Propiedad Intelectual en Transformación

LA PROPIEDAD INTELECTUAL
EN TRANSFORMACIN
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie ESTUDIOS JURDICOS, Nm. 72
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Edith
Cuautle Rodrguez
MANUEL BECERRA RAMREZ
LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
EN TRANSFORMACIN
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2004
Primera edicin: 2004
DR 2004. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n

Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-1890-3
A Mariana y nuestras dos
hijas, Ana Sofa y Mariana
A la memoria del profesor David Rangel

Medina, pilar de la doctrina sobre propiedad
industrial y derechos de autor en Mxico
CONTENIDO
Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPTULO PRIMERO
Evolucin histrica de la propiedad intelectual . . . . . 7
I. Las patentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
II. El derecho de autor . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
III. La territorialidad de los derechos de la propiedad in-
telectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
IV. El derecho de la propiedad intelectual de la primera
generacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
V. Clasificacin de los tratados de la primera generacin 24
VI. La segunda generacin de la propiedad intelectual . 29
CAPTULO SEGUNDO
El concepto de propiedad en la creacin intelectual. . 45
I. Por qu la proteccin del conocimiento? . . . . . . 46

II. La creacin del intelecto como propiedad. . . . . 49
III. El derecho de propiedad desde la perspectiva del
derecho anglosajn. . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
IV. Hacia una nueva terminologa: derechos intelectua-
les o derechos de los creadores. . . . . . . . . . 59
VII
VIII CONTENIDO
CAPTULO TERCERO
La propiedad intelectual como un factor de desarrollo
econmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
I. La propiedad intelectual como infraestructura. . . . 63

II. La piratera y su dao a la propiedad intelectual . . 68
III. Fuerte o dbil proteccin a la propiedad intelectual . 71
IV. El costo de la reestructuracin de los sistemas de pro-
teccin y administracin de la propiedad intelectual . 75
V. La divulgacin del conocimiento tecnolgico . . . . 77
CAPTULO CUARTO
La biotecnologa y la propiedad intelectual . . . . . . . 85
I. La biotecnologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
II. La investigacin sobre el genoma humano y propie-
dad intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
III. Patentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
IV. Modelos de utilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
V. Los secretos industriales . . . . . . . . . . . . . . . 108
VI. Derechos de autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
VII. Trazado de circuitos semiconductores integrados . . 109
VIII. El debate sobre la biotecnologa en materia gentica
y su proteccin por medio de la propiedad intelectual 111
IX. Obligaciones internacionales de Mxico en materia
de propiedad intelectual . . . . . . . . . . . . . . . 115
X. El TLCAN-ADPIC . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
XI. Las excepciones a la patentabilidad la clusula moral . 118
XII. Las variedades vegetales. . . . . . . . . . . . . . . 124
CONTENIDO IX
CAPTULO QUINTO
El movimiento hacia la atenuacin de la propiedad inte-
lectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
II. Preservacin de la biodiversidad . . . . . . . . . . 141
III. La bioseguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
IV. La Declaracin Universal sobre el Genoma Humano
y los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 157
CAPTULO SEXTO
El Internet y su problemtica jurdica . . . . . . . . . . 163
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
II. Orgenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
III. Principios del Internet . . . . . . . . . . . . . . . . 167
IV. Usos de Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
V. Problemas jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
VI. La propuesta de los Estados Unidos . . . . . . . . . 183
VII. Regular la red? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
VIII. Los nombres de dominio y el ICANN . . . . . . . . 188
IX. La Ley Federal del Derecho de Autor y otros inten-
tos de regulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
Anexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Bibliohemerografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
La propiedad intelectual en transforma-
cin, editado por el Instituto de Investiga-
cines Jurdicas de la UNAM, se termin
de imprimir el 11 de noviembre de 2004 en
los talleres de Desarrollo Grfico Editorial
S. A. de C. V. En esta edicin se us papel
cultural 57 x 87 de 37 kgs. para las pginas
interiores y cartulina couch de 162 kgs.
para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
INTRODUCCIN
Una de las caractersticas ms sobresalientes del siglo XX es el

impresionante desarrollo de la ciencia y las tecnologas, que han
producido y siguen produciendo un cambio fundamental de la
vida en el planeta Tierra.
Es posible advertir que el impacto del desarrollo tecnolgico en
el derecho ha sido grande y muy importante en diferentes reas. Por
ejemplo, en el derecho civil-familiar: el sistema de filiacin-pa-
ternidad hace crisis ante la posibilidad de manipular la concep-
cin; el derecho procesal tiene que adecuarse a los nuevos siste-
mas de informacin; el derecho mercantil tiene que adecuarse
para determinar qu puede ser objeto de comercio y qu no, en el
mundo del desarrollo tecnolgico aplicado al cuerpo. De tal ma-
nera que para hacer un estudio sobre estos cambios se requiere
de un grupo multidisciplinario de investigadores juristas.
En este libro me centro en la aeja institucin de la propie-
dad intelectual, hurgando en sus orgenes, en la manera como
fue conceptuada y cmo evolucion hasta llegar a nuestra poca.
Sobre todo me refiero al desarrollo de las tecnologas de la infor-
macin-computacin (telemtica) y la biotecnologa, que se han
convertido en el eje de lo que se denomina como Tercera Revo-
lucin Industrial, y cuyo fin es impredecible.*
En el libro se ve claro cmo desarrollo tecnolgico y derecho
son dos fenmenos que se relacionan estrechamente, y en donde
este ltimo est siendo rebasado por el dinmico desarrollo tec-
* Sobre el impacto de la tecnologa en el derecho y sobre el movimiento

de globalizacin son recomendables los trabajos del profesor Kaplan, Marcos,
Revolucin tecnolgica Estado y derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas, 1993, 4 ts.
1
2 INTRODUCCIN
nolgico, de tal manera que es tambin perceptible una readecua-

cin, una transformacin del derecho de la propiedad intelectual.
En efecto, la revolucin en curso tiene como columna verte-
bral las tecnologas de comunicacin unida a la de la computa-
cin y la denominada biotecnologa.
Durante las dcadas de los aos setenta y ochenta aparecieron
un gran numero de nuevos desarrollos tecnolgicos tales como la
reprografa, la videotecnologa, el sistema de casetes compactos,
que han facilitado la reproduccin casera, la transmisin por sa-
tlite, la televisin por cable, el incremento de los programas de
cmputo, los trabajos generados por las computadoras y las ba-
ses de datos electrnicos,** entre otros desarrollos impresionan-
tes que en forma de cascada han transformado la vida del ser hu-
mano.
Lo mismo sucede en el campo de la revolucin biotecnolgi-
ca, mediante la cual se explora en lo mas profundo de la existen-
cia de los seres vivos, y esto, unido a la posibilidad de su manipu-
lacin, abre las puertas a desarrollos tecnolgicos impensables
hace unas cuantas dcadas.
En este libro me refiero a las normas mediante las cuales se
protege el conocimiento tecnolgico y que han recibido la deno-
minacin de propiedad intelectual, como un concepto genrico
que a su vez comprende, por una parte, las normas de la propie-
dad industrial (patentes, marcas, diseos industriales, denomina-
ciones de origen, modelos de utilidad, secretos industriales), por
la otra, los derechos de autor (dentro de los que se comprenden
los derechos conexos o vecinos, los programas de cmputo y las
bases de datos), y adems los nuevos derechos, tales como los
circuitos integrados y las variedades vegetales.
Sin embargo, dada la amplitud de la materia de la propiedad
intelectual, en este libro no me refiero a todas estas instituciones;
slo toco las dos ms representativas: el derecho de las patentes
** Ficsor, Mihaly, The Law of Copyright and The Internet, Oxford, Uni-
versity Press, 2002, p. 5.
INTRODUCCIN 3
y los derechos de autor, y tangencialmente otras ramas. Me inte-

resa ver cmo han evolucionado las instituciones de las patentes
y el derecho de autor y me detengo en dos fenmenos concretos
de desarrollo tecnolgico: la biotecnologa y el Internet. Una de
las ideas principales de este libro es que mediante la propiedad
intelectual se protege el conocimiento til, que se traduce en tec-
nologa y de esta manera pongo el acento en el anlisis de la nor-
mativa como un elemento de desarrollo siempre y cuando est en
el contexto adecuado.
El libro est estructurado en siete captulos; el ltimo es de
conclusiones; adems, incluyo una tabla cronolgica de la evolu-
cin de la propiedad intelectual.
En el primer captulo abordo la evolucin histrica de las pa-
tentes y del derecho de autor. Mi inters aqu es mostrar al lector
que estas dos instituciones, que fundamentalmente tienen races
en el medievo, responden a un desarrollo determinado de la tec-
nologa y ahora se han transformado al ser aplicadas a nuevos
desarrollos tecnolgicos. Pero en ese desarrollo de la normativa
que deriva en la creacin de nuevos parmetros, los pases desa-
rrollados han jugado un papel determinante. Analizo, por ejem-
plo, en este captulo, la participacin importante de los pases
desarrollados, fundamentalmente de los Estados Unidos, en la
creacin de la nueva normativa.
En el captulo segundo, (El concepto de propiedaden la
creacin intelectual) me detengo a analizar la institucin anti-
gua de la propiedad y cmo se entiende en diferentes perspecti-
vas que han moldeado la normativa de la propiedad intelectual.
Me parece que es importante situar al lector en el alcance del
concepto de propiedad que se ha proyectado a los tratados inter-
nacionales que crean los parmetros contemporneos de protec-
cin de la propiedad intelectual.
Este anlisis lo contino, desde otra perspectiva, en el captu-
lo tercero (La propiedad intelectual como un factor de desarro-
llo econmico). Mi inters sobre la normativa intelectual no se
circunscribe al anlisis de sta sino que concibo las normas de la
4 INTRODUCCIN
propiedad intelectual como un elemento de desarrollo, siempre y

cuando estn situadas en el lugar y el contexto adecuados. Me
parece muy simple la idea de que si se protege la propiedad inte-
lectual hay transferencia de tecnologa y en consecuencia, desa-
rrollo. No hay que ser ingenuos: poseer tecnologa significa do-
minio de mercados dentro de una intensa competencia mundial.
En el captulo cuarto (La biotecnologa y la propiedad inte-
lectual) mi inters es estudiar el significado de la biotecnologa y
cmo se ha dado su proteccin por parte de la propiedad intelec-
tual. Parto de la hiptesis de que las normas de la propiedad in-
telectual son un traje fuera de medida para el desarrollo tan impre-
sionante de la revolucin biotecnolgica. Adems, en el siguien-
te captulo (quinto), muestro al lector cmo ha aparecido un mo-
vimiento para atenuar la propiedad intelectual en el mbito de la
biotecnologa, con tratados que no esencialmente versan sobre
propiedad intelectual, no es su objeto fundamental, pero s la to-
can de manera trascendente, aparte de que constituyen una preo-
cupacin social por regular la investigacin en el campo de la
biotecnologa.
El captulo sexto (Internet y su problemtica jurdica) me
centro en uno de los fenmenos ms impresionantes de finales
del siglo XX: el Internet, para presentar un ejemplo de desarrollo
tecnolgico en el campo de la telemtica, y referirme a la proble-
mtica de la proteccin por parte de la propiedad intelectual. En
principio, el desarrollo tecnolgico ha desbordado la normativa
y se descubren ms preguntas que respuestas; sin embargo, tam-
bin es notoria una actitud de la comunidad internacional para re-
gular la propiedad intelectual dentro de la red, mediante instru-
mentos jurdicos internacionales, o bien a travs de normas
internas de los Estados. Como lo anunci anteriormente, el lti-
mo captulo es de conclusiones.
Debo reconocer que en este libro pueden existir muchos aspectos
que no son tratados profundamente (dependiendo de la perspec-
tiva del lector), pero los dejo como meros apuntamientos para fu-
INTRODUCCIN 5
turas investigaciones. La temtica de la propiedad intelectual es tan

amplia y tan dinmica que rebasa los objetivos de este libro.
Por ltimo, debo dejar constancia de que en la realizacin de
la versin final de este trabajo cont con la colaboracin de mi
asistente de investigacin, Ingrid Berlanga Vasile, a quien le
agradezco su eficiente trabajo.
CAPTULO PRIMERO
Evolucin histrica de la propiedad intelectual . . . . . 7
I. Las patentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
II. El derecho de autor . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
III. La territorialidad de los derechos de la propiedad in-
telectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
IV. El derecho de la propiedad intelectual de la primera
generacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
V. Clasificacin de los tratados de la primera generacin 24
VI. La segunda generacin de la propiedad intelectual . 29
VII
CAPTULO PRIMERO
EVOLUCIN HISTRICA DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
La evolucin histrica de los derechos que ahora denominamos

derechos de propiedad intelectual est unida al desarrollo tec-
nolgico y por supuesto a la importancia que el hombre le da a
sus creaciones, as como a la relevancia econmica que las crea-
ciones han adquirido con el tiempo. En virtud de estos factores,
repito, el valor social de las creaciones intelectuales, las revolu-
ciones tecnolgicas y su impacto econmico, se puede decir que
no hay un desarrollo lineal de los derechos de la propiedad inte-
lectual (en adelante PI). Sin embargo, es posible identificar ras-
tros de las instituciones sobre todo de lo que puede ser conside-
rado el eje (los derechos sobre los inventos y los derechos que
tienen los autores sobre sus creaciones) a partir de las patentes y
derechos de autor, como modelos jurdicos a partir de los cuales
se ha protegido y al parecer se seguir protegiendo la propiedad
intelectual. Por eso, para el anlisis de la evolucin de la PI me
baso en las patentes y derecho de autor, que son dos
instituciones modelo para todas las dems instituciones de la PI.
I. LAS PATENTES
El origen de la proteccin del conocimiento por medio de las

patentes se remonta al siglo VII, a. C., cuando los griegos otor-
gan la proteccin, por un ao, a las recetas de cocina. Los histo-
riadores descubrieron un texto griego que proviene de la ciudad
7
8 PROPIEDAD INTELECTUAL EN TRANSFORMACIN
de Sybaris, en Lucaine, y en el cual se contiene la concesin de

un monopolio de un ao al inventor de una receta de cocina.1
Pero, en realidad, la patente es una institucin que aparece a
fines de la Edad Media y principios del Renacimiento de Europa.
Al contrario de lo que se supondra que la proteccin a los inventos
tendra por objeto promover la produccin local; la creacin de las
patentes tena por objeto, inicialmente, promover la transferencia y
la publicidad de las tecnologas extranjeras.2 Slo ms tarde la pa-
tente inglesa tena por objeto principal estimular la invencin local.
El trmino patente, empleado en la Gran Bretaa, significa
abierto, y se utilizaba como letters patent, una traduccin lite-
ral del latn litterae patentes que sera, en una traduccin literal
al espaol, cartas abiertas. As, las cartas patentes eran docu-
mentos oficiales mediante los cuales se conferan al inventor cier-
tos derechos, privilegios, grados o ttulos; adems, la entrega de
las cartas patentes era pblica.
Una prueba que las cartas patentes, en sus orgenes, tenan por
objeto estimular la transferencia de tecnologa extranjera en la
Gran Bretaa, es que en 1331 el rey Eduardo II le concedi carta
patente al textilero flamenco John Kempe.3 Adems, en 1368 te-
nemos el antecedente de que tres patentes se concedieron a tres
relojeros holandeses, por supuesto para que aplicaran sus inven-
ciones en territorio de la Gran Bretaa a cambio de una protec-
cin. En efecto, es interesante notar que en la Gran Bretaa el
otorgamiento de las patentes por parte del soberano era parte de
una poltica para atraer a los mejores artesanos de Europa: ale-
manes, espaoles, franceses, italianos, holandeses. Como lo men-
cion anteriormente, era una manera de transferir tecnologa.
1 Foyer, Jean, Naissance et histoire du brevet d inventarion, Intellec-

tual Property in the Realm of Living Forms and Materials, Pars, LAcademie
des Sciences et la Fondation Singer Polignac, 26 y 27 de enero de 1995, p. 19.
2 Wallerstein, Mitchel B. et al., Global Dimentions of Intellectual Pro-
perty Rights, Science and Technology, Washington, National Academy Press,
1993, p. 44.
3 Ibidem, p. 45.
EVOLUCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 9
La idea de conceder estos monopolios temporales de explo-

tacin, que es en lo que se traduca la patente, tena una explica-
cin econmica. Los grandes maestros artesanos del exterior que
se instalaban en la Gran Bretaa y que estaban dispuestos a ense-
ar sus secretos, sus artes, a sus similares locales, exigan como
mnimo una proteccin temporal; de ah que la patente inglesa
tuviera una duracin de catorce aos con siete aos de extensin,
tomando en cuenta que el trmino promedio de enseanza a un
aprendiz era de siete aos.
Tambin en la literatura sobre la materia se le da gran impor-
tancia a las patentes que expedan en Venecia. Precisamente aqu,
en 1443, se expidi la primera patente que muestra las caractersti-
cas de una patente moderna para la proteccin de una invencin.4
Poco ms tarde, el Senado aprob, en 1474, la primera Ley
General de Patentes, mediante la cual se obligaba a que su titular
registrara cualquier nuevo e ingenioso mecanismo no producido
previamente dentro de Venecia, y se prohiba reproducirlo a cual-
quier otro que no fuera el inventor, a menos que hubiera de por
medio regalas razonables.5 Adems, se le conceda al inventor
un monopolio exclusivo de explotacin de diez aos, y se sanciona-
ba a aquel que utilizara la invencin sin autorizacin del inventor.
Adems, la Repblica tena derecho a una licencia de oficio.
En realidad, se tiene registrado que durante el periodo de
1474 a 1490 se expidieron pocas patentes bajo el cdigo vene-
ciano. Sin embargo, la ley veneciana fue de gran importancia, ya
que en ella se encuentran los elementos fundamentales del dere-
cho de patentes contemporneo, como son: la utilidad social, la
4 Mandich, G., Venetian Patents (1450-1550), JPOS, nm. 30, marzo de

1948, p. 172.
5 La Ley estableca: It is enacted by the authority of the present Council
that whoever will make in this city any new and ingenuous artifice, not made pre-
viously in our State, will be obliged to register it at the Office of our prov-editors
of the Commune... It shall be forbidden to anyone else in any our land and place
to make any other artifice to the image and similarity of that one without con-
sent and license of the author during the term of ten years.... Ibidem, p. 9.
promocin de la actividad inventiva, el resarcimiento de los cos-

tos incurridos por el inventor y el derecho del inventor a gozar
de los frutos de su capacidad inventiva. Adems, hay que subra-
yar que algunos autores, como Anderfelt, consideran que la ley
veneciana tena como mxima prioridad el inters social.6 Tener
presente esta caracterstica ayuda a entender algunos de los pro-
blemas planteados por el actual sistema de proteccin patentaria,
en donde al parecer se ha perdido el inters social que, como
vemos, es la base del sistema de proteccin patentaria.
Tambin la ley veneciana de 1474 tuvo una gran repercusin
en Europa, ya que sirvi de modelo a varios pases; su influencia
se puede notar en todos los pases (o ciudades-Estados) que
adoptaron una especie de proteccin patentaria durante los siglos
XV y XVI. As vemos que la influencia veneciana est presente
en Alemania, Holanda, Blgica, Francia e Inglaterra7 y en donde
la regulacin tena un carcter consuetudinario.
Otra etapa trascendente en la evolucin del derecho patentario
la encontramos en la Gran Bretaa. En 1623, el Parlamento
aprob el Statute of Monopolies, que declar contrarios a la ley
todos los monopolios de la Corona, cartas y patentes. sta es una
reaccin a los abusos a los que se haban llegado con las practi-
cas de las patentes ya que, por ejemplo, al final del reinado de
Isabel I, el papel, la cerveza, el vinagre, la sal, el almidn, el
aceite y otros artculos de consumo no podan ser vendidos ms
que por los beneficiarios de las patentes royals. Aunque, median-
te el Statute of Monopolies, la abolicin de los monopolios ro-
yals tuvo una excepcin: la concesin de un monopolio para to-
da nueva manera de fabricacin dentro del reino.8 Esto significa
un reconocimiento a los verdaderos inventores para solicitar una
proteccin estatal. Adems, al igual que Venecia, la proteccin
que conceda el Estado al inventor se deba a una razn de inte-
6 Anderfelt, International Patent-Legislation and Developing Countries,
The Hague, Martinus Nijhoff, 1971, p. 5.
7 Ibidem, p. 6.
8 Wallerstein, Mitchel B., op. cit., nota 2, p. 20.
rs social. De esta manera se interpreta el Statute of Monopolies

cuando establece que la patentes concedidas deben ser usadas de tal
manera que no afecten al Estado.9 En trminos generales, la ley
inglesa tena como propsito incentivar a sus ciudadanos a traer
tecnologa extranjera para beneficio de la economa nacional.
Para muchos autores, el Statute of Monopolies es considerado
como una regulacin que va acercndose ms al derecho con-
temporneo de patentes; para otros, lo ms razonable es afirmar
que la ley veneciana es la primera ley, y lo que hace la ley ingle-
sa no es ms que codificar una costumbre que ya estaba enrai-
zada en varias organizaciones sociales europeas. De cualquier ma-
nera, no hay duda que con la regulacin inglesa se acerca todava
ms la institucin jurdica de las patentes a su concepcin moderna.
Esta limitacin de los privilegios que hace el parlamento ingls
es confirmada por el conjunto de Europa; por ejemplo, la declara-
cin de Luis XV hecha en Versalles el 24 de diciembre de 1762
establece algunas reglas a los privilegios para su comercializacin,
sin embargo, no determina las condiciones de su otorgamiento.
La Gran Bretaa ejerci total influencia en sus colonias de
Norteamrica en materia de proteccin patentaria. La primera
patente, que ms que nada pareca un contrato de franquicia,
fue otorgada en 1620 por una Corte de Virginia. As, desde sus
inicios, en los Estados Unidos el derecho de patentes se ha veni-
do creando jurisprudencialmente; por ejemplo, en 1641, la Gene-
ral Court of Massachusetts Bay dict una serie de decisiones que
crearon una base jurisprudencial para otorgar futuras patentes in-
dividualmente para aquellas nuevas invenciones benficas para
el pas.10 (algunos autores como Anderfelt, consideran que sta
es la primera ley o la primera codificacin estadounidense de las
normas sobre patentes11). A estas decisiones le siguen tambin
disposiciones de Connecticut (1672); ambas disposiciones estn
9 Mischievous to the State by raising prices of commodities at home or
hurt of trade; vase Anderfelt, op. cit., nota 6, p. 9.
10 Ibidem, p. 48.
11 Ibidem, p. 11.
inspiradas en la ley inglesa (Statute of Monopolies) y ambas

enfatizan el inters social en la proteccin de las patentes.
Para 1780 diez de los trece estados estadounidenses haban
adoptado leyes de copyright que establecan que los autores
gozaban de proteccin en virtud de un derecho natural. El pargrafo
8 de la Constitucin americana concedi al Congreso la facultad
de otorgar derechos monoplicos con la finalidad de promover
el progreso de las ciencias y artes tiles.
En realidad, no fue sino hasta 1784 con la Out Carolinas Act
for the Encouragement of Arts and Sciences, cuando se dieron
las primeras disposiciones ya sistematizadas sobre patentes. El
Acta de 1784 propona una proteccin por catorce aos renova-
bles; adems, los derechos de autor y los de invencin estaban
unidos.
Con la Copyright Act (1790) se impuso la idea de separar las
diferentes disposiciones sobre derechos de autor y patentes, lo que
finalmente se hizo. Pero precisamente la Patent Act de 1790, que se
basaba en la Constitucin, fue el documento que con mayor cla-
ridad expresaba la idea de atraer las invenciones extranjeras al
pas para impulsar el desarrollo interno.12 Es importante hacer
notar que durante este tiempo, la poltica de los Estados Unidos
tenda a utilizar, como lo hizo en sus inicios la Gran Bretaa, a
las patentes como un elemento de atraccin de la tecnologa ex-
tranjera.
Por lo tocante a Francia y su papel en la evolucin del dere-
cho patentario, podemos decir que es muy trascendente su Ley
de Patentes de 1791, que fue adoptada el 25 de mayo de dicho
ao. A diferencia de los anglosajones y los venecianos, los fran-
12 El presidente Washington en su discurso al Congreso, relativo a la Pa-

tent Act en parte dijo: The advancement of Agriculture, Commerce and Ma-
nufactures by all proper means will no, I trust, need recommendation, but I
cannot forbear intimidating to you the expediency of giving effectual encoura-
gement as well to the introduction of new and useful invention from abroad as
to the exertions of skill and genius in producing them at home. Vase ibidem,
p. 13.
ceses no adoptan el trmino de patentes; en su lugar utilizan el

termino de brevet dinvention.13 De esta manera, la expresin
brevet dinvention es tomada por Francia y otros pases latinos,
en cambio el trmino patente lo adopta el resto del mundo.
Tambin es importante mencionar que la ley francesa de 1791
mantena de alguna manera una tradicin de lancien rgime, es
decir, de la monarqua francesa, que otorgaba a los inventores,
privilegios de explotacin exclusiva, con la diferencia de que
esos privilegios ya no los otorgaba la monarqua que fue derro-
cada por la Revolucin francesa. Precisamente, la ley francesa
de 1791 est en medio de dos revoluciones y dos conceptos de
proteccin: la Revolucin Industrial que se ha producido en
Inglaterra y que basa el xito de su desarrollo econmico en la
proteccin que se otorga a los patentes; y por el otro lado, la re-
volucin poltica francesa que termina con todo tipo de privile-
gios. De esta manera, la ley francesa encuentra un trmino me-
dio: la patente (brevet) no es un favor del soberano, lo cual ira
en contra de la igualdad existente en la libertad de comercio; en
cambio, es el reconocimiento de un derecho privado preexisten-
te, el derecho de propiedad.14
Es importante notar que el concepto de derecho del inventor
como un derecho de propiedad inmanente o preexistente a l ve
su culminacin en el derecho francs, concretamente en la ley
francesa de 1791. El concepto o teora de los derechos de la pro-
piedad intelectual apareci primero en los derechos de autor, y
no era ms que el resultado de los intentos de fortalecer a los au-
tores frente a los editores (en ese tiempo el derecho de autor se le
otorgaba a los editores, de tal manera que los autores eran total-
mente dependientes de ellos). En consecuencia, con el reconoci-
13 De la Ley francesa 1791 es famosa su expresin: ...el sera delivr sur

une simple requete au roi, et sans examen pralable, des patentes nationales,
sous la denomination de brevents d'invention , toutes personnes qui voudront
excuter ou faire excuter dans le rayaume des objets dindustrie jusqualors
inconnus.
14 Foyer, Jean, op. cit., nota 1, p. 21.
miento de un derecho de propiedad a los autores era entendible

que el derecho de autor se trasladara a los autores. El concepto
de propiedad intelectual, poco a poco fue abarcando no slo a
los derechos de autor, sino a todas las creaciones de la mente.
Es evidente que el derecho de patentes francs estaba ligado
ntimamente con el liberalismo econmico, motor de desarrollo
de los Estados europeos de la poca y con las ideas de la Revolu-
cin francesa, que dieron origen a los derechos del hombre y del
ciudadano y a la idea de que la propiedad es una prolongacin de
la personalidad de su titular. De esta manera, por un lado se trata
de proteger al creador en lo individual, y por el otro no se pierde de
vista, y se trata de proteger, el inters econmico del Estado.
En Francia, en 1844 se expidi una ley, que fue el producto de
cierta madurez legislativa que toma en cuenta la experiencia eu-
ropea. En la ley de 1844 se encuentran algunos principios, como el
de primero en registrar (el principio conocido en ingls como
first to file, en lugar del principio de first to invent, reconocido
todava por Estados Unidos y Filipinas). Adems, la ley de 1844
considera equivalentes los trminos de descubrimiento y de
invencin, aunque la jurisprudencia y la doctrina posteriores
sealan algunas diferencias. Poner en evidencia lo que existe en la
naturaleza, as como su explicacin, es un descubrimiento; en
cambio, la invencin consiste en una creacin. Actualmente se
exige que la invencin implique una actividad inventiva y esta es
la no evidencia en relacin con el estado de la tcnica. Ms ade-
lante volver sobre estos conceptos.
En Europa, a finales del siglo XIX, se produce un fuerte mo-
vimiento hacia la internacionalizacin del derecho de la propie-
dad intelectual. Durante las tres cuartas partes de dicho siglo era
evidente que la proteccin patentaria limitada a las fronteras de
los Estados era un obstculo a la expansin de las relaciones
econmicas internacionales. En efecto, hacia la segunda mitad
del siglo XIX varios pases europeos, y en cierto grado los Esta-
dos Unidos, se haban industrializado a tal nivel que las poten-
ciales ganancias del comercio exterior de objetos industriali-
zados llegaron a aumentar trascendentemente. La poca experiencia

en materia de proteccin de patentes a nivel internacional exista en
normas contenidas en tratados comerciales internacionales de ca-
rcter bilateral y eran sumamente precarias.
Ante tal insuficiencia naci la idea de una regulacin interna-
cional, la cual tom forma en la Exhibicin de Viena de 1873, la
Exhibicin de Pars de 1878, y la Conferencia de Pars de 1880,
que son los conocidos antecedentes de la Convencin de Pars de
1883. Con ella se arranca lo que llamamos la primera generacin
de un derecho internacional de la propiedad intelectual que a un
siglo de distancia ha crecido en nmero y, por supuesto, en com-
plejidad, al parejo de las revoluciones industriales que le han se-
guido a la Primera Revolucin Industrial.
II. EL DERECHO DE AUTOR
Antes de entrar al anlisis de la evolucin del derecho de au-

tor me parece que es til mencionar que a nivel mundial se pue-
den encontrar dos grandes tradiciones legales de la proteccin de
los derechos de autor. Concretamente, me refiero al copyrigth y
al derecho de autor. Ambas tradiciones legales que se utilizan
para proteger los trabajos literarios y artsticos, por supuesto tie-
nen puntos comunes, pero tambin aspectos y filosofas diferen-
tes. El copyright est asociado con el mundo del common law, y
precisamente con Inglaterra, en donde se crea y despus es di-
fundido a sus colonias y al commonwealth britnico; en cambio
la tradicin jurdica del derecho de autor o droit dautor est re-
lacionado con el sistema jurdico del derecho civil y prevalece
en el continente europeo y sus antiguas colonias de Amrica
Latina, frica y Asia.
Las diferencias de ambas tradiciones estriban en que mientras
el copyright descansa en la premisa filosfica de la utilidad, su
propsito es estimular la produccin en lo ms amplio posible de
los bienes de la creacin y al precio ms bajo posible; en cambio
el derecho de autor est fundamentado en la idea de los dere-

chos naturales: una autor esta autorizado a la proteccin de su
trabajo como una materia de derecho y justicia.15
Ahora bien, si hurgamos en la historia del derecho romano ve-
remos que no se crea un derecho de autor, como lo conocemos
actualmente, aunque s hay una manifestacin del derecho de au-
tor en su perspectiva moral, ya que el autor poda disponer de la
publicacin de su obra, y los plagiarios (del latn plagiaria, se-
cuestradores) eran mal vistos socialmente. Adems, el plagiario
poda ser perseguido por medio de la actuo iniriarum que lleva-
ba consigo efectos infamantes.16 Este dato es muy importante,
ya que marca la diferencia entre el derecho de autor de ascen-
dencia romana y el copyright anglosajn, es decir, la gran impor-
tancia que en el derecho romano se le conceda al derecho moral
antes que a su manifestacin patrimonial. Por ejemplo, en la cul-
tura griega, de la antigedad, que como sabemos ejerce una gran
influencia a los conquistadores romanos, quien escriba no lo
haca por fama o prestigio (para eso uno se haca maestro, retri-
co o sofista) menos todava para enriquecerse, sino por un instin-
to de entrega literaria, por amor al arte.17 Por supuesto, la fi-
gura del mecenas era muy importante, ya que gracias a su
proteccin econmica otorgada a los artistas creadores stos po-
dan desatenderse de las preocupaciones econmicas cotidianas.
La aparicin de la tecnologa de la imprenta en el siglo XV
tiene un significado impresionante no slo en el desarrollo del
conocimiento, sino por el cuestionamiento que se haca al permi-
tir la reproduccin masiva de las obras. En efecto, la imprenta, al
permitir la reproduccin masiva, estableci la disparidad entre el
costo de la primera copia y el costo unitario de las siguientes co-
pias. De esta manera, desde sus inicios, el derecho de autor de-
15 Goldstein, Paul, International Copyright, Principles, Law and Practice,

Oxford, University Press, 2001, pp. 3 y 4.
16 Serrano Migalln, Fernando, Nueva Ley Federal del Derecho de Autor,
Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 12.
17 Ibidem, p. 9.
penda ms del costo de la publicacin que del costo del pago de

regalas a los autores.18
El derecho de autor aparece en la Italia renacentista. A finales
de 1460 aparece en Italia, en Roma y Venecia, con una unin de
impresores, a los que el gobierno veneciano les otorg, en los
aos de 1469-1517, una serie de privilegios relativos a los libros
y a las impresiones, con lo que Venecia asume un liderazgo en la
industria editorial italiana. As, a travs de los privilegios en
Italia, se fue conformando el derecho de autor. No fue hasta
1544-1545 cuando se dio la primera Ley de Derechos de Autor
expedida por el Consejo de los Diez, en Venecia. La ley bsica-
mente prohiba la impresin de cualquier trabajo, a menos que se
contara con permiso, dado por escrito por el autor. Disposiciones
parecidas a los privilegios venecianos fueron adoptadas en
Holanda y en Inglaterra.
En Inglaterra, el copyright se manifest con un monopolio
concedido con la finalidad de proteger el negocio de la impre-
sin y la publicacin. Esto no tena nada que ver con el estmu-
lo a la libertad de expresin, ni tampoco se trataba de promo-
ver a la autora, per se.19
El primer cuerpo jurdico se encuentra en 1476 con las Cax-
tons Founding, mediante las cuales la Corona trataba de dar una
respuesta a las entonces nuevas tecnologas. Los propsitos de la
regulacin por parte de la Corona eran polticos y econmicos.
Polticos sobre todo, para controlar la divulgacin de las ideas, a
travs de copias baratas y fciles de producir crticas de disiden-
tes a la Corona. Adems, econmicos, al otorgar una proteccin,
mediante un pago, la Corona tuvo ingresos adicionales.
A mediados del siglo XVI la Corona cedi el control econ-
mico sobre los derechos de autor respecto a la publicacin de li-
bros a la Stationers Company de Londres, como una medida de
18 Wallerstein, Mitchel B., op. cit., nota 2, p. 51.

19 Ibidem, p. 53.
carcter econmico (la Stationers Company le pagara a la Coro-

na) y estrategia poltica (para no controlar directamente las
obras).
El moderno derecho de autor o copyright de los Estados Uni-
dos y la Gran Bretaa apareci a principios del siglo XVIII, y
corresponde a la legislacin de 1709-1710, denominada Act of
Queen Anne (Estatuto de la Reina Ana) ser la pionera en la ma-
teria. El Estatuto contena un derecho exclusivo de reimprimir la
obra por un periodo de veintin aos. Una caracterstica sobresa-
liente del Estatuto es que fue creado para beneficiar a los auto-
res, y no tanto a los editores, los que hasta ese momento tradicio-
nalmente haban sido beneficiados con los privilegios. Sin
embargo, slo se protege a las obras literarias. La proteccin a
las esculturas, las pinturas, los fonogramas, las fotografas, etc-
tera, se produce posteriormente por la va de las reformas a la
ley. Por ejemplo, un derecho a las obras dramticas se adiciona
en 1833 y para las obras musicales, 1842.
La Copyright Act de 1911 adicion un derecho de reproduc-
cin en grabaciones sonoras. La actual legislacin inglesa sobre
copyright se encuentra contenida en la Copyright, Designs and
Patent Act de 1988, y representa una revisin muy importante
del Acta de 1954 que ha sido reformada regularmente a fin de
cumplir con las directivas de la Unin Europea sobre copyright.
Por otra parte, las ideas tradas por el Estatuto de la Reina Anna
ejercieron gran influencia en Europa, sobre todo en Francia, Espa-
a, Alemania y Austria. En Francia, como vimos anteriormente,
los monopolios de la impresin terminaron con la Revolucin,
con la ley de 1791, que se considera la fundadora del derecho de
autor francs. A esta ley le sigue la ley de 1793, que ampla los
derechos para los autores, al concederles un derecho amplio con-
tra la reproduccin no autorizada de sus trabajos. Hasta la Ley
sobre la Propiedad Literaria y Artstica del 11 de marzo de 1957
slo se han hecho cambios menores a estas leyes, y durante todo
ese tiempo la adecuacin de la legislacin francesa se ha hecho
por la va de las decisiones jurisprudenciales, aunque ya las le-
yes contemporneas de 1985 y de 1992 se han adecuado a las

nuevas tecnologas.
En Alemania, el sistema de privilegios de impresin lleg has-
ta el siglo XIX. La primera ley alemana sobre derecho de autor se
dio en 1837. A ella le siguieron las leyes de 1971, 1876, 1901 y
1907. Ms adelante, la ley de 1965 tiene una revisin importante
del derecho alemn.20
El Convenio de Berna de 1886, que junto con la Convencin
de Pars de 1883 constituyen un eje de proteccin internacional de
los derechos de la propiedad industrial y derechos de autor; es
un elemento importante en la evolucin del derecho de autor, en
principio porque sirve como puente de la tradicin jurdica del
copyright y el derecho de autor y, por otra, porque es la base de
negociaciones de una serie de tratados internacionales que for-
man lo que yo llamara la primera generacin de tratados inter-
nacionales de proteccin de la propiedad intelectual.
III. LA TERRITORIALIDAD DE LOS DERECHOS

DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Antes de continuar con la evolucin de los derechos de la PI

me permito hacer un parntesis para referirme a la territorialidad,
que es un principio fundamental en la materia.
No hay duda que la PI es un elemento importante de la poltica
jurdico-econmica de los Estados. Su proteccin a escala inter-
nacional est definida por la territorialidad, que es uno de sus
principios fundamentales, y que se refiere a que la proteccin de
los derechos de la PI slo tiene cabida en el territorio del Estado
que la reconoce. Hay planes como en el caso de Europa, para tener
un sistema nico, que rebase las fronteras estatales de cada uno de
los Estados europeos, para la administracin de las patentes por
ejemplo, pero en general la solicitud, la administracin y la pro-
teccin de los derechos de la PI son meramente territoriales.
20 Goldstein, Paul, op. cit., nota 15, p. 10.
Los Estados, para proteger a escala internacional sus derechos

tienen que participar en tratados bilaterales o multilaterales.21
Este sistema de proteccin meramente territorial es inevitable
mientras existan los Estados soberanos y la asimetra en su desa-
rrollo. Precisamente, desde esta perspectiva podremos decir que
la territorialidad, al evitar que se creen entidades supranacionales
con amplios poderes para administrar la PI, al mismo tiempo da
oportunidad a los Estados, con base en ciertos principios, para
que legislen en el mbito interno, buscando la satisfaccin de sus
intereses particulares.
Entonces, la territorialidad nos lleva a la creacin, a nivel in-
ternacional, de una red bastante amplia y sofisticada de tratados
internacionales que toman como eje fundamental las convenciones
de Pars y Berna, sobre propiedad industrial y derechos de autor,
respectivamente. Esa red de tratados internacionales constituye
una primera generacin de derechos de la PI.
IV. EL DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DE LA

PRIMERA GENERACIN
El desarrollo de la Primera Revolucin Industrial trajo como

consecuencia un xito inusitado en la produccin que desbord
los lmites estatales. Los Estados industrializados de la poca
buscaban una forma de proteccin a nivel internacional de sus
creaciones tecnolgicas, de ah que a travs de la historia se ha
venido formando un marco jurdico internacional que con el
tiempo se ha convertido en una amplia red de tratados con un eje
fundamental (Pars-Berna) compuesto de dos tratados internacio-
nales creados ya hace ms de un siglo. Esa red de tratados parte
de la premisa concreta de que la PI tiene una aplicacin territo-
rial; es decir, los derechos de propiedad intelectual existen y slo
21 Cornih, W. R., The International Relations of Intellectual Property,

Cambridge Law Journal, Gran Bretaa, vol. 52, nm. 2, 1993, p. 47.
se pueden ejercer dentro de la jurisdiccin del pas o bajo las

leyes que estn autorizadas.
En efecto, el eje Pars-Berna est compuesto de la Convencin
de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, de 1883,
el primer tratado internacional relativo a la proteccin de la pro-
piedad industrial, y la Convencin de Berna para la Proteccin
de las Obras Literarias y Artstica, de 1886.
Entonces, originalmente el eje Pars-Berna establece la estruc-
tura jurdica internacional con normas mnimas de proteccin del
derecho de la propiedad intelectual y con principios torales.
El Convenio de Pars, que fue firmado el 20 de marzo del ya
mencionado ao de 1883, ha sido revisado en varias ocasiones.22
Se compone de 27 artculos, que se refieren a tres categoras di-
ferentes, en lo que trata sobre los efectos que ellas tienen con re-
lacin a la legislacin nacional de los Estados miembros:
Aquellas disposiciones que obligan, o que permiten, a los

Estados miembros legislar en relacin con determinados
aspectos del derecho de la PI.
Normas que regulan los derechos y las obligaciones de
personas de derecho privado al exigir o requerir que la le-
gislacin nacional de los Estados miembros se aplique a
tales personas.
Normas que regulan derechos y obligaciones de personas
de derecho privado que seran aplicables directamente a la
situacin considerada.23
Adems, son destacables las siguientes caractersticas y prin-

cipios del Convenio de Pars:
22 Bruselas, 14 de diciembre de 1900; Washington, 2 de junio de 1911; La

Haya, 6 de noviembre de 1925; Londres, 2 de junio de 1934; Lisboa, 31 de oc-
tubre de 1958, y Estocolmo, 14 de julio de 1967, adicionalmente fue enmenda-
do el 28 de septiembre de 1979.
23 OMPI, Principales tratados en materia de propiedad industrial, Dere-
cho, Lima, nm. 47, diciembre de 1993, p. 91.
a) se crea una Unin entre los Estados miembros del Conve-

nio de Pars, denominada Unin de Pars;24
b) los Estados miembros son libres de legislar de acuerdo con
su inters nacional;
c) se garantiza a los extranjeros un trato igual al nacional,25
entendindose como nacional tanto a las personas fsicas
como a las morales;
d) se asimila a los domiciliados a la condicin de nacionales;26
e) se reconoce el derecho de prioridad cuando sea solicitado
por un nacional de un Estado miembro dentro de otro Esta-
do de la Unin dentro de doce meses;27
f) se reconoce el principio de independencia de las patentes;28
g) se reconoce el derecho del titular de la patente de importar
artculos patentados,29y
h) se permiten licencias obligatorias, quedando cada pas en
libertad de dictar medidas legislativas que establezcan el
otorgamiento de dichas licencias obligatorias.
Es observable que despus del establecimiento de estos prin-

cipios en la Convencin de Pars, los Estados miembros tienen
una gran libertad de legislar en los aspectos sustantivos y proce-
sales de la PI, de acuerdo con sus intereses. Esta gran libertad
que podra ser una virtud, fue criticada ampliamente. En efecto,
el eje Pars-Berna, a pesar de sus varias adecuaciones, ha sido
cuestionado tanto por los pases desarrollados como los subdesa-
rrollados. De parte de los pases subdesarrollados hubo el intento
24 Artculo 1o. del Convenio de Pars, que menciona tambin que el fin del
Convenio es la proteccin de la propiedad industrial, entendindose por tal las pa-
tentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos industriales, las marcas,
los nombres comerciales, las indicaciones de procedencia o denominaciones de
origen y la represin de la competencia desleal.
25 Artculo 2o. de la Convencin de Pars.
28 Artculo 4o. bis de la Convencin de Pars.
29 Artculo 5o. quater de la Convencin de Pars.
de construir todo un nuevo sistema de transferencia de tecnolo-

ga, que, por supuesto, tocaba los aspectos de la propiedad inte-
lectual, en proyectos concretos que se sometieron a la Organiza-
cin de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo
(UNCTAD), y que tenan la forma de un Cdigo de Conducta
sobre la Transferencia de Tecnologa;30 o bien, de la misma Car-
ta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, que se
qued en un documento meramente retrico, en virtud de que no
pudo trascender a la idea de una mera recomendacin de la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
En efecto, los diagnsticos realizados en las dcadas de los
aos sesenta y setenta sobre la actitud daina de las empresas
transnacionales poseedoras de tecnologa en relacin con la eco-
noma de los pases subdesarrollados (costo altsimo de la tecnolo-
ga, venta de tecnologa antigua e inadecuada para el pas husped,
etctera)31 no tuvieron un impacto contundente en la creacin de
condiciones de intercambio tecnolgico ms adecuados a los pa-
ses subdesarrollados.
Como sabemos, con base en estos diagnsticos se organiz un
movimiento ambicioso para conformar un nuevo orden que in-
clua un derecho de la propiedad intelectual ms elstico, menos
riguroso. Esto corresponda a una estrategia general de los pases
30 Proyecto que qued empantanado en dicho organismo internacional, por

no lograr un acuerdo sobre su naturaleza jurdica. Aunque tambin hay que
mencionar que algunos autores, como el profesor J. H. Reichman, buscando un
cierto equilibrio entre los intereses de los pases desarrollados y subdesarrolla-
dos reivindican el Cdigo de Conducta como marco para la cooperacin inter-
nacional adems de que proporciona lneas a seguir para las legislaciones na-
cionales y para la regulacin de relaciones contracturales (Reichman, J. H.,
Actuales iniciativas de comercio concernientes a las relaciones internaciona-
les en materia de propiedad intelectual, Revista Mexicana de Derecho de Au-
tor, Mxico, ao V, nm. 15, abril-junio de 1994, p. 20. Sobre ese proyecto
tambin se puede consultar: Wionszek, Miguel, S., Poltica tecnolgica y desa-
rrollo socioeconmico, Mxico, Secretaria de Relaciones Exteriores, 1975.
31 En la obra de Sbato, Jorge A., Transferencia de tecnologa. Una selec-
cin bibliogrfica, Mxico, CEESTEM, 1978; podemos encontrar una amplia
bibliografa sobre la temtica.
subdesarrollados. La legislacin mexicana de la dcada de los

setenta en materia de inversin extranjera, transferencia de tecno-
loga, patentes y marcas y derechos de autor es modelo de esta
corriente.
Sin embargo, las tendencias neoliberales de los ochenta ero-
sionaron poco a poco esta posicin por la va de los acuerdos co-
merciales de carcter bilateral de los Estados Unidos y los pases
subdesarrollados, que exigan una mayor proteccin de la pro-
piedad intelectual contra la piratera y la competencia desleal.32
Por supuesto, esto en el marco de la crisis econmica de los pa-
ses subdesarrollados que se han denominado como la dcada
perdida.
Aunque se han expresado posiciones triunfalistas por parte de
los defensores del actual modelo de proteccin que actualmente
impera,33 la verdad es que muchas de las reivindicaciones que se
hacan siguen vigentes (por ejemplo, mucha de la tecnologa que
se adquiere es una tecnologa que est pasada de moda o bien al-
tamente contaminante), pero la situacin internacional prevale-
ciente hace imposible tomar otra posicin. Por ejemplo, la nece-
sidad de inversin extranjera hace que se tengan que modificar
las reglas del juego en materia de proteccin de la propiedad in-
telectual, como requisito sine qua non para que llegue el capital
de las empresas transnacionales.
V. CLASIFICACIN DE LOS TRATADOS

DE LA PRIMERA GENERACIN
Pero, volviendo sobre la estructura internacional de protec-

cin de la PI en los tratados de primera generacin hay que de-
cir, desde el punto de vista acadmico, y ante la complejidad del
32 Enyart, James R., A GATT Intellectual Property Code, Les Nouvelles.
Journal of the Licensing Executives Society, vol. XXV, nm. 2, junio de 1990,
p. 53.
33 Por ejemplo llamando a los tericos de la dcada de los setenta como
Third Worlds high priests. Idem.
sistema por la abundancia de la normativa internacional, que es

posible hacer una clasificacin de algunos de los tratados de
primera generacin en tres categoras:
Tratados que establecen una proteccin internacional, ba-

sndose en criterios de creacin de normas sustantivas.
Tratados que facilitan la cooperacin internacional en la
creacin de sistemas de carcter adjetivo que coadyuvan a
la proteccin, salvando la caracterstica de la territorialidad.
Tratados que crean sistemas de clasificacin sin los cuales
sera imposible comunicarse de Estado a Estado, sobre el
patentamiento el estado del arte, u otras reas de la pro-
piedad intelectual, y haciendo posible que los examinado-
res tengan acceso al conocimiento, que es amplsimo, pro-
tegido por la PI.
1. Los que establecen una proteccion internacional
Son tratados que son la fuente de la proteccin legal, sustanti-

va, creando toda una estructura jurdica comn para todos los
Estados que forman parte de ellos y manteniendo su carcter
descentralizado sin que se llegue a crear un sistema con normas
de solucin de controversias. Los tratados ms representativos
en la materia son:
a) Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad

Industrial.
b) Convenio de Madrid relativo a la Represin de las Indica-
ciones de Procedencia Falsas o Engaosas sobre el Origen
de los Productos, del 14 de abril de 1891.
c) El Arreglo de Lisboa Relativo a la Proteccin de las Deno-
minaciones de Origen y su Registro Internacional.
d) Tratado de Nairobi sobre la Proteccin del Smbolo Olm-
pico, del 26 de septiembre de 1981.
e) Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Litera-

rias y Artsticas, del 8 de septiembre de 1886.
f) Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Artis-
tas Intrpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogra-
mas y los Organismos de Radiodifusin, Convencin de
Roma de 1961.
g) Tratado sobre la Propiedad Intelectual Respecto de los Cir-
cuitos Integrados.
2. Tratados que facilitan la cooperacion internacional
Con este tipo de tratados se crean instituciones, sistemas co-

munes, que coadyuvan a la proteccin de la PI. Se parte de la
premisa del principio de territorialidad, y con l se crean, por
ejemplo, un sistema para agilizar el patentamiento, o bien un sis-
tema de proteccin de las marcas en varios Estados al mismo
tiempo. Se crean normas que son la semilla de un sistema mun-
dial con base en la soberana de los Estados. Los tratados ms
representativos son:
a) Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes.

b) Arreglo de Lisboa Relativo a la Proteccin de las Denomi-
naciones de Origen y su Registro Internacional.
c) Arreglo de Madrid Relativo al Registro Internacional de
Marcas.
d) Protocolo Concerniente al Arreglo de Madrid Relativo al
Registro Internacional de Marcas.
e) Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacio-
nal del Depsito de Microorganismos a los Fines del Pro-
cedimiento en Materia de Patentes.
f) El Acuerdo de La Haya relativo al Depsito de Diseos
Industriales.
g) Convenio de Ginebra para la Proteccin de los Productores
de Fonogramas contra la Reproduccin no Autorizada de
sus Fonogramas, del 29 de octubre de 1971.
h) Convenio de Bruselas sobre la Distribucin de Seales

Portadoras de Programas Transmitidas por Satlite.
i) Tratado sobre el Registro Internacional de Trabajos Audio-
visuales de Ginebra de 1989.
3. Tratados que establecen sistemas de clasificacin
Ante el cmulo impresionante de la PI, con estos tratados se

crean sistemas de clasificacin de los objetos de proteccin. Por
ejemplo, los archivos nacionales cuentan con ms de una docena
de millones de patentes, lo que hace imposible para un examina-
dor determinar el estado del arte en tal o cual invencin si no se
cuenta con un sistema de clasificacin que facilite el acceso a los
acervos de patentes. As, con el sistema de clasificacin el examen
se reduce a un nmero limitado y accesible de patentes, en lugar
de la bsqueda en millones de patentes, que parecera la bsque-
da de una aguja en un pajar. Los tratados ms importantes son:
a) Arreglo de Niza Relativo a la Clasificacin Internacional

de Productos y Servicios para Efectos del Registro de Mar-
cas.
b) Convenio de Estrasburgo Relativo a la Clasificacin Inter-
nacional de Patentes.
c) Acuerdo de Viena que Establece una Clasificacin Interna-
cional de los Elementos Figurativos de las Marcas.
d) Acuerdo de Locarno que Establece una Clasificacin Inter-
nacional para los Diseos Industriales.
Ahora bien, este sistema tiene una institucin central, que es la

Organizacin Mundial de Proteccin de la Propiedad Intelectual
(OMPI). El nombre de la organizacin era United International Bu-
reau for the Protection of International Property (BIRPI). Sus
oficinas se movieron de Berna a Ginebra. En 1967, en Estocol-
mo, se revisaron todas las clusulas administrativas de todos los
tratados multilaterales administrados por la BIRPI y se firm una
nueva convencin internacional: la Convencin que establece la

Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la cual
entr en vigor en 1970, despus de que se obtuvieron el nmero
adecuado de ratificaciones. La OMPI es una agencia especializa-
da de las UN. El acuerdo de vinculacin se firm 1974.
Los objetivos de la OMPI son:
Promover la proteccin de la PI en todo el mundo a travs

de la cooperacin entre Estados.
Promover la creatividad intelectual.
Facilitar la transferencia de tecnologa relativa a la PI a
los pases subdesarrollados.
Asegurar la cooperacin entre las uniones de varios trata-
dos administrativos por la OMPI.
El tratado de la Unin firmado en Estocolmo en 1967 es
un documento base.
Registro, la recepcin y el procesamiento de las solicitu-
des internacionales bajo el Tratado de Cooperacin Pa-
tentaria o el Registro Internacional de Marcas o el Depsito
de Diseos Industriales. Estas actividades se financian fun-
damentalmente a travs de los derechos que pagan los so-
licitantes.
Asistencia a los pases en desarrollo.
Sus rganos son: la Asamblea General, la Conferencia, la

Coordinacin de Comit, el Secretariado o el International Bu-
reau. Como vemos, es una estructura bastante compleja que tie-
ne ms de un siglo de funcionamiento y de evolucin.
VI. LA SEGUNDA GENERACIN DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
A pesar de que la PI no es una materia estrictamente de carc-

ter comercial, es un fenmeno que desde el punto de vista polti-
co se puede ver como una respuesta a las propuestas del Nuevo
Orden Econmico Internacional (NOEI), y que fue incluida en
las negociaciones del GATT, debido a un esfuerzo bien concebi-
do de las empresas e industriales, de los pases desarrollados que
lograron crear dentro del GATT el Comit de Propiedad Indus-
trial (en ingls Intelectual Property Committee -IPC-).
El objetivo, que, aunque ambicioso, no estaba lejos de lograr-
se, era conformar las reglas internacionales de comercio, as co-
mo las nacionales, y con ese objetivo se pretenda elaborar un
cdigo34 similar a aquellos que el GATT ha producido en rela-
cin con los productos y subsidios. Este cdigo estara formado
de tres secciones bsicas:35
a) Principios fundamentales para la proteccin de la propie-

dad intelectual. Se refieren a aquellos principios que ya se
contienen en tratados internacionales o leyes de los pases
con mayor tradicin, y constituyen un estndar mnimo de
proteccin de la propiedad intelectual. Estos principios se
refieren a los lmites de cada uno de los aspectos de la pro-
piedad intelectual, patentes, marcas, derechos de autor, dise-
os industriales, semiconductores y el secreto industrial.36
34 Recordemos que la propuesta de los pases subdesarrollados por crear un

Cdigo de Conducta de la Transferencia de Tecnologa qued congelado en la
Organizacin de Naciones Unidas.
35 Tomado de Enyart, James R., op. cit., nota 32, pp. 55 y 56.
36 En materia de patentes se reconoce que la Convencin de Pars es ina-
decuada, y que los siguientes principios constituyen un patrn internacional:
No discriminacin. Un pas no puede excluir a las medicinas, los qumi-
cos, la biotecnologa y otras formas parecidas, de la patentabilidad; se debe re-
conocer una vida promedio de veinte aos de la patente; las licencias obligato-
b) Elementos esenciales relativos a los procedimientos de re-

presin de la violacin de la propiedad intelectual
c) Mecanismos de consulta y solucin de controversias.
Estos principios en la prctica son los actuales parmetros de la

legislacin en materia de propiedad intelectual a escala mundial.
Se puede discutir sobre los orgenes de estos parmetros o
patrones, y en esa discusin reconoceramos dos posturas fun-
damentales: aquella de los que consideran que estos parmetros
son parte de un proceso mundial, producto de la globalizacin de
la economa que postula que actualmente quien quiera participar
debe adecuarse a los patrones internacionales; an los pases
que antes tenan una economa planificada ahora deben confor-
mar su estructura legislativa interna a lo que ellos dispongan; tal
es el caso, por ejemplo, de China, que desde hace una dcada,
por primera vez, est regulando a nivel interno el derecho de au-
tor,37 y no se diga de los Estados de Europa Oriental, que antes
conformaban el bloque socialista; urgidos de insertarse en la
economa internacional estn legislando en materia de propiedad
intelectual siguiendo los parmetros mencionados.
rias deben limitarse; el licenciamiento no se debe impedir al imponer trminos

y condiciones irracionales a las partes.
En lo tocante a las marcas; la proteccin a travs de ellas se har a tres
objetos o dimensiones, dentro de los cuales se incluye la marca de servicios; no
se debe restringir el derecho marcario mediante la exigencia de requerimientos
del uso de las marcas conjuntamente con marcas locales; el trmino de la mar-
ca debe ser de diez aos.
El derecho de autor. Aqu se sigue a la Convencin de Berna, aunque se
le adicionan algunos elementos como los programas de cmputo y de bancos
de datos.
Los diseos industriales: el plazo de proteccin no debe ser mnimo de
diez aos; los semiconductores se deben proteger, por lo menos por un plazo
de veinte aos, y no se debe de autorizar licencias obligatorias.
El secreto industrial: la legislacin local debe contener una proteccin
adecuada.
37 Vase Peoples Republic of China. First PRC Copyright Law will Take
Effect in June, World Intellectual Property Report, vol. 4, nm. 10, octubre
de 1990, p. 228.
Sin embargo, otra postura sera la de considerar la americani-

zacin del derecho de la propiedad intelectual. Esta postura tie-
ne su fundamento en varios hechos, por ejemplo: las sugeren-
cias que realiza Estados Unidos a los pases que no contienen
esos patrones de proteccin de la propiedad intelectual, para
que modifiquen su legislacin.
Como lo analizamos en apartado especial, los Estados Unidos,
con fundamento en la denominada Special 301 Intellectual
Property Provisions, de la Omnibus Trade and Competitiveness
Act de 1988, implementa, a travs de su representacin comer-
cial (U.S. Trade Representative), una poltica comercial que,
uniendo negociaciones de carcter comercial incluye sugeren-
cias de elevar el nivel de proteccin de la PI.38 A esto hay que
adicionar el gran xito que tuvo este pas de lograr incluir el tema
de la PI en las negociaciones de la Ronda Uruguay del GATT, en
lo que se ha denominado como TRIPS (abreviatura de Trade Re-
lated Aspects of Intellectual Property Rights, Including Trade in
Counterfeit Goods) o tambin conocido como ADPIC, por su
denominacin en espaol.
Esta ltima postura de la americanizacin de los derechos de
la PI no es desdeable si tomamos en cuenta tambin la poten-
cialidad econmica de los Estados Unidos que le permite mrge-
nes de negociacin comercial ventajosos.
Al final de cuentas, creemos que ambas posturas son ciertas;
cada una de ellas tiene elementos de verdad. Nos enfrentamos a
una realidad innegable: la creacin de parmetros mundiales en
materia de inversin extranjera, y esos parmetros se conforman
fundamentalmente por las iniciativas de los pases con ms po-
dero econmico, entre otros por los Estados Unidos.
38 Vase United States Trade Representatives Fact Sheet on offending

countries under Special 301 provision of Trade Act, World Intellectual Pro-
perty Report, vol. 4, nm. 6, junio de 1990, p. 138.
1. Gestacin del ADPIC (la segunda generacin

de tratados de PI)
Con la insercin de la proteccin de la PI en los grandes

acuerdos comerciales de libre comercio, como el ADPIC y el
TLCAN, se crearon estndares en la proteccin de PI (patentes,
marcas, secreto industrial, circuitos integrados, derechos de au-
tor, variedades vegetales, etctera). La bsqueda de estndares
tiene que ver con el desarrollo a velocidad impresionante de la tec-
nologa, en la segunda mitad del siglo XX, impulsado por la Ter-
cera Revolucin Industrial y la globalizacin de la economa. La
idea de proteccin de la PI a escala global ya la haban llevado a
efecto los Estados Unidos con la aplicacin de sus mismas normas
comerciales internas, lo cual rompe con la estructura del derecho
internacional, ya que se trata de una extensin de las leyes internas
estadounidenses tratando de regir a nivel interno de otros pases.
La creacin de estndares internacionales produce un efecto
de una mayor proteccin, en virtud de que aquellas se ligan con
sanciones para los violadores, adems de unirlos con un sistema
de solucin de controversias. Precisamente, al poseer sanciones
y un esquema de solucin de controversias, este esquema de pro-
teccin se diferencia del esquema del eje Pars Berna, y me hace
pensar en un nuevo esquema de tratados de segunda generacin
de proteccin de los derechos de PI.
Pero, refirindome a su gnesis, puedo decir que la gestacin
de la creacin de esos parmetros o estndares internacionales
aparece en la primera mitad de la dcada de los aos ochenta.
Todava, a inicios de esa dcada, en 1981, la PI no se encontraba
en la lista inicial de asuntos potenciales de negociaciones en una
nueva ronda de negociaciones multilaterales que para entonces
ya se tenan identificados. Aunque hay que decir que s se tena
identificado un tema afn: las industrias de alta tecnologa.
Segn Geza Feketekuty, ex consejero en la Oficina de Repre-
sentantes de Comercio de los Estados Unidos, cuando a princi-
pios de la dcada de los aos ochenta el representante comercial
de los Estados Unidos en aquel tiempo, Bill Brock, empez a

consultar con los hombres de negocios de su pas sobre la posi-
bilidad de emprender una nueva ronda de negociaciones en el se-
no del GATT, encontr que representantes de algunas de las ms
grandes empresas transnacionales, como John Opel, presidente
de IBM, y Ed Pratt, presidente de Pfizer, expresaron un gran in-
ters en mejorar el tratamiento, a escala mundial, de la PI. En esa
perspectiva, la OMPI no protega adecuadamente sus intereses,
no estaba al tanto de las nuevas corrientes, adems de que no re-
conoca la interrelacin entre comercio y PI.
La idea de unir comercio con PI necesitaba de un impulso po-
deroso; por eso, con el patrocinio del gobierno estadounidense,
algunas de las principales empresas estadounidenses se organiza-
ron en una coalicin con el fin de avanzar en la negociacin de
un nuevo acuerdo en materia de PI en el contexto de las negocia-
ciones comerciales. Esa coalicin sobre PI realiz una campaa
de cabildeos que result ser efectiva, ya que incluy una alianza
con la comunidad de negocios japonesa y europea.
Fruto de sus discusiones fue un documento de cien pginas
que fue presentado por sus respectivos nacionales a los gobier-
nos de Estados Unidos, Europa y Japn. El consenso sobre una
posicin comn sobre dicho documento se alcanz en el tiempo
rcord de doce meses. El xito se debi a la organizacin y la ac-
tiva busqueda de aliados en otros pases e involucr a los gobier-
nos.39 Y as es como naci despus el ADPIC, que es el anexo
1C de la Carta de la OMC y en el que adems se inspira el cap-
tulo XVII del TLCAN.
Independientemente del objetivo fundamental del ADPIC,
que es fomentar una proteccin eficaz y adecuada de los dere-
chos de PI y de velar por que las medidas y procedimientos des-
tinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su
39 Feketekuty, Geza, Intellectual Property-The Major Shifts That Are Ta-
king Place in the World Economy, en Smith, Murray G, (ed.), Global Rivalry
& Intellectual Property, Developing Canadian Strategies, Canad, Halifax,
Nova Scotia, The Institute for Research on Public Policy, 1991, pp. 60 y 61.
vez en obstculos al comercio legtimo, tambin se expresa el

reconocimiento de los objetivos fundamentales de poltica ge-
neral pblica de los sistemas nacionales de proteccin de los de-
rechos de propiedad intelectual, con inclusin de los objetivos en
materia de desarrollo y tecnologa (las cursivas son nuestras).
Adems, se reconoce las necesidades especiales de los pases
miembros menos adelantados, por lo que se refiere a la aplica-
cin, a nivel nacional, de las leyes y reglamentos con la mxima
flexibilidad requerida para que esos pases estn en condiciones
de crear una base tecnolgica racional y viable.
2. Contenido del ADPIC
El ADPIC est compuesto de 73 artculos, pero independien-

temente de estas disposiciones, sirve como un puente a otros
cuerpos normativos, como el Convenio de Pars (artculo 2-1), el
Convenio de Berna, la Convencin de Roma y el Tratado sobre
la Propiedad Intelectual, respecto de los circuitos integrados (ar-
tculo 2-1). Aunque respecto de las convenciones de Berna y Ro-
ma, establece la obligacin a las partes de notificar al Consejo
del ADPIC cuando se haga uso de las excepciones a que se refie-
ren los artculos 6o. de Berna y 16-1b de Roma.40
El ADPIC se basa en los principios de trato nacional y trato
de la nacin ms favorecida, aunque estos principios tienen la
excepcin, en lo que se refiere a los procedimientos para la ad-
quisicin y mantenimiento de los derechos de la PI estipulados
40Berna establece que cuando una de las partes no protege suficiente-

mente las obras de los autores pertenecientes a alguno de los pases de la Unin,
este pas podr restringir la proteccin de las obras cuyos autores sean, en el
momento de su primera publicacin, nacionales de aquel otro pas y no tengan
su residencia habitual en algunos de los pases de la Unin. Y por su parte,
Roma se refiere a la facultad de las partes en este tratado de no aplicar el mni-
mo de proteccin que se dispensa a los organismos de radiodifusin, de autori-
zar o prohibir la comunicacin al pblico, de sus emisiones de televisin,
cuando esto se efecta en lugares accesibles al pblico mediante el pago de un
derecho de entrada.
en acuerdos multilaterales concertados bajo los auspicios de la

OMPI (artculo 5o. del ADPIC).
Los objetivos estn expuestos en el artculo 7o. del ADPIC, y
se refieren a:
Contribuir a la promocin de la innovacin tecnolgica.

A la transferencia y difusin de tecnologa.
Estos dos objetivos son en beneficio recproco de los produc-

tores y de los usuarios de conocimientos cientficos y tecnolgi-
cos, de modo que favorezcan el bienestar social y econmico y
el equilibrio de derechos y obligaciones.
Los dos objetivos son de suma trascendencia, y desgraciada-
mente olvidan tanto a la doctrina como la prctica de los Esta-
dos, y ponen su mayor acento en la proteccin y administracin
de la PI. En este caso, omiten la respuesta, para qu?
3. Captulo XVII del TLCAN
Si bien algunos autores consideran que las negociaciones so-

bre PI del GATT influenciaron las relativas al TLCAN, no hay
duda en que el resultado contenido en este ltimo documento ha
superado (por supuesto, en la perspectiva de los Estados Unidos)
a lo logrado en el seno del GATT.41 A tal grado se valorizan las
41 En su tiempo, el estancamiento del GATT fue atribuido por H. Bale a

pases como la India, Egipto la divisin de la Comunidad Europea y la pasivi-
dad japonesa: ...because of the retrogresive obstinancy of coutries such India
and Egypt, as well as the split among key trade partners created on the TRIPS
issue by European Community negotiators, who have sought advantages
mainly from the United States rather than work to raise the standard of intellec-
tual property protection word wide. Nor are Japanese negotiators playing a
helpful role, as they appear to be passively waiting.... Vase Bale, Harvey E.
Jr., The Protection or Intellectual Property in the Pharmaceutical Industry and
the North American Free Trade Agreement, The North American Free Trade
Agreement; Its Scope and implications for North Americans Lawyers, Busi-
nesses and Policymakers, EUA, American Bar Association, 1993, p. 2.
disposiciones del TLCAN que se consideran como un modelo a

seguir en futuras negociaciones.
Hasta el momento, los puntos de divergencia se encuentran en
la mayor proteccin que el TLCAN otorga en lo que se refiere a
el trato nacional, el periodo de trnsito regulado por el artculo
1709-4, las licencias obligatorias, los derechos contractuales en
el caso de los derechos de autor y la regulacin de la biotecnolo-
ga,42 entre otros aspectos.
Por otra parte, los especialistas norteamericanos no dejan de ver
a las disposiciones del tratado en materia de propiedad intelec-
tual con aire triunfalista. Y tienen razn, sobre todo, porque con-
sideran que es resultado de los esfuerzos de sus negociadores.43
El punto de referencia para la negociacin de los Estados Uni-
dos fue la Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988. En
un detallado informe de uno de los participantes en la negocia-
cin del TLCAN, el Industry Funcional Advisory Community
on Intellectual Property Rights for Trade Policy Matters (IFAC),
se mencionan cules fueron los objetivos a alcanzar en la nego-
ciacin, creemos conveniente reproducirlos:
Asegurar y confirmar en un acuerdo multilateral los dife-

rentes avances hechos por Mxico en 1991 respecto de la
proteccin de la PI.
42 Lycke, Lawrewnce E., NAFTA and Intellectual Property, Internatio-

nal Trade Law and Latin America Research Paper, indito, pp. 39-42.
43 Vase, por ejemplo, la siguiente expresin: Gracias a los incansables
esfuerzos de la USTR, con el tremendo apoyo por parte de los departamentos
de Comercio y de Estado, el TLCAN representa los patrones ms altos de pro-
teccin de la propiedad intelectual, respecto de cualquier otro acuerdo interna-
cional. Las provisiones sobre propiedad intelectual contenidas en el captulo
XVII del TLCAN beneficiarn a la investigacin sobre la industria farmacuti-
ca y otras industrias, de manera significativa (traduccin de M. B. R.). Bale
Hervey E. Jr., New GATT Draft text is a potential Step Backwards for Inte-
llectual Property Rights, The North American Free Trade Agreement its Sco-
pe and Implication for North American's Lawyers, Businesses and Policy ma-
kers, American Bar Association Section of International Law and Practice and
the Division for Professional Education, 1993, p. 16.
Proveer acciones efectivas y expeditas de carcter civil y

penal para los nacionales de los tres pases, incluyendo
mejores recursos en los cortes locales o foros similares.
Proveer, asimismo, un acceso ms fcil a la polica y otras
agencias represoras y mejorar los recursos de PI en las
fronteras.
Restringir las prcticas de las licencias obligatorias y, en
particular, alcanzar el reconocimiento de la importacin
como elemento para satisfacer el requisito del uso.
Eliminar aquellos aspectos de las licencias obligatorias del
sistema canadiense que discrimina los productos farmacu-
ticos.
Eliminar la derogacin al trato nacional que produce una
discriminacin contra los titulares de la PI.
Asegurar el reconocimiento total de la transferencia contrac-
tual y otras soluciones contractuales en derecho de autor.44
Objetivos que con creces logran los negociadores estadouni-

denses frente al poco poder de negociacin de Mxico.
En suma, los tratados internacionales de la segunda genera-
cin presentan las siguientes caractersticas:
a) Se contienen en tratados de carcter comercial (TLCAN,

OMC y otros) que al ligarse con ellos, al mismo tiempo se
unen a mecanismos institucionales de solucin de contro-
versias.
b) Toman como base los tratados de la primera generacin.
c) Aumentan la proteccin de la PI.
d) Establecen normas de carcter sustantivo y ampliamente
de carcter adjetivo a fin de que sean incorporados por el
derecho interno.
44 Vase Report of the Industry Functional Advisory Committee for Trade

in Intellectual Property Rights on the North American Free Trade Agreement,
11 de septiembre de 1992, p. 2.
e) Al estar ligados al comercio fcilmente se ligar a sanciones

comerciales en caso de incumplimiento.
4. Los actos unilaterales de los Estados en materia de PI
La importancia de la PI en el comercio mundial, sobre todo el

significado que tiene como elemento de proteccin de la ventaja
tecnolgica de los pases industrializados, ha llevado a algunos
pases desarrollados, como es el caso de los Estados Unidos, a le-
gislar ampliamente en su interior, producindose normas internas
que tienen una trascendencia internacional.
El anlisis del fenmeno es necesario, ya que a pesar de que
entraron en vigor los acuerdos de segunda generacin sobre PI
negociados en los acuerdos comerciales, que ya he reseado, que
constituyen el marco jurdico internacional aplicable en caso de
violacin de la normativa en materia de PI, la normativa esta-
dounidense se mantiene en vigor, como una espada de Dmocles
que pende sobre los dems Estados.
5. El desarrollo de la Especial 301
En 1974, los Estados Unidos expidieron la Trade Act que con-

tiene disposiciones contra los socios comerciales de los Estados
Unidos que estn involucrados en competencia desleal.45 La
seccin 301 de esta ley concedi al presidente de los Estados Uni-
dos amplias facultades para sancionar a otros Estados que realicen
esa competencia desleal. La aprobacin por el Congreso estadou-
nidense de esta ley es el resultado de la insatisfaccin del Congre-
so por la manera en como se protega el comercio de los Estados
Unidos bajo el GATT. A su vez, esto es resultado de los cabildeos
de la industria, de los sindicatos de trabajadores y de las agrupa-
45 Al respecto vase el trabajo de Newby, Kim, The Effectiveness of Spe-

cial 301 in Creating Long term Copyright Protection for U.S. Companies Over-
seas, Syracuse Journal of International Law and Commerce, Syracuse, vol.
21, primavera de 1995, pp. 29-63.
ciones de comerciantes de los Estados Unidos que alegan, ni ms

ni menos, que han sufrido prdidas cuantiosas por la rampante
piratera en muchos pases.
Ms tarde, en 1988, el Congreso de los Estados Unidos, toda-
va inconforme con el dficit del presupuesto del gobierno nortea-
mericano, aprob la expansin de los poderes de la 301, mediante
la aprobacin de la Omnibus Trade and Competitiveness Act. De
acuerdo con esta nueva 301, las facultades que tena el presidente
de investigar y sancionar pasaron a manos de la representacin
comercial, es decir, de la United States Trade Representative
(USTR), la cual acta con amplias facultades dentro del marco de
esa ley. Tambin se realizaron dos reformas que produjeron dos
subsecciones. Una fue la Sper 301, y otra la Especial 301. La
primera est destinada a sancionar a los pases que establecen ba-
rreras comerciales, y la segunda, que es la que nos interesa, se re-
fiere a slo a la proteccin de la PI.
De esta manera, la Especial 301 requiere que la USTR prepare
una lista anual de los pases que realicen una flagrante violacin
de la propiedad intelectual de los Estados Unidos. Cada ao, la
USTR identifica a los pases que siguen una poltica de no pro-
teccin de la propiedad. Esta lista se denomina la Priority Fo-
reign Countries, y adems otras dos listas la Priority Watch List
y la Watch List. Estas dos ltimas listas no son jurdicamente
obligatorias; sin embargo, la USTR las publica como medidas
preventivas, para decirle a los Estados que tienen un grado me-
nor de infraccin, pero que ya preocupa a los estadounidenses.
Hay que notar que en 1989 Mxico estuvo incluido en la Priority
Watch List, es decir, en la antesala de la Priority Foreign Country.
La negociacin del Tratado de Libre Comercio y despus su ley de
1991, lo sacaron de la lista. Sin embargo, en virtud de la laxitud en
la aplicacin de la normativa contra la piratera de los derechos de
autor y la violacin de las normas marcarias lo regresa a la lista

negra de la Watch List en 2003.46
Ahora bien, la USTR tiene amplias facultades para dictar san-
ciones; puede, por ejemplo, suspender los beneficios comerciales,
imponer restricciones al comercio o bien instar al pas violador a
concertar acuerdos en donde ste se comprometa a mejorar su nivel
de proteccin de la PI. En la prctica, se ha aplicado la Especial
301 a Taiwn, China, Tailandia y se ha producido, en todos
ellos, una nueva legislacin sobre la materia. Aunque los Estados
Unidos reconocen la autoridad de la OMC para resolver contro-
versias, ellos mantienen su autoridad para dictar sanciones en el
marco de su derecho interno; por lo menos as se manifiesta en
sus pronunciamientos oficiales.47
Pero uno se puede preguntar vlidamente cul es la razn de
tal postura de los Estados Unidos? Para entenderla simplemente
hay que ver algunas cifras reveladoras de la importancia econ-
mica que tiene la PI en los Estados Unidos. El profesor Richard
Poster, conocido por sus anlisis econmicos en el derecho, en
este caso asociado con William Landes, nos dice que entre 1980
y el ao 2000 la tasa promedio de crecimiento de los empleos en
el rea de la ciencia y la ingeniera en los Estados Unidos fue de
4.9%, es decir, 4 veces ms que el crecimiento total de la tasa
anual de crecimiento del empleo, mientras que entre los aos
1982 y 2000, el nmero de personas empleadas como autores
creci a una tasa anual de 8.7%, y los diseadores a una tasa
46 United States Trade Representative, 2003 Special 301 Report, Wa-

shington, mayo de 2003.
47 En su reporte del ao 2003, la USTR expres lo siguiente: Several
countries do no appear to meet their TRIPS obligations. The United States will
consider all options, including but not limited to possible initiation of new
WTO dispute settlement cases, in working with these countries toward full
TRIPS implementation. The US will continue to consult in the coming months
with all of these countries in an effort to encourage them to resolve oustanding
TRIPS compliance concerns as soon as possible. Lo subrayado es una muestra
de que Estados Unidos no tiene lmites cuando se refiere a sancionar y aplicar
su derecho interno en materia de PI.
anual de 9.2%; asimismo, entre 1987 y 1999, en un periodo de

slo doce aos, los ingresos anuales de los Estados Unidos por
concepto de comercio extranjero en PI se incrementaron de 10
billones a 36.5 billones de dlares, contra el pago de parte de los
Estados Unidos a los propietarios extranjeros de PI, en el ao de
1999 de slo 13 billones de dlares.
La cantidad de 36.5 billones de dlares no es del todo exacta,
ya que se calcula una cifra mayor, dado que se habla de que la PI
es el mayor producto de exportacin de los Estados Unidos.
Adems, los productos de exportacin de alta tecnologa de los
Estados Unidos, tales como computadoras y equipo electrnico
constituan un monto de 190 billones de dlares en el ao de
1998 del total de 690 billones de dlares de exportacin (28%), y la
exportacin de industrias de copyright, incluyendo pelculas y
programas de cmputo, fueron de 89 billones de dlares en el
ao 2001.48
Son cifras elocuentes que nos hablan, en primer trmino, de la
gran importancia que tiene la PI en la economa de los Estados
Unidos, y en consecuencia de la enorme importancia que tiene la
regulacin de la proteccin de la PI, no slo en el interior de ese
pas, sino ms all de sus fronteras.
6. La ilegalidad de la 301
A escala internacional, India, Brasil y Francia son los pases

ms acrrimos oponentes de la 301, y con razn, ya que ella no
slo viola los principios que rigen el comercio exterior, como
por ejemplo el principio de no discriminacin, sino los princi-
pios generales del derecho internacional, como la no intromisin
en los asuntos internos de los Estados, la igualdad soberana de
los Estados y la obligacin de solucionar por vas pacficas las
48 Landes, William y Posner, Richard, The Economic Structure of Intelec-

tual Property Law, Harvard, Belknap Press of Harvard University Press, 2003,
pp. 2 y 3.
controversias.49 La aplicacin de este tipo de medidas unilatera-

les viola los siguientes artculos de la Organizacin Mundial del
Comercio (en adelante OMC): el I, que se refiere al tratamiento de
nacin ms favorecida; el II, que prohbe el incremento de car-
gas; el XI, que prohbe las cuotas. En general, toda medida de
sancin unilateral debilita las reglas y el mismo comercio multi-
lateral que est contenida en las reglas de comercio de la OMC.50
Por otra parte, se puede observar que tambin se violara la le-
galidad internacional, en caso de que se aplicara a sus socios co-
merciales de Amrica del Norte, es decir, a Mxico y Canad.
En efecto, uno de los objetivos fundamentales del Tratado de Li-
bre Comercio de Amrica del Norte (en adelante TLCAN) es ba-
rrer con todo tipo de obstculos al libre comercio entre los tres
pases. El TLCAN se rige por tres principios: el trato nacional, el
trato de la nacin ms favorecida y la transparencia, y con base
en ellos se pone, entre otros objetivos, eliminar obstculos al
comercio y facilitar la circulacin transfronteriza de bienes y de
servicios entre los territorios de las partes.51
Entonces, sera claro que al aplicarse unilateralmente la 301,
aparte de establecer obstculos al comercio exterior, los Estados
Unidos estaran soslayando las vas de solucin de controversias
establecidas en el mismo TLCAN como en la OMC, con lo que
se estara debilitando el sistema multilateral de solucin de
controversias.
En efecto, al crearse en el marco de la OMC y del TLCAN
sendos sistemas de solucin de controversias, incluyendo en ma-
teria de PI, la argumentacin de los Estados Unidos de que no
haba mecanismos internacionales adecuados para proteger la PI
cae por tierra. Por lo tanto, la intencin manifiesta de mantener
49Artculo 2o., incisos 1,3, 4 y 7 de la Carta de San Francisco.

50Gonzles, George Y., An Analysis of the Legal Implications of the
Intellectual Property Provisions of the North American Free Trade Agree-
ment, Harvard International Law Journal, Boston, vol. 34, nm. 2, primavera
de 1993, pp. 305-331.
51 Artculo 102 del TLCAN.
vigente la Especial 301,52 insistimos, debilita el sistema interna-

cional, adems de que en forma soberbia Estados Unidos mantie-
ne esta disposicin como una espada de Dmocles contra los
posibles infractores de las reglas internacionales de la PI.
Hasta el momento la regulacin contenida en la seccin 30 de
la Trade Act de 1974, la Sper 30 y varias disposiciones espe-
ciales de la 301, estn todava en vigencia. La USTR contina
emitiendo watch list, particularmente para la Especial 301, rela-
tiva a la PI. Sin embargo, la Sper 301, que permite designar a
los pases que sistemticamente niegan los Estados Unidos los
beneficios negociados de conformidad con los acuerdos comer-
ciales no ha sido ejecutado en los ltimos diez aos. Aunque los
Watch list siguen impactando a algunos pases; pero supuesta-
mente los lmites sern la negociacin comercial multilateral, es
decir, en el caso de la PI, el Acuerdo ADPIC.
En realidad, la seccin 301 sirve con cierta efectividad como
un vehculo domstico utilizado por algunos grupos industriales
para llamar la atencin del gobierno de violaciones a acuerdos
comerciales, y de esta manera presionar a actuar, concretamente
a la USTR.
Por supuesto, en el marco del GATT-OMC los Estados que se
vean afectados por tal amenaza pueden recurrir a este marco jur-
dico internacional. Tal cosa sucedi en 1995, cuando Estados
Unidos invoc la seccin 301 para sancionar a Japn. Este pas
trajo el asunto al seno de la OMC, y el conflicto termin en una
negociacin.
52 Exista un plan, originado por el senador R. Dole de abandonar la OMC

en caso de que los paneles de solucin de controversias de esta organizacin
acten sin autoridad o arbitrariamente tres veces dentro de cinco aos.
CAPTULO SEGUNDO
El concepto de propiedad en la creacin intelectual. . 45
I. Por qu la proteccin del conocimiento? . . . . . . 46

II. La creacin del intelecto como propiedad. . . . . 49
III. El derecho de propiedad desde la perspectiva del
derecho anglosajn. . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
IV. Hacia una nueva terminologa: derechos intelectua-
les o derechos de los creadores. . . . . . . . . . 59
CAPTULO SEGUNDO
EL CONCEPTO DE PROPIEDAD EN LA CREACIN

INTELECTUAL
El concepto de propiedad, aplicado a los productos de la crea-

cin para protegerlos, si bien ha funcionado durante varios si-
glos, ha sido objeto de cuestionamientos, ms an si lo confron-
tamos con la prevaleciente corriente de proteger los productos de
la biotecnologa y la telemtica,53 que por sus caractersticas es-
pecficas, como lo veremos en los siguientes captulos, se dife-
rencian profundamente de las invenciones y las creaciones de
hace siglos.
Por otra parte, la denominacin de propiedad intelectual, que
apareci hace siglo y medio (cuando se cre el eje ParsBerna),
ha ganado un gran terreno en lo que se refiere a su aceptacin por
la doctrina, a pesar de sus crticos, que, con mucha razn, conside-
ran que el nombre apropiado debera ser el de derechos intelec-
tuales, por considerar que con esa denominacin se puede com-
prender tanto los componentes de la propiedad industrial
(patentes, marcas, secreto industrial, diseo industrial, denomina-
ciones de origen, circuitos integrados) y los derechos propiamente
intelectuales, que son los derechos de autor54 y las nuevas varie-
53 La unin de las tecnologas de la computacin y de las comunicaciones.

54 Vase Rngel Medina, David, Normatividad de la propiedad intelectual en
el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, Panorama Jurdico del Tra-
tado de Libre Comercio II, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1993, p. 84;
Rangel Medina David y Cristiani, Julio Javier, Algunos comentarios de carcter
prctico al captulo de propiedad intelectual en el Tratado de Libre Comercio
de Amrica del Norte, Panorama Jurdico del Tratado de Libre Comercio II,
Mxico, Universidad Iberoamericana, 1993.
45
dades vegetales. Esta cuestin, que puede ser vista como mera-
mente acadmica, puede ser analizada desde otro ngulo desde el
cual se vislumbra una especie de homogenizacin, o dicho en
trminos de moda, globalizacin del derecho de la PI.
Este concepto de propiedad Intelectual (PI) es utilizado por
la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), un
organismo especializado vinculado a la Organizacin de Nacio-
nes Unidas (ONU).55 Por supuesto, que existe una diferencia en-
tre el derecho de autor y los derechos de la propiedad industrial,
pero lo irracional de la globalizacin econmica se impone. El
TLCAN y los tratados comerciales que contienen normas sobre
propiedad industrial y derechos de autor de nueva generacin
utilizan esta denominacin.
En este captulo me referir precisamente a la proteccin del
conocimiento, despus al concepto de propiedad y la implicacin
que tiene utilizar tal o cual denominacin.
I. POR QU LA PROTECCIN DEL CONOCIMIENTO?
En el transcurso de la historia de la proteccin del conoci-

miento ha habido un constante cuestionamiento sobre si es justo
a no la proteccin de la creatividad til del ser humano. Tanto
los que estn a favor como los detractores exponen razones que
parecen contundentes.
Los detractores mencionan que el conocimiento no se produce
por generacin espontnea, sino es el resultado de una larga evo-
lucin del pensamiento humano. Por ejemplo, los programas de
computacin, el software de las computadoras, sera imposible
sin el conocimiento de la lgica matemtica, creada a travs de
cientos de aos.
Al respecto se puede mencionar una ancdota sucedida al fa-
moso escritor colombiano Gabriel Garca Mrquez. En 1955,
55 Chisom, Donald y Jacobs, Michael A., Understanding Intellectual Pro-

perty Law, Nueva York, Matthew Bender, 1992, p. 1 y 2.
EL CONCEPTO DE PROPIEDAD 47
cuando un buque de la Armada Nacional de Colombia viajaba

por el Golfo de Mxico, dio un bandazo, y ocho de sus tripulan-
tes cayeron al mar; slo se salv Luis Alejandro Velasco, que es-
tuvo diez das perdido sin comer ni beber. La historia singular de
este nufrago fue contada para el peridico El Espectador, en
donde, por aquel tiempo, escriba Garca Mrquez. Ms tarde, el
relato del nufrago se convirti en libro, en 1970, cuando ya
Garca Mrquez haba publicado su obra sublime, Cien aos de
soledad.
Como acto singular, el escritor colombiano cedi los derechos
de Relatos de un nufrago, en su totalidad, al protagonista de la
odisea. Para explicar su generoso acto, Garca Mrquez escribi
en el prlogo de las primeras ediciones: Por fortuna hay libros
que no son de quien los escribe, sino de quien los sufre, y este
es uno de ellos. Los derechos de autor, en consecuencia, sern
para quien los merece: el compatriota annimo que debi padecer
10 das sin comer ni beber en una balsa para que este libro fuera
posible.
La cesin generosa de Garca Mrquez de sus derechos de
autor, en principio, fortalece la idea de que si bien la creatividad
intelectual es producto de una persona, no est aislada del
conocimiento circundante. Entonces por qu proteger a unos y
dejar fuera a otros?
Sin embargo, esta postura tiene poco sustento, ya que si bien
estamos inmersos en una realidad social que nos nutre, es gracias
a la genialidad, el trabajo arduo y sistemtico de los creadores,
dgase inventores o autores, que se crea la obra. Sin la investiga-
cin sistemtica y ardua hubiera sido imposible la invencin, por
ejemplo, de la computadora. Por supuesto que ah estaba un c-
mulo de conocimientos cientficos, pero alguien los tom y los
desarroll para dar un nuevo paso, y en el caso de la computado-
ra dio paso a una nueva revolucin. Y se es el mismo caso de
Garca Mrquez. Sin la genialidad, el olfato narrativo de histo-
rias, quiz la historia y el nombre del nufrago colombiano no
hubieran trascendido la nota roja de los peridicos; se hubiera
quedado ah, con la vida fugaz que permiten los peridicos. En

realidad, la vida del ser humano est llena de inagotables histo-
rias que piden a autores geniales que las cuenten. Lo que es cier-
to es que a la par de la proteccin de los creadores, es necesario
garantizar cierto beneficio social.
En la literatura de PI se esgrimen varias teoras que explican
el porqu de la proteccin. Esas teoras son la de la recompen-
sa, la de la recuperacin y la del incentivo. La teora de la
recompensa se refiere a que el creador o inventor debe ser re-
compensado por su esfuerzo. Esa recompensa puede ser por me-
dio de honores. En cambio, la recuperacin se refiere a una
oportunidad al autor de recuperar parte o todo del esfuerzo, tiem-
po y dinero invertido en la creacin. En cuanto a la teora del in-
centivo, se habla del que es necesario el incentivo para asegurar
la actividad creativa futura.
Junto a estas teoras tambin estn otras que se refieren a la
publicacin de los descubrimientos en forma de documentos p-
blicos fcilmente accesibles, lo que alienta rpidamente el cam-
bio tecnolgico. Tambin se habla de que la PI es el resultado de
un trabajo de exploracin no exento de riesgo, y por lo tanto es
apropiado otorgar proteccin temporal a esa actividad.
Tambin se habla de que la razn de la proteccin se encuen-
tra en que la PI es una herramienta de desarrollo econmico.
Este concepto va muy ligado a su idea de infraestructura, que en
otro momento se menciona.
Todas estas teoras tienen un elemento de razn, pero en ge-
neral olvidan la prctica comercial contempornea a escala inter-
nacional. En efecto, actualmente el movimiento intenso de capi-
tales de inversin produce una competencia entre los Estados por
atraerlos al interior de sus fronteras, y con razn o sin ella las
grandes empresas transnacionales y sus Estados, establecen co-
mo condicin para el flujo de inversin en tal o cual Estado sub-
desarrollado la modificacin o en su caso el refuerzo de sus
niveles de proteccin de PI. Es comn que entre las recomenda-
ciones del Banco Mundial (BM) o el Fondo Monetario Interna-

cional (FMI) estn las de reforzar la proteccin de la PI.
Como bien lo observa Yolanda Huerta, un alto nivel de pro-
teccin y eficacia de la propiedad intelectual garantiza una
fuente segura de beneficios econmicos para las empresas que
operan a nivel global.
Es obvio que en esa lnea de pensamiento un sistema de PI de-
ficiente ser una razn para no invertir y para desincentivar a las
poderosas empresas transnacionales que poseen PI. Los gobier-
nos de estas empresas conocen esta situacin, y por eso promue-
ven ante los organismos internacionales y ante los mismos go-
bierno, la modificacin y refuerzo de sus niveles de proteccin
de la PI.
Ser ingenuo pensar que solamente por una conviccin de los
pases desarrollados de los beneficios que brinda la proteccin
de la proteccin de la PI es que han reforzado sus niveles de pro-
teccin. La realidad es que mediante actos unilaterales e intenso
cabildeo en los organismos internacionales, los pases desarrolla-
dos han presionado para producir una oleada de transformaciones.
Por supuesto, caldo de cultivo (que no es determinante) fue el fra-
caso del enfoque proteccionista prevaleciente hasta finales de los
aos ochenta en los pases subdesarrollados.
II. LA CREACIN DEL INTELECTO

COMO PROPIEDAD
El derecho que en su forma moderna se denomina derecho

de la propiedad intelectual est ligado ntimamente al desarrollo
tecnolgico. Como hemos visto, en parte de su evolucin este
derecho ha tenido por objeto recompensar a los creadores de su
esfuerzo creativo, y ms ahora que con las tecnologas modernas
se hace mucho ms fcil la reproduccin de las obras protegidas
por derechos de autor y por las patentes. Ahora bien, tambin
hay que tomar en cuenta la importancia de la actual revolucin
industrial (la Tercera Revolucin Industrial, con la biotecnologa y

la telemtica), que es un factor indudable de desarrollo econmico.
Entonces, la proteccin de los nuevos desarrollos tecnolgi-
cos se realiza por medio del derecho, que en este caso tiene un
fuerte contenido econmico. La proteccin jurdica de estos nue-
vos desarrollos tecnolgicos se realiza por medio de la institu-
cin jurdica de la propiedad, aunque esto no sea lo ms ade-
cuado. En efecto, histricamente la utilizacin de la institucin
de la propiedad ha sido criticada,56 cuando se refiere a la produc-
cin inmaterial. Hay cierta razn para esta postura. Como vimos
anteriormente, en sus orgenes se emplea el concepto de privile-
gio. El concepto romano de propiedad no comprenda a los
frutos de la inteligencia; la divisin romana de los derechos se
agotaba en tres categoras: personales, de obligaciones y reales.
A mayor abundamiento, hay que decir que no existe en dere-
cho romano una definicin del trmino propiedad. La palabra
deriva del latn propietas atis, que significa un dominio que se
ejerce sobre cosa poseda.57
Como sabemos, el concepto romano de propiedad postula que
de l se desprenden tres tipos de facultades o derechos: el dere-
cho de uso, de abuso y de disfrute. La propiedad es parte del de-
recho real, que de acuerdo con Garca Mynez es la facultad
correlativa de un deber general de respeto que una persona
tiene de obtener directamente de una cosa todas o parte de las
56 Renouard, miembro de la Cmara de Diputados de Francia en 1841, se

opuso a las teoras que pretendan asimilar una propiedad intelectual a la pro-
piedad de cosas materiales; tambin en 1876 el alemn Klostervan propona
renunciar a la expresin propiedad intelectual, concepto con el que se conoce
tambin a los derechos de autor. Lo mismo suceda en la Argentina, en 1888,
cuando Calixto Oyuela combata la denominacin de propiedad intelectual
(Vase Mounchet, Carlos y Radaelli, Sigfrido, Los derechos del escritor y del
artista, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1953, p. 11).
57 Loredo Hill, Adolfo, Naturaleza jurdica del derecho de autor, Estu-
dios de derecho intelectual en homenaje al profesor David Rangel Medina,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 19.
ventajas que sta es susceptible de producir.58 Estos mismos con-

ceptos estn reconocidos en los cdigos civiles de los pases que
comparten la cultura del derecho romano-germnico. 59
Sin embargo, como vimos anteriormente, el derecho romano
no consideraba susceptible de apropiacin la creacin intelec-
tual, no solamente por su concepcin materialista; es decir, lo
material es lo nico susceptible de apropiacin, sino tambin por
su concepcin social de la creacin intelectual. El creador espe-
raba como recompensa honores, premios y fama, y, en conse-
cuencia, el apoyo econmico de un mecenas o bien era la autori-
dad, el Estado quien lo provea de un apoyo econmico.
La Revolucin francesa es el parteaguas para muchas cosas,
incluyendo para definir la relacin jurdica que existe entre el
creador y su obra. En principio, la Revolucin francesa arras
con los privilegios que se otorgaban al creador, y en su lugar
lo sustituy por la propiedad literaria y artstica.
Ya anteriormente vimos cul es la gnesis de ese concepto de
PI que esta ntimamente ligado a una forma de proteccin de los
derechos del inventor o creador, tomando en cuenta que el creador,
el autor, eran generalmente personas fsicas aisladas (el inventor
era una persona que con su genialidad se dedicaba a crear; para
nada se pareca a los complejos impresionantes de investigacin
que existen actualmente). Por lo menos, en materia de los dere-
chos concedidos a los autores, el concepto de propiedad no es
muy adecuado y ha sido ampliamente cuestionado, y algunos
pensaban que estaba ya desechado en el siglo XIX, y como prue-
58 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, 17a. ed.,

Mxico, Porra, 1970. Tambin, ver la doctrina sobre derecho de autor que re-
conoce que el concepto de propiedad comprende: facultades, poderes, atribu-
tos, como la facultad de servirse de la cosa, conforme a su naturaleza jus utendi
o usus; el derecho de recibir el producto de la cosa sujeta a propiedad, jus
fruendi o fructus; el poder de destruir la cosa y el beneficio de disponer de ella
de manera total y definitiva, jus abutendi o abusos, y el atributo que le permita
el reclamo de la devolucin de la cosa, de otros detentadores o poseedores, jus
vindicandi ( Loredo Hill, Adolfo, op. cit, nota 57, p. 20).
59 En el caso mexicano se contiene en el artculo 830 del Cdigo Civil.
ba estaba el ttulo de la Convencin de Berna de 1886: Derecho

de Autor y Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas.60
La crtica a la utilizacin de la palabra propiedad es enten-
dible si tomamos en cuenta el enorme desarrollo de la tecnologa
en materia de comunicaciones y en la biotecnologa, que se basa en
la manipulacin de la materia viva, y el pretender proteger todo
ese desarrollo con base en el concepto de propiedad es tcnica-
mente difcil y peligroso en cuanto que, como sucede en el caso
de los desarrollos biotecnolgicos, nos puede llevar a postular la
propiedad de una persona fsica o moral sobre el cuerpo humano
y ms an sobre la vida.
En efecto, cuando estamos hablando de PI en el concepto
actual, hablamos no solamente de la invencin, de los derechos
del escritor, msico, artista, etctera, sobre su obra; ahora, en el
concepto de PI que se emplea en los tratados internacionales de
segunda generacin se comprende a la fotografa, la retrasmisin
de las ideas, los programas de computacin, las marcas, los cir-
cuitos integrados, las variedades vegetales, las nuevas molculas
que digieren los residuos del petrleo, etctera.
En estos casos es pertinente establecer el siguiente cuestiona-
miento: estamos hablando aqu de la propiedad en el concepto
romanista? En principio de cuentas, este concepto no se ajusta al
derecho que tienen los autores de obras; por ejemplo, sobre las
obras literarias. Como sabemos, el derecho del autor se divide en
derechos morales y patrimoniales; los primeros son personales y
no se pueden transmitir y son perpetuos;61 esto, definitivamente,
rompe con el concepto de propiedad; por ejemplo, si alguien es
propietario de algo, tiene la facultad de abusar, de enajenarlo;
pero no es el caso de los derechos morales que tiene el autor; lo
mismo sucede en el caso de lo que se denomina como propiedad
industrial, en donde se tienen, por ejemplo, derechos sobre los
60Mouchet, Carlos y Radealli, Sogfrido A., op. cit., nota 56, p. 20.
61En una versin moderna, el artculo 19 de la nueva Ley Federal del De-
recho de Autor dice: El derecho moral se considera unido al autor y es inalie-
nable, imprescriptible, irrevocable e inembargable.
circuitos integrados, pero en este caso la propiedad es tempo-

ral, y no existe el derecho moral.
Pero lo ms preocupante es la aplicacin del concepto de pro-
piedad a la informacin gentica del ser humano, y no se diga de
los animales y plantas.62 Por lo menos es cuestionable la aplica-
cin del concepto, o de la institucin, de la propiedad al mate-
rial humano, ya que invade la privacidad de la persona y su inte-
gridad, que a su vez estn protegidos por otros derechos, como
los derechos humanos (ms adelante me referir nuevamente a
este tema).
Ya algunos autores, que estudian el impacto del desarrollo
tecnolgico sobre la propiedad, expresan su inconformidad de
seguir utilizando el trmino de propiedad, por ser, desde su
perspectiva, muy limitado, y proponen el concepto de control,
por ser un concepto ms amplio que el de propiedad y ms fun-
cional que el de libertad. Por ejemplo, se habla que la propie-
dad que se tiene sobre una casa y un manuscrito implican am-
bas un control, pero al mismo tiempo hay una diferencia, en
cuanto al control que se puede tener, uno del otro (registro de la
casa, imposibilidad de ocultar el objeto, etctera), y la utilizacin
que de l podemos hacer (fotografa, publicacin, observacin,
transmisin de las ideas, etctera).63 Es decir, el concepto de pro-
piedad es muy limitado para englobar las relaciones jurdicas
que se desprenden de la relacin con objetos tan especficos
como pueden ser una casa y un manuscrito.
En esta lnea de pensamiento, es lgico que la naturaleza jurdica
de la relacin entre alguien que sea dueo de un automvil y al-
guien que mediante una manipulacin gentica haya logrado una
variedad vegetal que sea inmune a ciertas plagas, sea diferente y
62 Los ejemplos de patentamiento sobre informacin gentica son ahora

numerosos.
63 Premont, Marie-Claude, Donnes personnelles et secret de la vie pri-
ve, approche Nort-Americaine, Nouvelles Technologies et Propriet, Mon-
treal, Themis, 1991, p. 160.
que el concepto de propiedad, en este caso, sea limitado para ex-

plicar todos los fenmenos que comprende la llamada PI.
Entonces, podemos afirmar que el concepto de propiedad in-
telectual es un concepto ms econmico que tcnico como es el
copyright (el derecho de copiar, no ms) que permite una rela-
cin de un dominio absoluto de los aspectos econmicos del pro-
ducto de la creacin intelectual; de ah que el concepto que se
impone al insertar las normas que regulan la relacin entre el
creador, el autor, el inventor y su obra se le denomina derecho
de la PI.
Pero en realidad el problema no es el nombre, sino lo que im-
plica, en este caso, la PI. Si por PI entendemos el concepto tra-
dicional romano, se estar abusando, sobre todo cuando habla-
mos de los productos de las nuevas tecnologas (la telemtica, la
biotecnologa, etctera); ese abuso se puede hacer evidente en si-
tuaciones como la que relata Rifkin en relacin con el rbol de-
nominado neem. ste es un rbol que crece en la India, es consi-
derado un smbolo del pas y tiene una reputacin casi mgica,
que cura todos los males.
Durante siglos, en la India, el rbol se ha utilizado para fines
medicinales y combustible, y tiene infinidad de usos: curativos,
pesticida natural (el extracto de neem es ms eficiente que mu-
chos pesticidas), etctera. Pues el caso es que W. R. Grae aisl el
ingrediente ms potente de la semilla de neem, la azadiractina y
consigui la patente de unos procesos para la produccin del ex-
tracto de neem.64 Esto signific la apropiacin de un recurso
que como alegaron los cientficos indios que protestaron ante la
oficina de patentes por el hecho del patentamiento, la informa-
cin acerca de los usos del neem era el resultado de siglos de in-
vestigaciones y desarrollos indgenas y deba ser compartida
abierta y libremente.65
64 Rifkin, Jeremy, El siglo de la biotecnologa. El comercio gentico y el

nacimiento de un mundo feliz, Barcelona, Crtica/Marcombo, 1999, p. 61.
65 Idem.
Independientemente de que es muy discutible la afirmacin de

Rifkin sobre si, en este ejemplo, mediante el patentamiento se
est apropiando de un recurso (ya que lo que se est patentando
es una sustancia aislada de una rbol, lo que no impide la utiliza-
cin natural de la sustancia), lo que s es un claro ejemplo del
peligro que se corre por el hecho de que el conocimiento local,
ya no digamos indgena, transmitido por generaciones sea
apropiado de pronto a travs de la PI.
En otras palabras, es muy difcil que los cientficos estadouni-
denses hubieran llegado a conocer la sustancia de la semilla de
neem si no hubiera un conocimiento indgena previo, que no es
tomado en cuenta en el momento de crearse la PI, pues se olvida
el sistema patentario de retribuirlo. Es ms, no existe en el siste-
ma de la PI ese concepto, apenas se discute. Adems, qu pasa
con la funcin social de laPI? En el ejemplo que vemos, estamos
hablando de salud que es un concepto ms importante que el
de apropiacin de los bienes.
III. EL DERECHO DE PROPIEDAD DESDE LA PERSPECTIVA

DEL DERECHO ANGLOSAJN
El concepto de propiedad que se utiliza en derecho anglosajn

tiene sus orgenes en las decisiones derivadas de los tribunales.
Para la doctrina anglosajona, el derecho de propiedad es parte
del derecho comn, trmino ambiguo que se utiliza para desig-
nar al conjunto de principios aplicados por los tribunales reales
de Inglaterra en el siglo XVIII66 y en general los campos del de-
recho creados por los jueces.
Actualmente, en el derecho del common law de la Gran Breta-
a se diferencian dos tipos de propiedad. Una se refiere a la pro-
piedad sobre la tierra, y todo lo que queda es la propiedad perso-
nal que tiene un carcter residual. La propiedad personal puede
66 Posner, Richard A., El anlisis econmico del derecho, Mxico, FCE,

1998, p. 37.
ser tangible, corprea, o intangible, incorprea. Dentro de este

ltimo tipo de propiedad personal, intangible se comprende la PI
(patentes, copyright, marcas, diseos industriales, secretos co-
merciales y el know how).
Esta propiedad intangible se caracteriza porque es una propie-
dad residual; no puede ser poseda fsicamente; esto le imprime
ciertas ventajas en cuando tiene ms valor que la propiedad tan-
gible; es capaz de expansin en cuanto al reconocimiento de
nuevas formas y su cualidad; adems, se protege procesalmente
con acciones legales que en principio no estaban permitidas por
las tribunales de derecho comn, y que fueron evolucionando,
como vimos por la va jurisprudencial y de acuerdo con los prin-
cipios de equidad dentro del marco del derecho mercantil.67
Entonces, es claro que la insercin de la proteccin de las crea-
ciones intelectuales en la institucin jurdica de la propiedad per-
sonal tiene sus ventajas en cuanto que comparte, sobre todo, el
carcter dinmico, es decir, la posibilidad de adecuarse a las va-
riaciones de su objeto de proteccin, pero, me pregunto: ilimita-
damente?
La literatura sobre la PI en Estados Unidos, en general, parte
de la premisa de la importancia econmica de la materia; la PI es
vista como una creciente industria en Estados Unidos y alrede-
dor del mundo,68 y de ah se parte a la necesidad de crear un
marco jurdico adecuado que sea efectivo no solamente a nivel
interno, sino tambin internacional, ya que es a travs de la co-
mercializacin internacional como se generan los grandes recur-
sos del producto nacional bruto de los Estados Unidos. Por esto,
el significado o el alcance de las instituciones jurdicas ser muy
trascendente.
Podra ser pertinente afirmar que en el campo del derecho nos
encontramos ante un monopolio a favor del creador, en virtud de
67 Bridge, Michael, Personal Property Law, 3a. ed., Clarendon Oxford
University Press, 2002, pp. 4 y 5.
68 Chisum, Ronald S. y Jabobs, Michael A., Understanding Intellectual
Property Law, Nueva York, Matthew Bender, 1992, p. 1A.
la heterogeneidad de las caractersticas del derecho (derechos

morales, derechos patrimoniales, derechos con diferentes dura-
ciones. Aqu tenemos derechos que son vitalicios y otros que tie-
nen una menor duracin, pero son renovables) y el objeto de
proteccin, que si bien es la creatividad, tiene diferentes formas
de manifestacin (las patentes, circuitos integrados, el secreto in-
dustrial, las marcas, las variedades vegetales, etctera). Es decir,
ante un objeto tan heterogneo como es el producto de la inven-
cin, es necesario un concepto como el de monopolio, que es am-
plio, lo que se requiere para aplicarlo a conceptos heterogneos, co-
mo el del derecho que protege a la creatividad; sin embargo, eso
no sucede as, ya que se utiliza el concepto de propiedad.
En trminos del derecho estadounidense esto es muy relevan-
te, en cuanto a la amplitud, ya que el trmino monopolio es
mucho ms estrecho que el de propiedad. Esto es entendible,
porque el Congreso estadounidense limita la institucin del mo-
nopolio a propsitos pblicos.69 Por eso observa un especialis-
ta estadounidense cuando se leen las opiniones de la Corte,
uno debe estar pendiente del tipo de terminologa que utiliza el
juez. Si aparece frecuentemente limitada o monopolio legal es
probable que la Corte d una interpretacin estrecha a la patente
o copyright. Si se usa intellectual property es posible que la Cor-
te de una interpretacin amplia.70
Esto es claro, porque si se quiere dar una mayor proteccin a
los productos del espritu, no slo se debe preferir, sino que
tambin se debe imponer el concepto de PI en los instrumentos
jurdicos internacionales, como es el caso de la jerga moderna
69 The monopoly privileges that Congress may authorize are neither unli-
mited nor primarily designed to provide a special private benefit. Rather, the limi-
ted grant is a means by which an important public purpose may be achieved. It
is intended to motivate the creative activity of authors and inventors by the
provision of a special reward, and to allow the public access to the products of
their genius after the limited period or exclusive control has expired.
70 Chisum, Ronald S., op. cit., nota 68, p. 1-7 1C).
que utiliza la OMC o el TLCAN para referirse a las patentes, de-

rechos de autor, circuitos integrados, secreto industrial, etctera.
Ya vimos en el recuento histrico que en sus orgenes las pa-
tentes, y en general el derecho de los inventores, aparte de su
funcin privada de proteger al individuo creador, tena tambin
funciones sociales de carcter publico, impulsar el desarrollo in-
dustrial a nivel interno. As lo prevea el presidente G. Washing-
ton, como vimos, en la presentacin al Congreso de la Patent Act
de 1790. Mediante estas ideas que combinaban los derechos in-
dividuales con los colectivos, se industrializaron los actuales
pases desarrollados de Europa y los Estados Unidos, inventores
de los conceptos jurdicos que vengo analizando.
En suma, hemos visto que el trmino de propiedad es bastante
polmico. Para algunos es limitado, y por eso prefieren el concepto
de control. Pero es limitado desde su perspectiva, porque estn
viendo que el concepto de propiedad no abarca todos los derechos
que se manifiestan en la propiedad de los bienes intangibles.
Sin embargo, para otros, dentro de los que me encuentro, el
concepto de propiedad es demasiado amplio, sobre todo si se ve
desde la perspectiva del derecho anglosajn, que es un concepto
de mucha amplitud, que ha sido creado con base en la evolucin
legislativa y las decisiones jurisprudenciales, hasta llegar a ser
un concepto amplio, dinmico, y que pone su acento en los as-
pectos econmicos de los productos de la creacin del hombre.
Pero precisamente por esto se pierde la importancia social, que
era y es fundamental en la proteccin del conocimiento.
Por otra parte, como lo veremos ms adelante, cuando se trata
de proteger debidamente los derechos de autor dentro de la revo-
lucin de la telemtica, como el Internet, es evidente que no es
fcil de proteger los derechos de autor de las obras que circulan
por la red, y, por la otra, tratndose de la manipulacin gentica
que la biotecnologa permite, el concepto de propiedad se lleva a
lmites absurdos, como son la apropiacin de las sustancias pro-
ducto de milenios de evolucin. Sobre este tema regresar ms
adelante.
Ante este panorama, estamos ante una disyuntiva: o aceptamos

que el concepto de PI es el adecuado, en el entendido de que es un
concepto amplio, dinmico, que tiende a modificarse conforme
cambian las circunstancias, y en este caso el desarrollo tecnolgi-
co, y que ese concepto, que fundamentalmente es de origen del
sistema del common law, se ha convertido en un estndar interna-
cional por la va de los tratados de la segunda generacin.
O bien reconocemos que el concepto de propiedad no puede
aplicarse a las nuevas tecnolgicas de la telemtica y de la bio-
tecnologa, porque, por un lado, es un concepto limitado para
poder controlar las copias fciles que las nuevas tecnologas
permiten, o bien es un trmino demasiado amplio para poderse apli-
car a las creaciones (que en realidad no son tales) que tienen que
ver con la vida.
IV. HACIA UNA NUEVA TERMINOLOGA:

DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS
DE LOS CREADORES
No hay duda de la implicacin econmica de la PI y su necesi-

dad de proteccin. El problema para su utilizacin universal es que
no deja resquicios para lo pblico y lo social. Adems de que no
en todas las culturas se tiene el mismo concepto de proteccin del
producto de la actividad intelectual. Por ejemplo, se menciona que
en la cultura oriental de la antigedad era un honor para un artista
que se copiara su creacin.
Es necesario establecer un equilibrio entre la necesidad de re-
cuperar la inversin del creador y la necesidad de hacer accesible
el conocimiento a la sociedad. Para lograr ese equilibro se debe
partir desde la denominacin y su conceptuacin. Es evidente
que el concepto de propiedad no es del todo adecuado ni desde la
perspectiva del derecho anglosajn ni desde el romano-germni-
co. Sobre todo que la imposicin del concepto de PI desde la
perspectiva del derecho anglosajn es muy amplio y da pie a
abusos de derecho por un exceso de proteccin. Sera recomen-

dable simplemente suprimir la palabra propiedad, y denominar-
lo derechos intelectuales; o bien derecho de los creadores,
monopolio temporal, derechos incorpreos, en fin, los tr-
minos que se utilicen, y a partir de eso trabajar sobre su conteni-
do, que, como hemos dicho, es variado y amplio, y debe limitar-
se para seguir manteniendo la funcin social que tena en sus
orgenes.
Sin embargo, la revolucin no empieza aqu, por lo que en es-
te trabajo seguir utilizando el trmino PI, por su amplia divul-
gacin, sin olvidar lo cuestionable del mismo trmino.
CAPTULO TERCERO
La propiedad intelectual como un factor de desarrollo
econmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
I. La propiedad intelectual como infraestructura. . . . 63

II. La piratera y su dao a la propiedad intelectual . . 68
III. Fuerte o dbil proteccin a la propiedad intelectual . 71
IV. El costo de la reestructuracin de los sistemas de pro-
teccin y administracin de la propiedad intelectual . 75
V. La divulgacin del conocimiento tecnolgico . . . . 77
CAPTULO TERCERO
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
COMO UN FACTOR DE DESARROLLO
ECONMICO
La teora dominante en materia de economa y del derecho de la

propiedad intelectual postula que si los pases subdesarrollados
aumentan la proteccin a la PI, obtienen beneficios sustanciales,
como inversin, tecnologa, y en general, un crecimiento econ-
mico del pas. Lo mismo sucede, por ejemplo, en materia de pro-
teccin a la PI en lo referente a los productos farmacuticos, en
donde el efecto es mejorar la salud pblica.71 Adems de que una
mayor proteccin incentiva al inventor, al creador.
Esto tiene elementos de verdad y en parte es sofisma. Lo que
es cierto es que la inversin exige mayor proteccin a la PI.
Tambin es cierto que atrae tecnologa, aunque esto no significa
que se est hablando de una verdadera transferencia de tecnolo-
ga, ya que para eso se requiere una poltica tecnolgica en el in-
terior del pas,72 y ah las polticas sobre tecnologa de los vie-
71 Rapp, Richard T. y Rozek, Richard P., How Property Protection Fuels

Economies, Les Nouvelles. Journal of the Licensing Executives Society, vol.
XXVII, nm. 3, septiembre de 1993, p. 170.
72 En el interesante trabajo coordinado por Edna Jaime y Luis Barrn, se
habla de la necesidad, para competir con ventaja en los mercados internaciona-
les, de desarrollar una poltica tecnolgica que incluya una eficiente y correcta
adaptacin de la tecnologa extranjera, su asimilacin y desarrollo, as como la
institucionalizacin de la investigacin e innovacin tecnolgica que se vincule
estrechamente al proceso de reestructuracin de la industria (Vase Jaime,
Edna y Barrn, Luis (coords.), Lo hecho en Mxico. Empresas mexicanas y
apertura comercial, Mxico, Cal y Arena, 1992, p. 169.
61
jos tericos siguen vigentes.73 El crecimiento econmico, por

supuesto no quiere decir desarrollo, el cual est vinculado con la
distribucin equitativa del producto nacional bruto y, como deca-
mos, una verdadera asimilacin de la tecnologa.
En lo tocante al concepto de mayor proteccin a la propiedad
intelectual incentiva al creador, eso est por verse; habra que
ver si Beethoven o Bell estaban pensando en sus derechos de au-
tor o de inventor cuando crearon sus inigualables obras.
Sin embargo, tambin esta verdad es relativa, pues actualmen-
te la investigacin que lleva a la tecnologa de punta est hecha
por las grandes corporaciones que calculan hasta el ltimo deta-
lle de sus costos y ganancias y presionan a sus gobiernos para
exigir una mayor proteccin de sus patentes, marcas, etctera.
Hay que ver el ejemplo de la industria farmacutica norteameri-
cana, que calcula que en 1992 se gastaron cerca de nueve billo-
nes de dlares en investigacin y desarrollo, adems de que
mencionan la inversin en tiempo (diez a doce aos de desarro-
llo, antes de descubrir un producto nuevo y til), lo que la lleva a
exigir un mayor tiempo de proteccin mediante patentes.74
En efecto, el costo de la investigacin para el desarrollo es
muy alto y los intereses econmicos involucrados son muchos;
adems, hay que tomar en cuenta que la competencia comercial
internacional es muy intensa, y quien tiene ventaja es quien est
en la vanguardia tecnolgica. Por supuesto, esto tambin nos
puede ilustrar sobre la idea de que no hay que esperar medidas
filantrpicas de los poseedores de la tecnologa. Aunque tambin
hay que reparar en las terribles desviaciones en las que se incurre
73 Dira despectivamente Enyart, James R., The Third Worlds high

Priests. Vase el trabajo de Sbato, Jorge A., op. cit., nota 31. Aunque hay
que mencionarlo, la diferencia estriba en que la poltica tecnolgica a que se
refieren los autores de la dcada de los sesenta y setenta no ponen tanto acento
en la iniciativa privada como se hace actualmente.
74 Vase el trabajo del representante de la industria farmacutica norteame-
ricana, Pharmaceutical Manufacturas Association; Bale, Harvey E. Jr., op. cit.,
nota 41, pp. 1-36.
LA PI COMO FACTOR DE DESARROLLO 63
en los pases desarrollados con la proteccin de la PI. Me refiero

a la experiencia norteamericana en donde los litigios en materia de
PI son ms lucrativos que el producto del esfuerzo intelectual, y
as los abogados especializados en esta materia estn teniendo un
auge sin precedentes. En tiempo de recesin, los propietarios de la
PI dice una revista norteamericana especializada en asuntos
jurdicos, han encontrado nuevas y lucrativas fuentes de in-
gresos, independientemente de las licencias, precisamente de los
litigios.
En este capulo analizo algunas de las ideas dominantes que
tratan de explicar por qu los pases subdesarrollados deben in-
crementar la proteccin de la PI, los costos de la reestructuracin
de los sistemas internos para un lograr una mayor proteccin de
la PI; adems, algunos problemas relacionados con la protec-
cin, como el nivel de proteccin a la PI, la piratera, y algo que
es muy importante para los pases subdesarrollados: la divulga-
cin del conocimiento tecnolgico, que es un factor, como otros,
muy trascendente en las polticas de desarrollo cientfico y tec-
nolgico de un pas.75
I. LA PROPIEDAD INTELECTUAL
COMO INFRAESTRUCTURA
Algunos autores estadounidenses, como Robert Sherwood,

buscan un equilibrio entre el aspecto comercial y el desarrollo.
Este autor, despus de estudiar las experiencias de los sistemas
de PI en Mxico y Brasil, llega a la conclusin de que la PI es un
factor de desarrollo si sta es vista desde la perspectiva de in-
fraestructura, no en su contexto comercial, ya que en esta pers-
pectiva el centro de la atencin tiende a ser la evaluacin de los
75 Reuben, Richard C., Whats New in Intellectual Property. Booming in Co-

pyright, trademark and Patent Law, ABA Journal, EUA, enero de 1993, p. 73.
beneficios que podrn obtener las compaas multinacionales y los

pases desarrollados.76
En cambio, el autor estadounidense considera que para des-
cubrir el papel de la proteccin de la propiedad intelectual en el de-
sarrollo econmico se debe enfocar a sta, como una infraestructu-
ra, como si estuviramos hablando de caminos, escuelas, irrigacin,
suministro de agua, electricidad, etctera. Para el especialista es-
tadounidense, un sistema de PI que proteja la innovacin y la ex-
presin creativa es una condicin previa para la creacin y el
empleo de nueva tecnologa, que a su vez empuja el crecimiento
econmico y presta ayuda para el desarrollo.77
Sin embargo, Sherwood habla de una deficiencia en los sis-
temas nacionales de proteccin de la PI. Concretamente, hay siste-
mas avanzados y no avanzados. Los primeros los tienen los pa-
ses desarrollados, y se caracterizan por tener ocho elementos co-
munes:
1. Poseen el concepto de derecho exclusivo. Es decir, para el

derecho de autor se establece que las expresiones creativas
susceptibles de proteccin no pueden ser copiadas por
otros; para las patentes: un inventor puede excluir a otras
personas de la fabricacin, importacin, uso y venta de las
invenciones susceptibles de proteccin; para las marcas, el
creador de ellas puede evitar que otros la usen; para los se-
cretos comerciales, otros no pueden apropiarse indebida-
mente del secreto susceptible de proteccin a travs de un
uso, adquisicin o revelacin no autorizados, etctera.78
2. Poseen un mecanismo para la creacin del derecho exclu-
sivo, que pueden ser simples o complejos y costosos.
3. Los derechos exclusivos son temporales.
76 Sherwood, Robert M., Propiedad intelectual y desarrollo econmico,

Buenos Aires, Heliasta, 1995, p. 24.
77 Ibidem, p. 19.
78 Ibidem, pp. 42 y 43.
4. En virtud del inters pblico sobreviniente puede haber li-

mitaciones al derecho de la PI. Esas limitaciones son defi-
nidas con precisin: uso limitado para propsitos didcti-
cos, preocupacin por la moral pblica y el derecho de la
expropiacin, por ejemplo:
5. El derecho exclusivo es negociable.
6. Existe cortesa y regulacin internacional entre los Estados
en materia de PI; por ejemplo a travs de la Convencin de
Pars se otorga la prioridad para que no se destruya la no-
vedad.
7. Poseen formas para hacer respetar el derecho exclusivo
(accin privada, criminal pblica y las medidas de se-
guimiento fronterizo (pblico-privadas).
8. Poseen disposiciones transitorias para asegurar la inme-
diata disponibilidad de los beneficios de las salvaguardias
creadas por los regmenes menos desarrollados en el mo-
mento de su transformacin hacia un sistema ms fuerte o
exigente. El ejemplo que da el autor es de la excusa de
novedad, que se encontraba en la ley estadounidense para
suspender la exigencia de novedad en los casos de las in-
venciones japonesas y alemanas al finalizar la primera y
segunda guerras mundiales. Tambin puede servir como
ejemplo el caso de la figura de pipeline creada por Mxico.
Segn Sherwood, los regmenes de PI maduros con estas ocho

caractersticas realizan un equilibrio entre intereses pblicos y
privados. Si el profesor estadounidense est hablando del desa-
rrollo de la infraestructura, tal parece que esos ocho elementos
sern insuficientes para desarrollar un pas, ya que el acento de
ellos est en la proteccin de la PI. Si vemos que pases como
Mxico ya cuentan con los ocho puntos y sin embargo a ms de
una dcada de haber instaurado un rgimen jurdico de protec-
cin de la PI en los trminos de dichos puntos, todava es un pas
subdesarrollado, que no ha desplegado una base industrial im-
portante, pensaramos que es necesario algo ms que la simple y
casi perfecta poltica jurdica de proteccin de la PI. En efecto, la

poltica de proteccin de la PI aparece aqu aislada de una estra-
tegia general de desarrollo tecnolgico, en donde sta sea un
componente fundamental, pero no el objetivo nico.
Por otra parte, independientemente de que el respeto a la PI
est ligado con su valoracin a nivel social (no comprar un fono-
grama pirata es como estar a oscuras, y tener una lmpara y no
prenderla porque est prohibido), hay elementos en el octlogo
de Sherwood que se omiten, como seran precisamente la valora-
cin social y por otra parte, la poltica de diseminacin o divul-
gacin del conocimiento tecnolgico que contiene la PI.
La valoracin social, es decir, la respuesta a las cuestiones
por qu se protegen las ideas?, y qu gano no comprando un
producto pirata?, son elementos esenciales dentro de una socie-
dad para que se forme una cultura social de respeto de la PI.
Aqu la respuesta ms inmediata y todava hipottica es que la
piratera79 es un gran obstculo en la creacin de nuevas tecnolo-
gas y de fuentes de trabajo para la poblacin, ya que el pirata
esencialmente, por su clandestinidad, se encuentra en un circuito
de economa marginal, no paga impuestos y no crea, imita.
Los empleos que crea son de comerciantes, de intermediarios;
pero al no crear nuevos productos no hay significativo desarrollo
de la industria. Sin embargo, eso no lo entiende una poblacin
que necesita trabajo y que encuentra su modus vivendi en la ven-
ta de tales productos, ni mucho menos, una poblacin de pocos
recursos que ve en los productos piratas una va accesible a
productos que en el mercado formal legal tienen un precio muy
por arriba de sus posibilidades. Mi punto aqu es que no es sufi-
ciente contar con una buena legislacin que proteja a la PI si al
mismo tiempo no existe una cultura de respeto de ella, y ms
79 Entiendo por piratera, la apropiacin, la comercializacin, la utiliza-

cin, la reproduccin, el goce de los objetos de la propiedad intelectual (inven-
ciones, derechos de autor, marcas, etctera) sin autorizacin legal del titular.
cuando se trata de proteger un bien intangible, como un derecho

de autor, por ejemplo.
En cuanto al otro elemento, el de la diseminacin del conoci-
miento tecnolgico, no hay que olvidar que uno de los objetivos
por los cuales se protege la PI es porque significa un incentivo a
los creadores a cambio de que descubran su invencin de otra ma-
nera. Se alega que los creadores-autores, sin ese incentivo, oculta-
ran su creatividad. Pero, yo me pregunto: de qu sirve la publi-
cidad de la creacin sin un sistema adecuado de divulgacin que
lleve el conocimiento hasta los sectores que lo utilizan, que son el
detonante del conocimiento tecnolgico? Ms adelante me refiero
a la diseminacin del conocimiento tecnolgico.
Otros autores estadounidenses especialistas en el anlisis eco-
nmico del derecho son ms directos en su examen, ya que pos-
tulan que el mercado y el derecho de la propiedad son dos insti-
tuciones que van de la mano. Los derechos de propiedad dan los
incentivos bsicos para la actividad econmica del sector priva-
do, y tambin constituyen el punto de partida para las transaccio-
nes del mercado. En virtud de esa relacin histrica que tienen la
propiedad y los mercados, es por la cual los idelogos de los
mercados libres tienden a favorecer una expansin de los dere-
chos de la propiedad intelectual.80 Por eso se nota una intensa y
constante creacin de normas desde el punto de vista legislativo
y judicial en los pases como los Estados Unidos, para los cuales
los ingresos por motivo de la PI son cuantiosos.
Estas son concepciones claras del neoliberalismo contempor-
neo que no estn ajenas a evidentes contradicciones. En princi-
pio, el neoliberalismo en su aspecto legal tiende hacia la pro-
puesta de una desregulacin, pero en el caso de la PI, eso no
sucede, sino que es un movimiento contrario. La creacin de las
normas y de la mayor proteccin es una caracterstica contempo-
rnea. Veamos los tratados de segunda generacin, que son ver-
daderos cdigos, en algunos casos bastante detallados. Adems,
80 Landes, William M. y Posner, Richard A., op. cit., nota 48, p. 414.
en contra de las posturas neoliberales, la PI est en manos del

gobierno, que se encarga de reconocerla, otorgarla y protegerla.
Queda claro que los Estados neoliberales industrializados
tienden a manipular los conceptos de PI, mercado, desarrollo en
busca de su objetivo fundamental, seguir siendo economas com-
petitivas y no siguen las leyes del mercado, sino manipulan los
conceptos de conformidad con sus intereses.
Sobre este tema de PI-desarrollo me seguir ocupando en los
apartados siguientes.
II. LA PIRATERA Y SU DAO A LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
Uno de los principales argumentos esgrimidos actualmente

por los pases desarrollados, y en forma destacada por los Esta-
dos Unidos, para presionar a los dems Estados a modificar o
fortalecer su sistema de proteccin de PI, es la daina prctica de
la piratera. Hay mucho de razn en esa reaccin contra de la
piratera, ya que no hay duda del impacto negativo que ella produ-
ce, sobre todo contra las compaas transnacionales que han des-
tinado enormes capitales y esfuerzo humano a la creatividad.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta que el fenmeno de la
piratera no es nuevo, y no se circunscribe exclusivamente a los
pases subdesarrollados. En principio de cuentas, estn docu-
mentadas las actividades de espionaje tecnolgico entre las gran-
des potencias industrializadas, adems de que se ha hablado de
que el actual desarrollo tecnolgico de Japn en sus orgenes es-
t marcado por una fuerte prctica de piratera. An ms, pases
con una fuerte proteccin de la PI, como Estados Unidos y Ale-
mania, no estn libres de tal prctica. Los dueos de software de
Estados Unidos pierden anualmente 721 millones de dlares
anuales, ni ms ni menos que en Alemania.81 Lo mismo sucede
81 Vase Becerra Ramrez, Manuel, Propiedad intelectual y soberana, El

papel del derecho internacional en Amrica. La soberana nacional en la era
en Estados Unidos, en donde hay piratera tanto en el mbito in-

terno como alrededor del mundo.82 Lo que nos hace pensar que
el enfoque que se le da a la proteccin de la PI puede estar equi-
vocado. Es decir, que se deben buscar mecanismos ms adecua-
dos para que el creador recupere su inversin.
Es necesario entonces que los economistas trabajen conjun-
tamente con los juristas para que construyan un sistema adecuado
de proteccin de la PI, incluyendo la recuperacin de las cuantiosas
inversiones que las empresas realizan. Por ejemplo, sabemos que
con el desarrollo de la tecnologa ya cualquiera puede realizar
una copia, en su caso de un fonograma o bien de un video.
La tecnologa que lo permite ahora est al alcance de cual-
quier persona, y pudindolo hacer quin en el mundo se va a
abstener de hacerlo? Por supuesto, sin nimo de comercializa-
cin. Ante esa realidad evidente, Canad impuso una especie de
impuesto por la venta de casetes vrgenes, y el producto de la re-
coleccin se distribuye entre los creadores. Es decir, se parte de
la base de una inevitable reproduccin, que con derecho o sin l
se obtienen recursos a travs de la venta de un material que es
claro que se va a utilizar en una reproduccin, y esos recursos se
destinan al impulso de la creatividad.
Por otra parte, no se puede soslayar la prctica de muchas em-
presas multinacionales de pases desarrollados de lo que pode-
mos denominar como neocolonialismo, al realizar una recolec-
cin de informacin gentica de las tribus de indgenas o bien de
plantas y animales que tienen cualidades curativas, o en general,
tiles al ser humano y que despus se patentan en sus pases de
origen, con lo que se crea un monopolio a favor del titular de la
patente que, por supuesto, no son los aborgenes o los ciudadanos
del pas de donde es originario el bien patentado. Los ejemplos
de esto son muchos. Mencionemos algunos a continuacin.
de la integracin regional, Mxico, UNAM-The American Society of Interna-

tional Law, 1997, pp. 385-399.
82 Idem.
En Estados Unidos se obtuvo a favor del National Institute of

Health (NIH) de ese pas la patente 5.397,696, que es famosa
porque es la patente sobre una muestra de sangre que contiene
una clula T del virus de leucemia (human T-cell line) de un
miembro de una tribu de Papua Nueva Guinea. Lo interesante es
que esas clulas se obtuvieron por investigadores estadouniden-
ses que se dieron cuenta de que el miembro de esa tribu aunque
tiene en su sangre el virus de leucemia, no la manifiesta; es de-
cir, no est enfermo. La muestra de sangre patentada, potencial-
mente es un gran negocio, ya que puede servir para producir va-
cunas o bien como elemento de investigacin. La cuestin es que
no se tiene conocimiento de que el NIH haya pedido autoriza-
cin al propietario de las clulas.83
Pero ste es slo un ejemplo de lo que se ha llamado biopira-
teria; hay otros ms. La fundacin con sede en Canad, denomi-
nada The Rural Advancement Foundation International (RAFI)
tiene documentada la prctica de muchas empresas multinaciona-
les de pases desarrollados como Abbott Laboratories (EUA),
American Cyanamid (EUA), AMRAD Corp. (Australia), Boeh-
ringer Ingelheim (Alemania), Bristol-Myers Squibb (EUA), por
citar unos ejemplos, que se dedican a coleccionar en Chile,
Argentina, Mxico, Australia, en la Antrtica, Australia, Surinam,
Camern, Brasil, etctera, hongos, microbios, plantas, bacterias
marinas, drogas, descubiertas a partir de organismos marinos, in-
sectos y otras especies, que en muchos casos son utilizadas por los
nativos con fines curativos o religiosos.84 Lo recolectado le sirve a
los laboratorios de dichas empresas para elaborar productos far-
macuticos.
Al respecto, los pases desarrollados, como los Estados Unidos
siguen un discurso doble. Por una parte, piden mayor proteccin
para la PI, pero cuando se trata de la proteccin de la biodiversi-
83 Hanley, Charles, Taking a Patent on life, Globe and Mail, Toronto, 11

de mayo de 1996.
84 Vase RAFI Communiqu, Canad, septiembre-octubre de 1995.
dad hablan de compartir recursos en beneficio de la humanidad.

Es decir, no hay un equilibrio en la proteccin de los recursos
mundiales. En muchos casos la capacidad de negociacin interna-
cional de los pases poseedores de recursos naturales es muy dbil.
III. FUERTE O DBIL PROTECCIN A LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
Despus de dcadas de lo que se podra llamar como una

proteccin dbil a la PI en los pases subdesarrollados, todava
se sigue discutiendo sobre la pertinencia de contar con una legis-
lacin fuerte o dbil en la materia.85
El dilema es vlido. Aunque los factores reales del poder se
han impuesto en el mbito internacional, los pases subdesarro-
llados han tenido que modificar sus legislaciones para adecuarlas
a los nuevos estndares de proteccin de la PI.
Las posturas de dbil o fuerte proteccin tienen sus defenso-
res, con argumentaciones que son, ambas, muy valiosas. Los que
se inclinan por una proteccin dbil argumentan que el conoci-
miento es universal, y el cientfico o el inventor, aun el ms bri-
llante, es deudor de todo el conocimiento que se ha hecho con
anticipacin; por ejemplo, el inventor de un nuevo tipo de trans-
porte debi de tomar en cuenta todo el desarrollo sobre la mate-
ria de la transportacin (que puede ser el producto de muchas ge-
neraciones de inventores). Desde esta perspectiva, el inventor
sera deudor de la humanidad, que es la que a travs de su evolu-
cin ha producido dicho desarrollo. Adems, por qu mantener
una proteccin fuerte sobre la PI cuando muchos pases, como lo
vimos anteriormente, se han beneficiado construyendo toda una
85 Por ejemplo, se inscribe en la tendencia que se inclina por una protec-

cin dbil el trabajo de Montecinos, Camila y Castao Arcilla, Guillemo,
Aportes a la discusin del proyecto de Ley de Obtenciones Vegetales, Cali, Co-
lombia, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Mayor Campesino, CIPAV,
1993.
base tecnolgica propia a partir de la reproduccin sin derecho,

es decir, de la piratera?
Tambin, en contra de la idea de que el autor necesita incenti-
vos econmicos que puede satisfacer mediante la proteccin de
su obra, se ha afirmado que los autores (sobre todo los artistas)
cuando crean no estn tomando en cuenta como fin fundamental
su ganancia (los ejemplos de los grandes creadores que viven y
mueren en la pobreza son numerosos).
Por otro lado, en sentido contrario, los que apoyan una posi-
cin de proteccin fuerte de la PI alegan que las inversiones que
se realizan para investigar actualmente son muy cuantiosas. En
efecto, los grandes conglomerados de investigacin dedican
enormes sumas de capital para el desarrollo, por ejemplo, en la
industria farmacutica, en la busca de nuevos materiales en don-
de se destinan fuertes sumas de capital y de esfuerzo humano.
Tambin, en un estudio sobre los costos y beneficios de la
proteccin de la PI en los pases subdesarrollados, realizado por
dos investigadores y financiado por la Asociacin de Producto-
res Farmacuticos (Pharmaceutical Manufacturers Association)86
se afirma que la mayor proteccin en los pases subdesarrollados
tiene un efecto multiplicador. En principio, sirve de imn de
atraccin de tecnologa a los pases subdesarrollados, despus
esa tecnologa se va a difundir por todo el pas, lo cual lleva al
desarrollo de las industrias locales. En cambio, si no hay protec-
cin no hay incentivos de desarrollo; termina el silogismo de di-
cho estudio.
Por otra parte, tambin es cierto que la proteccin dbil no
coadyuva al desarrollo, ya que los comerciantes internos prefie-
ren siempre la PI que est libre, descuidando el consumo de PI
protegida, que puede ser inclusive la nativa.87 Por supuesto que
86 Rapp, Richard T., y Rozer, Richard P., Benefits and Costs of Intellec-
tual Property Protection in Developing Countries, 24 Journal of Word Trade,
nm. 75, 1990.
87 Segn Ricardo Antequera, es un error pugnar por la utilizacin de la
obra extranjera no autorizada y la tutela exclusiva para la nacional, ya que es
en este esquema la industria local, la iniciativa privada debe te-

ner un compromiso con el desarrollo. Esto, independientemente
de que se debe efectuar un estudio en el que se establezcan los
alcances econmicos de la proteccin de la PI. Esta investiga-
cin est ausente, y sera muy til.88
De acuerdo con esto, creo que nos enfrentamos con verdades
a medias. En efecto, durante mucho tiempo y an ahora, como
vimos, las grandes potencias se han aprovechado de la creativi-
dad de los dems.89 Recuerde el lector que estamos hablando de
conocimiento y de proteccin y de su valor en el mercado. Por lo
cual vemos que dichas potencias industriales tambin se han
aprovechado, y lo siguen haciendo, por ejemplo, de cerebros que
fueron educados en sus lugares de origen,90 muchos de los cuales
son pases subdesarrollados. En eso han basado su xito como
pases desarrollados en tecnologa. Pero tambin es cierto que
destinan cuantiosos recursos en investigacin y desarrollo y en
crear condiciones adecuadas.
Por otra parte, se dice que una mejor posicin competitiva en
el mbito internacional est dada por tres condiciones: el libre
mercado, aproximadamente el mismo nivel de capacidad de in-
vestigacin y desarrollo y una fuerte proteccin de los derechos
ms barato consumir el producto extranjero desprotegido que el nacional pro-

tegido. Vase Antequera Parilli, Ricardo, El derecho de autor y los derechos cone-
xos en el marco de la propiedad intelectual. Implicaciones culturales y sociales
y su importancia econmica, OMPI/SDA/96/1, 5 de julio de 1996, p. 50.
88 Ya hay una aproximacin en materia de derechos de autor. Ibidem, p. 52.
89 Hay multitud de ejemplos que nos dicen que los pases, aun los actual-
mente desarrollados, en algn momento de su historia no seguan una poltica
de proteccin de la PI. Uno de ellos es precisamente el rechazo de los Estados
Unidos, durante el siglo XIX, a respetar el copyright de los autores britnicos;
y ya en pocas mas recientes, la Unin Sovitica y China se alejaron del siste-
ma internacional de proteccin de la PI (Bently, Lionel y Shelman, Brad, Inte-
llectual Property Law, Oxford, University Press, 2001, p. 6.
90 Muchas veces, la poltica migratoria de los pases desarrollados esconde en-
tre su generosidad, al recibir a personas que buscan mejores lugares donde de-
sarrollarse, un inters en utilizar el talento de personas muy bien educadas en
contraprestacin de condiciones de trabajo y sociales que difcilmente pueden
obtener en sus pases de origen.
de la PI.91 Resulta que los pases subdesarrollados no tienen to-

dos estos elementos por factores internos o por la forma en como
se insertan en las relaciones econmicas internacionales; gene-
ralmente carecen del mismo nivel de capacidad de investigacin
y desarrollo.
Lo cierto es que el desarrollo de los pases en trminos indus-
triales o tecnolgicos no est dado automticamente por una
fuerte proteccin de la PI. Esto es slo un elemento; es necesario
establecer en el mbito interno una poltica o estrategia de desa-
rrollo cientfico y tecnolgico y que esa estrategia sea efectiva.
No se puede descuidar el aspecto educacin-investigacin. De
nada sirve, por ejemplo, establecer candados de proteccin en
la legislacin, es decir una dbil proteccin de la PI, sin que ha-
ya gente calificada que pueda desarrollar ese conocimiento tec-
nolgico. No se puede dejar de invertir en creacin de cientficos
y en trminos generales, en investigacin y desarrollo, aunque se
tenga una poltica legislativa de proteccin fuerte de la PI. Tam-
poco se puede pensar en tener una fuerte proteccin de PI sin te-
ner una poltica de diseminacin del conocimiento tecnolgico
con la idea de asimilar la tecnologa extranjera adems de desa-
rrollar la tecnologa local.
Los factores de desarrollo no son solamente exgenos, si bien
se necesitan condiciones adecuadas en lo exterior para el desa-
rrollo cientfico y tecnolgico, no son suficientes en el mbito
interno. Es necesario establecer condiciones como los de una in-
tegracin de los factores educativos, el aparato gubernamental y
la industria. Estos tres elementos o factores se deben relacionar
estrechamente en una estrategia de desarrollo cientfico y tecno-
lgico.
En suma, se puede hablar de una poltica de proteccin fuerte
siempre que sea parte de una estrategia general de desarrollo; de
91 Pretnar, Bojan, Industrial Property and Related Trade Policy in
Less-Developed Countries: Economic Appraisal of Legal Concepts, Interna-
tional Review of Industrial Property and Copyright Law, Munich, vol. 21,
nm. 6, 1990, p. 783.
otra manera se estar hablando de una mera administracin de la

PI sin que sea un factor de desarrollo.
IV. EL COSTO DE LA REESTRUCTURACIN DE LOS SISTEMAS

DE PROTECCIN Y ADMINISTRACIN
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Independientemente de que ste es una cuestin ms adecuada

para un economista, es necesario dejar asentadas algunas ideas.
Hemos visto que la creacin de estndares internacionales si
bien por una parte constituyen un proceso natural, por la necesi-
dad de contar con reglas comunes de proteccin y administra-
cin de la PI, por la otra, tambin es evidente que esta creacin
de estndares est impulsada por los pases desarrollados, sin
que se tomen en cuenta los enormes cambios o adecuaciones que
se deben hacer a nivel interno. Es necesario realizar un estudio
sobre el impacto econmico de la proteccin de la PI. Es decir,
qu es lo que pierden los pases y qu es lo que ganan con la
proteccin de la PI.
Adems, hay que tomar en consideracin que ese cambio dram-
tico que han realizado los pases como Mxico al cambiar toda su
legislacin en materia de PI92 debe ser asimilado para lograr su real
vigencia. En efecto, no slo es cuestin de nuevas normas, cuan-
do se carece, como vimos anteriormente, de una nueva cultura
general de proteccin de la PI. Tampoco se tienen los profesio-
nales preparados, como podran ser un poder judicial, abogados,
profesores, que conozcan de la materia de PI, lo que significa un
gran esfuerzo, en trminos de inversin, en formarlos.
Insisto, la creacin de los estndares internacionales y su adop-
cin por los pases subdesarrollados no son factores suficientes
92 Becerra Ramrez, Manuel, Transfers of Technology and the North

American Free Trade Agreement-the Mexican Case, en Goudrea, G. Bisson et
al. (eds.), Exporting our Technology, International Protection and Transfer of
Industrial Innovations, Canad, Collection Bleu, 1995, pp. 139-147.
para esperar una adecuada proteccin de la PI, es necesario dar

una vuelta de tuerca y adecuar el sistema completo que incluye
los educativos, los judiciales, los administrativos, etctera. Ahora
bien, quin va a hacerse cargo del enorme costo que esto implica?
Independientemente de que al aparato del Estado le corresponde
una parte, son las empresas interesadas las que deben reforzar su
participacin. Eso es muy importante, ya que el beneficio de me-
jor proteccin de la PI, en principio, va a recaer en las empresas
propietarias de PI.
Dada la importancia de la tecnologa en el desarrollo y su re-
lacin directa con las normas de la PI que la protegen, lo ideal es
que existieran normas generales; sin embargo, la disparidad de
desarrollo requiere una normativa todava diferente. Adems,
aun con la idea de crear normas comunes en la prctica se nota
que los Estados desarrollados siguen manteniendo su poltica de
doble cara (reforzar la proteccin en algunos aspectos y liberar
en otros).
Si bien la soberana se ve modificada con el tremendo desa-
rrollo tecnolgico de las ltimas dcadas, no desaparece. Enton-
ces, es necesario llegar a un equilibrio entre lo que el Estado
pierde como facultades soberanas y lo que conserva, y ese
equilibrio puede mantenerse en los marcos de la legalidad interna-
cional con normas creadas por la comunidad internacional, sin
presiones.
Por otra parte, el recurrir a las medidas unilaterales, indepen-
dientemente de que se viola el derecho internacional, desalienta
una verdadera armonizacin de la proteccin de la PI, en donde
todos se beneficien. En este sentido, la respuesta es un fortaleci-
miento de los sistemas de solucin de controversias en los dos
niveles: OMC-TLCAN y la legislacin a nivel interno.
Es evidente que se deben abandonar las medidas unilaterales.
Se debe tomar en cuenta que la creacin intelectual no es una ac-
tividad aislada. La creacin intelectual es un producto de un
acervo de conocimientos previos, que son producto social.
Finalmente, hay que insistir en que los tratados y las polticas

de proteccin de la PI hablan de creacin de estndares y fortale-
cimiento, pero no se refieren a quin debe pagar los costos im-
presionantes que implica la reestructuracin de los sistemas in-
ternos. Quiz, con un falso entendido de que se pagan solos,
pero no es as, pues ya vimos que no es suficiente un fortaleci-
miento de la proteccin de la PI para un desarrollo de la tecnolo-
ga nacional si no se acompaa con otras medidas, como la crea-
cin de un sistema de difusin tecnolgica y una verdadera
vinculacin entre los sectores gobierno-produccin-investigacin,
temas a los que me refiero a continuacin.
V. LA DIVULGACIN DEL CONOCIMIENTO

TECNOLGICO
En efecto, la diseminacin del conocimiento tecnolgico es

importante para el desarrollo, y digamos es esencial en la con-
figuracin triangular de la relacin entre el aparato administrativo
del Estado, el sector industrial y los centros, universidades o ins-
titutos de investigacin.
El esquema de creacin cientfica y tecnolgica tiene una for-
ma triangular en donde, en uno de sus vrtices, est el aparato
administrativo; en otro, el sector industrial que al mismo tiempo
que recibe tecnologa es promotor de su creacin, y el tercer vr-
tice est representado por las instituciones gestoras de ciencia y
tecnologa. Este tringulo tiene vasos comunicantes por donde
circula, se disemina el conocimiento cientfico y tecnolgico.
El concepto de diseminacin que empleamos aqu es al que se
refiere el socilogo Creutzer Mathurin:
La diseminacin comprende un conjunto de actividades que rea-

grupan no solamente la difusin de la informacin o del conoci-
miento, sino tambin su integracin y su puesta en prctica a ni-
vel de diferentes grupos de objetivos de la poblacin. Por lo
tanto, es un proceso en cuyo curso intervienen mecanismos de
adquisicin, de asimilacin y de utilizacin de la informacin

transmitida, y que conduce a cambios a nivel de actividades, de
procedimientos de tratamiento y de poltica administrativa.93
De acuerdo con esto, una poltica legislativa de proteccin de la

PI es insuficiente si no va acompaada de un sistema adecuado que
eleve la valoracin social de la proteccin de la PI y adems, cree
un sistema adecuado mediante el cual exista una diseminacin, di-
vulgacin del conocimiento tecnolgico que contiene las patentes,
marcas, derecho de autor, etctera, y que llegue a los receptores
adecuados (industria, universidades e institutos de investigacin, et-
ctera), y entonces ser posible hablar del concepto de PI como in-
fraestructura.
Pero cuando nos referimos al conocimiento tecnolgico, aquel
que est protegido por la PI, vemos que tiene un valor especial
en el mercado. Si no, no sera protegido por la PI.
Ahora bien, a travs de las patentes, del secreto industrial, et-
ctera (critican algunos), las grandes empresa trasnacionales es-
tn apropindose de todo. A reserva de que sea muy discutible
esta afirmacin, el hecho que hay que subrayar es la importancia
que el conocimiento tecnolgico tiene en el mercado. Es tal su
importancia, que ya algunos hablan de la economa del conoci-
miento que tiene un impacto directo en la economa general. En
efecto, Paul Hirst, profesor de teora social en Birbeck Collage,
de la Universidad de Londres, menciona que hay cuatro tipos de
conocimiento:
1. Conocimiento cientfico. Conocimiento terico-fundamen-

tado pblicamente reproducible, que puede utilizarse para
elementos materiales o procesos sociales.
93 Mathurin, Creutzer, La diseminacin: una forma de difusin cientfica

ampliada a la medida de las preocupaciones contemporneas, Derecho de la
propiedad intelectual. Una perspectiva trinacional, Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 237.
2. Conocimiento rutinario-informacin. Que se recopila por

instituciones y que es agregada o segmentada por conven-
cin, como el registro electoral o el ndice del valor de las
acciones de las empresas ms grandes en The Financial Ti-
mes; este conocimiento puede ser de mercado o pblico,
dependiendo de la agencia que lo recopila y las reglas pre-
valecientes.
3. Conocimiento definido como propiedad intelectual, paten-
tes, copyright, registros de marca, licencias para frmulas
especficas, gua de puntajes, etctera.
4. Conocimiento tcito, habilidades artesanales, conocimiento
implcito de prcticas artesanales, conciencia de reputacio-
nes, etctera.
A su vez, estos cuatro tipos se pueden clasificar en pblicos o

disponibles en el mercado y en transmisibles y no transmisibles.94
A partir de este esquema podemos inferir que la PI, si bien es
transmisible por estar en el mercado, cuesta, es onerosa su trans-
misin. Sin embargo, tomemos en cuenta que la PI tiene aspec-
tos variados, ya que aparte de que a travs de ella se conocen las
novedades tecnolgicas (que no se pueden reproducir si no hay
una licencia de por medio) por otra parte hay una gran cantidad
de conocimiento tecnolgico que est libre en el mercado, en
virtud de que su plazo de proteccin feneci. Quin utiliza toda
esa tecnologa libre o cmo se utiliza si no se conoce?
Todo esto constituye una economa del conocimiento que
comprende a la PI, que como sabemos se protege a las nuevas
tecnologas.
Ahora bien, de acuerdo con este esquema, qu pasa en Mxico?
Constantemente se publican cifras dramticas sobre el bajo nivel
inventivo que tienen los mexicanos. De los 17 pases miembros
de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econ-
94 Hirts, Paul, La economa del conocimiento: realidad o fbula?, Este

Pas, nm. 116, noviembre de 2000, pp. 14-19.
mico (OCDE), nuestro pas es el que tiene el ms bajo nivel in-

ventivo. Esta afirmacin se constata, simplemente mencionando
que de las once mil patentes que se tramitaron en nuestro pas en
1998, 95.8% fueron solicitadas por extranjeros y el resto por me-
xicanos.95 Una respuesta lgica que surgira de la constatacin
de estas cifras pobres es que el sistema de patentes en nuestro
pas, si no tiene otro objetivo ms que la proteccin de la PI, est
perdiendo una gran oportunidad de desarrollo tecnolgico.
Como sabemos, en nuestro pas se dio un giro radical a partir
de 1991, que consisti precisamente en la adecuacin a los par-
metros internacionales de proteccin de la PI. El sistema de pro-
teccin de la PI se vio acompaado con la creacin de una nueva
y moderna institucin encargada de lo relativo a la propiedad in-
dustrial y otra relativa a los derechos de autor y otro ms relativo
a las variedades vegetales.
Precisamente, uno de los objetivos del cambio tecnolgico y
que al mismo tiempo era un requisito de entrada al TLCAN era
la modernizacin de la proteccin de la PI, de ah la necesidad
de crear una organizacin moderna de administracin de la pro-
piedad industrial. Como resultado del estudio de otras institucio-
nes en el extranjero se creo el Instituto Mexicano de la Propie-
dad Industrial (en adelante IMPI), que realmente fue una
institucin piloto, para crear posteriormente el Instituto Nacional
del Derecho de Autor (en adelante INDA).
Estas instituciones tienen grandes problemas estructurales, ya
que si bien sus funciones son muy amplias, hay una incapacidad
de realizar las ms relevantes para la divulgacin tecnolgica.
De acuerdo con la Ley de Propiedad Industrial (LPI), que real-
mente es una nueva ley a partir de 1991, y hasta la fecha ha sido
motivo de varias reformas. El IMPI es una organismo descentra-
lizado, con personalidad jurdica y patrimonio propios, adems,
es una autoridad administrativa en materia de propiedad indus-
95 Herrera Beltrn, Claudia, Grave rezago del pas en coeficiente de in-

ventiva, La Jornada, Mxico, 19 de octubre de 2000, p. 45.
trial, y tiene entre sus funciones, de acuerdo con el artculo 6o.

de la LPI:
Coordinarse con otras instancias relacionadas con la propiedad

industrial, privadas, pblicas, nacionales e internacionales.96
Propiciar la participacin del sector privado.97
Administrar la propiedad industrial, incluyendo la participacin
en su aspecto litigioso, lo que incluye las funciones de arbitraje y
de carcter represivo de las violaciones, actuando como un tribu-
nal administrativo.98
Informacin y educacin en materia del conocimiento de la

propiedad industrial.99
Pero sobre todo una de las funciones ms importantes tiene
que ver con la divulgacin de la PI: divulgacin de los enormes
acervos sobre invenciones que el IMPI posee, as como la aseso-
ra sobre su consulta y aprovechamiento.
En realidad, podemos decir que es demasiado para una sola
institucin. Para nuestro tema, hay que hacer hincapi en esta
funcin que tiene el IMPI de divulgacin que la ley le otorga, y
al respecto se manifiesta en las siguientes:100
Difundir, asesorar y dar servicio al pblico en materia de pro-
piedad industrial.
Promover la creacin de invenciones de aplicacin industrial,
apoyar su desarrollo y explotacin en la industria y el comercio,
e impulsar la transferencia de tecnologa mediante:
a) La divulgacin de acervos documentales sobre invenciones

publicadas en el pas o en el extranjero y la asesora sobre
su consulta y aprovechamiento.
96 Fracciones I y XX y XXI de la Ley de Propiedad Industrial (LPI).

97 Artculo 6-II de la LPI.
98 Artculo 6-III, IV, V, VII, VIII, IX de la LPI
99 Artculo 6-X, XVII, XVIII, XIX y XX de la LPI.
100 Artculo 6o. fracciones XI y XII de la LPI.
b) La elaboracin, actualizacin y difusin de directorios de

personas fsicas y morales dedicadas a la generacin de in-
venciones y actividades de investigacin tecnolgica.
c) La realizacin de concursos, certmenes o exposiciones y
el otorgamiento de premios y reconocimientos que estimu-
len la actividad inventiva y la creatividad en el diseo y la
presentacin de productos.
d) La asesora a empresas o a intermediarios financieros para
emprender o financiar la construccin de prototipos y pa-
ra el desarrollo industrial o comercial de determinadas in-
venciones.
e) La difusin entre las personas, grupos, asociaciones o ins-
tituciones de investigacin, enseanza superior o de asis-
tencia tcnica, del conocimiento y alcance de las disposi-
ciones de esta Ley, que faciliten sus actividades en la
generacin de invenciones y en su desarrollo industrial y
comercial subsiguiente, y
f) La celebracin de convenios de cooperacin, coordinacin
y concertacin, con los gobiernos de las entidades federati-
vas, as como con instituciones pblicas o privadas, nacio-
nales o extranjeras, para promover y fomentar las inven-
ciones y creaciones de aplicacin industrial y comercial.
stas, desde mi perspectiva, son funciones sumamente im-

portantes, claves; lejos de proteger la PI y de administrarla, que
tiene su importancia en su justa dimensin, es necesaria la divul-
gacin del conocimiento tecnolgico, la Ley de Propiedad Inte-
lectual nos da la clave. Aunque en la prctica los resultados son
bastante pobres, si juzgamos simplemente desde la perspectiva
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en donde se
realiza la investigacin ms importante del pas, no hay una vin-
culacin directa con los acervos de la tecnologa del IMPI.
Por otra parte, no existe un sistema nacional de divulgacin
del conocimiento de la PI contenido en los acervos del IMPI, y
hemos visto que dichos acervos son impresionantes. Como dice
el doctor Jaime Aboites, los acervos de patentes cuentan con al-

rededor del 75 u 80% de toda la informacin tecnolgica confis-
cada en patentes de los pases industrializados. Entonces, la
fuente esta ah, los empresarios mexicanos tienen sed, quieren
innovaciones, pero la paradoja que podra pasar en una metfora es
que los empresarios tiene sed frente a la fuente de la innovacin.101
Si vemos esto desde la perspectiva internacional, en el momento
de un desarrollo impresionante de las tecnologas de la comunica-
cin, pases como Canad, a pesar de que no tienen un gran rcord
inventivo, apuestan a la informacin, mantienen en su estructura or-
ganizativa una Rama de Informacin (Information Branch) que tie-
ne por objeto la diseminacin de toda la tecnologa adquirida y de-
sarrollada por la Oficina Canadiense de Propiedad Intelectual
(CIPO) y maneja la venta de paquetes tecnolgicos.102
Por qu no sucede en Mxico? No es suficiente la proteccin
de la PI para lograr una transmisin del conocimiento tecnolgi-
co. Nuestro pas, despus de dar el paso decidido de fortalecer su
sistema de proteccin de la PI, requiere aplicar un sistema (que
ya est en la LPI) integral de divulgacin del conocimiento. Para
eso es necesario crear un sistema de carcter institucional con la
participacin, por supuesto, del gobierno, que enlace a las princi-
pales universidades e institutos de investigacin de carcter na-
cional y las principales industrias con la finalidad de divulgar el
conocimiento de la PI; si no, slo estaremos administrndola.
Por ultimo, yo me pregunto: adnde se van los ingresos que ob-
tiene el IMPI (que me supongo deben ser cuantiosos)?, acaso se
reinvierten en el apoyo a la creacin de la base tecnolgica del
pas, o a la investigacin?
101 Aboites, Aguilar, Jaime, Crecimiento econmico e innovacin tecnol-

gica, La accin del Estado y el papel de la ciencia y la tecnologa en Mxico,
Mxico, Somprocyt, 2000, p. 68.
102 Annual Report 1994-1995, Industry Canad.
CAPTULO CUARTO
La biotecnologa y la propiedad intelectual . . . . . . . 85
I. La biotecnologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
II. La investigacin sobre el genoma humano y propie-
dad intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
III. Patentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
IV. Modelos de utilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
V. Los secretos industriales . . . . . . . . . . . . . . . 108
VI. Derechos de autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
VII. Trazado de circuitos semiconductores integrados . . 109
VIII. El debate sobre la biotecnologa en materia gentica
y su proteccin por medio de la propiedad intelectual 111
IX. Obligaciones internacionales de Mxico en materia
de propiedad intelectual . . . . . . . . . . . . . . . 115
X. El TLCAN-ADPIC . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
XI. Las excepciones a la patentabilidad la clusula moral . 118
XII. Las variedades vegetales. . . . . . . . . . . . . . . 124
CAPTULO CUARTO
LA BIOTECNOLOGA Y LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
I. LA BIOTECNOLOGA
A travs de la historia de la humanidad el hombre ha manipulado

a los seres vivos de una manera consciente o inconsciente bus-
cando un beneficio propio. Los ejemplos son mltiples. La do-
mesticacin de los animales, su cruza en busca de nuevas varie-
dades, la produccin de vino, cerveza, queso y yogur son
producto de la biotecnologa, aunque el hombre no haya recono-
cido este trmino sino hasta hace poco tiempo. Esta alteracin de
la vida, producida tradicionalmente por el hombre, se ha hecho
sin tocar la esencia de la conformacin de los seres vivos. Su
parte gentica, es decir, sin manipulacin gentica, ha sido una
transformacin de carcter sexual.
Sin embargo, lo que la ciencia ha denominado como nueva
gentica o bien biotecnologa gentica, el hombre se sirve de
las tcnicas de ADN recombinante para realizar la mejora de los
seres vivos, con miras a su utilizacin.103 Actualmente, mediante
la biotecnologa se obtienen importantes beneficios, como por
ejemplo el desarrollo de nuevas medicinas que combaten el cn-
cer, el SIDA; y se desarrolla la ganadera y la agricultura.
Los pilares de la biotecnologa gentica son Watson y Crick;
con sus trabajos, realizados en la universidad inglesa de Cam-
bridge, y publicados en la dcada de los cincuenta, la investiga-
103 Sobern Mainero, Francisco Xavier, La ingeniera gentica y la nueva

tecnologa, Mxico, SEP-FCE, 1996, p. 116.
85
cin gentica da un salto cualitativo. En efecto, en 1953 los bio-

qumicos James Watson y Francis Crick presentaron por primera
vez el modelo de la doble hlice del cido desoxirribonucleico o
ADN, lo que les vali merecidamente el premio Nobel. El ADN
es la molcula que contiene toda la informacin gentica de un
organismo vivo. Es decir, es como el mecanismo en donde se al-
macenan los planos de una construccin de un organismo para
que sus clulas se dividan en forma especfica a partir de las cua-
les se pueda construir un organismo nico. En cada molcula de
ADN se contiene el color de la piel, de pelo y de los ojos, la for-
ma de la cara, la complexin el sexo e inclusive las predisposi-
cin a enfermedades, y aqu estamos hablando de todo ser vivo
no solamente de los seres humanos.
Los resultados de Watson y Crick llevaron a afirmar que los
genes estn constituidos por un polmero de entidades qumi-
cas, los nucletidos arreglados en forma de escalera de caracol,
bautizado con el nombre de cido desoxirribonucleico (ADN).
En efecto, si ampliamos la imagen de una molcula ADN a mi-
llones de veces parece una escalera de caracol largusima en la
cual cada peldao est formado por un par de bases unidas por
un eslabn de hidrgeno. Al descubrir la estructura molecular de
los cidos nucleicos tambin se descubrieron algunas de sus pro-
piedades; esto abri la puerta a una revolucin biotecnolgica.
Es justo mencionar que el trabajo de Watson y Crick tiene va-
rios antecedentes, siendo los cercanos las investigaciones de los
estadounidenses Avery Mcleod y Mac Carty, que en los aos
cuarenta trabajaron con la hiptesis de que el material heredita-
rio de los seres vivos podra estar contenido en la sustancia lla-
mada cido nucleico. A partir de esa hiptesis, los investigadores
estadounidenses y con mtodos todava muy rudimentarios
demostraron en forma afirmativa su hiptesis.
Actualmente se conoce que el ADN es una molcula muy lar-
ga y delgada que est formada por dos hebras o ejes entrelazados
que forman la famosa doble hlice. A su vez, estas hebras estn
formadas por subunidades, repetidas de manera lineal, llamadas
BIOTECNOLOGA Y PROPIEDAD INTELECTUAL 87
nucletidos, constituidos a su vez por tres partes: una base nitro-

genada, un azcar de cinco carbonos, llamada desoxirribosa, y
un grupo fosfato.
A su vez cada nucletido est conformado por una de las cua-
tro posibles bases nitrogenadas: adenina, guanina, citosina, timi-
na (abreviados A, G, C y T, respectivamente) junto con una mo-
lcula de desoxirribosa y un grupo fosfato invariantes. Dado que
slo son las bases nitrogenadas las que pueden variar en el len-
guaje del ADN, slo existen cuatro letras: A, G, C y T.
Las bases nitrogenadas de los nucletidos forman invariable-
mente parejas, lo que a su vez produce el fenmeno de que cada
hebra, de las dos que la conforman, puede servir de molde para
la elaboracin de la otra. De esta manera, las hebras que confor-
man una molcula de ADN son complementarias. Es decir, al
conocer el orden en que los nucletidos se han enlazado en una
hebra (por ejemplo, GAATTC) podemos conocer exactamente
cul sea el ordenamiento de los nucletidos de la otra hebra (en
mi ejemplo, CTTAAG).
Esta propiedad de la estructura de la molcula de ADN sirve
muy bien para duplicar la informacin gentica, pues al separar-
se por medio de enzimas las dos hebras que la constituyen, cada
una sirve de molde para la elaboracin de otra hebra, de donde al
final se obtienen dos molculas de ADN idnticas, cada una con
una hebra que sirvi de molde y con otra que se form a partir
de la primera. Esto es precisamente lo que ocurre con todo el
ADN de las clulas cada vez que se dividen, y as se explica que
cada una de las dos clulas hijas tenga la misma informacin ge-
nrica que la clula original.104
Ahora bien, la clonacin es la forma de reproducir (mediante
la biparticin o multiplicacin vegetativa) comn en las plantas
y tambin en algunos animales invertebrados (insectos, gusa-
104 Riesgo, Juan R., Qu es el genoma humano?, Ciencia. Revista de la

Academia Mexicana de Ciencias, vol. 53, nm. 1, enero-marzo de 2002, pp. 7-9.
nos).105 Hay diferentes tipos de clonacin: clonacin molecular

(de genes o su gemelacin; divisin artificial de un cigoto o
preembrin), para clonacin transferencia de ncleos de clulas
de preembiones-blastmeros o fetos a vulos desnucleados, o a
cigotos de una clula; o bien lo que se denomina clonacin ver-
dadera, que consiste en la transferencia de ncleo de una clula
diferenciada a un ovocito desnucleado previamente.106
El desarrollo cientfico a partir del descubrimiento de Watson
y Crick ha sido fantstico, de tal manera que actualmente pode-
mos hablar normalmente de la manipulacin gentica, a travs
de la manipulacin del DNA por medio de la biotecnologa, que
incluye:
La identificacin gentica.
El aislamiento.
La clonacin.107
La sntesis qumica.
La insercin a los organismos ya existentes para producir
caractersticas heredables determinadas por el mismo
hombre.
Es importante hacer esta diferenciacin, pues dependiendo del ti-

po de actividad sobre el DNA. estar dndose la aplicacin del
derecho. Por ejemplo, la identificacin gentica es un problema
que tiene que ver con derechos humanos y salud; la clonacin
tambin podra tener algo que ver con derechos humanos, y todo
105 Bentez Orizar, Ignacio Francisco, Aspectos jurdicos de la clonacin
humana , Gentica humana en el tercer milenio. Aspectos ticos y jurdicos,
Espaa, Universidad Internacional de Andaluca, 2002, p. 55.
106 Palacios, Marcelo, Consideraciones sobre la clonacin, Gentica hu-
mana en el tercer milenio. Aspectos ticos y jurdicos, Espaa, Universidad
Internacional de Andaluca, 2002, p.70.
107 El concepto de clonacin es muy antiguo: la palabra clon proviene del
griego klon, palabra utilizada para denominar una reproduccin vegetal del ti-
po de injerto (Ogarrio, Saucedo, Problemas Jurdicos sobre la clonacin hu-
mana, Jure, Mxico, poca V, ao II, 1998, p. 75.
tiene que ver con el derecho de la PI. Todava es necesario deter-

minar algunos conceptos que el desarrollo tecnolgico ha reba-
sado. Nos referimos a los conceptos de vida, invencin y
otras categoras que son comunes en el derecho, pero que con la
manipulacin gentica ponen en duda la aplicacin del derecho,
que precisamente parte de ellos para derivar derechos y obliga-
ciones.
II. LA INVESTIGACIN SOBRE EL GENOMA HUMANO

Y PROPIEDAD INTELECTUAL
El desarrollo de la biotecnologa ha hecho comn la investiga-

cin a nivel de ADN. Para muestra basta el proyecto ms conoci-
do: el Human Genome Project, que realiz esfuerzos para revelar
la estructura de 50,000 a 100,000 genes humanos, hacerlos acce-
sibles para estudiarlos y manipularlos con fines prcticos.108
Ahora bien, los resultados de ese tipo de investigaciones caen
dentro de las siguientes reas de la PI: patentes, modelos de utili-
dad (o, como en algunos pases se les llama, pequeas paten-
tes, los secretos industriales y los circuitos integrados). Por su-
puesto, la manipulacin gentica en seres vivos comprende a los
vegetales, caso en que nos encontraremos con otra rea de la PI,
que se refiere a las variedades vegetales. Analicemos cada una
de estas instituciones jurdicas.
III. PATENTES
Es una forma de proteccin de las invenciones y de los proce-

dimientos. En trminos generales, en los tratados internacionales
y leyes locales, se requiere, para que una invencin o un proce-
dimiento sean susceptibles de patentamiento que rena los
siguientes requisitos:
108 The Genome Programs conscience, Science, vol. 274, 25 de octubre
de 1996, p. 488.
que sean nuevas;

que sean no obvias, es decir que contengan un elemento
inventivo; de conformidad con el estado de la ciencia y de
acuerdo con el dictamen de una persona capacitada en el
estado del arte de que se trate, y
que tenga una aplicacin industrial; o bien que tenga una
utilidad.
Por supuesto, en algunos casos pueden existir estos tres ele-

mentos, pero la legislacin puede no considerar al objeto deter-
minado (invencin o procedimiento), como susceptible de pro-
teccin patentaria, con lo que la patentabilidad sera un cuarto
elemento.
Los tres requisitos iniciales (la novedad, el carcter inventivo
y su utilidad) se miden a escala mundial. Recordemos que una
caracterstica del sistema de patentes es precisamente su territo-
rialidad; es decir, no existe un rgano mundial que califique o
que se arrobe el derecho de determinar qu es y qu no es paten-
table. Por lo tanto, cada uno de los Estados donde se presente la
solicitud de patente debe decidir sobre esos tres requisitos. Por
supuesto, en este caso existen bancos de patentes, ms o menos
completos segn la capacidad del pas, y una clasificacin o va-
rias clasificaciones internacionales que apoyan a los examinado-
res nacionales, que, por cierto, deben ser altamente calificados
en el rea de su especialidad.
A nivel internacional se ha aceptado que la proteccin para las
patentes se realice por plazo de veinte aos. En el caso de Mxico
este trmino empieza a contar a partir de la fecha de la presenta-
cin de la solicitud. Las patentes son sometidas a un examen de
forma y fondo.
1. Investigacin y descubrimiento
Uno de los aspectos ms controvertidos en lo que se refiere a

la PI y lo que ella implica (sobre todo el aspecto de propiedad)
es el determinar la posibilidad de patentamiento sobre material

gentico vivo, y sobre todo humano. El punto de discusin es el
relativo a uno de los requisitos importantes del patentamiento, que
es el carcter inventivo, que es diferente al del descubrimiento
que se realiza en la ciencia. Como sabemos, la importancia eco-
nmica de la ciencia y tecnologa genmica es muy grande; de
ah el intento de patentar todo lo que salga de los laboratorios.109
Pretender el patentamiento de un gen se traduce en lo siguien-
te: el gen, a diferencia de las molculas qumicas, es portador de
informacin gentica. Esta informacin gentica, evidentemente
no es una invencin en los trminos en que se le conoce (toda
creacin humana que permita transformar la materia o la energa
que existe en la naturaleza, para su aprovechamiento por el hom-
bre y satisfacer sus necesidades concretas110); es el producto de
la evolucin del ser humano durante siglos. En consecuencia,
pensar en su apropiacin ser un absurdo.
El sistema mundial de patentes niega el patentamiento de los
descubrimientos que consisten en dar a conocer o revelar algo
que ya exista en la naturaleza, aun cuando anteriormente fuese
desconocido para el hombre.111 Este es el mismo sentido del ar-
tculo 16 de la misma Ley de Propiedad Industrial mexicana
(LPI), que excepta de patentamiento los procesos esencial-
mente biolgicos para la produccin, reproducciones y propaga-
cin de plantas y animales y el material biolgico y gentico
tal como se encuentra en la naturaleza.112
109 Artculo 15 de la Ley de Propiedad Industrial mexicana.

110 Varios factores han contribuido a la proliferacin de la creacin de ban-
cos de DNA. En principio, la relativa facilidad con que se puede colectar, y el
uso en investigacin en la salud que se les puede dar, lo que constituye una
verdadera mina de oro de informacin gentica. Roche, Patricia y Annas,
George J., Law & Genetic in the United States: Protecting Genetic Property,
Reflexiones en torno al derecho genmico, Mxico, UNAM, Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas, 2002, p. 99.
111 En realidad, estamos hablando de la materia que est sujeta a evolucin
a travs de cientos millones de aos.
112 Artculo 19-II de la Ley de Propiedad Industrial de Mxico (LPI).
Aunque no debemos olvidar que una interpretacin a contra-

rio sensu permitira el patentamiento de:
a) Procesos no esencialmente biolgicos, para la produccin,

reproduccin y propagacin de plantas y animales.
b) Material biolgico y gentico no como se encuentra en la
naturaleza.
Y sta es la interpretacin que se hace en las oficinas de pa-

tentes en el mundo para permitir el patentamiento de material ge-
ntico. Pero aqu nos cuestionamos es posible hacer cambios
fundamentales en el material biolgico y gentico que lo diferen-
cie de su estatus natural y que merezcan patentamiento? Hay
procesos no esencialmente biolgicos para la produccin, repro-
duccin y propagacin de plantas y animales? Mi punto de vista
(y conste que no es calificado, es de un abogado) es que no es
posible ya que el material biolgico y el gentico solamente se
transforman con la manipulacin del hombre, no se crean.
Ahora bien, el TLCAN, en su artculo 1709, permite el paten-
tamiento de microorganismos, disposicin idntica a la conteni-
da en el artculo 27-3-C del ADPIC.
La moderna biotecnologa hace lo que el hombre viene ha-
ciendo desde la antigedad: manipular los seres vivos, slo que
ahora lo hace a niveles de DNA. Esencialmente no hay cambios
fundamentales en el material gentico. Lo que hace el hombre es
descubrir sus leyes, sus mecanismos, sus propiedades ms inter-
nas. Lo cual no es susceptible de apropiacin, y estrictamente
hablando debe ser un conocimiento patrimonio de la humanidad,
ya que el nivel del conocimiento cientfico tiene como deudor el
desarrollo cientfico alcanzado por el hombre a lo largo de
milenios de evolucin. Lo mismo sucede con la evolucin del
cuerpo humano.
Estrictamente hablando, la manipulacin gentica no es una
invencin. Mediante la manipulacin realizada por el hombre se
aprovechan las caractersticas, las propiedades gentica y sus le-
yes para producir algo (un ratn con caractersticas especficas, o

bien una oveja) que sin informacin gentica ser imposible de
producir. En este caso, el hombre a partir de la materia viva, pro-
duce otra, con caractersticas que pueden ser diferentes (un maz
transgnico, por ejemplo) o no.
Ahora bien, se debe proteger esa manipulacin gentica co-
mo un medio de recompensar la inversin? Por supuesto, el
Estado lo hace (aunque en la actualidad con menor medida), y
las empresas ahora exigen una proteccin jurdica.
De esta manera, podemos ver que el concepto tradicional de
patente mediante la cual se protega una mquina, un aparato
electrodomstico, etctera, se ha trasladado a la produccin de una
manipulacin gentica, lo cual trae por consecuencia el absurdo
de pensar en la apropiacin del material gentico por la va de la
manipulacin que el hombre hace de l. Como una manera de reac-
cionar a esta tendencia, en los Estados Unidos, el estado de Oregon
incorporo a su legislacin una disposicin mediante la cual el in-
dividuo tiene un derecho de propiedad sobre su DNA;113 lo que
trae por consecuencia, entre otros, el impedir el acceso a su pro-
piedad sin autorizacin.114
En un sistema como el estadounidense, donde la propiedad
privada tiene un alto valor, el nivel de proteccin que afianza la
propiedad individual sobre el DNA parece adecuado; sin em-
bargo, si pensamos que el propietario tiene, entre otras faculta-
des, la de transmitir su propiedad, llegamos a otra extraa con-
clusin: el individuo tiene posibilidad de vender su materia
gentica como si fuera una casa o un coche, lo cual forma parte
todava de una controversia en los mismos Estados Unidos.
Sobre este mismo tema, en Europa, la directiva europea 98/44
sobre proteccin de las innovaciones biotecnolgicas tiene un ar-
tculo 5o. que establece una doble disposicin que en su conjun-
to resulta ambigua. En efecto, por una parte prohbe el patenta-
113 Oregon revised Statutes 659.715, 1998.

114 Roche A., Patricia y Annas, George J., op. cit. p. 94.
miento del cuerpo humano y de cualquiera de sus elementos

incluida la secuencia o secuencia parcial de un gen, por no cons-
tituir invenciones patentables, lo cual es lgico; sin embargo,
despus se contradice, al permitir el patentamiento de un ele-
mento aislado, incluida la secuencia o secuencia parcial de un
gen, aun en el caso de que la estructura de dicho elemento sea
idntica a la de un elemento natural.
El jurista argentino Salvador Daro Bergel razona que esto no
es aceptable, porque estrictamente estamos frente a un descubri-
miento, lo que lo excluye de patentamiento, y que en el supuesto
de permitirlo mostrara que para patentar genes hay que forzar
el derecho de la propiedad industrial a lmites insostenibles.115
Aun cuando se sostuviera que un elemento aislado no se en-
cuentra en la naturaleza y en consecuencia es susceptible de
apropiacin; en realidad estamos cayendo en el error de patentar
material gentico, cuando en realidad lo nico novedoso es un
mtodo de aislamiento del material gentico, lo cual tampoco es
susceptible de patentamiento. Por ejemplo, la legislacin mexi-
cana no considera invencin:
Los descubrimientos que consistan en dar a conocer o

revelar algo que ya exista en la naturaleza, aun cuando
anteriormente fuese desconocido para el hombre.
Las formas de presentacin de informacin.
Los mtodos de tratamiento quirrgico, teraputico o de
diagnstico aplicables del cuerpo humano y los relativos a
animales.116 Esta misma disposicin se encuentra en el
artculo 27 del ADPIC y el 1709 del TLCAN.117
115 Bergel, Salvador Daro, Genoma humano, Reflexiones en torno al de-

recho genmico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 79.
116 Artculo 19 de la Ley de Propiedad Industrial mexicana.
117 Los Miembros podrn excluir asimismo de la patentabilidad: a) los m-
todos de diagnostico teraputico y quirrgicos para el tratamiento de personas
o animales.
No obstante, como lo vemos en otra parte de este libro, la ten-

dencia tanto de la jurisprudencia como de alguna legislacin del
mundo es permitir el patentamiento de material gentico (mani-
pulado), que es la base de la moderna biotecnologa, lo cual im-
pacta la investigacin cientfica, en cuanto que los investigado-
res deben ser cuidadosos en la publicacin de los resultados de
sus investigaciones, ya que pueden correr el peligro de que pier-
dan la novedad, que sabemos es un requisito esencial de patenta-
miento, con lo que la informacin que en otro momento era
posible encontrar en las revistas cientficas, ahora desparece.
2. Posicin europea en materia de patentes

(la jurisprudencia europea)
En Europa ni el Convenio de Estrasburgo, del 27 de noviembre

de 1963, sobre Unificacin de Determinados Elementos del De-
recho Sustantivo de Patentes, ni su sucesor, el Convenio de Mu-
nich sobre Concesin de Patentes Europeas (CPES), del 5 de oc-
tubre de 1973, contienen alguna prohibicin expresa que impida
la patentabilidad de la materia viva como tal; es decir, estos ins-
trumentos normativos europeos no recogen expresamente la pa-
tentabilidad de la materia biolgica (a excepcin de lo que se re-
fiere a las invenciones microbiolgicas), y s en cambio se
refieren a la no patentabilidad de algunas de estas invenciones,118
lo cual concuerda con la corriente internacional, que incluso se
manifiesta en el ADPIC.
Sin embargo, la evolucin de la biotecnologa y la limitacin
del Convenio de Munich han hecho que la Oficina Europea de
Patentes (OEP) tenga un papel destacado, por una parte median-
te la publicacin peridica de las directrices para el examen ante
la OEP, y por la otra mediante las resoluciones de sus cmaras
118 El artculo 53.b del CPE se refiere a la no patentabilidad de las varieda-

des vegetales, razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos.
de recursos. Esta funcin que realiza la OEP es posible, en virtud de

que este organismo administra el Convenio de Munich.119
De esta manera, la OEP ha emitido una serie de resoluciones
que conforman un importante cuerpo de jurisprudencia que d
respuesta a los problemas planteadas por la ausencia de normas a
nivel nacional e internacional, lo cual no es una debilidad; al
contrario, es una medida racional ante el dinamismo de la biotec-
nologa.
De esas resoluciones de la OEP cabe resaltar algunas de ellas,
que nos muestran cmo se van conformando los criterios euro-
peos que al final obligan a los Estados.120
Ante la falta de claridad sobre los lmites entre patente y ob-
tencin vegetal en el caso de una manipulacin de los vegetales,
la OEP resolvi en el caso Ciba-Geigy, del 26 de julio de 1983
(T 49/83), que en el campo de la botnica son patentables los si-
guientes elementos:
a) Las partes de plantas.

b) Los cultivos de tejidos.
c) Las lneas celulares de plantas.
d) Y en general todo lo no comprendido en la definicin de
variedad vegetal en el sentido del convenio UPOV.
Esta resolucin tuvo sus oponentes en Europa. Concretamen-

te, una asociacin ecologista suiza se opuso a la concesin de
esta patente.
Otra resolucin trascendente fue la emitida en el caso
Onco-ratn/Harvard, del 3 de octubre de 1990 (T 19-90), que
tampoco estuvo exenta de oponentes por parte de grupos ecol-
gicos. En dicho caso la Cmara de Recursos de la Oficina Euro-
pea de Patentes sostuvo que la excepcin a la patentabilidad a
119 Iglesias Pradas, Juan Luis, La proteccin jurdica de los descubrimien-

tos genticos y el proyecto genoma humano, Madrid, Civitas, 1995, p. 37.
120 Ibidem, pp. 38-48.
que se refiere el artculo 53.b) del Convenio de Munich, relativo

a las razas animales se aplica a determinada categora de ani-
males (estrictamente hablando a las razas, desde su perspecti-
va taxonmica), pero no a los animales como tales; es decir, con
esto se quiso excluir la patentabilidad de las razas animales, pero no
la de los animales mismos, y en consecuencia, el onco ratn es
patentable, ya que es un animal manipulado genticamente, y no
constituye una nueva raza.
Como sealamos anteriormente, la decisin de la OEP es muy
polmica, sobre todo desde la perspectiva de los que consideran
que el patentamiento de la vida puede ser peligroso, y de los grupos
ecologistas. Se habla, por ejemplo, de que la patentabilidad de
materia viva es un paso a la patentabilidad del material genmico
humano, y, en consecuencia, es contrario a la dignidad humana.
Por otra parte, no es muy clara la diferencia entre producir
una nueva raza animal (que si bien se logra mediante el cru-
zamiento de varias razas; es decir es un procedimiento sexual), y
por la otra la manipulacin gentica, que con base en un material
gentico se manipula y se logra otro diferente; al final de cuentas
no se est creando algo totalmente diferente; se cambia lo existente.
Tal parece que la razn fundamental para el patentamiento es
de carcter econmico: la denegacin de la patente desincentiva
la investigacin en el tema.121 Lo que pasa es que la investiga-
cin es muy costosa, y si no se recupera el financiamiento, los
que lo proporcionan se retiran.
En el caso Plantas hbridas/Lubrizol, del 10 de noviembre de
1988 (T 320/87), se interpreta la expresin contenida en el ar-
tculo 53.b del Convenio de Munich relativa a la exclusin de
patentabilidad de los procedimientos esenciales biolgicos.
En efecto, la OEP conoci del caso de una solicitud de paten-
te referida a unas semillas obtenidas mediante un procedimiento
integrado por varias etapas y en cuyo orden secuencial resultaba
alterada mediante la intervencin humana. Aqu la OEP deba
121 Ibidem, p. 43.

decidir si esta alteracin hecha por el hombre del orden secuen-

cial era susceptible de patentamiento o bien caa dentro de la hi-
ptesis prevista por el artculo 53.b) del Convenio de Munich.
La resolucin de la Cmara de Recursos de la OEP consider
que el carcter relevante, la contribucin tcnica para determi-
nar la inexistencia de un procedimiento esencialmente biolgico,
deba ser apreciado en funcin de la influencia de aqulla sobre
el resultado obtenido.122
La decisin en el caso Lubrizol da paso a que en Europa cual-
quier manipulacin en vegetales que produzca un resultado dife-
rente debe ser susceptible de patentamiento.
En el caso Interferones-Alfa/Biogen, del 16 de febrero de 1969
(T 301/87), se trataba de determinar si la utilizacin de genes hu-
manos para la obtencin de un medicamento era susceptible de
patentamiento. En otras palabras, era cuestin de determinar si
dichos genes eran considerados como simples sustancias qumi-
cas. La OEP tena que precisar los conceptos de novedad y acti-
vidad inventiva en relacin con el material gentico: cmo una
secuencia de ADN puede ser nueva si existe en todas las clulas
humanas y adems es accesible a los bilogos celulares?
La OEP, en cuanto a la novedad, consider que la mera pre-
sencia de un banco de genes de las molculas de ADN reivindi-
cadas no significa que el compuesto qumico est comprendido
en el estado de la tcnica o debe ser considerado como un
descubrimiento.
En cuanto a la actividad inventiva, se consider que dicha
sustancia, existente de forma natural, deba ser aislada, lo que
implica una operacin difcil que, adems, no resulta evidente
para un experto en la materia, por lo que tambin se cumpla el
requisito de la actividad inventiva.123
En realidad, lo mismo que el caso Moore al que nos referimos
en otra parte de este libro, lo que se est haciendo es reconocer
122 Ibidem, p. 44.

123 Ibidem, p. 45.
el carcter inventivo de la operacin de aislar el material genti-

co o las sustancias que existen de forma natural, pero no se pa-
tenta la operacin, sino el resultado, lo cual es una ficcin dentro
del tradicional sistema de patentes.
El caso Kirin/Amgen, del 22 de enero de 1993, se refiere a la
concesin de una patente relativa al ADN recombinante en rela-
cin con la produccin de la eritropoyetina y en la que, adems,
se reivindicaban clulas huspedes transformadas, vectores re-
combinantes, compuestos farmacuticos y anticuerpos. En este
caso, en principio, se alegaba falta de novedad y actividad
inventiva, motivo por el cual se negaba la patente.
Sobre el asunto, la OPE, con una argumentacin no muy con-
vincente, decidi que la secuencia de ADN humano contenida
en la patente deba refutarse como producto intermedio respecto
de la produccin de polipptidos de eritropoyetina, superando
con esta apreciacin el alegato de carencia de novedad, y en lo
que respecta al carcter inventivo, razon que una cosa era for-
mular tericamente un procedimiento y otra bien distinta llevarlo
a la prctica, llegando a concluir que la concurrencia en el caso
de ciertas circunstancias tales como, entre otras, la dificultad de
aislamiento y la escasa informacin existente en este sector de la
tcnica, justificaba la concesin de la patente.124 En realidad,
aqu se est hablando de algo diferente al concepto clsico de in-
vencin.
Con esto, la diferencia entre investigacin y descubrimiento
prcticamente desaparece. En efecto, de acuerdo con las nuevas
tendencias de las decisiones de las oficinas de patentes, se puede
afirmar que cuando la sustancia puede ser aislada de su entorno
por un procedimiento peculiar desarrollado para su obtencin,
estamos frente a la invencin susceptible de patentamiento, ya
sea de producto o de procedimiento. La patente de producto de-
pender de si la sustancia ya hubiera sido aislada o fuera la pri-
mera vez. Por supuesto, no podemos dejar de reconocer que esta
124 Ibidem. p. 48.

es una mera ficcin jurdica, que modifica los conceptos origina-

les de invencin, novedad y carcter inventivo, y esto se hace en
virtud de buscar incentivos a la actividad inventiva.
Por otra parte, es indiscutible que los microorganismos son
patentables, y este concepto inicialmente se utiliz en las paten-
tes para bacterias, hongos y levaduras, pero posteriormente se ha
llegado a aplicar tambin a clulas animales y vegetales, algas,
protozoos, hibridomas, etctera, que en realidad son sustancias
que existan con anticipacin.
Una situacin igual sucede en el caso de las patentes a los
productos qumicos referidos a la sntesis artificial de un nuevo
compuesto, ya que esto no significa que ese compuesto no hu-
biera existido anteriormente o que no pudiera existir por azar.
Sin embargo, al echar abajo la diferencia entre invencin y
descubrimiento, lo que se est produciendo es crear un boquete que
se va ensanchando de conformidad con el desarrollo de la biotec-
nologa. Aunque, hay que decirlo, en la doctrina est claro que la
mera identificacin de ADN humano no es patentable, ya que
pondra en peligro el desarrollo cientfico, pues con la patente se
bloqueara a las nuevas investigaciones sobre el producto
patentado.
En cuanto al requisito que se exige para la patentabilidad, la
aplicacin industrial en las invenciones genticas ha adquirido
gran importancia, puesto que este requisito se puede considerar
un bastin para diferenciar la invencin del descubrimiento en lo
que se refiere a lo gentico, ya que el intento de patentabilidad
de la secuencia de ADN por s solo, sin que rena el requisito de
aplicacin industrial, no resultara exitoso desde la perspectiva
estricta del derecho de patentes.
El jurista espaol Iglesias Pradas resume as la posicin mane-
jada tanto en la doctrina como en la prctica europea. Por ser de
gran valor me permito reproducirlo aqu:
Los elementos del cuerpo humano como tales no son patentables,
pero s lo son cuando ha existido un tratamiento gentico o qumi-
co de los mismos;
- en consecuencia, sern patentables las secuencias descifradas de
ADN humano en cuanto tengan una funcin conocida;
- sern igualmente patentables los procedimientos de desco- difica-
cin de fragmentos de ADN humano que introduzcan en un mi-
croorganismos o clula husped para la produccin de un determi-
nada protena, as como la clula husped resul- tante del
procedimiento lo sern tambin los frmacos obtenidos por es-
tos procedimientos o por otros, como la tecnologa de hibrido-
nes, etctera;
- del mismo modo, sern patentables como procedimiento qumi-
cos las tcnicas de secuenciacin de ADN, as como las tcnicas
de ampliacin gentica, como la Reaccin en Cadena de la Poli-
merasa;
- quedaran excludos de la patentabilidad mtodos que fueran es-
trictamente de tratamiento: biopsia, amniocntesis, cistos- copia,
tcnicas de diagnostico prenatal etctera;
asimismo, no es posible la patente respecto de los mtodos de
clonacin de seres humano;
- los procedimientos de modificacin germinal sin fines terapu-
ticos son per se contrarios a la dignidad humana, y por ello en
ningn caso deben considerarse patentables.125
Como se desprende de lo anterior, los europeos han superado

la discusin sobre el patentamiento del material gentico, ya que
se permite ste siempre que tenga una utilidad de carcter tera-
putico y haya un tratamiento gentico o qumico del mismo,
aunque esencialmente no sea invencin desde el punto de vista
estricto del concepto.
Finalmente, el Consejo de Europa adopt en forma categrica
un protocolo que prohbe la clonacin humana. El documento debe
ser ratificado por los Estados miembros de la organizacin, integra-
da por cuarenta pases. El protocolo prohbe cualquier interven-
125 Idem.
cin que busque crear un ser humano genticamente idntico a otro,

ya sea vivo o muerto.
3. La jurisprudencia de los Estados Unidos

en materia de patentes
Por varias razones los Estados Unidos son lderes en materia

del derecho de la PI; en principio, por su gran desarrollo cientfi-
co y tecnolgico, lo que empuja al gobierno a buscar nuevas for-
mas de proteccin a nivel mundial de su tecnologa, que signifi-
ca ingresos millonarios por su comercializacin. Por otra parte,
su poltica agresiva, que al dominar mercados y con su gran pre-
sencia en los organismos econmicos internacionales impone pa-
trones jurdicos internacionales de la PI, por tal razn, es necesa-
rio ver lo que pasa en ese pas, para as visualizar los cambios en
las legislaciones nacionales.
La literatura general sobre PI al parecer ha olvidado que ya
desde el siglo XIX, concretamente en 1873, la Oficina de Paten-
tes y Marcas de Estados Unidos (PTO, por su nombre en ingls)
concedi a Louis Pasteur la patente 141,072 para proteger una
levadura libre de grmenes de enfermedades como artculos de
manufactura. Sin embargo, con algunas excepciones, esta ten-
dencia se abandon posteriormente.126
Sin embargo, el caso que se considera parteaguas en el dere-
cho de la PI en materia de biotecnologa es el de Diamond vs.
Chakrabarty. En 1971, el microbilogo de ascendencia hind,
Ananda Chakrabarty, empleado de la General Electric Company,
solicit a la PTO el patentamiento de un microorganismo modi-
ficado mediante ingeniera gentica y que tena por objetivo con-
sumir los restos del petrleo del mar. En esta ocasin la PTO re-
chaz el patentamiento alegando que los seres vivos no eran
126 Inez Pareja, Enrique, Patentes, biotecnologa y ADN, Ponencia pre-

sentada en el Curso Desarrollo de la Gentica Humana y su Impacto en los
Derechos Humanos, Andaluca, 14-18 de agosto de 2000, p. 5.
patentables. En apelacin, ante el Tribunal de Apelaciones de

Aranceles y Comercio; Chakrabarty gan, en una apretada deci-
sin (tres a dos), al considerar que el hecho de que los microor-
ganismos patentados estn vivos carece de significado legal, y
que el microorganismo que se solicitaba para patentamiento era
ms afn a compuestos qumicos inanimados....
El litigio se contino ante la Suprema Corte de Justicia de
Estados Unidos . En 1980, la Corte, nuevamente por un reducido
margen de cinco a cuatro, fall a favor de Chakrabarty. El magis-
trado Warren Berger, en nombre de sus colegas, sostuvo que la
distincin pertinente no era entre cosas vivas e inanimadas, sino si
el microbio de Chakrabarty era o no un invento humano.127
As, en 1987, siguiendo a la Suprema Corte, el comisionado de
Patentes de los Estados Unidos anunci que: La Oficina de Pa-
tentes y Marcas considera ahora sujeto de patentamiento a los or-
ganismos multicelulares vivos no humanos incluyendo a los ani-
males creados en forma no natural.
La Corte estadounidense al permitir el patentamiento de la
bacteria come-petrleo que fue alterada genticamente,128 ins-
t al Congreso para patentar o incluir dentro del rgimen de las
patentes a cualquier cosa existente bajo el sol y hecho por el
hombre. Esto fue algo as como el banderazo de salida para
buscar la patente del producto de la biotecnologa.
Ya con ese marco jurdico, la Universidad de Harvard, a fina-
les de la dcada de los ochenta, recibi la primera patente sobre
la vida de un animal. En esta universidad, el bilogo Harvard
Philip cre, mediante una alteracin gentica, lo que se conoce
ahora como el oncomouse u oncorratn, un animal susceptible
de crear cncer, y que fue beneficiado con la patente 4,736,866;
del 12 de abril de 1988.
127 Rifkin, Jeremy, op. cit., nota 64, p. 54.

128 Hettinger, Ned, Patenting Life: Biotechnology, Intellectual Property,
and Environmental Ethics, Boston College Environmental Affairs Law Re-
view, Boston, vol. 22, nm. 2, 1995, p. 269.
Despus del oncomouse la Oficina de Patentes y Marcas ha ex-

pedido tres patentes ms por tipos de ratones, y decenas de otras
solicitudes de este tipo se han presentado a la Oficina de Paten-
tes, incluyendo la solicitud para patentar animales (perros, vacas,
ovejas), que han sido modificados genticamente.
Adems, una compaa de biotecnologa ha patentado el tallo
de las clulas de la mdula de un hueso humano, y en conse-
cuencia, obtuvo un monopolio para su uso comercial.129
Como ya lo mencion anteriormente, los Estados Unidos han
dado un paso muy importante al patentar en 1995 una muestra de
sangre que contiene una clula T del virus de leucemia, cuyo
portador no est afectado de la enfermedad de leucemia.130 Esto
es muy trascendente en la medicina, porque puede ser usada en
el desarrollo de una vacuna contra el cncer; adems, significa
un gran negocio a favor de los inventores. Pero el caso suscit
una gran discusin, inclusive de carcter internacional, ya que la
sangre es de un nativo de una tribu de Nueva Guinea, cerca de
Australia, y este acto es considerado como colonialismo genti-
co.131 En 1996, con motivo de la controversia, se retir discreta-
mente la patente.
El caso Moores
El caso Moore es paradigmtico, por dos razones fundamenta-

les: la primera, porque ampla el compromiso y la responsabili-
dad en la relacin mdico-paciente, y la segunda, porque estable-
ce el criterio a seguir en el caso de solicitudes de patentamiento
de partes del cuerpo. El anlisis del caso Moore es muy til para
la mejor comprensin del estado del arte en materia jurdica.
En 1984 el seor John Moore inici un juicio contra los
doctores David, Golde, Shirley Quan, la Universidad de California
129 Ibidem, p. 271.

130 Patente nm. 5, 397, 696.
131 Caplan, Arthur L. y Merz, J., El patentado de secuencias genticas,
BMJ Edicin Latinoamericana, vol. 4, 1996, p. 147.
en Los ngeles (UCLA), Sandoz Pharmaceutical Corporation y el

Genetic Institute Corporation. El motivo de la demanda fue que
ellos estaban utilizando sin su autorizacin una parte de su cuerpo.
La historia comenz en 1976, cuando se le diagnostic leuce-
mia al seor Moore.132 En octubre de ese mismo ao, el doctor
Golde removi el bazo de Moore, como parte de su tratamiento.
Moore, ms adelante en su demanda, aleg que los mdicos Golde,
Shirley Quan, entre otros, recibieron una parte de su bazo, sin su
autorizacin. Los mdicos utilizaron las clulas del bazo para es-
tablecer lneas celulares y productos que patentaron como MO
cell-line; adems, contrataron a empresas privadas para comer-
cializarlas.
El caso Moore, desde la perspectiva jurdica, tiene dos aspectos
importantes. El primero se refiere a la autorizacin que debe o
debi dar Moore, lo cual tiene una gran trascendencia jurdica, y
el segundo tiene que ver con el patentamiento, que en la fecha en
que se plante era inusual.
En abril de 1983, a peticin del hospital de la UCLA, Moore
firm por primera vez una autorizacin, reconociendo que la in-
formacin derivada de la investigacin sobre su sangre o medula
sea pudiera no beneficiarlo directamente. Adems, voluntaria-
mente concedi a la UCLA lo que textualmente se transcribe:
...University of California any and all rights I, or my heirs, may
have any cell line or any other potential product which might be
developed from the blood and/or bone marrow obtained from
me.133
En el mes de septiembre de ese mismo ao se le solicit a
Moore que firmara otra autorizacin idntica a la de abril, y en
esta ocasin Moore consinti que se le extrajera sangre, pero no
132 Aqu me base en el trabajo: Daniels, Linda B., Commercialization of

Human Tissues: Has Biotechnology Created The Need For An Expanded Sco-
pe Of Informed Consent?, California Western Law Review, California, vol.
27, nm. 1, 1990-1991, pp. 214-216
133 Ibidem, p. 215.
conceder algn derecho sobre sus lneas celulares; aun as, la

UCLA la sigui utilizando. En 1984 Moore present su demanda.
La Suprema Corte de Justicia de California que, en parte fall
a favor de Moore al decidir el caso, se bas en tres principios
fundamentales, que son de suma trascendencia:
a) Un adulto, en pleno uso de sus facultades, tiene el derecho

de decidir si se somete o no a tratamiento mdico basado
en su derecho de control sobre su propio cuerpo.
b) El consentimiento del paciente debe ser informado.
c) El mdico tiene la obligacin de dar a conocer toda la in-
formacin necesaria para la decisin del paciente.
Como se ve, el eje central en la discusin ante el juez fue el

principio, ampliamente conocido entre los profesionales de la
medicina, de consentimiento informado, del cual se desprende,
o est ligado, al principio del derecho al control que tienen las
personas sobre su propio cuerpo.
En efecto, este principio, despus del caso Moore, puede cla-
sificarse en consentimiento informado al tratamiento, a la
investigacin, y fundamentalmente (sta fue la decisin del juez
en el caso Moore), el consentimiento informado para la comer-
cializacin de la piel humana (aqu hay que tomar en cuenta
que el concepto de piel humana est usado en sentido amplio).
En este sentido (del consentimiento informado para la comer-
cializacin de la piel humana), el caso Moore es muy significa-
tivo, aunque en la prctica judicial estadounidense sea muy
limitado, ya que fue una decisin local que solamente se aplica
en el estado de California.
Otro de los aspectos importantes que se derivan del caso
Moore es el relativo a la susceptibilidad de patentamiento de par-
tes del cuerpo. Si bien, a Moore se le reconoci el dominio de su
cuerpo, por otra parte, la Universidad de California en Los
ngeles obtuvo una patente por una lnea celular producida por
el bazo extirpado de John Moore. La Suprema Corte de Califor-
nia, en tal caso, decidi que no haba inters de propiedad en es-

tas clulas despus de que se removieron de su cuerpo, es decir
es una lnea de clulas cultivadas in vitro,134 y en consecuencia
era patentable, aunque Moore, como lo sealamos anteriormente,
tena derecho a participar en las ganancias.
El precedente ha tenido eco en otros casos. Por ejemplo, una
compaa de biotecnologa ha patentado el tallo de las clulas de
la mdula de un hueso humano, y, en consecuencia obtuvo un
monopolio para su uso comercial.
Hay que hacer notar que el hecho de que lo que no est consi-
derado como invenciones y en consecuencia no susceptibles de
patentes, no significa que no sean protegibles por otra va, como
es el caso de las instituciones que analizo a continuacin.
IV. MODELOS DE UTILIDAD
Esta es una institucin que no existe en todos los pases. Por

ejemplo, Canad y Estados Unidos no la contemplan, a diferen-
cia de pases como Japn, Rusia y nuestro pas, que s lo incluye
en su legislacin. Los modelos de utilidad son conocidos tam-
bin como pequeas patentes y es una institucin que sirve pa-
ra proteger las creaciones que no tienen un rango que signifique
un paso adelante en la creatividad. Los modelos de utilidad re-
quieren slo la novedad y su utilidad; no requieren como en el
caso de las invenciones para ser susceptibles de aplicacin in-
dustrial ser no obvias, es decir, tener un carcter inventivo.
Estas pequeas patentes tienen una vigencia de diez aos im-
prorrogables, y a ellas se les aplica un examen de forma y fondo
para su registro, y tienen un punto de referencia meramente na-
cional. Esta podra ser una va de proteccin de las invenciones
genticas, que naturalmente no tengan el rango de invenciones,
sobre todo tratndose de la industria farmacutica y de la salud.
134 Hay que decir que el potencial comercial que estas lneas celulares pue-
den producir es siete mil millones de dlares.
V. LOS SECRETOS INDUSTRIALES
Es informacin de aplicacin industrial que adems debe ser

novedosa, desconocida para el pblico y que tenga un carcter
inventivo; es decir, que no sea evidente para un tcnico en la ma-
teria y que adems conste en un medio material, no requiere re-
gistro y no tiene una vigencia determinada. Estos secretos indus-
triales, por supuesto estn protegidos por la legislacin y se
sanciona penalmente su utilizacin cuando no haya una autoriza-
cin. En realidad, cuando se trata de comercializacin de todo lo
que se obtenga por la va de la industria biotecnolgica, la mane-
ra ms segura y fcil de proteccin ha sido por la va de los se-
cretos industriales, y as ya se ha manifestado por algunos bio-
tecnlogos.
Por lo que corresponde a los secretos industriales y de nego-
cios tanto el TLCAN como la ADPIC (artculo 39 de ADPIC)
tienen disposiciones concretas, obligando a las partes en los tra-
tados a proveer los medios legales para proteger los secretos in-
dustriales.135
Sobre el secreto industrial, Mxico cuenta con disposiciones
muy parecidas a las del ADPIC y el TLCAN en el captulo ni-
co, del ttulo tercero de la Ley de la Propiedad Industrial.
135 Textualmente se establece: Cada una de las partes proveer a cualquier

persona los medios legales para impedir que los secretos industriales se reve-
len, adquieran o usen por otras personas sin el consentimiento de la persona
que legalmente tenga bajo control la informacin, de manera contraria a las
prcticas leales del comercio...
Cada una de las Partes podr establecer excepciones limitadas a los de-
rechos exclusivos conferidos por una patente, a condicin de que tales excep-
ciones no interfieran de manera injustificada con la explotacin normal de la
patente y no provoque perjuicio, sin razn, a los legtimos intereses del titular
de la patente, habida cuenta de los intereses legtimos de otras personas (artcu-
lo 1709 del TLCAN).
VI. DERECHOS DE AUTOR
sta es una manera de proteccin que ya se ha contemplado

en la doctrina y en la practica, y puede ser posible en virtud del
desarrollo tecnolgico, ya que podemos ver que se habla de pro-
gramas de computacin de carcter gentico que se utilizara en
medicina preventiva, para el diagnstico mdico (ms adelante
me refiero con ms detalle a estos aspectos). Para algunos auto-
res tambin podra ser posible abrir un espacio en las categoras
del derecho de autor para proteger la investigacin gentica, ya
que tradicionalmente el derecho de autor ha protegido a la obra
cientfica.
VII. TRAZADO DE CIRCUITOS SEMICONDUCTORES

INTEGRADOS
En lo que toca al esquema de trazado de circuitos semicon-

ductores integrados, hay que hacer enfsis y mencionar que es
importante esta institucin, porque es una va de proteccin a la
biotecnologa, resultado de manipulaciones genticas a la diver-
sidad biolgica.136
La seccin 6 del ADPIC tiene disposiciones semejantes. Por
otra parte, en Mxico, en diciembre de 1997 se reform nueva-
mente la Ley de la Propiedad Industrial137 para introducir la le-
gislacin sobre los esquemas de trazado de circuitos integrados.
La Ley protege a los esquemas de trazados de circuitos integra-
dos mediante registro. El registro se realiza ante el IMPI, el cual
hace una distincin entre circuito integrado, esquema de trazado
136 Al respecto, el TLCAN establece: Cada una de las Partes proteger los
esquemas de trazado (topografas) de circuitos integrados esquemas de traza-
do) de conformidad con lo sealado en los Artculos 2o. a 7o., 12 y 16 (3), ex-
cepto el artculo 6o. (3) del Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de
los circuitos integrados, abierto a la firma el 26 de mayo de 1989 (artculo
1710-1).
137 Diario Oficial de la Federacin (DOF), 26 de diciembre de 1997.
o topografa, esquema de trazado protegido y esquema de traza-

do original.138 Requiere la novedad para su registro, aunque se
da un derecho de prioridad de dos aos (artculo 178 bis 2 de la
LPI) y se protege por el plazo de diez aos improrrogables
contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de
registro (artculo 178 bis de la LPI).
Esto tiene importancia, porque a partir de la clonacin de ani-
males como la famosa oveja Dolly los inventores se han ins-
pirado para desarrollar una nueva rama de la biotecnologa genti-
ca que promete desarrollar la revolucin gentica con la finali-
dad de prevenir y curar enfermedades difciles de curar hasta el
momento. Se plantea crear circuitos integrados; pero en este caso,
esos chips sern genticos, es decir, biochips.
Qu se hace con estos biochips? Ellos les darn a los mdi-
cos la posibilidad de analizar miles de genes de un paciente en el
acto a fin de leer, como si estuviramos con una computadora, su
libro de la vida. Por ejemplo, actualmente se estudia usar los
biochips para estudiar todo, desde los orgenes del cncer hasta
las mutaciones genticas que hacen que el virus del SIDA sea
resistente a las drogas. Adems, se espera que dentro de una dcada
138 Circuito integrado: un producto, en su forma final o en una forma inter-

media, en el que los elementos de los cuales uno por lo menos sea un elemento
activo, y alguna o todas las interconexiones, formen parte integrante del cuerpo
o de la superficie de una pieza de material semiconductor, y que est destinado
a realizar una funcin electrnica;
Esquema de trazado o topografa: la disposicin tridimensional, expresa-
da en cualquier forma, de los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un
elemento activo, y de alguna o todas las interconexiones de un circuito integra-
do, o dicha disposicin tridimensional preparada para un circuito integrado
destinado a ser fabricado;
Esquema de trazado protegido: un esquema de trazado de circuitos inte-
grados respecto del cual se hayan cumplido las condiciones de proteccin pre-
vistas en el presente Ttulo, y
Esquema de trazado original: el esquema de trazado de circuitos integra-
dos que sea el resultado del esfuerzo intelectual de su creador y no sea habitual
o comn entre los creadores de esquemas de trazado los fabricantes de circui-
tos integrados en el momento de su creacin (artculo 178 bis 1de la Ley de la
Propiedad Industrial).
sea posible poner unas cuantas de nuestras clulas en una com-

putadora provista con biochips y se podrn conocer los riesgos
genticos y los grados de enfermedad que pudiramos tener.
Por supuesto, esto tendr un impacto econmico en el mundo
de la medicina y la industria farmacutica, como la computacin
la ha tenido en el mundo de la comunicacin. Y quin ser el
beneficiado? Tericamente (y con un poco de esperanza) dira-
mos que la humanidad entera, porque se curaran las enfermeda-
des, etctera. Pero la prctica no se visualiza de la misma mane-
ra, ya que eso es negocio y como negocio lo importante es
recuperar la inversin, y las inversiones en este tipo de investi-
gaciones son millonarias. La empresas Hyseq in Sunnevale, Ca-
lifornia; Synteni, en Palo Alto, y Nanogen en San Diego, todas
en Estados Unidos, que compiten por alcanzar estos biochips, sin
duda han invertido millones de dlares que querrn recuperar.
VIII. EL DEBATE SOBRE LA BIOTECNOLOGA EN MATERIA

GENTICA Y SU PROTECCIN
POR MEDIO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
La discusin alrededor de la proteccin de los resultados de la

manipulacin gentica abarca diferentes campos de las discipli-
nas humansticas, la filosofa, la sociologa, la psicologa y, por
supuesto, el derecho. En trminos de la tica se habla de la ne-
cesidad de crear una tica de la tierra, expresada ya desde 1949
por Aldo Leopold quien hablaba de la necesidad de transformar el
papel del homo sapiens de conquistador de la tierra a un miem-
bro y ciudadano de ella, lo cual implica respeto a sus miembros
y a la comunidad como tal. El trmino tierra est utilizado pa-
ra incluir el suelo, las plantas y los animales individual o colecti-
vamente.139 Entonces, bajo esta perspectiva el hombre ha abusa-
do de la tierra y sigue abusando. Precisamente, una forma de
139 Vase Hettinger, Ned, op. cit., nota 128, p. 268.

abuso es la apropiacin y el deseo de las sociedades humanas de

patentar los organismos y los genes.140
Sin embargo, estas crticas tienen sus respuestas, ya que el
hombre ha sido tradicionalmente un manipulador de la naturale-
za, inclusive la humana. Por ejemplo:
el tratamiento mediante insulina ha permitido a millones de per-

sonas que tienen tendencias a la diabetes alcanzar una edad repro-
ductiva y consecuentemente ha introducido una incidencia alta de
personas propensas a la diabetes dentro de la poblacin. Esta es
una interferencia en el curso natural de los eventos y una altera-
cin de la evolucin biolgica, y an as, no ha recibido una au-
tocrtica moral.141
Adems, los beneficios que se podrn alcanzar mediante la in-

vestigacin y los resultados de la manipulacin gentica son
inmensos tanto para la salud de las personas como para el
conocimiento del ser humano.
Ahora bien, otra de las crticas se endereza a la relacin jurdi-
ca que se crea con el patentamiento, y con la esencia en el paten-
tamiento. Normalmente, con el sistema de la PI, al patentar un
invento, pongamos el ejemplo de la invencin del foco por parte
de Edison, la filosofa del patentamiento es que se crea un mono-
polio de explotacin a favor del inventor para recompensar su
esfuerzo de inventor. Aqu tenemos una relacin entre inventor y
objeto. Esa misma relacin la encontramos entre A. Bell con el
telfono, los hermanos Wright con la mquina que vuela, etcte-
ra. Ellos inventaron algo, en cambio con las tambin llamadas
biopatentes se crea un nuevo tipo de relacin jurdica con los ge-
nes que no son utensilios. El oncomause no fue creado por los
cientficos de Harvard, sino que fue producto de la manipulacin
o modificacin de la naturaleza de un ratn. En otras palabras, el
140 Ibidem, p. 269.

141 Hoffsmaster, Barry, The Ethics of Patenting Higher Life Forms, Inte-
llectual Property Journal, vol. I, nm. 4, 1989, p. 5.
hecho de aislar un gen no es lo mismo que la invencin de un

gen, o bien poner un gene o varios genes dentro de un embrin.
Esta crtica tiene mucho de racional, y tiene que ver con la fi-
gura que se utiliza para proteger las invenciones, y en general la
biotecnologa, es decir, la PI, que ya vimos con anticipacin es
una institucin jurdica y un trmino desafortunado, y aqu nos
ratifica que no tiene mucho sustento.
Otra objecin muy importante es la que ya mencion anterior-
mente en relacin con el conocimiento y que en el caso de la in-
vestigacin gentica es muy clara. La actual biotecnologa, los
asombrosos inventos de lo que se habla ahora y de lo que se vi-
sualiza en este siglo XXI, no podran ser posibles sin la investi-
gacin de Watson y Crick, que como vimos fue revoluciona-
ria.142 Pero el hallazgo de estos dos cientficos a su vez no pudie-
ra haber sido posible sin el conocimiento cientfico construido a
partir de las investigaciones de Friedrich Miescher, un mdico
suizo que aisl el AND en 1869.
Despus, sin el descubrimiento de Ernest Rutherford a nivel
celular en la dcada de los aos veinte del siglo pasado, sin la
genialidad de Herman Joe Mller, quien descubri que los genes
podran mutarse artificialmente (lo que le hizo ganar el premio
Nobel); en fin, sin la investigacin de muchos cientficos, algu-
nos annimos, que pusieron su granito de arena en la construc-
cin del conocimiento cientfico, listo para que James Watson y
Francis Krick pusieran su granito de arena de genialidad y utili-
zando la informacin propia y la descubierta hasta el momento,
hicieran su gran descubrimiento que les vali pasar a la historia
de la ciencia.143
Tomando en cuenta lo anterior, es claro que la actual biotec-
nologa es deudora directa del descubrimiento cientfico, y
142 El descubrimiento de la estructura del ADN es considerado por la mayo-

ra de los cientficos contemporneos como el descubrimiento ms importante
del siglo XX, cuando no del milenio.
143 Vase Ridley, Matt, Genoma. La autobiografa de una especie en 23 ca-
ptulos, Madrid, Taurus, 2003.
siguiendo esta lnea de pensamiento ahora me pregunto: por qu

los que ahora reclaman patentes para sus invenciones en biotec-
nologa no comparten sus ganancias con los cientficos que hi-
cieron posible su invencin? En efecto, se puede cuestionar la
creacin de un monopolio de explotacin para algunos de ellos
que participan en una cadena formada por una mezcla de esfuer-
zos de investigacin y de aplicacin del conocimiento cientfico.
Con este ejemplo me queda claro que los cientficos tienen otro
sistema de recompensar su esfuerzo (cuando lo hay, el reconoci-
miento social, los premios y su salario), y, por otro lado, que los
tecnlogos, y, al final de cuentas, los comerciantes, que son los que
negocian y ponen los productos en el mercado, tienen una deuda
con los cientficos. Lo cual no frecuentemente se reconoce.
Ahora bien, no obstante lo anterior, no podemos soslayar que la
produccin intelectual a nivel mundial es objeto de comercio. No se
puede entender el problema de la proteccin de los resultados de la
investigacin sobre el genoma humano si no se conocen los enor-
mes recusos financieros que estn involucrados.144 Seguro que las
enormes cantidades de dinero que se invierten tienen una finalidad
de carcter lucrativo.
Las crticas sobre el patentamiento pueden ser vlidas; sin em-
bargo, el sistema aejo de la PI y en este caso, de las patentes
para proteger y recompensar el esfuerzo de los grandes conglo-
merados de investigacin, no se ha sustituido por otro sistema
ms justo, que establezca un balance entre los intereses de los in-
versionistas que invierten grandes sumas en la investigacin, y la
sociedad en general que requiere acceso a las invenciones.
No hay duda de que en la actualidad el concepto de inversin y
la necesidad de su proteccin son conceptos que prevalecen en el
derecho de la PI. Sin embargo, es tiempo de que se piense en
crear otro sistema, diferente al de la mal llamada PI, para resarcir
144 Es recomendable el reportaje de la Revista Busisness Week que se refiere a

las ms grandes empresas que en este momento invierten en la investigacin del
genoma humano: The Gene Kings, Business Week, 8 de mayo de 1995, p. 76.
las inversiones, antes de que el desarrollo tecnolgico rebase nue-

vamente los esquemas medievales de las patentes y derechos de au-
tor sobre los cuales se quiere proteger las invenciones que se reali-
zan en la Tercera Revolucin Industrial.
IX. OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MXICO

EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Aunque Mxico es miembro de varios tratados internaciona-

les sobre propiedad industrial, y concretamente de la Conven-
cin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, del
20 de marzo de 1883,145 que ha sido objeto de varias modifica-
ciones, fundamentalmente dos son los tratados en materia de PI
de carcter comercial que tienen relacin directa con los aspec-
tos de la biotecnologa: el TLCAN146 y el Acta Final de la Ronda
Uruguay de Negociaciones Econmicas Multilaterales y Acuer-
do por el que se Establece la Organizacin Mundial de Comer-
cio147 que contiene el ADPIC.
Como ya lo mencion con anticipacin, estos tratados son de su-
ma importancia, porque constituyen una nueva generacin de de-
rechos de la propiedad industrial que prcticamente crea un pa-
trn a seguir por el derecho interno de los Estados.
X. EL TLCAN-ADPIC
Como ya vimos anteriormente, las disposiciones del captulo

XVII del TLCAN que se refieren a la PI no son muy diferentes
de los contenidos en el ADPIC; antes al contrario, los negocia-
145 DOF, de 27 de julio de 1976.

146 DOF, de 20 y 27 de diciembre de 1993.
147 DOF, de 30 de diciembre de 1994.
dores del TLCAN se basaron en las discusiones que en ese mo-

mento se llevaban a efecto en el seno de la Ronda de Uruguay.148
Ahora bien, hablando de los objetivos, el TLCAN, en su ar-
tculo 101, inciso d), menciona: proteger y hacer valer, de ma-
nera adecuada, los derechos de propiedad intelectual en territorio
de cada una de las partes.
Con un lenguaje bastante vago (manera adecuada) en donde s
es clara la obligacin de los Estados miembros de proteger y ha-
cer valer los derechos de PI. Por supuesto, el marco jurdico de
la propiedad intelectual esta dado por el mismo tratado. Por su
parte, el ADPIC se refiere a la: necesidad de fomentar una pro-
teccin eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelec-
tual (prembulo del ADPIC). Como se ve, el ADPIC se inclina
por la idea del fomento, ms que el de la proteccin de la PI.
Por otra parte, los derechos de propiedad intelectual que estn
protegidos de conformidad con el TLCAN y por el ADPIC son,
entre otros, los relativos a las variedades vegetales, las patentes,
el esquema de trazado de circuitos semiconductores integrados,
los secretos industriales y de negocios. Mediante estas institucio-
nes se protege a los productos de la biotecnologa, es decir, estn
ntimamente ligados a la proteccin de los productos de la
manipulacin gentica.
As, vemos que en lo que toca a las variedades vegetales, las
partes en el TLCAN aplicarn, cuando menos, el captulo XVII y
148 Como mencionamos antes, a diferencia del eje Pars-Berna, estos dos
tratados responden a los siguientes principios:
Proteccin ampliada (artculo 1702); las partes pueden, en su legislacin
interna, otorgar una proteccin ms amplia que la requerida por el Tratado.
Trato nacional (artculo 1703 y artculo 3o. del ADPIC); cada una de las
partes otorgar a los nacionales de otra parte trato no menos favorable del que
conceda a sus propios nacionales en materia de proteccin y defensa de todos
los derechos de propiedad intelectual.
Trato de la nacin ms favorecida (artculo 4o. del ADPIC); con respec-
to a la proteccin de la propiedad intelectual, toda ventaja, favor, privilegio o
inmunidad que conceda un miembro a los nacionales de cualquier pas se otor-
gar inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los dems
miembros...
las disposiciones sustantivas del Convenio Internacional para la

Proteccin de las Obtenciones Vegetales, 1978 (Convenio UPOV)
o la Convencin Internacional para la Proteccin de Nuevas Varie-
dades de Plantas, 1991 (Convenio UPOV), artculo 1701.
El 9 de julio de 1997 Mxico ratific el Convenio UPOV, de
1978, que haba firmado el 25 de julio de 1979. Sin embargo,
con anticipacin Mxico se haba adecuado a ellos con la Ley de
Variedades Vegetales de 1996, mediante la cual se protege por la
va de obtentores vegetales (un concepto aunque no igual, s
equivalente a las patentes) a las nuevas variedades vegetales.
En efecto, la ley tiene por objeto fijar las bases y procedi-
mientos para la proteccin de los derechos de los obtentores de
variedades vegetales. Entendindose como obtentor la perso-
na fsica o moral que mediante un proceso de mejoramiento haya
obtenido y desarrollado una variedad vegetal de cualquier gne-
ro y especie y por otra parte, se entiende como variedad vegetal
la subdivisin de una especie que incluye a un grupo de indivi-
duos con caractersticas similares y que se considera estable y
homognea.
Sobre la materia de patentes, las disposiciones del TLCAN
como del ADPIC tienen una gran semejanza, aunque notaremos
algunas diferencias que no son esenciales.
Ambas disposiciones establecen los requisitos para el paten-
tamiento, que realmente son estndar a nivel mundial.149 Hay que
mencionar que la Ley de la Propiedad Industrial de 1991, refor-
mada en agosto de 1994, tambin se cie a los estndares inter-
nacionales en lo que se refiere a los requisitos para el patenta-
miento.150
149 Que ya lo mencion anteriormente: novedad, carcter inventivo (no ob-

viedad) y aplicacin industrial
150 Artculo16 de la Ley de Propiedad Industrial.
XI. LAS EXCEPCIONES A LA PATENTABILIDAD

LA CLUSULA MORAL
Tanto el TLCAN151 como el ADPIC152 contienen dos tipos de

excepciones de patentabilidad, que conforma todo un sistema, y
que son el modelo para muchas legislaciones (por lo menos para
la legislacin mexicana, que, como veremos, tiene una rplica).
El lenguaje utilizado en las excepciones en algunos casos es am-
biguo, por lo que est sujeto a diferentes interpretaciones, lo que
puede ser positivo para adecuar las polticas de industrializacin
en el interior del pas.
Las primeras excepciones se refieren a la exclusin que en la
doctrina de derecho de la PI se la ha denominado como clusula
moral, ya que se excluye de patentamiento por motivos morales
o de orden pblico. Esta clusula moral tiene la finalidad de
proteger el orden pblico o la moral, inclusive para proteger la
vida y la salud humana, animal y vegetal, o para evitar dao gra-
ve a la naturaleza o al ambiente, y la segunda se refiere a una
serie de exclusiones. Lo interesante es que los microorganismos,
de acuerdo con la clusula, no estn excluidos de patentabilidad;
151 Cada una de las partes podr excluir invenciones de la patentabilidad si

es necesario impedir en su territorio la explotacin comercial de las invencio-
nes para proteger el orden pblico o la moral, inclusive para proteger la vida y
la salud humana, animal y vegetal, o para evitar dao grave a la naturaleza o al
ambiente, siempre que la exclusin no se funde nicamente en que la parte
prohbe la explotacin comercial, en su territorio, de la materia que sea objeto
de la patente.
3. Asimismo, cada una de las partes podr excluir de la patentabilidad:
a) los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos, para el trata-
miento de los seres humanos y animales;
b) plantas y animales, excepto microorgaismos; y
c) procesos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas o
animales, distintos de los procesos no biolgicos y microbiolgicos para dicha
produccin.
No obstante lo sealado en el inciso b), cada una de las partes otorgar
proteccin a las variedades mediante patentes, un esquema efectivo de protec-
cin sui generis, o ambos (artculo 1709 del TLCAN).
152 Artculo 27 del ADPIC.
es trascendente este dato, ya que es precisamente entre los

microorganismos en donde se tiene la riqueza ms grande en
materia de biodiversidad. En efecto, el ADPIC establece:
Los Miembros podrn excluir de la patentabilidad las invencio-

nes cuya explotacin comercial en su territorio deba impedirse
necesariamente para proteger el orden pblico o la moralidad, in-
clusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los
animales o para preservar los vegetales, o para evitar daos gra-
ves al medio ambiente, siempre que esa exclusin no se haga me-
ramente porque la explotacin est prohibida por la legislacin
nacional.
Es evidente que los conceptos utilizados de orden pblico y

moralidad son abstractos y dependen de factores sociales, tem-
porales, espaciales y del mismo desarrollo de la biotecnologa.
Su interpretacin y alcance se hacen urgentes, sobre todo porque
hay una fuerte presencia de la sociedad, que exige mayores cui-
dados o limitaciones para ciertas investigaciones.
Por ejemplo, el concepto de orden pblico aplicado al pa-
tentamiento, como un obstculo o bien como una proteccin de
carcter social, parecera fcil, pero no lo es tanto. Aqu estamos
en la hiptesis de que existen los elementos de patentamiento;
sin embargo, el Estado, con fundamento en el concepto amplsi-
mo de orden pblico, decide no conceder la patente. Algunos au-
tores, como por ejemplo Juan Luis Iglesias Prada, preocupado
por la amplitud del concepto de orden pblico, intenta dar una
definicin: en materia de patentes, el orden pblico puede ser
entendido como el conjunto de valores admitidos por la generali-
dad de un concepto social que resultara transgredido de un mo-
do irreparable si se concediera una patente sobre una invencin
determinada.153
El concepto todava es muy amplio, ya que no se determina
qu tipo de valores, pueden ser morales, religiosos, e inclusive
153 Iglesias Prada, Juan Luis, op.cit., nota 119, p. 82.
econmicos, o bien, pueden ser todos al mismo tiempo. Al final

de cuentas, le toca al Estado determinar cundo se trata de orden
pblico, y las razones no deben ser necesariamente jurdicas, si-
no de carcter social, en general, pero ste sera un recurso mera-
mente extraordinario del Estado, una ultima ratio. Cuando digo
el Estado estoy considerando que una parte de l es la ms
adecuada, y esta parte sera el Poder Judicial. Las autoridades
administrativas, como en Mxico el caso del Instituto Mexicano
de la Propiedad Industrial, no es una entidad adecuada por su
carcter tcnico especializado que pueda manejar los conceptos de
orden pblico o de valores sociales como lo puede hacer terica-
mente el Poder Judicial, que tiene una visin mucho ms amplia
de carcter social, estatal.
Pero, en fin, la preocupacin de definir todos estos conceptos
existe. Por eso, y con la finalidad de armonizar los criterios para
asegurar la uniformidad interpretativa en las Oficias de Paten-
tes, el Parlamento Europeo aprob la Directiva 98/44/CE, del 6
de julio de 1998 sobre la proteccin jurdica de las invenciones
biotecnolgicas, y a la que ya me refer con anticipacin. La
Directiva europea tambin prev la clusula moral, al no conce-
der patentes a invenciones cuya explotacin comercial sea con-
traria al orden pblico o a la moralidad (artculo 6.1 de la Direc-
tiva), aunque en el artculo 6.2 se hace referencia a las prcticas
concretas que iran en contra de la moralidad:
clonacin de seres humanos;

codificacin de la lnea germinal humana;
uso de embriones humanos con fines comerciales, y
modificaciones de animales que inflijan sufrimientos no
justificados por sustanciales beneficios mdicos.
La llamada clusula moral, que por cierto no tiene parangn

en el derecho estadounidense o japons, ha sido muy debatida en
la doctrina. Por supuesto, tiene sus detractores entre autores que
consideran que la moral es un elemento no claro, que adems tie-
ne sus modificaciones de acuerdo con el tiempo y el espacio (lo

cual tiene mucho de cierto). Sin embargo, hay una inclinacin
entre los europeos por aceptarla.
Volviendo sobre el ADPIC, encontramos que tambin estable-
ce otra serie de exclusiones de patentabilidad:
a) los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos pa-

ra el tratamiento de personas o animales;
b) las plantas y los animales, excepto los microorganismos, y
los procedimientos esencialmente biolgicos para la pro-
duccin de plantas o animales, que no sean procedimientos
no biolgicos ni microbiolgicos. Sin embargo, el ADPIC
tambin establece que los Miembros otorgarn proteccin
a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, me-
diante un sistema eficaz sui generis o mediante una combi-
nacin de aqullas y ste.
Para dar cabida al patentamiento de la biotecnologa y la ma-

nipulacin gentica que en ella se hace, reitero, esta disposicin
se interpreta a contrario sensu (por ejemplo, no son patentables
los procedimientos esencialmente biolgicos; sin embargo, los
que no son esencialmente biolgicos s son patentables).
Es tambin importante notar que el ADPIC mantiene a esta
segunda exclusin en revisin cuatro aos despus de su entrada
en vigor: Las disposiciones del presente apartado sern objeto
de examen cuatro aos despus de la entrada en vigor del Acuer-
do por el que se establece la OMC. En la reunin de la OMC
realizada en la ciudad de Seattle, Estados Unidos, se tena prepa-
rado una revisin de esta disposicin; sin embargo, como sabe-
mos, fue abortada por la accin de los grupos antiglobalizacin.
Por su parte, la legislacin mexicana, en su Ley de la Propiedad
Industrial (LPI) tambin contiene varias clusulas de exclu-
sin. La primera es el equivalente de la clusula moral, que
analic con anticipacin, y que en el caso de la ley mexicana est
expresada de la siguiente manera: no se otorgar patente, regis-

tro o autorizacin, ni se dar publicidad en la Gaceta, a ninguna
de las figuras o instituciones jurdicas que regula esta Ley, cuan-
do sus contenidos o forma sean contrarios al orden pblico, a la
moral y a las buenas costumbres o contravengan cualquier dispo-
sicin legal. 154
Aqu, insisto, los conceptos de orden pblico, moral, y
buenas costumbres utilizados en la redaccin son bastante va-
gos, lo que produce holgura en el aplicador de la ley e inseguri-
dad en el gobernado. Aunque se podran considerar como can-
dados que la autoridad puede utilizar para evitar el intento de
proteccin por medio del derecho de la PI del genoma humano.
Es decir, la autoridad mexicana, en este caso el poderoso Institu-
to Mexicano de la Propiedad Intelectual, se podra negar a reci-
bir una solicitud de proteccin de una manipulacin gentica en
el ser humano, con base en el artculo 4o. Pero tambin, insisto,
es necesario dar una definicin cabal del contenido de dichos
conceptos.
La segunda excepcin tiene que ver con el concepto de inven-
cin: Se considera invencin toda creacin humana que permita
transformar la materia o la energa que existe en la naturaleza,
para su aprovechamiento por el hombre y satisfacer sus necesi-
dades concretas.155
Aunque, por una parte, el concepto que da la ley es bastante
amplio, al mismo tiempo el hecho de que se circunscriba a la
creacin humana ya implica una limitacin. Con esta limita-
cin, no es concebible patentar un microorganismo como tal,
pues no sera una invencin, ya que no sera una creacin hu-
mana. Esta idea se confirma con las excepciones de patentabili-
dad a que se refiere la misma ley:
154 Artculo 4o. de la LPI.

155 Artculo 15 de la LPI.
I. Los procesos esencialmente biolgicos para la produccin, re-

produccin y propagacin de plantas y animales;
II. El material biolgico y gentico tal como se encuentran en la
naturaleza;
III. Las razas animales;
IV. El cuerpo humano y las partes vivas que lo componen, y
V. Las variedades vegetales.156
Es notable la ausencia en la ley a la referencia a los microor-

ganismos, como lo hacen el ADPIC y el TLCAN, pero fuera de
eso hay una similitud con las disposiciones internacionales.
En tercer lugar, aunque no se consideran excepciones, ya que
prcticamente no son invenciones, de acuerdo con la ley, es ne-
cesario sealar aqu que no se considerarn invenciones para los
efectos de la ley mexicana lo siguiente:
I. Los principios tericos o cientficos;

II. Los descubrimientos que consistan en dar a conocer o reve-
lar algo que ya exista en la naturaleza, aun cuando anteriormente
fuese desconocido para el hombre;
III. Los esquemas, planes, reglas y mtodos para realizar actos
mentales, juegos o negocios y los mtodos matemticos;
IV. Los programas de computacin;
V. Las formas de presentacin de informacin;
VI. Las creaciones estticas y las obras artsticas o literarias;
VII. Los mtodos de tratamiento quirrgico, teraputico o de
diagnstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a anima-
les, y
VIII. La yuxtaposicin de invenciones conocidas o mezclas de
productos conocidos, su variacin de uso, de forma, de dimensio-
nes o de materiales, salvo que en realidad se trate de su combina-
cin o fusin de tal manera que no puedan funcionar separada-
mente o que las cualidades o funciones caractersticas de las
mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial o
un uso no obvio para un tcnico en la materia. 157

Algunas de estas excepciones a la patentabilidad no excluyen su

proteccin por otras instituciones de la PI, como sera el caso de los
programas de computacin y las formas de presentacin de la in-
formacin y las creaciones estticas y las obras artsticas o litera-
rias por la va de los derechos de autor o la yuxtaposicin de in-
venciones por la va de los modelos de utilidad, etctera. Otras,
como es el caso de los principios tericos o cientficos, se refie-
ren a conocimiento, que como vimos con anticipacin, est libre
en el mercado.
XII. LAS VARIEDADES VEGETALES
1. La tecnologa y la agricultura
En este momento no se puede soslayar la revolucin industrial

que tiene un impacto muy importante en la economa internacional.
Esa revolucin industrial tambin se deja sentir en la agricultura,
en donde ha habido una transformacin esencial en la produc-
cin. En efecto, hace uno o dos siglos las personas que eran em-
pleadas en la agricultura eran la mayora de la poblacin, pero
actualmente est reducido a una minora. Por ejemplo, en Ingla-
terra el 2% de su poblacin se dedica a la agricultura, y en Esta-
dos Unidos apenas el 3%. Sin embargo, a pesar de ese porcentaje
tan bajo, la productividad en esos pases ha crecido considera-
blemente, en virtud de la aplicacin de la tecnologa.
La productividad ha crecido tanto en los Estados Unidos que
ese 3% de la poblacin dedicada a la agricultura, en algunos ren-
glones satisface al mercado local y se da el lujo de producir
grandes cantidades de alimentos, granos, fundamentalmente, pa-
ra la exportacin, para alimentar a la poblacin de otros pases,
como es el caso de la produccin de trigo estadounidense que se
vende a Rusia.158 Con razn se dice que dos pases desarrollados,
158 Sylos Labini, Paolo, Nuevas tecnologas y desempleo, trad. de Isidro Ro-
sas, Mxico, FCE, 1993, p. 49.
Estados Unidos y Canad, son los grandes graneros del mundo.

Esto, independientemente de la importancia que tiene la produc-
cin alimenticia como elemento de soberana y de poder interna-
cional. Es tanta la importancia de la produccin alimentaria, que
muchos pases, como Japn, se mantienen en la produccin del
arroz, producto fundamental en la dieta de la poblacin, aun
cuando el precio internacional est ms bajo que el producido
internamente.
2. La biotecnologa y las variedades vegetales
La manipulacin de la vida vegetal para servir a las satisfaccio-

nes de las necesidades humanas no es nueva, pues se encuentran
rastros en la evolucin de la cultura humana. En efecto, la tecno-
loga aplicada a las variedades vegetales est asociada a la in-
vestigacin cientfica sobre morfologa, anatoma y fisiologa vege-
tal. En la literatura cientfica encontramos ejemplos de tecnolo-
ga en relacin con la propagacin de plantas por semillas me-
diante el cruce entre dos especies de claveles logrados por
Thomas Fairchild en 1719, o en el caso del trigo, la primera selec-
cin seguida de pruebas a los descendientes que fue lograda en Jer-
sey por Le Couteur en 1800, o bien la primera cruza de frijoles
para producir nuevos tipos hecha por John Goss en 1920.159 Sin
embargo, no es sino hasta mediados del siglo XIX cuando
empieza la industrializacin de los productos agrcolas, precisamen-
te con la llegada del arado mecnico, la energa elctrica y los fer-
tilizantes qumicos. En esa poca tambin comenzaron a constituir-
se asociaciones de mejoradores de semillas, como la de Suecia,
fundada en 1886, y tambin se establecieron centros de investi-
gacin, como el Instituto Federal de Agricultura y Anlisis de
Semillas de Austria, creado en 1881.
159 Astudillo Gmez, Francisco, La proteccin legal de las invenciones.

Especial referencia a la biotecnologa, Mrida, Venezuela, Universidad de los
Andes, 1995, p. 245.
Sin embargo, la tecnologa utilizada en el pasado tena ciertas

limitaciones, ya que se basaba y, se basa, en algunos lugares to-
dava, en gran parte en mtodos sexuados de fecundacin cru-
zada para crear la diversidad gentica, y este mtodo requiere mu-
cho tiempo, aos, de seleccin entre las poblaciones de varieda-
des160 resultantes para alcanzar un material estable y homogneo
que pueda constituir una nueva variedad.
Actualmente el uso de otras tecnologas, como las tecnologas
del ADN recombinante, de la fusin celular, del cultivo de teji-
dos, de las sondas genticas y varias otras tecnologas han re-
suelto muchos obstculos y, sobre todo, han permitido la inser-
cin, en un material vegetal determinado, de genes especficos
responsables de la expresin de caractersticas tiles en las plan-
tas.161 La investigacin en este campo contina, y es previsible
que la manipulacin de los genes de las plantas sea una actividad
comn, adems de que es previsible que contine descubriendo a
mayor profundidad caractersticas de las plantas que se puedan
manipular por el ser humano buscando una utilidad, como resis-
tencia a plagas a climas desventajosos, formas ms agradables,
etctera.162
3. Qu es una variedad vegetal?
Dos factores determinan la aparicin, la apariencia exterior y

la estructura fsica de una planta. En principio est su genotipo,
o su composicin gentica. El aspecto de una planta o su fenoti-
160 Se les denomina segregativas.

161 OMPI/SELA/BIOT/CCS/94/4, Formas de Proteccin legal de las inno-
vaciones biotecnolgicas, Seminario regional sobre proteccin de la propie-
dad industrial y acuerdos de licencia en el campo de la biotecnologa en Am-
rica Latina y el Caribe, Caracas, 5-7 de diciembre de 1994, p. 26.
162 Por ejemplo, genetistas estadounidenses han desarrollado tomates que
maduran simultneamente y tienen la piel dura lo que permite que sean cose-
chados por medio de mquinas; lo mismo sucede en el caso del algodn en
donde los investigadores buscan desarrollar plantas que sean fcilmente cose-
chadas tambin por mquinas.
po puede ser modificado por las condiciones de su medio am-

biente, como las condiciones climticas, el viento, el agua, el sol.
A pesar de estas diferencias, las plantas tienen muchos caracteres
comunes; por eso es posible ordenar al reino vegetal en catego-
ras o grupos. La especie es la base del sistema de clasificacin;
sin embargo, los agricultores han introducido una diferenciacin
ms precisa, y es la de variedad, que implica un rendimiento ms
elevado o una produccin de mayor calidad.
Adems, la variedad presenta varias ventajas, como la preco-
cidad, la resistencia a condiciones climticas adversas, a los her-
bicidas y a las enfermedades. La legislacin y los tratados inter-
nacionales relativos a las variedades vegetales establecen como
requisitos esenciales para su proteccin que dichas variedades
vegetales sean novedosas, distintas, homogneas y estables.
Ahora bien, cmo se producen estas variedades vegetales?
Las plantas se reproducen de dos maneras: la multiplicacin por
medio de semillas, es decir, en forma sexual, y la multiplicacin
vegetativa, es decir, asexuada. Las plantas obtenidas a partir de
granos (multiplicacin sexual) son completamente nuevas, y
pueden ser diferentes de la planta madre. Al contrario, las plantas
que se producen por medio de multiplicacin vegetativa son la r-
plica exacta de su gnesis.163 A ellas me referir ms adelante.
Normalmente, las formas de creacin son de carcter biolgico,
y tienen que ver con el proceso de evolucin, en donde hay una
normal variacin hereditaria. Decimos normal, pues como lo
sealan los bilogos, si la rplica del DNA fuese siempre per-
fecta, la vida no podra haber evolucionado y no podra haberse
diversificado.164 Naturalmente, los materiales hereditarios tie-
nen cambios, a los que se les denomina mutaciones. Estas mu-
163 Cotnoir, Michel, Les obtentions vgtales et le projet de loi canadien

C-15, Nouvelles Techologies et Propit, Montreal, Quebec, Thmis, Litec,
Diffusion, 1991, pp. 79-102.
164 Ayala, J. Francisco, Evolucin molecular, Barcelona, Omega, 1980, p. 8.
taciones pueden ser de dos tipos: gnicas o puntuales,165 y las

mutaciones cromosmicas, que son aquellas que cambian el
nmero de cromosomas o el nmero o la ordenacin de los genes
en los mismos.166
Sin embargo, la revolucin biogentica que irrumpi a princi-
pios de los aos setenta, ha modificado el mtodo de creacin.
Los cientficos han descubierto que es posible modificar el patri-
monio gentico de los organismos mediante la recombinacin
del DNA y eliminar una fraccin de ste y reemplazarlo por otra.
Con esto el hombre puede producir variedades vegetales a su
conveniencia.
Actualmente, a travs de la biotecnologa es posible acelerar
los procesos de creacin de las nuevas variedades de plantas, a
diferencia de la evolucin natural, que se da en poblaciones167 y
que puede llevar mucho tiempo.
4. Razones para la proteccin de las innovaciones

en materia de variedades vegetales
Como es comn dentro de la PI, las variedades vegetale, se

protegen mediante un monopolio que el Estado otorga a los in-
novadores, a travs del cual se excluye a terceros de su uso y ex-
plotacin, salvo una contratacin onerosa. El tema relativo a por
qu se otorgan los derechos de la propiedad intelectual, es decir,
por qu se otorga ese monopolio, es un tema que tambin aqu
puede dar cabida a polmica, la cual, como hemos visto, ha
acompaado a los derechos de la PI desde su nacimiento.
Las principales razones que actualmente se esgrimen para
fundamentar la existencia de la proteccin son, en principio, que
la investigacin que est detrs de toda innovacin implica una
165 Se refiere a que slo cambian un nucletido o unos pocos nucletidos de

un gen.
166 Ayala, J. Francisco, op. cit., nota 164, p. 9.
167 Es decir, desde el punto de vista evolutivo el individuo es efmero, y la po-
blacin es continua, ya que esto deriva del mecanismo de la herencia biolgica.
costosa inversin realizada en conglomerados de investigacin;

ya no es el producto de un trabajo de una sola persona, sino de
un conjunto de investigadores y con inversiones millonarias. Na-
turalmente, quienes realizan ese esfuerzo exigen una retribucin
o una recuperacin de su inversin. Adems, se arguye que la
proteccin favorece la transferencia de tecnologa, ya que los in-
novadores estaran ms abiertos al licenciamiento de sus innova-
ciones.168
Independientemente de las razones que se pueden dar a favor
o en contra de la proteccin y de lo vlido que puedan ser las
que acabamos de mencionar, hay una realidad irrebatible: los
dueos de la tecnologa tambin son inversionistas.
Los pases como Mxico necesitan inversin extranjera y si
no hay una proteccin de tecnologa tampoco hay inversin, as
de fcil. En efecto, una de las conclusiones de un serio estudio
realizado por investigadores del Inter-American Institute for
Cooperation on Agriculture de la Universidad de msterdam, en
el que participaron investigadores de varios pases de Amrica
Latina junto con investigadores de la universidad holandesa, es
que especialmente en Colombia y Mxico, la causa directa para
la introduccin de las variedades vegetales es la presin interna-
cional poltica y econmica.
En ninguno de estos pases los cambios en la proteccin legal
del material de las plantas ha sido el resultado de polticas pbli-
cas diseadas a largo plazo, y basadas en la perspectiva del papel
de la industria de las semillas y de los diferentes sectores involu-
crados.169
168 Sobre la polmica vase Montecinos, Camila y Castao Arcila, Guiller-

mo, Aportes a la discusin del proyecto de obtenciones vegetales, Cali, Colom-
bia, Centro para la Investigacin en Sistemas Sostenibles de Produccin Agro-
pecuaria (CIPAV), 1993, 49 pp.
169 Jaffe, Walter y Wijk, Jeroen van, The Impact of Plant Breers Rights in
Developing Countries, Inter-American Institute for Cooperation on Agricultu-
re, University of Amsterdam, octubre de 1995, p. 77.
6. Consecuencias de la proteccin
Como hemos dicho anteriormente, el sistema de proteccin de la

PI est diseado para otorgarle a sus titulares un monopolio de
explotacin, que en el caso del derecho de obtentor (como se le
conoce al derecho de las variedades vegetales) que confiere a su
titular la facultad de impedir a cualquier tercero realizar ciertos
actos respecto del material de reproduccin o de multiplicacin
vegetativa de la variedad protegida, sin la autorizacin de ese ti-
tular. Esos actos son, principalmente, los de producir el material
de reproduccin o de multiplicacin vegetativa de la variedad
protegida con fines comerciales, poner en venta ese material o
comercializarlo de cualquier modo. Ese material puede ser tanto
material de propagacin reproductora (semillas) o vegetativa.
Este ltimo comprende las plantas enteras y, por lo que respecta
a las plantas ornamentales, tambin alcanza a las partes de la
planta (por ejemplo, las flores), en caso de que se utilizaran co-
mercialmente como material de propagacin.
Al igual que las patentes, el ttulo de obtentor no confiere a su
titular un derecho positivo de explotar la variedad protegida,
sino slo el derecho de impedir que terceros realicen tal explota-
cin sin autorizacin.170
7. Antecedentes de la proteccin a escala internacional
Del movimiento hacia una mayor exigencia en la proteccin

de la PI no se puede excluir a las variedades vegetales, y tambin
ha sido parte de una estrategia de los pases desarrollados llevar
la proteccin de los ms importantes acuerdos-tratados interna-
cionales sobre comercio internacional con la finalidad de que las
disposiciones sobre PI no slo sean jurdicamente obligatorios,
sino que tambin cuenten con un esquema de solucin de contro-
versias y de sancin en caso de incumplimiento. Ejemplo de esa
170 OMPI/SELA/BIOT/CCS/94/4, op. cit., nota 161, p. 28.

tendencia se puede encontrar en los tratados comerciales, como

el ADPIC, de la Organizacin Mundial de Comercio,171 del cap-
tulo XVII del TLCAN.172 A escala regional, la decisin 345 de
la Comisin del Acuerdo de Cartagena 1993 emitida por el Gru-
po Andino (Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela), y el
Reglamento de la Unin Europea sobre Derechos de Obtentor
Vegetal Comunitario. Pero los orgenes todava son ms
antiguos, como a continuacin lo veremos.
A finales de la dcada de los veinte, surgi la necesidad de
proteger las nuevas variedades vegetales. Toc a Espaa ser el
primer pas que en 1929, mediante un decreto real, modificara la
Ley sobre las Patentes. Ms tarde se tiene otro antecedente, en
1938 la Oficina de Patentes de Austria emite su primera patente
sobre una variedad vegetal. Ya en este tiempo a nivel internacio-
nal exista un ambiente propicio para establecer una normativa
tanto a nivel interno como internacional sobre las variedades
vegetales, pero le toc al gobierno francs tomar la iniciativa.
En Estados Unidos la tendencia a proteger las nuevas varieda-
des de plantas se remonta a 1930, cuando en ese pas se introdu-
jo el concepto de las patentes relativas a plantas (plant patents),
al amparo de la Plant Patent Act, limitndose al caso de varieda-
des vegetales nuevas y distintivas, de reproduccin asexual.173
Despus de esta fecha muchas legislaciones nacionales protegen
las variedades vegetales.174 Independientemente de que a nivel
171 ...los Miembros otorgarn proteccin a todas las obtenciones vegetales

mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una com-
binacin de aquellas y ste (artculo 27, b del ADPIC).
172 El TLCAN con un lenguaje parecido al del ADPIC se refiere a las varie-
dades vegetales: cada una de las partes otorgar proteccin a las variedades de
plantas mediante patentes, un esquema efectivo de proteccin sui generis, o
ambos (artculo 1709, c).
173 Gmez-Maqueo, A., Proteccin de las variedades vegetales, Estudios
de propiedad industrial, Mxico, 1992, p. 22.
174 Aproximadamente 30 pases cuentan ya con legislacin sobre variedades
vegetales, destacndose la mayora de los pases de Europa, Canad, Japn,
Australia, Nueva Zelanda, Sudfrica e Israel, Argentina, Chile y Uruguay.
internacional se haya adoptado, en 1961,175 la Unin para la Pro-

teccin de las Obtenciones Vegetales (UPOV) celebrada en
Pars, de cuyo origen hablaremos a continuacin.
En 1957 el gobierno francs convoc a una conferencia diplo-
mtica encargada de estudiar la posibilidad de negociar una con-
vencin internacional para la proteccin de las variedades vege-
tales. La propuesta francesa fue exitosa, y en 1961, ocho pases
europeos firmaron la convencin que cre la UPOV, la cual en-
tr en vigor el 10 de agosto de 1968. El Convenio UPOV de
1968 crea un sistema que aunque recuerda el sistema de paten-
tes, tiene importantes modificaciones que lo hacen singular.
Aunque algunos pases, concretamente Estados Unidos y Japn,
conceden doble proteccin a las variedades vegetales, por la va
de la patente y mediante el sistema de obtentor el convenio
UPOV slo permite este ltimo sistema de proteccin.
Ms tarde, se realiz la segunda sesin de la conferencia del
21 de noviembre al 2 de diciembre de 1991, que dio va a una
nueva versin de la Convencin UPOV y siendo el punto ms
importante discutido, la relacin del nuevo ttulo con el sistema
de patentes y del nuevo acuerdo con el Convenio de Pars.176
175 La UPOV entr en vigor en 1968 y fue revisada en 1972, 1978 y por l-
timo en 1991. Las reformas de 1991 son de tal trascendencia que se considera
como una versin diferente de la 1978.
176 Refirindose a las Convenciones UPOV en su versin de 1978 o 1991,
el artculo 1701, 2-(d) del TLCAN dice: Las partes harn todo lo posible para
adherirse a los textos citados de estos convenios si an no son parte de ellos a
la fecha de entrada en vigor de este Tratado. Independientemente de la obliga-
cin que se establece en el mismo TLCAN en su anexo 1701.3 para conformar
la legislacin Mexicana a las Convencin UPOV en sus versiones de 1978 o
1991, en el plazo de dos aos a partir de la firma del mencionado TLCAN.
8. Excepciones internacionales al ejercicio

del derecho de obtentor
Tanto la doctrina, como la prctica de los Estados reconocen

tres excepciones al derecho del obtentor, y que son: la excepcin
del obtentor, del agricultor y el agotamiento del derecho.177
Mediante la excepcin del obtentor se permite utilizar libre-
mente el material de reproduccin, multiplicacin o propagacin
de una variedad protegida con el fin de crear nuevas variedades,
sin que el titular del derecho sobre la variedad protegida pueda
oponerse a ello. Esto tiene por objeto impulsar la investigacin
al no limitar al obtentor en su investigacin con la existencia de
un monopolio anterior. Pero a su vez esta excepcin tiene una
limitacin, que es cuando la produccin de una nueva variedad
requiera el empleo repetido de la variedad protegida, ya que en
este caso significara una utilizacin comercial de la variedad, y
no su empleo como base inicial para crear una nueva variedad.
La excepcin del agricultor opera otorgando a cada agricul-
tor que hubiera adquirido material de reproduccin de una varie-
dad protegida para usarla en su explotacin agrcola, reserva par-
te de la cosecha obtenida por el cultivo de ese material para
sembrar nuevamente el material y obtener nuevas cosechas.
En Estados Unidos la excepcin se extiende a la venta del ma-
terial de cosecha de un agricultor a otro, siempre que estos agri-
cultores tengan como ocupacin agrcola principal la de producir
material de cosecha para el consumo, y no la produccin de ma-
terial para su comercializacin como material de reproduccin.
La regla del agotamiento del derecho de obtentor implica que el
derecho de obtentor no impedir a terceros usar o comercializar de-
terminado material de la variedad protegida, o material de una
variedad esencialmente derivada de la variedad protegida, una
vez que ese material se hubiera introducido en el comercio por el
propio titular del derecho o por otra persona con su consenti-

miento. Sin embargo, el agotamiento no obstar para que el titu-

lar pueda impedir cualquier acto que pueda implicar una nueva
reproduccin o multiplicacin de la variedad, o una exportacin
del material hacia un pas en que no se protejan variedades del
gnero o especie correspondiente, salvo que el material exporta-
do estuviera diseado al consumo.
Es importante mencionar que cuando se use la variedad vege-
tal con fines experimentales, no comerciales, los derechos del
obtentor quedan excluidos.
9. Las patentes y las variedades vegetales
Aunque hubo cierta tendencia a proteger las nuevas varieda-

des vegetales por medio del sistema de patentes, actualmente la
tendencia predominante es proteger a las variedades vegetales
por medio de un sistema sui generis, que es el derecho de los ob-
tentores. Ahora bien, cul es la diferencia entre estos dos
sistemas?
El hecho de que se hable de un sistema sui generis obedece al
objeto mismo de la proteccin y ah encontramos la diferencia
de fondo. Los dos otorgan una monopolio de explotacin, sin
embargo, mientras que el sistema de patentes protege a una in-
vencin, es decir, una idea que constituya una regla o enseanza
de utilizacin de las fuerzas de la naturaleza (materia y energa)
para resolver un problema tcnico, la proteccin de las varie-
dades vegetales concierne al producto como tal, es decir, el resul-
tado concreto y tangible obtenido, que se define como una va-
riedad vegetal particular. Esto a su vez trae como consecuencia
otras diferencias, que se refieren a la divulgacin y al alcance de
la proteccin. En principio, para lograr un ttulo de obtencin ve-
getal no es necesario una divulgacin suficiente en el sentido
del derecho de patentes, pues el solicitante no est obligado a di-
vulgar el procedimiento mediante el cual ha obtenido la nueva
variedad. Aun cuando se exija el depsito del material de multi-
plicacin ante la autoridad examinadora con fines de examen, di-
cha autoridad no permite al pblico acceder al material depositado,

ni antes ni despus de la concesin del ttulo de obtencin vegetal.
El material (por ejemplo, la semilla) slo podra obtenerse si el ob-
tentor lo pone en el comercio.
En segundo lugar, no se prev ninguna proteccin para los
procedimientos (recordemos que las patentes pueden ser tanto
del resultado obtenido con la invencin, como del procedimien-
to), pues slo se protege el resultado obtenido, es decir, la va-
riedad en la forma del producto obtenido. En tercer lugar, las
variedades vegetales de origen natural (es decir, descubiertas en
la naturaleza) tambin podran ser en ciertos casos objeto de pro-
teccin como obtencin vegetal, pues no es necesario explicar o
divulgar el procedimiento de obtencin de las variedades,178 lo cual
puede ser motivo de preocupacin para los pases como Mxico,
que tiene una riqueza impresionante de biodiversidad. A este te-
ma me referir ms adelante.
Por otra parte, recordemos que los requisitos para calificar
una invencin bajo el sistema de patentes, que es la forma co-
mn de la PI, son: novedad, nivel inventivo y utilidad industrial;
mientras que en el caso de los derechos de las variedades vegeta-
les son: novedad, homogeneidad, distinguibilidad y estabili-
dad.179 En efecto, para que se proteja una variedad vegetal es ne-
cesario que ella sea distinta, es decir, que pueda distinguirse cla-
ramente de las otras variedades existentes. Tambin debe ser su-
ficientemente homognea y estable en sus caractersticas
esenciales. Adems, debe ser nueva comercialmente. Esta nove-
dad no se determina sobre la base de la simple divulgacin p-
blica de la variedad, sino de acuerdo con el ofrecimiento de dis-
tribucin comercial del material de la variedad. Generalmente se
prev en las legislaciones un periodo de gracia o de inmunidad
para efectos de solicitar la proteccin aun despus de la comer-
178 Ibidem, p. 27.
179 Torres, Ricardo C., Propiedad Intelectual, Biotecnologa y Biodiversi-
dad, Biotecnologa y gestin para Amrica Latina y el Caribe, Colombia,
Colciencias, 1995, p. 47.
cializacin del material de la planta. Ese periodo es generalmen-

te de un ao en caso de comercializacin dentro del pas en que
se solicita la proteccin y de cuatro aos (seis, tratndose de r-
boles o vides) si la primera comercializacin se hubiera efectua-
do en el extranjero. El hecho de que una variedad haya figurado en
ensayos, se haya presentado a inscripcin ante cualquier autori-
dad o se encuentre inscrita en un registro oficial no perjudica la
novedad de la variedad para efectos de su proteccin.
Finalmente, es requisito para que se conceda un derecho de
obtentor que quien lo solicite le atribuya a la variedad una deno-
minacin propia. Esa denominacin se convertir en el nombre
comn de la variedad, que podr ser utilizado libremente en el
comercio por cualquier persona para designar a la variedad.180
10. La posicin de Mxico
En el marco de una revolucin industrial que parece ilimitada,

en donde la biotecnologa y su uso industrial estn transforman-
do radicalmente la manera de produccin en el campo, funda-
mentalmente hacindolo ms productivo, la postura de Mxico
de adoptar los patrones jurdicos internacionales en materia de
proteccin de las nuevas variedades vegetales, va TLCAN y
ADPIC, es indudablemente de gran trascendencia tanto terica
como prctica.
Dentro de los cambios que se han hecho al sistema jurdico en
materia de PI, con motivo de la adecuacin mexicana a los es-
tndares internacionales de proteccin de la PI, sin duda uno de
los ms importantes es el relativo a la proteccin de las nuevas
variedades vegetales. La decisin de Mxico de proteger en 1991
a las variedades vegetales primero como patentes y despus como
derechos de los obtentores de variedades vegetales de conformi-
dad con la Ley Federal de Variedades Vegetales de 1996 es una
decisin muy significativa que indudablemente tiene una gran

trascendencia terica, ya que es necesario incorporar en el marco

jurdico mexicano esta institucin jurdica, adems de estudiarla,
difundirla y, por supuesto comprenderla. Su trascendencia prc-
tica se refiere al impacto que puede tener la aplicacin de la ley
en el sector agrcola mexicano.
A la distancia de unos cuantos aos ya se dejan ver las conse-
cuencias del TLCAN en la agricultura al convertirse Mxico de
un pas anteriormente agrcola por excelencia, a un pas importa-
dor muy importante de granos bsicos para el consumo de la po-
blacin. De un pas agrcola pobre paso a ser un pas semindus-
trializado, con el sector agrcola sumido en la pobreza y en
exportador importante de mano de obra barata, proveniente pre-
cisamente del campo, hacia los Estados Unidos. Supuestamente,
nos dice J. H. Reichman, la introduccin de la PI en los tratados
comerciales se hizo con la condicin de conceder a los pases
subdesarrollados ventajas como el acceso de sus productos a los
mercados agrcolas y los textiles, como una compensacin por
los costos sociales que pudiera producir la regulacin conforme
a esos nuevos estndares de la PI.181 Sin embargo, alcontrario de
eso, los productos mexicanos competitivos que han sobrevivido
no han tenido un acceso libre a los Estados Unidos (el azcar, la
pia, el aguacate, por ejemplo, han encontrado obstculos de
comercializacin en el pas vecino).
Adems, la insercin de las variedades vegetales en el sistema
jurdico mexicano viene a ser una especie de privatizacin de las
semillas o de las nuevas variedades cuando Mxico no se ha dis-
tinguido mucho por la investigacin gentica. Lgicamente, se
debi dar tiempo a nuestro pas para desarrollar una industria
biotecnolgica en el rea de la agricultura para poder competir o
poder recibir la tecnologa de las empresas extranjeras. Por otra
parte, tambin es necesario (todava es posible hacerlo) proteger
181 Reichman, J. H., The TRIPS Component of the GATTs Uruguay

Round: Competitive Prospects for Intellectual Property Owners in an Integra-
ted World Market, Fordham, vol. IV, nm. 1, verano de 1993, p. 8.
la biodiversidad del pas, a la que me referir en el siguiente ca-

ptulo, de la piratera, internacional. Ahora bien, recordemos que
la proteccin de las variedades vegetales va derecho del obten-
tor es de carcter temporal (quince y dieciocho aos). Supuesta-
mente una vez que pase ese tiempo, que en el caso de Mxico no
ha sucedido, la industria nacional tendr acceso a las variedades
protegidas, puesto que estarn libres en el mercado. Otra vez, co-
mo hemos visto, necesitamos de estrategias de divulgacin del
conocimiento de los obtentores y de su aprovechamiento en la
estructura industrial nacional. De otra manera, lo que se estar
haciendo es proteger las variedades vegetales extranjeras sin que
haya una transmisin, una transferencia del conocimiento de los
obtentores.
CAPTULO QUINTO
El movimiento hacia la atenuacin de la propiedad inte-
lectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
II. Preservacin de la biodiversidad . . . . . . . . . . 141
III. La bioseguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
IV. La Declaracin Universal sobre el Genoma Humano
y los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 157
CAPTULO QUINTO
EL MOVIMIENTO HACIA LA ATENUACIN DE LA

PROPIEDAD INTELECTUAL
I. INTRODUCCIN
A principios de la dcada de los noventa es perceptible un movi-

miento, no a negar los derechos de la PI, sino a limitarla. Es una
reaccin de una parte de la humanidad por detener esa tendencia
de patentar todo, incluyendo la vida misma o de limitar los cam-
pos en donde los cientficos y tecnlogos pueden incursionar.
As, durante estos ltimos aos la posibilidad de una regula-
cin se ha debatido ampliamente y es posible identificar tres co-
rrientes:182 la primera compuesta por aquellos que estn en contra
de cualquier regulacin, ya que se puede obstaculizar el desarrollo
inevitable de la nueva tecnologa. En este grupo se encuentran in-
vestigadores, cientficos, la industria de la biotecnologa; es un
grupo amplio que postula una combinacin de mercado libre, des-
regulacin y una interferencia mnima del gobierno en tecnologa.
El otro grupo es heterogneo, y tiene preocupaciones morales
sobre la biotecnologa, de convicciones religiosas, ambientalistas
y gente de izquierda que tiene temor de un retorno de los eugni-
cos, de que se produzcan daos severos al medio ambiente o a la
dignidad del ser humano. Una tercera postura es de carcter mixto,
ya que por una parte proclama una prohibicin de ciertas tecno-
logas, como la clonacin humana, y para los otros tipos de bio-
tecnologa se pide una postura ms flexible, pero al final de
182 Vase Fukuyama, Francis, Our Posthuman Future. Consequences of the

of the Biotechnology Revolution, Londres, Profile Books, 2003, p. 183.
139
cuentas est a favor de una regulacin. Trata de establecer un

equilibrio entre la realidad de la explotacin comercial y la com-
petencia sobre los productos de la biotecnologa y la necesidad
de prevenir cualquier dao al hombre y la naturaleza con estas
nuevas tecnologas.
En principio, la comunidad internacional se inclina hacia la
regulacin. Esta tendencia se manifiesta, por ejemplo, en sendos
instrumentos internacionales, como el Convenio sobre la Diver-
sidad Biolgica o como tambin es conocida, la Convencin de
Ro, la Convencin de Cartagena sobre Bioseguridad y la Decla-
racin Universal del Genoma Humano. Instrumentos que pueden
ser el objeto de otros trabajos, aqu slo apuntemos que la
Convencin de Ro, de la cual, por cierto, Mxico es parte, reitera
la soberana del Estado sobre sus recursos genticos.183 Estos tres
instrumentos jurdicos internacionales pueden ser el complemento
de lo que hemos analizado anteriormente, y que se conoce como
la clusula moral, e insisto no son normas que se refieran direc-
tamente a la PI; sin embargo, s influye en ella tangencialmente.
Desgraciadamente, nuevamente el inters comercial de las
grandes corporaciones se impone y obliga a los Estados de don-
de son originarias a no comprometerse en tratados internaciona-
les como la Convencin de Ro. Afortunadamente, todava hay
en el derecho nacional resquicios en la legislacin, como es el
caso de la legislacin mexicana, como lo vimos anteriormente,
que pueden ser utilizados para protegerse de los intentos de la
apropiacin a ultranza de la vida humana. Quizs, la funcin del
jurista sea proteger esos candados que tiene nuestra legislacin
y ampliarlos en busca de la justicia y el bien comn.
Mientras no se encuentren otros incentivos a la creacin inte-
lectual, el reto para la doctrina sobre la PI es encontrar un trmi-
no medio, entre la proteccin y el impulso a la creatividad, pues,
indudablemente, la biotecnologa es til a la sociedad, los resul-
tados que de ella se obtiene sirven para resolver problemas so-
183 Artculo 15 de la Convencin de Ro.

ATENUACIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 141
ciales. Por supuesto, no es un asunto de blanco y negro; tambin

pueden crear problemas, de ah que, insistimos, debemos de bus-
car el trmino medio.
II. PRESERVACIN DE LA BIODIVERSIDAD
En virtud del desarrollo de la biotecnologa se ha puesto en

alerta a los pases ricos en biodiversidad, lo que significa ricos
en recursos genticos que representan una fuente de conocimiento.
En efecto, la diversidad biolgica, es decir, las plantas y anima-
les individuales,184 constituyen bienes particulares en algunos ca-
sos, sujetos de apropiacin y tambin significan, como lo vimos
en el captulo anterior, informacin incorporada en las constitu-
ciones gentica de las especies de plantas y animales185 que, pre-
cisamente, se cuestiona sobre si estn sujetos a la posesin
exclusiva.
Nuevamente, como sucede en muchos otros mbitos, las dife-
rencias entre pases desarrollados y subdesarrollados se manifes-
taron en la negociacin de un tratado internacional que tiene que
ser con el acceso, exploracin y apropiacin de los recursos del
planeta,186 cuando el 5 de junio de 1992, en Ro de Janeiro, re-
presentantes de 150 pases firmaron la Convencin sobre la Di-
versidad Biolgica (Convenio sobre Biodiversidad, o Convenio
de Ro), y se puso a disposicin de otros Estados la Convencin,
y numerosas empresas transnacionales presionaron a sus gobier-
nos para que se negaran a ser parte de la Convencin sobre las
razones por las cuales surgieron estas oposiciones, nos referimos
ms adelante.
184 Lo que los bilogos denominan como fenotipos.

185 Lo que tambin los bilogos denominan como genotipos.
186 El asunto es muy trascendente, ya que Mxico como Brasil y Colombia
ocupan los primeros lugares en riqueza, en biodiversidad, y de ella miles de es-
pecies de plantas pueden ser utilizados en la industria farmacutica o bien co-
mo portadoras de genes a ser empleados en el mejoramiento de otras especies.
Un aspecto en el que los pases como Mxico, que cuenta con

una enorme riqueza en variedades vegetales naturales, ponen mu-
cho nfasis y constituyen gran preocupacin, es el relativo a la
conservacin de su biodiversidad vegetal. Por eso el punto de par-
tida de la proteccin es el Convenio sobre Biodiversidad que se
trata de vincular con el derecho interno. El Convenio sobre Biodi-
versidad es un documento firmado en Ro de Janeiro en 1992.
Hay que anotar que de los 42 artculos que constituyen el
acuerdo, 28 son de naturaleza jurdica y 14 son de carcter tcni-
co. Segn los aspectos tratados en cada uno de los artculos del
mismo, se encuentran los siguientes temas:
Medidas generales: identificacin y caracterizacin de los re-
cursos biolgicos, conservacin in situ y ex situ; uso sostenible;
investigacin y capacitacin de recursos humanos; situacin pbl-
ca y conscientizacin social; acceso a recursos genticos; transfe-
rencia de tecnologa; recursos financieros.
Se considera muy importante y como paso previo a otras ac-
ciones el avance en lo relacionado con el conocimiento de los re-
cursos: el impulso a los inventarios y a la caracterizacin; la to-
ma de medidas para fortalecer la conservacin in situ previa a la
ex situ; la capacitacin y educacin pblica, en donde la partici-
pacin de las comunidades locales se considera esencial.
Dentro de los aspectos que han sido ms discutidos y que han
presentado mayor controversia se encuentran temas como el de
acceso y uso de los recursos genticos, consideraciones referen-
tes al pas de origen y reconocimiento al saber tradicional y
colectivo.
En general, el Convenio sobre Biodiversidad permite estable-
cer pautas para adelantar el trabajo en el pas y en la regin sobre
la base, en primera instancia, de conocer los recursos para des-
pus conservarlos. Esta labor comprende cuatro aspectos cuya
consecucin implica el mecanismo de la cooperacin regional.
Estos mecanismos son:
1) El desarrollo del conocimiento a travs de la investigacin

participativa.
2) La ampliacin de los sistemas de informacin que permi-
tan una conservacin ms completa y una utilizacin ms
eficaz.
3) La formacin de recursos humanos especializados;
4) El establecimiento de objetivos para la conservacin y el
aprovechamiento de la biodiversidad.187
Los objetivos del Convenio del Ro son bastante claros. Los

medios para lograrlos pueden ser discutibles:
a) La conservacin de la diversidad biolgica.

b) El uso sostenido de sus componentes.
c) La justa y equitativa anticipacin en los beneficios que
surjan de la utilizacin de los recursos genticos.
d) El acceso apropiado a los recursos genticos y la apropia-
do transferencia de tecnologa.188
Quiz sea del todo aceptada la necesidad de la conservacin

de la biodiversidad, y aun el uso sostenido de su componente;
pero cuando se trata de la justa y equitativa participacin en los
beneficios, el acceso a los recursos genticos y la apropiada
transferencia de tecnologa, ah es cuando las diferencias se ma-
nifiestan, y en algunos casos constituyen obstculos muy signifi-
cativos para que el tratado sea aprobado por todos. Y precisa-
mente en estos tres puntos es donde se manifiesta tambin la PI.
187 Debouck, Daniel, Preservacin de la biodiversidad, en Hodson de Ja-

ramillo, Elizabeth y Aramenis-Ramrez, Rafael H. (eds.), Biotecnologa: legis-
lacin y gestin para Amrica Latina y el Caribe, Bogot, Colciencias, 1995,
pp. 125-128.
188 Artculo 1o. de la Convencin sobre Biodiversidad, o de Rio.
Como vemos, quin y cmo se accede al material gentico189 es un

asunto de importancia esencial en las relaciones econmicas inter-
nacionales.
La Convencin de Ro parte de la premisa fundamental de que
los Estados tienen soberana sobre sus recursos, pero el ejercicio
de ella debe ser responsable, ya que debe asegurar que las acti-
vidades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su
control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas si-
tuados fuera de toda jurisdiccin nacional.190
Esta toma de posicin de los negociadores de la Convencin
de Ro es muy trascendente, pues deja fuera de discusin la titu-
laridad del material biolgico, incluyendo los recursos genticos.
El Estado, al ser soberano, puede dictar las normas adecuadas
para cumplir los objetivos de la Convencin de Ro.
As, la Convencin, en su artculo 15 establece las normas de
acceso a los recursos genticos, y esencialmente se reducen a los
siguientes puntos:
El acceso a los recursos genticos requiere consentimien-

to previo y debe ser producto de condiciones acordadas
mutuamente.
El pas que proporciona los recursos genticos est autori-
zado para beneficiarse del uso comercial de stos.
Dicha participacin estar basada en condiciones acorda-
das mutuamente.
189 De acuerdo con la Convencin de Ro se entiende por material genti-

co todo material de origen vegetal, animal o de otro tipo que contenga unida-
des funcionales de la herencia.
190 El artculo 3o. de la Convencin de Ro establece: De conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho interna-
cional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos
en aplicacin de su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurar que
las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control
no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situados fuera de toda ju-
risdiccin nacional.
Estos puntos tambin constituyen premisas fundamentales pa-

ra determinar la situacin con la PI. Precisamente, la Conven-
cin de Ro establece las bases de la bioseguridad:
cada parte contratante en la medida de la posible y segn priori-

dad:
g) Establecer o mantendr medios para regular, administrar o
controlar los riesgos derivados de la utilizacin y la liberacin de
organismos vivos modificados como resultado de la biotecnolo-
ga que es posible tengan repercusiones ambientales adversas que
puedan afectar a la conservacin y a la utilizacin sostenible de
la diversidad biolgica, teniendo tambin en cuenta los riesgos
para la salud humana.
Con esto es claro que Ro ya haba detectado los posibles peli-

gros que la utilizacin de los transgnicos pudiera producir al
medio ambiente y a la salud humana; pero todava aqu hay mu-
cha vaguedad, que fue notada por los crticos de la Convencin.
Por eso fue necesario la negociacin de un tratado especial.
Ahora bien, el acceso a los recursos genticos est regulado
tambin por el artculo 15, que establece normas concretas, basa-
das en el principio de soberana, y que podemos resumirlas a las
siguientes:
El acceso a los recursos genticos requiere consentimiento

previo y debe ser producto de condiciones acordadas mu-
tuamente.191
El pas que proporciona los recursos gentico esta autori-
zado para beneficiarse del uso comercial de stos.192
Tal participacin estar basada en condiciones acordadas
mutuamente.193
191 Artculo 15-3,4,5 de la Convencin de Ro.

192 Artculo 15-6 de la Convencin de Ro.
Estas normas o principios son la base de los acuerdos entre Esta-

dos y empresas farmacuticas trasnacionales sobre los recursos ge-
nticos. Aqu el acuerdo que con ms frecuencia se cita en la litera-
tura es el acuerdo Merck-INBio, en donde Merck & Co. es una
empresa transnacional e INBio es una empresa estatal, Instituto de
Biodiversidad de Costa Rica.194 Este acuerdo, que por pionero pue-
de ser interesante su estudio; sin embargo, a casi una dcada de su
realizacin puede ser un modelo para mejorar otros acuerdos, o
bien no negociarlos de la manera que lo hizo Costa Rica.
Por otra parte, la disposicin ms polmica y que tiene rela-
cin con la PI es el artculo 16 de la Convencin de Ro, que se
refiere al acceso y transferencia de tecnologa y, por supuesto, a
la biotecnologa. En virtud del artculo 16:
a) Los pases en vas de desarrollo tendrn y/o se les facilitar

el acceso y la transferencia de tecnologa bajo condiciones
justas y muy favorables, incluyendo trminos de concesin
y preferencia, all donde se haya acordado mutuamente.
b) Si la tecnologa patentada o protegida de otro modo estu-
viera en peligro, tal acceso y transferencia se otorgar en
condiciones que reconozcan y sean consistentes con la
adecuada y efectiva proteccin de los derechos de la PI.195
194 En virtud de ese acuerdo, Merck pag un milln de dlares por el dere-
cho de analizar plantas nativas y extractos de animales para utilizarlos en posi-
bles frmacos a otros productos comerciales. El acuerdo tambin establece que
en el caso de que la empresa estadounidense obtenga una patente, de un pro-
ducto comercial, retendr todos los derechos de patente y se compromete a pa-
gar a INBio regalas que van al 3%. De estas regalas, le darn 10% al contado
y 50% del monto total de las regalas. INBio se compromete a invertir en con-
servacin en Costa Rica. No es claro cmo se pagar el resto; es decir, el 40%
(Vase Straus, Joseph, Avances internacionales de los temas de propiedad in-
telectual en biotecnologa, Derecho, Per, nm. 47, 1993, pp. 274 y 275).
c) Los pases desarrollados, parte contratantes, tienen la obliga-

cin de tomar medidas legislativas, administrativas o polticas
para asegurar el acceso y la transferencia de tecnologa prote-
gida por patentes y otros derechos de PI en condiciones acor-
dadas mutuamente, en particular para aquellos pases en vas
de desarrollo que proveen recursos genticos.196
d) Las partes contratantes tienen la obligacin de cooperar en
el campo de las patentes y otros derechos de PI sujetos a
las leyes nacionales e internacionales a fin de asegurar que
tales derechos apoyen y no se opongan a los objetivos de
la Convencin de Ro.197
e) Adems, el artculo 16-2 remite a los artculos 20 y 21, que
establecen mecanismos de financiamiento basados en
acuerdos en donde las partes se comprometen a proporcio-
nar con arreglo su capacidad, apoyo e incentivos fiscales
respecto a las actividades que tengan la finalidad de alcan-
zar los objetivos del Convenio de Ro, de conformidad con
sus planes, prioridades y programas nacionales.198
Tambin se establece la disposicin de proporcionar ciertos

beneficios para que las partes que son pases en desarrollo puedan
sufragar ntegramente los costos incrementales convenidos que
entrae la aplicacin de medidas en cumplimiento de las obliga-
ciones contradas en virtud del presente Convenio y beneficiarse
de las disposiciones del Convenio.199
Por otra parte, en los tratados internacionales en materia de PI
ya se prevn disposiciones concretas referentes a la conservacin
del medio ambiente. Por ejemplo, un pas puede negarse a con-
ceder una patente para una nueva variedad o conceder una pro-
teccin a una planta si ella pone en peligro al medio ambiente

segn lo establece el Acuerdo TRIPS;200 sin embargo, ya que la

biotecnologa tiene un gran potencial para muchos de los proble-
mas a los que se enfrentan los pases subdesarrollados, es nece-
sario proteger a las variedades vegetales al mismo tiempo que se
protege la biodiversidad.201
Nuevamente, como ha sucedido con importantes tratados inter-
nacionales de carcter multilateral,202 los Estados Unidos se opu-
sieron a la firma y ratificacin de la Convencin de Ro. Los inte-
reses de las empresas trasnacionales farmacuticas son de gran
envergadura. Los gobiernos como el de los Estados Unidos reac-
cionan hacia la proteccin de sus empresas. Por ejemplo, tenemos
la oposicin del Consultive Group on International Agriculture
Research (CGIAR), que es el grupo que dirige la poltica de cen-
tros de investigacin, como el CIMMYT en Mxico, IRRI de Fili-
pinas, CIAT, que reciben financiamiento de fundaciones como
Ford y Rockefeller.
El CGIAR se opone al control que la Convencin de Ro ejer-
ce, al establecer que slo mediante permiso de los pases donde
se encuentran ubicados los materiales fitogenticos, stos se pue-
den trasladar de un pas a otro. Segn el CGIAR, esto produce
un retraso en la distribucin del material gentico que es necesa-
rio para el mejoramiento de plantas, lo que a su vez traer un im-
pacto en la produccin de alimentos a escala mundial.
Sin embargo, la crtica ms directa fue de la Oficina de Paten-
tes y Marcas de los Estados Unidos, que en un anuncio de prensa
publicado el 22 de junio de 1992 expuso las razones para que el
200 Artculo 27-(2).

201 Vase Verma, S. K., TRIPs and Plant Variety Protection in Develo-
ping Countries, European Intellectual Property Review, vol. 17, junio de
1995, p. 288.
202 III Conferencia sobre Derecho del Mar, en donde en sus inicios, los
Estados Unidos se opusieron la Convencin sobre Derecho de los Tratados, de
Viena y ltimamente la Convencin de Roma que crea la Corte Real Interna-
cional, por dar unos ejemplos.
gobierno estadounidense se negara a ser parte de la Convencin

de Ro:203
1) El mecanismo de financiamiento que contiene la Conven-

cin de Ro es inaceptable.
2) Las obligaciones para transferir y dar acceso a la tecnolo-
ga tomados conjuntamente forzarn, ms que alentar, la
transferencia de tecnologa del sector privado de los Esta-
dos Unidos hacia los pases en vas de desarrollo que estu-
vieran fuera del libre mercado.
3) Se faculta para que los pases restrinjan los derechos de PI
habilitndolos para obtener y explotar tecnologa de pro-
piedad particular.
4) Los productos de la biotecnologa por primera vez sern
regulados de manera distinta que otros productos o prcti-
cas que daan el medio ambiente.
5) La Convencin est pobremente redactada, y muchos de
las obligaciones incorporadas en el tratado son imprecisas.
6) La Convencin tiene una actitud paternalista, por la cual a
los pases en vas de desarrollo deberan de concederles la
transferencia de (y el acceso ) a la tecnologa, pero en con-
diciones definidas a travs de las negociaciones en el libre
mercado.
7) Los Estados Unidos deploran la ausencia de un compromi-
so de los pases en vas de desarrollo para fomentar activa-
mente la transferencia de tecnologa, y de alguna obliga-
cin concreta para que un pas respete los derechos del
sector privado a la tecnologa.
Como resultado de estas crticas, los Estados Unidos condiciona-

ron la ratificacin de la Convencin de Ro a que se le realicen
cambios, entre ellos al artculo 16, que es el precepto que ms
oposicin produce a las grandes potencias. La postura de los
203 Vase Straus, Joseph, op. cit., nota 194, pp. 277-281.
Estados Unidos no es nueva, ya que se opuso rotundamente a la

aceptacin de la conferencia de Montego Bay sobre Derecho del
Mar, lo que impidi su entrada en vigor; hasta que encabezando
a varios Estados sometieron a votacin un acuerdo mediante el
cual prcticamente se revisa la Convencin de Montego Bay en
sus aspectos polmicos; es decir, sobre el lecho martimo, libe-
rando a los pases desarrollados de muchas obligaciones, sobre
todo en lo que se refiere a la transferencia de tecnologa a favor
de los pases subdesarrollados.204
Por otra parte, los pases europeos han tomado una postura
contraria a la de los Estados Unidos, ya que si han firmando y
ratificado dicha Convencin, aunque se han manifestado reac-
ciones en contra de la industria europea y sus asociaciones.205
En general, me parecen inadecuadas las crticas de los Estados
Unidos porque se inscriben en una parcial lectura de los acuer-
dos internacionales. En efecto, los derechos de la PI, lo hemos
visto, estn ampliamente protegidos por el ADPIC, y en el caso de
Mxico recordemos que posee una importante riqueza en biodiver-
sidad, por el captulo XVII del TLCAN. Estos acuerdos duros206
conceden a los Estados provistos de tecnologa, importantes ven-
tajas, sobre todo de su tecnologa va las normas de la PI.
Ahora bien, la Convencin de Ro no es ms que una reaccin
ante el sempiterno drenaje de materias primas y recursos de los
pases que los poseen, y ms bien de sus pueblos que con cos-
tumbres ancestrales las han cultivado y conservado.207 Puede ser
204 Vase Becerra Ramrez, Manuel, Derecho internacional pblico,

Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, 2002, p. 244.
205 Straus, Joseph, op. cit., nota 194, p. 279.
206 Porque, como hemos visto, estn provistas de sanciones y de normas de
carcter adjetivo.
207 Segn el profesor Phillip L. Bereano, citando a su vez a un miembro
alemn del Parlamento Europeo, el noventa por ciento de los recursos genti-
cos utilizados en nuestra produccin agrcola provienen del Tercer Mundo.
Nunca preguntamos si debamos pagar algo por ellos. Y que ahora la industria
biotecnolgica exija derechos monoplicos de propiedad sobre los recursos ge-
criticable el lenguaje de la Convencin de Ro por su falta de

precisin, pero el hecho de haber reconocido el principio de so-
berana sobre los recursos (en su aspecto de fenotipo y genotipo)
de la biodiversidad a favor de los Estados que los poseen es un
gran adelanto. Con esto se eliminan las falsas posturas de consi-
derar que estos recursos son patrimonio comn de la humani-
dad, lo que permitira el libre acceso a las variedades vegetales
sin retribucin justa a los pueblos que a travs de muchos
generaciones las han cultivado, conservado y mejorado.
Ahora bien, no es cierto que la Convencin de Ro soslaye o
ponga en peligro los derechos de la PI; ms bien lo que trata de
hacer es poner un lmite a la voracidad de las empresas farma-
cuticas transnacionales. Si hay duda de eso, simplemente lea-
mos la Convencin de Ro, que claramente establece: En el ca-
so de tecnologa sujeta a patentes y otros derechos de propiedad
intelectual, el acceso a esa tecnologa y su transferencia se ase-
guraran en condiciones que tengan en cuenta la proteccin ade-
cuada y eficaz de los derechos de propiedad intelectual y sean
compatibles con ella.
Esta disposicin contenida en el artculo 16-2, que, como he-
mos visto, es objeto de crtica de los Estados Unidos, claramente
postula el respeto de las normas de la PI. Por lo tanto no se re-
quiere una adhesin que contenga compromisos respecto a las
normas que protegen la PI. Al final de cuentas el ADPIC y otros
documentos similares ya cumplen sus objetivos a favor de los
detentadores de la tecnologa moderna. A ms de una dcada de
adopcin de la Convencin de Ro no se ha dado un fenmeno
de mltiples violaciones de la PI, como expresaban los detracto-
res de la Convencin de Ro, cuando recin fue adoptada. An
nticos es absolutamente injustificable. Se trata de especies silvestres o plantas

cultivadas, los recursos genticos son propiedad comn de la humanidad. To-
dos los agricultores deben tener garantizado el acceso libre a los mismos. Be-
reano, Philip L., La genetizacin de la sociedad, Bioseguridad. Un nuevo es-
cenario de confrontacin internacional entre las consideraciones comerciales,
Bogot, OEA, Colciencias, marzo de 2001, p. 4.
ms, la Convencin de Ro constituye un marco jurdico de ne-

gociacin, en condiciones ms justas, del acceso al material
gentico buscando mejores acuerdos que el logrado por
Merck-INBio.
Antes de temer por la prdida de control de las cerca de
600,000 muestras de plantas almacenadas en los bancos de ger-
mo-plasma de los centros que constituyen las instituciones del
CGIAR, en virtud de la entrada en vigor de la Convencin de
Ro, debera reconocerse que la obtencin de tal riqueza genmi-
ca se logr sin la justa retribucin a los pueblos de donde se ori-
ginaron. Indudablemente, hay reas, como la de los genmicos
en donde el inters pblico (alimentacin, salud) debe prevalecer
frente a los negocios y ganancias. Por supuesto, es justo recono-
cer que estas empresas realizaron una inversin y buscan una re-
cuperacin y una justa ganancia por el riesgo que corren, pero,
insisto, no es aceptable un esquema donde se producen riquezas
extremas frente a pobrezas tambin extremas.
Es, por otra parte, cierta la demanda de los pases subdesarrolla-
dos ricos en biodiversidad, de que en los procesos tecnolgicos de
innovacin de nuevas variedades vegetales y animales, a los
agricultores y ganaderos se les margina totalmente, ya que la in-
vestigacin se hace esencialmente en los pases de origen de las
empresas trasnacionales; solamente se les toma en cuenta como
proveedores, en sentido amplio, de materia prima (germoplasma,
conocimiento, tcnicos de cultivo, manejo de plagas, etctera) y
como usuarios, clientes, de los productos agroindustriales, pero
generalmente no estn involucrados en la investigacin. Esto
hay que tomarlo muy en cuenta en las negociaciones internacio-
nales. No es cuestin de paternalismo situarse en una mejor posi-
cin de negociacin: tengo biodiversidad, quires? Paga lo jus-
to. Y lo justo puede ser el acceso a la tecnologa.
III. LA BIOSEGURIDAD
El tema de la bioseguridad est ntimamente relacionado con

el desarrollo de la biotecnologa en la materia viva en donde se
trata de mejorar la productividad, el aumento de la calidad, y
donde se extienden nuevas reas de explotacin agrcola-ganade-
ra, producindose lo que en la literatura tcnica se ha denominado
como Organismos Vivos Modificados (OVMs), y que compren-
de los productos de la ingeniera gentica, como plantas transg-
nicas y animales y microorganismos genticamente modificados.
Y en virtud de este desarrollo impresionante de la biotecnologa
se han identificado posibles peligros derivados de su aplicacin.
La literatura sobre el tema ha identificado varios potenciales
riesgos en tres reas especficas. En principio, se habla de ries-
gos para el medio ambiente (cultivos que se convierten en male-
za, flujos de genes hacia parientes silvestres, alteraciones en las
poblaciones asociadas al cultivo y erosin gentica de las varie-
dades locales), los riesgos para la salud humana (por ejemplo,
resistencia a antibiticos) y los riesgos para las actividades so-
cioeconmicas (la prdida de tecnologas ancestrales; prdida de
empleos tradicionales, el impacto en el mercado de los productos
o el costo de la tecnologa que puedan ser inaccesibles para cier-
tos pueblos).208
Como vimos anteriormente, el tema de la bioseguridad esta
ntimamente relacionado con la Convencin de Ro, el Protocolo
de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa209 deriva del
Convenio de Ro, y establece como objetivo:
208 Torres, Ricardo C., La evaluacin socioeconmica en el rgimen de

bioseguridad, Bioseguridad. Un nuevo escenario de confrontacin internacio-
nal entre las consideraciones comerciales, Bogot, OEA, Colciencias, marzo
de 2001, pp. 2-4.
209 En la ltima semana de enero, en la ciudad de Montreal se negoci el
Protocolo de Cartagena el cual finalmente, en la madrugada del sbado 29 de
enero, fue firmado por 131 Estados. Con esto, despus de cinco aos, se llega
al fin de las negociaciones, y en julio de 2003 se alcanz el nmero requerido
Contribuir a garantizar un nivel adecuado de proteccin en la es-

fera de la transferencia, manipulacin, utilizacin seguras de los or-
ganismos vivos modificados resultantes de la biotecnologa mo-
derna que puedan tener efectos adversos para la conservacin y
la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, teniendo tam-
bin en cuenta los riesgos para la salud humana; y centrndose en
los movimientos transfronterizos.210
Es decir, el Protocolo de Cartagena centra el objeto de su

preocupacin en la transferencia, manipulacin y utilizacin se-
guros de los organismos y el impacto negativo que puedan tener
en la diversidad biolgica y en la salud humana.
El Protocolo insta a los Estados parte a que tomen las medi-
das legislativas, administrativas y obligaciones dimanantes del
presente Protocolo.211
Adems el Protocolo de Cartagena crea el centro de Intercambio
de Informacin sobre Seguridad de la Biotecnologa (CIISB), al
cual se comunicar cualquier decisin relativa al trnsito a travs de
su territorio de un organismo vivo modificado.212
Especial atencin presta el Protocolo a la exportacin de
transgnicos, para lo cual crea un procedimiento que contiene
notificacin,213 acuse de recibo de la notificacin,214 y un proce-
dimiento de adopcin de decisiones.215 Tambin, el Protocolo se
refiere al procedimiento para organismos vivos modificadores
destinados para uso como alimento humano o animal, o para
procesamiento,216 en donde tambin el CIISB juega un papel
muy importante.
por el Protocolo, de 50 pases que exige en tratado para entrar en vigor, y ofi-
cialmente el tratado entro en vigor el 11 de septiembre de 2003.
210 Artculo 1o. del Protocolo de Cartagena.
215 Artculo 10 del Protocolo de Cartagena.
Asimismo, el Protocolo contiene normas sobre evaluacin del

riesgo,217 y compromete a las partes a adoptar las medidas nece-
sarias para requerir que los organismos vivos modificados objeto
de movimientos transfronterizos internacionales contemplados,
envasados y transportados en condiciones de seguridad, teniendo
en cuenta las normas y los estndares internacionales pertinentes.
Para eso el Protocolo tambin establece un ecoetiquetado en
el que de seal la leyenda puede llegar a continuar. Este tipo
de ecoetiquetado es muy comn para informar a los consumi-
dores sobre caractersticas que pueden ser peligrosas para el con-
sumidor. Esto a su vez se conjuga con ciertas normas sobre el in-
tercambio de informacin y el CIISB.218
Bioseguridad y la PI
En realidad, el asunto de los OVMs no est, de una manera

clara, y, sin duda, incluido en la Organizacin Mundial del Co-
mercio, no obstante el impacto tan impresionante que tiene en el
comercio internacional.219 Lo que interesaba a los pases desarro-
llados era ni ms ni menos el comercio, sin importar el impacto;
as es que se trata de vincular a las normas de medio ambiente,
pero indudablemente tiene que ver con la PI, en cuanto que las
normas derivadas de la bioseguridad se pueden ver como lmites
a la proteccin de biotecnologa por la va de la PI. En efecto, es
evidente que las invenciones susceptibles de patentamiento o de
217 Artculos 15 y 16 del Protocolo de Cartagena.

219 En 1995 el comercio de cultivos transgnicos significaba 75 millones de
dlares; para el ao 2000 significarn un aproximado de 3 mil millones de d-
lares, y se proyecta que para el ao 2010 dicho mercado significar 20 mil mi-
llones de dlares. Lo que muestra la importancia comercial que tienen estos
productos. Pero adems, hay que ver quin maneja ese comercio: para 1998 los
Estados Unidos eran el pas que ms cultivaban transgnicos, con un 70% del
total de reas cultivadas; Argentina, con el 15%; Canad con el 10%; Australia
con el 1%, y otros -1% (Vase Clive, James, Global Review of Commerciali-
zed Transgenic Crops, ISAAA Brifes, nm. 8, 1998).
proteccin por las normas de la PI tienen un lmite, que est da-

do por la proteccin del medio ambiente y la salud humana, lo
que fortalece la clusula moral y en determinado momento la
soberana estatal para negarse a otorgar patentes a invenciones
de tal tipo.
Por otra parte, es evidente que afloran una serie de conflictos
con las normas de la PI (en donde las patentes, el derecho de los
obtentores, los secretos industriales y los circuitos integrados
son las reas de la PI que ms se pueden ver afectadas), tales co-
mo el hecho de que la biotecnologa se pueda proteger por la va
de la PI, sin medir previamente de manera cientfica las posibili-
dades de un impacto negativo; la tendencia, cada vez ms arrai-
gada y ampliada en los pases desarrollados para patentar mi-
croorganismos y procesos no esencialmente biolgicos, y a su
vez la posibilidad que tienen los miembros del ADPIC o del
TLCAN de negarse a su patentamiento, o en general su protec-
cin por la PI, va la clusula moral. Aunque para esto sera
necesario que los examinadores, en el caso de las patentes, estu-
vieran capacitados para medir los efectos de la biotecnologa, y
me temo que no lo pueden hacer, a menos que sea tan claro el
efecto negativo que lo puedan detectar, pero para eso tambin se
requerira una modificacin a las reglas del examen de fondo que
deben practicar los examinadores en el proceso de patentamiento
ante las oficinas de patentes.
Adems, se habla de que la proteccin mediante la PI inhibe a
los agricultores, por medio de las reglas de las variedades vege-
tales, a reusar, compartir y almacenar sus semillas, con lo que se
aumenta la posibilidad de que pocas variedades lleguen a domi-
nar el mercado de semillas. Aparte de las ventajas econmicas,
se habla de las desventajas naturales que este fenmeno puede
tener, ya que se dice que una gran rea cultivada con un solo cul-
tivo es muy vulnerable a un nuevo patgeno o plaga.220
220 Altieri, Miguel, Riesgos ambientales de los cultivos transgnicos: una

evaluacin agroecolgica, Bioseguridad. Un nuevo escenario de confronta-
Esta complejidad del asunto se debe sin duda, en parte, a la

inclusin de la PI en las reglas duras del comercio internacio-
nal, y, por la otra, al aplicar precisamente las normas tan anti-
guas de la PI a los nuevos desarrollos tecnolgicos, que induda-
blemente no tiene nada que ver con las antiguas tecnologas.
Nuevamente aqu tambin est el problema de los pases subde-
sarrollados, que ven en este nuevo impulso tecnolgico una opor-
tunidad de tener acceso a la tecnologa gentica y sus aplicacio-
nes. As es que es necesario ver las normas de la bioseguridad
como un complemento, ms que como un obstculo al desarrollo
de la biotecnologa.
Por otra parte, es necesario que Mxico, como parte del Proto-
colo de Cartagena adecue su legislacin a los patrones de seguri-
dad que el mismo establece. Para darnos cuenta de la necesidad
de legislar en la materia, hay que mencionar un solo ejemplo:
anualmente Mxico importa 5 millones de toneladas de maz
transgnico de los Estados Unidos, el cual llega en embarcacio-
nes en donde no se hace una diferenciacin con el grano normal,
lo cual es sumamente peligroso, ya que se pueden utilizar como
semillas normales en los cultivos.221
IV. LA DECLARACIN UNIVERSAL SOBRE EL GENOMA

HUMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS
En el marco de los derechos humanos, dentro de la lnea de la

Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, el 11 de
noviembre de 1997 en la 29a. Reunin de la Conferencia Gene-
ral de la UNESCO se aprob la Declaracin Universal sobre el
cin internacional entre las consideraciones comerciales, Bogot, OEA, Col-

ciencias, marzo de 2001, p. 3.
221 Solleiro, Jos Luis, Biotecnologa y bioseguridad en Mxico, Biose-
guridad. Un nuevo escenario de confrontacin internacional entre las conside-
raciones comerciales, Bogot, OEA, Colciencias, marzo de 2001, p. 2.
Genoma Humano y los Derechos Humanos (Declaracin sobre

el Genoma Humano).
Este documento tiene una naturaleza jurdica bastante limitada,
ya que si bien, potencialmente, la Declaracin puede convertirse
en norma jurdica consuetudinaria, como pas con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948, en la actualidad es la
expresin de un documento normativo de carcter meramente re-
comendatorio. Sin embargo, para los Estados, y sobre todo para
los que lo adoptaron, constituye un invaluable documento del cual
se pueden extraer normas internas, o bien pueden servir como ele-
mento de referencia para la interpretacin de normas internas.
La Declaracin sobre el Genoma Humano se estructura to-
mando como base varios principios:
1) La dignidad humana,222 mediante la cual se pretende poner

a la ciencia y la tecnologa al servicio del hombre,223 te-
niendo como limitacin la dignidad y los derechos.
2) El genoma humano, en sentido simblico, es el patrimonio
de la humanidad.224 El concepto de patrimonio comn de
la humanidad ha aparecido en diferentes documentos nor-
mativos de derecho internacional, y tiene que ver con el
acceso y la titularidad del genoma humano.
3) El principio de dignidad, privacidad y el resguardo del co-
nocimiento de las caractersticas individuales de cada per-
sona.225
4) La prevalencia del respeto de los derechos humanos, de las
libertades fundamentales y de la dignidad humana de los
222 Artculos 1o., 2o., 6o., 10 y 11 de la Declaracin.

223 Gros Espiell, Hctor, Biotica y derechos humanos, en Bentez Ort-
zar, Ignacio Francisco (coord.), Gentica Humana en el tercer milenio. Aspec-
tos ticos y jurdicos, Madrid, Universidad Internacional de Andaluca AKAL,
2002, pp. 13-29.
224 Artculo 1o. de la Declaracin.
225 Artculos 5o., 9o. de la Declaracin.
individuos o, si procede de grupos de individuos, sobre la

investigacin cientfica genmica.
Este ltimo principio es de gran importancia para el tema, por

lo cual me voy a detener un poco para comentarlo. Est expresa-
do en el artculo 10, que establece:
Ninguna investigacin relativa al genoma humano ni ninguna de

sus aplicaciones, en particular en las esferas de la biologa, la ge-
ntica y la medicina, podr prevalecer sobre el respeto de los dere-
chos humanos, de los libertadores fundamentales y de la dignidad
humana de los individuos o, si procede, de grupos de individuos.
Como vemos, este artculo, si bien reconoce la libertad de in-

vestigacin cientfica, al mismo tiempo establece lmites, en un
intento de establecer un equilibrio entre la investigacin y el
respeto a los derechos humanos.
Ahora bien, en lo que se refiere al patentamiento o a la protec-
cin de la propiedad intelectual, podemos encontrar que la Decla-
racin puede ser un documento idneo para poder aplicar la clu-
sula moral, que como vimos existe en el derecho internacional e
interno.
En efecto, la Declaracin tiende un excelente puente entre el
instrumento normativo, que puede ser un tratado o una ley interna,
y el aplicador de la legislacin, es decir, el examinador. Por ejem-
plo, la Declaracin de plano rechaza la clonacin con fines de re-
produccin de seres humanos, con lo cual en el caso hipottico de
una invencin que tuviera que ver con esto, la oficina de patentes
respectiva deber rechazar la solicitud por violacin de la clausula
moral, ya que tal hipottica invencin sera contraria a la dignidad
humana.
Ahora bien, en cuanto a la apropiacin tambin tiene limita-
ciones la Declaracin. El artculo 4o. de la Declaracin niega to-
do beneficio pecuniario en lo que se refiere al genoma humano:
El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a

beneficios pecuniarios
La frase en su estado natural es clave para interpretar esta
disposicin: significa: tal y como se encuentra en la naturale-
za? Si es as, en realidad es la misma frmula que utiliza el
ADPIC. Por lo tanto, si estamos hablando de una invencin de algo
que no es exactamente como se encuentra en la naturaleza, en-
tonces s es susceptible de dar lugar a beneficios pecuniarios,
que precisamente es de lo que se trata de hacer con la proteccin
de la PI. En ese sentido, la Declaracin, al mismo tiempo que
busca la proteccin de derechos humanos, permite el acceso a la
tecnologa genmica.
En efecto, de plano se considera contraria a la dignidad huma-
na la clonacin con fines de reproduccin de seres humanos, y
se invita (un trmino bastante blando) a los Estados y a las
organizaciones internacionales competentes a que cooperen para
identificar estas prcticas y a que adopten en el plano nacional e
internacional las medidas que correspondan, para asegurarse de
que respetan los principios enunciados en la presente Declara-
cin.226 Es decir, en el plano interno se invita a los Estado a legis-
lar, y se prohbe la clonacin con fines de reproduccin de seres
humanos. Es evidente que no se consideran contrarios a la digni-
dad humana otros tipos de clonacin; por ejemplo, la clonacin
con fines teraputicos.
Ahora bien, la Declaracin, por una parte, postula la libertad
de investigacin, aunque con dos limitantes:
226 El artculo 11 de la Declaracin: No debe de permitirse las prcticas

que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin con fines de re-
produccin de seres humanos. Se invita a los Estados y a las organizaciones in-
ternacionales competentes a que cooperen para identificar estas prcticas y a
que adopten en el plano nacional o internacional las medidas que corresponda,
para asegurarse de que se respetan los principios enunciados en la presente De-
claracin.
La primera, que la aplicacin de la investigacin sobre el

genoma humano, sobre todo en el campo de la biologa, la
gentica y la medicina, deben orientarse a aliviar el sufri-
miento humano y mejorar la salud del individuo y de toda
la humanidad.227
La segunda: que toda persona debe tener acceso a los pro-
gresos de la biologa, la gentica y la medicina en materia
relativa el genoma humano, respetndose su dignidad y
derechos.228
Aqu habra que determinar si la proteccin de la PI, en casos

concretos, se constituye en obstculo al acceso a los progresos de
la biologa, la gentica y la medicina, entonces va en contra de la
Declaracin. Recordemos que la proteccin de la PI tiene como
uno de sus objetivos crear un monopolio de explotacin a favor
del creador para recompensar su trabajo, su esfuerzo, su inver-
sin; entonces, cuando se habla de investigacin genmica ese
monopolio de explotacin puede estar limitado si se constituye
en obstculo al acceso a la medicina, por ejemplo. Lo ideal es
encontrar un equilibrio entre la salvaguarda de los intereses de
los creadores, los inventores y las necesidades pblicos de acce-
so a los desarrollos de la tecnologa genmica. El desequilibrio
de la balanza a favor de los creadores produce grandes riquezas,
inequidad social y el acceso de unos cuantos a los desarrollos
tecnolgicos; en cambio, el desequilibrio a favor del acceso pue-
de retraer la investigacin que actualmente requiere de fuertes
inversiones. Ante esta aparente disyuntiva, la respuesta la debe-
ra dar el Estado, que debe retomar su papel de inversionista en
reas de carcter social, de beneficio colectivo.
En ese sentido, la Declaracin hace hincapi en las funciones
del Estado:
227 Artculo 12-b de la Declaracin.

228 Artculo 12-a de la Declaracin.
a) Fomentar la investigacin.
b) Fomentar la difusin internacional de los conocimiento
cientficos sobre el genoma humano, la diversidad humana
y la investigacin gentica.
c) Favorecer la cooperacin cientfica y cultural, en particular
entre pases industrializados y pases en desarrollo.
d) An ms, la Declaracin pugna por que, en el marco de la
cooperacin internacional con los pases en desarrollo, los
Estados se esfuercen por fomentar medios destinados a
desarrollar y fortalecer la capacidad de los pases en desa-
rrollo para realizar investigaciones sobre biologa y genti-
ca humana, tomando en consideracin sus problemas espe-
cficos.
Adems, es contundente la idea de que los Estados deben fo-

mentar el libre intercambio de conocimiento en informacin
cientfica en los campos de la biologa, la gentica y la medici-
na. Esto, por supuesto, toca el campo de la transparencia de la
PI; sin embargo, por su carcter meramente declarativo se con-
vierte en una exposicin de buenas intenciones; aunque puede
tomarse como una fundamentacin para las legislaciones de los
Estados no desarrollados.
En suma, de la Declaracin se puede desprender una tenden-
cia hacia la limitacin de la apropiacin del conocimiento tecno-
lgico en busca de un conocimiento compartido. Por supuesto, la
Declaracin no llega a abolir la PI; su carcter no obligatorio y
su lenguaje cuidadoso, natural (debern esforzarse por fomen-
tar) nos marcan una tendencia que es a su vez un reflejo de que
la PI debe tener limitaciones en virtud de necesidad social no sa-
tisfechos, como por ejemplo el beneficiarse de los desarrollos de
la tecnologa genmica.
CAPTULO SEXTO
El Internet y su problemtica jurdica . . . . . . . . . . 163
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
II. Orgenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
III. Principios del Internet . . . . . . . . . . . . . . . . 167
IV. Usos de Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
V. Problemas jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
VI. La propuesta de los Estados Unidos . . . . . . . . . 183
VII. Regular la red? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
VIII. Los nombres de dominio y el ICANN . . . . . . . . 188
IX. La Ley Federal del Derecho de Autor y otros inten-
tos de regulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
CAPTULO SEXTO
INTERNET Y SU PROBLEMTICA
JURDICA
I. INTRODUCCIN
Internet es un sistema compuesto de diferentes partes; cada una

tiene una funcin especfica, lo cual a su vez da motivo a dife-
rentes implicaciones jurdicas. Se habla de que Internet es uno de
los proyectos de autopista de la informacin ms avanzados, y
data de hace aproximadamente veinticinco aos; adems,
Internet es considerado por algunos no slo como una red, sino co-
mo algo ms: una organizacin, una sociedad,229 que reagrupa
actualmente a ms de veinte millones de usuarios en el mundo.
Como en todo el mundo, ltimamente en Mxico la red de
Internet tambin se ha popularizado, lo cual se manifiesta en su
expansin, su crecimiento constante; por ejemplo, se habla de
que en diciembre de 1996 tena 350 mil usuarios y 150 provee-
dores de servicios de conexin.230 En este pas la red es popular
sobre todo en el mbito acadmico, aunque hay una clara ten-
dencia a incorporarse a las actividades comerciales. Pero hay
que observar que su expansin est determinada por la empresa
telefnica mexicana (Telmex), que aunque en 1997 perdi su
229 Paulin, Daniel, Una estimacin del futuro ciberespacio: el Internet,

Ponencia presentada en el I Foro Trinacional sobre Propiedad Intelectual e
industrializacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, julio
de 1994.
230 Galvn Ochoa, Enrique, Iconoma, La Jornada, 30 de diciembre de
1996; en otra informacin se habla de 400 mil usuarios; vase Musachio, Hum-
berto, La repblica de las letras, Reforma, 30 de diciembre de 1996.
163
monopolio como una empresa nica prestadora de ese servicio,

mantiene su poderosa red telefnica construida a lo largo de mu-
chos aos. Es decir, el crecimiento de Internet en parte depende
de la poltica comercial de la empresa Telmex que con el pode-
roso instrumento que todava tiene (su red telefnica) la capaci-
dad de decidir mantener o no, precios accesibles a los usuarios.
Otro factor tambin relevante en el crecimiento es la accesibili-
dad de la poblacin a las computadoras y a los programas de
computacin.
Por otra parte, este fenmeno producto de la telemtica (com-
binacin de las tecnologas de la computacin y comunicacin)
ha rebasado ampliamente el derecho, o bien pone en entredicho
algunas de sus instituciones. En principio, por ser un sistema de
comunicacin que funciona sin fronteras, con un contenido que
no siempre es legal y agradable que circula en la red (apoyado
en los derechos a la informacin y a la comunicacin, reconoci-
dos por la comunidad internacional), pone en entredicho la sobe-
rana de los Estados o la capacidad legal para regular la entrada
en sus territorios.
Adems, se visualizan una serie de cuestionamientos de carc-
ter jurdico que actualmente no tienen una solucin clara, por
ejemplo, en el caso de la PI, caractersticas como la territoriali-
dad del derecho de las marcas se ve cuestionada con el uso fre-
cuente y constante en diferentes lugares al mismo tiempo, de
marcas sin autorizacin de su titular.
En otros pases con uso ms intenso de Internet, como Esta-
dos Unidos, Canad o los europeos, ya ha aflorado la problem-
tica jurdica, y los juristas se dedican a plantear y tratar de resol-
ver los problemas desde la perspectiva de las caractersticas
especficas de su derecho. En pases como Mxico ya se empie-
zan a suscitar los cuestionamientos prcticos, aunque la doctrina
no ha reaccionado en la medida de lo necesario.
INTERNET Y SU PROBLEMTICA JURDICA 165
II. ORGENES
La historia de Internet est ligada estrechamente con el pro-

yecto del Departamento de la Defensa de Estados Unidos en
1969, denominado ARPANET.231 En efecto, la ARPANET nace
en la dcada de los sesenta, en uno de los momentos culminantes
de la guerra fra, causado por la crisis de los misiles con Cuba, la
intensificacin de la carrera armamentista y la guerra de Viet-
nam. Algunos ms adicionan un fin simple y menos sofisticado:
la idea de compartir la potencia de cuatro grandes computadoras
con mltiples organismos.232
Pero lo indudable es que se trata de una criatura de la inteli-
gencia militar de los Estados Unidos. Temiendo un ataque de la
Unin Sovitica, fue planeada por el Departamento de Defensa
de los Estados Unidos con fines de investigacin militar. El ob-
jetivo era crear redes capaces de funcionar tanto en caso de des-
truccin parcial como de destruccin producida por un bombar-
deo nuclear. En este caso, se supona que el funcionamiento total
de la red era incierto, es decir, que algunos de sus elementos
podan fallar.
Por tal motivo, se crearon protocolos de comunicacin233 en-
tre computadoras, el Transmission Control Protocol (TCP) y el
Internet Protocol (IP) que se conocen por sus siglas TCP/IP.
Estos protocolos fueron concebidos para funcionar con poca in-
formacin. Esta caracterstica se plane permitira adicio-
nar, unir computadoras de diferentes potencias, dependiendo de
231 Por sus siglas en ingls significa: Advanced Research Project Agency
NETwork (vase Sohier, Danny J., Internet le guide dexploration de lintenet,
Qubec, 1995, p. 22.
232 Idem.
233 Un protocolo se concibe como reglas especficas que definen una parte
de la transmisin y recepcin de la informacin a travs de una conexin de co-
municaciones de datos. En series, ellos gobiernan la comunicacin entre las enti-
dades, incluyendo el tipo, tamao y la forma de las unidades de datos; vase
Tennant, Roy; Ober, Hohn y Lipow, Anne G., Crossing Internet Threshold, and
Instructional, Handbook, 4a. ed., Berkeley, Library Solutions Press, 1993.
la naturaleza de la mquina y del programa de computacin.

Adems esto es muy importante el funcionamiento de la red
no debera depender de la supervisin de ningn control central.
Tambin se plane que debera tener una estructura con posibili-
dades de crecer. Finalmente, los costos deberan repartirse entre
los usuarios.
De acuerdo con esto, la red fue organizada desde sus orgenes
para que cada una de las diferentes computadoras fuera respon-
sable de establecer sus conexiones.
Los protocolos tiles para la ARPANET fueron utilizados pa-
ra instalar redes locales heterogneas. Numerosas universidades
y centros de investigacin organizaron, poco a poco, sus propias
redes de computadoras alrededor de los protocolos TCP/IP.
En 1973 la red atraviesa el ocano al crear conexiones con al-
gunos sitios de Noruega e Inglaterra. En 1977, a iniciativa de la
Universidad de Wisconsin, se adicion a la red el correo electr-
nico. En 1979, dos estudiantes de la Universidad de Carolina del
Norte y de la Universidad de Duke introdujeron la nocin de
News Usenet.
La constitucin de otra de las gran des redes, la NSFnet, crea-
da por la fundacin norteamericana, National Science Founda-
tion (NSF), es otro momento importante en la evolucin de la
red Internet, ya que la NSFnet constituye a su vez la red ms im-
portante del Internet. Precisamente, la NSFnet, utiliz la tecnolo-
ga ARPANET, para construir su red; uni a los diferentes cam-
pus universitarios por su proximidad, y poco a poco sta se fue
uniendo a otras redes que contaban con grandes computadoras, de
esa manera se form una conexin global, ya que en poco tiempo
todas las universidades de cierta importancia se unieron a ella.
De esta manera, todas las universidades conectadas con la red
compartiran sus recursos a todas las dems redes, crendose lo
que se ha llamado Internet.234 Este mtodo de conexin por vecin-
234 El trmino Internet viene del idioma ingls, que significa una red de
redes o interredes.
dad, sin control central, financiado localmente ha contribuido a

dar a Internet el carcter descentralizado que le conocemos.
III. PRINCIPIOS DEL INTERNET
De las caractersticas y manera de funcionamiento del Internet

podemos desprender diferentes principios:
1) Descentralizacin. Como hemos visto, una de las caracte-

rsticas principales del Internet es su descentralizacin.
Esta caracterstica es el resultado de dos factores: la tecno-
loga que utiliza y los objetivos que tena en sus orgenes.
En efecto, el Internet an conserva las caractersticas de su
antecesor originario, la red ARPANET.
2) Autofinanciamiento. El Internet no es gratuito, sino que su
costo es distribuido entre los usuarios de la red, como son
empresas comerciales, universidades. Por ejemplo, las uni-
versidades pagan por su conexin a una red regional, gene-
ralmente a una tarifa subsidiada.
3) Globalidad. Este movimiento de encadenamiento poco a
poco ha traspasado las fronteras norteamericanas. La ver-
dadera explosin en el Internet se produce fundamental-
mente en 1991, cuando la Universidad de Minnesota pro-
duce el Gopher, un sistema sencillo de acceso al Internet.
Segn un censo realizado en 1994, ms de 3.200,000 com-
putadoras estaban unidas al Internet.235
4) Manejo local. Es importante notar, tambin, que a pesar de
su globalidad, la red contina siendo manejada localmente.
En efecto, en la prctica las redes locales de una universi-
dad, de un centro de investigacin, se encadenan a las enti-
dades regionales, despus se reagrupan a nivel nacional, y
ms tarde a nivel internacional. Las ligas entre las redes
235 Sohier, Danny J., op. cit., nota 231, p. 23.

nacionales se establecen por acuerdos bilaterales entre las

redes interesadas.236
5) La expansin de Internet. Recientemente, a la infraestruc-
tura esencialmente universitaria y de investigacin se unen
los Internet privados, como una respuesta a las necesida-
des de las empresas comerciales. Actualmente Internet
agrupa a ms empresas que centros de enseanza. Asimis-
mo, la introduccin de nuevos programas de computacin,
como lo mencionamos anteriormente (Gopher y Mosaico),
han contribuido a popularizar su uso.
IV. USOS DE INTERNET
Son muy numerosos los servicios que puede ofrecer Internet,

aqu slo damos unos ejemplos.
Los servicios se pueden reagrupar en tres grandes categoras:237
los servicios de comunicacin o de intercambio, los relacionados
con el acceso de los recursos disponibles sobre la red y las activi-
dades comerciales, es decir: comunicacin, documentacin y co-
mercio.
1. Internet como medio de comunicacin
No hay duda de que Internet ahora es uno de los principales

medios de comunicacin que se ha convertido en indispensable
en el mundo contemporneo. Las formas como funciona son va-
riadas, y con el desarrollo constante de la tecnologa se prev
que aparezcan otros tipos y se perfeccionen los ya existentes.
Aqu me refiero solo algunos ejemplos.
236 Vase Paulin, Daniel, op. cit., nota 229.

237 Utilizamos el esquema del profesor Daniel Poulin, del Centre de Re-
cherche en Droit Public, de la Universidad de Montreal. Idem.
A. El correo electrnico
El correo electrnico poco a poco toma su lugar junto al co-

rreo tradicional, el telfono o el fax. El correo electrnico se des-
cribe simplemente por el hecho de enviar mensajes a partir de la
computadora. El correo electrnico presenta ventajas considera-
bles frente al correo tradicional, al telfono y al fax. En princi-
pio, en el plan econmico la utilizacin del correo electrnico es,
sin duda, la manera de correspondencia menos costosa; por
ejemplo, permite intercambiar instantneamente documentos
electrnicos voluminosos con personas situadas en diferentes
partes del mundo.
B. Las listas de distribucin
Las listas de distribucin electrnica permiten a los usuarios

de Internet participar en las discusiones, suscribirse a sistemas de
distribucin de informacin y formar grupos de inters dotados
de un medio de intercambio colectivo. Estas listas se administran
con la ayuda de programas especializados, capaces de adminis-
trar las suscripciones, la circulacin de mensajes y, eventualmen-
te, la suspensin de las suscripciones. Las listas de distribucin
de Internet juegan diferentes papeles. Algunas slo se utilizan
como apartados de informacin sin permitir intercambio. Otras
tienden a permitir la discusin y la ayuda mutua.
C. Los usenet news
Las listas y los grupos de usenet news tienen muchos puntos

comunes. En los dos casos se trata de medios de comunicacin
pblica y colectiva por oposicin al correo electrnico privado e
individual. Como las listas, los grupos de news estn estructura-
dos alrededor de las materias particulares que constituyen el
punto de atencin del intercambio. Tambin, como las listas,
aunque probablemente en menor medida, los grupos de news fa-
vorecen la creacin de comunidades de inters. Sin embargo, es-

tos mecanismos de comunicacin se distinguen en que los gru-
pos de news se comparan a parloteos pblicos o a las pginas de
lectores de un gran peridico, mientras que las listas de distribu-
cin se parecen a las pginas de los boletines de una asociacin.
Expresado en otras palabras, los grupos de News, estn all, y
todos tienen libertad de ocurrir sin haberse suscrito. El Internet
reagrupa a muchos miles de grupos de News en cuyo interior se
mezclan grupos de un gran inters cientfico y social, pero tam-
bin grupos desagradables, se puede decir, de mal gusto o porno-
grficos.
2. Internet como fuente de documentacin
Con el transcurso de los aos, Internet poco a poco ha llegado

a ser una red indispensable en la investigacin documental.
Estos fondos documentales pblicos se han comenzado a consti-
tuir en Internet durante la segunda mitad de los aos ochenta.
Actualmente, Internet ya es un lugar privilegiado de intercambio
para numerosas comunidades cientficas. Los investigadores es-
tn dotados de listas de distribucin y de grupos de news, y el
contenido de esos intercambios est ya numerado y disponible,
adems con un apoyo informtico se pueden fcilmente archivar.
3. Internet como medio de comercio
La utilizacin comercial actual es muy popular sobre todo en

Norteamrica e ir creciendo en la medida en que esta inmensa
red tome el papel de autopista de la informacin pblica.
V. PROBLEMAS JURDICOS
1. Extraterritorialidad
Si algo puede caracterizar al fenmeno de Internet es precisa-

mente su extraterritorialidad. Con Internet se rompen las fronte-
ras estatales. La informacin a travs de Internet se encuentra en
una terra incognita, frente a jurisdicciones que fundamentalmen-
te son territoriales. Aqu nos referimos a la informacin que se
produce en el territorio de Canad, por ejemplo, y tiene recepto-
res en Mxico, Japn o en tal o cual Estado. La respuesta podra
ser el derecho internacional; sin embargo, recordemos que ste
se manifiesta en normas consuetudinarias y normas derivadas de
los tratados internacionales. Todava no existen tratados interna-
cionales que establezcan los parmetros de funcionamiento de
Internet, y poco a poco se han creado normas consuetudinarias.
Aunque, por supuesto, ya se han expresado preocupaciones a dife-
rentes niveles. Por ejemplo, es el caso de la informacin de carc-
ter poltico, cultural o de derechos humanos que circulan por el
Internet. Algunos pases se preocupan por la enorme influencia
cultural que se ejerce por medio de Internet, lo que ven como
una amenaza en contra de sus valores culturales. Eso sucede en
el caso de algunos pases orientales,238 pero tambin de Occiden-
te, como en el caso de Francia, cuyo presidente en la reunin de
la francofona alert a los miembros de esta organizacin acerca
del peligro de que el idioma francs sea desplazado por el impre-
sionante dominio del idioma ingls en Internet, lengua que se ha
utilizado como comn para los que se comunican por esa va.
Tambin se han presentado reacciones contra los mensajes de
contenido poltico, considerados subversivos, provenientes de di-
sidentes de los regmenes o de las organizaciones protectores de
derechos humanos enviados por el sistema Internet que utilizan
238 Internet: Nations Investing in New Technology, But Are Suspicious of

Assault by Western, The Globe and Mail, 26 de marzo de 1996.
este medio frecuentemente para evadir la censura de las comuni-

caciones en contra del gobierno. Tal es el caso de los gobernan-
tes de Singapur, Burm y Vietnam, que preocupados por la activi-
dad poltica de los disidentes tratan de crear un cordn
sanitario alrededor de Internet.239
En principio, podemos decir que todo intento de detener o
controlar la comunicacin del Internet desde una perspectiva in-
ternacional se encuentra con limitaciones de carcter tcnico, en
virtud del principio de descentralizacin, al que ya nos hemos
referido, y jurdicamente, en virtud del principio de la libertad de
informacin que est recogido en diferentes tratados internacio-
nales sobre derechos humanos. Tambin hay que hacer notar que
hay una corriente que se opone a establecer controles a Internet,
por razones meramente comerciales ya que se ve a los usuarios
como potenciales consumidores de lo que se anuncia por la red.
Tal parece que la nica forma de control del contenido de
Internet es el acuerdo de los usuarios, y eso slo en algunos casos,
en donde se establecen tambin sanciones apropiadas a los viola-
dores de las reglas del juego. Tal es el caso del sistema electrnico
de transferencia de fondos denominados SWIFT (Society for
Wordwide Interbank Financial Transfers), que opera bajo reglas
muy estrictas acordadas por los bancos miembros, cuando se unen
al sistema.240 A reserva de que nos refiramos ms adelante a este
punto, mencionemos que eso es lo que tambin estn haciendo los
administradores de la red de las universidades en Estados Unidos
y Canad.
Ahora bien, el carcter extraterritorial de la red no significa
que no est sujeta a normas jurdicas concretas. Como se des-
prende de la prctica estadounidense y canadiense, la normativa
interna se aplica a casos especficos de jurisdiccin domstica.
239 Battle for human rights opens front on Internet, The Ottawa Citizen,
27 de enero de 1996.
240 Wells Branscomb, Anne, Jurisdictional Quandaries for Global Net-
works, Global Networks, Computers and International Communications, The
MIT Press Harasim Linda M., 1993, p. 85.
Pero aqu hay que subrayar que la aplicacin de la ley tiene sus
limitaciones y est sujeta, como dijimos anteriormente, a la reali-
zacin de acuerdos internacionales o a la reciprocidad. Ponga-
mos un ejemplo tomado de la realidad. En Canad se prohbe la
circulacin de la literatura racialmente ofensiva. En Estados Uni-
dos se publicaba un boletn a travs de Internet por la Aryan Na-
tions Liberty Net (la Red de la Libertad de las Naciones Arias)
con base en Idaho, North Carolina y Texas, la cual promova la
supremaca blanca, y se report que contena una lista de nom-
bres objetivos para exterminarlos. Estos mensajes eran ilegales
en Canad, pero no en Estados Unidos.
En Canad, los mensajes llegaron a travs de las lneas de te-
lfono que operan entre los dos pases. Los canadienses pueden
ordenar o borrar esos mensajes, sin embargo no pueden tener ju-
risdiccin sobre los operadores de los mensajes sin que hayan
obtenido una orden judicial de extradicin por la va adecuada;
tampoco pueden pedir una orden judicial de suspensin de trans-
misin de los mensajes, ni siquiera a travs de las compaas de
telfono. Lo nico que pudieron lograr fue la cooperacin de las
autoridades estadounidenses, para que se pidiera a los operado-
res que pusieran un mensaje para hacer saber que esa informa-
cin est prohibida en Canad.241
Como se ve, slo en caso de tratados internacionales o bien en
la homologacin de las legislaciones, se puede sancionar el mal
uso de la red lo que significa que no es imposible. Otro caso su-
cede cuando tanto operador como receptor se encuentran bajo
una misma jurisdiccin. Aqu, el problema sera encontrar la le-
gislacin clara aplicable al caso. Este punto es importante, pues
las modalidades que presenta el uso de la red, con su nueva tec-
nologa, en muchos casos no encuentran una respuesta jurdica.
Esto lo podemos ver en materia penal. En la prctica de la red
hay una costumbre extendida que se refiere a los computer hac-
241 Ibidem, p. 90.

kers.242 Aqu es evidente que para que proceda la sancin penal

es necesario adecuar los tipos penales y hacerlos compatibles con
los de otros pases para que, en dado caso, proceda una extradicin.
Esta adecuacin de la legislacin penal tendra que ver con
nueve delitos, como los de la destruccin o alteracin de datos;
la inutilizacin total o parcial de los datos; la obstruccin, inter-
ferencia o interrupcin de datos o de los programas; la insercin
de virus en los programas,243 y otros que estn relacionados di-
rectamente con el derecho de la PI.
Adems de esa revisin de las legislaciones penales es necesa-
ria la conformacin de un derecho internacional aplicable a to-
dos los Estados, de otra manera la evasin a la ley por parte de
los delincuentes de la red puede ser un hecho.244
Lo mismo sucede en el caso de los nuevos problemas que se
presentan con la utilizacin de esta nueva tecnologa. A conti-
nuacin nos referimos a los problemas relacionados con el dere-
cho, detectados hasta el momento y su respuesta jurdica.
2. La propiedad de la informacin
El acceso a la red facilita la coleccin y el compartir datos

personales sin importar fronteras. Esos datos, como el nombre,
domicilio, telfono y hbitos de consumo son fciles de obtener
242 Aquel que rompe los cdigos de seguridad para apropiarse de informa-
cin o destruirla, como terroristas, lo cual ha llegado a convertirse en un depor-
te en los Estados Unidos.
243 Los cuales ya estn contemplados en el cdigo penal canadiense, de
acuerdo con la reforma hecha en 1985 (seccin 430 (1.1) del Criminal Code).
244 En 1995, se descubri que a travs de computadoras rusas se haba ac-
cedido al sistema de transferencia de dinero del Citibank, y se robaron 10 mi-
llones de dlares. Las autoridades estadounidenses iniciaron un procedimiento
para extraditar al presunto responsable (vase Hohnston, David et al., Getting
Canada Online, Understanding the Information Highway, Toronto, Stoddart
1995, p. 114). Independientemente de los resultados de esta ancdota, ella nos
sirve para ilustrar la complejidad del fenmeno. Por ejemplo, surge la cuestin
de cundo hay dos jurisdicciones, la del criminal y la de la vctima, cul de
ellas se aplica?
con programas de computacin conectados a las mquinas regis-

tradoras de los supermercados, y cuando se utiliza la tarjeta de
crdito (los almacenes estadounidenses Sears, K-Mart, Hudson
realizan esa coleccin de datos tomados de las tarjetas de crdito
a sus clientes), o bien la informacin general que se proporciona
cuando se abre una cuenta bancaria o un contrato de prestacin
de servicio telefnico, etctera, tienen ahora un precio en el mer-
cado por su gran valor comercial, ya que a partir de ellas se
pueden establecer perfiles de los consumidores y planear estrate-
gias de comercializacin. Esos bancos de datos se comercializan
por la red en los Estados Unidos y Canad. Aqu surgen dos pre-
guntas: es legal apropiarse de los datos de una persona y es vli-
do comercializar esos datos por Internet?
La respuesta a estas cuestiones est ligada al principio de la
privacidad y es parte de un debate que no se termina todava
en Estados Unidos y Canad.
El derecho a la privacidad est dividido en dos partes: el dere-
cho a la privacidad como derecho frente al Estado y el derecho a
la privacidad frente de los individuos. El primer aspecto en Ca-
nad, por ejemplo, est explorado; los canadienses tienen una le-
gislacin denominada Privacy Act, vigente desde 1982, que
reemplaz a la Canadian Human Rights Act de 1977. En ella se
establece que el gobierno slo puede utilizar la informacin per-
sonal para propsitos bien definidos, relacionados con el buen
gobierno.245
En lo que se refiere a la informacin privada y su relacin con
los individuos, aqu tambin nos encontramos en un terreno en
donde las instituciones jurdicas se estn construyendo; sin em-
bargo hay precedentes. En Qubec, la provincia de Canad, se
tiene la Charte des Droits et Liberts, adoptada en 1975, que ga-
rantiza el derecho a la privacidad para los residentes de la pro-
vincia; y ms an, el nuevo Cdigo Civil de Qubec, que entr
en vigor en 1994, concede a los residentes de Qubec un derecho
245 Ibidem, p. 194.

de accin en caso de que su informacin territorial o privacidad

personal sea violada. En Estados Unidos no existe legislacin al
respecto; sin embargo, el derecho consuetudinario est muy de-
sarrollado, por supuesto, en el sentido de proteccin de la infor-
macin privada. La Organizacin para la Cooperacin Econmi-
ca y Desarrollo (OCDE) ha expresado su preocupacin y ha
dictado una serie de guas o reglas en relacin con la transferen-
cia de datos de un pas a otro. En el caso de la Gran Bretaa, sta
tiene una legislacin concreta: la Data Protection Act de julio de
1984, en la cual se establece que todo aquel que tenga o controle
un banco de datos personales tiene la obligacin de registrarlos.
En Mxico, una legislacin que ahora es ausente, tendra co-
mo base el artculo 16 de la Constitucin, que establece que na-
die puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, pape-
les o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la
autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
3. El contenido ilegal u ofensivo de Internet
Es interesante notar que ante la globalizacin de la informa-

cin y de la comunicacin, el cierto anonimato que proporciona
a sus usuarios se ha extendido a la circulacin de material cuyo
contenido normalmente est prohibido en las legislaciones de los
pases, por ejemplo:
a) La pornografa, el verdadero mal gusto a propsito del se-

xo (manifestaciones de sexo con nios, con animales, etc-
tera), ocupa un lugar en Internet.
b) El acoso sexual. En una sociedad tan litigiosa como la es-
tadounidense, no podan faltar los casos ante los tribunales
sobre el acoso sexual.246
246 Estudios realizados muestran que el acoso sexual contra las mujeres ha
producido una inhibicin de su participacin en la red. Adems, como respues-
c) La difamacin. Tambin en Estados Unidos ya se han pro-

ducido juicios ante los tribunales, alegando difamacin a
travs de Internet.
d) Los mensajes con un contenido de odio racial. Grupos fas-
cistas que promueven el odio racial o la supremaca de la
raza aria tambin son muy frecuentes en Internet como los
grupos de cabezas rapadas que usan Internet para pro-
mover la filiacin a sus organizaciones.
e) Las apuestas. Desde las islas del Caribe, Internet Casinos
Inc. Funciona exitosamente evadiendo las prohibiciones de
los pases que no permiten los juegos con apuestas.
f) Grupos que estimulan el suicidio o bien que dan consejos y
recetas de cmo suicidarse pululan tambin en Internet.
La novedad y el desarrollo constante de la tecnologa con que

funciona Internet es campo propicio para la imaginacin de los
nuevos delincuentes de Internet. Generalmente las legislacio-
nes sancionan este tipo de mensajes, como es el caso de Canad,
que tiene tres legislaciones claves, el Cdigo Penal, la Canadian
Human Right Act (la Ley de Derechos Humanos canadiense) y
la Broadcasting Act (La Ley de Transmisiones).Es el mismo ca-
so de Mxico que prohbe la pornografa, el juego con apuestas,
y la discriminacin racial.247 Aqu nuevamente nos encontramos
con el problema de diferentes jurisdicciones; sin embargo, hay
que tomar en cuenta que en determinados casos, cuando el in-
fractor y la vctima se encuentran en un mismo lugar, se puede
sancionar internamente. En experiencia internacional, tenemos
que los Estados Unidos, lugar en donde proliferan los delitos en
ta a esto y ante la novedad de la tecnologa, en los Estados Unidos se est to-

mando como punto de referencia las llamadas telefnicas obscenas, que es
una institucin ya reconocida.
247 Recordemos que nuestro pas es miembro de varios tratados internacio-
nales sobre derechos humanos y, concretamente, desde 1981, de los pactos in-
ternacionales sobre derechos humanos (sobre derechos econmicos, sociales y
culturales y sobre derechos civiles y polticos).
Internet, se aprob en 1995 la Communication Decency Act que

sanciona a todo aquel que transmita por la red material que sea
considerado obsceno.
Tambin se ha notado la tendencia de la respuesta voluntaria
de algunos involucrados. Tal es el caso de los mismos servido-
res, que motu proprio, tomando en consideracin decisiones ju-
diciales, deciden suspender su servicio. Tal es el caso de Compu
Serve, un servicio de informacin basado en los Estados Unidos
que tiene cerca de 500,000 suscriptores en Europa, que ha sus-
pendido a ms de 200 grupos de news de Internet en virtud de
los resultados de investigacin del rgano oficial de investiga-
cin de Alemania (German Federal Prosecutors Office), que en-
contr material ilegal en Internet, tal como pornografa, utilizan-
do a nios como objeto sexual.248
O bien, se plantea el problema de la utilizacin de la red de
Internet, para poner a disposicin de la poblacin la legislacin
emitida por el Estado. Por ejemplo, en Francia se tiene esta idea,
pero se plantea el problema de quin se har cargo de realizar la
operacin; se pensaba en que fuera una empresa privada, pero el
hecho de que el dar a conocer la legislacin es una funcin esen-
cialmente del Estado, ha puesto en discusin esta opcin.249
4. La libertad de expresin
En trminos generales, por lo menos en los sistemas jurdicos

de Occidente, la libertad de expresin est reconocida como de-
recho fundamental, y lo mismo sucede con algunos tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos.250 Sin embargo, tambin
248 Lewis, Andrew, Internet News Group Suspended Because of Porno-

graphy Worries, Droit de linformatique et del Telecoms, 95/4, Pars, 1995, p. 46.
249 Rozenfeld, Sylvie, Internet et les juristes, la France en retard pour la
diffusion du droit sur le rseau, Expertises des Systmes dinformation, Pars,
1996, p. 131.
250 Nuestra Constitucin la recoge en su artculo 6o., junto con otro de los
derechos que es correlativo, el derecho a la informacin.
est ampliamente reconocido que esa libertad est sujeta a ex-

cepciones o modalidades.251
5. Internet y el derecho de la propiedad industrial
Como sabemos, mediante el derecho de la PI se protegen las

ideas, las creaciones intangibles del intelecto, como las invencio-
nes, las marcas, los nombres comerciales, los diseos industriales,
los modelos de utilidad, los secretos industriales, que constituyen
la rama de la PI que se denomina derecho de la propiedad indus-
trial, y, por otra parte, el derecho de autor, en donde se encuen-
tran protegidas las obras literarias, cientficas, musicales, de foto-
grafa, de arquitectura, los programas de computacin, etctera.
Con la celebracin del TLCAN, las legislaciones de los tres pases
miembros (Estados Unidos, Mxico y Canad) tienden a una ho-
mogeneizacin de su legislacin interna en virtud de su captulo
XVII, que establece normas concretas para los tres pases en ma-
teria de proteccin de los derechos de la PI. Pero el hecho de crear
un estndar de proteccin no significa que cada pas haya perdido
su jurisdiccin interna. En efecto, cada pas tiene jurisdiccin pro-
pia en materia de IP, si bien su legislacin debe estar armonizada
en el marco del TLCAN, y en el caso de que no sea as, el mismo
TLCAN tiene mecanismos de solucin de controversias.
Por otra parte, se ha expresado preocupacin y ha habido ex-
periencias en Norteamrica de prdida de informacin, a travs
de Internet, protegida por el derecho de la propiedad industrial.
Por ejemplo: secretos comerciales, patentes, marcas, y otro tipo
de informacin, secreta o importante de las empresas252 (y esto
se puede hacer extensivo a otro tipo de organizaciones, como la
251 Por ejemplo, nuestra Constitucin, en su artculo 6o., la limita en caso

de que se ataque la moral, los derechos de terceros, provoque algn delito o
perturbe el orden pblico.
252 Tousignant, Daniel, La Prvention des Litiges par lAdoption dune
Politique Concernant le Courrier lectronique, Entracte, le Journal de la
Chambre des Notaires du Quebec 5, 15 de marzo de 1996, p. 14.
misma universidad). Esa prdida se puede ocasionar deliberada-

mente; por ejemplo, robo de informacin que se enva por Inter-
net o bien por imprudencia, al utilizarse el Internet como medio
de comunicacin sin tomar en cuenta que la interceptacin es f-
cil y, por lo tanto, peligrosa. Por eso algunas empresas canadien-
ses han optado por establecer polticas o reglas de utilizacin del
Internet. Para su establecimiento se parte de la idea de que es im-
posible el control total de Internet, puesto que su utilizacin, en
un parangn con la comunicacin telefnica, es privada. Sin em-
bargo, tambin se considera que cuando se utiliza para enviar
mensajes o participar en grupos de discusin se trata de una
comunicacin pblica, y el mundo entero puede interceptar y
participar en ella.
6. Derechos de autor
Las violaciones ms frecuentes en la red son las que se refie-

ren al derecho de autor. El derecho de autor se sigue aplicando
en Internet. Tanto en Mxico como en Canad (no pasa lo mis-
mo en Estados Unidos) se reconoce que el derecho de autor se
divide o reconoce los derechos morales y econmicos del autor.
Tambin en Mxico,253 Canad254 y Estados Unidos255 las obras
a que se refiere el derecho de autor estarn protegidas, aunque
no se hayan inscrito.
La proteccin de la Ley de Federal del Derecho de autor se re-
fiere, en Mxico, a toda obra de carcter literario, cientfico, tc-
nico, jurdico, pedaggico y didctico, musical, con letra o sin
ella, etctera; y esta proteccin surte efectos cuando las obras
253 Artculos 7o. y 8o. de la Ley Federal del Derecho de Autor.

254 Vase Goudreau, Mistrale, Introduction au droit dauteur, Revue G-
nrale de droit, Ottawa, nm. 22, 1991, p. 273-301.
255 En este pas, despus del 1 de abril de 1989, todo lo que haya sido crea-
do privadamente est protegido, independientemente de que se haya inscrito o
no; vase Templeton, Brad, Copyright Myths FAQ: 10 big myths about copy-
right explained.
consten por escrito, en grabaciones o en cualquier otra forma de

objetivacin perdurable y que sea susceptible de reproducirse o
hacerse del conocimiento pblico por cualquier medio.256 De
acuerdo con esto, es claro que la informacin que circula por
Internet est protegida por derechos de autor; lo mismo sucede
en Canad y Estados Unidos.
Ahora bien, cundo hay violacin del derecho de autor? En
el caso del derecho mexicano, se subraya el objetivo de lucro. Si
hay objetivo de lucro, es ilegal toda reproduccin de las obras
protegidas por el derecho de autor. En los Estados Unidos, el ob-
jetivo de lucro, en cambio, no es relevante; en consecuencia
cualquier uso o reproduccin sin autorizacin del autor o del ti-
tular de los derechos de autor es una violacin; sin embargo, hay
una excepcin reconocida en la doctrina del uso justo (fair
use), que es el uso, sin autorizacin del autor de una obra, con fi-
nes de investigacin, educacin, comentarios, parodias y repor-
tes de noticias. En cambio, el derecho de autor canadiense se
infringe cuando hay una reproduccin total de un trabajo o
solamente en sus partes sustanciales.
Por supuesto, hay que tomar en cuenta el caso de las obras
que se encuentran ya en el dominio pblico, que se refiere a que
la proteccin temporal que otorga la ley a los derechos econmi-
cos ha expirado. En ese caso no habr violacin del derecho de
autor. En Mxico, la vigencia del derecho, en trminos genera-
les, es de la vida del autor, y setenta y cinco aos despus de su
muerte,257 en Canad y Estados Unidos es cincuenta aos
despus de la muerte del autor.
Por ltimo, hay que hacer notar que las mismas empresas de
programas de computacin introducen un contrato de licencia
de dicho programa que permite su utilizacin. Si el usuario no
acepta el contrato, no puede acceder a su utilizacin. Como he-
mos visto, independientemente de dicho contrato, el programa est
256 Vase artculo 7o. de la Ley Federal del Derecho de Autor.

257 Artculo 23.
protegido por la ley. Aqu el contrato juega un papel educador y

preventivo.
7. Curiosear en Internet
Sin embargo, la originalidad de la tecnologa digital presenta

problemas que no se han resuelto todava en Estados Unidos y
Canad, como es el caso de la materializacin temporal y no au-
torizada de un trabajo sobre una pantalla de video, un monitor de
televisin u otro aparato similar; o bien, el caso de la interpreta-
cin de un fragmento de un audio, etctera, que no constituya
una reproduccin permanente del trabajo ni la reproduccin ma-
terial de cualquier forma; esto es una copia?, y en el caso de
que lo sea, est prohibido? Al respecto, los canadienses tienen
la idea de que en caso de curiosear (browse), como se le llama
a esta actividad, el autor es el que dice la ltima palabra. El debe
determinar si constituye o no violacin de su derecho de autor.
Creo que en lo que respecta a la legislacin mexicana ese he-
cho de simplemente curiosear, sin tener objetivos de lucro
(que es donde la legislacin mexicana pone el acento, insisto) no
constituye una violacin del derecho de autor, en su aspecto eco-
nmico. Habra que analizar el caso concreto para determinar si
hay violacin en el caso de los aspectos morales del derecho de
autor (por ejemplo, utilizar informacin sin sealar fuentes o sin
darle crdito al autor).
En otras palabras, la informacin que se encuentra en Internet
est protegida por el derecho de autor; no es bien mostrenco.
8. Los programas de computacin
Una gran preocupacin de las empresas productoras de pro-

gramas de computacin (software) es, precisamente, la facilidad
y la frecuencia con que se pueden piratear; es por eso que la
legislacin de casi todo el mundo ha establecido normas protec-
toras de estos programas. En Mxico, no fue hasta 1991 cuando
se reform la Ley Federal de Derechos de Autor, cuando se in-

cluye la proteccin de estos programas, de acuerdo con el artcu-
lo 7o. de la Ley Federal del Derecho de Autor; con la excepcin
de la copia que para su uso exclusivo como archivo o respaldo
realice quien adquiera la reproduccin autorizada de un progra-
ma de cmputo.
VI. LA PROPUESTA DE LOS ESTADOS UNIDOS
A peticin de los Estados Unidos, en 1994 se public un do-

cumento elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Derechos de
Propiedad Intelectual de la Fuerza de Tareas para la Infraestruc-
tura de la Informacin. Este documento, que popularmente se
conoce como Green Paper, fue elaborado por un grupo de traba-
jo bajo la presidencia y direccin del jurista Bruce A. Lehman258
y se refiere a la estructura jurdica del proyecto del gobierno es-
tadounidense denominado National Information Infrastructure
(NII) tambin conocido como Information super high-ways. El
Green Paper plantea una definicin de conceptos claves como el
de transmitir (transportan los archivos que alojen obras, pro-
ducciones o interpretaciones desde los bancos de datos hasta el
domicilio de los usuarios finales, por medio de las autopistas de
la informacin) y que sta se considere una forma de publica-
cin, como un modo posible de distribucin de ejemplares y de
reproduccin de copias; como una forma de importacin, y se
sugiere que no se aplique la doctrina de la primera venta a las
reproducciones originales en este tipo de publicacin (la prime-
ra venta priva al titular de los derechos de autor del control so-
bre ejemplares despus de su primera enajenacin).259
258 Al respecto, vase Mille, Antonio, La autopista de informacin y la

propiedad intelectual en el Green Paper estadounidense, Derechos de la Alta
Tecnologa, vol. VII, nm. 75, noviembre de 1994, pp. 12-20.
259 Idem.
Se refiere tambin al reconocimiento legal de las protecciones

de carcter tcnico (por medio de programas de computacin o
el mismo hardware) de las obras que circulen en la red.
Se habla tambin de una sealizacin que identifique al titular
de los derechos de autor y en donde se especifiquen los trminos
y condiciones en que puede usarse el bien; asimismo, se reco-
mienda la proteccin jurdica de esa sealizacin.
Asimismo, el Green Paper se adelanta a la tendencia de que la
produccin musical circule profusamente por Internet, y propone
que se proteja a los productores concedindoles derechos y rega-
las por su utilizacin en la red. Al mismo tiempo, se recomienda
que se mantenga el uso justo (fair use) reconocido por la legisla-
cin estadounidense (Copyright Act) a favor de los investigado-
res y estudiantes.
En suma, los Estados Unidos, una de las potencias tecnolgi-
cas, se adelanta a prever (por lo menos a proponer) la regulacin
de un fenmeno tecnolgico como Internet, mediante su docu-
mento Green Paper.
A esta propuesta hay que sumar otros esfuerzos como el reali-
zado entre 1993 y 1994, cuando a iniciativa del Consejo Europeo
se elabor y se present el reporte Europe and the Global Infor-
mation Society/Recommendations to the European Council, que
frecuentemente se le conoce como Bangemann Report.260 Lo ideal
es que, tomando en cuenta la de globalidad Internet, todos los
Estados participen en la bsqueda de formas de regulacin y se
sumen esos esfuerzos como el estadounidense y el europeo.
VII. REGULAR LA RED?
En los ltimos aos Internet se ha convertido en una instru-

mento de comunicacin esencial a todos niveles, y su uso se ha
260 Vase Haller, Albrecht, Protecting authors rights in the information

society: the European approach, Ninth International Conference on Cultural
Economics, Boston, 9 de mayo de 1996.
entronizado en todos los aspectos de la vida de una sociedad mo-

derna. Los mismos gobiernos basan su modernizacin en la crea-
cin de sistemas de comunicacin eficaces (se habla de que la
red se ha convertido en un lugar importante de encuentro, de
proporcionar informacin entre los administradores y los admi-
nistrados; es decir, entre el gobierno y los ciudadanos); adems,
de que es un campo abierto para la expresin, la comunicacin y
la informacin de los ciudadanos. Para ellos, la red de redes es
una conquista social que rechaza toda regulacin. El comercio a
travs de la red est tomando carta de naturalizacin, y, por su-
puesto, tambin se han manifestado intentos de controlarla como
parte de polticas hegemnicas (el soft power).261 De plano es un
fenmeno todava de largo alcance, que en la medida en que la
ciudadana tenga mayor acceso a las computadoras se ver un
mayor impacto social.
Pero actualmente no hay duda de que Internet es la red de co-
municacin de mayor velocidad en crecimiento, en la historia de
la humanidad. Es la columna vertebral de la revolucin de la in-
formacin, en la cual la distribucin de capital intelectual y de
informacin en la forma de productos de informacin digitaliza-
da se ha convertido en la esencia de la economa, y pone en en-
tredicho los conceptos tradicionales de tiempo, espacio, propie-
dad y de lo fsico (la realidad virtual). Todo esto nos lleva a lo
que se ha denominado por algunos tericos como sociedad de
la informacin.262
261 Vase Palacios Charrn, Rolando, La telaraa cultural en Amrica La-

tina y Mxico: oportunidades y desafos, Mxico, UNAM-FONCA, 2000.
262 La sociedad de la informacion es producto de la era de la informacin,
en la cual la informacin est altamente valorada y llega a ser importante y do-
minante en el mercado de la economa del conocimiento. Adems, se caracteri-
za porque el conocimiento es una bien intangible, por lo cual se produce un
cambio en su manejo, en su administracin y comercializacin. Todo esto se
contrasta con la sociedad industrial, en donde los bienes tangibles son y fueron
el centro del intercambio comercial. Fitzgerald, Brian y Fitzgerald, Anne,
Cyberlaw, Australia, Butterworths, Lexis Nexis, 2002, p. 34.
Como vimos, el funcionamiento y la utilizacin de la red de

redes ya esta planteando una serie de problemas que demandan
su regulacin. Ya la doctrina jurdica viene discutiendo en los
ltimos aos sobre las diferentes posturas que se deben tomar
frente a la red, y tambin los Estados han dado paso, como tam-
bin hemos visto, sobre la regulacin de Internet.
Las posturas que se han planteado en Internet se pueden redu-
cir a las siguientes:
Una autorregulacin por los mismos usuarios.

Una ciber-anarqua.
Una regulacin a nivel interna, dentro de los Estados.
Una regulacin a nivel internacional de cooperacin.
O de plano, crear una Lex Internet, totalmente nueva.
Aunado al desarrollo sumamente dinmico de las tecnologas

de la informacin, que constantemente est buscando nuevas for-
mas de crear respuestas tecnolgicas que den seguridad en la
red, en la prctica podemos ver que todas estas posturas se han
venido aplicando.
Los usuarios han estado regulando su actuacin por normas
jurdicas tradicionales, como los contratos a los que se sujetan
los que quieran utilizar la red, y adems por normas que muchas
veces responden a un tipo de normas, que no estrictamente son
jurdicas, como las reglas de las buenas costumbre en la red, con
sanciones que se crean con ayuda tambin de la misma tecnolo-
ga. Al mismo tiempo hay un cierto grado de anarqua. Pero pre-
cisamente este espacio es el que el Estado ha tratado de regular
con sus normas internas de carcter civil, comercial, de PI, admi-
nistrativo, etctera, normas que solamente tienen una validez te-
rritorial limitada por las fronteras estatales; pero al final de
cuentas son las normas ms efectivas porque estn acompaadas
por la accin coercitiva del Estado en caso de incumplimiento.
Tambin, ya se han manifestado intentos, por lo menos en mate-
ria de derechos de la PI, de regular a nivel internacional por me-
dio de tratados internacionales los derechos de los creadores so-

bre las obras que circulen en la red.
Es atractiva tambin la idea de crear una Lex Internet, es decir
una jurisdiccin para el cyberspace, y de esa manera, tratando a
este espacio como un ente separado, se puede fortalecer el desa-
rrollo del derecho de la PI y de otras leyes adecuadas solamente
para este medio. En realidad, esto se est dando, y los Estados ya
estn empezando a dictar normas internas y dictando sentencias
que van constituyendo un acervo jurdico internacional que pue-
de ser aplicado por la va de la costumbre internacional. Lo que
falta es la labor de juristas especializados que empiecen a tejer
ese traje a la medida de Internet tomando material de lo que
resulte de la actuacin de los Estados.
Pero, independientemente de todo eso, la cuestin dominante
en la doctrina es si se le da ms o total nfasis a la regulacin por
los Estados o bien se busca una postura estrictamente internacio-
nal. La primera se basa en la soberana estatal, ayudada por el de-
sarrollo tecnolgico (la tecnologa actualmente ya puede identifi-
car geogrficamente a los usuarios) y en su capacidad de coercin,
que todava mantiene en lo interno una respuesta a la regulacin
de la red.263 La postura internacionalista confa en la necesidad y
la buena voluntad de los Estados por crear normas que regulen a
todos los usuarios.
Ahora bien, refirindome a los esfuerzos internos e internacio-
nales ms destacados en la doctrina por regular la red, puedo men-
cionar que Alemania adopt en 1997 una legislacin Internet que
est compuesta de una serie cuerpos normativos: de la legislacin
federal sobre los nuevos medios de comunicacin; el Estatuto Fe-
deral sobre los Servicios de Informacin y Comunicacin; el Esta-
263 Goldmith, Jack, Unilateral Regulation of the Internet: a Modest Defen-

ce, European Journal of International Law, Oxford, vol. 11, nm. 1, marzo de
2000, p. 140; tambin se recomienda en ese mismo numero Benkley, Yochai,
Internet Regulation: a Case Study in the Problem of Unilateralism, European
Journal of International Law, Oxford, vol 11, nm. 1, marzo de 2000, pp.
171-185.
tuto sobre Teleservicios; el Acuerdo-Interestatal de Mediaservi-

ces, que est aceptada por los Estados (Lnder); el Acta Federal
de Firma Electrnica; que fue la primera ley en el mundo sobre la
firma electrnica. A esta legislacin se le adiciona la legislacin
comn alemana, como la legislacin penal y civil.264
Adems, es muy conocido, como un precedente jurispru-
dencial internacional, el fallo dictado por Munich Lower Court en
1998 en el caso Compuserve, y en el cual se declar culpable a su
director, Felix Somm, de hacer accesible a los usuarios de la red el
contenido prohibido por la ley (pornografa infantil, por ejemplo), y
lo sentenci a una suspensin de su servicio por dos aos.
A escala europea, despus del Bangemann Report, tambin po-
demos encontrar, en la segunda parte de la dcada de los aos no-
venta, intentos de regular la Red, sobre todo con directivas dirigi-
das a regular sobre firma digitales y sobre comercio electrnico.
En Estados Unidos tambin destacan dos leyes importantes: la
US, Communications Decency Act de 1996, y la Digital Millen-
nium Copyright Act, de 1998. Pero sobre todo se destaca la labor
de la International Society (ISOC), que tiene su base en los Esta-
dos Unidos y que est encargada de la infraestructura, los estnda-
res tcnicos de Internet. La ISOC tiene miembros individuales y
de organizaciones de todo el mundo. Otra de las misiones de la
ISOC es promover una cultura Internet, basada en el sentido del
autogobierno y en un consenso general.
VIII. LOS NOMBRES DE DOMINIO Y EL ICANN
El origen del Internet Corporation for Assigned Names and

Numbers (en adelante ICANN) se encuentra en los papeles de
colores de los Estados Unidos. En efecto, en enero de 1998 el
gobierno de los Estados Unidos public el Green Paper denomi-
264 Vase Mayer, Franz C., Europe and the Internet: the Old Word and the
New Medium, European Journal of International Law, Oxford, vol. 11, nm.
1, marzo de 2000, pp. 149-169.
nado A Proposal to Improve Technical Management of Internet

Names and Addresses, que tiene como uno de sus objetivos con-
ceder a una empresa de carcter no lucrativo, creada de acuerdo
con el derecho estadounidense, el control de los NsD (nombres
de dominio dentro de la red). En octubre de 1998, en una reu-
nin que algunos la denominan como Convencin Constitucio-
nal de Internet, se dio el primer paso para aplicar el Green Pa-
per: se cre el ICANN, como una entidad privada, sujeta a las
leyes de California, con fines no comerciales, que tiene como
objetivo administrar y regular los nombres de dominio (NsD)
dentro de la red.
Como sabemos, los NsD atribuyen una especie de identidad
dentro de la red y sirven como una ruta necesaria para la trans-
misin de informacin dentro de ella. El sistema de NsD tiene
dos niveles (Top-Level y el Domain-TLDs). Adems del cdigo
del pas (por ejemplo mx en el caso de Mxico), hay uno de
nivel genrico, que se refiere a los dominios sin identificacin
nacional, refirindose a una actividad especifica (por ejemplo:
com, para los usuarios del comercio; org, para las
organizaciones de carcter no lucrativo, etctera).
Los europeos tomaron con mucho recelo el Green Paper, ya
que vieron en l el intento de los estadounidenses de controlar
ellos mismos la red, y lo rechazaron con el argumento lgico de
que la red ahora es global, y no es de nadie, menos de los esta-
dounidenses. En reaccin a la postura europea, en ese mismo
ao, pero en junio de 1998, el gobierno de los Estados Unidos
revis la versin del Green Paper y public otro nuevo en la for-
ma de White Paper, pero en donde, en esencia, se mantuvieron
los elementos esenciales del Green Paper.
Despus de una consulta internacional, en 1999 la OMPI reac-
cion a la problemtica de los nombres de dominio y la PI, con
un Reporte sobre Nombres de Dominio en el cual se trata de lu-
char contra los que registran nombres de dominio tomados de las
marcas conocidas con la finalidad de revenderlos posteriormente.
La OMPI se inclina por reconocer derechos a los titulares de las
marcas y prohibir de esa manera el registro como nombres de

dominio en Internet. Esta postura es muy trascendente porque
significa, ni ms ni menos, que extender el valor del derecho de
la PI a los NsD, en contra de la opinin de algunos que conside-
ran que no hay que contaminar las reas: la PI se refiere a las
marcas, y lo que hace el ICANN, sin ser autoridad, es registrar
nombres de dominio, y no prejuzgar sobre derechos de la PI, lo
cual en la prctica es muy discutible, pero en derecho se produ-
cen una serie de conceptos que por ser nuevos rompen los
esquemas.
De cualquier manera, se mantiene a ICANN como la autori-
dad ms importante a pesar de los recelos mantenidos por los eu-
ropeos que sugieren un tratado internacional en donde se faculte
al ICANN a realizar las funciones que ya de facto realiza.
IX. LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR Y OTROS

INTENTOS DE REGULACIN
Por lo que se refiere a Mxico, ya la Ley Federal del Derecho

de Autor de 1996 ha reaccionado ante el fenmeno de Internet y
se prev la proteccin de las obras que circulan en la red. Por
ejemplo, el artculo 27 concede al titular del derecho patrimonial
la facultad de autorizar o prohibir la reproduccin, publicacin,
edicin o fijacin material de una obra en copias o ejemplares,
efectuada por cualquier medio ya sea impreso, fonogrfico, gr-
fico, plstico, audiovisual, includo el electrnico u otro medio
de la telecomunicacin, y la transmisin o retransmisin por ca-
ble, fibra ptica, microondas, va satlite o cualquier medio
anlogo (las cursivas son nuestras). Por otra parte, el artculo
16, fraccin VI de la misma ley mexicana, entiende por repro-
duccin la realizacin de uno o varios ejemplares de una obra,
de un fonograma o de un videograma, en cualquier forma tangi-
ble, incluyendo cualquier almacenamiento permanente o tempo-
ral por medios electrnicos, aunque se trate de la realizacin bi-
dimensional de una obra tridimensional o viceversa (las

cursivas son nuestras). Adems, con una reforma hecha al Cdi-
go Penal Federal en 1999, las sanciones para las violaciones a
los derechos de autor se incrementaron.265
Aparte de esto, en el ao 2000, como sucedi en Alemania,
tenemos todo un paquete legislativo destinado a regular el fen-
meno del comercio en la red. En efecto, en virtud del crecimien-
to de la importancia del comercio electrnico por la red, el 15 de
diciembre de 1999 se present una iniciativa al Congreso de la
Unin en la que se propusieron modificaciones al Cdigo Civil
para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Rep-
blica en Materia Federal; el Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles; el Cdigo de Comercio y la Ley Federal de Proteccin al
Consumidor. El 29 de abril de 2000 dichas iniciativas de reforma
fueron aprobadas por el Congreso. Las modificaciones son de
gran importancia, ya que se refieren al reconocimiento del uso
de medios electrnicos para la realizacin de actos de comercio,
tomando en cuenta sus caractersticas especficas del comercio
dentro de un medio virtual como la red: la expresin de la volun-
tad de las partes, ejecucin y regulacin de actos mercantiles y la
validez de los datos transmitidos y de los medios utilizados para
tal efecto. Aparte de esta ley se aprob una Ley de Firmas Digi-
tales.266
265 Vase Lpez Paniagua, Mara Elsa, Internet. Desenredando los dere-
chos de autor, Revista Mexicana del Derecho de Autor, Mxico, ao 1, vol.
1, nm. 1, abril-junio de 2001, pp.25-27; Quevedo Bello, Olivia, Se aplica la
LFDA en el ciberespacio?, Revista Mexicana del Derecho de Autor, Mxico,
abril-junio, ao 1, vol. 1, nm. 1, Mxico, 2001, p. 28.
266 La propia ley define lo que es la firma electrnica: son los datos en for-
ma electrnica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamen-
te asociados al mismo por cualquier tecnologa, que son utilizados para identi-
ficar al firmante en relacin con el mensaje de datos e indicar que el firmante
aprueba la informacin contenida en el mensaje de datos, y que produce los
mismos efectos jurdicos que la firma autgrafa, siendo admisible como prueba
en juicio.
Tambin a nivel internacional es perceptible un movimiento

para regular el comercio electrnico, que ese se ha manifestado en
el documento de las Naciones Unidas sobre una Ley Marco de
Comercio Electrnico. En 1996, la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), r-
gano de las Naciones Unidas encargado de fomentar la armoni-
zacin y unificacin del derecho mercantil internacional, adopt
la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico. De acuerdo con la
misma ley, su objeto principal:
es facilitar el comercio electrnico ofreciendo un conjunto de re-

glas internacionalmente aceptables que puedan ser empleadas por
los Estados en la sancin de legislacin para superar los obstculos
e incertidumbres jurdicas que existan en relacin con el uso de
medios de comunicacin electrnicos en el comercio internacio-
nal. Tambin ofrece a los comerciantes directrices para eliminar
algunas de las barreras jurdicas al comercio electrnico al prepa-
rar acuerdos contractuales.267
La Ley Modelo sobre Comercio Electrnico es el punto de par-

tida o el marco para la adopcin de legislaciones nacionales. Pre-
cisamente las reformas mexicanas del ao 2000 en materia de co-
mercio electrnico se basaron en la Ley Modelo en materia de
comercio electrnico de la CNUDMI.
Los intentos internacionales encaminados a proteger los dere-
chos de autor se han concretizado en dos instrumentos aprobados
en 1996: el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor y el Tra-
tado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas.
En general, los derechos de autor, en su manifestacin de de-
rechos patrimoniales y morales, estn protegidos en la red; asi-
mismo, los portales y las pginas electrnicas de Internet tienen
una proteccin por la legislacin nacional; sin embargo, hay que
decir que las obras, en virtud de las caractersticas de la red, su-
fren de una gran vulnerabilidad. Lo muestra el fenmeno Naps-
267 UNCTAD/SDTE/BFB/1.
ter que es un programa que permita compartir gratuitamente ar-

chivos MP3 con cualquier otro usuario que estuviera en Internet
y tuviera activado el programa. Ante la demanda judicial de va-
rios autores por violacin al copyright, la Corte de San Francis-
co, en el ao 2000, dict un sentencia obligando el cierre de
Napster pero la defensa judicial y la simple utilizacin de la tec-
nologa (los usuarios renombraron los archivos) hicieron que los
violadores de la legalidad quedaran a salvo de persecucin judi-
cial268. Por lo tanto, se necesita de nuevas ideas que fortalezcan
los derechos de autor y que tomen en cuenta las caractersticas
tan peculiares de la red de redes. Por ejemplo, Hugo Rascn
Banda propone que sean las empresas telefnicas las que se ha-
gan cargo de pagar el derecho de autor, ya que por su va se est
explotando la red, y por ella circulan ahora las obras protegidas
por derecho de autor.269 Por supuesto, esta solucin es parcial,
pero es un ejemplo de que ante las nuevas tecnolgicas se
requieren nuevas ideas de proteccin y de compensacin a los
creadores.
En trminos generales, las caractersticas especficas de la red
de redes, que es el Internet, constituyen un reto para su regula-
cin. Evidentemente, las normas jurdicas existentes son insufi-
cientes para darle una respuesta a toda la problemtica que pre-
senta; sin embargo, eso no significa que no haya una respuesta
jurdica en la normativa existente. Aunque insuficiente, la
normativa existe, como un traje fuera de medida.
268 Luna Grajeda, Rafael, Napster. Como Verdadero gato, con siete vidas,
Revista Mexicana del Derecho de Autor, Mxico, ao 1, vol., 1, nm. 1, abril-ju-
nio de 2001, pp. 18-22.
269 Varios autores, Tecnologa y creacin, Revista Mexicana del Derecho
de Autor, Mxico, ao 1, vol. 1, nmero especial, noviembre de 2001, p. 23.
Mientras no se den respuestas jurdicas globales, como global

es el fenmeno Internet, las respuestas son regulaciones locales
internas, que funcionan como medidas educativas a los usuarios,
alertndolos contra posibles violaciones de la normativa existen-
te y que adems pueden coexistir con medidas normativas
internacionales, como podemos ver.
CONCLUSIONES
Si tomamos en cuenta que la tecnologa ha llegado a convertirse

en un objeto fundamental de competencia internacional (forma
parte de la seguridad nacional de los Estados desarrollados) no
podemos dejar de advertir un trasfondo en la creacin de la nor-
mativa de la PI, el cual tiene que ver con la proteccin, la com-
petencia y dominio de los mercados. Creo que si partimos de es-
ta base podemos actuar a nivel nacional con menos ingenuidad y
pensar con ms racionalidad en adecuar la normativa de la PI a
las necesidades del desarrollo tecnolgico nacional.
En principio, hay que dejar claro que no slo con la protec-
cin de las patentes o de las variedades vegetales los pases no
industrializados van a tener un desarrollo tecnolgico; eso no es
cierto, falta que la proteccin se vea acompaada de polticas in-
ternas adecuadas, como por ejemplo, mayor inversin, sobre todo
dirigida a la educacin y a la investigacin (ms recursos a las
universidades), es decir, crear una sociedad del conocimiento.
Por supuesto, no se trata de regresar a los esquemas de la d-
cada de los aos setenta, y pensar que con la sola adopcin de la
normativa de la PI los pases subdesarrollados van a desarrollar-
se: es necesario identificar las reas dbiles y utilizar la PI como
plataforma de desarrollo. Se puede? Claro! y doy un ejemplo:
el conocimiento tecnolgico que existe en la oficina de patentes
mexicana (IMPI) debe ser explotado, debe crearse un sistema na-
cional de divulgacin del conocimiento tecnolgico. Es necesa-
rio, no slo administrar la PI, sino con la rectora de los gobier-
nos federal y local crear un sistema que nutra con informacin
los centros estratgicos de desarrollo tecnolgico y una a la in-
dustria nacional. Para eso se necesitan recursos. Creo que los re-
195
196 CONCLUSIONES
cursos obtenidos por la administracin de la PI son buenos, y se

pueden reinvertir en el desarrollo cientfico y tecnolgico.
Por otra parte, con la introduccin de la PI al derecho econ-
mico internacional pensaramos que se iban a terminar las accio-
nes unilaterales de los Estados; sin embargo, no es as, y esto li-
mita el desarrollo del sistema internacional e invita al retroceso,
lo que no conviene a las economas tecnolgicamente desarrolla-
das.270 El desarrollo de la normativa internacional tambin estn
creando frenos que limitan a la PI, no la niegan, sino que la ade-
cuan a las condiciones sociales, lo cual es importante, pues, por
ejemplo, el patentamiento genmico ha llegado a lmites que
eran inconcebibles cuando se crearon los sistemas de patentes.
Es comprensible que actualmente se piense en una limitacin a
la proteccin de la PI. Hay que tomar en cuenta que la vida co-
mo la conocemos actualmente es el producto de una larga evolu-
cin (los primeros seres vivos aparecieron hace aproximadamen-
te tres mil millones de aos y han evolucionado hasta llegar a
tomar las formas que ahora conocemos), pensar que alguien se
considere propietario de una lnea celular es una tremenda abe-
rracin y una negacin del desarrollo de la vida.271 Pero si se es-
t hablando de la proteccin de la inversin, estoy de acuerdo,
son las reglas del capital; pero para eso hay que crear un sistema
diferente, no el de la PI, que fue creado para proteger las solici-
270 El unilateralismo de los Estados Unidos es una tendencia que ya ha sido

motivo de discusin en la academia y se concluye que pone en peligro el siste-
ma de derecho internacional. Reisman et al, Unilateralism in International
Law; A United States-European Symposium, European Journal of Internatio-
nal Law, Oxford, University Press, vol. 11, marzo de 2000.
271 De acuerdo con el Oxford University Museum of Natural History la vida
sobre la Tierra se inicia ms o menos hace 3,000,000,000 millones de aos; si
tomamos en cuenta los dos mil millones de aos y los consideramos como un
ao, entonces seis mil millones de aos de la historia de la humanidad equival-
dran a 90 segundos y en esa perspectiva, la vida de un ser humano cualquiera
significara entre 15 a 25 segundos. Es decir, el proceso evolutivo se ha realiza-
do a travs de mucho tiempo y no es posible pensar que con la investigacin de
unos cuantos aos sea suficiente para apropiarse de lo que, insisto, es producto
de una larga evolucin.
CONCLUSIONES 197
tudes de los inventores, no a las poderosas corporaciones de la

poca moderna.
Adems, si hablamos de dar derecho a que las empresas recu-
peren su inversin, y se mantengan como motor de la investiga-
cin, debemos tambin pensar en crear un sistema que sea justo,
equilibrado, porque en algunos casos los niveles de ganancias
son superiores, en mucho, a lo que se invierte, y, por otra parte,
las necesidades de la poblacin son grandes tambin, sobre todo
en el rengln de la salud. De tal manera que se estn creando
contradicciones aberrantes entre lo que es el derecho a la salud,
como parte de los derechos humanos, y por otra, la normativa de
la PI.272
Por otra parte, la telemtica evidenica que las reglas del dere-
cho de autor son superadas por la realidad. Aqu tambin se re-
quiere un nuevo sistema de proteccin de las inversiones, si no,
la realidad va a hacer que el desarrollo tecnolgico deje atrs,
muy atrs, la normativa que protege el monopolio de explotacin
de los autores (la tecnologa contempornea hace que cualquiera
pueda copiar sin pagar un solo centavo). Insisto, es como com-
prar una lmpara y obligarse a pagar una cantidad de dinero por
cada vez que se encienda, si no hay un sistema de contabiliza-
cin, yo la prendera siempre que estuviera a oscuras y a menos
que tenga un compromiso profundo, pagara por hacerlo. As su-
cede con la tecnologa. Y sta es otra de las tareas que los Esta-
dos deben realizar: crear una cultura entre la poblacin de pro-
teccin de la propiedad intelectual, junto a un sistema judicial
adecuado, establecer los lmites de la proteccin, crear formas
272 El caso ms evidente y escandaloso es el de Sudfrica, en donde existen

25.3 millones de personas enfermas de SIDA que no tienen acceso a las medi-
cinas de patente por su alto valor. Cuando hay datos que indican que las indus-
trias farmacuticas, slo en Estados Unidos tuvieron el ao pasado (2002) ga-
nancias por 37 mil millones de dlares. Evidentemente, han recuperado la
inversin, dicen los comentaristas. Vase Hari, Johann, The World Is Dying
For Drugs and The West Has a Moral Duty to Provide Them, The Indepen-
dent, Londres, 3 de septiembre de 2003, p. 16.
198 CONCLUSIONES
modernas de compensacin de los esfuerzos de los autores e in-

ventores, cuando esto no sea posible por la propiedad intelectual.
El sistema antiguo de la proteccin intelectual en sus vertientes
derecho industrial y derechos de autor esta en un momento clave
para una transformacin en busca de su reconceptuacin.
ANEXO
EVOLUCIN DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL*
Siglo VII a. C. Los Griegos otorgan el monopolio por un ao so-

bre las recetas de cocina.
1331. El rey Eduardo II de Inglaterra concedi una carta patente
al textilero flamenco John Kempe.
1368. En Inglaterra se otorga una patente a relojeros holandeses.
1443. Venecia otorga la primera patente con caracteres modernos.
1469-1517. Se otorgan los primeros privilegios a los impresores
(Venecia).
1474. Establecimiento de la primera Ley de Patentes (Venecia).
1544. Primera Ley de Derechos de Autor (Venecia).
1620. En Estados Unidos se otorga la primera patente.
1623. El Estatuto sobre Monopolios establece la creacin de pa-
tentes para Inglaterra.
1641. La General Court de Massachusetts crea jurisprudencia
que sirve como base para futuras patentes.
1709-1710. El Estatuto de la Reina Ana, primera Ley de Copy-
right (Inglaterra).
1762. Luis XV establece una serie de reglas a los privilegios
(Versalles).
* Esta cronologa de la evolucin de la proteccin de la propiedad intelec-

tual se hizo con base en la que aparece en: Centro Internacional de Investiga-
ciones para el Desarrollo, Gente, Plantas y Patentes, Ottawa, Canad, 1994,
pp. 87 y 88.
199
200 ANEXO
1784. La South Carolina Act for the Encouragement of Arts and

Sciences constituyen las primeras disposiciones sistematiza-
das sobre patentes en Estados Unidos.
1790. Se aprueba la primera Ley de Patentes de los Estados Uni-
dos de acuerdo con la Constitucin norteamericana.
1791. Ley francesa de sobre brevets.
1790-1850. Se establecen leyes de patente o se restringen mono-
polios en varios Estados europeos.
1850-1873. Se revocan leyes de patente o se restringen monopo-
lios en varios Estados europeos.
1873. El Congreso sobre Patentes de la Feria Mundial de Viena
adopta el compromiso de licencia obligatoria para sortear la
oposicin al sistema de patente industrial, en Estados Unidos,
la Oficina de Patentes otorga a Luis Pasteur una patente.
1883. Convencin de Pars. En la Unin de Pars se establece un
sistema mundial de patentes.
1886. Convencin de Berna.
1900. Se enmienda y fortalece la Unin de Pars en su encuentro
en Washington.
1992. Alemania acepta una patente de proceso sobre una bac-
teria. Un encuentro de abogados especializados en patentes, en
Inglaterra, debate sobre la posibilidad de proteger las variedades
vegetales.
1925. En La Haya se enmienda y fortalece una vez ms la Unin
de Pars.
1930. Los Estados Unidos adoptan la Ley de Patentes sobre
Plantas, que cubre frutas y plantas ornamentales.
1934. Se fortalece la Unin de Pars en su encuentro de Londres y
se ampla la definicin de material patentable a flores y harina.
1961. En un encuentro en Pars se establece la Unin para la
Proteccin de Nuevas Variedades Vegetales (UPOV).
1963. Convenio de Estrasburgo.
1964. Se crea la OMPI.
1969. Alemania acepta patentes sobre procesos de mejora animal.
ANEXO 201
1970. Treinta y cinco pases reunidos en Washington aprueban

un Tratado de Cooperacin de Patentes.
1972. La Convencin UPOV es reformada y fortalecida.
1973. Convenio de Munich que reemplaza al Convenio de
Estrasburgo (ambos convenios se refieren al patentamiento de
la biotecnologa).
1978. Nuevamente se fortalece la Convencin UPOV.
1980. La Suprema Corte de los Estados Unidos acepta el paten-
tamiento de microorganismos.
1987. La Oficina de Patentes de los Estados Unidos expresa su
disposicin a considerar el patentamiento de animales (deto-
nado por el caso Chakrabarty).
1987. Creacin de la Special 301 Omnibus Trade Act (Estados
Unidos); otorgamiento de patente al oncomouse (Estados Uni-
dos).
1990. Moore vs Universidad de California.
1991. La Convencin UPOV es reformada, entre otras cosas, para
impedir que los agricultores puedan replantar variedades prote-
gidas. En Mxico se aprueba por el Congreso la nueva Ley de
Fomento de la Propiedad Industrial, con la cual se inicia una
adecuacin a los estndares internacionales. A esta ley le si-
guen otras ms en derechos de autor y variedades vegetales.
1992. En los Estados Unidos se otorga una patente de especie
sobre algodn modificado genticamente. Se aprueba la Con-
vencin sobre Biodiversidad.
1993. El gobierno de los Estados Unidos solicita derechos de pa-
tente sobre lneas de clulas de ciudadanos de Panam, Papa,
Nueva Guinea, y las Islas Salomn. El acuerdo del GATT esti-
pula que todos los Estados signatarios deben contar con un siste-
ma de PI para variedades vegetales y microorganismos.
1994. En Europa se otorga la segunda patente de especie, en este
caso para la soya. Por primera vez se otorga este tipo de pa-
tente sobre un cultivo alimentario: entra en vigor el TLCAN
con su captulo XVII y las ADPIC, de la OMC.
1995. Patente de una muestra de sangre (Estados Unidos);
202 ANEXO
1996. Aprobacin de los tratados; Tratado de la OMPI sobre De-

recho de Autor: Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o
Ejecucin y Fonogramas; aprobacin de la Ley Federal del
Derecho de Autor mexicana.
1997. Aprobacin de la Declaracin Universal del Genoma Hu-
mano.
1998. Se crea la Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers (ICANN).
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Propiedad Intelectual en Transformación

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LA PROPIEDAD INTELECTUAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

DR 2004. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n

Impreso y hecho en Mxico

A la memoria del profesor David Rangel

I. Por qu la proteccin del conocimiento? . . . . . . 46

I. La propiedad intelectual como infraestructura. . . . 63

Una de las caractersticas ms sobresalientes del siglo XX es el

* Sobre el impacto de la tecnologa en el derecho y sobre el movimiento

nolgico, de tal manera que es tambin perceptible una readecua-

y los derechos de autor, y tangencialmente otras ramas. Me inte-

propiedad intelectual como un elemento de desarrollo, siempre y

turas investigaciones. La temtica de la propiedad intelectual es tan

EVOLUCIN HISTRICA DE LA PROPIEDAD

La evolucin histrica de los derechos que ahora denominamos

El origen de la proteccin del conocimiento por medio de las

de Sybaris, en Lucaine, y en el cual se contiene la concesin de

1 Foyer, Jean, Naissance et histoire du brevet d inventarion, Intellec-

La idea de conceder estos monopolios temporales de explo-

4 Mandich, G., Venetian Patents (1450-1550), JPOS, nm. 30, marzo de

promocin de la actividad inventiva, el resarcimiento de los cos-

rs social. De esta manera se interpreta el Statute of Monopolies

inspiradas en la ley inglesa (Statute of Monopolies) y ambas

12 El presidente Washington en su discurso al Congreso, relativo a la Pa-

ceses no adoptan el trmino de patentes; en su lugar utilizan el

13 De la Ley francesa 1791 es famosa su expresin: ...el sera delivr sur

miento de un derecho de propiedad a los autores era entendible

zados llegaron a aumentar trascendentemente. La poca experiencia

II. EL DERECHO DE AUTOR

Antes de entrar al anlisis de la evolucin del derecho de au-

el derecho de autor est fundamentado en la idea de los dere-

15 Goldstein, Paul, International Copyright, Principles, Law and Practice,

penda ms del costo de la publicacin que del costo del pago de

18 Wallerstein, Mitchel B., op. cit., nota 2, p. 51.

carcter econmico (la Stationers Company le pagara a la Coro-

yes contemporneas de 1985 y de 1992 se han adecuado a las

III. LA TERRITORIALIDAD DE LOS DERECHOS

Antes de continuar con la evolucin de los derechos de la PI

Los Estados, para proteger a escala internacional sus derechos

IV. EL DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DE LA

El desarrollo de la Primera Revolucin Industrial trajo como

21 Cornih, W. R., The International Relations of Intellectual Property,

se pueden ejercer dentro de la jurisdiccin del pas o bajo las

Aquellas disposiciones que obligan, o que permiten, a los

Adems, son destacables las siguientes caractersticas y prin-

22 Bruselas, 14 de diciembre de 1900; Washington, 2 de junio de 1911; La

a) se crea una Unin entre los Estados miembros del Conve-

Es observable que despus del establecimiento de estos prin-

de construir todo un nuevo sistema de transferencia de tecnolo-

30 Proyecto que qued empantanado en dicho organismo internacional, por

subdesarrollados. La legislacin mexicana de la dcada de los

V. CLASIFICACIN DE LOS TRATADOS

Pero, volviendo sobre la estructura internacional de protec-

sistema por la abundancia de la normativa internacional, que es

Tratados que establecen una proteccin internacional, ba-

1. Los que establecen una proteccion internacional

Son tratados que son la fuente de la proteccin legal, sustanti-

a) Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad

e) Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Litera-

2. Tratados que facilitan la cooperacion internacional

Con este tipo de tratados se crean instituciones, sistemas co-

a) Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes.