Ttulo Preliminar

Analoga: interpretacin (A)

La interpretacin contrario sensu no est prohibida y adems es una herramienta de

hermenutica jurdica distinta a la analoga, pues la primera supone la existencia de una
norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de integracin ante el
defecto o deficiencia de la ley. La analoga est prohibida respecto a las leyes y no a normas
estatutarias.

Casacin 461-97

Lima

Lima, tres de junio de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; con los acompaados, en discordia; en Audiencias Pblicas llevadas a cabo los das
diecisiete de diciembre de mil novecientos noventisiete, treinta de enero y diecinueve de mayo del
presente ao por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Compagnie Miniere International Or Sociedad
Annima y otros con escrito de fojas cinco mil novecientos sesenta, su fecha catorce de febrero de
mil novecientos noventisiete que confirmando la apelada de fojas cuatro mil quinientos cuarentids,
del dos de setiembre de mil novecientos noventisis, declara fundada la demanda de fojas
setecientos trece.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La casacin se interpone por contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido
proceso alegando: a) Incongruencia entre lo pedido y lo resuelto pues la sentencia ha ido ms all
del petitorio de las demandantes en cuanto al momento en que se activ el derecho de preferencia
y, b) Falta de motivacin de la impugnada. Adems, se acusa la, inaplicacin de los Artculos cuarto
de Ttulo Preliminar, setentiocho y ciento sesentiocho del Cdigo Civil y trescientos veintiuno del
Cdigo Procesal Civil e interpretacin errnea del Artculo ciento quince de la Ley General de
Sociedades.

CONSIDERANDO:

Primero.- que, concedido el Recurso de Casacin, se declar procedente mediante resolucin de

fecha diecinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete por todas las causales invocadas,
excepto la inaplicacin del Artculo trescientos veintiuno del Cdigo Procesal Civil;

Segundo.- que, las recurrentes alegan que existe incongruencia entre lo pedido y lo resuelto pues
se ha declarado que el derecho de preferencia se activ con la decisin del Gobierno francs de
privatizar el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres, por lo que el fallo es extra petita;

Tercero.- que, al respecto, fluye de la lectura de la demanda que la fecha de activacin del derecho
de preferencia fue punto expresamente demandado, y -adems- consta en el acta de la Audiencia
de Conciliacin y Fijacin de Puntos Controvertidos que corre a fojas mil novecientos setentiuno y
siguientes que el a quo, conjuntamente con las partes, fij la fecha de la posible activacin del
derecho de preferencia como punto controvertido;
Cuarto.- que, las recurrentes no impugnaron la decisin antes referida no obstante que estuvieron
en aptitud de hacerlo en el momento oportuno, mas la alegan directamente como causal casatoria,
siendo que ha precluido tal posibilidad.

Quinto.- que, no puede ampararse el que se acuse incongruencia por fallo extra petita respecto de
un punto que se fij como controvertido en la audiencia respectiva, sin que esta decisin haya
merecido impugnacin alguna, pues ello trastocaria el sistema casatorio que se sirve del principio
de preclusin de manera que determinados actos deben corresponder a determinado perodo,
fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tiene valor;

Sexto.- que, por tanto, la impugnada es congruente, pues existe identidad jurdica entre lo pedido y
lo resuelto, ya que el fallo se ha emitido de acuerdo con el sentido y alcances de la pretensin,
segn fue expresamente sealado en la demanda y se estableci en la Audiencia de Conciliacin y
Fijacin de Puntos Controvertidos antes mencionada.

Sptimo.- que, por otro lado, las recurrentes alegan que la sentencia de vista no esta motivada,
aunque contradictoriamente acusan tambin la interpretacin errnea del Artculo ciento quince de
la Ley General de Sociedades;

Octavo.- que, sin embargo, aparece de la simple lectura de la sentencia materia de casacin que
aparte de contener su propia base legal, sustenta su decisin reproduciendo los fundamentos de la
resolucin apelada, con mencin expresa a la ley aplicable, en los trminos que reclama el inciso
quinto del Artculo ciento treintinueve de la Constitucin por lo que no se ha contravenido esta
norma que cautela el derecho al debido proceso, ni su concordante inciso tercero del Articulo ciento
veintids del Cdigo Procesal Civil.

Noveno.- que, en cuanto a la inaplicacin del Artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil(1) se sostiene que el Artculo dcimo primero del estatuto social de Minera Yanacocha
Sociedad Annima ha sido interpretado por analoga, pero consta del literal "n" del cuarto
considerando de la impugnada que la norma estatutaria aludida ha sido interpretada contrario
sensu y no por analoga, lo cual -aunque no se hubiera consignado expresamente- fluye tambin
de la argumentacin expuesta en la sentencia objeto de casacin;

Dcimo.- que, la interpretacin contrario sensu no est prohibida por el Articulo cuarto del Titulo
Preliminar del Cdigo Civil y adems es una herramienta de hermenutica jurdica distinta a la
analoga, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda
como mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la ley;

Dcimo Primero.- que, a mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohbe la
analoga respecto a leyes y no a normas estatutarias, como es el caso del Artculo once del
estatuto social de Minera Yanacocha Sociedad Annima;

Dcimo Segundo.- que, consecuentemente, ya que para interpretar la norma estatutaria no se ha

aplicado la analoga, el silogismo propuesto por las recurrentes para entender inaplicado el Articulo
cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil contiene una premisa falaz, de lo que resulta que no se
ha inaplicado dicha norma de derecho material;

Dcimo Tercero.- que, en relacin a la inaplicacin del Articulo setentiocho del Cdigo Civil(2), cabe
precisar que las recurrentes reclaman la aplicacin nicamente de la primera parte del mismo
segn la cual la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros, pero olvidan que acto
seguido la norma expresa y ninguno de stos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni
estn obligados a satisfacer sus deudas.
Dcimo Cuarto.- que, el verdadero sentido de la acotada norma de derecho material se ilumina a
partir de su texto ntegro, del cual se concluye que da existencia formal a la persona jurdica en
vinculacin con los aspectos patrimoniales a que el precepto alude;

Dcimo Quinto.- que, en el presente caso no esta en debate la responsabilidad patrimonial de las
demandadas, sino la declaracin de un derecho de preferencia, por lo que la norma reclamada no
es pertinente y, adems, en atencin a los fundamentos de la impugnada, an cuando la norma de
derecho material citada se aplicara al caso sobre la base de la equivocada interpretacin propuesta
por las recurrentes, ello en nada afectara la decisin, puesto que es un hecho probado no
susceptible de modificacin en va casatoria que las acciones objeto de transferencia son de
Minera Yanacocha Sociedad Annima y no de Mine Or Sociedad Annima;

Dcimo Sexto.- que, por otra parte, no puede desconocerse el poder normativo del Juez quien
como director del proceso est facultado a actuar todos los medios probatorios pertinentes a fin de
establecer quin o quines subyacen tras una denominacin formal;

Dcimo Stimo.- que, en tal sentido la sentencia de vista ha establecido como hechos probados,
inmodificables en esta va, a que a) Mine Or Sociedad Annima es socia slo formal de Minera
Yanacocha Sociedad Annima quien es la verdadera titular de las acciones objeto de transferencia
y b) Se ha demostrado que el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres ha conducido las
negociaciones y firmado el Acuerdo Marco relativo al aporte de acciones de Minera Yanacocha
Sociedad Annima a una nueva estructura societaria no controlada por ste.

Dcimo Octavo.- que, estando acreditado que Mine Or Sociedad Annima es el socio nominal de
Minera Yanacocha Sociedad Annima, pero que el verdadero titular de las acciones es el Bureau
de Recherches Geologiques et Minieres no es necesario recurrir a la doctrina del levantamiento del
velo societario para sostener que el derecho de preferencia existe ya que ha sido la propia
empresa madre la que ha mostrado el objeto real de la operacin; esto es, que quien pretenda
vender era el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres, en su propio nombre y en
representacin de sus filiales -entre stas Mine Or Sociedad Annima- todo lo cual ratifica que no
se ha inaplicado el Articulo setentiocho del Cdigo Sustantivo.

Dcimo Noveno.- que, las recurrentes alegan que se ha inaplicado el Artculo ciento sesentiocho
del Cdigo Civil, segn el cual el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en l y segn el principio de la buena fe.

Vigsimo.- que, la impugnada aplica los Artculos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos
sesentids del Cdigo Civil, referidos el Primero a la fuerza vinculatoria del contrato y el segundo a
la buena fe y comn intencin de las partes, normas concordantes con la supuestamente
inaplicada.

Vigsimo Primero.- que, el Artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil contiene una norma general
de interpretacin del acto jurdico y ha sido implcitamente aplicado en la impugnada al aplicar sta
los Artculos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentids del mismo cuerpo legal que lo
desarrollan

Vigsimo Segundo.- que, por otro lado, no se ha acusado la interpretacin errnea o aplicacin
indebida de los Artculos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentids del Cdigo Civil, de
lo que se desprende que las recurrentes consienten que dichas normas han sido correctamente
interpretadas y debidamente aplicadas, por lo que fundamentan adecuadamente el fallo;

Vigsimo Tercero.- que, adems, se advierte de la fundamentacin del recurso que la alegada
inaplicacin tiende a generar un debate respecto a la interpretacin del estatuto social de Minera
Yanacocha Sociedad Annima, lo cual no es materia de este especial medio impugnatorio que
interesa ms a la colectividad que al particular, por lo que se reserva para la correcta interpretacin
del derecho objetivo y no de acuerdos privados.
Vigsimo Cuarto.- que, en otro extremo las recurrentes alegan que se ha interpretado
errneamente el Artculo ciento quince de la Ley General de Sociedades, siendo que la impugnada
menciona dicha norma en su cuarto considerando, indicando que "cuando este precepto permite
genricamente limitar la libre transmisibilidad de las acciones lo hace sobre la base de que cada
sociedad es una persona jurdica sui gneris con plena libertad de convenir y definir reglas que
slo resultarn de aplicacin a dicha sociedad".

Vigsimo Quinto.- que, esta interpretacin es congruente con lo expresado en el dcimo cuarto
inciso del Artculo segundo de la Constitucin que reconoce como derecho fundamental de la
persona la libertad de contratacin, con sujecin a la ley, por lo que la interpretacin propuesta en
la impugnada no slo es correcta sino constitucional.

Vigsimo Sexto.- que, adicionalmente, no es sobre la base de la interpretacin del Articulo ciento
quince de la Ley General de Sociedades que se ha reconocido el derecho de preferencia objeto de
la litis, por lo que aun cuando fuera necesario -que no lo es- corregir la motivacin de la sentencia
de vista respecto a la interpretacin de la citada norma de derecho material, ello no sera suficiente
para casar la impugnada, pues su parte resolutiva se ajusta a derecho y se sustenta en el Articulo
dcimo primero del estatuto de Minera Yanacocha Sociedad Annima que se erige en ratio
decidende del fallo, pues se ha establecido en la impugnada como hechos probados no
susceptibles de modificacin en va casatoria que el derecho de preferencia contenido en la norma
estatutaria antes aludida, y no en el Articulo ciento quince de la Ley General de Sociedades, se ha
activado pues: a) Est acreditado que las acciones que se pretenda transferir a Normandy
Poseidn son de Minera Yanacocha Sociedad Annima y no de Mine Or, Sociedad Annima; y, b)
Tal transferencia -de no haberse evitado con la medida cautelar respectiva- habra implicado la
prdida de control por reorganizacin de la sociedad tenedora a favor de otra no controlada por el
mismo accionista;

Vigsimo Stimo.- que, respecto a la sealada prdida de control que se pretendi desvirtuar por
las recurrentes con la presentacin del Addndum al Acuerdo Marco, es del caso dejar muy en
claro que en la sentencia de vista se estableci que dicho Addndum "se celebr por la existencia
de este proceso y con la finalidad de sustraer la materia controvertida, lo que hace que pierda
eficacia como medio probatorio, siendo adems insuficiente este solo documento para
contrarrestar el valor probatorio de las dems pruebas glosadas", conclusin esta que ha quedado
firme al declararse improcedente el Recurso de Casacin por inaplicacin del Articulo trescientos
veintiuno del Cdigo Procesal Civil, causal que se enderezaba a que este Supremo Tribunal
establezca -segn se desprende de la pgina veintinueve del Recurso de Casacin- que "desde la
modificacin introducida al Acuerdo Marco por el Addndum la pretensin de las demandantes dej
de tener el sustento de hecho invocado en su demanda y que, en tal sentido, ha sucedido un caso
de sustraccin de materia", resultando, por el contrario, que al desestimarse como causal casatoria
la inaplicacin del Artculo trescientos veintiuno del Cdigo Civil ha quedado firme e inmodificable
que la pretensin de las demandantes nunca dej de tener el sustento de hecho invocado en su
demanda referido a la prdida de control insita en la pretendida transferencia de acciones de
Minera Yanacocha Sociedad Annima;

Vigsimo Octavo.- que, tampoco se da la supuesta evidencia de la errnea interpretacin del

Articulo ciento quince de la Ley General de Sociedades consistente en una venta forzada de
acciones, pues lo que se da es el cumplimiento forzoso de la prestacin convenida en un contrato
legalmente vlido, ya que nadie ha sido obligado a vender sino a respetar su compromiso y
cumplirlo, por lo que la oferta aceptada y reclamada judicialmente obliga al enajenante a entregar
el bien a los titulares del derecho de preferencia activado y a recibir el precio, el cual como no se
conoca se ha establecido por tasacin firme efectuada por los peritos que ambas partes eligieron
libremente

Vigsimo Noveno.- que, entonces, por tratarse de la ejecucin impuesta respecto a una obligacin
pactada y luego incumplida, ello determina que la transferencia provisional declarada en va
cautelar se transforma en definitiva, como un corolario lgico al cumplirse todas las condiciones
que hacen valedera la transferencia de las acciones que la medida cautelar garantiza;

Trigsimo.- que, finalmente aun cuando no es materia casatoria, no ha sido denunciado en el

Recurso de Casacin y menos declarado procedente. conviene dejar en claro que las recurrentes
han formulado alegaciones en un escrito posterior al que contiene su Recurso de Casacin y en el
informe oral a la vista de la causa, reputando como vicios los siguientes: a) que, el cuaderno
cautelar no se ha tenido a la vista al momento de expedir sentencia de segunda instancia; y, b) que
el fallo es incongruente pues convierte en definitiva la medida cautelar, as como que ha dejado de
resolver algunos extremos;

Trigsimo Primero.- que, en lo concerniente este Supremo Tribunal ha sentado jurisprudencia en el

sentido que la extensin del Recurso de Casacin marca los limites de su intervencin, no
correspondindole a la Sala casatoria interpretar ni suplir a las partes, por lo que no cabe
pronunciarse sobre los extremos sealados en el considerando precedente sin incurrir en una
flagrante desnaturalizacin ya no del recurso casatorio sino del sistema casatorio;

Trigsimo Segundo.- que, adems de pronunciarse esta Sala sobre los supuestos vicios acusados
extemporneamente incurrira ella misma en una contravencin del derecho al debido proceso que
asiste a los demandantes conforme al inciso tercero del Artculo ciento treintinueve de la
Constitucin del Estado, puesto que los estara sometiendo a un procedimiento distinto al
previamente establecido por la ley -agraviando con ello tambin su derecho a la defensa- pues
segn sta la causa debe concluir con un fallo expedido en casacin y no con uno expedido
actuando en instancia como si se tratara del fenecido recurso de nulidad;

Trigsimo Tercero.- que, a mayor abundamiento, aun en el supuesto negado que contra la ley, la
doctrina y la jurisprudencia la Sala Casatoria actuando como tercera instancia se pronunciara sobre
los supuestos vicios tardamente acusados, la subsanacin de stos en nada influir en el sentido
de la sentencia, por lo que es concluyente que no cabe pronunciamiento alguno al respecto; que,
en consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto por el Articulo trescientos noventisiete del
Cdigo Procesal Civil: declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas cinco
mil novecientos cuatro contra la resolucin de vista de fojas cinco mil ochocientos veintinueve, su
fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete; CONDENARON a los recurrentes al pago
de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al de las costas y costos del
recurso; MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Compaa Minera Condesa Sociedad Annima y otros con Bureau de Recherches
Geologiques et Minieres y otros sobre Mejor Derecho de Preferencia, y los devolvieron.

SS. BUENDIA G.; ORTIZ B.; VASQUEZ C.; BELTRAN Q.

