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I. INTRODUCCIN
En el Cdigo civil de 1984, cual eco de la definicin del Cdigo civil italiano 2, se En
el Cdigo civil de 1984, cual eco de la definicin del Cdigo civil italiano 3, se
4
Su objeto, entendiendo de esta forma a las relaciones jurdicas patrimoniales, y como se deja claro en el
artculo 1402, es la creacin, regulacin, modificacin y extincin de obligaciones, con la finalidad de
satisfacer mutuos intereses.
5
Constitucin Poltica del Per, artculo 2, numeral 14: Toda persona tiene derecho: () 14. A contratar con
fines lcitos, siempre que no se contravengan normas de orden pblico. Cdigo civil, artculo 1354: Las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carcter imperativo.
6
Este principio se basa en el de autodeterminacin de las personas recogido en el art. 2, numeral 24 de la
Constitucin: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe.
7
En vista que el contrato es, qu duda cabe, un acto jurdico que, por tanto, es nulo si contraviene el orden
pblico y las buenas costumbres.
8
Torres, A. (2012). Teora general del contrato. (1 ed., Tomo I, pp. 42-47). Lima: Instituto Pacfico.
aprovechamiento de la parte fuerte de la relacin contractual y, as, consagrar la
contratacin entre iguales.
Esta autonoma privada, manifestacin de la libertad individual, presenta un doble
contenido: por un lado, la libertad de contratar, mediante la cual las partes pueden
elegir, en pocas palabras, si contratar y con quin hacerlo, pues ningn individuo
ser forzado a vincularse a otro, sin mandato de ley, contra sus deseos; de otro
lado, observamos la libertad contractual, o la voluntad de establecer la norma o
parte de ella, reguladora de la relacin que se desea crear9, ya sea optar por el
tipo de contrato, su forma (sin disposicin imperativa en contrario), el objeto del
mismo, y la jurisdiccin que resolvera eventuales discrepancias.
- El principio del consensualismo est recogido en el artculo 1352 del Cdigo
civil, que indica: los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,
excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo
sancin de nulidad.
Consentimiento, de esta forma, implica una confluencia de manifestacin de
voluntades entre las partes en la que a la declaracin de proponer la celebracin
de un contrato por uno (oferente) se adhiere la declaracin del otro (aceptante),
que acoge la proposicin del primero. De la coincidencia de ambas declaraciones
nace el consentimiento, necesario para perfeccionar el contrato.
() no obstante que el consentimiento es uno solo, en el sentido de que ambas
partes prestan el mismo consentimiento, este muestra dos lados, constituido uno
de ellos por las voluntades internas de cada parte que no se manifiestan y, el otro,
por la exteriorizacin de ellas, como declaracin de voluntad comn10.
En una primera etapa las voluntades internas, sin considerar sus motivos o
finalidades personales, han de coincidir en relacin al contenido del contrato, de
manera que oferta y aceptacin concuerden. Luego, estas voluntades internas que
ya son una, por ser coincidentes, deben manifestarse externamente de la misma
manera: unidas.
Entonces, el consentimiento no es la suma, sino el resultado de la coincidencia de
la oferta con la aceptacin11, determinando el nacimiento de una nueva y nica
voluntad contractual que obliga a las partes contratantes12. A ello lleva el
perfeccionamiento: las partes no podrn desligarse del contrato una vez ocurrida
la coincidencia de voluntades.
Si las voluntades internas, ya exteriorizadas, declaradas, hechas una declaracin,
no llegaran a coincidir, el contrato sera nulo.
Asimismo, no slo es necesario que las voluntades coincidan, pues oferta y
aceptacin por s mismas slo comunican a la otra parte la voluntad de su
contrario y permiten originar la coincidencia entre ellas; se precisa, adems, que
ambas partes quieran que mediante la aceptacin se forme el contrato; esto es,
9
Gutirrez, W. (2005). Libertad de contratacin. En W. Gutirrez (Dir.), La constitucin comentada (1 ed.,
Tomo 1, pp. 854-856). Lima: Gaceta Jurdica.
10
Donaries, P. (08 de octubre de 2012). El principio del consensualismo en el derecho de los contratos.
Recuperado el 22 de noviembre de 2013, de
http://www.derechoycambiosocial.com/revista030/principio_del_consensualismo.pdf
11
Ambas, declaraciones de voluntad recepticias.
12
Torres, A. op.cit. pp. 235-238.
que surja ese ente al cual la ley le otorga el poder de producir efectos jurdicos
obligatorios13.
- El principio de fuerza obligatoria del contrato se encuentra plasmado el
artculo 1361 del Cdigo civil: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos (). As, los efectos, las obligaciones derivadas de l, no
sern ms que los manifestados en el contenido del contrato, y la interpretacin y
ejecucin del mismo observar su contenido.
En concordancia con el principio de autonoma privada, si el ordenamiento permite
a los particulares regular sus propias relaciones, es lgico que estn obligados a
cumplir sus propias normas como a la ley misma (incluso el juez mismo, como si
de la ley se tratase, est conminado a imponer su respeto a las partes); de
acuerdo a la Corte Suprema, as se manifiesta el pacta sunt servanda en la
contratacin privada.
El fundamento de la obligatoriedad adopta un cariz moral y econmico-funcional.
Moral, pues reside en el compromiso de respecto a la palabra empeada; y,
econmico-funcional, porque el contrato no cumplira su funcin de encontrar su
cumplimiento sujeto al arbitrio de las partes, por lo que el trfico de bienes en
forma segura sera imposible.
Sin embargo, la obligatoriedad del contrato no sustrae a las partes de la
posibilidad, aunque excepcional, de alterarlo o modificarlo, de mutuo acuerdo, o
cuando la ley o las propias partes as lo acuerden de poderlo denunciar
unilateralmente14. De no ocurrir ninguno de tales supuestos, el contrato se
cumplir en sus trminos15.
- Ahora bien, los efectos obligatorios que presenta el contrato se limitan
solamente a vincular a las partes contratantes y sus herederos; de esto se ocupa
el principio de efecto relativo.
Los herederos del causante le suceden en el activo de forma ilimitada; en el
pasivo, slo responden hasta donde alcancen los bienes dejados por el cujus,
recayendo en el heredero la carga de la prueba del exceso. La intrasmisibilidad de
obligaciones puede pactarse, o entenderse por tratarse de una obligacin
personalsima.
El contrato no beneficia ni perjudica a terceros16, pues la ley privada no puede
invadir la esfera patrimonial de sujetos ajenos a l, salvo que estos lo aceptaran
de alguna forma. Si aceptara tanto los derechos como las obligaciones
procedentes del contrato, entonces sera parte contratante, y carecera de sentido
denominarle tercero. Los terceros absolutos no perciben ni beneficios ni se
perjudican por el contrato.
Sin embargo, de ninguna manera se niega los efectos absolutos de la situacin
jurdica creada; todos los ajenos a la relacin jurdica aceptarn su existencia y los
13
De la Puente, M. (2007). El principio del consensualismo. En W. Gutirrez (Ed.), Cdigo civil comentado (1
ed., Tomo VII, p. 20 y ss). Lima: Gaceta Jurdica.
14
Prez, L. (2007). Obligatoriedad contractual. Presuncin de voluntad comn. En W. Gutirrez (Ed.), Cdigo
civil comentado (1 ed., Tomo VII, p. 104 y ss). Lima: Gaceta Jurdica.
15
A este concepto, aceptado en senda doctrina y legislacin, se le conoce como intangibilidad contractual.
16
Res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest (las cosas hechas por unos, no perjudican ni
aprovechan a los otros).
efectos producidos por ella (un claro ejemplo se halla en los efectos reales de un
contrato de compraventa, o un contrato a favor de terceros).
- La buena fe es una expresin de significado ambiguo, impuesto como
catalizador de un criterio tico- social dentro del trfico jurdico, implicando, as, un
comportamiento honesto, leal y previsible de las partes, como se espera en otros
mbitos de la vida de relacin del hombre. La buena fe, segn Puente y Lavalle17,
preexiste al legislador, quien simplemente decidi regularla para brindarle efectos
jurdicos. Como principio, fundamenta a todo el ordenamiento jurdico.
En el Derecho, informa a todo acto jurdico, adems de a todo contrato, a lo largo
de todo el iter18 que sigue hasta su trmino. Recorre las etapas de negociacin,
celebracin, y ejecucin de los contratos, actuando como principio interpretativo 19.
Si bien la buena fe representa un solo valor tico, en nuestro sistema no existe un
consenso respecto a si la regla de interpretacin de buena fe es objetiva o
subjetiva, adems de presentarse (la buena fe) en ambos mbitos.
La buena fe subjetiva radica en la firme creencia que tiene un sujeto de que su
actuacin, razonable y diligente, es conforme a Derecho20, de modo que se
evala cul ha sido la efectiva creencia de la parte. Es el estado psicolgico, lo
suficientemente fundado en la apariencia, del sujeto que se afirma actuar acorde a
derecho y sin lesionar derechos de terceros.
Como regla interpretativa, la buena fe subjetiva, o buena fe confianza, busca
amparar la confianza de cada parte del significado del acuerdo que la otra le haya
hecho entender, de manera que hacer valer un significado distinto sera desleal.
La buena fe objetiva supone el comportamiento honesto de uno para con su
contraparte, respetando sus inters y expectativas, obrando con lealtad y
cooperando para alcanzar un buen resultado negocial, incluso en la etapa de
negociacin. As, las partes confan en que el otro se conducir siempre de
acuerdo a estos cnones esperados de conducta, o, conducta social media21.
Como regla interpretativa, o buena fe lealtad, resalta la importancia de la actuacin
leal de las partes.
LOS PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL UNIDROIT:
17
De la Puente, M. (1996). El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del libro VII del Cdigo
civil. (1 ed., Vol. XI, pp. 19-90). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Biblioteca
para leer el Cdigo Civil del Per.
18
Art. 1362 del Cdigo civil: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe y comn intencin de las partes,
19
Art. 168 del Cdigo civil: El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo a lo que se haya expresado en
l y segn el principio de buena fe.
20
Torres, A. op. cit. pp. 78-80.
21
De aqu se deriva la teora de los actos propios, que dicta la imposibilidad de las partes de hacer valer un
derecho o una pretensin en contra de la situacin jurdica creada con el comportamiento propio de la
persona cuando este implique un perjuicio para el otro.
internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalizacin del
comercio y el proceso de integracin econmica22. Son miembros del instituto
estados de los cinco continentes, que representan una variedad de sistemas
legales, polticos, y econmicos23.
a. Principio de libertad de contratacin:
Artculo 1.1: Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su
contenido.
El principio de libertad de contratacin es de fundamental importancia en el
comercio internacional. As como los comerciantes gozan del derecho de decidir
libremente a quien ofrecer sus mercaderas o servicios y por quien quieren ser
abastecidos, tambin tienen libertad para acordar los trminos de cada una de sus
operaciones.
La libertad de contratacin constituye la base fundamental sobre la cual se
constituye un orden econmico internacional de forma abierta, el mismo que se
encuentra orientado hacia un libre comercio y competitividad
Como toda regla tiene su excepcin, este principio tambin la tiene y esta se
constituye en cuanto a que si bien es cierto que se puede celebrar contratos con
cualquier persona existen razones de inters pblico que puede a un Estado a
excluir la libre competencia en ciertos sectores econmicos.
En estos casos, los bienes o servicios de que se trate slo pueden adquirirse de
un proveedor, generalmente una entidad pblica, que puede o no estar obligada a
celebrar un contrato con quien se lo solicite y dentro de ciertos lmites de
disponibilidad de bienes o servicios24.
Este artculo contiene el principio sobre el cual gravitan los contratos, el de la
autonoma de la voluntad de las partes reconocido ampliamente por los distintos
ordenamientos jurdicos tanto para la eleccin de cada uno de los elementos del
contrato, sean partes, causa u objeto, como para la determinacin del alcance,
texto y vigencia de las clusulas compromisorias.
Ahora bien, ciertamente, el principio de la autonoma de la voluntad sufre
restricciones en las distintas legislaciones, y ello aparece reflejado en los
Principios Unidroit cuando se hace indicacin, por una parte, de las reglas
imperativas que no aceptan derogacin alguna y, de otra parte, de los deberes de
actuar bajo la buena fe y lealtad25.
26Ibem 3.
27TREVIO AZCU, Julio. La Formacin del Contrato en los Principios sobre los
Contratos Internacionales de UNIDROIT. Recuperado el 23 de Noviembre de
2013, de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/138/6.pdf.
Artculo 1.3: Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes.
Slo puede ser modificado o extinguido conforme a lo que l
disponga, por acuerdo de las partes o por algn otro modo conforme
a estos Principios.
El principio pacta sunt servanda constituye la regla sobre la cual se sustentan los
comportamientos de las partes. El mismo no hace ms que determinar el efecto
mandatorio para las partes, quienes habiendo perfeccionado el contrato, previo
resguardo de las reglas imperativas aplicables contenidas en sus diferentes
ordenamientos jurdicos, debern desempearse en el cumplimiento, de
conformidad con lo acordado28.
Ello significa que todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las
partes, por lo cual no les es permitido incumplirlos. Sin embargo, pueden las
partes haciendo uso del principio de la autonoma de la voluntad privada, modificar
o extinguir los efectos del contrato. Salvo en los casos previstos de acaecimientos
sorpresivos, de excesiva desproporcin en las prestaciones o excesiva onerosidad
y de fuerza mayor.
d. Principio de buena fe y lealtad negocial
Artculo 1.7: (1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el
comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar
este deber.
Una serie de conductas demostrativas de tica y probidad que se deben las partes
en todas las fases del negocio jurdico es reconocida en los Principios Unidroit.
Esto se concretiza en la existencia de muchas disposiciones que a lo largo de los
diferentes captulos de los Principios los cuales hacen referencia, de forma directa
o indirectamente, a la aplicacin del principio de buena fe y lealtad en los
negocios.
Esto refleja que la buena fe y la lealtad negocial es considerada como una de las
ideas fundamentales en las que se basan los Principios. Al establecer en trminos
generales que cada parte debe conducirse de buena fe y con lealtad negocial, el
pargrafo (1) de este artculo deja claro que, aun en ausencia de una disposicin
especfica en los Principios, las partes deben conducirse de acuerdo a la buena fe
y observando lealtad negocial a lo largo de la vida del contrato, incluso durante el
proceso de su formacin. El deber de las partes de conducirse de acuerdo a la
buena fe y con lealtad negocial es de importancia fundamental; tanto es as que
las partes no pueden excluirlo o limitarlo pargrafo (2). En cuanto a las
aplicaciones concretas de la prohibicin generalizada de limitar o excluir el
principio de buena fe y lealtad negocial, vase los Arts. 3.19, 7.1.6 y 7.4.13. Por
otra parte, nada impide a las partes establecer en su contrato parmetros de
comportamiento ms rgidos29.
A lo largo de este artculo hemos enfocado nuestra atencin en dos ejes que nos
permitirn entrar al tema de fondo que son el distinguir los aciertos y desaciertos
por el instrumento legal propuesto por el UNIDROIT respecto de nuestro C.C.
peruano. En efecto al abocar nuestra atencin a ciertos principios determinantes
en el UNIDROIT hemos podido corroborar a primera vista que resultan
coincidentes, por lo que nos inclinaremos a primero determinar las semejanzas, y
posteriormente enfocarnos en las distinciones que prevn.
Del anlisis ofrecido en lneas superiores encontramos que tanto en los principios
del instrumento internacional del ao 1968- como en el cdigo civil de 1984, se
reconocen como pilares los principios de: buena fe, fuerza vinculante,
autonoma de la voluntad.
Esto es debido al punto en comn de ambos elementos de la celebracin del
contrato, sin embargo denotamos que por el propio carcter netamente comercial
durante la formacin de los principios por el UNIDROIT existe un reforzamiento al
aspecto de comprensin de la buena fe, la cual expande sus horizontes hacia la
sectorizada la lealtad negocial concentrando en esta efectos de ser ejercida de
modo inexcusable e ilimitante.32 De ese modo, a diferencia del c.c. peruano el cual
cuatro niveles. Primero, los pases del common law han ido perdiendo su
se supone a una comprensin modal para todo tipo de contrato, el UNIDROIT
empea dicho nfasis por un criterio comercial razonable33, el cual es previsible en
las presunciones de que pueda perfectamente darse que un comerciante obtenga
una ventaja excesiva e injustificada de la otra parte, por lo que asentar la posicin
negociadora como herramienta til para el equilibrio durante la tratativa, y posterior
celebracin permite que las partes en materia mercantil puedan confiar en que el
ejercicio de los poderes discrecionales sern empleados correctamente. En efecto,
en sntesis el especializado desarrollo de la buena fe para los negocios tiene el
propsito de adoptar para los ordenamientos internos un criterio comunitario
entendible y seguro para todos.
Respecto de la fuerza vinculante de los contratos, ambos instrumentos las han
plasmado como pilares para la formacin del contrato reconocido como el famoso
aforismo pacta sunt servanda, que no es ms que el carcter asegurador que lo
celebrado es vlido e imperativo con reconocimiento en el derecho nacional, y en
el caso del UNIDROIT, en el derecho internacional aplicable. Cabe referir un
aspecto interesante de la regulacin de la fuerza vinculante en para el UNIDROIT
el cual comprende a su vez lo relacionado a los efectos frente a terceros, a los que
no excluye permitiendo que segn cada regulacin interna estos sean apreciados
por las partes al momento de conformar el contrato; situacin que para el
ordenamiento nacional no es tan simple, y que a razn de ello merece un
tratamiento como principio diferente al de la fuerza obligatoria del art. 1361,
reconducindose al art. 1363, por el cual los efectos se limitan a los sujetos de las
partes y sus herederos. El tratamiento por el cual opta el UNIDROIT se ampara en
que al tratarse de un principio supranacional, no busca prejuzgar los efectos que
pueda desplegar el contrato comercial, ms an si algunas jurisdicciones puedes
imponerlas; lo cual va en armona con el supuesto descrito con posterioridad que
no niegan ni minimizan a las normas con carcter imperativo, sean tanto
nacionales como internacionales, que coexistan con lo acordado por las partes en
el marco del contrato comercial amparado por el UNIDROIT.
En relacin con la fijacin de la aplicacin de los principios UNIDROIT por acuerdo
de las partes, no hay que esforzarse demasiado para entender que esto es
consecuencia de la autonoma de la voluntad, principio que puede ser
resistencia ante este concepto, siendo Inglaterra el nico pas que sigue
rechazando la buena fe como canon general de conducta. Segundo, los pases de
tradicin romanista, de Cdigo Civil, han ido incorporando progresivamente esta
norma con carcter abierto. Tercero, el artculo ambiguo sobre la buena fe que
contiene la Convencin de Viena de 1980, se ha ido interpretando cada vez ms
como regla general aplicable a los contratos; y cuarto, los Principios
de Unidroit ratifican el papel preponderante que tiene la buena fe en la
contratacin internacional del presente. Extrado de Ramrez Necochea, M. (s.f.)
La buena fe en los contratos internacionales consultado el 25 de noviembre del
2013 de la web http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/6/cmt/cmt22.htm.
33 Veytia, H. (1998) De los principios del UNIDROIT. En: Contratacin
IV. CONCLUSIONES: