber e interpretar o mundo.
Alm disso, seria preciso que ele, contrariando um dos
paradigmas da mediao o da transformao social
em direo cultura da paz no buscasse promover
qualquer mudana nos seus mediados. Tambm no
necessrio que o mesmo seja uma tbula rasa, j que
quanto maior o seu arcabouo de conhecimento maior a
possibilidade de interao e facilitao para a adminis-
trao do conflito pelas partes. Deve o mediador, dentro
do possvel, manter-se equidistante das partes, intervir
minimamente no processo, para apenas conduzi-lo,
reg-lo, no induzir sadas e procurar favorecer uma
distribuio equitativa de poder entre as mesmas.
4
O Projeto de Lei da Cmara no 94, de 2002 (no
4.827, de 1998, na Casa de origem), de autoria da De-
putada Zulai Cobra, que institucionaliza e disciplina
a mediao, como mtodo de preveno e soluo
consensual de conflitos, ainda no foi definitivamente
aprovado pelo Congresso Nacional.
Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009
SAMPAIO, 2007, p. 21). Os autores nem
sempre coincidem na maneira de catalogar
os modelos prticos de mediao. As trs
escolas mais citadas so a Escola Tradicio-
nal Harvard, a Escola Transformativa e a
Escola Circular-Narrativa (BRAGA NETO;
SAMPAIO, 2007, p. 22-24).
A Escola tradicional Harvard, desen-
volvida por Fisher, Uri e Patton em 1991 e
proveniente do campo empresarial, centra-
se na satisfao individual das partes e visa
obteno de um acordo. Esse modelo
separa as pessoas do problema; enfoca os
interesses e no as posies; cria opes
para benefcio mtuo e insiste nos critrios
objetivos. Nesse modelo o mediador o
facilitador de uma comunicao pensada
de forma linear, de um conflito construdo
sobre uma relao de causa e efeito.
A Escola Transformativa5, desenvolvida
por Bush e Folger, busca a transformao
das pessoas no sentido do crescimento da
revalorizao pessoal e do reconhecimento
da legitimidade do outro, e, portanto, o
acordo visto como uma possibilidade
e no como uma finalidade prpria do
processo mediativo. O foco dessa escola se
concentra nas transformaes de carter e
nas formas de relacionamento.
E a Escola Circular-narrativa, desen-
volvida por Sara Cobb e Marins Suares,
construiu um modelo de mediao vol-
tado fundamentalmente para o campo
da famlia, no qual resgatam a teoria da
comunicao e algumas tcnicas utilizadas
pelas terapias familiares. Nesse mtodo,
procura-se desconstruir velhas narrativas,
dando oportunidade para que novas sejam
construdas e ento surja (ou no) o acordo.
Por essa escola, as causas do conflito se
retroalimentam, criando efeito circular, e
o importante melhorar as relaes inter-
pessoais. Apoia-se na teoria dos sistemas e
no construcionismo social.
Aponta-se, alm da restaurao da co-
municao e facilitao do dilogo, como
5
Estabelece-se a concepo sistmica, que v o
mundo em termos de relaes e de integrao.
81
principais objetivos da mediao: a busca
pela soluo dos conflitos, a preveno da
m administrao dos conflitos, a incluso
social e a paz social.
A soluo dos conflitos, por meio do
restabelecimento do dilogo, pode ser
apontada como o mais evidente objetivo da
mediao. necessrio lembrar, entretanto,
que, conforme o modelo transformativo e
o circular-narrativo, o acordo configura-se
como uma consequncia da mediao e
no o seu principal objetivo. Nesse aspec-
to, o mais importante que a mediao
facilite o dilogo entre as partes e propicie
momentos de criatividade para que elas
possam analisar qual seria a melhor opo
diante da relao existente, mesmo que no
consigam efetivamente chegar a um acordo.
Adolfo Braga Neto (2003, p. 34) expe que
[...] Nesse sentido o acordo passa a ser a
conseqncia lgica resultante de um bom
trabalho de cooperao realizado ao longo
de todo o procedimento e no sua premissa
bsica.
Dessa forma, pode-se afirmar, inclusive,
que ao se conseguir facilitar o dilogo a
mediao foi exitosa, mesmo que no mo-
mento do processo mediativo as partes no
cheguem de imediato a uma soluo.
Como afirmam Stephen Littlejohn e
Kathy L. Domenici (1999), o dilogo no
leva necessariamente ao acordo, mas pode
resultar em entendimento e respeito entre
adversrios. Uma vez que o processo de
mediao pode humanizar as pessoas em
relao s outras, ajud-las a transcenderem
seus pressupostos e perceberem umas s
outras como pessoas reais, com preocupa-
es e necessidades.
A mediao estimula tambm a pre-
veno da m administrao dos conflitos,
uma vez que incentiva a avaliao das
responsabilidades de cada parte naquele
momento (evitando atribuio de culpas); a
conscientizao da adequao das atitudes,
dos direitos e deveres e da participao
de cada indivduo para a concretizao
desses direitos e para as mudanas desses
82
comportamentos; a transformao da vi-
so negativa para a positiva dos conflitos
(percepo do momento do conflito como
oportunidade para o crescimento pessoal e
aprimoramento da relao); a convivncia
com as diferenas; e, finalmente, o incentivo
ao dilogo, possibilitando a comunica-
o pacfica entre as partes, criando uma
cultura do encontro por meio da fala,
facilitando a obteno e o cumprimento de
possveis acordos.
Assim, a mediao, como um meio para
facilitar o dilogo entre as partes, estimula
a cultura da comunicao pacfica; e as
partes, depois de participarem de um pro-
cesso de mediao, se, novamente, em dada
circunstncia da vida, no conseguirem ad-
ministrar sozinhas seus conflitos, passam a
requerer um novo processo mediativo para
a problemtica da questo.
Outro objetivo da mediao a possibi-
lidade de incluso social conferida s partes,
j que as pessoas envolvidas no conflito so
percebidas como as mais importantes no
processo de mediao. A pessoa participa
efetivamente, sentindo-se valorizada e
includa, tendo em vista a sua importncia
como ator principal e fundamental para a
anlise e a soluo do conflito. A mediao
apresenta-se com o objetivo de oferecer aos
cidados participao ativa na resoluo
de conflitos, resultando no crescimento do
sentimento de responsabilidade civil, de
cidadania e de controle sobre os problemas
vivenciados.
Esse , especialmente, o vis democrti-
co da mediao. No momento em que a pes-
soa participa da soluo de seus prprios
conflitos, est contribuindo para o exerccio
da cidadania, e sabe-se que o processo de
democratizao pressupe a existncia de
cidados ativos.
Ao se falar em processo de democra-
tizao, parte-se do pressuposto que, no
Estado Brasileiro, a democracia, ou pelo
menos o sentimento democrtico, ainda
encontra-se em construo. Robert Dahl
(2005) defende que no existe de fato uma
Revista de Informao Legislativa
democracia perfeita, mas sim regimes em
processo de democratizao, denominados
Poliarquias. Para tal pensador, h dois
pressupostos caracterizadores do processo
de democratizao: a inclusividade, com
participao efetiva do cidado na vida
poltica, e a contestao pblica, como o
direito que o cidado possui de se opor aos
atos do governo.
H na mediao uma quebra de para-
digma social na medida em que o cidado,
antes acostumado a atribuir ao Estado a
resoluo de seus conflitos, com a prtica da
mediao, passa a exercer autonomia para
gerir seus conflitos, pesquisando a causa e
o meio mais adequado para sua soluo.
Assim, a mediao um poderoso instru-
mento democrtico, pois funciona como
facilitadora dos pressupostos de concre-
tizao da democracia na medida em que
fomenta a incluso e a emancipao social
e transforma a cultura poltica de sujeio
em cultura poltica de participao.
Nesse sentido Muszkat (2005, p. 15)
visualiza: [...] Aprendi a ver a mediao
como importante veculo de transmisso
de democracia. Democracia como forma
de horizontalizar as relaes humanas e de
desconstruir as diferenas.
Clia Regina Zapparolli (2003) assevera
que a mediao vai alm do procedimento,
do veculo pontual e eficaz para a admi-
nistrao e resoluo pacfica de conflitos,
de reduo dos processos judiciais e da
violncia. Ela fundada em um conheci-
mento profundo que pode ser usado como
instrumental poderoso pelos operadores
das mais diversas searas, tendo uma im-
portncia fundamental na mudana tica
e cultural, na conscientizao, para que as
pessoas sejam senhoras de seus destinos,
empoderadas e investidas na autogesto e
resoluo pacfica de seus prprios confli-
tos, com autorresponsabilizao.
Outro objetivo da mediao estudado
neste tpico se refere paz social. A paz
social uma mera utopia? Pode ela ser
conceituada? Pode de fato ser alcanada?
Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009
Embora se reconhea que seja de difcil
conceituao, pretende-se ressaltar nesse
estudo que a paz social no se restringe
apenas ao campo da violncia moral ou
fsica, j que o caminho da to almejada
paz social passa tambm pela efetivao
dos direitos fundamentais.
Como o processo de mediao pode
ajudar na busca e concretizao da paz
social?
Primeiro, necessrio perceber o confli-
to numa vertente positiva, como afirmado
anteriormente. O conflito faz parte das
relaes humanas, tanto pessoais quan-
to interpessoais, e pode ser visto como
forma de crescimento pessoal e social, a
partir do momento em que abre espao
para reflexes e mudana de posies e
ressignificao de valores. Dos conflitos
podem-se extrair grandes oportunidades
de crescimento, transformao.
Segundo, a mediao estimula as
pessoas envolvidas no conflito a resolv-
lo, a administr-lo, a partir do dilogo
e com a conscientizao sobre o papel
corresponsvel de cada parte. Ressalte-se
ainda o estmulo substituio da cultura
adversarial do perde-ganha pela cultura
do ganha-ganha. Assim, assumindo a com-
plexidade que caracteriza o ser humano e
seus relacionamentos, estimula a tomada de
decises conjuntas, trazendo a capacidade
de promover o bem-estar da comunidade.
Em princpio pode parecer muito con-
veniente a condio de sempre delegar
poderes a um terceiro (ao Estado, por
exemplo) para a resoluo de seus conflitos.
Entretanto, com o passar do tempo, tal faci-
lidade pode tornar-se um incmodo, j que,
ao outorgarem a terceiros a soluo de um
conflito, as partes acabam por optar pela
submisso viso de mundo dos outorga-
dos, ao seu direcionamento, s suas deci-
ses, o que lhes retira o processo autnomo
de tomada de deciso, e principalmente a
conscientizao de cada um do seu papel
corresponsvel para a deflagrao do con-
flito e para a resoluo do mesmo.
83
 A soluo de conflitos sempre apresen-
tada por um terceiro estimula uma paz
sem voz, quando num Estado Democrti-
co h a exigncia da participao ativa das
pessoas nas decises. Por isso que a me-
diao busca a paz com voz, por meio da
fala, da comunicao aqui parafraseando
o compositor Marcelo Yuka (Grupo Rappa).
A paz com participao, com valorizao
do ser humano. O sentimento de incluso
promove uma mudana de cultura que es-
timula a participao ativa das pessoas na
soluo individual, e, consequentemente,
na coletiva.
Dificilmente um conflito possui na-
tureza e carter exclusivamente jurdico.
O conflito decorre de aes/omisses e
sentimentos humanos, e restringi-lo sua
face jurdica seria, consequentemente, res-
tringir o universo humano e suas relaes
interpessoais. Os Direitos de Ao e de
Defesa, constitucionalmente privilegiados,
quando enfocados de forma restrita, no
levando em conta o contexto, a integridade
dos seres envolvidos e seus interesses reais,
acaba por prejudicar os prprios sujeitos
tutela (ZAPPAROLLI, 2003, p. 58).
A utilizao desses procedimentos
vivel para soluo de vrias espcies de
conflitos, sobretudo aqueles que advm
de relaes continuadas, que no mbito da
discusso judiciria, por meio de uma ao
em que ser discutido apenas o direito em
si, no possuem a oportunidade de serem
dirimidos.
necessrio perceber os reais interesses
das partes para um conhecimento mais
aprofundado do conflito, uma vez que as
pessoas sempre se deparam com discursos
concretos e fechados de posies, em que
existem, subliminarmente, desejos cons-
cientes e inconscientes, ou seja, os interesses
e as necessidades que na realidade so os
verdadeiros motivadores da existncia dos
conflitos (BRAGA NETO, 2003).
Alm disso, como j afirmado anterior-
mente, o conflito, nos mtodos no adver-
sariais de soluo, so trabalhados na tica
84
da cultura do ganha-ganha, procurando
se concentrar nos interesses que as partes
ainda tm em comum.
Salomo Lopes Teixeira (2007, p. 26)
bem resume a problemtica da atuao
adversarial na resoluo do conflito:
O conflito, na viso competitiva,
abrigada pelo Estado, acaba por
revelar um contexto em que mais
importantes que as partes so as
referncias ao sistema de resoluo
(no caso, o judicial). Isto um modo
de desvalorizar as pessoas e as des-
motivar ou, antes, as motivar para
mais combate [...]. O Direito, em tal
sistema, engessa-se e no parece se
revestir de maiores preocupaes
que no as de conformar os interesses
de cada um dos litigantes s regras
estabelecidas. A vontade das partes
deve operar-se em consonncia com
a legislao existente e pugnar dentro
de seu traado. como se o Direito
tivesse chamado a si a tarefa de deter
o curso da vida dos litigantes, a partir
de determinado conflito que apresen-
tam ao Estado para soluo.
A cultura da resoluo estritamente ad-
versarial e formal intensifica a m adminis-
trao dos conflitos e, muitas vezes, resulta
em violncia, tanto entre as partes como
na sociedade e nos prprios profissionais,
perpetuando-se pelas geraes. Tal cultura,
alm de absorvida pelos seres humanos,
que naturalmente j lidam com aspectos
derivados do maniquesmo, foi reforada
tradicionalmente nas faculdades de Direito
brasileiras6, que s nos ltimos anos vm im-
plementando disciplinas em que se discute
a administrao pacfica dos conflitos.
No Brasil, pelo fato de o processo de
mediao ainda no ser regulamentado7,
6
Informa Zapparolli (2003) que as escolas jurdicas
brasileiras em sua grande maioria so herdeiras da
dcada de 1980, auge do direito processual.
7
O projeto de lei que regulamenta o procedimento
da mediao ainda no foi aprovado pelo Congresso
Nacional PL no 94, de 2002/ PL 4.827 de 1998.
Revista de Informao Legislativa
inexiste uniformidade quanto aos princ-
pios norteadores, bem como sua dinmi-
ca. A doutrina (BRAGA NETO; SAMPAIO,
2007) aponta como princpios: autonomia
da vontade das partes, imparcialidade,
independncia, credibilidade, confiden-
cialidade e acolhimento das emoes pelos
mediados.
O princpio da autonomia das partes
deve orientar o procedimento da mediao
sob dois enfoques: garantir a elas o poder
de optarem pelo processo, uma vez conhe-
cida essa possibilidade, e conscientiz-las
sobre a total liberdade na tomada de deci-
so durante ou ao final do processo.
de grande importncia a imparcialida-
de do mediador. Este deve procurar com-
preender a realidade dos mediados, sem
que seus preconceitos ou valores pessoais
interfiram na conduo do processo. Deve
ainda buscar o equilbrio no procedimento,
procurando abster-se de qualquer conduta,
seja verbal ou no, que denote preferncia
entre as partes. A mediao um processo
que busca resgatar a empatia entre as partes
em conflito. Essa busca restar prejudicada
se o mediador demonstrar preferncia por
uma posio colocada em foco, j que a
outra parte poder valer-se dessa situao
para no refletir sobre suas posies e no
rever seus posicionamentos.
Caso haja ligao do mediador com
uma das partes envolvidas no processo,
tanto sua imparcialidade quanto sua inde-
pendncia estaro comprometidas. Assim,
deve o mediador informar as partes acerca
da existncia de fato anterior que permita
eventual dvida sobre sua independncia
antes de aceitar o encargo de medi-las.
Como j dito anteriormente, as partes,
ao recorrerem a um processo de media-
o, em sua grande maioria, esto com
dificuldades na conduo do dilogo, seja
por desconfiana, por mgoa ou por sen-
timentos conflituosos. Ao mediador cabe
preliminarmente o restabelecimento desse
dilogo e, sendo exitoso, inspirar confiana
s partes. Quanto maior for a interao do
Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009
mediador com as partes, mais fcil ser
para este entender as emoes presentes.
O princpio da competncia roga que o
mediador somente deve aceitar o encargo
de conduzir esse instrumento se estiver
convicto de suas qualidades para atender
os mediados em seus questionamentos,
expectativas e preocupaes. Treinamen-
to, experincia em mediao, empatia,
compreenso de diferenas culturais so
atributos considerados fundamentais a
um mediador. Caso este, em contato com
as partes no incio do processo, vislumbre
qualquer dificuldade na conduo, deve
declinar do encargo.
As informaes numa mediao so
privilegiadas e confidenciais, no podendo
o mediador revel-las. O dever de sigilo
dos mediadores sobre fatos conhecidos no
exerccio de sua atividade resguardado
quanto obrigatoriedade de prestar teste-
munho, desde, claro, que a ordem pblica
no seja contrariada.
O mediador deve ser capaz de acolher
as emoes dos mediados e conseguir
trabalh-las no decorrer do processo. Nesse
ponto importante ressaltar que emoo,
no entendimento desse trabalho, uma rea-
o fsico-qumico-biolgica dos indivduos
ao responderem a determinados estmulos
trazidos por outras pessoas ou relativos a
fatos ou situaes relatadas. Essas reaes,
sejam conscientes ou no, so naturais ao
longo do processo de mediao, que, mui-
tas vezes, trata de temas vitais ao interesse
das partes.
As estratgias para lidar com as emo-
es devem considerar as caractersticas de
personalidade dos indivduos e tambm os
fatores socioculturais por detrs dos confli-
tos. O mediador deve trabalhar para que ao
longo do processo os mediados reconheam
a legitimidade das emoes do outro. Isso
no necessariamente significa aceitao,
mas sim reconhecimento do direito de que
cada parte tem de possuir sentimentos
especficos em relao a determinadas
situaes.
85
 Com o prosseguimento do processo
mediativo, os mediados devem aprender
a identificar seus interesses, separando-os
de suas posies. Cabe ao mediador auxili-
los nesta tarefa, procurando demonstr-los
atravs do que foi exposto ou mesmo silen-
ciado no decorrer do processo. As emoes,
uma vez dirigidas aos interesses, sero mais
bem aceitas e entendidas.
O processo de mediao no segue um
rito universal. Cada instituto que possui
como objeto de trabalho a mediao de
conflitos pode apresentar um procedimento
prprio. Adolfo Braga Neto (2003) mais
uma vez sugere uma dinmica bem estru-
turada a ser seguida pelo mediador, que se
desdobra em: pr-mediao, investigao,
criao de opes, escolha das opes,
avaliao das opes e acordo.
Na pr-mediao, ocorre o primeiro
momento de contato dos mediados com o
processo. nessa fase tambm que o con-
trato de prestao de servio de mediao
apresentado. um momento importante,
uma vez que propicia a construo de uma
abordagem apropriada com as partes que
visa facilitar o nascimento de sua confiana
no procedimento.
Na investigao, o mediador tece os
esclarecimentos acerca do procedimento
e tenta analisar, por meio de sua escuta e
percepo, as vrias formas de comunica-
o e a complexidade da relao entre os
mediados. Nessa fase, importante que o
profissional encarregado de coordenar o
procedimento aporte tcnicas para conse-
guir definir a controvrsia, os interesses e as
necessidades dos mediados. importante
ainda que o mediador incentive a coopera-
o entre as partes.
Na fase de criao de opes, cabe ao
mediador estimular as partes a refletirem
sobre as eventuais opes para a soluo da
problemtica. Na verdade, o momento no
qual se estudam os caminhos que podem
ou no ser seguidos. Posteriormente, na
escolha de opes, o mediador auxilia as
partes a fazerem a melhor escolha entre
86
as diversas opes trazidas mesa, tendo
como referncia, claro, os interesses, dese-
jos e necessidades das partes. Ressalte-se,
entretanto, que nesse auxlio no cabem
sugestes de soluo pelo mediador, sob
pena de se comprometer a autonomia na
tomada de deciso.
Aps a fase de escolha de opes, passa-
se para a etapa de avaliao, em que, em
conjunto com os mediados, realizada uma
projeo para o futuro de acordo com as
opes apontadas. Na sequncia, prepara-
se o acordo, por meio da construo con-
junta do termo final de tudo aquilo que
foi escolhido e identificado como soluo
pelos mediados.
A mediao como proposta de resoluo
de conflitos denuncia a necessidade de um
novo pacto social. Deve ser compreendida
como um novo saber que responde a di-
versas demandas e corresponde aos ideais
de construo democrtica a partir do mo-
mento em que possibilita resgatar o prota-
gonismo dos prprios atores que compem
o cenrio das situaes de conflito.
6. Identificao dos meios consensuais
de resoluo de conflitos como
prticas democrticas
A natureza democrtica desses institu-
tos so expressas por suas caractersticas.
A mediao, a conciliao e a negociao
so procedimentos que procuram resolver
os conflitos de maneira ativa, participativa,
pacfica e inclusiva, por meio da valoriza-
o do dilogo, do respeito s partes, da
formao de parcerias e com ativa partici-
pao e responsabilidade das pessoas.
Os pontos de contato entre os institutos
e a democracia se revelam nas questes
como o acesso justia 8, participao,
incluso social, o exerccio da cidadania,
o respeito aos direitos fundamentais e o
resgate da dignidade humana, pois, como
afirma Dynair Daldegan (1999, p.114),
8
Aqui entendida numa acepo ampla, e no numa
acepo restrita, de acesso ao Poder Judicirio.
Revista de Informao Legislativa
 Seu fundamento bsico tem sido o
reconhecimento dos direitos humanos
e da dignidade dos indivduos, bem
como a conscincia da necessidade de
participao democrtica em todos os
nveis, e a crena de que cada indiv-
duo pode e deve participar e ter o con-
trole das decises que dizem respeito
a sua vida, a prevalncia dos valores
ticos que devem nortear os acordos
particulares, e uma maior tolerncia
s diversidades caracterizadoras da
cultura moderna-contempornea.
Esses institutos, por estimularem a
participao das pessoas envolvidas numa
contenda, considerando-as capazes de en-
contrar as solues mais adequadas para
o conflito, contribuem para uma nova
viso de cidadania, na qual o indivduo se
torna protagonista e responsvel por suas
escolhas.
H assim uma estreita vinculao entre
uma democracia de qualidade e a prtica
cidad. Quanto mais democratizada a parti-
cipao dos cidados nas decises polticas,
com a disponibilizao tanto de mecanis-
mos de interveno popular (referendo,
plebiscito, etc.) quanto de espaos e opor-
tunidades para uma participao efetiva,
com o respeito s diferenas e a procura da
construo de consensos, mais intensa ser
a noo de cidadania ali observada.
Nesse sentido, a mediao, a conci-
liao e a negociao se aproximam da
viso ampliada de prtica cidad, j que
colaboram no sentido de conscientizar as
pessoas acerca de seus direitos (participar,
ser ouvido, opinar), bem como de seu papel
como agente de transformao da realida-
de, como sujeito de um novo processo de
transformao social. So, portanto, prti-
cas que fomentam a democracia.
Esses aspectos demonstrados remetem
a um ponto indispensvel ao presente tra-
balho: o de que o processo democrtico e,
enquanto processo, construo9 encontra-
9
Jos Murilo de Carvalho (2001), ao analisar a
realidade brasileira, destaca que, apesar do impulso
Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009
se intimamente vinculado ao exerccio da
cidadania, desenvolvendo-se de forma
circular, na medida em que a efetividade
da prtica cidad possibilita a construo
de uma democracia forte, que, por sua vez,
ir estimular a atuao de um maior nme-
ro de cidados conscientes de sua tarefa,
gerando uma vida democrtica mais rica e
intensa (FAZOULI, 2002, p. 63).
Os referidos institutos so mecanismos
que se encaixam nesse processo de cons-
truo democrtica, no momento em que
estimulam a participao ativa, consciente
e responsvel, buscando valorizar o ser
humano, que, por sua vez, passa a se sentir
includo. So instrumentos que contribuem
para o fomento da cidadania e da participa-
o, j que tm como um de seus requisitos
fundamentais a participao ativa das
pessoas na construo das alternativas e
deciso da melhor soluo do conflito.
Baseados na autonomia e partindo da
premissa de que as pessoas so capazes de
realizar uma comunicao eficaz, com foco
no dilogo, a mediao e a conciliao in-
centivam o reconhecimento, pelas prprias
partes, de seu papel de cidado, no aquele
identificado como povo destinatrio das
aes e prestaes do Estado, mas do povo
enquanto ator poltico (LIMA; BERCOVICI,
2005, p. 17) e apto a tomar parte nos debates
relativos aos assuntos tanto individuais
quanto coletivos.
7. Concluso
Os mecanismos consensuais de soluo
de conflitos apresentam-se como prticas
de estmulo democracia, tendo em vista
que requerem a participao ativa das par-
tes envolvidas no conflito na construo de
uma soluo. O dilogo impulsiona o em-
poderamento das pessoas, caracterizando-
as como imprescindveis para a soluo
democrtico advindo da Constituio de 1988, a es-
tabilidade democrtica ainda no se encontra fora de
perigo, em virtude de no resolvidos, pela democracia
poltica, os problemas econmicos mais srios e de
ainda persistirem os problemas na rea social.
87
adequada da controvrsia. Assim, aponta-
se como positivo para a consolidao da
democracia a utilizao desses mecanismos
em vrias esferas de atuao no mbito
judicial ou extrajudicial, na comunidade,
na escola, na empresa, no hospital ou em
outro espao no qual conflitos existam e
necessitem de solues construdas.
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