EL VOTO DE LA SEORITA DOCTORA ELCIRA VASQUEZ CORTEZ ES ADEMAS COMO SIGUE:

Y CONSIDERANDO,

Primero.- que, mediante el Recurso de Casacin interpuesto por los representantes de Compagnie
Miniere International Or Sociedad Annima (MINE OR), Societe D'Etudes de Recherches Et
D'Exploitation Miniere (SEREM), actualmente La Source Miniere Sociedad Annima (LA SOURCE)
Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM), Normandy Poseidon Limited y Poseidon
Gold Limited, se denuncia en la resolucin impugnada, por un lado, la contravencin de normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, causal contenida en el numeral tercero del Articulo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, pues adolece de incongruencia entre el petitorio y
la decisin adoptada, adems de carecer de fundamentacin legal y por otro lado, la inaplicacin
de los Artculos cuarto del Ttulo Preliminar, setentiocho y ciento sesentiocho del Cdigo Civil,
causal contemplada en el numeral segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil anotado y, finalmente, la errnea interpretacin del Articulo ciento quince del Decreto
Legislativo nmero trescientos once, Ley General de Sociedades norma derogada pero aplicable al
caso en virtud del Principio de Ultractividad de la Ley, causal prevista en el inciso primero del
Artculo trescientos ochentisis precitado;

Segundo.- que, el inters del impugnante es el medio para que opere el Recurso de Casacin,
interponindose oportunamente, pero se otorga y se tramita en razn del inters pblico que radica
en el doble fin que con l se persigue: la defensa del derecho objetivo contra el exceso de poder
por parte de los jueces o contra las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan y la unificacin
necesaria de la jurisprudencia nacional para la certidumbre jurdica;

Tercero.- que, en consecuencia, la actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente a los
fundamentos expuestos por los recurrentes, los que deben estar especficamente previstos en la
ley, no resultando por tanto factible examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el
quebranto de normas no denunciadas ni menos cambiar los fundamentos del recurso planteado,
por cuanto ello implicara una labor netamente jurisdiccional;

Cuarto.- que, en cuanto a la alegada incongruencia entre el petitorio y la decisin adoptada en la

recurrida, se denuncia que se ha ido ms all de lo peticionado por los demandantes respecto a la
declaracin del momento en que se activ el pretendido derecho de preferencia; Que, para tal
efecto argumentan en el escrito de demanda que el derecho de preferencia se activ como
consecuencia de las declaraciones conjuntas y contratos producidos entre el Bureau de
Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM) y Normandy Poseidon Limited, con la suscripcin del
Acuerdo Marco ocurrido el veintiuno de setiembre de mil novecientos noventicuatro, obrante a fojas
mil cincuenta; Que, no obstante ello, en la recurrida se ha determinado que el derecho de
preferencia se activ con la decisin del gobierno francs de privatizar el Bureau de Recherches
Geologiques Et Minieres (BRGM), tomndose como fecha de referencia el veintisis de noviembre
de mil novecientos noventitres, fecha de la comunicacin obrante a fojas dos mil doscientos
ochenta dirigida por el representante del Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM)
a la Compaa de Minas Buenaventura Sociedad Annima en la que le comunica que sus activos
mineros sern reunidos en una nueva compaa minera denominada Mine Sociedad Annima;
Que, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso derivada de la
incongruencia por fallo extra petita debe observarse en relacin a la disconformidad entre las
pretensiones de las partes litigantes y la parte dispositiva del fallo y no sobre los argumentos de
defensa argidos por los contendientes al interior del proceso; que, de lo expuesto se desprende
que el fallo se ajusta a la determinacin de la materia controvertida y por tanto no existe
incongruencia, y por ende no se ha contravenido el Artculo sptimo del Titulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil y el numeral sexto del Artculo cincuenta del mismo; Que, por otro lado, en la
audiencia cuya acta obra a fojas mil novecientos setentiuno, se fij como punto controvertido, entre
otros, la fecha de la posible activacin del derecho de preferencia, sin que esta determinacin haya
sido impugnada por las partes;

Quinto.- que, con relacin a la carencia de fundamentacin legal de la sentencia, sostienen los
impugnantes que por eso llega a una decisin judicial que no tiene precedentes jurdicos y
contrariamente denuncian tambin la interpretacin errnea del Articulo ciento quince de la Ley
General de Sociedades anotada lo cual, en el caso de autos, constituye una evidente
contradiccin; Que, tal como fluye de autos, la sentencia emitida por la Sala de Mrito se ha
pronunciado de conformidad con lo dispuesto en el Artculo doce de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, norma que permite recoger como propios los fundamentos de la recurrida, concordante
con el Artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil, aplicando a su criterio, las
normas de derecho material contenidas en los Artculos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos
sesentids del Cdigo Civil; Que, en consecuencia, no se ha incurrido en infraccin de la Garanta
Constitucional que consagra el inciso quinto del Artculo ciento treintinueve de la Constitucin;

Sexto.- que, en lo referente a la inaplicacin del Artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
que consagra que la "Ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga", las impugnantes denuncian como agravios los siguientes: a) Que se ha realizado, por la
Sala Civil, una interpretacin extensiva del Articulo dcimo primero de los Estatutos Sociales de la
Empresa Minera Yanacocha Sociedad Annima; b) Que la referida norma estatutaria ha creado al
amparo del Artculo ciento quince de la Ley General de Sociedades citada, una limitacin al
derecho de todo accionista de disponer libremente de sus acciones; c) Que se ha realizado una
interpretacin analgica del Articulo dcimo primero de los Estatutos Sociales de la Empresa
Minera Yanacocha Sociedad Annima; que, con relacin a este tema, Len Barandiarn manifiesta
que este mandato pertenece a la hermenutica legal, que dicha norma por su naturaleza no
permite traspasar su indicacin precisa y limitativa; que, la interpretacin restrictiva, como la del
referido artculo, se aplica preferentemente a las normas especiales o prohibitivas; que, en el caso
de autos, no resulta de aplicacin esta norma legal, primero, porque en la recurrida no se ha hecho
ninguna interpretacin analgica ni extensiva sino un razonamiento a contrario sensu, y segundo
porque el Articulo dcimo primero del Estatuto Social en comento no constituye una norma de
derecho material a que se refiere el Articulo trescientos ochenticuatro y su concordado Articulo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sino una norma estatutaria basada en un acuerdo
societario entre particulares, por lo que no resulta de aplicacin el inciso segundo del Artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal citado;

Stimo.- que, el Artculo setentiocho del Cdigo Civil, que se denuncia como inaplicado en la
impugnada establece que "la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno
de stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus
deudas"; que, como fundamento de la aludida causal argumentan los demandados que se ha
obviado el principio de autonoma de la persona jurdica consagrada en dicha norma legal; que,
Len Barandiarn comentando en su Tratado de Derecho Civil, Tomo Uno, pgina doscientos
veinticuatro, con relacin al Artculo setentiocho, expresa que "la disposicin legal es caracterizante
de la persona colectiva, en cuanto sta es un ente con personalidad jurdica autnoma, de suerte
que no se confunde con las personas individuales que la integran los miembros dentro de la
persona colectiva"; que, por otro lado, Delia Revoredo en su obra denominada Cdigo Civil,
Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo cuarto, pgina ciento setenticinco, expone que la
distincin relativa a "la existencia distinta de la persona jurdica en relacin a sus miembros es
puramente formal - normativa ya que existencialmente la persona jurdica es siempre una
colectividad: una organizacin de personas naturales", de lo que se deduce que la persona jurdica
a que se refiere la citada norma, es slo formal, pues la autonoma, en esencia, es atributo de la
persona natural.

Octavo.- que, como as ha quedado acreditado en las instancias inferiores y as consta de la

Escritura Pblica de fojas ciento cuarentisiete, la Empresa Minera Yanacocha Sociedad Annima
se constituy el catorce de enero de mil novecientos noventids interviniendo como socios
fundadores la Compaa Minera Condesa Sociedad Annima, constituida de acuerdo a las leyes
del Per, Newmont Second Capital Corporation, constituida de acuerdo a las leyes del Estado de
Delaware de los Estados Unidos de Norteamrica y Societe D'Etudes de Recherches Et
D'Exploitation Miniere (SEREM), constituida bajo las leyes de la Repblica de Francia; Que inserto
en los Estatutos de Minera Yanacocha contenido en la Escritura de Constitucin anotada (fojas
ciento setenta vuelta), figura la Sesin de Directorio de la Empresa Minera Condesa Sociedad
Annima, del diez de septiembre de mil novecientos noventiuno, en la que se da cuenta al
Directorio que conjuntamente con Newmont Second Capital Corporation y el Bureau de
Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM), "se haba decidido constituir una empresa
denominada Minera Yanacocha Sociedad Annima, a la que se le haba invitado a participar a la
empresa", decisin que fue aprobada por unanimidad por el Directorio; que, asimismo ha quedado
acreditado que las empresas fundadoras de Minera Yanacocha son subsidiarias a filiales de las
matrices Buenaventura, Newmont y BRGM, respectivamente; que, igualmente ha quedado
acreditado y as consta tambin de los Estatutos de la Sociedad que a los apoderados de la
Societe D'Etudes de Recherches Et D'Exploitation Miniere (SEREM), filial del Bureau de
Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM), se les concedi facultades para que determinen el
texto de los trminos y condiciones de la constitucin y estatutos de Minera Yanacocha Sociedad
Annima, incluida la designacin de los Directores y Gerentes, as como la de aceptar a los Grupos
Buenaventura y Newmont como socios fundadores de la sociedad; Que, dentro de este contexto se
entiende, y as ha quedado determinado en la recurrida, que el Bureau de Recherches
Geologiques Et Minieres (BRGM), entidad Estatal Francesa, en cumplimiento de disposiciones de
su gobierno, ejecut acciones destinadas a privatizar sus activos, uno de los cuales est
constituido por las acciones de la Compaa Peruana Minera Yanacocha Sociedad Annima de
cuyo veinticuatro punto siete por ciento del accionariado es tenedora Compagnie Miniere
International Or Sociedad Annima (MINE OR S.A.) socia en la empresa Minera Yanacocha
Sociedad Annima y filial del Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM) a travs de
la Societe D'Etudes de Recherches Et D'Exploitation Miniere (SEREM); Que, DE COSSIO en
"Instituciones de Derecho Civil" tomo uno pgina ciento veintisiete, para explicar el tema de la
persona jurdica, estima dos supuestos: a) Una personalidad interior, fundada en la autonoma y
elaborada dentro del campo del derecho pblico; y, b) una personalidad exterior, fundada en la
titularidad nica, fruto de la tcnica del derecho privado; que, slo cuando ambos elementos se
renen en un determinado ente colectivo puede afirmarse que existe una autntica personalidad
jurdica; que, de todo esto se infiere que la pretensin del derecho de preferencia en modo alguno
resulta violatorio de la autonoma de la personalidad jurdica de las empresas impugnantes, y por lo
tanto, no resulta aplicable la norma de derecho material contenida en el Artculo setentiocho
mencionado, toda vez que dicha pretensin resulta como consecuencia de las relaciones de las
sociedades demandantes con otras personas jurdicas que figuran en calidad de socios, filiales o
subsidiarias, como es el caso de Compagnie Miniere International Or Sociedad Annima (MINE OR
S.A.), subsidiaria de Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM); Que, si bien es
cierto no consta un pacto expreso que obligue al Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres
(BRGM) a comunicar la transferencia de sus activos mineros de acuerdo al Joint Ventura celebrado
con una empresa distinta a los socios de Minera Yanacocha Sociedad Annima, no menos cierto
es que en dichos Estatutos no se ha establecido que el Bureau de Recherches Geologiques Et
Minieres (BRGM) est facultada para disponer del porcentaje de las acciones de Minera
Yanacocha Sociedad Annima de la que es tenedora su filial o subsidiaria Compagnie Miniere
International Or Sociedad Annima (MINE OR S.A.), no siendo de aplicacin al caso de autos el
Artculo setentiocho precitado;

Noveno.- que, en cuanto a la inaplicacin del Artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil, las
recurrentes sostienen que la Sala Civil ha optado por el criterio opuesto al criterio objetivo,
disponiendo que el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en
l; Que, Vidal Ramrez, en su obra El Acto Jurdico, atendiendo a las ideas de Angel Gustavo
Cornejo y Len Barandiarn, considera que el sistema de interpretacin de nuestra doctrina civilista
est referido a los principios de la equidad y de la buena fe, entendidos en un sentido objetivo, pero
slo en lo relativo a los contratos; que, los principios de la equidad y de la buena fe, en cuanto
suponen la valoracin de la conducta de las partes, para su aplicacin, slo pueden estar referidas
a las convenciones; que, el Artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil contiene el principio
general; se sustenta en un criterio objetivista partiendo del supuesto que la voluntad manifestada
expresa la voluntad real, que dentro de este concepto, la impugnada ha recogido el principio de la
buena fe y la obligatoriedad de los contratos, en cuanto se haya expresado en ellos, aplicando las
normas de derecho material contenidas en los Artculos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos
sesentids del Cdigo Civil que legislan sobre el principio de la buena fe y la obligatoriedad de los
contratos en cuanto se haya expresado en ellos, normas que no han sido impugnadas en va de
casacin, por lo que no resulta viable la causal prevista en el inciso segundo del Artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; que, en tal sentido, habindose aplicado al caso
controvertido normas que desarrollan con ms especificidad la norma genrica contenida en el
Articulo ciento sesentiocho del Cdigo Civil, deviene sin sustento el extremo del recurso referido a
la inaplicacin de la mencionada norma de derecho material, el mismo que debe ser desestimado;

Dcimo.- que, finalmente, con relacin a la errnea interpretacin del segundo prrafo del Articulo
ciento quince de la Ley General de Sociedades anotada, las empresas demandadas sustentan su
pretensin exponiendo como argumentos: a) Que no pueden hacerse interpretaciones analgicas o
a contrario sensu para crear limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones no recogidas
expresamente en el estatuto societario, como es el pretendido derecho de preferencia; b) Que la
nica interpretacin correcta es que las disposiciones estatutarias tienen que aplicarse en forma
restringida; que, el segundo prrafo del Articulo ciento quince de la Ley General de Sociedades
indicada estableca que: "las limitaciones a la libre transmisibilidad de la accin son vlidas para la
sociedad cuando estn expresamente impuestas por el estatuto y slo en el caso de acciones
nominativas"; que, en consecuencia, al constituirse la Empresa Minera Yanacocha Sociedad
Annima, por Escritura Pblica del catorce de enero de mil novecientos noventids, recogi en
forma expresa en el Artculo dcimo primero del Estatuto Social, el acuerdo de los accionistas o
socios, dentro del marco jurdico contenido en la norma general, segundo prrafo del Artculo ciento
quince de la Ley General de Sociedades, las excepciones a la libre transmisibilidad de las acciones
as como el pacto social sobre el derecho de preferencia, cuando alguno de los accionistas o
socios desee transferir sus acciones; que, si bien es cierto que existe el derecho de todo accionista
de una Sociedad Annima de vender sus acciones a otra persona en forma completamente libre
porque este principio tiene su base en la libre circulacin de las acciones constituyendo uno de los
pilares de la estructura econmica y jurdica de los pueblos, el mismo que ha sido recogido en la
Legislacin Peruana, lo es tambin que, en el caso de autos, el derecho de preferencia ha sido
reconocido a travs de la interpretacin del Articulo dcimo primero del Estatuto Social de la
Empresa Minera Yanacocha Sociedad Annima y no por interpretacin del Artculo ciento quince de
la Ley General de Sociedades precitada, discusin que ha quedado cerrada en las instancias
inferiores, no siendo factible el control en va de casacin de las normas estatutarias, por cuanto no
constituyen normas de derecho material; que, el Articulo ciento quince, segundo apartado de la Ley
General de Sociedades indicada, por su contenido claro e inequvoco respecto a la libre
transmisibilidad de las acciones y la posibilidad de pactar limitaciones a dicha regla de carcter
general, con las variantes que puedan surgir de su texto, no se contrapone con lo que es materia
de autos, mxime si el Artculo dcimo primero del Estatuto Social de Minera Yanacocha Sociedad
Annima se ha limitado a adecuar sus estatutos a las prensiones contenidas en la norma de
derecho material expresada, que, por todo ello cabe concluir que en el caso concreto no se ha
producido la causal de interpretacin errnea contenida en el numeral primero del Artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; Que, no presentndose las causales previstas en
los incisos primero, segundo y tercero del Articulo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
mi VOTO es por que se declare INFUNDADO el Recurso de Casacin.

S VASQUEZ C.

EL VOTO DEL SEOR DOCTOR JAIME BELTRAN QUIROGA ES ADEMAS COMO SIGUE:

Y CONSIDERANDO:

Primero.- que, el Recurso de Casacin en la legislacin nacional es un medio impugnatorio

extraordinario, formal y restringido en sus alcances, cuya funcin nomofilctica est reservada para
garantizar la aplicacin e interpretacin correcta del Derecho Objetivo, no permitiendo que la Corte
Casatoria intervenga directamente en la revisin de lo actuado si no se refiere a los cargos que
denuncia la parte recurrente;

Segundo.- que, el trmite que se da a este recurso va depurando sucesivamente la materia sobre
la que debe pronunciarse el rgano jurisdiccional, inicindose con la verificacin de los requisitos
de forma previstos por el Artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, para luego
calificar los requisitos de fondo establecidos en el numeral trescientos ochentiocho del mismo
cuerpo legal, donde se deben definir no solamente las causales de casacin de la resolucin
impugnada, sino las normas jurdicas que sustentan cada una de ellas, cuyo anlisis debe
realizarse en el pronunciamiento de fondo.

Tercero.- que, de acuerdo a lo que dispone el Artculo ciento cuarentiuno del Texto Unico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial las resoluciones de la Corte Suprema requieren de cuatro
votos conformes, los que en casos de discordia se lograrn con los vocales dirimentes que
intervengan segn el caso;

Cuarto.- que, en el caso materia de autos el Recurso de Casacin interpuesto a fojas cinco mil
ochocientos veintinueve por Compagnie Miniere International Or Sociedad Annima y otros,
comprendi tres causales de casacin y siete extremos dentro de ellas, de los cuales al calificar la
procedencia del recurso se desestim el referido a la Inaplicacin del Artculo trescientos veintiuno
del Cdigo Adjetivo por tratarse de una norma procesal que no poda denunciarse en una causal
reservada slo a normas materiales y, los dems extremos fueron objeto de pronunciamiento al
producirse la discordia, logrando unanimidad, es decir ms de cuatro votos conformes, la
declaracin de infundados los comprendidos en la causal de contravencin a las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, referidos a la incongruencia entre el petitorio y el fallo y a
la carencia de fundamento legal de este ltimo, al igual que el de inaplicacin del Articulo cuarto del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil;

Quinto.- que, si bien en uno de los votos originarios no se emiti pronunciamiento sobre las
causales de interpretacin errnea del Articulo ciento quince de la Ley General de Sociedades y de
inaplicacin del Artculo setentiocho del Cdigo Civil, fue porque se consider innecesario, dado
que se haba establecido la aplicacin del Articulo ciento sesentiocho de este ltimo cuerpo legal;

Sexto.- que, en conclusin, el nico punto que motiva la discordia, sobre el cual debe dirimirse en
cumplimiento de lo dispuesto por el Articulo ciento cuarenticuatro del Texto Unico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, es la inaplicacin del Articulo ciento sesentiocho del Cdigo Civil,
como causal de casacin, luego de lo cual subsidiariamente, de acuerdo a lo que se resuelva,
deber analizarse: a) La interpretacin errnea del Articulo ciento quince de la Ley General de
Sociedades; y, b) La inaplicacin del Articulo setentiocho del Cdigo Civil;

Stimo.- que, en ese orden de ideas, la causal materia de pronunciamiento est sustentada en el
recurso de fojas cinco mil novecientos veintisis y siguientes, sealando que la Sala de mrito no
se ha ceido al criterio objetivo de interpretacin que contiene el Articulo ciento sesentiocho del
Cdigo Civil vigente cuando analiza los alcances del Articulo undcimo del Estatuto Social de
Minera Yanacocha Sociedad Annima, el mismo que slo permite aplicar el derecho de preferencia
en el caso que cualquiera de sus cuatro accionistas se propongan transferir sus acciones a
sociedades que no sean controladas por ellos o por sus socios, lo que significa que la obligacin de
aplicar dicha norma jurdica esta referida exclusivamente a la regla estatutaria mencionada, la cual
se ha considerado como el acto jurdico susceptible de interpretacin bajo los criterios expresados
en la primera.

Octavo.- que, en principio, debe establecerse que la norma de derecho material contenida en el
Artculo ciento sesentiocho subexmen est referida al carcter objetivo de interpretacin de los
actos jurdicos, cindose a la literalidad de lo expresado en ellos y al principio de buena fe, los
que al parecer segn los cargos en que se sustenta esta causal, no se habran cumplido en la
lectura del Articulo undcimo de tales estatutos, significando que el Juzgado ha establecido en el
fallo una situacin de hecho generada por la aplicacin de la norma estatutaria.

Noveno.- que, previamente debe dejarse sentado que los Estatutos de una Sociedad Annima no
constituyen normas de Derecho Objetivo, dado el carcter contractual que les da origen en el pacto
social -sin desconocer la teora institucional de las sociedades- y, la naturaleza privada y autnoma
con que se gestan, de modo que va la aplicacin del Articulo ciento sesentiocho del Cdigo
Sustantivo, no podra obtenerse en sede casatoria una interpretacin del sentido que se haya dado
a alguna de sus clusulas, dado que esta funcin est reservada exclusivamente para las normas
de derecho material;

Dcimo.- que, si existe impedimento para interpretar la regla estatutaria que las recurrentes
sealan como objeto exclusivo de la aplicacin de la norma sustantiva, mucho menos se puede
analizar y valorar los hechos que sirven de referencia para enmarcar la pretensin de las
accionantes, cuales son las cartas, acuerdos, comunicados de prensa, memorndums, minutas y
otros documentos que las instancias de mrito han evaluado para determinar la intencin de las
demandadas de transferir sus acciones, infringiendo el procedimiento establecido en el tantas
veces aludido Artculo undcimo de los Estatutos, el que se refiere literalmente al caso del
accionista que se proponga transferir sus acciones;
Dcimo Primero.- que, la Jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Suprema de Justicia, la
que si bien no ha adquirido el rango doctrinario previsto en el Artculo cuatrocientos del Cdigo
Adjetivo, tiene carcter vinculante sobre los fallos casatorios que se vienen expidiendo, siendo ella
la que ha establecido categricamente que la actividad casatoria est reservada exclusivamente a
las cuestiones de iure o de derecho, no correspondindole replantear los hechos ni valorar la
prueba, por cuanto esa funcin se agota en los rganos de instancia que son los encargados de
establecer los puntos controvertidos, admitir actuar y valorar los medios probatorios y, delimitar
razonadamente las cuestiones de hecho sobre las que se declara el derecho;

Dcimo Segundo.- que, en consecuencia, al no poder revisarse las cuestiones de hecho se tiene
que concluir en que la decisin judicial materia de casacin no contiene un error in iudicando que
violente la norma contenida en el Articulo ciento sesentiocho del Cdigo Civil, ya que ha
interpretado el acto jurdico representado por el Articulo once del Estatuto Social de Minera
Yanacocha Sociedad Annima, de acuerdo a lo que se ha expresado en l, esto es que no se ha
llegado a una conclusin contraria o ajena a su texto, dado que sus alcances estaban previstos en
el sentido excluyente de las excepciones que plantea en la forma que se ha dejado establecida al
emitir pronunciamiento sobre la causal de inaplicacin del Articulo cuarto del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil en la votacin preliminar, de manera que la aplicacin de aquella norma no iba a variar
el sentido del fallo, resultando innecesaria e inconducente.

Dcimo Tercero.- que, en cuanto a las causales de interpretacin errnea del Articulo ciento quince
de la Ley General de Sociedades y de inaplicacin del Artculo setentiocho del Cdigo Civil,
reproduzco los fundamentos expuestos en los votos emitidos por los seores Buendia, Ortiz y
Vsquez para establecer que la sentencia de vista no ha incurrido tampoco en estas causales de
casacin, por lo mismo que ha interpretado correctamente la primera de las normas invocadas y no
ha sido necesaria la aplicacin de la segunda, dentro del contexto de apreciacin general del
recurso casatorio, cuyos agravios estn vinculados a los mismos hechos;

S. BELTRAN Q.

CAS. N 461-97

Lima

Lima, cinco de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTA la causa de referencia en la audiencia pblica del da diecisiete de diciembre de mil

novecientos noventisiete, producida la votacin conforme a ley, los seores Vocales URRELLO A.,
SANCHEZ-PALACIOS P. y ECHEVARRIA A. emite el voto siguiente:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Compagnie Miniere Internacional Or S.A. (Mine
Or), Societe D'Etudes de Recherches et D'Exploitation Miniere (SEREM) (hoy La Source
Compagnie Miniere S.A.S.), Bureau de Recherches Geologiques et Minieres (BRGM), Normandy
Poseidon Limited y Poseidon Gold Limited, contra la sentencia de vista de fojas cinco mil
ochocientos veintinueve, de fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete, que
confirmando la apelada de fojas cuatro mil quinientos cuarentids, de dos de setiembre de mil
novecientos noventisis, declara fundada la demanda y que los demandantes tienen el derecho a
ejercer la preferencia para la adquisicin de las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Annima
de Propiedad de Bureau de Recherches Geologiques et Minieres (BRGM) que aparecen
registradas a nombre de su filial Mine Or Sociedad Annima y que por tanto la transferencia
provisional, que con el carcter de medida cautelar se orden en el proceso de su propsito, se
tenga por realizada con el carcter de definitiva, la aclara en el extremo que ordena que las
demandantes, conjuntamente, deben pagar a las demandadas la suma de ciento nueve millones
trescientos mil dlares americanos por el veinticuatro punto siete por ciento de la participacin
accionaria que les corresponde en Minera Yanacocha Sociedad Annima, debiendo entenderse
que el pago del referido precio deben efectuarlo Compaa Minera Condesa Sociedad Annima y
Newmont Second Capital Corporation en favor de Compagnie Miniere International Or Sociedad
Annima, en forma proporcional al nmero de acciones que cada una de ellas adquiera
respectivamente, del porcentaje de acciones de Minera Yanacocha Sociedad Annima que posee
Compagnie Miniere Internacional Or Sociedad Annima y la confirma en lo dems que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Se expresa que en este proceso est en discusin, fundamentalmente, la seguridad de las

personas jurdicas y de sus inversiones en el pas y se formulan las siguientes denuncias: a)
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues en el petitorio
se solicit se declare que las negociaciones y contratos entre BRGM y Normandy son las que
activaron el derecho de preferencia y la sentencia ha declarado que el pretendido derecho de
preferencia indirecto se activ en el momento en que se decidi la privatizacin del BRGM, en
noviembre de mil novecientos noventitres, y ordena dar carcter permanente a la venta forzada de
acciones dispuesta por la medida cautelar y se pague su valor establecido a esa fecha, resolviendo
sobre punto no demandado ni controvertido, pues a esa fecha no haba ninguna negociacin, ni
contacto, entre el BRGM y Normandy, y si bien esto no resulta literalmente de la parte resolutiva,
es porque se ha soslayado, pero no se resuelve lo solicitado en el petitorio, esto es que las
negociaciones y contratos entre el BRGM y Normandy activaron el derecho de preferencia,
habindose infringido los Artculos sptimo, del Ttulo Preliminar, y cincuenta del Cdigo Civil; b)
que la sentencia de vista carece de fundamentos jurdicos que la sustenten, y si bien consta de
varias pginas, las posiciones jurdicas no han sido analizadas, as: tratndose del Artculo Once
del Estatuto de Yanacocha expresa que la regla general para interpretarlo es la tramitacin a la
libre trasmisibilidad; obvia por completo el principio de autonoma de la persona jurdica; sostiene
que no hay pronunciamiento ordenando celebrar forzadamente una transferencia, sino la
constatacin de que existe consentimiento contractual, sin explicar cmo es que ste se produce; a
firmas infundamentar que privatizar es igual que ceder control; afirma que la comn intencin de
las partes fue pactar un derecho de preferencia indirecta, sin explicar cmo era posible si dos de
las empresas involucradas cotizan sus acciones en bolsa; y con relacin a la doctrina del
levantamiento del velo corporativo, no explica cmo es que ha resuelto en contra de lo dispuesto
en el Articulo setentiocho del Cdigo Civil; c) Inaplicacin del Articulo Cuarto del Ttulo preliminar
del Cdigo Civil que impide la lectura extensiva por analoga, hecha por la sentencia impugnada,
del Articulo Once del Estatuto de Yanacocha, pues sostiene que las limitaciones a la libre
trasmisibilidad de las acciones, al ser incorporadas Estatutariamente, constituyen la regla general
de interpretacin del Estatuto, que el derecho de preferencia no tiene que ser analizado en forma
literal y cree conveniente encontrar la intencin de quienes lo pactaron acudiendo a la
interpretacin "contrario sensu", que es lo que prohbe el Artculo cuarto, ya citado; d) Inaplicacin
del Articulo setentiocho del Cdigo Civil que reconoce la existencia distinta de la persona jurdica,
al considerar la Sala que la autonoma de cada empresa es slo formal, olvidando que toda
persona jurdica lo es y que la razn de ser de dicha norma es, precisamente reconocer la
formalidad de la persona jurdica, citando en apoyo de su impugnacin las consideraciones de un
Laudo expedido en proceso arbitral seguido entre Condesa y Buenaventura, en el que se declara
que toda persona jurdica es un centro unitario e ideal de referencia de situaciones jurdicas y de
imputacin de deberes y derechos; d) la inaplicacin del Artculo ciento sesentiocho del Cdigo
Civil, que establece los principios de interpretacin del acto jurdico, ya que el Cdigo Civil parte del
supuesto de que la voluntad manifestada expresa la voluntad real, lo que es particularmente
relevante en el caso de un contrato social, el que no puede ser interpretado de manera distinta a lo
que dice su propio texto, que Mine Or Sociedad Annima no ha aportado ni se propone transferir
sus acciones en Yanacocha a ninguna otra sociedad, por lo que los dems accionistas no pueden
aplicar el derecho de preferencia, y que la buena fe debe ser juzgada de acuerdo a lo expresado
en el acto jurdico; e) Interpretacin errnea del Articulo ciento quince de la Ley General de
Sociedades, sobre limitaciones a la libre trasmisibilidad de las acciones, al crear un derecho de
preferencia indirecto que no aparece del texto estatutario, lo que se evidencia en la creacin de
una sancin de venta forzada de acciones, ya que el antepenltimo prrafo del propio Artculo once
del Estatuto, sanciona con nulidad la transferencia de acciones realizada en contravencin, y no
contempla que otros accionistas puedan apropiarse de las acciones transferidas, abundando en
citas doctrinarias sobre el tema, para sealar como interpretacin correcta, que las disposiciones
estatutarias que la recojan tienen que aplicarse restringidas, sin que se puede inventar lo que el
Estatuto no dice; f) tambin se adujo interpretacin errnea del Artculo trescientos veintiuno del
Cdigo Procesal Civil; y,

CONSIDERANDO:

Primero.- que concedido el recurso a fojas cinco mil novecientos cuarentisis, se ha declarado
procedente por resolucin de diecinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete, por las
causales invocadas, previstas en los tres incisos del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, con excepcin de lo relativo a la inaplicacin del Artculo trescientos veintiuno del
Cdigo Procesal Civil, por no ser norma de derecho material;

Segundo.- Que la intervencin del Tribunal Supremo queda vinculada por el recurso casatorio, no
siendo admisible por esa razn el pedido de nulidad de actuados adicional, formulado por los
mismos recurrentes, sustentado en que la resolucin de vista se pronunci con autos diminutos, sin
tener a la vista el cuaderno de medida cautelar, porque constituye una ampliacin extempornea
del pedido de casacin, que ya importa el de nulidad;

Tercero.- que con relacin a la denuncia de resolucin extra petita, se advierte que la demanda de
fojas setecientos trece del cuaderno "E" persigue una sentencia declarativa, en cuanto pide se
interprete que determinados actos denotan legalmente la decisin de transferir las acciones de
Minera Yanacocha Sociedad Annima, y de condena, en tanto pide que dicha empresa debe seguir
el trmite del Articulo once de su Estatuto social, ejercitando los demandantes su derecho de
preferencia para la adquisicin de las acciones, que el Juzgado fije el precio de la venta, si es que
ste se hubiera fijado por encima de su valor real, que estiman en noventa millones de dlares
americanos, o no se desprendiera de los actos referidos, y se fije en la fecha en que BRGM decidi
transferir su participacin en Yanacocha; extremos del petitorio que guardan concordancia con los
puntos controvertidos fijados en la audiencia de fojas mil novecientos setenticinco del cuaderno
"G", por lo que la sentencia de vista, confirmatoria de la apelada, al declarar fundada la demanda,
ampar el primer punto del petitorio, y los siguientes puntos, que requeran condena y eran
consecuencia del primero, han sido resueltos: al concederles el ejercicio de la preferencia para la
adquisicin de las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Annima, fijando el precio que deben
pagar los demandantes a las demandadas por la participacin accionaria que les corresponde,
ordenando se regularice dicha transferencia en los libros de la sociedad, y sancionando la
transferencia provisional que se orden como medida cautelar, que es consecuencia de lo resuelto;
por lo que no se da la infraccin que se denuncia;

Cuarto.- en lo que se refiere a la aducida falta de fundamentacin de la sentencia, los argumentos

para sustentarla pueden resumirse en que los recurrentes sostienen que dicha sentencia no rebate
jurdicamente lo alegado por las demandadas en su defensa particularmente en los puntos que
sealan, debiendo anotarse al respecto que la impugnacin parte de reconocer que la sentencia
tiene motivacin, por lo que sta cumple con la exigencia y garanta del inciso quinto del Articulo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, y con las prescripciones de los Artculos
ciento veintids y ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, sobre el contenido de las
Resoluciones Judiciales y la expresin de las valoraciones esenciales y determinantes de la
decisin, lo que lleva a concluir que las observaciones se refieren a temas de dialctica e
interpretacin de Derecho Sustantivo;

Quinto.- en cuanto a la inaplicacin del Articulo cuarto del ttulo preliminar del Cdigo Civil, que
prohbe la aplicacin por analoga de las normas que establecen excepciones o restringen
derechos, hay que sealar que la analoga consiste en la aplicacin de una norma jurdica a un
caso que, no hallndose comprendido en la letra de la ley, presenta una afinidad jurdica esencial
con aquel que la ley contempla, y se traduce en el aforismo ubi eadem legis ratio, ibi eadem
dispositio y facilita la resolucin adecuada de casos que el legislador no ha previsto o no ha
querido indicar para no caer en excesos de la casuistica, y es diferente de la interpretacin
extensiva ya que sta atribuye a la ley el mas amplio radio de accin posible desde luego dentro de
su sentido propio, de tal manera que no se da la interpretacin extensiva por analoga que se
quiere denunciar;

Sexto.- que el Articulo ciento sesentiocho del Cdigo Civil que se denuncia como inaplicado, que
manda interpretar el acto jurdico de acuerdo con lo que se haya expresado en l y al principio de
la buena fe, contiene una regla de interpretacin para el Juzgador, y no es una repeticin de los
Artculos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentids del mismo Cdigo, con reglas
sobre la obligatoriedad de los contratos, la presuncin de que la declaracin coincide con la
voluntad, su negociacin, celebracin y ejecucin, y siendo que la demanda persigue se declare
que las negociaciones, declaraciones, presentaciones conjuntas, constitucin de sociedades,
acuerdos y/o contratos que pretenden consumar BRGM y/o sus subsidiarias o filiales con el grupo
australiano Normandy, mediante la transferencia total o parcial de las acciones de su subsidiaria
Mine Or Sociedad Annima, denotan legalmente la decisin de transferir y hacen de aplicacin el
Articulo nmero once de su Estatuto sobre derecho de preferencia, y que la parte contraria
sostiene que Mine Or no ha transferido ni se propone transferir sus acciones en Minera Yanacocha,
es evidente que se est pidiendo al Organo Jurisdiccional una interpretacin jurdica de dichos
actos o contratos, lo que la apelada identifica como la pretensin principal (primer considerando),
de tal manera que dicha norma es de puntual pertinencia y debe ser aplicada para resolver lo
peticionado; que al efecto la apelada han analizado: I) la carta dirigida por el BRGM a
Buenaventura el veintisis de noviembre de mil novecientos noventitrs, que en copia corre a fojas
dos mil doscientos ochenta, comunicndole que sus activos mineros sern reunidos en una nueva
compaa llamada Mine Sociedad Annima, en la que el BRGM sera minoritario con el treinta o
treinticinco por ciento de participacin, y que Buenaventura ha sido seleccionada como potencial
accionista, (sptimo considerando de la apelada), II) el Acuerdo Marco de veintiuno de setiembre
de mil novecientos noventicuatro, suscrito entre el BRGM, Normandy Poseidon Limited y Poseidon
Gold, copiado a fojas mil cuarentinueve del cuaderno "E", repetido a fojas un mil setecientos
noventicuatro del cuaderno "G" y dos mil setecientos sesentiocho del cuaderno "H", y III) los
comunicados de prensa, del BRGM de veintitrs de setiembre de mil novecientos noventicuatro
que corre a fojas quinientos treinticinco, y de Normandy Poseidon Limited y Poseidon Gold de
veintisis del mismo mes y ao, de fojas seiscientos quince; documentos que, a criterio de las
sentencias recurridas, demuestran la voluntad de la demandada BRGM, de transferir sus activos
mineros a travs de la privatizacin, esto es la transferencia de la mayora del accionariado a una
empresa del Sector privado con prdida del control sobre dichos activos, y acreditan que BRGM
recibi instrucciones de privatizarse transfiriendo la mayora de sus acciones al Sector privado y
que ya no mantiene el control societal, (sptimo, octavo y noveno considerandos de la apelada y
quinto de la de vista); que esa interpretacin jurdica es evidentemente errnea, pues: a) la
comunicacin del BRGM a Buenaventura es una invitacin a participar en un nuevo proyecto
minero y no contiene una oferta de venta, lo que se confirma con el Memorndum de
Entendimiento de ocho de marzo de mil novecientos noventicuatro, suscrito por ambas personas
jurdicas, y con las comunicaciones posteriores de fojas un mil doscientos catorce, y dos mil
setecientos cincuentitrs "H", dirigidas por Buenaventura al BRGM, y la de fojas un mil doscientos
veintisiete, repetida a fojas dos mil setecientos sesenta, del Banco Paribas a Buenaventura todas
relativas a la participacin de Buenaventura en el nuevo proyecto minero; b) que el Acuerdo Marco
no es otra cosa que un contrato preparatorio, en el que se determin mecanismos de reajuste de
las posibles participaciones, sujeto a condiciones y con plazo de puesta en marcha, que se fij el
treintiuno de marzo de mil novecientos noventicinco y en todo caso el treinta de junio del mismo
ao; c) que cuando un acto jurdico se celebra bajo condicin suspensiva, ste no tiene vigencia ni
surte efecto mientras no se cumpla sta, como establece la mejor doctrina sobre la materia y muy
claramente el Artculo ciento setentisiete del Cdigo Civil pues el acto jurdico queda suspendido
(sub conditione) y slo existir si las condiciones se materializan cabalmente, como dispone el
Articulo ciento setenticuatro del Cdigo Sustantivo, en otros trminos la condicin impide el
nacimiento de la obligacin, por lo que el Acuerdo Marco, por las condiciones estipuladas, no tiene
efectos jurdicos, y de su propio texto se advierten trminos negociables, no definitivos; d) los
comunicados de prensa, se limitan a publicitar el contenido del Convenio Marco; e) que con
relacin al mismo Acuerdo Marco hay que sealar que sus trminos fueron modificados y el
acuerdo definitivo, denominado Memorandum de Realisatin de veintisis de junio de mil
novecientos noventicinco y la Minuta de Ejecucin de la misma fecha, copiados a fojas tres mil
quinientos cuarentiuno "I" y tres mil quinientos noventiocho, reflejan una participacin distinta del
BRGM, que mantiene el control de los activos peruanos, acorde con las instrucciones recibidas por
el Gobierno Francs como resulta de la carta de veintitrs de setiembre de mil novecientos
noventisis, dirigida por el Ministro de Industria de Francia al Presidente del BRGM copiada a fojas
cinco mil ochenta; f) que las sentencias inferiores se refieren indistintamente a intencin, decisin y
voluntad, que son momentos distintos en el proceso volitivo, y en Derecho lo que se debe apreciar
es la exteriorizacin de la voluntad, que se denomina oferta, y que se rige por reglas precisas; g)
que la calificacin jurdica de dichos documentos, debe hacerse en la fecha de interposicin de la
demanda, como consecuencia y aplicacin del efecto declarativo de la sentencia; h) que es
principio elemental de lgica jurdica, que la prueba se remita a las situaciones de hecho en que se
sustenta la demanda, obviamente anteriores a sta, as como que la sentencia tiene que estar
referida al momento de la interposicin de la misma, y no en virtud de un hecho posterior (ex post
facto); i) que aplicando la regla del Artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil, la interpretacin de
dichos actos jurdicos, deben hacerse objetivamente, de acuerdo con lo que ellos expresan y segn
el principio de buena fe, esto es que se trata de una invitacin a negociar en un caso, y un contrato
preparatorio en otro, sujeto a condiciones y plazo, lo que se confirma porque las condiciones se
cumplieron, despus de interpuesta la demanda, y el contrato definitivo se concluy en trminos
diferentes, y porque la buena fe en los actos jurdicos, es el modo sincero con que se procede, y
que adems se presume, por lo que este extremo de la casacin es fundado y la Sala Casatoria
hace la interpretacin jurdica de los referidos documentos en los trminos que anteceden;

Sptimo.- que estando determinado, que a la fecha de la demanda no se denota la decisin de

transferir las acciones de Mine Or, ni que sta haya transferido acciones de Yanacocha, ya no
corresponde analizar el Derecho de Preferencia, que se activa cuando hay una oferta de venta, la
denuncia de la aplicacin errnea del Artculo ciento quince de la Ley General de Sociedades,
sobre limitaciones a la libre trasmisibilidad de las acciones de una Sociedad Annima, ni sobre
inaplicacin del Artculo setentiocho del Cdigo Civil;

Octavo.- que la aplicacin del Derecho a los hechos, en el silogismo que contiene la sentencia, se
denomina subsuncin y se admite en doctrina que el error puede viciar a la premisa de derecho, a
la premisa de hecho y a la subsuncin por lo que se llama error de derecho a la primera y tercera
hiptesis, y error de hecho el que se refiere a la segunda, correspondiendo al Tribunal Supremo, a
travs del Recurso de Casacin, controlar la calificacin jurdica dada por los jueces de instancia a
los hechos que previamente han constatado, apreciado y valorado, lo que no implica control fctico
de ningn gnero, sino que es un control de derecho que entra de llano en el oficio casatorio, y as,
determinar si los hechos resultantes conforman una oferta de venta, si se trata de una simple
policitacin, si se produjo consentimiento, si se form el contrato, ya que la calificacin jurdica
(subsuncin) es siempre quaestio iuris; criterio doctrinario que preconizan Francisco Carnelutti
(Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano, Bosch, mil novecientos cuarentids, pgina
cuatrocientos sesentisiete), Manuel de la Plaza (La Casacin Civil, Madrid, mil novecientos
cuarenticuatro, pgina doscientos cincuentisiete), Jose Chiovenda (Principios de Derecho Procesal
Civil Tomo II, pgina quinientos cuarenta), Vicente Guzman Fluja (El Recurso de Casacin Civil,
Valencia, mil novecientos noventisis, pgina ciento sesentisis), constituyendo tal calificacin
ejemplaridad para casos posteriores;

Noveno.- que cuando se declara fundado el Recurso de Casacin, por las causales de los incisos
uno y dos del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, se resuelve adems segn
corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, como dispone el Artculo trescientos
noventisis del acotado;
Dcimo.- Que uno de los atributos de la propiedad es el jus abutendi, que importa el de su libre
transmisin, constituyendo el pacto de preferencia una limitacin a ese atributo; que en cuanto a la
propiedad, los extranjeros estn en la misma condicin que los peruanos, como establecen los
Artculos setenta y setentiuno de la Constitucin Poltica del Estado; que para que el derecho de
preferencia se ejercite, es necesario que haya una oferta de venta, que contenga los elementos
esenciales de la compraventa, o que se disponga una subasta como en el caso del derecho de
tanteo civil, lo que no existe en autos, pues el Acuerdo Marco de veintiuno de setiembre de mil
novecientos noventicuatro, copiado a fojas un mil doscientos diecisiete, se celebr sujeto a
condiciones, no es definitivo, seala una serie de pasos previos, la posibilidad de ajustes y de
fechas para su puesta en marcha, que a la fecha de interposicin y notificacin de la demanda no
se haban cumplido, tanto que no se pudo notificar a La Source, una de las empresas proyectadas,
porque aun no exista, como consta a fojas novecientos cinco; Que las propias demandantes
reconocen que la transferencia de acciones de Mine Or no se haba producido a la fecha de su
demanda, pues se desisten de su pretensin subordinada, para el caso de que ya se hubiera
producido la transferencia, como consta a fojas cuatro mil doscientos diecinueve; Que sobre la
aplicacin de las normas de privatizacin dictadas por el Estado Francs, es conveniente apreciar
el informe del Ministerio de Justicia de ese Estado, corriente a fojas cinco mil setecientos
ochentisis, tanto ms si se trata de resolver sobre bienes que, siguiendo la teora grupal que
confunde a las personas jurdicas y que sostienen las sentencias inferiores perteneceran a Francia
por el ser el BRGM una reparticin estatal; Que en materia de casacin, la jurisprudencia italiana,
por aplicacin del inciso tercero del Artculo trescientos sesenta de su Cdigo de Procedimiento
Civiles, tiene establecido que la violacin o falsa aplicacin de la ley se produce cuando se aplica
una norma a un hecho inexistente o cuando se niega la aplicacin a un hecho existente;

Undcimo.- que la demanda es improcedente cuando el demandante carezca de legitimidad para

obrar y no exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio, como establece el Articulo
cuatrocientos veintisiete incisos primero y quinto del Cdigo Procesal Civil; estando a las
consideraciones anteriores, nuestro voto es porque se declare FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto a fojas cinco mil novecientos cuatro, CASAR la sentencia de vista de fojas cinco mil
ochocientos veintinueve, de fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete, y actuando
en sede de instancia, revocar la apelada de fojas cuatro mil quinientos cincuentids, de fecha dos
de setiembre de mil novecientos noventisis y declarar IMPROCEDENTE la demanda de fojas
setecientos diecisiete interpuesta por Compaa Minera Condesa Sociedad Annima y otras con
Bureau de Recherches Geologiques et Miniere (BRGM) sobre ejercicio de derecho de preferencia y
otras acciones; y declarar INADMISIBLE el pedido de nulidad formulado por BRGM ante este
Supremo Tribunal, sin costas ni costos.

SS. URRELLO A.; SANCHEZ-PALACIOS P.;

ECHEVARRIA A.

Defecto o deficiencia de la Ley

Aun cuando la ley no ha previsto el deterioro de la moneda por efectos inflacionarios, nada
ms justo y equitativo que el Juzgador mande a actualizar la respectiva tasacin en
aplicacin del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por cuando no se puede
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley.

Expediente 798-87- DE LIMA

QUINTA SALA CIVIL

Lima, veintids de diciembre de mil novecientos ochentisiete.

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el seor Vega Maguia; y, ATENDIENDO:
que, si bien es verdad, que los interesados tienen el derecho de preferencia de que trata el artculo
novecientos ochentinueve del Cdigo Civil, no es la respectiva tasacin (sic), la ley no ha previsto
el deterioro del valor de nuestro signo monetario, por efecto del proceso inflacionario y devaluatorio
que aqueja al pas, hecho que no puede dejar de considerar el Juzgador ni soslayarlo,
precisamente por mandato del numeral octavo del Ttulo Preliminar de la codificacin Sustantiva;
que, en tal virtud, mientras perdure ese proceso inflacionario y devaluatorio, para disponerse tanto
la preferencia aludida, como la alternativa prevista en el artculo quinientos treinta del Cdigo de
Procedimientos Civiles, resulta indispensable que se reactualice la correspondiente tasacin; y
que, al no haberse procedido as, se ha incurrido en la causal de invalidez prevista en el inciso
octavo del artculo mil ochenticinco del Cdigo Adjetivo que debe sancionarse con la facultad que
confiere el numeral mil ochentisiete de la misma codificacin Sustantiva: DECLARARON NULA la
resolucin apelada de fojas doscientos treintinueve, su fecha seis de marzo ltimo, para que se
proceda en la forma legal indicada; y los devolvieron.- En los seguidos por Carmen Olivares con
Eduardo Price Gavidia sobre divisin y particin.- Seores: TELLO SOLIS.- LANDA ZAPATER -
VEGA MAGUIA.

Se public conforme a ley.

Una firma ilegible del Secretario.

Ejercicio regular de derecho (A)

El ejercicio regular de un derecho consiste en la utilizacin racional de los medios legales para
hacer frente a la afectacin de otro derecho, supuesto en el que se elimina la responsabilidad civil
que normalmente hubiere procedido por los daos que se ocasionaren con tal mecanismo de
defensa.

Casacin 153-96-Loreto

LORETO

Lima, veintisiete de noviembre de mil novecientos noventisis

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista el veintisiete de noviembre del ao
en curso, emite la siguiente sentencia con el acompaado:

MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Santiago Nicanor
Pea Lozano, mediante escrito de fojas ciento cuarenticuatro, contra la resolucin de fojas ciento
cuarentiuno, su fecha tres de octubre de mil novecientos noventicinco, expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmando la apelada de fojas ciento diecisiete, su
fecha siete de agosto del ao prximo pasado, que declara infundada la demanda de
indemnizacin de daos y perjuicios, interpuesta por Santiago Nicanor Pea Lozano a fojas
sesenta.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El demandante sustenta su recurso en la causal contenida en

el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sealando que se ha
aplicado indebidamente la norma de derecho material contenida en el artculo mil novecientos
setentiuno del Cdigo Civil.(1)

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento cuarentiocho, mediante resolucin
de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventicinco, y habindose declarado la
procedencia del mismo por resolucin de fecha veintiuno de junio del ao en curso, es necesario
examinar los fundamentos del Recurso de Casacin.

Segundo.- Que, el Recurso de Casacin se ha declarado procedente por la causal contemplada en

el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, indicando que se ha
aplicado indebidamente el inciso primero del artculo mil novecientos setentiuno del Cdigo Civil,
en lo que se refiere a un ejercicio regular de un derecho.

Tercero.- Que, para el efecto el recurrente seala que en ningn momento ha cometido los delitos
denunciados, de los que tena pleno conocimiento la demandada, y que la misma haciendo abuso
de su derecho lo denunci ante la autoridad, por lo que no puede configurar, de manera alguna, el
ejercicio regular de su derecho.

Cuarto.- El ejercicio regular de un derecho consiste en utilizar de manera racional los medios
legales pertinentes frente a una limitacin o agravio de un derecho, que en el caso de autos, por la
propia versin del recurrente se ha producido un hecho que la demandada ha considerado
violatorio; ante la denuncia, la autoridad competente ha considerado e individualizado la
responsabilidad, es por eso que el recurrente indica al fundamentar su recurso que nunca ha
negado que acompa a su conviviente para que recuperara a su hija, pero que en ningn
momento participamos (sic)de los hechos denunciados, tanto es as que en el proceso penal se ha
encontrado responsabilidad en contra de algunas personas que tambin se encontraron el da de
los hechos.

RESOLVIERON:

Estando a las conclusiones a las que se arriba, se declara INFUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por Santiago Nicanor Pea Lozano y NO CASAR la sentencia de fojas ciento
cuarentiuno, en los seguidos por Santiago Nicanor Pea Lozano con Maritza Flores Gonzales
sobre indemnizacin de daos y perjuicios; DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. RONCALLA; ROMAN; REYES;

VASQUEZ; ECHEVARRIA

Hechos cumplidos

Que, conforme al artculo 187 de la Constitucin de 1979 y el artculo 103 de la Constitucin

vigente, las leyes no pueden aplicarse a hechos producidos con anterioridad a su promulgacin;
salvo excepciones que seala la propia Constitucin, circunstancia que no es el caso.

Expediente 834-96-AA/TC

Arequipa

Caso: Saturnino Quispe Illanes

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los veintisiete das del mes de octubre de mil novecientos noventisiete, reunidos en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados:

Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia,

Nugent,
Daz Valverde,
Garca Marcelo,
actuando como secretaria relatora la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO:

Recurso extraordinario interpuesto por don Saturnino Quispe Illanes, en contra de la resolucin de
la Primera Sala Civil Superior de Arequipa, de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos
noventisis, que declar improcedente la accin seguida por el mencionado recurrente, en contra
del Jefe encargado de la Divisin del IPSS, hoy Oficina de Normalizacin Previsional ONP.

ANTECEDENTES:

El demandante interpone accin de amparo en contra del seor Emilio Frisancho Caldern, en su
calidad de jefe encargado de la Divisin del IPSS, hoy Oficina de Normalizacin Previsional,
solicitando judicialmente que se le otorgue una pensin de jubilacin acorde con sus aos
aportados al IPSS y en concordancia con la legislacin que al momento de su cese y presentacin
de su solicitud de pensin estuvieron vigentes, o sea el Decreto Ley N 19990, pues considera una
violacin de sus derechos que se le haya aplicado una norma no pertinente, es decir, el D. Ley N
25967, que en ese entonces no exista, y que seala no debieron aplicrsela retroactivamente.

Manifiesta que con este acto la Divisin de Pensiones ha vulnerado sus derechos constitucionales
a la seguridad social, a las prestaciones de pensiones y con ello se ha venido amenazando el
derecho a la vida y a la integridad fsica. Sostiene, asimismo, que interpuso contra la resolucin
administrativa que resolvi su peticin de jubilacin, los medios impugnativos de: reconsideracin
contra la Resolucin 22202-94, que fue declarado improcedente; el recurso de apelacin contra la
Resolucin N 26297-95 del cual no se obtuvo respuesta, y recurso de revisin, el cual tampoco
fue resuelto o an contestado, por lo que consider agotada la va administrativa y recurri a la
presente accin de amparo.

La demanda fue contestada por el seor Mario Santiago Solari Zerpa, en su calidad de
representante de la ONP, quien solicit sea declarada improcedente, planteando la excepcin de
caducidad conforme lo establece el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil y artculo 26 de la Ley
N 25398, por haber transcurrido ms de los 60 das hbiles previstos por ley, contados desde que
se produjo la afectacin. Seala que la Disposicin Transitoria nica del Decreto Ley N 25967,
establece que las solicitudes de beneficios pensionarios en cualquiera de los regmenes que
administraba el IPSS, se ceiran a las normas que prescribe este dispositivo, debiendo entenderse
que aquellos trmites pendientes que no hayan concluido debern adecuarse al procedimiento y
reglas contenidas en la precitada norma legal.

La sentencia del Juez del Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, de fecha seis de
junio de mil novecientos noventisis, declar fundada la excepcin de caducidad y en
consecuencia improcedente la demanda, por considerar, que al no haberse hecho uso de los
recursos pertinentes desde la fecha de la supuesta afectacin hasta la presentacin de la demanda
de amparo, haban transcurrido en demasa el plazo de 60 das, no siendo necesario pronunciarse
sobre los aspectos de fondo esgrimidos por las partes.

El Fiscal Superior fue de la opinin que se confirme la apelada por estimar que a tenor de lo
sealado en el artculo 102 del Decreto Supremo N 006-67-SC modificado por el artculo 3 del
Decreto Ley N 26111, el demandante seguramente para evitar la caducidad, recin con fecha 21
de agosto de 1995, interpuso recurso de revisin, cuando el ejercicio de su accin haba caducado.

La sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de diecinueve

de agosto de mil novecientos noventisis, revoc la apelada en cuanto declar fundada la
excepcin de caducidad, y reformndola en ese punto declar improcedente dicha excepcin; y
confirma la sentencia en cuanto declara improcedente la accin de amparo. Llega a esta
conclusin al considerar que los recursos impugnativos de apelacin y/o en su caso de revisin,
an no han sido resueltos y el peticionario expresamente no ha esperado el pronunciamiento
expreso de la correspondiente autoridad administrativa o haber dado por denegados los recursos,
conforme lo establece el artculo 100 del D.S. N 002-94-JUS, por lo que las vas previas an no
estn agotadas; asimismo, expresan que la aplicacin de la Ley N 25967 en el caso del
accionante no contravena el principio de la irretroactividad, tratndose de un caso de excepcin
evidencindose as, que su aplicacin no constituye violacin o amenaza de violacin de algn
derecho del recurrente.

FUNDAMENTOS:

Que, el artculo 27 de la Ley N 23506, seala que se interpondr accin de amparo slo cuando
se hayan agotado las vas previas, es decir, cuando el interesado ha recurrido previamente ante el
supuesto agresor con todos los recursos pre-establecidos para enervar los efectos del acto que
ocasiona la afectacin y, conforme lo dispone la ley; Que, el artculo 99 del D.S. N 02-94-JUS,
seala que luego de transcurridos 30 das desde la interposicin del recurso de apelacin sin que
haya mediado resolucin, se considerar denegado y se podr interponer el recurso de revisin. El
artculo 100 del mismo cuerpo legal, seala que el recurso de revisin se interpondr dentro del
trmino de 15 das; Que, efectuado el cmputo de los plazos a travs de los documentos
presentados en el expediente, dichos plazos no han sido cumplidos conforme lo sealan los
dispositivos enunciados, ya que a fojas siete aparece el recurso de apelacin interpuesto con fecha
04 de abril de 1995 y el recurso de revisin de fojas nueve, el 21 de agosto de 1995, tiempo de
interposicin que no se ajusta a ley. Que, en consecuencia, la accin de amparo debi ser
planteada luego de transcurridos los 30 das de interpuesta su apelacin, esto es el 19 de mayo de
1995, asumiendo el silencio administrativo, y sin embargo se verifica que lo hizo el 23 de octubre
de 1995, fecha que excede notoriamente el plazo al que se refiere el artculo 37 de la Ley N
23506 respecto a la caducidad de la accin de amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y su Ley Orgnica,

FALLA:

Confirmando la sentencia de vista de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Arequipa, que revoc la de Primera Instancia en cuanto declara fundada la excepcin de
caducidad, reformndola declara improcedente la excepcin planteada, y confirman la propia
sentencia en cuanto declara improcedente la demanda de amparo; dispusieron la publicacin de
esta sentencia en el Diario Oficial "El Peruano"; y los devolvieron.

S.S. ACOSTA SANCHEZ / NUGENT / DIAZ VALVERDE / GARCIA MARCELO.

Interpretacin de la ley

"La interpretacin es la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley, segn su letra y razn,
a fin de determinar su verdadero sentido, la llamada intencin del legislador, que en la doctrina
moderna se identifica con la voluntad del Estado y que no puede ser otra que aquella que resulta al
armonizar orgnica y lgicamente con el resto del orden jurdico.
Las liquidaciones efectuadas por las empresas, emanan de un acto unilateral y por tanto arbitrario
que no califican por s solas ttulos ejecutivos, pues la ley y la doctrina reservan esa calidad a
determinadas situaciones convencionales, en cuya formacin siempre tiene intervencin del
obligado, lo que no resulta en el caso que se propone".

Casacin 999-98

LIMA
Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventiocho.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la causa de

referencia, vista en audiencia pblica en la fecha, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Banco Latino, contra la resolucin de vista de
fojas treinticinco, su fechada primero de abril del presente ao, que revoca el auto apelado de fojas
quince, su fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara inadmisible la
demanda de fojas catorce y reformndola la declararon improcedente, dejando a salvo el derecho
del Banco demandante para que lo haga valer con arreglo a ley.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por resolucin de esta Sala Suprema del diez de junio del presente ao, se declar procedente el
recurso por la causal de interpretacin errnea del inciso siete del Artculo ciento treintids de la
Ley nmero veintisis mil setecientos dos, y al fundamentar sostiene que dicha norma de mrito
ejecutivo a las liquidaciones de saldo deudor que emitan las entidades financieras por s mismas,
no requirindose la carta notarial ni la letra protestada que exige la recurrida.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que el Cdigo Procesal Civil ha determinado distintos cauces para otorgar la tutela
jurisdiccional, y as, entre los procesos contenciosos se distinguen los procesos de conocimiento y
sus variantes abreviadas, previstos para aquellos casos en que se requiera la declaracin de un
derecho o la solucin de un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es que responden a un
derecho incierto cuya complejidad determina la va que le corresponde, y los procesos de ejecucin
que se han previsto para aquellos casos en que hay un derecho cierto, declarado judicialmente o
establecido por acuerdo de partes, pero que permanece insatisfecho.

Segundo.- Que la ley distingue dentro de los procesos de ejecucin, los de ejecucin propiamente
que versan sobre el cumplimiento de resoluciones judiciales y de ttulos que se les equiparan, y los
procesos ejecutivos, que se inician a partir de ttulos que se denominan ejecutivos y que la ley
enumera, completos y suficientes por s mismos.

Tercero.- Que en todo caso dichos ttulos slo dan mrito para despachar la ejecucin, cuando la
obligacin contenida en el ttulo en cierta, expresa y exigible, como seala el Artculo seiscientos
ochentinueve del Cdigo Procesal Civil.

Cuarto.- Que una obligacin se considera cierta, cuando es conocida como verdadera e
indubitable, es expresa cuando manifiesta claramente una intencin o voluntad, y es exigible,
cuando se refiere a una obligacin pura simple y si tiene plazo que ste haya vencido y no est
sujeta a condicin.

Quinto.- Que la recurrente sostiene que las liquidaciones efectuadas por las empresas bancarias
tienen mrito ejecutivo, porque as lo establece el inciso stimo del Artculo ciento treintids de la
Ley nmero veintisis mil setecientos dos, Ley General del Sistema Financiero.

Sexto.- Que como reza la Partida Primera, Ttulo Primero, Ley trece, del Rey Sabio, la
interpretacin es la verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley, segn su letra y razn, a
fin de determinar su verdadero sentido, la llamada intencin del legislador, que en la doctrina
moderna se identifica con la voluntad del Estado y que no puede ser otra que aquella que resulta al
armonizar orgnica y lgicamente con el resto del orden jurdico, pues ste, aunque se produzca
fragmentariamente y viciado por algunos defectos, debe concebirse como una unidad que tiende a
regular las relaciones de la vida del modo ms adecuado y armnico posible.
Stimo.- Que de la simple lectura de dicha norma se advierte que su primer prrafo condiciona o
califica los acpites siguientes, pues los enumera como medios para procurar, adicionalmente, la
atenuacin de los riesgos para el ahorrista, es decir, que quien entrega sus ahorros en depsito en
una empresa, se encuentra en un riesgo, pues conforme al Artculo ochentisiete de la Constitucin
Poltica del Estado, si bien el Estado fomenta y garantiza el ahorro, la ley establece las
obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los
alcances de dicha garanta, lo que se materializa en el Fondo de Seguros de Depsitos, regulado
en el Artculo ciento cuarenticuatro y siguientes de la propia ley, de donde resulta que se est frente
a una norma enunciativa.

Octavo.- Que dicha norma enunciativa relaciona sus acpites, con otras disposiciones de la propia
ley y aun de otras normas, como se aprecia de su lectura, y que, en el caso del inciso stimo, que
nos ocupa, es evidente que debe relacionarse con el Artculo setecientos veinte del Cdigo
Procesal Civil, relativo al proceso de ejecucin de garantas, que concede mrito de ejecucin al
estado de cuenta del saldo deudor, cuando se presenta copulativamente con los otros requisitos
exigibles, lo que adems explica su sentido.

Noveno.- Que las liquidaciones efectuadas por las empresas, emanan de un acto unilateral y por
tanto arbitrario, que no califican por s solas como ttulos ejecutivos, pues la ley y la doctrina
reservan esa calidad a determinadas situaciones convencionales, en cuya formacin siempre tiene
intervencin el obligado, lo que no resulta en el caso que se propone.

Dcimo.- Que las liquidaciones efectuadas por las empresas, que conforme al glosario de la propia
ley, son los Bancos, y todas aquellas empresas reguladas por la Superintendencia de Banca y
Seguros, no renen los requisitos del Artculo seiscientos ochentinueve del Cdigo Procesal, por lo
que no pueden despachar ejecucin.

Dcimo Primero.- Que adems tales liquidaciones, unilaterales, pueden contener graves errores
como las advertidas en el proceso de ejecucin de garantas seguido por el Banco Continental
sucursal Chiclayo, en que se pretenda un veinte por ciento de inters mensual en dlares, moneda
de los Estados Unidos de Amrica (Casacin nmero ochocientos cuarentids guin noventisiete
del seis de octubre de mil novecientos noventiocho) y la de la Caja de Ahorros de Lima sucursal
Chiclayo, que no reflejaba el movimiento y desembolsos efectuados con cargo a una lnea de
crdito (Casacin nmero mil novecientos trece guin noventisiete del seis de octubre de mil
novecientos noventiocho).

Dcimo Segundo.- En conclusin, por la propia norma, y su concordancia con las normas y
principios procesales, las liquidaciones de saldo deudor emitidas por las empresas, tienen mrito
ejecutivo en los procesos de ejecucin de garantas, cuando se presentan copulativamente con los
dems documentos sealados en la ley, mas no tienen tal mrito por s solas.

Dcimo Tercero.- La fundamentacin de esta ejecutoria sustenta el criterio de la Sala, distinto al

expresado en la ejecutoria anterior nmero mil novecientos setenticinco guin noventisiete, Loreto,
del veintitrs de setiembre ltimo.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que anteceden, en conformidad con el Artculo trescientos noventisiete
del Cdigo Procesal Civil, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, declararon INFUNDADO
el Recurso de Casacin interpuesto por el Banco Latino Sociedad Annima, en consecuencia NO
CASARON la resolucin de vista de fojas treinticinco, su fecha primero de abril del presente ao;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as
como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos con
don Jaime Gleiser Ludmir, sobre obligacin de dar suma de dinero; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO: ORTIZ; SANCHEZ PALACIOS; CASTILLO L.R.S.

Iura novit curia

La disposicin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no faculta al juez a declarar un
derecho no reclamado al plantearse la accin.

Expediente 1705-87 Lima

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, trece de febrero de mil novecientos ochentinueve.

VISTOS; con los cuadernos acompaados; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO:
ADEMAS: que conforme lo seala el inciso tercero del artculo trescientos seis del Cdigo de
Procedimientos Civiles; para recurrir al rgano jurisdiccional es indispensable precisar la materia
demandada, requisito indispensable para los efectos de la sentencia, la misma que debe
circunscribirse a los puntos controvertidos sin que le sea permitido el juez conocer ms hechos, a
su iniciativa, que los fijados por las partes en virtud de este principio; que el artculo sptimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil al establecer la obligacin del juzgador para aplicar la norma
jurdica pertinente an cuando no hubiese sido invocado en la demanda, no lo faculta para declarar
un derecho no reclamado al plantear la accin; que, desde este punto de vista, es posible advertir
que a fojas cinco don Angel Cossio Bolado demanda a don Ignacio Araneta Iturria y a don
Francisco Araneta Iturria: a) la restitucin de ochenta mil dlares, moneda americana que en el
decurso de julio, agosto y setiembre de mil novecientos setentisis, les entreg en mutuo; y b)
acumulativamente el pago de cuarenta mil intis debido al enriquecimiento indebido de los
demandados de la manera que expone el actor; que a fojas trece don Francisco Araneta Iturria y a
fojas veintisis don Ignacio Araneta Iturria niegan la demanda y, por consiguiente la existencia del
aludido contrato de mutuo, razn por la cual es preciso, para dilucidar la litio, establecerse si est
acreditado el mutuo vale decir si don Angel Cossio Bolado hizo entrega a los demandados de la
suma de ochenta mil dlares con cargo de stos para devolverle esa cantidad y si, en
consecuencia, tratndose de contrato unilateral hay obligacin de los mutuarios de devolver; y en
este sentido fluye de autos que por orden del demandante la suma de setenta mil dlares fue a
abonar una cuenta corriente de la persona jurdica Inter Ocenic Trading la misma que tiene
existencia distinta de sus miembros sin que stos resulten obligados a satisfacer sus deudas, como
lo prescribe el artculo setentiocho del Cdigo Civil; persona jurdica aquella que no ha sido
demandada: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarentisiete, su fecha tres de julio de mil novecientos ochentisiete que, confirmando la apelada de
fojas doscientos veintids, fechada el catorce de enero de mil novecientos ochentisiete, declara
improcedente la demanda de fojas cinco interpuesta por don Angel Cossio Bolado contra don
Ignacio Araneta Iturria y don Francisco Araneta Iturria, sobre restitucin de dlares; con lo dems
que contiene; condenaron en las costas del recurso y en la multa de un inti a la parte que lo
interpuso; y los devolvieron. S.S.- GALVEZ VEGA - BELTRAN RIVERA - VASQUEZ VEJARANO -
MONTOYA ANGUERRY.- Se public conforme a Ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema

EL VOTO SINGULAR DEL SR. SILVA VALLEJO VALLEJO.- es como sigue: CONSIDERANDO: que
en el encabezamiento de la demanda de fojas cinco, configurante del "petitum" o ncleo de la
misma, el demandante don Angel Cossio Bolado solicita la restitucin de ochenta mil dlares, ms
los intereses legales; que, al fundamentar el petitorio de la demanda, el actor considera que la
"causa petendi" o razn determinante de la misma ha sido un mutuo y que al solicitarle la
devolucin del mismo slo ha obtenido persistentes negativas, aadiendo que la excusa de los
demandados no es legal y que estn ellos obligados a restituir el dinero que el actor de buena fe
les entreg; que es evidente que al fundamentar jurdicamente su demanda el actor no ha invocado
los artculos pertinentes lo que, empero, no obsta a que la administracin de justicia haga,
precisamente justicia en este caso, pues, corresponde a los Jueces la exacta determinacin del
"nomen juris" de la relacin controvertida y la aplicacin de la norma jurdica pertinente con
independencia de lo que las partes digan en sus escritos respectivos; que de autos se llega a la
evidencia de que la suma demandada -que en realidad asciende a setenta mil dlares y no a
ochenta mil como pretende el demandante- fue depositada por el actor, segn se acredita por el
mrito de las instrumentales de fojas dieciocho, ciento cincuenticuatro, ciento cincuentisis y ciento
cincuentisiete, as como por las cartas notariales de fojas diecinueve, veinte, veintiuno y
cuarenticinco, debindose tener presente que, a fojas ciento setenticuatro, ciento setenticinco y
siguientes, corre el testimonio del poder otorgado por Inter Oceanic Panam en favor de Alberto
Diez Canseco y Francisco Iturria y que a fojas dieciocho corre una carta del Banco del Pacfico del
Ecuador que certifican que setenta mil dlares fueron depositados en la cuenta corriente de Inter
Oceanic Trading Co., cuyos representantes son Ignacio y Francisco Araneta Iturri; que aun cuando
la obligacin de devolver la suma recibida no constituye estricto sensu, un contrato de mutuo por
no estar formalizado debidamente este contrato, debe entenderse que procede la devolucin de la
suma en referencia a ttulo de enriquecimiento sin causa con el objeto de restablecer al equilibrio
patrimonial roto y por que nadie debe enriquecerse a costa de otro como lo informa la doctrina
cansagrada en el artculo mil ciento cuarentinueve del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis y
mil novecientos cincuenticuatro del Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro; que aun cuando
el artculo mil novecientos cincuenticinco del Cdigo vigente establece que la accin a que se
refiere el artculo mil novecientos cincuenticuatro no es procedente cuando la persona que ha
sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para obtener la respectiva indemnizacin; que dicho
artculo en el caso de autos, funciona mediante una interpretacin a contrario sensu por la sencilla
razn de que, tcnicamente, no haba otra accin ejercitable habida cuenta que no existe
tpicamente un contrato de mutuo cuyo reembolso pueda demandarse por no estar documentado
propiamente el contrato en referencia y, en consecuencia, slo poda exigirse el reembolso en va
de enriquecimiento indebido; que, en consecuencia, esta es la nica alternativa tcnica que cabe y
esto es, precisamente, lo que se ha planteado en el "petitum" de la demanda; que, adems, es de
aplicacin lo dispuesto en el artculo sptimo del ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el mismo que
tiene dos funciones: la primera supletoria, cuando las partes han omitido, de plano los fundamentos
jurdicos en que se sustentan su demanda y la segunda, cuando el Juez aplica la norma jurdica
pertinente cuando las partes han invocado mal los fundamentos jurdicos de su demanda; que esta
funcin pretoriana de la administracin de justicia tiene por finalidad restablecer el imperio del
derecho y la Justicia por encima de lo que las partes sustentan en los fundamentos jurdicos de sus
pretensiones accionables, en aplicacin del principio "Iura novit curia" los Jueces no estn
obligados a acoger el error en la premisa mayor del silogismo judicial motivado por la defectuosa
subsuncin del derecho invocado por las partes; que, adems siendo el Juez el destinatario de las
normas y su mximo intrprete, este es quien, en definitiva, la aplica en su sentencia; que esta es
justamente la "ratio legis" del artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y en tal virtud
corresponde a la Corte Suprema sentar la doctrina jurisprudencial correspondiente; que al no
probarse la existencia del contrato de mutuo, ni luego menos que en el alegado mutuo hubiera
pacto de indexacin, no procede ni aplicar intereses compensatorios, ni el pago de quinientos
sesenta mil intis por concepto de devaluacin de la moneda norteamericana; que slo cabe la
aplicacin de intereses moratorios desde la fecha de la intimacin, vale decir, desde la fecha de la
notificacin con la demanda: MI VOTO es porque se declare haber nulidad en la sentencia de vista
de fojas doscientos cuarentids, su fecha tres de julio de mil novecientos ochentisiete, en cuanto
confirmando la apelada de fojas doscientos veintids, fechada el catorce de enero del mismo ao,
declara improcedente la demanda en cuanto se acciona la restitucin del mutuo y sus intereses
legales; reformando la de vista y revocando la apelada en este extremo: se declare fundada la
demanda en cuanto solicita la restitucin de la suma de setenta mil dlares, ms sus intereses
moratorios computados a partir de la fecha de notificacin con la demanda; se declare no haber
nulidad en la de vista en la parte que revocando la apelada, declara improcedente la demanda
relativa al pago de la suma de cuarenta mil intis; con lo dems que contiene y es materia del
recurso. Silva Vallejo.- Se public conforme a Ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema

Iura novit curia: alcances del principio (A)

Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido
invocada en la demanda; pero carecen de la facultad de sustituir o modificar los hechos que
sustentan la pretensin.

Expediente: 715-95

ANCASH

Lima, once de marzo de mil

novecientos noventisis.

VISTOS; con los acompaados; de conformidad en parte con el dictamen del Seor Fiscal; por los
fundamentos pertinentes de la sentencia recurrida; y CONSIDERANDO: que la reconvencin
interpuesta por la demandada por escrito de fojas trece contiene dos extremos: sobre la
declaracin Judicial de paternidad extramatrimonial, as como pago por dao moral y material; que
dicha reconvencin, en su primer extremo, no se sustenta en ninguno de los presupuestos que
contempla el artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil(1), y que si bien se ampara adems, en el
artculo Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que dispone que los jueces tienen la
obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda;
que sin embargo, el Juzgador carece de la facultad para sustituir o modificar los hechos que
sustentan la pretensin, principio adoptado de manera uniforme en el derecho procesal, en la
actualidad tambin plasmada de manera expresa en el artculo Stimo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil; que siendo as, la demanda interpuesta en va reconvencional, en dicho
extremo deviene en improcedente; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuentisiete, su fecha ocho de junio de mil novecientos noventicinco en la parte que
confirmando la apelada de fojas doscientos tres, su fecha veintisiete de junio de mil novecientos
noventicuatro, declara infundada la reconvencin de fojas trece, en cuanto a la declaracin judicial
de paternidad; REFORMANDOLA en dicho extremo, la declararon IMPROCEDENTE; declararon
NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia del grado, en los seguidos por Len
Lemoine Cossiaux con Cleof Pea Juarez sobre cese de uso de nombre y apellido; y los
devolvieron.

SS. ROMAN; REYES; VASQUEZ;

ECHEVARRIA; URRUTIA
SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ PALACIOS; CELIS.

Orden pblico: concepto

El orden pblico es aquella situacin de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando
se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas, sin que se produzcan
perturbaciones o conflictos; asimismo lo caracteriza el conjunto de normas e instituciones cuyo
objeto consiste en mantener, en un pas, el buen funcionamiento de los servicios pblicos, y la
seguridad y moralidad de las relaciones entre los particulares.

Casacin 2516-98
SAN MARTN

Lima, catorce de abril de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista

la Causa nmero dos mil quinientos diecisis-noventiocho; con los acompaados; en la audiencia
pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Mercedes Emperatriz Torres Carnero,
abogada delegada del Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de
Agricultura, contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San
Martn, que confirmando la sentencia apelada declara infundada la demanda de fojas
cincuenticuatro; con lo dems que contiene

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La recurrente sustenta su recurso, expresando que la Sala de Mrito ha aplicado indebidamente

los Artculos ochenticinco, ochentisiete, noventids y noventicinco del Cdigo Civil, Artculo
treinticinco, treintiocho del Decreto Supremo nmero cero treintisiete-ochentinueve-AG; Artculo
veintisis del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventa-AG y Artculos veintiuno y
cuarentisis de los estatutos de la Asociacin demandada.

CONSlDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin por resolucin de fojas seiscientos veinticinco,
fue declarado procedente por esta Sala Civil Suprema mediante resolucin de fecha tres de
noviembre de mil novecientos noventiocho, slo por las causales contenidas en los incisos primero
y segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, la aplicacin
indebida de las normas antes citadas e inaplicacin de otras normas citadas tambin.

Segundo.- Que, la demanda interpuesta por el representante del Ministerio Pblico esta orientado a
la disolucin por disposicin judicial, de la Asociacin de Junta de Usuarios Margen Izquierdo Ro
Sisa El Dorado con el fundamento de que sus actividades o fines son o resultan contrarios al orden
pblico

Tercero.- Que, el orden pblico debe entenderse conforme la doctrina imperante a aquella situacin
de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades
individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos; as mismo lo
caracteriza el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un pas el
buen funcionamiento de los servicios pblicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre
los particulares.

Cuarto.- Que, las instancias inferiores o de mrito, han establecido que los hechos denunciados
como el nacimiento, funcionamiento y actividades de la Junta de Usuarios indicada no afecta el
orden pblico, en concordancia con lo expuesto.

Quinto.- Que, a mayor abundamiento, si esa Asociacin no cumple con disposiciones

reglamentarias, las que profusamente se sealan en el Recurso de Casacin es competencia de la
Autoridad Pblica exigir su cumplimiento coercitivo y que el desarrollo y actividades de la
Asociacin se sujete a las disposiciones reglamentarias ms las alegadas infracciones no pueden
dar base para declararse la disolucin de la Asociacin en aplicacin del Artculo noventisis del
Cdigo Civil.
Sexto.- Que, en concordancia con estas premisas es forzoso concluir que la sentencia de mrito
no ha incurrido en la aplicacin indebida de los Artculos ochenticinco, ochentisiete, noventids y
noventicinco del Cdigo Civil, Artculo treinticinco y treintiocho del Decreto Supremo nmero cero
treintisiete-ochentinueve-AG, Artculo veintisis del Decreto Supremo nmero cero cero tres-
noventa-AG, y que se han dejado de aplicar, en forma debida como se dice, el Artculo noventisis
del Cdigo Sustantivo, Artculo sesenta del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs,
Artculo ciento veinticinco del Decreto Supremo nmero cero cuarentiocho-noventiuno-AG y
Artculo cuarto del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventa-AG, Artculo sesentisis de la
Constitucin Poltica del Estado y los artculos que cita de la Ley General de Aduanas y otros que
se dice inaplicadas, referentes a la normatividad que rige para el uso del agua del riego y el
funcionamiento de las Juntas de Usuarios; SENTENCIA; Por estos fundamentos, declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por la delegacin del Procurador Pblico a cargo
de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Agricultura cuya intervencin en el proceso tuvo lugar
despus de expedirse la sentencia de Primera Instancia, como litis consorte activo coadyuvante - a
fojas seiscientos doce contra la resolucin de vista de fojas quinientos ochentitrs, su fecha cuatro
de setiembre de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa
de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por el seor Fiscal Provincial
Edwin Jos Delegado Tresierra con la Asociacin Junta Usuarios, Margen Izquierda Ro Sisa "El
Dorado", sobre disolucin de asociacin; y los devolvieron.

SS. URRELLO A. ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; CASTILLO LA ROSA S.

Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina (C) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 2 de Dialogo con la Jurisprudencia

ESPINOZA ESPINOZA, JUAN

El abuso del Derecho como una forma de escapar de los excesos del Derecho formalmente vlido
corre el riesgo de algunos excesos de la doctrina, sobre estos peligros nos advierte el autor en su
anlisis jurisprudencial.

Expediente 473-92

Juzgado Civil Huarochiri

SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DEL CALLAO, 26.08.92

La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo existe
un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia. Si bien
formalmente la demandante est casada con el demandado, lo cierto es que el demandado
adquiri el inmueble veinte aos despus de estar separado de hecho, vendindolo veinticinco
aos despus de dicha separacin, cuando el mismo conviva con otra persona. Esta realidad no
se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de compra-
venta, por lo que en aplicacin con el art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, se declara
infundada la misma.

Del texto:

EL HECHO

VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems: Que, si bien se ha

acreditado en autos que la demandante contrajo matrimonio civil con don XY en el ao mil
novecientos cuarentitrs, ambas partes estn de acuerdo que en mil novecientos sesentids se
produjo una separacin de hecho; que, en el ao mil novecientos ochentids el demandado XY
adquiere de su anterior propietario el inmueble materia de litis, sin que haya disuelto la sociedad de
gananciales; que, por ello formalmente debi tener el conocimiento e intervencin de su cnyuge
en el acto de disposicin del inmueble en referencia en favor de su codemandado VW; que, tanto la
demandante como el demandado aceptan que el segundo ha entablado relaciones convivenciales
con doa XX; que, el demandado sostiene que dichas relaciones datan de mil novecientos
sesentitrs hasta la fecha, por lo que el inmueble materia de litis fu adquirido durante esta
convivencia, situacin de hecho que no es reconocida por nuestro ordenamiento civil en razn de
encontrarse impedido don XY al no haberse divorciado de la demandante, sin embargo, es una
circunstancia que no puede ser dejada de lado ya que la referida conviviente habra contribudo,
tambin, con su esfuerzo en la adquisicin del bien sub litis;

LOS MOTIVOS

que, la figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo,
como en el presente caso lo tiene la demandante, existe un exceso que provoca una desarmona
social y, por ende, una situacin de injusticia; que, es evidente que si bien formalmente la
demandante est casada con el demandado, lo cierto es que el demandante adquiri el inmueble
veinte aos despus de estar separado de hecho vendindolo veinticinco aos despus de dicha
separacin; y cuando conviva con doa XX; que, esta realidad aceptada por la propia demandante
no se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de compra
venta; por lo que en aplicacin del artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de mil
novecientos ochenticuatro: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento diecisis, su
fecha veintitrs de enero del ao en curso, que declara infundada la demanda de fojas tres y
fundada la reconvencin sobre declaracin de legtimo propietario respecto de VW del inmueble
materia de litis; con lo dems que contiene; en los seguidos por JD con XY y otros, sobre nulidad
de contrato de compra venta; y, los devolvieron.-

Tello Dvila, Morales Godo y Len Castaeda.

COMENTARIO

I. EL CASO

El caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una
separacin de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se
haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya haba entablado relaciones
convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual tambin haba contribudo a la adquisicin del
mencionado inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y aparece en accin la
"esposa" separada de hecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho
contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la
"esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92, confirma
dicha sentencia, aplicando el principio del abuso de derecho, ya que "existe un exceso que provoca
una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia".

II. LAS CUESTIONES

1.La "ideologa" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos

Una autorizada doctrina ha analizado el problema del abuso de derecho desde una ptica catlica
y desde una concepcin laica, observando que la primera presupone una censura moral de la
norma jurdica, arriesgando por terminar en el campo de la teologa moral, con la inevitable
consecuencia de identificar el abuso con el "pecado". En cambio, la posicin laica se fundamenta
en la reprobacin de parte de la conciencia colectiva.
La doctrina del abuso nace dentro de una ideologa liberal, que es el producto de la concepcin del
derecho sujetivo imperante en ese momento histrico. El abuso de derecho ha pretendido ser
explicado desde tres puntos de vista, a saber, econmico, filosfico o estrictamente jurdico. No
debe perderse de vista que esta concepcin surge en la poca que la propiedad fundiaria daba el
paso a la propiedad industrial. Si bien es cierto que se da un salto de calidad en el sentido que el
Estado, en vez de concederderechos, los reconoce, stos no dejan de ceirse al principio de la
tipicidad, en virtud del cual, para que los derechos subjetivos tengan "carta de ciudadana", es
necesaria la intervencin del aparato normativo. Es por ello que an se siguen distinguiendo los
derechos de los intereses que no, necesariamente, estn protegidos formalmente. Y es justamente
en el delinear los confines de la tipicidadde los derechos, que nos tropezamos con el ejercicio
abusivo de los derechos.

Si dejramos de ser tributarios del principio de la tipicidad de los derechos, resultara innecesaria la
distincin entre derecho subjetivo e inters no tutelado formalmente y como consecuencia de ello,
se deberan redimensionar los alcances del principio del abuso de derecho, porque cualquier
situacin de conflicto que se presentase estara dada entre dos derechos, rectius:situaciones
jurdicas, de igual categora, que se resolvera provisionalmente mediante un procedimiento
cautelar (art. 635 c.p.c.), ms concretamente a travs de una medida innovativa (art. 685 c.p.c.) y
en caso que ya se verificasen daos, una accin por responsabilidad civil. Llmese conflicto de
intereses, conflicto entre un derecho subjetivo y un inters no tutelado formalmente o conflicto de
derechos, el fin especfico del derecho es el de prevenir la consumacin de un dao o el de reparar
el ya producido. Es por ello que un importante sector de la doctrina extranjera, considera al abuso
de derecho como un factor de atribucin del hecho ilcito.

Si el concepto de justicia est haciendo tambalear la tipicidad de los derechos, deberamos tener
un concepto ms elstico y flexible de los mismos. Parte del problema del abuso del derecho debe
ser reconducido al de la responsabilidad civil. No debemos olvidar que los primeros casos
jurisprudenciales que se han presentado, han sido resueltos dentro de estos criterios.

2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse: redimensionamiento de la figura del

abuso de derecho

El modelo jurdico diseado por el legislador en el cdigo civil peruano, art. 1971.1 prescribe que
no hay responsabilidad en el ejercicio regularde un derecho. A sensu contrario, habr
responsabilidad civil en el caso que no se ejercite regularmente un derecho, lo cual no contradice lo
dispuesto en el art. II T.P. ni en el art. 103, prrafo 4 de la Constitucin. En efecto, para prevenir el
abuso del derecho se "puede solicitar las medidas cautelares apropiadas" (segn la modificacin
del D.Leg. No. 768, Cdigo Procesal Civil, introducida en el art. II T.P. c.c.) y en el caso que ste
produzca daos se iniciar un proceso de conocimiento, en el cual se apliquen las reglas de la
responsabilidad civil.

Hay quien pretende explicar problema del abuso de derecho en relacin a la quiebra de la
programacin normativa, que lleva como consecuencia normal el reconocimiento del error inicial y
en su correccin, mediante una redistribucin de las situaciones de ventaja. En efecto, una vez
corregido el error de atribucin, el problema del abuso desaparece. Es por ello que: "ms
precisamente se dir que se recurre a la figura del abuso cuando la fuente que quiere efectuar la
correccin no est legitimada formalmente(el subrayado es nuestro) para abrogar la adscripcin
errneamente efectuada por una fuente de rango superior". Desde este punto de vista, el problema
del abuso de derecho sera percibido como un problema de teora de las fuentes del derecho.

Se ha observado que el abuso de derecho ha desenvuelto histricamente un rol doble. En un

primer momento este principio ha sido utilizado para declarar ilcitos comportamientos que
formalmente se presentaban como ejercicio de derechos absolutos. Dentro de esta categora
encontramos a los casos que se han presentado en la jurisprudencia francesa. De tal manera que
"estas hiptesis de abuso de derecho son facilmente reabsorbibles en la teora del ilcito civil una
vez reconocido que el ejercicio del derecho no ofrece una inmunidad absoluta a su titular".
Desde una segunda ptica la teora del abuso de derecho tambin ha sido utilizada para declarar
ineficaces actos jurdicos que de otra manera hubieran obtenido el resultado jurdico querido por el
agente. Es dentro de este grupo que se ubica la sentencia que comentamos. Siguiendo esta lnea
de pensamiento, la teora del abuso de derecho no formara parte de la responsabilidad civil, sino
un captulo del problema general de la ineficacia. Consecuencia de ello "cuando la teora del abuso
se destiempla en el mare magnumde las clusulas equitativas, sta pierde su utilidad operativa,
invocarla ser entonces un refuerzo retrico o una tentativa de clasificacin redundante". Es por
ello que incluso, el principio de la buena fe objetiva ha sido particularmente preferido por la
jurisprudencia, en vez del de abuso de derecho.

3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento jurdico: la
separacin y la unin de hecho

No es nuestro propsito desarrollar detalladamente estas dos figuras: simplemente delinearemos

nuestras impresiones al respecto. El esquema del divorcio-castigo ha sido ampliamente superado
por el de divorcio-solucin. El momento patolgico de la relacin conyugal o familiar, no puede ser
visto de una manera esttica ni maniquea, buscando inocentes o culpables. Ello no corresponde a
la realidad. Se ha comprobado largamente que la conducta de un cnyuge que abandona el hogar,
o que es adltero, no es gratuita, ya que la misma obedece a una causa que, generalmente recae
sobre la persona del otro cnyuge. Buscar un culpable y un inocente en este tipo de casos resulta
una solucin simplista. La relacin conyugal es el resultado de la presencia permanente y
constante de dos personas, libres y responsables que, como tales, asumen las consecuencias de
sus actos.

La finalidad del matrimonio no es la de la procreacin, prueba de ello la pueden dar todos los hijos
extra-matrimonialesque vienen al mundo. Esta se encuentra en la comunidad existencial y de
intereses, tanto afectivos como materiales, que comparte la pareja. El matrimonio tiene vocacin de
permanencia; pero no necesariamente, es eterno. El ser humano puede equivocarse y tambin
tiene el derecho a enmendar sus errores. Independientemente de los problemas naturales que
pueden surgir en la relacin matrimonial, sta, en cuanto formacin social, bsica y fundamental,
debe favorecer el desarrollo integral de quienes la conforman. Caso contrario, el mismo derecho
estara condenandoa cadena perpetuade infelicidad a quienes tienen este tipo de problemas.

No resulta objecin vlida la pretendida unidad familiaren beneficio del inters de los hijos. El ms
elemental estudio en psicologa nos revela que son ms frecuentes los transtornos emocionales de
los menores que viven en hogares con problemas, que los menores que viven con uno de los
padres separados. Es ms, la creencia que los hijos pequeos se deben quedar con la madre est
en profunda revisin. Lo importante para los menores es la atencin, el cuidado y el amor,
independientemente del sexo de los padres.

El cdigo civil espaol prev la figura del "cese efectivo de la convivencia conyugal". En efecto, el
art. 86.4 considera como causal de divorcio el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, al menos, cinco aos, "a peticin de cualquiera de los cnyuges". Si partimos de la
premisa que el hombre es un ser ontolgicamente libre, no podemos atraparlo en instrumentarios
jurdicos que corresponden a otra realidad que, en la actualidad, son una suerte de frmula mgica
incua, en vez de ser un efectivo mecanismo de solucin de conflictos.

4. Sigue: La unin de hecho y la circulacin de los modelos jurdicos nativos en nuestro sistema.

Cuando hablamos de unin de hecho, no podemos eludir el instituto del servinakuy, que es una
especie de unin marital, denominada "matrimonio sociolgico", "de derecho natural o
consuetudinario", el cual se presenta tanto como acto (forma de celebracin del matrimonio) y
como estado (la misma relacin jurdica entre los convivientes). Esta figura ha sido regulada por
diversos cuerpos legislativos, como el cdigo civil peruano y el cdigo de familia boliviano, que
dicta una disciplina particularizada.
Cuando hablamos de servinakuycomo acto, hacemos referencia a una antigua costumbre en
constante desarrollo en no pocas zonas de la sierra del Per y que consiste en la unin entre
hombre y mujer por un tiempo determinado, transcurrido el cual, la pareja decidir si continuar a
vivir conjuntamente para siempre. Se podra afirmar, dentro de esta ptica, que el
servinakuyconstituye una suerte de matrimonio a prueba. En la prctica, frecuentemente, los
convivientes deciden permanecer unidos.

Con la conquista de los espaoles, el matrimonio deviene en la forma oficialde la unin entre
hombre y mujer, no obstante que la unin de hechosubsistiese como prctica consetudinaria,
incluso, entre muchos espaoles y peruanas. Ni el cdigo civil de 1852, ni el de 1936 la reconocian.
Despus de una ardua lucha entre las dos realidades que se presentaban en la experiencia jurdica
peruana, aquella legal y la informal, la sensibilidad del operador del derecho se hizo sentir en la
interpretacin del art. 1149 del C.C. de 1936, que se refera al enriquecimiento indebido. En el caso
de abandono (o muerte) del conviviente, se reconoca a la parte daada el derecho a una
reparacin en base a un criterio patrimonialista, cuando se comprobase -al mismo tiempo- un
disminucin econmica por un lado, y un beneficio ilcito por el otro, a fin de equilibrar un situacin
injusta. A nivel legislativo, la Ley de Reforma Agraria peruana de 1970, prescriba, en el caso de
muerte del campesino que no haba terminado de pagar las tierras agrcolas, la condonacin su
deuda en favor de su "compaera permanente".

Actualmente, el artculo 326 del C.C. de 1984, siguiendo el reconocimiento que ha hecho la
Constitucin de 1979, art. 9 (actualmente, en el art. 5 de la Constitucin de 1993), regula "la unin
de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio". Para
estos efectos, siempre que dicha unin haya durado al menos dos aos, se prev el sometimiento
al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. A falta de estos requisitos el
conviviente puede iniciar una accin por enriquecimiento indebido. Lamentamos que el legislador
tutele slo a nivel patrimonial la unin de hecho, por cuanto los derechos y los deberes que surgen
entre los convivientes son tambin (y principalmente) personales. En nuestra opinin, para colmar
esta insuficiencia, se debe hacer recurso a la analoga, cuando se cumplan los requisitos previstos
en el art. 326 citado precedentemente.

El cdigo de familia boliviano dedica un captulo de quince artculos a las uniones conyugales libres
o de hecho. Resulta interesante la proteccin que se brinda al conviviente cuando el otro desee
contraer matrimonio con otra persona. Dicha situacin opera como impedimento matrimonial,
puesto que el interesadono podr casarse si no despus del cumplimiento de las obligaciones
inherentes a la unin precedente (art. 169 c.fam.boliv.). Debemos pensar en la proteccin que
merece el sujeto dbil en este tipo de relacin, generalmente, una ama de casa o una campesina,
con no pocos hijos, casi siempre dependiente econmicamente del hombre. Se observa que estos
modelos jurdicos obedecen a una concepcin en la cual se pretende defender la unidad de la
familia (incluso de hecho), frente a los intereses individuales del sujeto que pertenece a la misma.

Partiendo del principio, recogido, tambin por los tribunales mexicanos, segn el cual "no todas las
mujeres que comparten su lecho con un hombre, aunque reciban ayuda econmica del mismo, son
concubinas", el legislador boliviano, no obstante no haya establecido un lmite temporal alguno
para determinar la unin de hecho, ha sabido percibir los matices entre uno y otro trmino, vale
decir, entre presencia o ausencia de esta relacin jurdica, diferencindola de las uniones
sucesivas (diversas uniones no contemporneas, que se suceden en el tiempo, entre una persona
y diferentes convivientes) y las irregulares. No existiendo ningn impedimento entre los
convivientes, se reconocen, a las primeras, efectos durante su duracin. En el caso de las uniones
irregulares, en presencia de impedimentos legales, no se puede reclamar ninguna proteccin
jurdica, salvo la buena f o los derechos de los hijos nacidos en constancia de estas uniones.

Es el caso hacer referencia a la Constitucin de Brasil de 1988, la cual establece en el art. 226.3,
que: "Para efectos de la proteccin del Estado, se reconoce la unin estable entre hombre y mujer
como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio". Vemos que en este
texto legal no slo se reconoce la unin de hecho, sino es tarea del Estado "remover los
obstculos" para acercar el statusde los convivientes a aquel de los formalmenteunidos.
Observamos as a un Estado que hace accesible el matrimonio a todos. Ello debe ser interpretado
con el inciso 1 del artculo que comentamos, cuando prescribe que la celebracin del matrimonio
civil es gratuita.

El sistema latinoamericano se aparta de los modelos jurdicos europeos como el espaol que, a
nivel de pensiones sociales, tutela restrictivamente al conviviente superstite. En efecto, se
reconoce proteccin slo cuando ambos convivientes "no hayan podido contraer matrimonio por
los impedimentos previstos por la legislacin vigente a la fecha (de muerte de uno de los dos), y al
mismo tiempo hubiesen vivido como tales", y que la muerte del conviviente haya ocurrido "con
anterioridad a la vigencia de esta ley (Ley 30/1981, del 7 de julio)". De manera similar, el modelo
italiano que, no obstante, en el caso de alquiler de inmuebles urbanos tutela al conviviente
superstite,es asaz rgido a nivel de resarcimiento de daos, cuando se expresa que: "debe ser
negado que la conviviente more uxoriotenga derecho al resarcimiento de daos, en caso de muerte
del hombre con el cual conviva, porque tal pretensin no tiene fundamento jurdico en la ley, ni
podra tenerlo en un acuerdo".

Lejos de asumir la posicin de Napolen, cuando deca que "los convivientes desprecian la ley, la
ley se desinteresa de ellos", creemos que, en nuestro sistema, se respeta esta tradicin, esta
costumbre tan antigua como la misma humanidad. No se puede cambiar con una ley esta
institucin, porque los motivos que originan su permanencia se encuentran en las races ms
profundas de nuestra cultura, aunque se practique en jurisdicciones territoriales y grupos tnicos
bien determinados. Y si una norma no regula adecuadamente una realidad, deviene ineficaz y sic
et simpliciter, no sirve.

Si bien es cierto que el caso de autos no se refiere al servinakuypropiamente dicho, estamos frente
a una unin de hecho que, no obstante no cumple con todos los requisitos establecidos por el art.
326, genera efectos jurdicos. Es aqu donde celebramos la lucidez del juez al no dejarse
deslumbrar por los espejismos del formalismo, los cuales nos reflejaran a una unin de hecho que
sucumbira frente a un matrimonio legalmenteconstituido. El operador jurdico ha privilegiado,
sabiamente, un negocio jurdico realizado por los integrantes de una unin de hecho, en vez
reconocer validez a las expectativas patrimoniales de una esposaque, durante veinticinco aos no
desempe dicho rol (o, si queremos recrearnos con la dogmtica, no asumi tal situacin jurdica).

5. Nota conclusiva

La misma jurisprudencia que ha hecho nacerla figura del abuso del derecho, la est haciendo
desaparecer del arsenal puesto a disposicin del operador jurdico en su tarea de administrar
justicia. En efecto, el abuso de derecho queda subsumido dentro de la teora de la responsabilidad
civil o dentro de la teora de la ineficacia. Principios como los de la correccin y de la buena fe
estan siendo cada vez ms aceptados por la jurisprudencia.

El juez, en el caso de autos, ha revivido la preocupacin de muchos operadores jurdicos cuando,

al pretender administrar justicia, corren con la suerte de verse "atrapados" en el derecho
formalmente vlido. Desde el punto de vista de la norma solemnitater promulgata, nadie discute
que le asiste el derecho a la esposa a participar de la sociedad de gananciales. Sin embargo,
frente a una comunidad existencial, valga la redundancia, inexistente, que ahora se comparte con
otra persona, el juez no puede aplicar framente un artculo cualquiera de un dispositivo legal.
Debajo del denominado derecho positivo, existe una doctrina que lo enriquece, una jurisprudencia
que lo actualiza, instrumentos adicionales como los principios generales del derecho o la analoga,
que hacen que el derecho viviente, (o la law in action, como prefieren los common lawyers), sea un
derecho justo.
La sentencia que hemos comentado, nos revela a un operador jurdico ms sensible a impedir un
injusto ejercicio de los derechos. Lo cual debe llevarnos a dos reflexiones: la primera es que no
debemos hacer con el principio del abuso de derecho lo que, en su tiempo, se hizo con el derecho
subjetivo: las teoras generales hacen correr el riesgo de perder el contacto con el derecho vivo. No
olvidemos que el principio del abuso de derecho naci como obra jurisprudencial para enfrentar los
excesos de la dogmatizacin del derecho subjetivo.

La segunda reflexin es que, si bien es cierto que otros principios estn siendo aplicados en vez
del abuso de derecho, ello no debe impedirnos observar que trtese de buena fe, correccin o
abuso de derecho, todos estos principios participan de una misma esencia, que es el valor jurdico
solidaridad, que no es ms que una manera tcnica de referirse al amor en su expresin ms
sublime, cual es el amor al prjimo: independientemente del principio aplicado, nos encontramos
frente a una revisin justadel derecho formalmente reconocido. Todo ello implica un trabajo, nunca
acabado, que genera un constante dilogo entre el jurista, el legislador y el operador del derecho.
Este es el camino que debemos iniciar a recorrer.

III. Los precedentes

1. La "ideologa" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos

2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse: redimensionamiento de la figura del

abuso de derecho

Sobre estos dos puntos, bajo el amparo del cdigo civil de 1852, el cual no contemplaba la figura
del abuso de derecho, se da un caso en el cual, Lorenzo Mossone y los esposos Perotti, dando
cumplimiento a un mandato judicial que los autoriz a retirar unos cuartos de bao en la laguna de
Huacachina, de propiedad de Natalio Binda, se "excedieron deliberadamente" en la ejecucin del
mismo. En primera instancia, con sentencia de fecha 14.11.29, se declara fundada la demanda en
la cual se solicita la reparacin por los daos causados. Con Resolucin Superior del 02.07.31, se
revoca la sentencia, aplicando el art. 2207 del c.c. de 1852 (relativo al trmino de prescripcin de
tres aos para interponer la accin por obligaciones que nacen de delitos o cuasidelitos), por
cuanto la accin (rectius, la pretensin procesal) ya haba prescrito. El Dictamen Fiscal del
13.07.32, establece que "Mossone, ejecut un derecho que el juez le reconoca, y si en la
ejecucin de ese mandato, hizo dao, haba que demostrar si seexcedi deliberadamente; pero,
para juzgar la procedencia de la prescripcin, basta lo expuesto, para saber que no se trata de
responsabilidad contractual, ni delictuosa, y es, por tanto, de aplicacin el art. 2207 del c.c. que
fundamenta el recurrido". La Resolucin Suprema de fecha 23.03.33, de conformidad con el
Dictamen Fiscal, confirma la Resolucin Superior. Como podemos apreciar, no se niega la
presencia del principio del abuso de derecho en el ordenamiento jurdico nacional, sino que, desde
un punto de vista procesal, se declar prescrita la pretensin del agente daado (Revista de los
Tribunales, ao III, No. 78, Lima, 25.03.33, 33-35).

Con sentencia de primera instancia en Callao, de fecha 11.05.33, se resolvi un caso en el cual un
arrendador notific a su arrendatario el alza de la merced conductiva de S/. 120.00 a S/.150.00, lo
cual no fu aceptado. No habiendo prosperado el aviso de despedida interpuesto, se demand en
va ejecutiva para el pago de los meses transcurridos con posterioridad al plazo de vencimiento del
aviso de despedida (febrero de 1931), a razn de S/. 150.00. Se falla que se debe abonar el
arriendo pactado de S/.150.00. La sentencia de segunda instancia del 13.12.33 revoca esta
decisin, estableciendo que se debe abonar el arriendo de S/.120.00 y el pago de la multa, que
corresponde al arrendador, de acuerdo al art. 678 del C.P.C. (por solicitar ms de lo que
corresponde). En el Dictamen Fiscal de fecha 12.04.34 se confirm el arriendo indemnizatorio de
menor cuanta y se opina que "no hay motivo legal para la sancin establecida contra el ejecutante
que abusando de la facultadque se le concede para exigir en va ejecutiva el pago de los arriendos,
cobra lo que no se le debe". Este criterio fu convalidado por la Resolucin Suprema del 24.08.34,
con una opinin en contra del juez Quiroga, que estaba de acuerdo con la imposicin de la multa
exart. 678 C.P.C. (Revista de los Tribunales, No. 150, Lima, 08.12.34, 393-397).
Ya bajo el amparo del c.c. de 1936 y el reconocimiento (expreso; pero escueto) que hace el art. II
del Ttulo Preliminar, en un juicio verbal seguido por Juan Lercari a Humberto Gibelli, sobre pago y
desocupacin, el primero embarg e hizo depositar un automvil de propiedad de Eduardo
Arciniega y que manejaba Gibelli como arrendatario del carro, lo que origin que el propietario
interpusiera una tercera excluyente, en la cual solicitaba, adems, el pago de una indemnizacin
por lucro cesante. Lercari, al enterarse de los hechos, levant la medida. Arciniega demand a
Lercari por concepto de indemnizacin por lucro cesante y se desisti de la tercera. En el proceso
de indemnizacin, en primera instancia, se emiti una sentencia declarando fundada la demanda
de Arciniega. Ambas partes apelaron y el Tribunal Superior confirm la sentencia apelada.
Arciniega interpuso recurso de nulidad. En el Dictamen Fiscal de fecha 20.09.45 se observa que:
"no est tan clara la buena fede Lercari en el procedimiento que observ; y, todo lo contrario, ste
hace suponer que la medida obedeci al deseo de presionar al propietario del carro para que
pagara la deuda delchaufer(sic) que lo manejaba como arrendatario del mismo y que con el
vehculo trabajaba", agregando que "el que practica un acto se somete a sus consecuencias, y por
tanto, el demandado, tiene que sufrir las de su acto, o sea el embargo indebido, de lo que no era
de su deudor; ms, si conforme al art. II del Ttulo Preliminar del C.C. Lercari ha cometido un abuso
del derecho, que la ley no ampara, sino, al contrario, condena". En dicho dictamen slo se propone
que se declare la nulidad de la resolucin de vista confirmatoria en lo que se refiere al quantum,
reajustndolo. La Resolucin Suprema del 28.09.45 falla "de conformidad con el dictamen del
Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen" (Revista del Foro, 1-3, ao XXXIII, enero-marzo,
1945, 190-192).

Siempre con arreglo al C.C. de 1936, se resuelve un caso en el cual, la firma Fiat Per S.A. vendi
un camin en S/. 267,000.00, recibiendo una cuota inicial de S/. 92,820.00 y el saldo de precio con
intereses, en 12 letras de cambio escalonadas. Como consecuencia que el comprador no pag las
primeras letras, Fiat Per cobr mediante el procedimiento administrativo del Registro Fiscal de
Ventas a Plazos, obteniendo que en el tercer remate, se le adjudique el "camin de la discordia",
por la suma de S/. 60,000.00. Fiat Per interpone una accin en contra del ex-comprador, por una
cantidad de S/. 127,039.51, lo cual correspondera, al pretendido pago del saldo de su crdito. En
primera instancia, con sentencia del 04.06.75, se acoge la pretensin del demandante. En
apelacin, con sentencia de fecha 13.10.75, se revoca dicha decisin. Con Resolucin Suprema de
fecha 11.12.75, se afirma que "dicha demanda constituye un abuso de derecho, si despus de
recuperar la cosa vendida y, aprovechar la crecida cuota inicial, trata de cobrar un supuesto saldo
de precio", confirmndose el ltimo fallo (Revista de Jurisprudencia Peruana, ao XXXV, 387, 10,
abril, 1976, 406).

3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento jurdico: la
separacin y la unin de hecho

4. Sigue: la unin de hecho y la circulacin de modelos jurdicos nativos en nuestro sistema

Sobre la unin de hecho y bajo en amparo del C.C. de 1936, la aplicacin del art. 1149, que
regulaba el enriquecimiento indebido, para proteger al conviviente superstiteo separado (rectius,
abandonado), ha sido casi unnime en nuestra jurisprudencia. Un hombre y una mujer convivieron
durante 15 aos, al trmino de los cuales se separaron, no obstante ambos haban adquirido
pequeos bienes y hecho negocios. La ex-conviviente demand al ex-conviviente para que le
entregue la suma de S/.1,099.25, que equivala a la mitad del valor de los bienes muebles e
inmuebles adquiridos durante la convivencia. El Juzgado de Primera Instancia de Otuzco declar
fundada la demanda. La sentencia fu confirmada por la Corte Superior de La Libertad, no
obstante la presencia de votos discordantes que afirmaban que "esas relaciones ilcitas no pueden
ser fuente de derechos y obligaciones recprocas, de manera que no existe vnculo legal", con
fecha 09.05.47. El Dictamen Fiscal, con fecha 27.10.47, manifiesta que "es de justicia ordenar el
reintegro a esta (ex-conviviente) de la parte que le corresponde, sin que ello importe equiparar la
sociedad legal proveniente del matrimonio a las relaciones ilcitas que califican el concubinato". La
Resolucin Suprema del 04.11.47, confirma "lo dictaminado por el Seor Fiscal, cuyos
fundamentos se reproduce" (Revista de Jurisprudencia Peruana, ao XI, 109, feb. 1953, 232-234).

Una pareja convivi durante muchos aos y contrajo matrimonio enartculo de muerte. El esposo
dej como nico bien la libreta de ahorros con un saldo de S/. 7,431.46, cuyo 50% fu reclamado
por la viuda que, segn el ordenamiento vigente en ese entonces, careca de derechos hereditarios
por haberse celebrado el matrimonio en estas circunstancias y no haber durado un ao. El Juzgado
de Primera Instancia declar fundada la demanda de la viuda, lo cual fu confirmado por la Corte
Superior de La Libertad. El Dictamen Fiscal de fecha 25.06.51, expone que "se trata de una
sociedad de hecho, que si bien no puede equipararse a la sociedad conyugal, no lo es menos que
durante, su duracin, con el trabajo no slo del conviviente, sino tambin de la actora que se
dedicaba a la enseanza y a criar y vender aves de corral, ha podido lograr la formacin de un
pequeo capital, cuyos 50% corresponde a la demandante, en aplicacin del art. 1149 del C.C.,
porque lo contrario significara un enriquecimiento indebido de los herederos de su conviviente". La
Resolucin Suprema de fecha 14.07.51, confirma este dictamen (Revista de Jurisprudencia
Peruana, con nota de LA HOZ TIRADO, ao XI, 109, feb. 1953, 238-240).

Otra pareja hizo vida marital durante muchos aos, procreando en esa unin varios hijos, habiendo
nacido el ltimo en 1943. Dentro de esta unin, que segn la demandante dur hasta 1946 y segn
el demandado hasta 1944, fueron construdas varias casitas sobre un terreno que en pago de otro
que fu expropiado, le fu cedido al demandado. La demandante solicita dos de las casitas
construdas o pagar su valor, as como entregarle una mquina de coser Singer. En Primera
Instancia se declara infundada la demanda. La Corte Superior de La Libertad, revoca la sentencia,
declarando fundada la demanda. En el Dictamen Fiscal de fecha 12.01.54, se afirma que: "no se
trata de equiparar los efectos del matrimonio a los del concubinato, sino de evitar el
enriquecimiento de uno de los convivientes, en aplicacin del art. 1149 del C.C.". La Resolucin
Suprema del 13.10.55 slo reconoce a la demandante el derecho a recuperar la mquina de coser
Singer (Revista de Jurisprudencia Peruana, 147, 1956, 432-434).

Una pareja que inici sus relaciones convivenciales desde 1920, ces las mismas poco tiempo
antes de interponerse la demanda, en la cual la ex-conviviente reclam los bienes que haban sido
adquiridos en conjunto, as como el 50% de los frutos producidos. El Juez de Primera Instancia de
Huancayo declar fundada en parte la demanda, disponiendo que el demandado abone a la actora
la mitad de las construcciones levantadas sobre los terrenos de propiedad del mismo e infundado
el cobro de frutos. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Superior de Junn. El Dictamen
Fiscal de fecha 13.11.61 expres que: "no amparar la demanda sera favorecer el enriquecimiento
indebido del demandado, a costa del causal comn y de los aportes efectuados por la demandante
a la sociedad de hecho por ellos constituda". La Resolucin Suprema de fecha 13.04.62, confirma
lo decidido en las instancias inferiores "sin reconocer consecuencias jurdicas derivadas de la
convivencia que alega la demandante, las pruebas presentadas, acreditan que dicha actora doa
Saturnina Franco, con el producto de la venta de los bienes propios, concurri con don Arcadio
Carrillo Ramrez a la adquisicin de los bienes a que se refiere la demanda" (Anales Judiciales de
la Corte Suprema, Ao Judicial 1962, Tomo LVII, 22-23).

Tuvo menos fortuna la demanda de una conviviente superstite, que comparti 13 aos de su vida
con su pareja, que pretenda una indemnizacin, amparndose en el principio del enriquecimiento
ilcito, por cuanto ella ayud a acrecentar el capital de su conviviente, beneficindose la sucesin
del mismo. El Juez de Primera Instancia, el 15.12.60, acogi la demanda y orden el pago de
S/.15,000.00. En segunda instancia se revoc la sentencia apelada. El Dictamen Fiscal de fecha
20.10.61, afirm que "los servicios que presten los concubinos son recprocos y no pueden tener
los alcances de una sociedad legalmente constituda, (...); este hecho (el enriquecimiento
indebido), requiere, tal como lo considera la recurrida, para su procedencia y amparo, una
demostracin plena del trabajo o servicio prestado en provecho del enriquecimiento y no en
beneficio comn". La Resolucin Suprema de fecha 29.08.62, confirm este injusto dictamen
(Revista de Jurisprudencia Peruana, ao XX, 1962, 1260-1261).
IV. LA DOCTRINA

1. La "ideologa" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos

En la experiencia italiana, RESCIGNO, L'abuso del diritto, en Rivista di Diritto Civile, CEDAM,
Padova, ao XXI, I, 1965, 210; VISINTINI,I fatti illeciti, II, en I grandi orientamenti della
giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por GALGANO, CEDAM, Padova, 1990;
PONZANELLI, Abuso del diritto e colpa, en Responsabilit civile e previdenza, Giuffr, 1977, 700;
PATTI, Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, UTET, Torino, 1987,
1; ALPA, I principi generali, en Trattato do diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI, Giuffr, Milano,
1993, 411.

En el derecho latinoamericano, RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, El abuso del derecho, EJEA,

Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte General, Perrot, Buenos Aires, 1986,
35; A.A.ALTERINI y LOPEZ CABANA, Panorama actual de la teora del abuso del derecho en el
Derecho Comparado y su emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil,
Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de noviembre
de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima,
Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992, 160; PEIRANO FACIO, Responsabilidad
extracontractual, Temis, Bogot, 1981, 289.

2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse: redimensionamiento de la figura del

abuso de derecho

En la experiencia italiana, NATOLI, Note preliminari ad una teoria dell'abuso del diritto
nell'ordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XII, Giuffr,
Milano, 1958, 22; TRAVERSO, L'abuso del diritto, en La nuova giurisprudenza civile commentata,
No. 5, CEDAM, Padova, 1992, 297; SALVI, Abuso del diritto, I) Diritto Civile, en Enciclopedia
giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Trecani, I, 1988, 1.

En el sistema alemn, RAINIERI, Norma scritta e prassi giudiziale nell 'evoluzione della dottrina
tedesca del Rechtmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI, 7, CEDAM,
Padova, 1979, 382. Para el caso de la ex-Yugoeslavia, CRESPI REGHIZZI y SACCO, L'abuso del
diritto nel Sistema Civilistico Jugoslavo, en Est-Ovest, ISDEE, No. 2, ao VIII, Trieste, 1977, 55. En
Polonia, OHANOWICZ, L'abuso del diritto soggettivo nella dottrina e nella giurisprudenza della
Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato, cit., 397. En Espaa, DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema
de Derecho Civil, I, Tecnos, Madrid, 1982, 463.

Desde una perspectiva de derecho comparado, GAMBARO, Abuso del diritto, II) Diritto comparato
e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni
Treccani, I, 1988, 1.

A nivel nacional, FERNANDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil,
Universidad de Lima,1990, 99; El abuso del derecho, en Derecho Civil, cit., 93 y en Abuso de
derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992; DE TRAZEGNIES GRANDA,La responsabilidad extra
contractual, I, Biblioteca Para leer el cdigo civil, Vol. IV, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1988, 191 y
RUBIO CORREA, en Para leer el Cdigo Civil, III, Ttulo Preliminar, PUCP, 1986, 40. Sobre el
abuso de la personalidad jurdica, ESPINOZA ESPINOZA, Una aplicacin de "los abusos de
derecho" en la experiencia jurdica: el problema del abuso de la personalidad jurdica, en La
Gaceta Jurdica, Tomo 17, mayo, WG Editor, Lima, 1995, 55-A. Sobre el elenco de mximas
extradas de la jurisprudencia nacional antes del vigente cdigo civil, GUZMAN FERRER, Cdigo
Civil, Tomo I, Cultural Cuzco, 1982, 22).

3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento jurdico: la
separacin y la unin de hecho
Sobre la nueva concepcin de la disolucin y decaimiento del vnculo conyugal, BESSONE, ALPA,
D'ANGELO y FERRANDO, La famiglia nel nuovo diritto. Dai principi della Costituzione alle riforme
del codice civile, Zanichelli, Bologna, 1986; PERLINGIERI, Aspetti civilistici della separazione e del
divorzio, en Rapporti personali nella Famiglia, AAV.VV., a cura de PERLINGIERI, ESI, Napoli, 1982,
207; Giurisprudenza del diritto di famiglia, casi e materiali a cura di BESSONE, recopilados por
DOGLIOTTI y FERRANDO, Giuffr, Milano, 1991.

A nivel nacional, CORNEJO CHAVEZ, Derecho Familiar Peruano, Tomo I, Studium, 1985;
VELASCO LETELIER, El divorcio y el nuevo cdigo civil del Per, en El Cdigo Civil Peruano y el
Sistema Jurdico Latinoamericano, Cultural Cuzco, 1986, 259; MARTINEZ COCO, El divorcio por
decisin unilateral, enSan Marcos. Vox Lucis, No. 2, ao I, marzo, 1988, 87. En sentido contrario,
RODRIGUEZ ITURRI, Algunas anotaciones al Libro de familia del Proyecto de Cdigo Civil, en
Derecho, PUCP, 37, diciembre, 1983, 208.

Para un estudio jurisprudencial a nivel nacional, CABELLO, Divorcio y jurisprudencia en el Per,

PUCP, Fondo Editorial, 1995.

4.Sigue: la unin de hecho y la circulacin de modelos jurdicos nativos en nuestro sistema

En general, LAQUIS, Desde Vlez Sarsfield hasta la actualidad: Independencia y elemento de

continuidad y/o revolucin y elementos de resistencia e identidad del sistema, ponencia presentada
en el Congreso Internacional sobre Dalmacio Vlez Sarsfield y el Derecho Latinoamericano,
celebrado en Roma (17-19 de marzo de 1986), separata publicada en Buenos Aires, 1987; DE LOS
MOZOS, Perspectivas y mtodos para la comparacin jurdica en relacin con el Derecho Privado
Iberoamericano, en Revista de Derecho Privado, Tomo XL, Madrid, 1976, 771.

A propsito de la unin de hecho, CATALANO, Diritto e Persone. Studi du origine e attualit del
Sistema romano, Giappichelli, Torino, 1990, 116; ESPINOZA ESPINOZA, Algunas consideraciones
en torno a la importancia de nuestras revistas en la integracin del Sistema Jurdico
Latinoamericano, en Aequitas, 1, 1989, 148 y en Aspetti attuali dei diritti delle persone nel codice
civile peruviano, en La riforma del codice civile. Atti del XIII Nazionale dell'Associazione Italiana
Giovani Avvocati, de la Biblioteca Giuridicade ALPA y ZATTI, 12, CEDAM, 1994, 207.

Sobre el elenco de mximas extradas de la jurisprudencia nacional antes del vigente cdigo civil,
GUZMAN FERRER, Cdigo Civil, Tomo II, Cultural Cuzco, 1982, 1337-1138).

Teora de los derechos adquiridos y de los hechos cumplidos: aplicacin (A)

El artculo 2120 del Cdigo Civil slo es aplicable cuando el nuevo ordenamiento no regula una
institucin que si regula el derogado; contrario sensu, encontrndose recogida la institucin en el
nuevo ordenamiento, es aplicable la teora de los hechos cumplidos y no la teora de los derechos
adquiridos.

Casacin 1292-96

Lima

Lima, doce de febrero de mil novecientos noventiocho.

La Sala Civil Permanencia de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pblica
el once de febrero del ao en curso, emite la siguiente sentencia, con el expediente principal
acompaado:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Jorge Reyna Ulloa mediante escrito de fojas
doscientos treintids, contra la resolucin de vista de fojas doscientos veinte, su fecha diecinueve
de julio de mil novecientos noventisis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas ciento ochenta, su fecha cinco de Enero del
mismo ao, declara infundadas las excepciones de caducidad y cosa juzgada y fundada la
excepcin de prescripcin; con lo dems que contiene.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La casacin se interpone por aplicacin indebida del Artculo dos mil ciento veinte del Cdigo Civil
e interpretacin errnea del Artculo dos mil ciento veintids del mismo Cdigo.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin por resolucin de fojas doscientos treintinueve,
se declar procedente mediante resolucin de fecha diecisis de diciembre de mil novecientos
noventisis, por las causales invocadas.
Segundo.- Que, en referencia a la aplicacin indebida del Artculo dos mil ciento veinte del Cdigo
Sustantivo(1), se argumenta que debi aplicarse el Artculo mil noventisis del Cdigo Civil
derogado segn el cual la accin de simulacin es imprescriptible.

Tercero.- Que, al respecto, el inciso primero del Artculo dos mil uno del Cdigo Civil establece
expresamente que la accin de nulidad del acto jurdico prescribe a los diez aos.

Cuarto.- Que, habindose incoado accin de nulidad de acto jurdico por simulacin absoluta no es
aplicable la teora de los derechos adquiridos que contiene el Artculo dos mil ciento veinte del
Cdigo Civil, sino la teora de los hechos cumplidos que prev el Artculo dos mil ciento veintiuno
del acotado Cuerpo Legal(2), precepto que ha sido aplicado en la de vista.

Quinto.- Que, en consecuencia, si bien cabe corregir la motivacin de la impugnada en tanto no es

pertinente la mencin al Artculo dos mil ciento veinte del Cdigo Sustantivo -el cual slo es
aplicable cuando el nuevo ordenamiento no regula una institucin que si regula el derogado- ello no
basta para casar la impugnada cuyo fallo se ajusta a derecho y se sustenta adecuadamente en el
Artculo dos mil ciento veintiuno del tantas veces mencionado Cdigo Civil.

Sexto.- Que, la alegada interpretacin errnea del Artculo dos mil ciento veintids del Cdigo
Civil(3) se sustenta en que la accin de nulidad de acto jurdico por simulacin absoluta es
imprescriptible.

Stimo.- Que, habindose ya determinado, por las razones expuestas, que sta si prescribe segn
el ordenamiento vigente, esta causal sigue la misma suerte que la anterior en la cual se sustenta.

4. SENTENCIA:
Estando a las conclusiones precedentes; declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por Jorge Reyna Ulloa; y en consecuencia, NO CASAR la resolucin de vista de fojas
doscientos veinte, su fecha diecinueve de julio de mil novecientos noventisis, CONDENARON al
recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso; ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial el Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con doa Catalina
Daz Cuya de Reyna sobre nulidad de cosa juzgada; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ;

SANCHEZ-PALACIOS; CASTILLO L.R.S.

Ultractividad de la legislacin civil (A) (*)

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N 8 de Dilogo con la Jurisprudencia

Estando a la fecha de celebracin de los contratos sub litis, sera de aplicacin ultractiva el Cdigo
Civil de 1936 y la accin de nulidad de estos actos o contratos prescribira a los treinta aos, plazo
computable desde la fecha de celebracin, sin embargo la prescripcin surtir sus efectos
extintivos si desde la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil transcurre el tiempo requerido en
este ltimo para la prescripcin, esto es diez aos.

Expediente 627-96

ICA

Lima, diez de junio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; con los acompaados; por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO: Que, los
actos jurdicos materia de nulidad tienen como fecha de celebracin el trece de noviembre de mil
novecientos setentiocho, el once de marzo de mil novecientos ochenta y el veintisis de agosto de
mil novecientos ochentitrs, conforme se aprecia a fojas diecisis, diecisiete y veintiuno del
expediente acompaado sobre interdicto de retener; Que, estando a la fecha de celebracin de
dichos contratos, es de aplicacin ultractiva el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, de
conformidad con lo establecido por el artculo dos mil ciento veinte(1) del Cdigo Civil de mil
novecientos ochenticuatro, Que, segn lo establece el artculo mil ciento sesentinueve del acotado
Cdigo Civil derogado, la accin de nulidad de un acto o contrato prescribe a los treinta aos, por
lo que este es el plazo prescriptorio a aplicarse para solicitar la nulidad de los sealados contratos,
plazo a computarse desde la fecha de su celebracin. Que, sin embargo, el artculo dos mil ciento
veintids(2) del Cdigo Civil vigente desde el catorce de noviembre de mil novecientos
ochenticuatro, seala que si desde que entra en vigencia el Cdigo Civil de mil novecientos
ochenticuatro transcurre el tiempo requerido en l para la prescripcin, sta surte su efecto,
aunque por dichas leyes - Cdigo Civil de mil novecientos treintisis - se necesitare un lapso
mayor; Que, el inciso primero del artculo dos mil uno del actual Cdigo Civil seala un plazo de
prescripcin de diez aos para la accin de nulidad de un acto jurdico, por ende, al momento de
interponerse la demanda el doce de mayo de mil novecientos noventitrs y ampliada a fojas
veinticuatro el once de junio de mil novecientos noventitrs, no haba transcurrido dicho plazo
prescriptorio para solicitar la nulidad de los contratos antes sealados, declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas quinientos treintisiete, su fecha treinta de setiembre de
mil novecientos noventisis que confirma la apelada de fojas cuatrocientos sesentiocho, su fecha
veinticinco de abril del mismo ao, en el extremo que declara fundada la excepcin de prescripcin
extintiva de la accin de nulidad de actos jurdicos, REFORMANDO la primera y REVOCANDO la
segunda, declararon INFUNDADA dicha excepcin, asimismo declararon NO HABER NULIDAD en
el extremo que declara FUNDADA la excepcin de prescripcin extintiva de la accin por
indemnizacin de daos y perjuicios, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas
quinientos treintisiete e INSUBSISTENTE la apelada de fojas cuatrocientos sesentiocho, respecto a
los otros extremos de la demandada de fojas cinco y sus ampliatorias de fojas veinticuatro y
treintisis sobre reivindicacin, pago de daos y perjuicios y contradiccin de sentencia,
ORDENARON que el A'quo expida nueva resolucin, resolviendo el fondo de la pretensin de
nulidad de actos jurdicos y los dems extremos precitados, en los seguidos por don Serapio
Carlos Balbuena Morn y otra con don Tiburcio Huamanahui y otros, sobre nulidad de acto
jurdico y otros conceptos; y los devolvieron.

SS.
IBERICO
RONCALLA
SEMINARIO
ALMEYDA