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Resolucin 0124-99/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 059-1998/C.C.D
Se modifica la multa impuesta a la denunciada, la misma que queda fijada en 5 UIT, debindose
confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden la inscripcin de BAT en el Registro de
Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
Se revoca la resolucin apelada en el extremo que orden a BAT el pago de los costos y costas,
teniendo en consideracin que la conducta procesal de la denunciada no amerita tal medida y a
que en la cajetilla de los cigarrillos "Montana" se seala claramente el origen de dicho producto, por
lo que los efectos que pudiera haber ocasionado la induccin a error sobre el origen geogrfico del
mismo se han corregido en un plazo relativamente corto mediante la constatacin efectuada por el
consumidor de la lectura del rotulado.
SANCIN:
5 UIT
CESE DE DIFUSIN
I. ANTECEDENTES
El 17 de junio de 1998, TANASA interpuso una denuncia contra BAT por presuntas infracciones al
Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, que habran sido
cometidas con ocasin de la difusin de anuncios publicitarios de los cigarrillos Montana. Mediante
Resolucin N 3 de fecha 23 de julio de 1998, la Comisin orden a BAT como medida cautelar el
cese preventivo de la difusin de la publicidad materia de la denuncia, en tanto la misma contenga
frases e imgenes susceptibles de dar a entender que el producto promocionado tena una
procedencia geogrfica distinta a la que verdaderamente le corresponde(i).
De la revisin del expediente, se aprecia que BAT difundi diversos anuncios publicitarios a travs
de la prensa escrita y paneles ubicados en la va pblica, en los cuales promocionaba los cigarrillos
Montana, mediante la utilizacin de imgenes de paisajes peruanos -Macchu Picchu, Cordillera
Blanca, el volcn Misti, una playa con caballitos de totora- junto con la frase "Nada se compara con
lo nuestro".
En su denuncia, TANASA manifest que los anuncios en cuestin contenan frases e imgenes que
confundan a los consumidores respecto a la procedencia geogrfica del producto promocionado,
ya que daban a entender que su origen era peruano, siendo, en realidad, de procedencia chilena.
Asimismo, TANASA solicit que se ordene a BAT la rectificacin publicitaria, el pago de las costas y
costos originados en el procedimiento, as como que se disponga la publicacin de la resolucin
condenatoria correspondiente.
Al formular sus descargos, BAT indic que si bien los cigarrillos Montana eran fabricados en Chile,
la campaa publicitaria denunciada obedeca a que se trataba de un producto peruano en tanto
haba sido ideado en el Per, tomando en cuenta las preferencias y el gusto del consumidor
peruano, de acuerdo a un estudio de mercado elaborado por Apoyo S.A. Finalmente, BAT solicit a
la Comisin, que sancione a TANASA por considerar que la denuncia presentada era maliciosa.
(iv) Orden a BAT el pago de las costas y costos originados en el procedimiento, dado que
dicha empresa (a) efectu una estrategia de marketing con pleno conocimiento de que infringa el
principio de veracidad al publicitar como peruanos los cigarrillos Montana; y, (b) no observ un
comportamiento procesal adecuado, ya que dilat el cumplimiento de la medida cautelar ordenada
por la Comisin para que cese la difusin de los anuncios denunciados.
(vi) Deneg la solicitud formulada por TANASA para que se ordene la publicacin de la
resolucin condenatoria en el diario oficial "El Peruano", ya que no se verific la existencia de
alguno de los supuestos establecidos en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
(vii) Desestim la solicitud formulada por BAT para que se sancione a TANASA por denuncia
maliciosa.
(i) Los anuncios no inducan a error al consumidor respecto al origen de su producto, toda
vez, que si bien eran elaborados en Chile, dichos cigarrillos constituan un producto peruano al ser
producidos segn los gustos del consumidor nacional y al ser comercializados exclusivamente en
el Per.
(ii) Su conducta procesal durante el procedimiento haba sido correcta y transparente, dado
cumplimiento a la medida cautelar dispuesta por la Comisin dentro de los plazos establecidos por
dicha instancia, por lo que no haba dilatado el procedimiento tal como lo haba sealado la
Comisin en la resolucin apelada.
(i) El cese definitivo de la difusin total de los anuncios materia del procedimiento, dado que al
haberse mantenido la publicidad denunciada por ms de dos meses, los consumidores ya haban
internalizado la idea que los cigarrillos Montana eran peruanos, por lo que la sola supresin de la
frase "Nada se compara con lo nuestro" no correra tal distorsin. As, al permitirse la inclusin de
paisajes peruanos promocionando cigarrillos Montana, se continuara induciendo a confusin a los
consumidores.
(ii) La publicacin de un aviso rectificatorio a fin de revertir los efectos generados por la
publicidad engaosa, en los consumidores.
El 7 de abril de 1999, se llev a cabo el informe oral solicitado por ambas partes, contando con la
asistencia de los representantes de TANASA y BAT, motivo por el cual el expediente se encuentra
expedito para ser resuelto.
(iii) si, corresponde ordenar el cese definitivo de la difusin de los anuncios materia de la
denuncia;
(vi) si corresponde reconocer las costas y costos solicitados por la denunciante de acuerdo a lo
establecido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 807.
Tal como se establece en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691, los anuncios deben ser
juzgados teniendo en cuenta el hecho que un consumidor queda influenciado mediante un examen
superficial del mensaje publicitario(2).
En ese sentido, para poder establecer si un anuncio infringe lo dispuesto en las normas
publicitarias vigentes, ste debe ser analizado de forma conjunta, toda vez que es de esta manera
como un consumidor aprehende el mensaje publicitario que podra influir en sus posteriores
decisiones de consumo.
Siguiendo esta misma lnea, en la Resolucin N 098-96-TDC(4), emitida en el proceso iniciado por
Liofilizadora del Pacfico S.R.Ltda. y Omniagro S.A. contra Hersil Laboratorios Farmacuticos S.A.
y Tracker S.A. por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, esta Sala consider que
las afirmaciones vertidas en un anuncio publicitario deban analizarse en conjunto y no
aisladamente.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la interpretacin de un anuncio publicitario debe
prescindir de lo que el anunciante entiende o desea dar a entender con la publicidad de sus
productos o servicios, ya que lo relevante y el punto de partida para analizar todo anuncio es la
percepcin que tienen aquellos a quienes va dirigido(5).
En el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 se establece que los anuncios no
deben contener informaciones o imgenes que sean susceptibles de inducir a error a los
consumidores, respecto de las caractersticas del producto o servicio que se oferta(6).
Luego de haber establecido los criterios bajo los cuales deben ser juzgados los anuncios
publicitarios, corresponde realizar un anlisis sobre la legalidad del anuncio materia de denuncia,
de acuerdo a dichos criterios.
La Sala coincide con la Comisin en que de un anlisis superficial e integral de los anuncios
denunciados, en los que se presentan a los cigarrillos Montana junto con imgenes de paisajes
tpicamente peruanos, acompaados de la frase "Nada se compara con lo nuestro", un consumidor
razonable percibira que tales cigarrillos son peruanos, afirmacin que por su naturaleza, es
objetivamente comprobable.
La Sala considera que la percepcin del consumidor respecto a que el origen de los productos es
peruano, slo se produce en tanto que las imgenes de los paisajes peruanos se encuentran
vinculadas a la mencionada frase, toda vez que el trmino "lo nuestro" junto con cualquiera de los
paisajes sealados, llevara a un consumidor a pensar que "Nada se compara con lo nuestro" es
igual a decir "Nada se compara con lo peruano". As, como ha sealado la Comisin un consumidor
razonable entendera que los cigarrillos Montana son peruanos como las ruinas de Macchu Picchu,
la Cordillera Blanca, el volcn Misti o los caballitos de totora.
En su apelacin, BAT sostuvo que si bien los cigarrillos Montana eran productos fabricados en
Chile, conforme se indica en el empaque de los mismos, la campaa materia de denuncia
obedeca a que se trataba de un producto peruano, toda vez que dichos cigarrillos haban sido
elaborados exclusivamente para el mercado peruano, tomando en consideracin los gustos del
consumidor nacional, as como el diseo del empaque y el blend o sabor, de acuerdo a un estudio
de mercado realizado por Apoyo S.A.
En ese sentido, BAT indic que los cigarrillos Montana haban sido creados en el Per para el
gusto de los peruanos en base a diversos estudios realizados por Apoyo S.A., por tanto dicho
producto tena que ser considerado como peruano.
Asimismo, seal que en un mundo globalizado, no se poda tomar, nicamente, el lugar de
fabricacin de un producto para determinar el origen del mismo.
Al respecto, debe indicarse que el hecho que el producto haya sido diseado de acuerdo al "gusto
del consumidor peruano" en base a un estudio de mercado efectuado por Apoyo S.A., no
determina que ste sea peruano.
En el presente caso, tal como se aprecia de la revisin del expediente el nico "componente
peruano" de los cigarrillos Montana seran los datos obtenidos del mencionado estudio de mercado
respecto de las preferencias de los consumidores nacionales, por lo que esta situacin no hace
que los cigarrillos en cuestin puedan ser considerados como producto peruano(8).
Por el contrario, de dichos avisos se aprehende que tales cigarrillos son peruanos, dado que no se
hace mencin alguna al gusto, sabor o preferencias del pblico. En tal sentido, la interpretacin
sugerida por BAT resulta demasiado compleja para un consumidor razonable que efecta una
apreciacin superficial e integral de los anuncios denunciados.
Por tanto la Sala considera que el uso de la afirmacin "Nada se compara con lo nuestro" por parte
de la denunciada junto con imgenes de paisajes peruanos induce a error a los consumidores, por
cuanto da a entender que los cigarrillos Montona son de procedencia geogrfica peruana.
De conformidad con el artculo 16 del Decreto Legislativo N 691, modificado por el Decreto
Legislativo N 807, la Comisin determinar la imposicin y graduacin de las multas teniendo en
consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del
procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que,
dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin.
De acuerdo con la norma anotada, la Sala considera que, para efectos de la graduacin de la
sancin, corresponde evaluar en primer trmino la gravedad de la falta, a cuyo efecto se debe
determinar las magnitudes tanto del dao real o potencial causado a los consumidores.
Adicionalmente, debe establecerse la existencia de un vnculo de causalidad entre la conducta del
infractor y el dao, pues slo as sera posible determinar "los efectos que se pudiese ocasionar en
el mercado" como resultado de la infraccin cometida(9). A ello debe aadirse la intencionalidad,
entendida como el grado de participacin de la voluntad del infractor en la accin causante del
dao, es decir, si la infraccin resulta imputable a culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo.
Finalmente, debe evaluarse si existi o no reincidencia en la infraccin.
Entre los distintos factores que motivan las preferencias de los consumidores por una marca de
cigarrillos se encuentra el sabor, el posicionamiento de la marca, el precio, el origen geogrfico,
entre otros. Por tanto, en el presente caso, para determinar el dao real o potencial causado lo que
debe evaluarse es el grado de influencia que el origen geogrfico tenga en la preferencia de los
consumidores como consecuencia de hacer aparecer los cigarrillos de la denunciada como de
origen nacional.
Asimismo, para la determinacin del efecto que los actos de engao habran ocasionado en el
mercado, debe tenerse en cuenta qu proporcin del beneficio resultante de la infraccin cometida
puede ser atribuido al denunciado. ste es el anlisis del nexo causal entre la infraccin y el dao.
En este sentido, debiera excluirse aquella parte del dao que fuera imputable a causas distintas de
la infraccin misma, como podran ser los supuestos de estrategias de marketing lcitas, el precio
del producto, las condiciones del mercado, los hechos de terceros, el caso fortuito o la fuerza
mayor, entre otros.
De los elementos aportados en el expediente no ha quedado acreditado que una parte importante
de las ventas sean atribuibles a una induccin a error sobre el origen geogrfico de los cigarrillos.
ste es un factor secundario comparado con el sabor del cigarrillo, el precio, la calidad y otros
elementos utilizados.
A ello debe aadirse que en la propia cajetilla de cigarrillos se seala claramente el origen de los
cigarrillos. En efecto, en ellas se consigna lo siguiente:
La inclusin de dicha frase implica que los efectos que pudiera haber ocasionado la induccin de
error sobre el origen geogrfico del producto promocionado fue corregida en un plazo relativamente
corto, mediante la constatacin por el consumidor del origen real a travs de la lectura del rotulado.
Del mismo modo, debe tenerse en consideracin el dao efectuado a la confiabilidad de los
anuncios, entendindose al mismo no como un perjuicio al consumidor sino como uno al propio
mercado y especficamente a la publicidad como medio informativo que reduce costos de
transaccin(ii).
Este factor debe ser distinguido del grado de participacin causal. Podra existir una accin dolosa
que contribuyera poco a la produccin de dao o un caso de culpa leve que tuviera una gran
contribucin a la produccin de dao.
La Sala, por tanto, considera conveniente precisar que el anlisis efectuado del grado de
intencionalidad del agente se realiza con independencia del anlisis de causalidad efectuado
previamente.
Para efectos de este caso, la Sala considera que existi una conducta dolosa por parte de BAT,
toda vez que realiz una estrategia publicitaria ilcita con la finalidad de dar a entender a los
consumidores que los cigarrillos Montana eran de origen peruano. En ese sentido, la Sala
considera que existi una evidente intencin por parte de BAT de lanzar al mercado los cigarrillos
Montana como un producto peruano, con la finalidad de incrementar sus ventas.
De otro lado, contrariamente a lo sealado por la Comisin, esta Sala considera que BAT cumpli
con la medida cautelar de cese de difusin sealada por la Comisin, en los plazos indicados por
sta, por lo que su conducta procesal result idnea y debe considerarse como factor atenuante de
la sancin a imponerse.
El 31 de julio de 1998, BAT solicit la aclaracin de dicha resolucin, dado que en la misma no se
mencionaba el plazo con que dicha empresa contaba para cumplir con la referida medida y porque
tal resolucin no precisaba los alcances del cese ordenado.
Por escrito de fecha 7 de agosto de 1998, BAT solicit a la Comisin una prrroga del plazo
concedido a fin de retirar los carteles publicitarios materia de la denuncia, atendiendo a la dificultad
de tal operacin. As, por Resolucin N 5 del 13 de agosto de 1998, enmendada mediante la
Resolucin N 6, la Comisin concedi dicho plazo adicional de 5 das.
Finalmente, el 17 de agosto de 1998, BAT inform que haba cumplido con retirar los anuncios
materia de la medida cautelar dictada.
Teniendo en cuenta todos los elementos de juicio anteriormente descritos, esta Sala considera que,
en el presente caso, debe imponerse a BAT una sancin ascendente a cinco Unidades Impositivas
Tributarias (5 UIT), motivo por el cual debe modificarse la resolucin apelada en este extremo. De
otro lado, atendiendo a la sancin impuesta, debe confirmarse la resolucin apelada en el extremo
que orden la inscripcin de la denunciada en el Registro de Infractores a que hace referencia el
artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
En su escrito de apelacin, TANASA solicit el cese definitivo de la difusin total de los anuncios
materia del procedimiento, dado que al haberse mantenido la publicidad denunciada por ms de
dos meses, los consumidores ya haban internalizado la idea que los cigarrillos Montana son
peruanos, por lo que la sola supresin de la frase "Nada se compara con lo nuestro" no corregira
tal distorsin. As, al permitirse la inclusin de paisajes peruanos promocionando cigarrillos
Montana, se continuara induciendo a confusin a los consumidores.
Tal como se ha sealado en el acpite III. 3 que antecede, la Sala considera que la percepcin del
consumidor respecto a que el origen de los productos es peruano, slo se produce en tanto que las
imgenes de los paisajes peruanos se encuentran vinculadas a la mencionada frase, toda vez que
el trmino "Lo nuestro" junto con cualquiera de los paisajes sealados, llevara a un consumidor a
hacer la siguiente relacin: "Nada se compara con lo nuestro" es igual a decir "Nada se compara
con lo peruano". As, un consumidor razonable entendera que los cigarrillos Montana son tan
peruanos como las ruinas de Macchu Picchu, la Cordillera Blanca, el volcn Misti o los caballitos de
totora.
En ese sentido, resulta lcito que BAT publicite los cigarrillos Montana incluyendo en sus anuncios
paisajes peruanos, ya que tal hecho por s mismo no induce a confusin a los consumidores,
siendo que resulta una prctica comn en los medios publicitarios utilizar paisajes de diversos
lugares para anunciar productos, sin que se est afirmando que se trata de un producto procedente
de dichos lugares.
En la resolucin apelada, la Comisin desestim el pedido de TANASA para que se publicara una
rectificacin, debido a que las palabras que obran en el expediente no acreditaban la existencia de
un efecto residual del mensaje publicitario infractor en la mente de los consumidores, el cual
ameritara la difusin de una rectificacin.
Sobre el particular, TANASA sostuvo que la Comisin se haba equivocado en la forma de medir el
efecto residual generado por el mensaje publicitario en el pblico consumidor, toda vez que se trata
de ver el dao ocasionado en el consumidor del producto, puesto que de cada de 9 consumidores,
8 piensan que los cigarrillos Montana son peruanos.
En este orden de ideas, para ordenar la publicacin de un aviso rectificatorio debe evaluarse el
potencial efecto que el mismo puede tener en la mente de los consumidores, teniendo en cuenta
que el consumidor analizar el aviso no como un testimonio de parte, sino como la decisin de un
tercero imparcial como el INDECOPI.
Adicionalmente, tal como ha sido precisado por la Comisin, debe considerarse que el estudio
presentado por TANASA, elaborado por IMA Estudios de Marketing S.A., no constituye un estudio
cuyas conclusiones puedan ser generalizadas, puesto que, en la ficha tcnica correspondiente, no
se incluye informacin respecto del tipo de muestreo empleado.
En el caso del estudio "Flash Montana", debe considerarse que fue realizado sobre una muestra de
285 personas, respecto de las cuales un 3% fuma con mayor frecuencia cigarrillos Montana; es
decir, slo 9 personas; y sobre este porcentaje, 93% afirma que segn la publicidad de Montana,
dichos cigarrillos se fabrican en Per; es decir, 8 personas. Al respecto, debe destacarse que con
un nivel de muestra tan reducido, no es posible generalizar y llegar a conclusiones que sean
consideradas como vlidas.
Adicionalmente, debe considerarse que BAT consign en el envase de los cigarrillos Montana, la
procedencia geogrfica de los mismos, indicando tanto el lugar de produccin, as como la
empresa encargada de elaborarlos. Tal hecho ha corregido los efectos de la induccin a confusin
denunciada, mediante la constatacin efectuada por el consumidor a travs de la lectura del
rotulado.
En ese orden de ideas, la Sala coincide con la Comisin en que las pruebas que obran en el
presente expediente no acreditan la existencia de un efecto residual del mensaje publicitario
infractor en la mente de los consumidores que amerite la difusin de una rectificacin publicitaria.
TANASA sostuvo en su escrito de apelacin que resultaba vital proteger el derecho de los
consumidores a no ser engaados, por lo que resultaba necesario informar al pblico en general
mediante la publicacin de dicha resolucin en el diario oficial "El Peruano".
El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807(12), Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del
INDECOPI, seala que slo son susceptibles de publicacin en el diario oficial "El Peruano"
aquellas resoluciones que emitan los rganos funcionales del INDECOPI en las que se interprete
de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin o aqullas que por su
importancia protejan los derechos de los consumidores.
Al respecto, la Sala concuerda con lo sealado por la Comisin en el sentido que la resolucin
apelada no establece criterios generales de interpretacin de la legislacin vigente. Por otro lado,
su publicacin no resulta de importancia para la proteccin de los derechos de los consumidores,
toda vez, como se ha sealado anteriormente, no se ha acreditado la existencia de un efecto
residual del mensaje publicitario infractor en la mente de los consumidores que amerite la difusin
de la misma.
Durante el procedimiento, TANASA solicit que se condene a BAT al pago de costas y costos del
proceso, conforme a lo establecido en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 807. Al respecto, en
la norma antes mencionada se establece que en cualquier procedimiento contencioso seguido ante
el INDECOPI, la Comisin u Oficina competente, adems de imponer la sancin que corresponda,
podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya
incurrido el denunciante o el INDECOPI(13).
Esta Sala considera que al momento de evaluar si corresponde ordenar el pago de costas y costos
del proceso al infractor, se debe tomar en cuenta, en primer trmino, la gravedad de la infraccin.
A manera de ejemplo, podra suceder que la infraccin denunciada sea flagrante, de manera tal
que podra considerarse evidente para quien la comete que ser objeto de una denuncia ante
algn rgano funcional del INDECOPI. De darse este supuesto queda claro que quien lleva a cabo
el acto es consciente de que su conducta puede generar el inicio de un procedimiento que va a
demandar costos para el denunciante o para la propia administracin.
Este supuesto, a criterio de la Sala, ameritara ordenar que el infractor asuma el pago de las costas
y costos del proceso.
En segundo lugar, debe tomarse en cuenta la conducta procesal demostrada por el infractor a lo
largo del procedimiento. Una voluntad conciliatoria y una conducta procesal idnea del denunciado
no ameritara que a ste se le ordene el pago de costas y costos del proceso. En cambio, una
conducta renuente u obstruccionista del infractor ante la autoridad administrativa podra elevar los
costos del proceso lo que justificara que se le condene al pago de costas y costos del mismo.
En el proceso caso, ha quedado demostrada la intencin de BAT de hacer pasar como peruano un
producto que es chileno. No obstante, debe considerarse que BAT consign en el envase de los
cigarrillos Montana, la procedencia geogrfica de los mismos, indicando tanto el lugar de
produccin, as como la empresa encargada de elaborarlos. Tal hecho ha corregido los efectos de
la induccin a confusin denunciada, mediante la constatacin efectuada por el consumidor a
travs de la lectura del rotulado.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la conducta procesal seguida por BAT result idnea,
toda vez que dio cumplimiento a lo ordenado por la Comisin en las resoluciones de medida
cautelar, tal como ha sido detallado en el acpite III. 4 que antecede.
Atendiendo a ello, esta Sala considera que corresponde revocar la resolucin apelada en el
extremo que orden a BAT el pago de las costas y costos del proceso.
SEGUNDO: Modificar la multa impuesta a la denunciada, la misma que queda fijada en 5 UIT,
debindose confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden la inscripcin de BAT en el
Registro de Infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
SEXTO: Revocar la resolucin apelada en el extremo que orden a la denunciada el pago de las
costas y costos incurridos en el presente procedimiento.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaquirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel,
Mario Pasco Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.
Vicepresidente
Aun cuando no exista la posibilidad de confusin, nuestro ordenamiento jurdico busca impedir que
el valor comercial de una marca o un nombre comercial sea explotado injusta o deslealmente de
cualquier manera sin el consentimiento de su titular. En tal sentido, se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
Expediente 9612910
Resolucin 870-97-TRI-SPI
I. ANTECEDENTES
Con fecha 10 de junio de 1996, Lain Intercorp S.A. (Per) interpuso denuncia por infraccin
y violacin a los derechos de propiedad industrial contra Luis Abelardo Montes Kleinerman.
Manifest que su empresa es la titular de la denominacin LAIN, la que utiliza como nombre
comercial y marca de servicio para distinguir servicios mdicos en general y en particular
tratamientos para el adelgazamiento de las personas y que el emplazado ha venido utilizando el
nombre comercial LEAN SYSTEM para distinguir las mismas actividades empresariales. Con fecha
12 de abril de 1996 envi una carta notarial a LEAN SYSTEM a fin de poner en su conocimiento el
uso indebido de dicha denominacin pues resulta confundible con su nombre comercial LAIN el
trmino SYSTEM es irrelevante otorgndole un plazo de tres das para que se abstenga de
utilizarla. Sostiene que a pesar de dicha comunicacin, el emplazado continu utilizando el nombre
en cuestin, incluso contest la carta enviada manifestando que los nombres comerciales no son
confundibles, ya que poseen un significado y pronunciacin diferente. Finalmente, seal que el
emplazado, ha prestado servicios como Director Mdico de su empresa en el perodo entre el 1 de
enero de 1995 y el 29 de febrero de 1996, habiendo asimilado todos los conocimientos tcnicos
referidos a su sistema mdico de adelgazamiento, lo cual evidencia la mala fe con la que est
actuando el emplazado. En este sentido, solicit se realice una visita de inspeccin en el local
donde presta servicios el emplazado a fin que se adopten las medidas cautelares necesarias para
el cese de los actos infractores.
Con fecha 1 de julio de 1996, se realiz la visita de inspeccin en el local ubicado en calle
Teruel N 350, Miraflores, donde se verific el funcionamiento del consultorio mdico del
emplazado segn consta en su licencia municipal y en su registro unificado. Se verific tambin
que utiliza la denominacin LEAN SYSTEM para realizar publicidad, en especial en el diario El
Comercio, tal como obra en el expediente as como por medio de volantes y tarjetas de
presentacin.
Con fecha 8 de julio de 1996, Luis Abelardo Montes Kleinerman contest la denuncia
manifestando que la empresa accionante invoca la titularidad sobre la denominacin LAIN, la
misma que utiliza como nombre comercial y marca de servicio, pero no menciona que con este
mismo nombre se ofertan productos o servicios en una amplia gama de actividades que incluyen la
construccin de inmuebles, arrendamiento de los mismos, servicio de intermediacin comercial,
inversin en ttulos de crdito e incluso servicios de consultora para el diseo, creacin o
explotacin de derechos de propiedad intelectual e industrial. No existe riesgo de confundibilidad
entre su nombre comercial y el de la accionante ya que ambos tienen una escritura y significado
distintos siendo tambin diferente la pronunciacin tanto en idioma ingls como en idioma
castellano.
Con fecha 26 de setiembre de 1996, Lain Intercorp S.A. interpuso recurso de apelacin.
Reiter que entre los signos LAIN Y LEAN SYSTEM existen grandes semejanzas grficas y
fonticas que los hacen confundibles entre s, atendiendo a que se debe realizar la comparacin
slo entre los trminos LAIN y LEAN, ya que el trmino SYSTEM, es un trmino comn utilizado
por diferentes titulares para distinguir servicios de la clase 42 de la Nomenclatura Oficial. Adems,
los servicios que ambos distinguen se encuentran ntimamente vinculados, conforme se desprende
de la diversa publicidad anexada en el expediente.
Con fecha 29 de octubre de 1996 Luis Abelardo Montes Kleinerman absolvi el traslado de
la apelacin reiterando los argumentos vertidos en su escrito de contestacin de la denuncia y
rechazando la supuesta mala fe que le atribuye la accionante.
1. Informe de antecedentes
Se ha verificado que Lain Intercorp S.A. es titular de la marca de servicio LAIN para
distinguir servicios mdicos y dems de la clase 42 de la Nomenclatura Oficial, con certificado N
3901, vigente hasta el 30 de marzo del ao 2005.
La Decisin 344 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena no contiene una definicin del
nombre comercial. El artculo 128 simplemente establece que el nombre comercial ser protegido
por los Pases Miembros sin obligacin de depsito de registro.
El Decreto Legislativo 823 define como nombre comercial al signo que sirve para identificar
a una persona natural o jurdica en el ejercicio de su actividad econmica y precisa que el derecho
exclusivo del mismo nace en virtud de su primer uso en el comercio (artculo 207 y 210).
La Sala estima que bajo la definicin consignada est comprendido tanto el nombre con
que la persona identifica su actividad empresarial en el mercado como el nombre que emplea para
distinguir su establecimiento comercial. Asimismo, se desprende que el nombre comercial se
encuentra protegido en virtud del uso, sin necesidad de registro (ste tiene un carcter meramente
declarativo).
De un anlisis de los avisos publicitarios que obran en autos (fojas 37 a 59), la Sala
determina que estos s acreditan el uso de la denominacin LAIN como nombre comercial para
distinguir actividades econmicas relacionadas con tratamientos para adelgazar de la clase 42 de
la Nomenclatura Oficial.
El artculo 104 inciso a) de la Decisin 344 establece que el registro de una marca confiere
a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento use o aplique la
marca o un signo que se le asemeje con relacin a productos idnticos o similares para los cuales
haya sido registrada la marca de forma que pueda inducir al pblico a error u originar situaciones
que puedan ocasionar un perjuicio al titular de la marca.
Asimismo, el artculo 240 del Decreto Legislativo 823 faculta al titular de un derecho de
propiedad industrial sea una marca registrada o un nombre comercial protegido por el uso a
interponer una accin por violacin contra quien infrinja tales derechos.
Para determinar si dos signos son semejantes es prctica de esta Sala partir de la
impresin en conjunto que cada uno de ellos puedan suscitar en el pblico consumidor de los
correspondientes productos y servicios. Por lo general, ste no podr comparar ambos signos uno
al costado del otro. Ms bien debe partirse del hecho que el signo que el consumidor en un
momento determinado tenga al frente va a ser confrontado con el recuerdo ms o menos vago que
el consumidor guarde del signo anteriormente percibido. Por ello, al comparar dos signos distintivos
debe de considerarse principalmente aquellas caractersticas que son capaces de ser recordadas
por el pblico consumidor.
Desde el punto de vista fontico, se debe tener en cuenta que pese a tratarse de trminos
del idioma ingls, el anlisis deber centrarse en su pronunciacin en castellano, dado que el
pblico consumidor medio al que van dirigidos los servicios en cuestin no domina este idioma ni
su pronunciacin. En tal sentido, los trminos sern ledos tal cual se encuentran escritos. As en
los trminos LAIN y LEAN se advierte que presentan diferencias en las vocales que los conforman
(en un caso A-I y en el otro E-A) y en consecuencia en la conformacin y secuencia de sus slabas,
lo que determina que ambas denominaciones produzcan una diferente entonacin y una
pronunciacin y sonoridad distinta en su conjunto. Pero aun para los conocedores del idioma ingls
ambos trminos presentan una pronunciacin claramente diferenciada (LAIN/lein y LEAN/lin
(1) Appletons New Cuys Dictionary. Nueva York 1972, pp. 332 y 327.(1))
Desde el punto de vista grfico, en los signos en cuestin la partes que sirven para indicar
el origen empresarial de los signos son denominaciones cortas, que por tanto pueden ser
recordadas por el pblico ms fcilmente y donde pequeas diferencias pueden ser percibidas por
el pblico. Adems, el signo de la accionante se encuentra constituido por una sola palabra (LAIN)
a diferencia del signo del emplazado que se encuentra compuesto por dos denominaciones (LEAN
SYSTEM). En el caso del signo del emplazado segn se aprecia de las pruebas aportadas
presenta adems una grafa caracterstica que contribuye a su diferenciacin, presentando en
consecuencia una distinta impresin visual en su aspecto de conjunto.
Desde el punto de vista conceptual, si bien cada uno de los trminos en conflicto tiene un
significado propio en el idioma ingls
(2) Idem
LAIN: pasado de to lie (echarse, tenderse, descansar recostado).(2), el cual en una de sus
acepciones puede evocar un concepto semejante para aquellas personas que tengan conocimiento
de esta lengua, dicho significado no va a ser percibido por un sector relevante del pblico
consumidor medio peruano, para quien operan como dos denominaciones de fantasa.
En tal sentido, la Sala considera que la utilizacin de la denominacin LEAN SYSTEM por
parte del seor Luis Abelardo Montes Kleinerman no constituye un acto que vulnere los derechos
de propiedad industrial de Lain Intercop S.A., no encontrndose comprendida dentro de los
alcances de lo dispuesto por los artculos 104 inciso a) de la Decisin 344 y 240 del Decreto
Legislativo 823.
Al respecto debe indicarse que los empresarios al concurrir al mercado deben hacerlo sin
utilizar medios que desvirten el sistema competitivo. Presupuesto de esta concurrencia lo
constituye el conducirse en forma adecuada y leal. Ello supone que en su actuar en el mercado los
empresarios y comerciantes se sujetan a ciertas pautas de conductas que contribuyan y posibiliten
el ejercicio de sus propios derechos.
Asimismo, debe indicarse que la buen fe representa la concretizacin de los usos sociales
y las valoraciones de una sociedad y se presenta como una nocin que permite asegurar la
convivencia. As conforme lo indica Baylos: desleales son indeterminadamente los medios que
reprueba la conciencia social, los que rechaza la costumbre y los que van contra los usos
honestos
(4) Baylos. Tratado de Derecho Industrial, Segunda Edicin Actualizada, Madrid 1993, p. 336.
(4).
Lo expuesto permite afirmar que la buena fe se presenta en primer lugar como una fuente
de creacin de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la
naturaleza de la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por las partes, y en segundo lugar
constituye una limitacin del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurdico en
tanto supone el respeto del derecho ajeno. De lo dicho se desprende que el ejercicio de un derecho
subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejerce un derecho de una manera o en unas
circunstancias que lo hacen desleales, segn las reglas que la conciencia social impone al trfico
comercial.
En tal sentido, las distorsiones que pueden causar en el mercado los actos contrarios a la
buena fe determinan que dichas conductas sean repudiadas y sus actores, consecuentemente, se
hagan merecedores de una sancin, dado que al afectarse los derechos a los competidores se
genera el desaliento y desconfianza en el mercado.
La Ley no establece expresamente cules son los criterios que permiten determinar
cundo una conducta es contraria al principio de buena fe; sin embargo, los distintos supuestos
sobre mala fe recogidos en la legislacin existente sobre la materia los cuales son tan slo
ejemplificativos, ya que por su complejidad y naturaleza misma no son susceptibles de ser
enumerados taxativamente, sino que dependen de cada caso concreto permiten concluir que una
conducta transgrede el principio de buena fe cuando importa un comportamiento desleal o
deshonesto que perjudique o vulnere intereses ajenos.
Finalmente, debe precisarse que los individuos al relacionarse lo hacen de buena fe y sta
es una presuncin que debe regir la evaluacin por parte de la Administracin, la cual slo podr
determinar que existe una conducta contraria a dicho principio si ello se acredita en funcin a las
pruebas que sean presentadas.
La Sala considera que una divisin radical entre el mbito objetivo de las normas contra la
competencia desleal y las reguladoras de los bienes inmateriales (legislacin sobre propiedad
industrial) no resulta posible, ya que subsisten supuestos comunes a ambos sectores del
ordenamiento, siendo de precisar que las normas sobre competencia desleal otorgan una mayor
flexibilidad.
El artculo primero de la Directiva de Sala Plena del Tribunal del INDECOPI N 01-96-TRI
seala que las denuncias referidas a derechos de propiedad industrial inscritos o a nombre
comerciales, estn o no inscritos, por las infracciones tambin tipificadas en los artculos 8 (actos
de confusin), 14 (explotacin de reputacin ajena) o 19 (copia o reproduccin no autorizada) del
Decreto Ley 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal, sern de exclusiva competencia
de la Oficina de Signos Distintivos o de la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas, segn
corresponda.
El artculo 8 del Decreto Ley 26122 seala que se considera desleal toda conducta
destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento
ajeno. El riesgo de confusin a que se vean expuestos los consumidores respecto de la
procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestacin es suficiente para
determinar la deslealtad de una prctica.
A este respecto resulta conveniente citar lo expresado por Monteagudo: Debe hacerse
notar que el enjuiciamiento de la confusin desleal reviste importantes peculiaridades que lo
distinguen de la figura del riesgo de confusin caracterstico del Derecho de marcas. En este
contexto es especialmente significativa la no vigencia de la regla de la especialidad ...... el riesgo
de confusin posee un diferente alcance y contenido en cada cuerpo legal; esta circunstancia
naturalmente no posibilita una aplicacin generalizada de las normas contra la competencia desleal
a toda violacin de un signo tutelado por la Ley de Marcas, pero permite en ciertos supuestos una
proteccin complementaria que se suma o aade a la prevista por el derecho de marcas....sin
embargo en aquellos casos en los que la aplicacin estricta del derecho de marcas provoque
resultados lesivos para otros intereses, el recurso a la figura de la confusin desleal es
irreprochable
(5) Monteagudo, la proteccin de la marca renombrada. Madrid 1995, pp. 200, 214, 219.(5).
Pero aun cuando no exista posibilidad de confusin, nuestro ordenamiento jurdico busca
impedir que el valor comercial de una marca o un nombre comercial sea explotado injusta o
deslealmente de cualquier manera sin el consentimiento de su titular.
En tal sentido, el artculo 14 del Decreto Ley 26122 establece que se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En tal sentido, la Sala de Propiedad Intelectual conviene en sealar que en el supuesto que
la accionante considerara que su signo tiene un alto grado de implantacin en el mercado y que la
conducta del emplazado constituye un aprovechamiento desleal de su reputacin, una imitacin
sistemtica de sus prestaciones o iniciativas empresariales o que el valor comercial de su marca o
nombre comercial est siendo explotado injusta o deslealmente de cualquier manera, tiene la va
expedita para denunciar estos hechos, acreditndolos con la documentacin probatoria pertinente
y que ahora no obra en autos.
Con la intervencin de los vocales: Ana Mara Pacn Lung, Vctor Revilla Calvo y Juan
Pedro van Hasselt Dvila.
Expediente :043-94-CRCD
Resolucin N :007-96-TRI-SDC
Lima, 26 de julio de 1996
VISTO: el recurso de apelacin interpuesto con fecha 22 de abril de 1996 en el Expediente N 043-
94-C.R.C.D. por ACCIONISTAS Y DISTRIBUIDORES DE GAS S.A.- ADEGAS contra la Resolucin
N 022-96-C.P.D. de fecha 26 de marzo de 1996; y;
CONSIDERANDO:
1. Que, mediante Resolucin N 022-96-C.P.D. la Comisin de Supervisin de la Publicidad y
Represin de la Competencia Desleal declar:
a) fundada la denuncia formulada por COMPAIA PERUANA DE GAS S.A. SOLGAS contra
Accionistas y Distribuidores de Gas S.A.- ADEGAS, en el extremo referido a la comisin de los
actos de competencia desleal en las modalidades de actos de confusin y explotacin de la
reputacin ajena, tipificados en los artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122, respectivamente,
calificndolos, como graves.
b) infundada la denuncia en el extremo referido a los actos de competencia desleal contemplados
en el artculo 6 que define la generalidad de los actos calificados como de competencia desleal, y
en el artculo 17 que define los actos de competencia desleal en la modalidad de aprovechamiento
de la ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin de leyes.
c) orden el cese inmediato y definitivo del uso de carteles con la denominacin SOLGAS y de la
comercializacin de gas en balones que se encontraran rotulados con los signos distintivos de la
empresa denunciante.
d) orden el cese de la comercializacin de balones de gas pintados con el color plomo, gris oscuro
policromado u otro similar al de la denunciante;
e) sancion a la denunciada con una multa de 8 (ocho) Unidades Impositivas Tributarias; y
f) orden la inscripcin de Accionistas y Distribuidores de Gas S.A. - ADEGAS en el Registro de
Personas Infractoras a que se refiere el inciso j) del artculo 22 del Decreto Ley N 26122.
3. Que, la materia del presente proceso, es decir la posible comisin de actos de competencia
desleal, consecuencia o no de la infraccin del mencionado Decreto Supremo N 001-94-EM, no es
de competencia de la Direccin General de Hidrocarburos, pues si bien dicha entidad es
competente para velar por el cumplimiento de dicha norma, no lo es para calificar dicho
incumplimiento como acto de competencia desleal, por lo que no resultaba necesaria la presencia
de algn representante de dicha, entidad en la inspeccin realizada el 8 de junio de 1994, bastando
con el informe evacuado por dicha Direccin que obra a fojas 129 del expediente.
4. Que, tal como consta a fojas 18 y 19, la Secretara Tcnica de la Comisin encontr en el local
de la denunciada carteles con la denominacin SOLGAS, as como 36 balones de gas grandes de
color plomo con la denominacin Adegas en letras de color naranja, algunos de los cuales tenan
grabado en alto relieve en una de sus asas la palabra "SOL",
8. Que, como consecuencia de este uso de los colores para identificar la procedencia empresarial
de los balones de gas, los consumidores podrn distinguir las diferentes marcas en el mercado no
slo por los signos distintivos correspondientes sino tambin por el propio color de los cilindros en
los que se envasa el producto, sobre todo a la luz de los otros elementos de similitud que se
mencionan en el siguiente considerando
10. Que, continuando con lo expuesto en el considerando anterior, la denunciada viola adems el
artculo 17 del Decreto Ley N 26122 al contravenir las normas contenidas en Decreto Supremo N
001-94-EM pues infringe la ley utilizando los balones de gas de la denunciante y, de esta manera,
eliminando los costos que tendra que tomar a su cargo al devolver a la empresa propietaria cada
baln de gas que no le corresponde y que recibe a cambio de uno que entrega y evitando tambin
el costo del control de calidad y seguridad en que tendra que incurrir aprovechndose
indebidamente de los gastos que por tal concepto hace su competidora.
11. Que es necesario para que sea de aplicacin el artculo 17 del Decreto Ley N 26122 que
adems de la infraccin de la norma, se haya generado una ventaja competitiva ilcita significativa,
es decir, que el infractor se encuentre en posibilidad de obtener ventajas en el mercado que no se
deriven del precio, calidad y condiciones de comercializacin de sus productos, sino de una
conducta contraria a la ley.
12. Que, esta conducta genera una distorsin en la estructura de costos entre los competidores no
derivada de su eficiencia productiva sino del cumplimiento de unos versus el incumplimiento por
parte de otros de las normas establecidas, lo que a fin de cuentas configura un acto de
competencia desleal por violacin de normas.
15. Que, habindose configurado, a criterio de la Sala, una infraccin adicional al Decreto Ley N
26122, corresponde elevar la multa impuesta por la Comisin de Supervisin de la Publicidad y de
Represion de la Competencia Desleal.
De conformidad con el Decreto Ley N 25868, el Decreto Supremo N 025-93-ITINCI y el Decreto
Ley N 26122.
Se establecen los criterios que debern tener en cuenta las entidades del sistema financiero al
anunciar las tasas de inters de los crditos hipotecarios y de consumo que se ofrezcan al pblico
Expediente 98-97-CCD/Indecopi
Resolucin N : 0123-1998-TDC/Indecopi
Expediente N 98-97-CCD/Indecopi
Procedencia : Comisin de Represin de la Competencia Desleal (La Comisin)
Procedimiento Seguido de Oficio
Denunciado : Banco Sudamericano S.A. (El Banco)
Materia : Publicidad
Principio de Veracidad
Precedente de Observancia Obligatoria
Actividad : Intermediacin Financiera
I. ANTECEDENTES
El 15 de julio de 1997, la Comisin inici un procedimiento de oficio contra el Banco por presuntas
infracciones al Decreto Legislativo N 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor-
que habran sido cometidas con ocasin de la difusin de anuncios en los cuales se promocionaba
la tasa de inters ofrecida por el Banco para crditos hipotecarios. Corrido traslado del informe de
la Secretara Tcnica en virtud del cual se dio inicio al procedimiento, el Banco cumpli con
presentar sus descargos el 18 de julio de 1997.
En su escrito de descargos, el Banco seal que la tasa de inters del 12.9% corresponda a la
tasa efectiva anual que se cobraba al cliente por la prestacin de financiamiento, sin que los
clientes tuviesen que efectuar pago adicional alguno en favor del Banco. Segn indic, los costos
adicionales que asume el consumidor cuando accede a la contratacin de un prstamo se vinculan
a terceros y no al Banco. Dichos costos no se podan incluir en la tasa, ya que hacerlo implicaba
aludir a un concepto diferente al de la tasa efectiva anual. Asimismo, manifest que si bien los
costos adicionales no formaban parte de la tasa efectiva anual y, por tanto, no exista la obligacin
de incluirlos; stos s eran consignados en la publicidad del producto Class Hipotecario, por lo que
no haba infringido lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.
Por otro lado, si bien es cierto que los costos adicionales a la adquisicin del crdito no podan
incorporarse en la tasa de inters, la Comisin indic que cuando las empresas del sistema
financiero nacional efectuaban publicidad haciendo referencia a la tasa de inters activa o a
cualquier otro costo correspondiente el servicio de crdito, deban consignar todos los costos que
debera asumir el consumidor por la contratacin del referido servicio.
En cuanto al modo en que dichos montos deban consignarse, la Comisin seal que deba
considerarse tanto el concepto por el cual deba realizarse el pago como su respectivo costo,
expresndolo en las unidades respectivas (cifra exacta, cifra porcentual, monto mnimo, entre
otras) segn corresponda a la naturaleza de cada concepto.
En este sentido, la Comisin concluy que dado que el anunciante haba omitido consignar en sus
anuncios los costos correspondientes al seguro de desgravamen y al seguro contra todo riesgo, se
haba configurado una infraccin que como tal deba ser sancionada.
Por otro lado, con respecto a la legalidad de la afirmacin "...12.9% EFECTIVAMENTE, la tasa
HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado...", la Comisin indic que dicha afirmacin no
haba infringido el principio de veracidad, en la medida que al tiempo de difusin del anuncio la tasa
anunciada en la campaa publicitaria del Banco era efectivamente la ms baja del mercado.
El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807(2) dispone que las resoluciones de los rganos
funcionales del Indecopi que, al resolver casos particulares, interpreten de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin vigente, constituirn precedentes de observancia
obligatoria. El fundamento de dicha facultad est contenido en la Exposicin de Motivos del
Decreto Legislativo N 807 -publicada en el diario oficial El Peruano el da 18 de abril de 1996- en
la cual se indica lo siguiente:
"Es de primordial importancia para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales sobre
las opciones que se les presentan en el mercado, que tengan conocimiento de la norma positiva y
de su aplicacin. En este sentido, se ha optado por establecer un criterio de jurisprudencia
obligatoria que conlleve a una mejor aplicacin del derecho, a eliminar la incertidumbre y fijar
parmetros que faciliten la previsin del resultado al que llegar no slo el Tribunal, sino tambin
las Oficinas y Comisiones (...). La legislacin del Indecopi en todas su reas requiere de precisin y
definicin en los criterios de interpretacin a utilizarse. Por ello, la jurisprudencia administrativa
debe estar al alcance del pblico, pues establece normas de conducta que deben ser predecibles y
conocidas por las empresas, consumidores y entidades de Estado".
De este modo, cuando toman conocimiento de un caso que puede servir como gua para resolver
casos posteriores, los rganos funcionales del Indecopi se encuentran facultados para definir,
mediante la resolucin que se pronuncia sobre un caso concreto, los criterios que deber utilizarse
para resolver ese caso y los siguientes como aqul.
En este supuesto, dichos rganos funcionales no ejercen funciones normativas, sino que
simplemente establecen pautas o criterios jurisprudenciales, derivados de la interpretacin de la
legislacin vigente, que resultan aplicables para resolver el caso concreto.
As, hubiera podido darse tal interpretacin incluso si no se le hubiera dado el carcter de
precedente obligatorio, lo que demuestra que la accin de la Comisin se ajust a ley en el
presente caso.
III.2. Sobre la infraccin del artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo N 691 atribuida
al Banco.
"Costos del cliente: tasa efectiva anual 12.9%, seguro de desgravamen: opcional, seguro de la
propiedad: obligatorio. Costo trmite de la documentacin: variable (mnimo US$ 450). Costos
vigentes desde el 16.06.97. Aprobacin crediticia sujeta a calificacin".
Sin embargo, la Comisin determin, en base a la informacin presentada por el Banco, que ste
no haba cumplido con hacer referencia en sus anuncios a los conceptos por seguro de
desgravamen (0.59% opcional) y seguro contra todo riesgo (0.36%), motivo por el cual el Banco
habra incumplido lo dispuesto por el artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo N 691.
III.2.2. Sobre la aplicacin al presente caso del artculo 4, segundo prrafo, del Decreto Legislativo
N 691.
El segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 establece que los anuncios en los
cuales se exprese precios debern consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda(3).
En tal sentido, el artculo 12 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI, Reglamento del Decreto
Legislativo N 691, establece que el monto anunciado como precio del producto deber
comprender los pagos por todo concepto, tales como impuestos, gastos administrativos y cualquier
otro desembolso que deba hacer el comprador.
Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta que, mediante Resolucin N 221-97-TDC de fecha
3 de setiembre de 1997(4), la Sala estableci como precedente de observancia obligatoria los
criterios que debern tenerse en cuenta para la aplicacin de las normas previamente
mencionadas:
"La expresin 'monto anunciado como precio' se refiere a aquella cantidad que es mostrada en un
anuncio de tal manera que lleva al consumidor a determinar, a simple vista, clara e
indubitablemente, cul es el desembolso total que tendra que hacer para adquirir el producto o
contratar el servicio ofertado.
En ese sentido, dependiendo como est estructurado un anuncio, cuando se muestre un monto
determinado de forma destacada o de manera tal que diera a entender que constituye el precio del
producto o servicio ofertado, dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se
le vaya a exigir al consumidor en caso deseara adquirir el bien anunciado.
(...)
En caso un anuncio incumpla con lo sealado anteriormente, ser ilcito, independientemente del
anlisis sobre la posibilidad de que pueda inducir o no a error al consumidor o generar daos a los
dems competidores."
La Comisin ha establecido en la resolucin apelada que dicho criterio no resulta aplicable a las
tasas de inters que anuncian las entidades del sistema financiero para promocionar los crditos
de consumo que ofrecen al pblico, toda vez que cada crdito de consumo o hipotecario cuenta
con caractersticas singulares que dependen de factores ajenos al Banco y que no podran ser
previstos por ste para ser incorporados en una tasa nica o en un solo monto.
De este modo, la resolucin apelada seala que "los diferentes conceptos que integran el precio
total del servicio de crdito de consumo e hipotecario no siempre pueden ser expresados de la
misma manera o en las mismas unidades y porque su concretizacin en el caso especfico
depende de una serie de factores (el cliente, las caractersticas del bien, las caractersticas de la
operacin de crdito, entre otros) o circunstancias que varan para cada caso (...)".
La Sala coincide con el criterio utilizado por la Comisin en el presente caso, toda vez que
resultara imposible para el Banco expresar en una sola cifra o porcentaje, costos expresados en
unidades dismiles y variables segn las caractersticas de cada consumidor y de cada operacin,
como es el caso, por ejemplo, de la tasa de inters y los gastos notariales.
El problema que plantea el presente caso, en este orden de ideas, es definir cmo se puede
conjugar los principios contenidos en los artculos 4 del Decreto Legislativo N 691 y 12 del Decreto
Supremo N 20-94-ITINCI en la publicidad relativa a las tasas de inters que ofrecen las
instituciones financieras en materia de crditos de consumo, toda vez que, como se ha visto, las
tasas de inters tienen una naturaleza compleja que impide la aplicacin estricta de lo establecido
en dichas normas. En tal sentido, la Comisin ha establecido el siguiente criterio:
Los montos correspondientes a los referidos conceptos, debern ser expresados, atendiendo a su
naturaleza, como una cantidad fija, un valor porcentual, una cantidad mnima o cualquier otra forma
que pueda ser comprendida por un consumidor razonable mediante un anlisis superficial del
anuncio".
Sin embargo, la Sala considera necesario precisar la aplicacin de dicho criterio a aquellos costos
relativos a prestaciones opcionales o que no pueden ser determinados por el anunciante, ya que
dependen de la eleccin que realice el consumidor. Como ejemplo de las prestaciones opcionales
que puede ofrecer un proveedor y que no forman parte del monto anunciado como precio del
producto puede tomarse el caso en que se anuncia el precio de un automvil modelo estndar -que
puede ser adquirido como tal por los consumidores-, al cual puede aadirse una serie de
accesorios adicionales que dependen de la decisin del propio consumidor y que encarecern el
costo de adquisicin del producto.
En tal sentido, la funcin que cumple el principio establecido en el segundo prrafo del artculo 4
del Decreto Legislativo N 691 consiste en garantizar que el monto que indica el precio de un bien
o servicio en un anuncio brinde al consumidor la informacin necesaria y suficiente para que ste
pueda adquirir el producto anunciado en las condiciones que le fueron ofrecidas. Por ello, en el
caso del automvil estndar, un consumidor podr comprar el producto al precio conforme al cual
fue promocionado; esto es, sin los accesorios adicionales que tienen otros modelos. Diferente sera
el caso en que a dicho consumidor le sea imposible adquirir el automvil al precio anunciado
porque no se incluy en la publicidad conceptos como el impuesto general a las ventas (IGV) o
algn otro costo atado a la adquisicin del producto.
La Sala considera que el mismo supuesto se presentara en el caso del seguro opcional de
desgravamen. En este caso, el consumidor podra contratar el crdito promocionado sin necesidad
de contratar este seguro -debido a su naturaleza opcional-, motivo por el cual no podra obligarse al
anunciante a colocar el costo correspondiente a dicho seguro, ya que es una prestacin accesoria
que no desnaturaliza los trminos de la oferta inicialmente planteada por el Banco en sus anuncios.
Interpretar lo contrario significara que, en el caso de los automviles estndar, debera obligarse a
todos los anunciantes a incluir una lista de todos los accesorios adicionales que pueden
incorporarse al precio del producto, con sus correspondientes montos, siendo que sta no era la
finalidad de las normas que regulan la publicidad de precios, adems de encarecer excesivamente
el costo de los anuncios.
Por otro lado, existe el caso de los montos que no son establecidos por el anunciante, pero que
resultan necesarios para adquirir un determinado bien o servicio. Por ejemplo, ello se dara en el
caso que para tomar un seguro de vida, se exigiera a los consumidores tomarse un examen
mdico en una clnica de su eleccin. Ello resulta ser un requisito necesario para adquirir el seguro
y de hecho involucra un costo adicional para la adquisicin de los mencionados servicios, pero su
monto no es determinado por el anunciante, sino que depender de la eleccin que efecte el
propio consumidor.
A criterio de la Sala, dicho supuesto se presenta en el caso del seguro de propiedad exigido por el
Banco para la adquisicin del prstamo promocionado, el mismo que es obligatorio y efectivamente
encarece los costos del servicio de crdito, pero cuyo monto no es establecido por el Banco, sino
que depende de la eleccin que efecte el propio consumidor, toda vez que este ltimo es libre de
adquirir el seguro en la entidad que le resulte ms conveniente. En este sentido, no podra exigirse
al anunciante que indique el costo de dicho seguro en sus anuncios, toda vez que su costo efectivo
no puede ser determinado por el Banco, ya que depende de la decisin de consumo que realice el
propio consumidor. Por tales motivos, la Sala considera que debe reformarse la resolucin apelada
en el extremo en que declar fundada la denuncia por la infraccin del artculo 4, segundo prrafo,
del Decreto Legislativo N 691, toda vez que el Banco no se encontraba obligado por la ley a incluir
en sus anuncios el costo correspondiente a los seguros de desgravamen y de propiedad, en la
medida que uno de ellos era opcional y el otro dependa de la eleccin que efectuara el propio
consumidor.
El artculo 4 del Decreto Legislativo N 691(5) establece el principio de veracidad que debe
observar todo anuncio, siendo que una infraccin al mismo puede darse mediante un engao al
consumidor derivado de omitir informacin relevante que pudiera condicionar o determinar su
preferencia y decisin de consumo. Este artculo se sustenta en que existen casos en los que el
consumidor puede ser inducido a error por el hecho de no contar con toda la informacin necesaria
para que opte por el bien o servicio anunciados, siendo indispensable que el consumidor cuente
con la informacin relevante para facilitar su eleccin de consumo.
En la generalidad de los casos, sin embargo, bastara con que el banco indique en sus anuncios
que la tasa de inters anunciada no comprende otros costos, como en este caso, los seguros de la
propiedad. Dicha informacin fue proporcionada por el Banco denunciado en sus anuncios y, de
otro lado, no se ha acreditado que la no inclusin de la tasa porcentual correspondiente
desnaturalizara la oferta realizada por el Banco, en la medida que el consumidor fue advertido
adecuadamente.
En este sentido, la Sala considera que debe aplicarse el criterio general que la Sala ha establecido
para los casos de omisin de informacin relevante al caso de los costos que no pueden ser
determinados por el anunciante, debido a que dependen de la opcin de consumo que adopte el
consumidor. As por ejemplo, cuando un consumidor razonable es informado de que la tasa de
inters anunciada no incluye los referidos costos adicionales, puede esperar que dicha informacin,
sin desnaturalizar la oferta, establezca ciertas condiciones para disfrutar de la misma.
Cuando la Sala dice que no se desnaturalice la oferta, se refiere a que la existencia de tales costos
adicionales, informada en la publicidad por el anunciante, no cambia ni altera de manera
substancial los beneficios y costos involucrados en el ofrecimiento hecho por el proveedor, dados
los usos y las costumbres del mercado. As, si luego de conocida la informacin omitida, el
consumidor considera que los beneficios ofrecidos siguen siendo tales y que la oferta mantiene su
esencia y caractersticas, segn lo que se desprende de la lectura del anuncio, resultara legtima
la omisin de informacin realizada.
En el presente caso, como se ha indicado, bastar que se indique que la tasa de inters no incluye
los costos del referido seguro de la propiedad. Caso distinto ocurrira si el anuncio diera a entender
que la tasa de inters promocionada es la ms baja del mercado y, aadidos los costos
adicionales, se llegara a la conclusin de que dicha tasa no es en realidad la ms baja. En ese
caso, se habra desnaturalizado los trminos de la oferta y, por tanto, existira un engao por
omisin(7).
Por ltimo, la Sala considera que debe confirmarse el precedente de observancia obligatoria
aprobado por la Comisin, con las modificaciones introducidas en la presente resolucin, a fin de
que su texto guarde concordancia con los criterios que han sido establecidos por la Sala.
En este sentido, de conformidad con el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y, atendiendo a
que tanto esta resolucin como la de primera instancia han interpretado de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin vigente, debe declararse que ellas establecen un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del Principio que se enuncia en la parte
resolutiva de la presente resolucin.
Asimismo, corresponde disponer que la Secretara Tcnica oficie al Directorio del Indecopi para
que ordene la publicacin de la presente resolucin y de la emitida por la Comisin en el diario
oficial "El Peruano".
TERCERO: Confirmar el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Comisin, con las
modificaciones introducidas en la presente resolucin.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,
se declara que la presente resolucin, conjuntamente con la de primera instancia, constituyen un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia a continuacin:
"Conforme a lo establecido por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, en los anuncios
difundidos por las empresas del sistema financiero nacional, en los que se hiciera referencia a la
tasa de inters activa o cualquier otro costo correspondiente al servicio de crdito de consumo e
hipotecario que ofrecen, deben consignarse todos los costos que deba asumir el consumidor por la
contratacin del referido servicio.
Los costos que son parte del precio total correspondiente al servicio de crdito de consumo o
hipotecario debern ser consignados en el anuncio de tal manera que un consumidor razonable
pueda determinar, mediante un anlisis superficial del anuncio, clara e indubitablemente, cul es el
desembolso total que tendra que hacer para contratar el servicio.
En este sentido, adems de sealarse el monto correspondiente a la tasa de inters activa, deber
consignarse en el anuncio expresamente todo costo adicional que deba pagar el consumidor por el
servicio de crdito mediante un pago nico o peridico.
Los montos correspondientes a los referidos costos, debern ser expresados, atendiendo a su
naturaleza, como una cantidad fija, un valor porcentual, una cantidad mnima, un rango de
cantidades o cualquier otra forma que pueda ser comprendida por un consumidor razonable
mediante un anlisis superficial del anuncio, segn las circunstancias.
De este modo, el anuncio que no cumpla con los trminos establecidos en los prrafos anteriores,
ser considerado ilcito."
CUARTO: Disponer que la Secretaria Tcnica pase copias de la presente resolucin, as como de
la resolucin de Primera Instancia, al Directorio del Indecopi, para su publicacin en el diario oficial
El Peruano, de acuerdo a lo establecido en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Liliana Ruiz de Alonso y Gabriel Ortiz de Zevallos.
Los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta; en este sentido, se
encuentra prohibida toda informacin o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a
la naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios,
forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad, calidad o cualquier otro dato de los
productos o servicios ofrecidos; por lo que constituye acto de engao la utilizacin o difusin de
indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que
por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las
que se dirige, respecto a la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud
para el uso, calidad y cantidad, y en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas por los
productos o prestaciones promocionados.
Expediente N 132-95-C.P.C.D.
Resolucin N 075-95-C.P.C.D.
SS. ALEJANDRO FALLA JARA.- LUIS CABIESES GARCIA SEMINARIO.- MARIA DEL PILAR
DAVILA.
Resolucin 156-1999-TDC-INDECOPI
Expediente 077-1998-CCD
SANCIN: 13 UIT
I. ANTECEDENTES
Por escrito de fecha 13 de marzo de 1998, el seor Burgos indic que en el plazo otorgado por la
Comisin haba tomado las medidas necesarias para adecuar su publicidad a los lineamientos de
suplementos alimenticios y productos naturales y que en lo sucesivo tendra en cuenta estos
criterios.
Por Resolucin N 1 del 13 de agosto de 1998, la Comisin resolvi iniciar procedimiento de oficio
contra el seor Burgos por presuntas infracciones a las normas de publicidad vigentes, as como
por la presunta comisin de actos de competencia desleal cometidos con ocasin de la
comercializacin de los siguientes productos "Jalea Energizan Burgos", Antinervioso Burgos",
"Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos". Asimismo, la Comisin
requiri al denunciado que presentara copia de los registros sanitarios de los productos antes
mencionados(2).
En sus escritos de descargo de fecha 21 de agosto de 1998, el seor Burgos seal que desde la
primera carta remitida por la Secretara Tcnica de la Comisin hasta esa fecha no haba difundido
ningn tipo de publicidad sobre los productos materia de denuncia y que no tena ningn tipo de
contrato con el canal 27 UHF para difundir publicidad sobre ellos. Solicit que se oficiara al canal
27 UHF y a la radioemisora 104.7 FM para que corroboraran que a raz de la primera comunicacin
dirigida por la Secretara Tcnica de la Comisin dej de difundir publicidad sobre los productos
materia de denuncia. Agreg que esos productos se haban agotado y que ya no se elaboraban(3)
y que la investigacin deba mantenerse como concluida, por cuanto no haba cometido ninguna
infraccin a las normas de publicidad luego de recibida la Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI.
Por otro lado, la Empresa Radiodifusora Excelsior seal que el programa "El Naturista" no estaba
siendo transmitido por su emisora y que tampoco estaba transmitiendo publicidad sobre los
productos que comercializaba el seor Burgos.
Indic que no poda certificar si en el pasado se haba difundido ese programa o la publicidad
aludida, pudiendo haber sido producto de una contratacin indirecta.
Mediante escrito de fecha 21 de setiembre de 1998, el seor Burgos inform a la Comisin que los
productos objeto de denuncia no contaban con registro sanitario porque se trataban de envasados
de plantas medicinales y sustancias medicinales. En relacin a los anuncios de los productos
objeto de denuncia, reiter que dej de difundirlos a raz de la primera comunicacin dirigida por la
Secretara Tcnica de la Comisin. Finalmente, con relacin a su programa "El Naturista" precis
que ste se difunda a travs de los canales 27 UHF y 33 y que en l se trataban nicamente
temas de naturismo, sin contar con publicidad de ninguna clase de productos.
En primer trmino, la Comisin que los hechos materia de este procedimiento eran distintos a los
que motivaron el inicio de la investigacin por carta del 9 de marzo de 1998, ya que en ste se
encontraba en discusin la publicidad de dos productos adicionales: "Preparado Burgos" y el
"Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos"; y porque no slo se discuta la presunta
infraccin a las normas publicitarias, sino tambin la presunta comisin de actos de competencia
desleal.(iv) Precis, que el hecho de contar con la facultad de utilizar mecanismos alternativos a su
facultad sancionadora para corregir un problema, no significaba que en aquellos casos en que lo
considerara pertinente pudiera hacer ejercicio de esa facultad.
Por otro lado, la Comisin consider que el seor Burgos haba cometido el acto desleal en la
modalidad de violacin de normas al haber obtenido una ventaja significativa como consecuencia
de la infraccin de la normatividad de salud por haber comercializado los productos materia del
procedimiento sin contar con los registros sanitarios correspondientes. Finalmente, la Comisin
declar fundada la denuncia por infraccin al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 y al artculo
71 de la Ley General de Salud, porque los anuncios de los productos materia de denuncia eran
susceptibles de dar a entender a un consumidor razonable que dichos productos posean
propiedades teraputicas cientficamente comprobadas, hecho que no fue acreditado por el seor
Burgos.
En su escrito de apelacin, el seor Burgos reiter que por Carta N 285-1998/CCD-INDECOPI del
20 de marzo de 1998, la Comisin haba dado por concluida la investigacin sobre la publicidad de
sus productos adquiriendo la calidad de cosa decidida. Cuestion que dos meses despus, la
DIGEMID haya reactivado el proceso en forma maliciosa por cuanto no acredit que el vdeo
cassette y la cinta magnetofnica que acompa con posterioridad a esta reactivacin, contengan
anuncios de los productos materia de denuncia difundidos con posterioridad a la Carta N 285-
1998/CCD-INDECOPI, ms an cuando otra era la informacin que haban proporcionado los
propios medios de comunicacin involucrados a la Comisin.
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:
(i) si corresponda iniciar procedimiento contra el seor Burgos por presuntas infracciones a
las normas de publicidad por la difusin de los anuncios de los productos "Jalea Energizan
Burgos", "Antinervioso Burgos", "Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico ( o Antiprosttico)
Burgos", cuando con anterioridad se haba dado por concluida una investigacin sobre la
publicidad de estos productos;
(iii) si, de ser el caso, corresponde graduar la sancin impuesta al seor Burgos.
En ese sentido, los rganos funcionales que componen el INDECOPI cuentan con amplias
facultades para difundir y promover las reglas de juego que les han sido encomendadas, as como
para garantizar el cumplimiento de las mismas.
Atendiendo al rol promotor y de difusin del INDECOPI, antes de iniciar algn procedimiento de
oficio por infracciones a lo establecido en las normas publicitarias, por ejemplo, la Comisin suele
requerir al anunciante que adecue el anuncio respectivo a lo establecido en dichas normas,
indicando, asimismo, que ello es d suma importancia para cautelar los derechos de los
consumidores y velar por el correcto funcionamiento del mercado.
Para ello, la Comisin, a travs de su Secretara Tcnica, realiza una labor de monitoreo sobre los
distintos anuncios que se difunden en el mercado. Es cuando se detecta la existencia de un
anuncio contrario a las normas de publicidad que ese rgano funcional comunica ese hecho al
anunciante, ponindole en conocimiento las normas, lineamientos y criterios aplicable para que sea
el propio anunciante quien adecue su publicidad.
Evidentemente, la existencia de un anuncio contrario a las normas de publicidad tambin puede ser
puesta en conocimiento de la Comisin por cualquier persona, entidad u organismo, sin que ello
implique que ese rgano funcional vaya a apartarse de ejercer su labor de difusin o promocin.
En aquellos casos en que el infractor hace caso omiso a los requerimientos de adecuacin
remitidos por la Comisin, es que dicho rgano, en vista de tal actitud, decide iniciar un
procedimiento de oficio contra aqul anunciante, en virtud a las facultades con las que cuenta para
asegurar el cumplimiento de las normas de publicidad vigentes.
Esta Sala considera importante precisar que es la Comisin la que decide qu facultad ejerce al
momento de resolver los casos que ante ella se presentan. As, por ejemplo, si bien en materia de
anuncios de productos naturales y publicidad de precios ha dado prioridad a su rol promotor y de
difusin, ello no significa que en aquellos casos que considere pertinentes, referidos incluso a la
misma materia, pueda hacer ejercicio de su facultad sancionadora, sin que previamente deba
agotar su labor de promocin y difusin. Ello, depender del caso concreto.
Sin embargo, si la Comisin, y en general si un rgano funcional del INDECOPI, elige utilizar
mecanismos alternativos a su facultad sancionadora para corregir un problema que se viene
suscitando en el mercado y as lo hace saber al administrado, tal decisin debe tener carcter
vinculante para dicho rgano. Ello refuerza la confianza de los administrados en una actuacin
tcnica e imparcial del INDECOPI y da mayor eficacia al rol promotor y de difusin de las reglas de
la libre y leal competencia en el mercado.
Es en ese sentido, que en la Exposicin de Motivos al Decreto Legislativo N 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, se seala que la labor de este instituto se
dirige antes que a sancionar, a procurar -por medio de incentivos correctos- corregir algunas fallas
del mercado slo cuando existe la conviccin de que ste no puede solucionar el problema por s
solo. Se indica que estos incentivos deben manifestarse de la forma menos intervencionista
posible, evitando que una intervencin exagerada desmotive inversin o perjudique a los
consumidores.(5)
Como respuesta a ello, el 13 de marzo de 1998 el seor Burgos indic que en el plazo otorgado
por la Comisin haba tomado las medidas necesarias para adecuar su publicidad y que en lo
sucesivo tendra en cuenta estos criterios.
Sin embargo, a raz del Oficio N 124-98-DIGEMID-DEPI-DCNY del 19 de mayo de 1998 remitido
por la DIGEMID, del vdeo cassette y de la cinta magnetofnica que acompa esta institucin con
posterioridad, la Comisin resolvi iniciar procedimiento de oficio contra Burgos porque los
anuncios difundidos para promocionar sus productos "Preparado Especial Burgos", "Super Curativo
Prosttico (o Antiprosttico) Burgos", "Antinervioso Burgos" y "Jalea Energizan Burgos" infringan
las normas publicitarias.
Sobre el particular, la Sala considera que si la Comisin inform al seor Burgos que el proceso de
investigacin sobre la legalidad de los anuncios de sus productos ya haba concluido por haberse
adecuado a las normas vigentes, esa decisin tena carcter vinculante para ese rgano funcional,
lo que implicaba que frente a esa infraccin haba optado por hacer ejercicio de un medio
alternativo a su facultad sancionadora. As, a criterio de la Sala, la Comisin no debi iniciar
procedimiento contra el seor Burgos y menos an sancionarlo por los mismos hechos que dieron
origen a la investigacin concluida, salvo que hubieran ocurrido hechos nuevos que hubiesen dado
mrito a que la Comisin hiciera ejercicio de esa facultad sancionadora.
En la resolucin apelada, la Comisin seal que el presente procedimiento versaba sobre hechos
distintos a los que motivaron la investigacin puesto que los productos "Preparado Especial
Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos" no estaban comprendidos en esa
investigacin. Por ello, de acuerdo a la Comisin, se encontraba facultada para pronunciarse sobre
la materia controvertida en el presente caso.
Se debe precisar que si bien sobre estos dos productos la DIGEMID no acompa transcripciones
de los anuncios que los publicitaban, en el primer oficio esa entidad seal que la promocin de
esos productos tambin formaba parte de la presunta campaa engaosa. Incluso, en este primer
oficio la DIGEMID no slo se refiri a estos productos sino tambin al "Antinervioso Burgos", entre
otros. Es decir la entidad solicitante no se refiri a cada uno de los anuncios de los productos que
conformaran la campaa engaosa del seor Burgos y que dieron mrito a la investigacin, sino
slo a unos cuantos(6).
A mayor abundamiento, de una lectura de los oficios siguientes remitidos por la DIGEMID que
dieron mrito al inicio del procedimiento, se desprende que esta entidad se estaba refiriendo a los
mismos hechos que fueron objeto de su primer oficio(7).
A criterio de la Sala, el hecho que hubiera dado mrito a que la Comisin optara por hacer ejercicio
de su facultad sancionadora, en este caso hubiera sido la evidencia de que el denunciado haya
difundido anuncios sobre los productos materia de denuncia que no respetaban las normas de
publicidad, a pesar del requerimiento de adecuacin efectuado (carta del 9 de marzo de 1998) o
luego de haberse dado por culminada la investigacin.
Sin embargo, la difusin de anuncios sobre los productos objeto de denuncia con posterioridad a la
carta de adecuacin (y consecuentemente luego de concluida la investigacin) no ha quedado
acreditada fehacientemente.
Asimismo, acompa una cita magnetofnica de anuncios que habran sido difundidos por la radio
emisora 104.7 FM, sin precisar la fecha de difusin.
Es por lo expuesto que a criterio de la Sala no ha quedado acreditado que haya existido un hecho
nuevo que hubiera dado mrito a que la Comisin decidiera hacer ejercicio de su facultad
sancionadora en el presente caso, por lo que debe reformarse ese extremo de la resolucin
apelada.
Teniendo en cuenta que el presente procedimiento tambin se inici por la presunta comisin de
actos de competencia desleal y que ello no fue materia de la investigacin previamente iniciada por
la Comisin contra el seor Burgos, corresponde analizar ese extremo del procedimiento.
En el artculo 17 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, se
establece que se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita
adquirida mediante la infraccin de las leyes, debiendo tal ventaja ser significativa(9).
Siguiendo el supuesto previsto en dicha norma, la autoridad se encuentra facultada para sancionar
a aquellos agentes econmicos que hayan obtenido una ventaja significativa mediante la infraccin
de una norma de carcter imperativo.
En ese sentido, no se sanciona, bajo este supuesto, el hecho que un agente econmico
determinado infrinja alguna ley sino ms bien el hecho que dicho agente haya obtenido una ventaja
significativa como consecuencia de la infraccin a dicha ley(10).
En este caso, tal como lo indic el propio seor Burgos, sus productos "Jalea Energizan Burgos",
"Antinervioso Burgos", "Preparado Burgos" y "Super Curativo Prosttico (o Antiprosttico) Burgos"
no contaban con registro sanitario porque se trataban de envasados de plantas medicinales y
sustancias medicinales, como la miel de abejas y el polen, ofrecidos en frascos de vidrio
debidamente esterilizados.
Cabe sealar que en la publicidad de estos productos, se les atribuan, entre otras, las siguientes
propiedades:
En lo que respecta a la ventaja que habra obtenido el seor Burgos producto de la infraccin a la
ley antes mencionada, la Sala concuerda con la Comisin en el sentido de que sta ha sido
significativa, encontrndose materializada en los costos y gastos en que el denunciado dej de
incurrir al poner en el mercado sus productos sin contar con los registros sanitarios respectivos(12).
Por lo expuesto, la Sala considera que el seor Burgos ha cometido el acto desleal de violacin de
normas al comercializar sus productos sin contar con los registros sanitarios respectivos, por lo que
corresponde confirmar este extremo de la resolucin apelada.
La Sala concuerda con la Comisin que en el presente caso para efectos de graduar la sancin se
debe tomar en cuenta el total de productos materia de denuncia que fue comercializado por el
seor Burgos sin los registros sanitarios correspondientes que asciende a 6,999 unidades (un total
de S/. 370 810,00) de acuerdo a informacin brindada por el propio denunciado. Asimismo, como lo
seal la Comisin, debe tenerse en cuenta que estos productos estaban destinados al consumo
humano, por lo que el no contar con el registro sanitario respectivo constituye una causal agravante
al no existir garanta acerca de la idoneidad de esos productos(v).
Por los criterios expuestos, esta Sala considera que corresponde imponer al denunciado una multa
de 13 UIT.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Gabriel Ortiz de Zeballos
Madueo, Mario Pasco Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.
La concertacin de precios ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de
reproche y sancin debido a su balance positivo respecto de la afectacin del inters econmico
general cuando en cada caso concreto concurran de los siguientes requisitos de exencin: i) si las
conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a
fomentar el progreso tcnico o econmico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una
participacin equitativa en el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico
mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si
aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas
involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que
participan.
Resolucin N 0224-2003-TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE : 004-2002-CLC
NULIDAD
PRCTICAS RESTRICTIVAS
CONCERTACIN DE PRECIOS
GRADUACIN DE LA SANCIN
(i) levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas al seor Hernn
Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros, el 21
de junio de 2002; de la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de
Riesgos de El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros, realizada el 26 de junio de 2002; y
de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza, Gerente
General de Wiese Aetna Compaa de Seguros.
(iv) declarar que Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A. y Wiese Aetna
Compaa de Seguros no infringieron los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N 701
durante el perodo investigado.
(v) sancionar a las infractoras con multas cuyos montos se establecen en la parte
resolutiva de este pronunciamiento.
(vi) dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria aprobados en las
Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC.
(vii) de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807,
declarar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicacin del siguiente principio:
SANCIN:
Sancionada Multa
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG 10 UIT
El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros40 UIT
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros 28 UIT
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. 40 UIT
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros 35 UIT
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros 36 UIT
Royal & Sunalliance Seguros Fnix 20 UIT
Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. 26 UIT
(i) Interseguros, Wiese Aetna, El Pacfico, Mapfre, Royal & Sunalliance, Generali, Sul
Amrica, La Positiva, Rmac, La Positiva y Apeseg infringieron el artculo 6 del Decreto Legislativo
N 701 al haber concertado el precio de las primas de las plizas correspondientes al SOAT
durante el perodo comprendido entre diciembre de 2001 y febrero de 2002.
(ii) Sancion a las entidades responsables, imponiendo a cada una de ellas las multas que
se indican a continuacin:
Entidad Sancin
Interseguros 5 UIT
Wiese Aetna 50 UIT
Pacfico 60 UIT
Mapfre 60 UIT
Royal & SunAlliance 80 UIT
Generali 100 UIT
Sul Amrica 100 UIT
La Positiva 100 UIT
Rmac 100 UIT
Apeseg 20 UIT
(i) La resolucin apelada deba ser declarada nula. Ello, toda vez que, conforme a lo
previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Informe de la Secretara Tcnica de
la Comisin debi haberles sido notificado, debiendo habrseles concedido el plazo de ley para
que presenten sus alegatos. Adems, la apelada presentaba defectos de motivacin, pues no se
absolvieron todos los argumentos planteados por las investigadas, no se pronunci con relacin a
todas las pruebas aportadas y no se sustentaron debidamente los factores que determinaron la
cuanta de las sanciones impuestas.
(iii) Las primas contempladas en la nota tcnica aprobada por las investigadas no
contenan los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. En este punto, Sul Amrica se apart de
los argumentos de las dems investigadas, para sealar que la nota tcnica s contena las tarifas
de las primas del SOAT, pero que la determinacin de las mismas deba ser evaluada conforme a
la regla de lo razonable, estando justificada en el marco de la implementacin del seguro
obligatorio.
(iv) La nota tcnica fue elaborada en atencin a la solicitud del MTC para que las empresas
de seguros le proporcionen informacin acerca de cules seran los costos del SOAT. En tal
sentido, la elaboracin y aprobacin de la nota tcnica responda a los requerimientos del MTC con
relacin al programa de implementacin del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la
anticipacin debida para que las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para
la entrada en vigencia del seguro.
(v) La coincidencia en la prima de riesgo estaba explicada por tratarse de un seguro con
condiciones determinadas legalmente que se diriga a un mismo grupo de usuarios. Si bien en
muchos casos exista coincidencia en cuanto a los porcentajes correspondientes a gastos
administrativos (10%), gasto de emisin (3%) y utilidad (5%) ello no necesariamente obedeca a
que se hubiese seguido el clculo del actuario, sino que las empresas aplicaban tales porcentajes
a prcticamente todas las plizas que emiten y no solamente al SOAT;
(vi) Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a obtener y compartir
informacin con relacin a los costos del SOAT y, de ese modo, poder colaborar con el MTC en la
implementacin del seguro obligatorio. Los referidos acuerdos permitieron a las empresas reducir
los gastos al contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el mismo era el nico profesional
en el pas con la experiencia requerida para calcular los costos de un seguro de la magnitud del
SOAT.
(vii) El acuerdo de reducir la tarifa referencial a ser cobrada por el SOAT, responda al
requerimiento del MTC para que las empresas de seguros reduzcan las primas. Las empresas
fueron presionadas por el MTC para reducir las tarifas, por lo que no les era imputable
responsabilidad por tal acuerdo. Por ello, era preciso evaluar la actuacin del MTC en el caso.
(viii) Las empresas actuaron de buena fe al adoptar los acuerdos, como demostraba el
hecho de que no pretendieron ocultar su contenido, sino que, por el contrario fueron tomados en el
marco de las coordinaciones con el MTC y la SBS para implementar el SOAT.
(ix) La Comisin no actu imparcialmente al expedir su resolucin, sino que se vio influida
por la coyuntura poltica generada a partir de la oposicin existente a la implementacin del SOAT.
(i) La APESEG argument que se limit a servir de nexo entre el MTC y las empresas de
seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el SOAT dentro de
los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio. Adems, las decisiones con
relacin a la aprobacin de la prima y la posterior reduccin de la misma, fueron tomadas por las
compaas de seguros en el Comit de Automviles de la APESEG, por lo que no se trataban de
decisiones realizadas por esta entidad. Por tanto, no se poda considerar que la APESEG era
responsable por infringir las normas de libre competencia.
(ii) El Pacfico seal que no promocion ni contrat la prestacin del servicio del SOAT
con ningn consumidor durante el perodo investigado. Indic que la tarifa de US$ 60,00 incluida
en su pgina web, solo tena carcter referencial, en la medida que el SOAT era un seguro que
sera ofrecido en el futuro. Aleg que de haber pretendido vender el SOAT en el perodo
investigado hubiese registrado muchas ventas, lo que no se verific en el caso.
(iii) Royal & Sunalliance argument que no contrat el seguro con ningn consumidor, sino
hasta el 30 de junio de 2002.
(iv) Rmac seal que la multa impuesta no cumpla con el principio de razonabilidad en
materia de sanciones, toda vez que era de 100 UIT, pese a que el perodo de investigacin fue
breve y a que el perjuicio causado sera mnimo debido al reducido nmero de plizas vendidas,
debiendo considerarse adems como atenuante la participacin del MTC en la implementacin del
SOAT.
(v) Sul Amrica sostuvo que no se haba probado que el mercado de seguros de
automviles estuviese concentrado ni que la implementacin del SOAT pudiese generar un
incremento significativo en los costos del transporte y con ello un dao potencial a los
consumidores y al mercado. Adems, no se poda considerar que el haber promocionado el SOAT
con las tarifas indicadas a travs de publicidad fuese un factor agravante, toda vez que una vez
transcurrido el plazo de ley para que la SBS formule observaciones sin que existiese alguna
objecin, era lgico que las empresas consideren que podan ofertar el seguro en el mercado.
Finalmente, indic que su empresa no vendi parte importante de los SOAT que la Comisin
consider, toda vez que muchos de los seguros fueron ofrecidos como promociones sin costo
alguno.
(vi) La Positiva indic que la Comisin no realiz un anlisis del mercado del SOAT, de
modo que no se poda considerar como factor agravante la dimensin del mercado, ni las cuotas
de mercado que corresponden a cada empresa. Adems, se le impuso una sancin que no
guardaba proporcin con el nmero de plizas vendidas.
(vii) Wiese Aetna sostuvo que deba tenerse en consideracin que su empresa no notific
la nota tcnica elaborada por el actuario, sino su propia nota tcnica. Agreg que deba tenerse en
cuenta que durante el perodo investigado, no ofert, anunci, ni vendi ninguna pliza del SOAT a
las tarifas consignadas en la nota tcnica elaborada por el actuario ni aquellas contenidas en la
nota tcnica presentada a la SBS.
(ix) Generali indic que deba tenerse en cuenta que, durante el perodo investigado, solo
vendi una pliza con las tarifas contenidas en la nota tcnica, y que no anunci dicho seguro a
travs de medios publicitarios. Agreg que no poda considerarse que el SOAT era un servicio de
consumo masivo pues durante el perodo investigado an no era obligatorio.
(x) Mapfre seal que no promocion la prestacin del servicio del SOAT a las tarifas
contenidas en la nota tcnica. Indic que la tarifa de US$ 60,00 fue incluida en su pgina web por
error. En tal sentido, durante el perodo investigado, no vendi ninguna pliza del SOAT. Por ello,
en caso de considerarse que exista infraccin, la multa deba reducirse en atencin a que Mapfre
no intervena en el mercado del SOAT en el perodo investigado al no haber implementado la
promocin y oferta de tal seguro.
(iii) determinar si para que las prcticas colusorias configuren infraccin al Decreto
Legislativo N 701, es preciso que se generen perjuicios para el inters econmico general;
(v) determinar si los acuerdos adoptados por las investigadas con relacin a las primas
correspondientes al SOAT, constituyen acuerdos desnudos o acuerdos de colaboracin
empresarial y, en funcin a ello, determinar la regla aplicable;
(vi) determinar si a partir de los medios probatorios que obran en el expediente ha quedado
demostrado que las empresas investigadas acordaron aprobar una nota tcnica con los precios del
SOAT y posteriormente acordaron la reduccin de tales precios, o si las referidas tarifas eran
nicamente referenciales y no precios, como afirman las investigadas;
(vii) determinar si el acuerdo de contratar la elaboracin de la nota tcnica y aquel por el
que se aprob la misma, fueron llevados a cabo solo para cumplir con un trmite administrativo
ante la SBS que era necesario para la implementacin del SOAT, como alegan las investigadas;
(viii) determinar si la supuesta actuacin del MTC, que segn las investigadas les habra
conminado a reducir los precios del SOAT, podra eximir de responsabilidad a las mismas;
Una de las facetas del debido proceso reconocido por la doctrina es el denominado
derecho en el proceso. Conforme a esta lnea de pensamiento el derecho en el proceso otorga a
todo sujeto interviniente en un proceso, un conjunto de derechos esenciales durante su inicio,
tramitacin y conclusin, incluyendo el respeto por las formas esenciales. Si alguno de esos
derechos es violado, el acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a la violacin es nulo, en la
medida que as lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal
(5) BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima:
Ara Editores. 2001. pp. 209-210.
(5).
En el presente caso, las investigadas sealaron que la resolucin apelada deba ser
declarada nula, manifestando que conforme a lo previsto en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el Informe de la Secretara Tcnica de la Comisin debi haberles sido
notificado otorgndoseles un plazo de 5 das para que presenten sus alegatos.
El artculo 17 del Decreto Legislativo N 701 establece que, vencido el trmino probatorio,
la Secretara Tcnica de la Comisin expide opinin sobre los extremos de la denuncia, sugiriendo
las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisin a la Comisin, la que debe
pronunciarse en un plazo no mayor de cinco das
(7) DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 17.- Opinin de la Secretara y decisin de la
Comisin. Vencido el trmino probatorio, la Secretara expide opinin sobre los extremos de la
denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisin en primera
instancia, a la Comisin, quien se pronuncia en plazo no mayor de cinco (5) das.
(7).
La vista de la causa en los procedimientos administrativos ante las comisiones del Indecopi
se produce cuando la Secretara Tcnica pone en conocimiento de la Comisin los resultados de
su investigacin, por lo general, mediante un informe final de evaluacin de cargos, descargos y
pruebas actuadas, y formula una sugerencia de pronunciamiento.
Lo anterior con el objeto de permitir que los investigados ejerzan su derecho de defensa
con respecto a las conclusiones de la instruccin expuestas en el Informe. Debe tenerse en cuenta
que ello solo ser posible en la medida que los investigados tomen conocimiento de cules son los
argumentos y medios probatorios que condujeron al rgano instructor, la Secretara Tcnica, a
determinar la comisin de infracciones y establecer cul es la gravedad de la misma para efectos
de proponer una sancin.
El artculo 161 de la Ley debe ser interpretado teniendo en cuenta que se encuentra
dirigido a garantizar a los administrados el ejercicio del derecho de defensa como parte del derecho
en el procedimiento y que ninguna legislacin especial podra contrariar dicha norma, debiendo en
todo caso interpretarse las normas generales y especiales de manera que se garanticen
efectivamente los derechos de los administrados.
Solo una vez vencido dicho trmino, la Secretara Tcnica pudo poner su informe en
conocimiento de la Comisin, conjuntamente a los alegatos que hubiesen sido presentados por los
investigados, para que dicho rgano emita pronunciamiento sobre la cuestin controvertida en el
caso, contando con la opinin y propuesta del rgano encargado de la instruccin y con las
conclusiones de la defensa. Este acto, es el que corresponde a la vista de la causa. En el caso que
se hubiera solicitado dicho informe y la autoridad decidiera concederlo, la vista de la causa se
sealar para una fecha posterior en la audiencia pblica que se realice a los efectos de que la
Comisin conozca de la presentacin del informe y los descargos.
El plazo de cinco das a que hace referencia el Decreto Legislativo N 701 que tiene la
Comisin para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la misma que como
se ha sealado se realiza cuando el informe de la Secretara Tcnica es puesto en conocimiento
de los miembros de comisin o cuando stos sealan una fecha para la audiencia de informe oral,
en el caso que hubiera sido solicitado.
El siguiente grfico muestra el curso de la actuacin debida de conformidad con las normas
aplicables:
- La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los
hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y
normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
Adems, debe tenerse en cuenta que la Ley exige que la motivacin del caso guarde
correspondencia con su contenido. Por tanto, la importancia del caso por la potencial afectacin al
inters econmico general imputada a la conducta de las investigadas y la magnitud de las
sanciones impuestas, exiga una motivacin acorde con la gravedad de las infracciones cometidas
por las investigadas.
La referida norma establece la atribucin del rgano que conoce del recurso para que, en
caso de haberse declarado la nulidad del acto administrativo impugnado, resuelva acerca del
asunto discutido en el procedimiento, siempre que cuente con los elementos necesarios para emitir
dicho pronunciamiento.
Conforme a la referida norma, cuando la autoridad considere que cuenta con los elementos
necesarios para resolver el caso, se encuentra obligada a emitir pronunciamiento.
En efecto, la norma no concede facultad discrecional al rgano que conoce del recurso
para decidir si, conforme a las circunstancias particulares del caso, corresponde que emita
pronunciamiento o que reenve el expediente a la primera instancia para que sta emita un nuevo
pronunciamiento. Por el contrario, una vez que la autoridad determina que cuenta con los
elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, necesariamente deber resolver el
caso. Solo de no contar con los elementos de juicio requeridos para resolver, la autoridad deber
disponer la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
En consecuencia, al contar con los elementos necesarios para resolver, corresponde que la
Sala emita pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en el pronunciamiento de
primera instancia.
Las investigadas solicitaron que se suspendan los efectos de la resolucin apelada hasta
que la Sala emita pronunciamiento con relacin a la materia discutida en el procedimiento.
El artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 establece literalmente que estn prohibidos y
sern sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas,
relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen
perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.
El artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 precisa que las prcticas restrictivas de la libre
competencia pueden provenir de tres mecanismos distintos: i) los acuerdos; ii) las decisiones; y, iii)
las prcticas concertadas.
(20) DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la
libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia. (...)
(20)
La norma antes citada corresponde a una clusula general prohibitiva que sanciona
cualquiera de los siguientes tipos de conductas: (i) el abuso de posicin de dominio en el mercado,
o, (ii) la limitacin, restriccin o distorsin de la libre competencia. Adems, en caso de verificarse
una conducta que constituyera abuso de posicin de dominio en el mercado o que limitara,
restringiera o distorsionara la libre competencia, la norma hace referencia a que dichas conductas
generen perjuicio para el inters econmico general en el territorio nacional.
Artculo 1.- Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la
presente ley, los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o
servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una
posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general.
(...) bajo la L.D.C. la flexibilidad del concepto de inters econmico general sufre las
limitaciones que surgen de la valoracin que dicha Ley efecta respecto de ciertos hechos
econmicos. Ese cuerpo normativo no puede ser aplicado en contra de tales valoraciones sin caer
en una interpretacin contra legem. No solo se considera, bajo la L.D.C., que la competencia en los
mercados es un valor positivo de significacin, sino que se parte de la base de que los precios
determinados competitivamente tienden a ser los correctos y de que la libre concurrencia a los
mercados es la verdadera fuerza impulsora de la economa. No podra entonces argumentarse
vlidamente, bajo esa Ley, que un sistema de determinacin de precios mediante acuerdos entre
los competidores es el correcto para proteger el bienestar econmico del pas, o que un cartel es el
mecanismo ms adecuado para incrementar la produccin en un sector.
(31) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Antimonoplico y de Defensa de la
Competencia. Buenos Aires: Heliasta, 1983. p.179.
(31)
Artculo 1.- Finalidad. La presente Ley tiene por objeto eliminar las prcticas monoplicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y
en la prestacin de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando
el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.
En el marco legal referido las conductas contrarias a la libre competencia son conductas
reprochables pues se asume que es la competencia el mecanismo efectivo para lograr bienestar en
el sociedad y, en consecuencia, las prcticas restrictivas de la libre competencia derivadas de
acuerdos, decisiones o prcticas concertadas o el abuso de una posicin de dominio en el
mercado, no son de ninguna manera medios idneos para procurar el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores. Interpretar la ley de otra manera sera interpretarla contra legem.
Las investigadas sostienen que la expresin generen perjuicios econmicos para el inters
general, contenida en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, significa que en todas las
infracciones producidas a las disposiciones del Decreto Legislativo N 701 la sancin solo procede
cuando exista un dao demostrado a los consumidores y a la competencia.
De acuerdo con el anlisis del significado del requisito del perjuicio al inters econmico
general dentro del ordenamiento nacional en materia de Libre Competencia realizado lneas arriba,
la interpretacin de las investigadas se circunscribe a la literalidad extrema y deja de lado la
relacin de la norma con el texto constitucional y el reproche consistente y a priori que la misma
establece para toda conducta que postergue o desconozca la libre competencia como mecanismo
para procurar el bienestar de la sociedad.
El texto del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 responde directamente a la inspiracin
del sistema comunitario europeo, tal como es recogido en el artculo 81.1 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea
(34) Correspondiente al Artculo 85 del texto original del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Econmica Europea.
(34):
Artculo 81
(35) Versin consolidada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario Oficial de
las Comunidades Europeas. 24 de diciembre de 2002.
(35)
(...)
Decreto Legislativo N 701, Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre competencia.
(...).
El referido artculo 81.1 es una prohibicin general a todas aquellas conductas que tengan
el efecto real o potencial de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, como
consecuencia de la calificacin negativa incompatibilidad con el mercado comn de dichas
conductas. Por su parte y de igual manera, el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 tambin
recoge la condena a todas aquellas conductas cuyo efecto real o potencial sea impedir, restringir o
falsear el juego de la competencia, a las que califica como prcticas restrictivas de la libre
competencia.
Artculo 81
(...)
Del mismo modo, y con la misma lgica del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea,
dentro del articulado original del Decreto Legislativo N 701 se inclua la siguiente disposicin:
Para este colegiado, la eliminacin del artculo 7 del Decreto Legislativo N 701 hizo
desaparecer expresa y claramente la posibilidad de justificar a priori aquellas prcticas en principio
restrictivas de la libre competencia cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los
consumidores, es decir, para el inters econmico general. Sin embargo, dicha supresin de la
norma no hizo desaparecer la posibilidad de justificar a posteriori aquellas prcticas cuyos efectos
fueran beneficiosos para el inters econmico general, precisamente, en aplicacin del artculo 3
del Decreto Legislativo N 701, tal como ha sido interpretado lneas arriba.
La interpretacin anterior es consistente con el texto del artculo 6 del Decreto Legislativo
N 701, el cual condena todas aquellas conductas cuyo efecto real o potencial sea impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia, a las que califica como prcticas restrictivas de la
libre competencia. En tal sentido, para que la colusin quede prohibida es necesario que el
entendimiento o acuerdo tenga por objeto impedir, restringir, limitar o falsear la competencia, sea
capaz de ello y se haya ejecutado en el mercado.
Por lo expuesto, para calificar una prctica como restrictiva de la libre competencia y, por
tanto, ilegal, es necesario que sta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la
competencia y, adems, se ejecute en el mercado, lo cual constituye la afectacin del inters
econmico general de acuerdo con la valoracin positiva de la competencia contenida tanto en la
Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701. En aquellos casos
excepcionales en los que puedan acreditarse efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los
consumidores y el instituto jurdico de la competencia, la prctica cuestionada deber ser calificada
como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche debido al balance positivo que
esta posea respecto de la afectacin al inters econmico general.
Las investigadas alegaron que deba tenerse en cuenta que el antecedente legislativo de
dicha norma, la derogada Ley de Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina
(36) Ley N 22.262 (Argentina).
(36), recoga la regla de la razn y no as la regla per se, por lo que no se poda establecer a
travs de jurisprudencia administrativa que esta ltima era la regla aplicable, como se hizo en la
experiencia norteamericana. Segn las investigadas, los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N
701 exigen a efectos de determinar la existencia de una infraccin, en una interpretacin
concordada, que se verifiquen los siguientes requisitos, no siendo suficiente la mera constatacin
de prcticas colusorias:
(i) Que la conducta haya producido o pueda producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia, y
Dicha resolucin, tal como fue entendida y desarrollada por la prctica jurisprudencial
norteamericana subsiguiente, contiene las dos reglas interpretativas aplicables en ese sistema a
las prcticas restrictivas de la libre competencia. La referencia a la naturaleza inherente (inherent
nature) de la prctica cuestionada, significa que dicha prctica no puede tener efectos beneficiosos
sino nicamente efectos negativos. Esta es la expresin de lo que se conoce como la regla per se,
cuyo ejemplo de aplicacin ms emblemtico es la modalidad de la fijacin de precios. De otro
lado, la referencia al efecto (inherent effect) y al propsito evidente (evident purpose) de la
prctica cuestionada, significa que dicha prctica no es necesariamente perjudicial o beneficiosa
para el mercado y los consumidores, la Corte deber analizar, por ello, sus efectos y su finalidad en
el caso concreto.
(42) Ibid., loc. cit.
(42)
La regla per se fue firmemente establecida y admitida por la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica en la resolucin recada en el caso Trenton Potteries en el ao 1927.
(43) Ibid., p. 126.
(43) Luego de algunas decisiones vacilantes durante la Gran Depresin de la dcada de 1930, la
resolucin recada en el caso Socony-Vacuum, dej definitivamente claro que la regla per se era la
norma aplicable a los casos de fijacin de precios, lo cual constituye una de las ms indiscutibles y
ampliamente aceptadas verdades en el Derecho Antitrust.
(44) Ibid., p. 127.
(44)
No obstante la amplia aceptacin de la regla per se, ella no se aplica en todos los casos de
fijacin de precios. Los acuerdos de fijacin de precios sern per se ilegales cuando tengan como
finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos
desnudos o puros (naked cartel). En cambio, aquellos acuerdos de fijacin de precios que sean
auxiliares o subordinados a una integracin o asociacin convenida y que hayan sido adoptados
para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary
restrictions), debern ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los
mismos. De ser considerados irracionales corresponder declarar su ilegalidad. Puede observarse
que se trata de una suerte de intromisin excepcional de la regla de la razn en casos que eran
propios de la regla per se.
En relacin con los argumentos de las investigadas, cabe aclarar que, ni el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea ni la Ley de Defensa de la Competencia de la
Repblica Argentina, hacen referencia alguna en su texto a la aplicacin de la regla per se o de la
regla de la razn. Ello no poda ser de otra manera ya que, como se ha indicado lneas arriba,
dichas reglas interpretativas son producto de la prctica jurisprudencial norteamericana.
Esta Sala discrepa con la interpretacin de las investigadas y considera que para la
aplicacin del Decreto Legislativo N 701 no son de aplicacin ni la regla per se ni la regla de la
razn, toda vez que dichos conceptos, fruto de la creacin jurisprudencial americana, muy tiles
para aproximarse al tratamiento comparado del fenmeno de la competencia, no son compatibles
con nuestro sistema jurdico de tradicin europea continental.
En el Per, para calificar una prctica como restrictiva de la libre competencia y, por tanto,
ilegal, es necesario que dicha prctica pueda producir el efecto de restringir, impedir o falsear la
competencia y la misma se haya ejecutado en el mercado, lo cual constituye la afectacin del
inters econmico general de acuerdo con la valoracin positiva de la competencia contenida tanto
en la Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701. En aquellos casos
excepcionales en los que puedan acreditarse efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los
consumidores y el instituto jurdico de la competencia, la prctica cuestionada deber ser calificada
como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche debido a la falta de afectacin del
inters econmico general.
(...)
(...)
El literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, en su versin original, era claro en
el sentido de permitir, en algunos casos, ciertos acuerdos, decisiones o prcticas concertadas
cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los consumidores. Estas exenciones de
reproche de las conductas cuestionadas cumplan una finalidad similar a la de la regla de la
razn.
Los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegales cuando
tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando
sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto
de mercado que sean accesorios o complementarios a una integracin o asociacin convenida y
que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate,
debern ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De
ser considerados irracionales corresponder declarar su ilegalidad.
ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a
determinar que la restriccin de la competencia derivada de la integracin vaya a ocasionar un
dao;
iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propsito o intencin
restringir la competencia.
De no presentarse las tres condiciones expuestas anteriormente, el acuerdo ser
considerado ilegal.
Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de los precedentes antes
sealados y dejar de lado su aplicacin.
Artculo 61.-
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni
establecer monopolios.
(...)
De la lectura del texto del artculo 61 constitucional se deduce que es altamente improbable
encontrar algn tipo de justificacin verdadera para una conducta que es la negacin misma de
uno de los elementos bsicos e inherentes a la libre competencia. Sin embargo, el legislador
nacional ha previsto que puedan hallarse excepcionalmente supuestos en los que una fijacin
concertada de precios proporcione beneficios que superen los daos al instituto jurdico de la
competencia, de modo que el inters econmico general no se vea perjudicado en el balance final
y, por tanto, dichas conductas queden exentas de reproche bajo los alcances de lo dispuesto
expresamente en la parte final del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701.
La utilizacin de las palabras per se podra inducir a creer que de modo parecido a lo que
sucede en el Derecho Antitrust norteamericano la fijacin horizontal de precios est
absolutamente prohibida en el ordenamiento espaol: que esta prctica restrictiva es siempre ilcita
sin que sea posible analizar las causas y consecuencias de la fijacin horizontal de precios a fin de
considerar ocasionalmente lcita tal prctica restrictiva. Esta tesis implicara el que la fijacin
horizontal de precios no podra considerarse como una prctica exceptuable en el sentido del
artculo 5 de la Ley de 20 de julio de 1963.
(49) Referencia a la derogada Ley N 110/1963, espaola, de 20 de julio, de Represin de
Prcticas Restrictivas de la Competencia. Dicha norma fue reemplazada por la Ley N 16/1989, de
17 de julio.
(49) Esto es, que el Tribunal de Defensa de la Competencia no podra autorizar un acuerdo o
decisin de fijacin horizontal de precios...
(...)
Ahora bien, esta hostilidad del Tribunal de Defensa de la Competencia no implica que los
acuerdos horizontales de fijacin de precios estn absolutamente prohibidos, y que, por lo tanto, no
alcancen a los mismos las exenciones contempladas por el artculo 5 de la Ley de 1963. La
hostilidad del Tribunal debe entenderse tan solo como un indicio -ciertamente importante- de las
dificultades que en la praxis encuentran los acuerdos horizontales de fijacin de precios a la hora
de intentar acogerse al rgimen de las autorizaciones que establece el artculo 5. Mas estas
dificultades graves no excluyen, sin embargo, el que en algn supuesto muy excepcional se
autorice una prctica restrictiva horizontal de fijacin de precios.
(50) FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. La Fijacin Horizontal de Precios. p.179; 182.
En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.10 (ao 1984-85).
(50)
Una vez aclarado el contexto en el cual debe entenderse el trmino perjuicio para el
inters econmico general y dejados de lado los precedentes de observancia obligatoria
contenidos en las resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC, es posible sentar los siguientes
principios interpretativos para la determinacin de los actos y conductas sancionables bajo los
alcances de los artculos 3, 5 y 6 del Decreto Legislativo N 701:
En aplicacin del principio de verdad material, esta Sala coincide con las reglas seguidas
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia probatoria, las cuales
bsicamente se resumen en lo siguiente:
Artculo 6.- La informacin recibida por una Comisin, Oficina o Sala del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, que constituya un secreto industrial o
comercial, deber ser declarada reservada por la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal respectiva.
En tal caso la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal tomar todas las medidas que sean necesarias
para garantizar la reserva y confidencialidad de la informacin, bajo responsabilidad. (...)
Puede observarse que la informacin recibida por los rganos funcionales del Indecopi
nicamente podr ser declarada reservada en dos casos: i) cuando la informacin constituya un
secreto industrial; o, ii) cuando la informacin constituya un secreto comercial. En cualquier otro
caso, la informacin recibida por los rganos funcionales del Indecopi tiene naturaleza pblica. En
otras palabras, la regla general a aplicar a toda informacin recibida durante la tramitacin de un
procedimiento administrativo es su tratamiento como informacin pblica, mientras que el
tratamiento de la informacin como reservada ser excepcional y justificado nicamente por las
causales expresamente establecidas en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 807.
Esta Sala ha verificado que las siguientes manifestaciones de las investigadas fueron
calificadas por la Comisin como de naturaleza reservada, sin constituir secretos industriales o
comerciales de dichas empresas; en todo caso, tampoco existe en el tratamiento reservado de las
mismas un sustento de tal situacin: (i) la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos
Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese Aetna
(53) A fojas 23850 del Expediente.
(53), en la cual se trata la percepcin sobre el SOAT que tenan algunas empresas aseguradoras,
fue tratada como reservada por la Comisin, a pesar de no reunir las caractersticas exigidas por la
ley para ser tratada como tal, es decir, constituir un secreto industrial o comercial de las
investigadas; (ii) la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de
Riesgos de Pacfico, realizada el 26 de junio de 2002
(54) A fojas 28852 del Expediente.
(54) y (iii) la entrevista al seor Hernn Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali al mes
de diciembre del ao 2001, realizada el 21 de junio de 2002
(55) A fojas 23840 del Expediente.
(55).
Tal como ha sido analizado con anterioridad, para calificar una prctica como restrictiva de
la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que sta sea capaz de producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia y, adems, se ejecute en el mercado, lo cual constituye
la afectacin del inters econmico general de acuerdo con la valoracin positiva de la
competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N
701.
(i) La Positiva vendi el SOAT desde octubre de 2001. El valor de venta de dicho servicio
se bas en un trabajo realizado en agosto por el actuario seor Vctor Gil Abad.
(56) La nota tcnica del seor Gil consign los siguientes recargos a la prima de riesgo (US$
25,00) del rubro vehculos livianos de uso particular (automviles):
- Margen de seguridad (15%)
- Margen de utilidad (15%)
- Gastos de gestin interna (15%)
- Gastos de gestin externa (15%)
Sobre la base de dicho recargos, el referido actuario calcul una prima comercial
ascendente a US$ 48,75. Agregando a ello 3% por derecho de emisin y 18% por concepto de
Impuesto General a las Ventas (IGV), dicho actuario calcul una prima final (tarifa) ascendente a
US$ 59,25.
(56) Como lo seal el representante de La Positiva en el informe oral del 6 de noviembre de 2002,
el SOAT no se vendi a la tarifa calculada por el actuario - US$ 59,25 - sino que se redonde el
precio a US$ 60,00.
(ii) as empresas encargaron la elaboracin de una nota tcnica con relacin a las primas
del SOAT a un mismo actuario, en la reunin del Comit de Automviles de la APESEG del 4 de
diciembre de 2001.
(57) ACTA N 15/2001
COMIT DE AUTOMVILES
SESIN DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2001
(...)
1.- NOTA TCNICA
En relacin con el asunto del rubro, el Presidente indic que siendo necesario cumplir con
las disposiciones legales, se debiera dar respuesta a la brevedad posible al Oficio Mltiple que se
haba recibido de la Superintendencia de Banca y Seguros, mediante el cual esa institucin nos
recuerda cumplir con algunos requerimientos como presentar la Nota Tcnica antes de iniciar la
comercializacin del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito.
Despus de un intercambio de ideas se acord:
Encargar al seor Amadeo Vallejo la elaboracin de la Nota Tcnica que corresponde
presentar a cada empresa de seguros que operar en este nuevo seguro, la cual se desarrollar
sobre la base de una estadstica de mercado que disminuya las desviaciones, por lo que las cifras
debern ser las utilizadas anteriormente en los clculos para la implementacin de este seguro. El
costo de este trabajo ser asumido en la forma acostumbrada por cada empresa en las cuentas de
la Cmara de Compensacin del presente mes. El seor Vallejo deber enviar el 10 del actual, a la
APESEG, las respectivas notas tcnicas.
Los miembros de este Comit se reunirn al da siguiente de haber recibida (sic) dicha nota
tcnica, con la finalidad de evaluarlas. (Subrayado aadido)
(57) Este hecho no ha sido controvertido por las investigadas.
Las empresas alegaron tener poca experiencia en un seguro de las caractersticas del
SOAT, por lo que se habran visto obligadas a contratar los servicios de un mismo actuario. Sin
embargo, los grupos empresariales a los que pertenecen algunas de las empresas investigadas
tienen experiencia en seguros de caractersticas similares a las del SOAT en otros pases. As, el
Informe N 012-2003/CLC elaborado por la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre
Competencia en relacin con la presunta concertacin de precios en el mercado del SOAT, seala
que el grupo empresarial al que pertenece Mapfre ofrece el Seguro Obligatorio de Accidentes
Personales en Chile, mientras que aquel del que forma parte Royal & Sunalliance ofrece el Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trnsito en Colombia.
(58) A fojas 23840 del Expediente.
(58)
Generali: (...) nosotros somos conscientes de que es un producto (el SOAT) que tiene un
gran componente social como es que ocurre en los pases del mundo, o sea Generali Per acta
en muchos pases del mundo. Donde hemos entrado a vender el SOAT, siempre nos ha dado la
casa matriz, esto tiene un gran complemento social y por ende, pues tiene, un comportamiento
especial. Podemos decir (...) hay toda una normativa, primero tienes que pagar, despus pagar un
arbitraje judicial o arbitral, prcticamente tenemos que desembolsar y despus cuestionar o
investigar, (...) de por s el producto es social.
La cita anterior permite observar que Generali tambin tena experiencia internacional en la
administracin de un producto de caractersticas similares al SOAT. Estas constataciones
desvirtan la supuesta falta de experiencia en la administracin de seguros de las caractersticas
del SOAT, al menos en el caso de Mapfre, Royal & Sunalliance y Generali.
Los hechos demuestran con suficiencia que las primas finales contenidas en el documento
aprobado el 11 de diciembre de 2001 eran precios tanto en el momento en que las empresas de
seguros realizaron el acuerdo como en la etapa de ejecucin del mismo. En tal sentido, se ha
verificado la celebracin de un acuerdo de fijacin concertada de precios dirigido a restringir la
competencia.
SOAT Pacfico Sul Amrica Wiese Aetna Generali Mapfre Rmac Royal &
Sunalliance La Positiva
Automvil 60,00 60,00 60,00 60,00 60,00 60,00 60,00 60,00
Camiones 150,00 150,00 150,00 150,00 150,00 150,00 150,00 150,00
Taxis 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
mnibus Interprovincial 1 250,00 1 250,00 1 250,00 1 250,00 1 250,00
1 250,00 1 250,00 1 250,00
Combis 200,00 200,00 200,00 200,00 200,00 200,00 200,00 200,00
mnibus urbano 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00
(64) nicamente Interseguro present una nota conteniendo una tarifa distinta.
Como se seala en el Informe Tcnico de primera instancia, de ser cierto lo afirmado por
las compaas respecto a que stas ofrecen servicios diferenciados en funcin a sus clientes, sera
difcil justificar el porqu enviaron a la SBS notas tcnicas en las que se establecan mrgenes
idnticos por concepto de gastos internos, externos y utilidades; y ofrecieron y publicitaron en el
mercado dichos servicios con precios de las primas comerciales tambin idnticos a los
consignados en la nota tcnica.
Por el contrario, lo razonable sera que dicha diferenciacin de los servicios tenga un reflejo
claro tambin en la estructura de los costos de las empresas y en los precios que las empresas
ofrecan el mercado.
(v) Ha quedado demostrado, con las copias de anuncios que obran en el expediente, que
Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal & Sunalliance, Generali y Pacfico ofertaron al pblico
precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS
(65) El Pacfico y Mapfre reconocieron haber publicado precios de la tarifa del SOAT para
automviles (US$ 60,00) en sus respectivas pginas de Internet, si bien alegaron que ello se debi
a un error. Asimismo, a fojas 26 y siguientes del expediente obran folletos publicitarios de La
Positiva y Royal & Sunalliance. Asimismo, obran en el expediente anuncios con cuadros de
coberturas y tarifas correspondientes a Generali y Sul Amrica. Con ello ha quedado demostrado
que existi una oferta en el mercado por parte de dichas empresas. Las tarifas incluidas en los
referidos anuncios se listan a en el siguiente cuadro:
Tipo de vehculo Uso Sul Amrica La Positiva Mapfre Royal & Sunalliance
Generali Pacfico
Automviles, camionetas SW, camionetas pick up y 4x4Particular, oficial, instruccin, escolar,
alquiler, diplomtico 60 60 60 60 60 60
Pblico (taxis) 100 100 100 100
Camionetas Panel Particular, oficial, instruccin, escolar, alquiler, diplomtico 60 60
60 60 60 60
Pblico 100 100 100
mnibus Particular, de personal, urbano 350 350 350 350
Servicio escolar120 60 60
Turstico 25 x asiento 25 x asiento 25 x
asiento
Camiones y remolcadores 150 150 150 150
Motos, bicimotos y cuatrimotos 40 40 40 40
Ambulancias y patrulleros Camioneta rural (combis) Pblico 100
200 100
200 100
200 100
200
(65). Sin embargo, no se ha reunido evidencia suficiente que pruebe que Interseguro y Wiese
Aetna hayan ofertado al pblico precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el
perodo de investigacin.
En tal sentido, ha quedado acreditado que Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal &
Sunalliance, Generali y Pacfico no solamente celebraron el acuerdo de fijacin concertada de
precios sino que ejecutaron dicho acuerdo, de modo que se manifest en el mercado una conducta
derivada del acuerdo que produjo efectos reales en la contratacin de dichos servicios. La
ejecucin del acuerdo consisti en ofertar al pblico el SOAT a los precios previamente fijados en
el seno del Comit de Automviles de la APESEG y esto es lo que constituye, en este caso en
particular, el perjuicio al inters econmico general.
La ejecucin del acuerdo por parte de las investigadas provoc un perjuicio efectivo al
inters econmico general dado que distorsion el mercado del SOAT y fue un factor que
contribuy a generar una mayor resistencia del pblico frente al proceso de implementacin de
dicho seguro
(66) Esto es un hecho pblico y notorio que como tal no requiere de probanza especfica.
(66). Cabe aclarar expresamente que el perjuicio al inters econmico general no es mensurable a
partir del nmero de ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho nmero de ventas es el
que result distorsionado como consecuencia de la resistencia del pblico generada por la fijacin
concertada de precios acordada por las investigadas.
Las acciones de Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica confirman que el acuerdo
efectivamente se ejecut y produjo sus efectos perjudiciales en el mercado. Es necesario aclarar
que las ventas efectivas constituyen nicamente una confirmacin del hecho que las investigadas
no se detuvieron en el nivel de celebracin del acuerdo restrictivo de la libre competencia sino que
ingresaron al nivel de ejecucin de dicho acuerdo mediante la oferta al pblico del SOAT a los
precios fijados concertadamente.
Por lo expuesto, puede observarse que Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre,
Royal & Sunalliance y Pacfico ejecutaron el acuerdo de fijacin concertada de precios mediante la
oferta al pblico del SOAT a los precios previamente fijados en forma concertada. De otro lado, se
deja constancia que la ejecucin del acuerdo no ha sido probada en los casos de Interseguro y
Wiese Aetna.
Puede observarse que las actas de las sesiones del Comit de Automviles de la APESEG
del 11 de diciembre de 2001 y del 5 de febrero de 2002 prueban que las empresas que conforman
dicho comit, acordaron en un primer momento la aprobacin de una nota tcnica que contena las
tarifas a ser cobradas por las primas del SOAT, para luego adoptar la decisin de reducir la tarifa
del seguro para automviles. En otras palabras, esta actuacin confirma la existencia de un
acuerdo de fijacin de precios por parte de las denunciadas. La modificacin de un acuerdo es la
confirmacin de su propia existencia.
(viii) El Informe N 012-2003/CLC elaborado por la Secretara Tcnica de la Comisin de
Libre Competencia en relacin con la presunta concertacin de precios en el mercado del SOAT
recoge un fragmento de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho
Souza, Gerente General de Wiese Aetna
(69) A fojas 23850 del Expediente.
(69), la cual brinda indicios sobre la percepcin negativa de la oportunidad de negocio que
representaba el SOAT para algunas empresas aseguradoras:
(...) Wiese Aetna: Para ser honestos nosotros estaramos mucho ms contentos si el SOAT
no existiera, a menos el SOAT como est conceptuado ahora, por el riesgo moral, y nosotros
estamos entrando al SOAT bsicamente a defender nuestra cartera, estamos bsicamente
enfocados a vender el SOAT a nuestros clientes, primero porque los conocemos y sabemos que el
riesgo moral en nuestra cartera es mnimo o casi inexistente, no nos interesa salir a vender SOAT
al pblico general porque como est orientado el SOAT tenemos mucho temor de que esto sea el
peor negocio del siglo (...) en nuestro caso, enfocado a defender nuestra cartera de autos, yo no
quera que venga una compaa competidora, le d el SOAT a mi cliente y le diga como ya te di el
SOAT ahora dame tu seguro de auto, ese era nuestro nico objetivo con el SOAT, defender nuestra
cartera, y ustedes lo podrn ver, nuestra publicidad y nuestro enfoque a nuestros clientes les
damos un buen precio pero adems les ofrecemos ventajas para fidelizarlos en la renovacin de su
seguro de auto, si es cliente nuestro le vamos a dar un descuento en la prima de autos y en su
primer siniestro le vamos a dar un descuento en su deducible es una manera de atraerlo para que
se quede para que sepa que es un cliente especial para nosotros.
Wiese Aetna: De la empresa para el SOAT y es clarsima no hay nada ms. (...)
(...) Indecopi: Especficamente cuando se han tocado temas referidos al SOAT, usted ha
estado en esas reuniones, en algunas, en todas?
Pacfico: No en todas, porque digamos la posicin de nuestra compaa frente al SOAT fue
algo diferente al resto de aseguradoras (...), o sea, nosotros tenamos enormes dudas que se iba a
aplicar en el momento en que se dijo y efectivamente no se aplic en el momento en que se dijo
porque ya llevamos un ao en el tema de la programacin del SOAT y (...) nosotros, de hacerlo,
como que lo vamos a hacer, lo vamos a orientar al cliente actual de Pacfico, no vamos a competir
en SOAT, no vamos a buscar clientes nuevos por SOAT, y vamos a mantener nuestra poltica de
suscripcin de autos muy similar o casi idntica y la vamos a replicar al seguro obligatorio...
(...)
Indecopi: En ese caso, por ejemplo, entonces, usted sabe que es un seguro nuevo y usted
lo va vender (...) queda clarsimo que solo a un grupo determinado, no es como las dems
empresas, usted est interesado en venderle a un grupo selecto de clientes que usted ya conoce.
De acuerdo con lo manifestado por los entrevistados y sin que sea necesariamente el nico
aspecto que interesaba comercialmente a las investigadas, el SOAT no era un producto atractivo
para las empresas aseguradoras sino ms bien una amenaza del ambiente externo en este caso,
una amenaza proveniente de la ley que haba creado un seguro obligatorio de las caractersticas
del SOAT que podra afectar sus respectivas carteras de clientes de seguros de vehculos
tradicionales
(71) Por seguros de vehculos tradicionales, entindase aquellos seguros vehiculares distintos
al SOAT.
(71). La afectacin podra provenir de una atraccin ejercida por el ofrecimiento del SOAT en
condiciones ventajosas por parte de un competidor, lo cual podra provocar una migracin del
seguro de vehculo tradicional al nuevo proveedor del SOAT. Es claro que lo que intentaban
defender las empresas aseguradoras mediante la fijacin concertada de precios, entre otras cosas,
eran sus consolidados mercados de seguros vehiculares tradicionales.
Puede observarse que el mvil de las empresas aseguradoras para fijar concertadamente
los precios del SOAT no fue contribuir a reducir los costos de acceso a la informacin requerida
para implementar el SOAT, tampoco mejorar la produccin o la distribucin de este nuevo producto
ni fomentar el progreso tcnico o econmico y menos an beneficiar a los consumidores. Por el
contrario, el mvil de las empresas aseguradoras fue impedir que se incrementara el grado de
competencia en el mercado de seguros de vehculos tradicionales un mercado existente y en
pleno funcionamiento como consecuencia de la intromisin de un nuevo elemento como el SOAT,
fruto de una imposicin legal.
De otro lado, al no haberse reunido evidencia suficiente que permita probar la ejecucin del
acuerdo por parte de Interseguro y Wiese Aetna, corresponde declarar que dichas empresas no
han infringido lo dispuesto en el artculo 3 y el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701
durante el perodo comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.
Una decisin se refiere tanto a las reglas de la asociacin de empresas de que se trate,
como a todas aquellas resoluciones que vinculan a sus miembros. El trmino decisin incluye
tambin a las recomendaciones de las asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros.
(75) BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op. Cit. Pg. 85.
(75) El trmino decisin abarca no solamente la etapa de su adopcin sino tambin la de su
implementacin. Es decir, una asociacin de empresas ser responsable de una decisin no solo
si se ha verificado la adopcin de una resolucin restrictiva de la libre competencia en su seno sino
tambin si se ha verificado, de cualquier modo, su participacin ya sea para instrumentar, divulgar,
notificar, controlar, realizar o financiar cualquier actividad tendiente a la materializacin de un
acuerdo o de la propia decisin anticompetitivos adoptados en su interior por las empresas
miembros del gremio. Adems, la prctica deber ser ejecutada por alguno de los agentes que
intervienen en el mercado, situacin que arrastra la responsabilidad del gremio.
Las entidades gremiales pueden legtimamente tener dentro de sus fines el recolectar y
difundir entre sus miembros diversa informacin sobre el sector al que pertenecen as como
realizar estudios de mercado. Sin embargo, dichas entidades gremiales pueden incurrir en una
restriccin de la competencia prohibida por el Decreto Legislativo N 701, si limitan la libertad de
accin de sus miembros (a travs de decisiones), de forma que provoquen un comportamiento
uniforme de sus agremiados en el mercado.
Los acuerdos se ejecutaron mediante la oferta del SOAT al pblico a los precios
determinados previamente en forma concertada, con el consiguiente perjuicio al inters econmico
general consistente en la distorsin al mercado, no solo del SOAT sino de los seguros vehiculares
tradicionales.
Por lo expuesto corresponde declarar que la APESEG es responsable, junto con Generali,
La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Royal & Sunalliance y Pacfico, por infringir lo dispuesto
en el artculo 3 y el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.
Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la
realizacin de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en ltimo
extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el
fin de las multas de trnsito no es solo castigar la conducta ilcita de los automovilistas
imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan imprudencia temeraria. En
el ejemplo, a la administracin le interesa que con la sancin o la amenaza de ella, se induzca al
administrado a no infringir las normas, de modo que el trnsito sea ms seguro
(76) NIETO, Alejandro. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Tcnos. Segunda
Edicin, reimpresin. Madrid, 2000. Pg. 145.
(76).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no es requerido que una
conducta genere un dao efectivo para que sea calificada como infraccin y sea sancionada. En
tales casos, la potencial afectacin al bien jurdico protegido por la norma, justifica que se sancione
la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de trnsito por exceso de velocidad, en ellas
no se requiere que el conductor haya atropellado a algn peatn u ocasionado un choque para
imponerle una sancin, bastar que se verifique la conducta infractora, en atencin a los efectos
potenciales de su conducta sobre los bienes jurdicos protegidos por las normas de trnsito, como
son la seguridad de los peatones y conductores.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea
mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisin de las infracciones. De lo
contrario, los administrados recibiran el mensaje de que, aun en caso de que las conductas
infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infraccin ser superior a la sancin
administrativa, razn por la que podran optar por cometer la infraccin. Por ello, el artculo 203 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, seala
que las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.
Sin embargo, no en todos los casos ser suficiente con fijar una sancin que sea mayor o
igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresin de la norma. Deber tenerse
en cuenta tambin la posibilidad de deteccin de la infraccin.
En efecto, en caso de que la infraccin sea difcil de detectar, al momento de decidir si lleva
a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio
esperado no superase a la sancin esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor
probabilidad de que sea detectado. Por ello, para desincentivar una infraccin que difcilmente ser
detectada es necesario imponer una multa ms elevada a los infractores, a efectos de que reciban
el mensaje de que si bien puede ser difcil que sean hallados responsables, en caso de que ello
ocurra, recibirn una sancin significativamente mayor. Ello, con el objeto de que los agentes
consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.
De tal modo, la multa deber ser calculada en funcin al beneficio esperado dividido entre
la probabilidad de deteccin. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un
efecto disuasivo.
La Ley N 27444 recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en
general, as como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.
Adems, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados
en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
(78) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230.- Principios de la
potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo
de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer
la privacin de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir
la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no
de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la
repeticin en la comisin de infraccin.
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como
tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean
ms favorables.
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms de
una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio
que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.
7. Continuacin de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que
el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta
(30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al
administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva
o activa constitutiva de infraccin sancionable.
9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y
una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento.
(78). Para efectos de la graduacin de la sancin son de particular importancia los siguientes
principios:
Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infraccin a las normas
de libre competencia es de carcter especial, se rige por las normas especficas contenidas en el
Decreto Legislativo N 701. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de
naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los
principios generales que rigen este tipo de procedimientos.
(i) en los casos en que la infraccin fuese calificada como leve o grave, la Comisin puede
imponer una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que no supere el 10% de las ventas o
ingresos brutos percibidos por el infractor en el ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la
Comisin; y
(ii) en caso que la infraccin fuera calificada como muy grave, la Comisin puede imponer
una multa superior a las mil (1 000) UIT, siempre que la misma no supere el 10% de dichas ventas
o ingresos brutos
(79) DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 23.- Imposicin y graduacin de sanciones. La
Comisin de Libre Competencia podr imponer a los infractores de los artculos 3, 5 y 6 las
siguientes multas:
38224. Si la infraccin fuese calificada como leve o grave, una multa de hasta mil (1,000)
UITs. siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor
correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la Comisin.
38225. Si la infraccin fuera calificada como muy grave, podr imponer una multa superior
a las mil (1,000) UITs siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos
percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la
Comisin.
En caso que la entidad o persona sancionada no realice actividad econmica, industrial o
comercial, o recin la hubiera iniciado despus del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no
podr superar, en ningn caso, las mil (1,000) UITs.
Adems de la sancin que a criterio de la Comisin corresponde imponer a los infractores,
cuando se trate de una empresa o entidad, se podr imponer una multa de hasta cien (100) UIT a
cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los rganos directivos segn
se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.
Los criterios que la Comisin tendr en consideracin para determinar la gravedad de la
infraccin y la aplicacin de las multas correspondientes son los siguientes:
a) La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia.
b) La dimensin del mercado afectado.
c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente.
d) El efecto de la restriccin de la competencia sobre los competidores efectivos o
potenciales, sobre otras partes en el proceso econmico y sobre los consumidores y usuarios.
e) La duracin de la restriccin de la competencia.
f) La reiteracin en la realizacin de las conductas prohibidas.
En caso de reincidencia, la Comisin podr duplicar las multas impuestas
incrementndolas sucesiva e ilimitadamente. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de
acuerdo al presente Decreto Legislativo, se utiliza la UIT vigente a la fecha de pago efectivo o
ejecucin coactiva de la sancin. (Modificado por el Artculo 11 D. Leg. N 807).
(79).
Asimismo, el Decreto Legislativo N 701 seala los criterios que la autoridad administrativa
debe considerar para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas
correspondientes:
Entidad Sancin
Interseguros 5 UIT
Wiese Aetna 50 UIT
Pacfico 60 UIT
Mapfre 60 UIT
Royal & Sunalliance 80 UIT
Generali 100 UIT
Sul Amrica 100 UIT
La Positiva 100 UIT
Rmac 100 UIT
Apeseg 20 UIT
A efectos de graduar las sanciones que corresponde imponer a las entidades infractoras,
resulta preciso determinar la magnitud del beneficio esperado por las investigadas, as como el
perjuicio potencial a los consumidores. Ambos factores a su vez dependen de la dimensin del
mercado afectado.
En las notas tcnicas presentadas por las 7 empresas infractoras, las mismas que tienen
idntico contenido, se considera que el parque automotor estaba conformado por 1 milln de
vehculos. En tal sentido, en dichas notas tcnicas se proyectaba que los ingresos por concepto de
las primas del SOAT, de acuerdo a las tarifas contenidas en tales documentos, alcanzaran una
suma superior a los cien millones de dlares (US$ 100 050 000,00). Dicho monto da cuenta de las
dimensiones del mercado del SOAT.
La graduacin de la sancin tiene que tener como punto de partida la magnitud del
mercado involucrado, independientemente de que la expectativa de participacin de las
investigadas en dicho mercado no haya quedado evidenciada en la investigacin y que las
declaraciones formuladas en las investigaciones dieran cuenta de una supuesta nica
preocupacin por el mercado cautivo que se vera afectado por la puesta en vigor del SOAT. Lo
anterior, como consecuencia de los efectos de la prctica en el universo del mercado y porque la
propia ley considera dicho criterio en la medida que la interaccin de los agentes econmicos
mediante prcticas concertadas, produce efectos reales en todo el mercado, el mismo que se ve
afectado con la conducta ilcita.
Pese a que el SOAT es un seguro obligatorio, para el clculo del beneficio esperado se
aplicar una estimacin conservadora, considerando una cobertura esperada de solo 10% del
mercado para las empresas que participaban en el mercado de seguros de vehculos automotores.
Ello, toda vez que las empresas no podan esperar que el acuerdo fuese ejecutado por un perodo
de tiempo suficiente como para cubrir el total del mercado de vehculos automotores, puesto que al
tratarse de uno de los pocos servicios de contratacin obligatoria de acuerdo a ley, exista una muy
elevada posibilidad de que la concertacin fuese detectada y cuestionada, ms an considerando
que las pruebas sobre su existencia fueron consignadas expresamente en las actas de la
asociacin gremial que agrupaba a las empresas de seguros.
AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001
Aplicando los criterios expuestos en los prrafos anteriores, a continuacin se muestran los
clculos del beneficio ilcito esperado por cada empresa, teniendo en cuenta que el hecho de que
las 7 empresas infractoras remitieron notas tcnicas a la Superintendencia de Banca y Seguros en
las que se consignaban tarifas para los 6 tipos de vehculos, demuestra que tenan pensado
brindar el servicio para todos ellos:
EL PACFICO
A falta de informacin exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis, combis y mnibus
interprovincial por parte de El Pacfico, se ha considerado las tarifas sealadas por dicha empresa
para calcular el beneficio esperado para tales clases de vehculos.
MAPFRE
Frente a la falta de informacin exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis, combis y
mnibus interprovincial por parte de Mapfre, se ha considerado las tarifas sealadas por la referida
empresa para calcular el beneficio esperado para tales clases de vehculos.
RMAC
Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Set-2002Diferencia en
precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado
(18,54%)
Automviles particulares 60 45,00 15,00 70 000 194 670,00
Taxis 100 90,00 10,00 10 000 18 540,00
Combis 200 180,00 20,00 6 100 22 618,80
mnibus Interurbano 350 320,00 30,00 3 100 17 242,20
mnibus Interprovincial 1250 1 100,00 150,00 800 22 248,00
Camiones 150 140,00 10,00 10 000 18 540,00
TOTAL(US$)
293 859,00
En el caso de Rmac se cuenta con informacin suficiente acerca de los precios cobrados
por todas las clases de vehculos.
GENERALI
Ante la falta de informacin exacta acerca de las ventas en julio del SOAT para mnibus
interprovincial por parte de Generali, se ha considerado las tarifas sealadas por dicha empresa
para calcular el beneficio esperado para tal clase de vehculos.
LA POSITIVA
R&S
Tipo de vehculo Precios SOAT concertados Precios SOAT Jul-2002 Diferencia en
precios Parque automotor (10%) Beneficio esperado en funcin a la cuota de Mercado (9,43
%)
Automviles particulares 60 48,00 12,00 70 000 79 212,00
Taxis 100 100,00 0,00 10 000 0,00
Combis 200 165,00 35,00 6 100 20 133,05
mnibus Interurbano 350 280,00 70,00 3 100 20 463,10
mnibus Interprovincial 1250 1 000,00 250,00 800 18 860,00
Camiones 150 120,00 30,00 10 000 28 290,00
TOTAL(US$)
166 958,60
A falta de informacin exacta acerca de las ventas en julio del SOAT para taxis, mnibus
interurbano e interprovincial por parte de R&S, se ha considerado las tarifas sealadas por la
mencionada empresa para calcular el beneficio esperado para tales clases de vehculos.
SUL AMRICA
En el caso de Sul Amrica se cuenta con informacin suficiente acerca de los precios
cobrados por todas las clases de vehculos.
La magnitud del beneficio ilcito esperado da cuenta de la magnitud del dao potencial al
mercado, pues, al ser el SOAT un seguro obligatorio, los consumidores estaban obligados a
contratar el seguro en los precios fijados en la nota tcnica, teniendo que pagar en exceso respecto
de un precio menor que hubiera resultado de la accin del mercado. Por tanto, el perjuicio potencial
a los consumidores es al menos igual al beneficio ilcito esperado por las empresas de seguros. En
otras palabras, el perjuicio potencial a los consumidores resulta equiparable cuando menos al
beneficio ilcito que las empresas esperaban obtener con la venta a precios concertados.
Por otro lado, se debe considerar que exista una alta probabilidad de deteccin puesto que
los acuerdos constaban en actas y fueron implementados remitiendo informacin al MTC y a la
SBS. Por tanto, para el clculo de las multas se considerar una probabilidad de deteccin igual a
0,90.
As, estando acreditada la existencia de perjuicios potenciales que pudieron ser generados
por la concertacin, adems del dao consistente en la distorsin a la competencia, la Sala
considera que para graduar las sanciones debe tomarse en cuenta la participacin de cada una de
las infractoras en la formacin, ejecucin y cumplimiento del acuerdo-decisin objeto de sancin.
De otro lado, se debe tener en cuenta la invocacin efectuada por el MTC para que las
empresas cobren tarifas reducidas. El pedido del MTC para que la APESEG y las empresas
informen sobre los costos del SOAT
(80) En la comunicacin del 28 de enero de 2000 (Oficio N 220-2000-MTC/15.18), el MTC
manifest a la Apeseg lo siguiente:
(...) Conforme a lo coordinado, agradecer realizar una estimacin del costo del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trnsito, tomando como base los montos precisados en el artculo 25
del Anteproyecto, proyectado para 3, 5, 9, 12, 14, 18, 25, 30, 40 y 50 asegurados (...).
(80), las reuniones convocadas por el ministerio para tratar temas vinculados a la implementacin y
los costos del SOAT
(81) Mediante comunicaciones del 12, 18 y 28 de enero, 1 de febrero, 13 de marzo, 6 de
octubre, 16 de noviembre, 1 de diciembre y 11 de diciembre de 2000, el MTC se dirigi a la Apeseg
con el fin de discutir las disposiciones del Anteproyecto de Reglamento Nacional de
Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito, el contenido del Formato
Unico de Pliza del SOAT y el Certificado correspondiente.
Posteriormente, en el transcurso del segundo semestre del ao 2001 y el primer trimestre
del ao 2002, funcionarios del MTC sostuvieron reuniones con representantes de las compaas de
seguros, de los gremios del sector transportes y de la SBS, todo lo cual ha sido acreditado a travs
de una serie de comunicaciones y actas de reuniones sostenidas durante ese perodo. De las
entrevistas realizadas y los escritos presentados en primera instancia, se desprende que el objetivo
de dichas reuniones habra sido, entre otros, la realizacin de consultas respecto al
perfeccionamiento del marco legal del SOAT, la fijacin del cronograma para su implementacin y
lograr compatibilizar los intereses de los gremios de transporte y las aseguradoras respecto al
costo del servicio con el de las compaas de seguros.
El rol del MTC a largo de este proceso qued reflejado en el Acta de la reunin sostenida
por representantes de dicho Ministerio el 18 de febrero del 2002, con representantes de la Apeseg,
de los gremios de seguros y de la Asociacin Peruana de Consumidores, en donde se seala lo
siguiente:
2. El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin se compromete
a apoyar y acompaar el proceso de dilogo entre los gremios y asociaciones del transporte y las
compaas aseguradoras, respecto al establecimiento de los costos de la prima del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Transito (SOAT)...
(81), as como el indicio de que las investigadas redujeron el precio del SOAT para automviles de
US$ 60,00 a US$ 55,00 sealando en el acta correspondiente que ello responda a una solicitud
del ministerio, son elementos que dan cuenta de la existencia de una invocacin activa del MTC
para que las compaas de seguros reduzcan en lo posible las tarifas a ser cobradas por el SOAT.
Por tanto, las empresas decidieron voluntariamente adoptar los acuerdos de fijacin de
precios, tomando tal decisin en el marco de los rganos de la APESEG. En tal sentido, si bien la
actuacin del MTC debe ser considerada como un factor atenuante al evaluar la participacin de
las investigadas en la formacin de los acuerdos - decisin para fijar precios, de ninguna forma la
actuacin del Ministerio rompe el nexo causal existente entre la conducta de las investigadas y la
infraccin, por lo que no afecta la existencia de responsabilidad por parte de las investigadas.
En tal sentido, la Sala considera que la actuacin del MTC debe ser considerada como un
factor atenuante de las multas a ser impuestas a las investigadas, por lo que corresponde reducir
en un 40% adicional la cuanta de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilcito, el
perjuicio potencial y la probabilidad de deteccin.
Habiendo determinado los factores atenuantes a ser aplicados en comn a todas las
empresas investigadas, a continuacin se analizan las circunstancias atenuantes aplicables en
funcin a la participacin individual de cada empresa en la ejecucin del acuerdo-decisin. Para
determinar el nivel de ejecucin de cada empresa se considera la sumatoria de los siguientes
factores:
a. La remisin de notas tcnicas diferentes ante la SBS, toda vez que demuestra un
alejamiento o incumplimiento temprano del acuerdo-decisin por el que se fijaron las tarifas. Ese
factor equivale a una reduccin de la multa en un 25%.
b. La oferta reducida del SOAT en el mercado a travs de mnima publicidad debe ser
considerada como un factor atenuante que afecta en un 50% la multa a ser aplicada, pues tal
circunstancia da cuenta de la voluntad de las empresas de no ejecutar intensamente el acuerdo, lo
que ocurri con Rmac
(83) En el caso de Rmac solo se ha verificado que realiz publicidad acerca de la existencia del
SOAT mediante volantes que si bien constituyen publicidad, no son de difusin masiva.
(83). En el caso de las dems investigadas, si bien se ha comprobado la existencia de publicidad
directa, no se ha verificado una difusin masiva de la misma, por lo que se les debe reducir la
sancin en un 25%
c. La falta de ventas del SOAT amerita la reduccin de la multa a ser impuesta en un 25%
adicional, toda vez que demuestra que la conducta anticompetitiva, ms all de su reproche e
ilicitud, produjo una limitada respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante es aplicable a
El Pacfico, Mapfre y Royal & Sunalliance. Ello, toda vez que solo se ha probado que Generali, Sul
Amrica, La Positiva y Rmac llegaron a vender el SOAT a los precios acordados.
As, las multas a ser impuestas a las 8 empresas antes listadas quedaran fijadas de la
siguiente manera en funcin al tipo de cambio y el valor de la UIT:
Con relacin a la multa a ser impuesta a la Apeseg, se debe tener en cuenta que fue uno
de sus rganos, el Comit de Automviles, el que adopt la decisin de aprobar las tarifas del
SOAT y posteriormente, reducir los precios a ser cobrados. Adems, la Apeseg fue la entidad que
prest las facilidades de infraestructura y personal para que el acuerdo colusorio fuese adoptado,
siendo uno de sus rganos el marco en el que se acordaron precios.
Si bien no se puede hablar de un beneficio ilcito esperado que pueda ser imputado
directamente a la Apeseg, a efectos de graduar la sancin se debe tener en cuenta el dao
causado por la decisin adoptada por tal asociacin, que ocasion una distorsin en el mercado
del SOAT. En consecuencia, la Sala considera que corresponde imponer a la Apeseg una multa
ascendente a 10 UIT.
Por lo expuesto, finalmente, las multas a imponer a las investigadas, luego del proceso de
redondeo, quedan fijadas de la siguiente manera:
Primero.- levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas al seor Hernn
Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali, el 21 de junio de 2002; de la entrevista al seor
Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de Riesgos de Pacfico, realizada el 26 de junio
de 2002; y de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza,
Gerente General de Wiese Aetna.
Cuarto.- declarar que Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A. y Wiese Aetna
Compaa de Seguros no infringieron los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N 701
durante el perodo comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002 por la presunta
concertacin de precios en el precio de las primas de las plizas del SOAT.
Sancionada Multa
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG 10 (diez) UIT
El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros40 (cuarenta) UIT
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros 28 (veintiocho) UIT
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. 40 (cuarenta) UIT
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros 35 (treinta y cinco) UIT
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros 36 (treinta y seis) UIT
Royal & Sunalliance Seguros Fnix 20 (veinte) UIT
Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. 26 (veintisis) UIT
Sexto.- dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria aprobados en las
Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand
Carrin, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio
Zolezzi Ibrcena.
Resolucin 029-95-C.P.C.D.
CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 13 de octubre de 1994 que corre a fs. 32 y ss., la FERIA
INTERNACIONAL DEL PACIFICO S.A., en adelante FIP, seal ser una empresa dedicada a la
realizacin de eventos feriales de manera regular; asimismo, seal contar con autorizacin para
llevar a cabo el Sexto Saln del Automvil, Transportes y Equipos Afines- TRANSPORTEC 94
entre los das 18 y 27 de noviembre del mismo ao en virtud de la R.M. N 244-94-MTC/15.03 de
fecha 22 de junio de 1994, emitida de conformidad con el Decreto Legislativo N 715, Ley de
Promocin y Realizacin de Ferias a Nivel Nacional y su Reglamento, D.S. N 021.1-92-PCM;
2. Que, la FIP seal que la denunciada ASOCIACION DE REPRESENTANTES AUTOMOTRICES
DEL PERU S.A., en adelante ARAPER, era una asociacin que agrupaba a los principales
representantes de las marcas automotrices del mercado, asociacin que habra cometido en su
perjuicio los actos desleales de violacin de normas, denigracin, confusin e induccin a la
infraccin contractual;
3. Que segn lo sealado por la FIP, los actos de violacin de normas se basaran en que ARAPER
haba decidido llevar a cabo un evento denominado Motor Show entre el 28 de octubre de 1994
y el 6 de noviembre de 1994 en la playa de estacionamiento del Centro Comercial Camino Real del
distrito de San Isidro sin cumplir con los Artculos 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo N 715 que
establecen la necesidad de gozar con la debida autorizacin para realizar una actividad ferial, as
como la de contar con un recinto ferial calificado e inspeccionado por la autoridad oficial; asimismo,
la denunciante seal que ARAPER no haba considerado el hecho que la realizacin de su evento
se haba programado pocos das antes de TRANSPORTEC'94, en tanto le poda representar un
grave dao por ser aquella la poca en que las fbricas de automviles a nivel mundial lanzan al
mercado sus nuevos modelos, producindose as una prdida de inters por parte de los
consumidores;
4. Que, los actos de denigracin consistiran en las declaraciones del Presidente de ARAPER en la
revista El Mundo del Automvil, edicin N 142, quien afirm que las instalaciones de la FIP eran
inadecuadas y que los intereses de sta consistan en elevar el monto de lo recaudado por
concepto de ingreso al recinto ferial, para lo cual se traa payasos y otras manifestaciones dirigidas
a un pblico no precisamente comprador de autos, intereses que eran contrarios a los de ARAPER;
5. Que, los actos de confusin consistiran en que ARAPER habra difundido entre sus miembros y
el pblico en general una serie de informaciones en el sentido que TRANSPORTEC'94 no se
realizara;
6. Que, segn lo sealado por la FIP, los actos de induccin a la infraccin contractual se habran
configurado con la decisin de ARAPER en el sentido que sus miembros no asistiran a
TRANSPORTEC'94, a pesar que algunos de ellos ya haban celebrado contratos de participacin
en dicho evento; hecho que adems habra desalentado la participacin de otros expositores
relacionados con la industria automotriz;
7. Que, a fs. 107 y ss. corre la contestacin de ARAPER en la que niega y contradice en todos sus
extremos la denuncia, sealando que el Motor Show no constitua una feria ni una exhibicin
sino la concertacin de los representantes automotrices acreditados en el pas para ejercer la
libertad de comercio en un mismo ambiente y con libre acceso para el pblico, lo que adems, les
representa una reduccin en sus costos de exhibicin; seal tambin que no pretenda sustraer
ilcitamente la clientela de la denunciante y que el referido evento consiste en una exhibicin
venta de productos, lo cual no atentaba contra la buena fe comercial ni involucraba una violacin
de normas;
8. Que, asimismo, ARAPER neg haber incurrido en induccin a la infraccin contractual, toda vez
que el hecho de haber divulgado su decisin de no participar en TRANSPORTEC'94 no constitua
un desaliento a ninguna actividad, sino el ejercicio del derecho de libre expresin de toda persona;
asimismo, la denunciada manifest que no haba existido contratos sino meras cartas de
participacin y que, en todo caso, la resolucin de stos por parte de los expositores representaba
un ejercicio de su libre voluntad; por otro lado, ARAPER seal que sus miembros no pueden ser
considerados como terceros en los trminos del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122, sino como
la propia contraparte;
9. Que, igualmente, ARAPER rechaz haber incurrido en actos de denigracin, engao,
comparacin y confusin dado que, las afirmaciones de su Presidente en la revista Mundo del
Automvil, edicin N 142 y en la conferencia de prensa dada por sus directivos el da 20 de
octubre de 1994, solamente eran de carcter enunciativo y que no afectaban de manera alguna a
la FIP; adems seal que el anunci de la decisin institucional de no participar en
TRANSPORTEC '94, fue el ejercicio del derecho de toda persona natural o jurdica de hacer o no
algo; ARAPER consider que nada de ello induce a error ya que constituyen expresiones
inequvocas y que el hecho de vertir opinin respecto de la ubicacin del recinto ferial de la FIP no
puede considerarse como un desaliento al expositor, ya que los participantes en la FIP evalan las
condiciones y hechos que le convienen para decidir su participacin y adems, que se trata de
afirmaciones ciertas y veraces por lo que no existe engao, descrdito, confusin, denigracin ni
comparacin inapropiada;
10. Que, a mayor abundamiento, la denunciada afirm que ARAPER no era competidor de la FIP
dada la infraestructura y capacidad organizativa de la denunciante, adems del hecho que la
denunciada era una institucin sin fines de lucro y que, por lo tanto, no podran existir los actos de
competencia desleal que se le imputaban;
11. Que, por otro lado, APARER seal que el D.S. N 0021.1-92-PCM, Reglamento del Decreto
Legislativo N 715 atentaba contra los Artculos 58, 59 y 61 de la Constitucin Poltica del Per
que contiene los principios de libre iniciativa privada, la obligacin del Estado de garantizar la
libertad de empresa, comercio e industria y la libre competencia;
12. Que, finalmente la FIP seal haber acreditado la existencia de contratos vigentes y no de
cartas de intencin pues, segn el Derecho Comn nacional, los contratos se perfeccionan con el
slo consentimiento de las partes, en este caso, sin formalidad alguna en aplicacin de los
Artculos 1352 y 1373 del Cdigo Civil;
13. Que, a fs. 18 corre el oficio N 451-94-MITINCI/VMI de fecha 30 de setiembre de 1994,
mediante el cual el Viceministerio de Industria comunic a ARAPER la vigencia de las normas que
regulan las actividades feriales;
14. Que, a fs. 59 corre fotocopia del facsmil de fecha 23 de mayo de 1994 dirigido por el
Subgerente General de Divemotor S.A. a la FIP, sealando haber recibido informacin de ARAPER
respecto de la posible no realizacin del evento TRANSPORTEC '94, quedando a la espera de la
confirmacin por parte de la denunciante de la realizacin de dicho evento;
15. Que, de fs. 127 a fs. 143 corren las fotocopias de las cartas de fecha 19 de octubre de 1994 de
los representantes automotrices Volvo Autos Per S.A., Nissan Motor del Per S.A., Euro Motors
S.A., Milne & Co. S.A., Daewoo Per S.A., Divemotor S.A., Centro Automotriz S.A., Mavila Hnos.
S.A., Enrique Ferreyros S.A., Motored S.A., Servicios Industriales Comerciales S.A., Braillard S.A.,
La Comercial Importadora S.A., Hyundai Per Automotriz S.A., Rosales Diesel S.A., Dieter Mossier
S.A. y Le Monde S.A., en las cuales manifiestan su libre voluntad de participar en el evento
denominado Motor Show a realizarse entre los das 28 de octubre al 6 de diciembre de 1994,
decisin que sealan no obedece a ningn tipo de presin;
16. Que, a fs. 195 corre fotocopia de la carta de fecha 10 de febrero de 1994, remitida por MAVILA
HNOS S.A. miembro de ARAPER, a la FIP confirmando la participacin de dicha empresa en
TRANSPORTEC 94;
17. Que, a fs. 212 corre fotocopia de la carta de fecha 28 de setiembre de 1994, remitida por Volvo
Per S.A. miembro de ARAPER, a la FIP donde comunica su no participacin con automviles en
TRANSPORTEC 94, respetando la decisin en ese sentido tomada por ARAPER;
18. Que, a fs. 449 corre la Resolucin Ministerial N 054-95-ITINCI/DM, que desestima el recurso
de apelacin presentado por ARAPER contra la Resolucin N 003-95-MITINCI/VMI que declar
que la denunciada haba violado los Artculos 6, 8 y 9 del Decreto Legislativo N 715 y su
Reglamento, el Decreto Supremo N 21.1 y 92-PCM;
19. Que, el Artculo 20 del Decreto Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal,
seala que cualquiera que sea o pudiese verse afectado por un acto de competencia desleal podr
iniciar una accin contra quien lo haya realizado u ordenado, sealando adems en su Artculo 5
que no ser necesario acreditar un dao efectivo o un comportamiento doloso, bastando el
perjuicio potencial e ilcito al competidor;
20. Que, el Artculo 2 del Decreto Ley N 26122 seala que dicha Ley se aplica a cualquier
persona natural o jurdica, con o sin fines de lucro, que realice actividades econmicas;
21. Que, el hecho de ser una asociacin sin fines de lucro no impide a ARAPER la realizacin de
actividades econmicas sujeta a los lmites impuestos por su propia naturaleza, esto es, las
utilidades generadas en dichas actividades no podrn ser distribuidas entre sus miembros sino
aplicadas al logro de sus fines;
22. Que, conforme al Artculo 6 del Decreto Ley N 26122, se debe considerar como acto de
competencia desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal
desenvolvimiento de las actividades econmicas y, en general, a las normas de correccin que
deben regir la concurrencia en el mercado;
23. Que, del facsmil de fecha 23 de mayo de 1994, que corre a fojas 59, remitido por DIVEMOTOR
S.A. a la FIP se desprende que la denunciada cre entre los potenciales expositores un ambiente
de confusin, respecto de la efectiva realizacin de TRANSPORTEC '94;
24. Que, por lo tanto, puede concluirse que ARAPER ha incurrido en el ilcito concurrencial de
confusin comprendido en el Artculo 6 del Decreto Ley N 26122;
25. Que, el inciso a) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122 establece que se considera desleal
la intervencin de un tercero en la relacin contractual que un competidor mantiene con sus
clientes, que induzca a stos a violar sus obligaciones, bastando para ello que la infraccin afecte
algn aspecto bsico del contrato;
26. Que, con las comunicaciones y los recibos de devolucin que corren a fojas 195, 202, 206 y
212 se ha acreditado fehacientemente la existencia de contratos referidos a la participacin como
expositores en TRANSPORTEC'94 celebrados por la FIP con Mavila Hermanos S.A., Divemotor
S.A., Automotriz del Per S.A. y Volvo Per S.A. todos ellos miembros de ARAPER.
27. Que, de la carta de fecha 28 de setiembre de 1994 que corre a fojas 212 mediante la cual Volvo
Per S.A. comunica a la FIP su intencin de desistirse de participar en TRANSPORTEC 94, se ha
acreditado que ARAPER instruy a sus miembros para que se inhibieran de participar en
TRANSPORTEC 94, a pesar que alguno de ellos haban formalizado su compromiso de asistir a
este ltimo evento;
28. Que, en el caso de Automotriz del Per S.A., la propia empresa seal en su comunicacin de
desistimiento de fecha 4 de octubre de 1994 que corre a fojas 207 que sta se deba a que sus
proveedores no iban a cumplir con el envo de los vehculos a exhibir; por tanto, no se ha
acreditado que su no participacin haya sido inducida por ARAPER;
29. Que, para que se configure la infraccin contenida en el inciso a) del Artculo 16 antes citado,
se requiere que la conclusin del contrato no constituya un supuesto de determinacin regular del
mismo;
30. Que, siendo que los contratos antes mencionados no han sido formalizados en un nico e
inequvoco documento, el contenido debe ser determinado en base a la documentacin que han
presentado las partes; que, en este sentido la FIP se ha limitado a proporcionar pruebas donde
consta la celebracin de algunos contratos mas no documentacin que permita conocer los
trminos en los cuales se estableci la relacin, tales como las condiciones en que fue formulada la
oferta y la aceptacin, as como el reglamento que regira la participacin en el evento
TRANSPORTEC 94;
31. Que, dado que no se han determinado las obligaciones y derechos de cada una de las partes
en el contrato de participacin en TRANSPORTEC'94, no es posible establecer si en los hechos
materia del presente procedimiento ha existido o no una infraccin contractual, sin embargo, el
hecho que la FIP haya devuelto a los expositores que decidieron no participar en tal evento lo
recibido en adelanto, revela que se tratara de un supuesto de terminacin regular de los contratos
respectivos;
32. Que por los considerandos antes mencionados puede concluirse que en los hechos materia del
presente procedimiento no se ha configurado el ilcito concurrencial contemplado en el inciso a) del
Artculo 16 del Decreto Ley N 26122;
33. Que, tratndose de un supuesto de terminacin regular de los contratos respectivos, es preciso
analizar si se ha presentado en los hechos materia del procedimiento alguna de las circunstancias
contempladas en el inciso b) de Artculo 16 antes sealado;
34. Que, el inciso b) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122 seala que se considera desleal la
induccin a la terminacin regular de un contrato cuando vaya acompaada de engao, de la
intencin de eliminar a un competidor del mercado u otra circunstancia anloga;
35. Que, ARAPER tena conocimiento no slo que la FIP vena planeando -como engaos
anteriores- el desarrollo del evento TRANSPORTEC'94 del 18 al 27 de noviembre de 1994, sino
que adems tena conocimiento que varios de los representantes automotrices miembros de
ARAPER haban confirmado su participacin en dicho evento; que, asimismo, ARAPER era
consciente que el xito de TRANSPORTEC'94 dependa en gran medida de la participacin de los
representantes automotrices, parte de los cuales integraban dicha institucin;
36. Que, los hechos antes mencionados sumados al hecho mismo de la realizacin del MOTOR
SHOW das antes de la fecha programada para el desarrollo de TRANSPORTEC'94 permiten
establecer que ARAPER actu con la intencin de impedir la realizacin exitosa de dicho evento,
esto es, con la intencin de eliminar a su competidor en el desarrollo de exposicin de ferias
automotrices;
37. Que, por lo anteriormente expuesto, ARAPER ha incurrido en la infraccin contemplada en el
inciso b) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26122;
38. Que, el Artculo 11 del Decreto Ley N 26122 considera actos de denigracin a la propagacin
de noticias o la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que puedan
menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que se trate de informacin exacta, verdadera y
pertinente;
39. Que, que para que exista un acto de denigracin, la informacin vertida por la denunciada debe
daar la imagen que los consumidores o proveedores mantienen de un tercero en base a
declaraciones falsas, o que siendo verdaderas resultan irrelevantes, es decir, no referidas a los
aspectos necesarios para que los consumidores evalen los productos o servicios que se ofrece en
el mercado, tales como las referencias a circunstancias estrictamente personales del afectado;
40. Que, en primer lugar, tomando en cuenta la naturaleza de la competencia mercantil, las
declaraciones del representante de ARAPER se encontraran dentro del lmite de lo razonable;
41. Que, por otro lado, las afirmaciones vertidas por el representante de ARAPER sobre el local y
las prestaciones de la FIP, se encuentran referidas a aspectos relevantes tanto para los
consumidores como para los potenciales expositores en dicho evento;
42. Que, de otro lado, a lo largo del procedimiento no se ha probado que dichas afirmaciones sean
falsas o inexactas, por lo que no se habra configurado un acto desleal de denigracin;
43. Que, el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122 considera como violacin de normas el valerse
de una ventaja competitiva ilcita de carcter significativo obtenida mediante la infraccin de
normas legales;
44. Que, habindose pronunciado la autoridad competente declarando que ARAPER ha infringido
las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 715 y su Reglamento, corresponde determinar
si la denunciada ha obtenido, como consecuencia de ello, una ventaja significativa;
45. Que, el incumplimiento de las normas antes referidas, permiti a ARAPER desarrollar el evento
denominado Motor Show a un costo sustancialmente ms bajo al que hubiese tenido que
afrontar si se hubiese adecuado a las mismas, hecho que permiti a la denunciada reducir el precio
de sus prestaciones a favor de los representantes automotrices y otros expositores del Motor
Show obteniendo de esta forma una ventaja significativa en relacin con el evento
TRANSPORTEC'94, organizado por la FIP;
46. Que, por las razones anteriormente expuestas, puede concluirse que ARAPER ha incurrido en
la infraccin contemplada en el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122;
47. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788, se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, cuya funcin es la de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan
los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122 as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por Decreto Legislativo
N 691;
Estando a lo acordado en su sesin de fecha 30 de mayo de 1995, la Comisin de Supervisin de
la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal;
RESUELVE:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por FERIA INTERNACIONAL DEL
PACIFICO S.A. -FIP- contra la ASOCIACION DE RE-PRESENTANTES AUTOMOTRICES DEL
PERU -ARAPER- por la comisin de actos de competencia desleal, en consecuencia, declarar que
la denunciada ha cometido los ilcitos concurrenciales contemplados en los Artculos 6, 16 inciso
b) y 17 del Decreto Ley N 26122, calificndolos como GRAVES. Asimismo, declarar INFUNDADA
la denuncia en los extremos referidos a los actos de competencia desleal contenidos en los
Artculos 11 y 16 inciso a) del Decreto Ley N 26122.
Segundo.- Multar a la ASOCIACION DE REPRESENTANTES AUTOMOTRICES DEL PERU con 20
UIT y ordenar su inscripcin en el registro de personas infractoras a que se refiere el inciso j) del
Artculo 22 del Decreto Ley N 26122.
Tercero.- Ordenar la publicacin de la presente Resolucin por una sola vez en el Diario Oficial El
Peruano y en otro de circulacin nacional, por cuenta del denunciado.
ALEJANDRO FALLA JARA; ALONSO REY BUSTAMANTE, MARIA DEL PILAR DAVILA, LUIS
CABIESES.
Resolucin 002-96-C.P.D.
CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 18 de agosto de 1995 SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A.
manifest que la empresa DINAL S.A. -distribuidora del producto Caf MONTERREY- vena
imitando el diseo de las etiquetas que empleaba la denunciante en su producto NESCAFE desde
hace varios aos y en todas sus presentaciones, a nivel mundial, el cual consista en la
combinacin de colores marrn, blanco y rojo, la figura de una taza roja y la marca NESCAFE en
color blanco; asimismo, indic que como consecuencia de ello se estaba engaando al pblico
respecto del origen empresarial de estos productos, razn por la cual se estaba cometiendo en su
perjuicio los actos desleales de confusin y de explotacin de la reputacin ajena;
2. Que, la denunciante acompa a sus escritos de fecha 31 de agosto de 1995 y 13 de setiembre
de 1995 muestras fsicas de los productos materia de denuncia, entre ellos, un frasco de vidrio de
200 gr., Latas de 50, 100 y 200 gr. y sobres de 2 gr. de Caf MONTERREY, as como un frasco de
vidrio de 190 gr., latas de 50 y 200 gr. y sobres de 25 y 1.8 gr. de NESCAFE; que, asimismo, de
fojas 19 a 21 obran copias a color de las presentaciones en latas, frascos, sobres y envases
secundarios de los productos NESCAFE y Caf MONTERREY;
3. Que, mediante Resolucin N 1 de fecha 14 de agosto de 1995 se admiti a trmite la denuncia;
por otro lado, mediante escrito de fecha 19 de setiembre de 1995, la empresa denunciante solicit
que se realizara una visita inspectiva en el local de DINAL S.A., en tal sentido, mediante
Resolucin N 3, de fecha 28 de setiembre de 1995, se orden realizar una visita inspectiva en el
local de la empresa denunciada y se deneg las medidas cautelares solicitadas por la denunciante;
4. Que, el da 13 de octubre de 1995 se realiz la visita inspectiva solicitada por la denunciante,
encontrndose en el local de DINAL S.A. un total de 2,539 cajas de los productos Caf
MONTERREY en sus diversas presentaciones, conforme se desprende del acta que corre a fojas
67 y 68.
5. Que, mediante Resolucin N 4, de fecha 5 de octubre de 1995; la Comisin dispuso la
realizacin de una audiencia de conciliacin, la misma que se realiz el da 20 de octubre de 1995
sin que las partes adoptaran acuerdo conciliatorio alguno;
6. Que, en su escrito de apersonamiento de fecha 20 de octubre de 1995, la empresa denunciada
dedujo una excepcin de cosa juzgada, sealando que la materia discutida en el presente
procedimiento haba sido decidida anteriormente en el Expediente N 222572 seguido por NESTLE
PERU S.A. contra DINAL S.A. ante la oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, por la presunta
infraccin de los derechos marcarios de la primera, denuncia que en su oportunidad fue declarada
infundada por la mencionada oficina y por el Tribunal del INDECOPI;
7. Que, adicionalmente, DINAL S.A. seal que su actuacin se haba limitado a importar y
distribuir los productos materia de denuncia, cuyas etiquetas se encontraban registradas como
marcas en su pas de origen -Chile- y que a su vez eran vendidos en diferentes lugares del mundo
-conforme haba acreditado en el Expediente N 222572 mencionado en el considerando
precedente-; que, por otro lado, las etiquetas de Caf MONTERREY contenan elementos
relacionados con la naturaleza de este tipo de producto, tales como el fondo color caf de las
etiquetas, la presencia de granos de caf y de una taza con caf preparado, de forma que la
denunciante no podra pretender titularidad sobre el color, la forma del caf, ni sobre el modo
normal de consumirlo;
8. Que, no obstante que la excepcin de cosa juzgada es una institucin regulada en el Cdigo
Procesal Civil que no es de aplicacin al procedimiento administrativo, debe tenerse en cuenta que
la Comisin resolvi admitir a trmite la presente denuncia -mediante Resolucin N 1 de fecha 24
de agosto de 1995- por cuanto, a diferencia de la accin anterior, la presente no estaba referida al
empleo presuntamente ilcito del signo distintivo constituido por la denominacin "NESCAFE" y
etiqueta que se encuentra debidamente registrado, sino que los actos de competencia desleal
denunciados involucran tambin la confusin que podra crear en los consumidores la apariencia y
presentacin general de los productos materia de denuncia.
9. Que, en este sentido, la jurisprudencia comparada ha establecido que "Aun cuando no pudiera
decirse que el demandado haya cometido alguna infraccin contra una marca especfica del
demandante, ello no restringe el tratamiento aparte de su responsabilidad bajo las normas ms
amplias de la competencia desleal, mediante la infraccin de la apariencia general (esto es, el
trade dress):
Existe, sin embargo, una diferencia fundamental a plantearse entre la infraccin de una marca y la
competencia desleal. La infraccin marcaria descansa en principios relativamente estrechos, a
comparacin de la competencia desleal. El elemento esencial de una marca es el derecho
exclusivo de su titular a utilizar una palabra o divisa para distinguir sus productos. De otro lado, una
accin por competencia desleal comprende tanto la imagen fsica total del producto como su
nombre, en conjunto. Por lo tanto, existe competencia desleal si la apariencia total del empaque,
tamao, forma, color, diseo y nombre del producto conducen al consumidor a confundir su origen
empresarial." (Traduccin Libre) (Mc CARTHY, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,
New York, 3a. ed., 1992, p. 8-2 y 8-3).
10. Que, a fojas 36 y 38 corren copias de los certificados N 61196 y N 9845, correspondientes al
registro de la denominacin NESCAFE y etiqueta y de la denominacin "NESCAFE" en letras
caractersticas, en la clase 30 de la Nomenclatura Oficial;
11. Que, a fojas 64 y siguientes del Expediente N 222572, al que se hizo referencia en el
considerando sexto de la presente resolucin, corren copias autenticadas de los certificados de las
marcas MONTERREY, MONTERREY CLASICO, MONTERREY y etiqueta y otras, inscritas en el
Registro de Marcas de la Repblica de Chile.
12. Que, a fojas 129 obra el Informe de la Secretara Tcnica de fecha 8 de enero de 1996, al cual
se adjunt fotografas tomadas a los estantes donde se exhiba los productos materia de denuncia,
en el local de una cadena de establecimientos comerciales;
13. Que, el Artculo 8 del Decreto Ley N 26122 tipifica como acto de competencia desleal toda
conducta destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los productos o el
establecimiento ajeno, siendo suficiente para determinar la deslealtad de una prctica el riesgo de
confusin al que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la
actividad, el producto o el establecimiento.
14. Que, asimismo, conforme al Artculo 14 del Decreto Ley N 26122 se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado en especial, mediante el empleo o
imitacin de signos distintivos ajenos, as como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u
otros medios de identificacin que en el mercado se asocian a un tercero.
15. Que, conforme se ha sealado en el noveno considerando precedente, la disciplina de la
competencia desleal tiene una esfera de accin ms amplia que las normas referidas a la
proteccin marcaria; en tal sentido, como seala Bayls, "Pudiera suceder que, mientras la
realidad de la imitacin de la propia marca registrada ofrezca dudas sea evidente que los dems
elementos distintivos de que se compone la etiqueta y dan a conocerla como un conjunto
identificador han sido copiados, imitados o reproducidos, de modo que el conjunto ofrezca esa
sensacin de semejanza que produce la confundibilidad" (Bayls Corroza, Tratado de Derecho
Industrial, p. 326);
16. Que, en este orden de ideas, el anlisis de un supuesto de competencia desleal no debe
limitarse a la comparacin de los signos distintivos registrados que poseen los productos que
distribuyen ambas partes, hecho que fue materia discutida en el expediente sealado en el sexto
considerando de la presente resolucin, sino que debe comprender tambin la presentacin
general de los productos materia del procedimiento, considerndose de esta forma elementos tales
como la disposicin de colores, el tamao, forma e imgenes centrales que contienen estos
productos, los lugares donde se les exhibe, los medios que se emplea para promocionarlos, la
posibilidad que los consumidores pudieran identificar o no el origen empresarial de tales productos
y el perjuicio que se podra ocasionar a los competidores, etc.
17. Que, los productos que distribuyen ambas partes -caf envasado- son de consumo masivo y
estn orientados a un mismo tipo de pblico, de forma que son exhibidos comnmente en lugares
prximos uno del otro. Que, en el presente caso, existen elementos del producto Caf
MONTERREY, tales como las tazas de color rojo con caf preparado que constituyen el elemento
central de sus etiquetas y el hecho de que stas reposen sobre una alfombra de granos de caf, el
tipo de envases y la disposicin de colores que se emplea as como el lugar y la forma como se
muestra la marca le cada producto, constituyen imgenes que evidentemente evocan a las
empleadas en la presentacin de los envases de NESCAFE y que, por tanto, generan el riesgo de
que un consumidor razonable confunda un producto con el otro.
18. Que, en cuanto a este punto la denunciada no ha contradicho lo alegado por la denunciante
sobre el tiempo y la difusin con que ha venido empleando en el mercado la presentacin general
del producto NESCAFE; en este sentido, debe concluirse que la presentacin caracterstica del
producto NESCAFE ha adquirido presencia en el mercado peruano -no slo por la extensin de
sus canales de distribucin, sino tambin por las campaas promocionales que lo acompaan- con
anterioridad al producto Caf MONTERREY;
19. Que, en tanto la presentacin general de los productos Caf MONTERREY evoca la empleada
en los productos NESCAFE, se debe concluir a la luz de los considerandos precedentes que los
primeros han explotado la reputacin comercial alcanzada por estos ltimos como estrategia de
posicionamiento en el mercado, de forma tal que la similitud en las presentaciones de ambos
productos ha generado tambin el riesgo de que un consumidor razonable les atribuya el mismo
origen empresarial o, en todo caso, que establezca algn tipo de vinculacin comercial u
organizativa entre las empresas que los fabrican y/o distribuyen;
20. Que, de lo antes sealado, se concluye que la presentacin general del producto CAFE
MONTERRREY ha imitado en forma notoria la presentacin de NESCAFE y que, por tal motivo, la
denunciada ha incurrido en actos de confusin y de explotacin de la reputacin ajena, tipificados
en los Artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122;
21. Que, el Artculo 1 del Decreto Supremo N 05-93-ITINCI, regula la escala de Multas a que se
refiere el Artculo 29 del Decreto Ley N 26122, siendo el criterio de la Comisin establecer dicha
sancin en funcin a la gravedad de la falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raz
del desarrollo de la prctica considerada como desleal y el comportamiento del mismo a lo largo
del proceso;
22. Que, en el presente caso, se debe sancionar a la empresa denunciada por emplear una
estrategia de posicionamiento en el mercado que resulta contraria a la buena fe comercial -a la luz
de las normas sobre represin de la competencia desleal-. Sin embargo, debe tomarse en cuenta
que DINAL S.A. es slo la distribuidora en el Per de los productos Caf MONTERREY y que no es
quien ha efectuado el diseo de las etiquetas y presentaciones de los mencionados productos, no
obstante que como proveedor de un bien de consumo masivo tiene el deber de no generar
confusin en el mercado con respecto a los productos que distribuye y que como titular de una
actividad econmica que compite con la denunciante ha aprovechado los beneficios de
comercializar los productos materia de infraccin;
23. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788 se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas que sancionan los actos
contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por el Decreto
Legislativo N 691;
La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, en su sesin
de fecha 16 de enero de 1996,
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por SOCIETE DES PRODUITS NESTLE
S.A. contra DINAL S.A.; en consecuencia, declarar que la empresa denunciada ha cometido actos
de competencia desleal en las modalidades de confusin -en sentido amplio- y de explotacin de la
reputacin ajena, tipificados en los Artculos 8 y 14 del Decreto Ley N 26122, calificndolos como
GRAVES.
Segundo.- Disponer el CESE DEFINITIVO de los actos de competencia desleal materia de
denuncia y ordenar a DINAL S.A. que adopte las medidas necesarias para evitar los actos de
confusin a los que se ha hecho referencia en la parte considerativa de la presente resolucin.
Tercero.- Multar a DINAL S.A. con 7 (siete) UIT y disponer su inscripcin en el registro de personas
infractoras a que se refiere el inciso j) del Artculo 22 del Decreto Ley N 26122.
Cuarto.- Ordenar la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, por
cuenta de la empresa denunciada.
ALEJANDRO FALLA JARA, ALONSO REY BUSTAMANTE, MARIA DEL PILAR DAVILA, MARIA
DEL CARMEN VEGA.
El tribunal declara que no constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistema
legal, sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado determinado o sea
que se trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o licencias
previstas en la ley para tal efecto.
En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal deben ser declaradas improcedentes.
Expediente 061-95-CPCD/Indecopi
Resolucin 053-96-TRI-SDC/Indecopi
Expediente 061-95-CPCD/Indecopi
Competencia Prohibida
Procedencia de Denuncia
I. ANTECEDENTES
El 26 de mayo de 1995, la Empresa Multinacional de Hidrocarburos - EMHI
-en adelante EMHI- formul denuncia ante la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin
de la Competencia Desleal, actual Comisin de Represin de la Competencia Desleal -en adelante
la Comisin- contra la empresa Llama Gas S.A. -en adelante Llama Gas- por la comisin de los
actos de competencia desleal descritos en los artculos 8, 9, y 17 del Decreto Ley N 26122, Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal.
EMHI sostiene que Llama Gas viene infringiendo el artculo 17 del Decreto Ley N 26122, referente
al aprovechamiento de una ventaja competitiva ilcita y significativa, obtenida mediante la infraccin
de las leyes, al dedicarse a la venta de Gas Licuado de Petrleo (GLP) como combustible
automotor sin la correspondiente autorizacin de la Direccin de Fiscalizacin de Hidrocarburos
(DFH) de la Direccin General de Hidrocarburos (DGH) del Ministerio de Energa y Minas (MEM),
violando as la Cuarta Disposicin Transitoria del Reglamento de Comercializacin de Gas Licuado
de Petrleo, aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM del 11 de enero de 1994, donde se
seala que"Mientras se establezca la normatividad correspondiente, la Direccin General de
Hidrocarburos podr autorizar en forma transitoria la instalacin experimental de gasocentros,
siempre y cuando se cumplan los estndares internacionales de seguridad y preservacin
ambiental". Asimismo, EMHI sostiene que el hecho denunciado estara comprobado ya que la DFH
sancion por ste a Llama Gas mediante Resolucin Directoral N 119-94-EM/DFH del 29 de
diciembre de 1994, cuya copia de publicacin en el Diario Oficial El Peruano de fecha 7 de enero
de 1995 adjunta a la denuncia.
De otro lado, EMHI sostiene que Llama Gas infringe el artculo 9 del Decreto Ley N 26122,
referente a los actos de engao, pues induce a error a los consumidores sobre las ventajas
realmente ofrecidas sobre su producto y prestaciones, al aparentar contar con todas las medidas
de seguridad que demandan los estndares internacionales para el expendio de GLP a vehculos
automotores, lo que da como resultado un servicio inseguro y el expendio en cantidades
inverificables para el consumidor.
Por ltimo, EMHI sostiene que Llama Gas infringe el artculo 8 del Decreto Ley N 26122, referente
a los actos de confusin, en tanto bajo su sistema ilegal de distribucin hace creer al pblico que
es permitido, pudiendo as ofrecer su producto a un precio menor al de sus competidores con el
mismo sistema que distribuye el GLP para uso domstico.
El 19 de julio de 1995 se llev a cabo una visita inspectiva en el local de Llama Gas ubicado en la
Tablada de Lurn, donde se apreci cmo un vehculo ingres a las instalaciones de la planta
expendindosele GLP (la boleta de venta y gua de remisin constan en autos) y a dos vehculos
(taxis) a los cuales se les suministr GLP. Inquirido por el funcionario de Indecopi, el administrador
de la planta manifest que lo apreciado se trataba de una situacin excepcional motivada por la
escasez de GLP y con el propsito de ayudar a los conductores desabastecidos, manifestando su
propsito de no comercializar en adelante GLP para vehculos hasta obtener la autorizacin
correspondiente de la DFH y que normalmente se dedica al envasado de GLP para uso domstico
en cilindros de 10 y 45 kilos, cumpliendo con las normas de seguridad correspondientes a tal fin,
encontrndose a la espera que la DGH emita las regulaciones para el expendio de GLP para
vehculos y los requisitos para obtener su autorizacin. El mismo da se realiz una visita inspectiva
en el local de Llama Gas ubicado en el distrito de Independencia, donde se abasteci de igual
manera a un vehculo (taxi) con GLP, cuya boleta de venta consta en autos, as como a otros
vehculos que buscaban proveerse.
El 14 de agosto de 1995, Llama Gas present sus descargos indicando que es una empresa
autorizada por la DGH para envasar y comercializar GLP a granel y que, en tanto el expendio de
GLP a vehculos automotores es una modalidad de la comercializacin de GLP a granel, resulta
que la imputacin que se le hace referente a la violacin de la Cuarta Disposicin Transitoria del
reglamento aprobado por Decreto Supremo N 01-94-EM es infundada. Asimismo, sostiene que,
como planta envasadora que es, est tcnicamente preparada para ofrecer el servicio garantizando
las condiciones de calidad, cantidad y seguridad adecuadas pues se le exige legalmente y cuenta
con medidas de seguridad mayores a las internacionalmente exigidas para los gasocentros, los
cuales se instalan en zonas donde las plantas envasadoras no podran estar. Por ltimo, Llama
Gas indica que ante la Resolucin Directoral N 119-94-EM-DGH/DFH del 29 de diciembre de
1994, ha interpuesto recurso de reconsideracin, por lo cual todava no puede afirmarse que ha
violado la ley.
El 5 de setiembre de 1995, mediante oficio N 864-95-EM-DGH/DFH, la DGH indic que los hechos
que fueran puestos en su conocimiento (se refiere a lo denunciado por EMHI ante la Comisin)
podran constituir infracciones a los Reglamentos de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, indicando
que los procedimientos por infraccin a los reglamentos aprobados por Decretos Supremos
nmeros 01-94-EM y 053-93-EM deben seguirse ante dicho rgano.
Este criterio ha sido tomado como precedente en el expediente N 13-94-C.R.C.D. seguido por la
Asociacin Peruana de Empresas Areas - APEA contra la Fuerza Area del Per - FAP y
Transportes Areos Nacionales Selva - TANS.
En particular, respecto del artculo 17 del Decreto Ley N 26122, referente a la explotacin de una
ventaja competitiva ilcita y significativa obtenida mediante la infraccin de las leyes, la Comisin
consider que resulta aplicable slo en tanto estando permitida la concurrencia dentro de una
determinada actividad econmica, uno de los competidores obtiene alguna ventaja competitiva de
carcter significativo como consecuencia de la violacin de las normas que regulan dicha actividad,
tal como se seala en el referido artculo, mas no en aquellos casos, como el presente, donde lo
ilcito es el ejercicio mismo de la actividad econmica.
El 5 de enero de 1996, EMHI interpuso recurso de apelacin contra la resolucin de la Comisin,
sealando que la venta de GLP a vehculos automotores est permitida por la legislacin especial
de hidrocarburos y reglamentado su acceso al mercado, pudiendo hacer las mismas gestiones
cualquier persona. Sostuvo adems que existe contradiccin en la resolucin impugnada ya que,
por un lado, la Comisin seala que para que un particular pueda realizar la actividad econmica
en cuestin es necesario, como paso previo, cumplir con los requisitos contenidos en la legislacin
sectorial pertinente y, por otro lado, que la violacin de normas es de aplicacin nicamente en
aquellos supuestos donde, estando permitida la concurrencia en una determinada actividad, uno de
los competidores obtiene una ventaja competitiva de carcter significativo, mas no en aquellos
casos como el presente donde lo ilcito es el ejercicio mismo de la actividad econmica; as, si dice
que est permitida, por qu la Comisin concluye afirmando que en el presente caso estamos ante
una actividad prohibida.
Esta Sala considera que debe determinar, como requisito previo para ver el fondo del asunto, si la
conducta de Llama Gas al desarrollar una actividad econmica sin contar con la debida
autorizacin extendida por la autoridad competente (en este caso, la Direccin de Fiscalizacin de
la Direccin General de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas - DFH) para tal fin, ha
cometido actos de competencia desleal en perjuicio de EMHI y por tanto si la denuncia es o no
improcedente.
III.1. Competencia Ilcita, Competencia Desleal, violacin de los derechos sobre Propiedad
Industrial y Competencia Prohibida (absoluta y relativa).
Esta Sala considera, que el fenmeno de la competencia ilcita se manifiesta de tres maneras: (i)
competencia desleal, (ii) violacin de los derechos de propiedad industrial y (iii) competencia
prohibida.
Lo que se busca con los actos de competencia desleal es potenciar a la propia empresa a la vez
que debilitar ilcitamente a las rivales, lo cual resulta contrario a los principios que deben regir la
actividad econmica y a la Constitucin y las leyes reguladoras de dicha materia (KRESALJA R.,
Baldo. "Comentarios al Decreto Ley N 26122 sobre represin de la Competencia Desleal", en
Revista de Derecho N 47, pg. 23. Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per).
En estos casos, de acuerdo al artculo 25 del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y
Funciones del Indecopi, corresponde a la Comisin de Represin de la Competencia Desleal velar
por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas contra la buena fe comercial.
De otro lado, la competencia ilcita por violacin de los derechos de propiedad industrial se
configura cuando se vulnera esta forma de propiedad, supuesto en el que los rganos competentes
para actuar son la Oficina de Signos Distintivos o la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas,
segn el caso, tal como lo establece la Primera Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial.
Por ltimo, como la tercera manifestacin de la competencia ilcita, tenemos lo que la doctrina
llama la competencia prohibida. Se trata de aquella situacin en la que lo ilcito resulta ser el
ejercicio mismo de la competencia. En estos casos no se podr ejercer lcitamente determinada
actividad econmica, la cual se encuentra vedada jurdicamente.
Cuando la actividad econmica queda absolutamente prohibida, estamos ante lo que se conoce
ms propiamente como la competencia prohibida absoluta, en la que habr algunos titulares
especialmente autorizados con el derecho de ofrecer los bienes y servicios de que se trate,
cerrndose jurdicamente el acceso a otros agentes econmicos, o la imposibilidad total de que
alguien ejerza la actividad. De manera similar, existen situaciones en las cuales el legislador ha
dispuesto el cumplimiento de ciertos requisitos como presupuestos para la actuacin de los
agentes econmicos en determinadas reas del mercado, en cuyo caso el interesado estar
impedido de realizar tal actividad.
Esto puede ocurrir por diversas razones, atendiendo a la realidad y caractersticas de la actividad
de que se trate. Se trata de lo que se ha denominado competencia prohibida relativa. En estos
casos existe una prohibicin legal de competir que, a diferencia del caso de la competencia
prohibida absoluta, puede ser superada mediante el cumplimiento de ciertos requisitos exigidos
normalmente ex-ante, es decir, con anterioridad al desarrollo de la actividad, por la administracin.
El rol de las normas de competencia desleal es diferente al que tienen las distintas normas que
pueden establecer prohibiciones absolutas o relativas de entrada al mercado. Mientras las
sanciones que impone Indecopi por infraccin a las normas de competencia desleal persiguen
corregir actos que distorsionan la competencia entre agentes autorizados a competir, las
prohibiciones absolutas o relativas de entrada al mercado persiguen que las empresas no accedan
a dichos mercados a no ser que hayan cumplido con determinados requisitos para hacerlo. El fin
perseguido por la sancin de un acto de competencia desleal es corregir una deformacin de la
competencia, mientras que en el caso de la competencia prohibida es la no competencia mientras
no se cumpla con los requisitos establecidos ex-ante.
Bajo este esquema la competencia desleal se presenta entre agentes que, autorizados o no
prohibidos de competir, compiten sin respetar las reglas de lealtad impuestas por la buena fe. Pero
en el caso de la competencia prohibida debe recurrirse a otros medios para impedir que se siga
compitiendo (o para que se obtengan las autorizaciones para hacerlo), pues estas normas pueden
obedecer a un sin nmero de fines por objetivos diferentes a los que conciernen a la competencia
leal (razones sanitarias, de seguridad, etctera).
Sin embargo, lo dicho no implica la indefensin de aquellos agentes econmicos que concurren en
el mercado legtimamente, ni la impunidad de los que deciden transgredir el ordenamiento legal;
por el contrario, los que se sientan afectados por la comisin de actos que falten a la prohibicin de
competir (en cualquiera de sus dos variables), debern recurrir en este caso a la Polica Nacional,
la Fiscala, y las dems autoridades encargadas del control del acceso al desarrollo de la actividad
prohibida, que resultaran las autoridades competentes para estas materias, a fin de que los
infractores sean sancionados e impedidos de competir.
III.2. Aplicacin de los conceptos expuestos al presente caso; el artculo 17 del Decreto Ley N
26122.
Esta Sala considera que de los actuados, particularmente de la denuncia, de las actas de las
inspecciones realizadas, de los oficios de la DGH y de las declaraciones de la propia Llama Gas,
se desprende que la misma ha infringido las disposiciones contenidas en el reglamento aprobado
por Decreto Supremo N 01-94-EM, al expedir GLP para vehculos automotrices sin la debida
autorizacin de la DFH. Sin embargo, debemos ahora determinar si tal hecho puede o no tipificarse
como un acto de competencia desleal.
Efectivamente, es posible diferenciar entre actividades absolutamente prohibidas y otras en las que
lo que existe es una prohibicin de ejercerlas sin autorizacin. Para determinar si el argumento de
EMHI es o no vlido debemos recurrir a los conceptos arriba expresados respecto del alcance del
trmino "competencia prohibida".
Un supuesto claro de lo que sera una competencia prohibida absoluta es el que ocurre con la
compra de la hoja de coca. A fin de combatir y controlar el narcotrfico la ley ha concedido la
exclusividad en la compra de la hoja de coca de los campesinos a una empresa del Estado. Esto
quiere decir que est prohibido competir con esta empresa en dicha compra.
Si los narcotraficantes adquieren hoja de coca, la empresa estatal no podr denunciar un acto de
competencia desleal por violacin de normas, pues no se trata de alguien que compite
deslealmente, sino de alguien que no debera estar compitiendo en dicho mercado; la sancin que
corresponde no es pues una multa por competencia desleal, sino que las autoridades competentes
impidan que siga desarrollando la actividad en el mercado. Este caso se encuentra, obviamente,
fuera del campo de accin de la Comisin.
En el caso que nos ocupa existe, sin embargo, una diferencia. Podran, de acuerdo al marco legal
vigente, existir otros competidores del gasocentro de EMHI, siempre y cuando obtengan la
autorizacin pertinente de la DFH. Pero la diferencia no es, en realidad, fundamental en relacin a
la esencia del problema. Existe una prohibicin de competir relativa, est prohibido competir a
quienes no gozan de la autorizacin correspondiente, la que se exige por razones de seguridad.
Esta Sala considera que este caso debe, igualmente, ser tratado como uno de competencia
prohibida y no como uno de competencia desleal.
Si bien el criterio expresado es aplicable a cualquier figura de las contempladas en el Decreto Ley
N 26122, cabe destacar la contenida en su artculo 17, donde se establece: "Violacin de normas:
Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la
infraccin de las leyes. La ventaja deber ser significativa."
Este precepto en particular debe ser destacado porque la infraccin de las normas que reglan el
acceso al mercado podra ser fcilmente confundida, como de hecho sucede en el presente caso,
con la violacin de las normas que regulan la conducta de los sujetos que debidamente autorizados
llevan a cabo una actividad econmica.
As, analizando el artculo citado, tenemos que se considera desleal valerse en el mercado de una
ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin a las leyes, debiendo, adems, dicha
ventaja, ser significativa.
Este precepto implica que, en ciertas circunstancias, adems de las sanciones a que puede
hacerse acreedora una persona o empresa por violar una norma legal, es posible que la Comisin
imponga una sancin adicional si, al producirse la violacin de la norma, se est obteniendo una
ventaja competitiva ilcita significativa sobre los dems competidores.
En este contexto, el alcance del artculo 17 debe entenderse limitado a casos en que agentes del
mercado no impedidos de competir (o autorizados para hacerlo) vulneran normas que les permiten
seguir compitiendo en el mercado pero obteniendo una ventaja competitiva ilcita significativa, y no
el caso de agentes del mercado que no deberan estar en la competencia. En otras palabras, se
trata de corregir una desviacin de consumidores que no hubiera ocurrido si no se hubiera dado un
acto de competencia desleal, y no el caso de quien no est autorizado a vender bienes o
suministrar servicios a dichos consumidores y lo hace.
Este criterio es seguido por Tulio Ascarelli ("Teora de la concurrencia y los bienes inmateriales",
pg. 194) que seala "...esto no significa en absoluto que sea necesariamente desleal (...) un acto
slo porque sea ilcito a tenor de las normas sobre la administracin pblica de la economa (...) y
que por tanto sea desleal la concurrencia, slo porque es realizada por quien ejerce una actividad
sin las necesarias autorizaciones y licencias frecuentemente dictadas por nuestra legislacin, para
la tutela de la salud pblica o por razones de seguridad pblica, para la tutela del crdito o para la
general del mercado."
Bajo los argumentos expuestos la Sala comparte la distincin llevada a cabo por la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal, considerando que nos encontramos frente a un caso de
competencia prohibida relativa y no frente a un caso de competencia desleal y que, por tanto, la
denuncia presentada debe ser declarada improcedente por no referirse a un acto que pueda
calificarse dentro del mbito de aplicacin del Decreto Ley N 26122, tratndose en realidad de un
caso que slo compete a la Direccin General de Hidrocarburos como entidad encargada de velar
por el respeto de las normas de acceso establecidas para la operacin de gasocentros.
No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistema legal,
sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado determinado o sea que se
trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o licencias previstas
en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal deben ser
declaradas improcedentes.
TERCERO: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la presente resolucin as como de
la resolucin de la Comisin al Directorio de Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano de acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernndez Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo, Jos Antonio Payet Puccio y Jorge
Vega Castro.
El fin primario o inmediato de la publicidad es crear una imagen sobre una determinada persona,
producto o servicio, por lo que debe entenderse como campaa de publicidad a aquel conjunto de
actos publicitarios en inters del mismo anunciante, que se realizan respecto de un mismo bien y
que tienen por objeto un mismo mensaje. Los anuncios y dems expresiones publicitarias deben
ser imputadas al anunciante, tal y como el consumidor medio las interpreta, tomndose en
consideracin el hecho que el pblico queda influenciado mediante un examen superficial del
mensaje publicitario. En un mercado donde la informacin es asimtrica, la emisin de comerciales
cuyo contenido es inexacto o engaoso desorienta al consumidor inducindolo a tomar decisiones
de consumo equivocadas, al mismo tiempo que atrae de manera desleal a la clientela de las
empresas competidoras, situacin que no se condice con la competencia leal que debe prevalecer
en el mercado y que el INDECOPI tiene la obligacin de cautelar.
Expediente N 086-95-CPCD
CONSIDERANDO:
Que, el fin primario o inmediato de la publicidad es crear una imagen sobre una determinada
persona, producto o servicio, por lo que debe entenderse como "campaa de publicidad" a aquel
conjunto de actos publicitarios en inters del mismo anunciante, que se realizan respecto de un
mismo bien y que tienen por objeto un mismo mensaje;
Que, en concordancia con el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 (2), los anuncios y dems
expresiones publicitarias deben ser imputadas al anunciante, tal y como el consumidor medio las
interpreta, tomndose en consideracin el hecho que el pblico queda influenciado mediante un
examen superficial del mensaje publicitario;
Que, la publicidad en los envases de PRIMAVERA y SELLO DE ORO (est ltima con fecha de
envasado al 29 de abril de 1995), que corre a fojas 12 y 15, contienen imgenes --vacas y SIC
campestre, adems de la afirmacin "CON LECHE Y VITAMINAS", en el caso de SELLO DE
ORO-- susceptibles de crear confusin en el pblico consumidor, pues el consumidor medio puede
ser inducido a pensar que dichos productos tienen un origen lcteo, es decir, puede asociar la
naturaleza del producto a la mantequilla;
Que, los estudios de IMAGEN, MAYEUTICA, SAMIMP, ICCR que obran en autos, han acreditado
que el consumidor medio emplea indistintamente los trminos mantequilla y margarina, reflejando
la escasez de informacin que existe entre el pblico consumidor respecto de las diferencias
bsicas que existen entre dichos productos;
Que, en el mercado de productos untuosos existe, por lo tanto, una clara situacin de asimetra en
la informacin, en donde los consumidores no se encuentran tan bien informados como los
productores sobre las caractersticas y cualidades de los productos que consumen, lo que de
hecho queda ratificado con los resultados de las encuestas de SAMIMP y MARKENTING
REASERCH respecto a que el consumidor comn basa su decisin de compra en cualidades como
el sabor y la textura, ms no en las materias primas con que ha sido elaborado el producto;
Que, en las pericias del Colegio Qumico del Per que obran en fojas 567 878 y siguientes, ha
quedado acreditado que el contenido lcteo de las margarinas que elaboran las empresas
denunciadas oscila entre 0,5 y 0,7%, de lo que se concluye que no se justifica que estos productos
pueden ser calificados como lcteos;
Que, el hecho de que al aadir agua a los slidos de leche que contiene la margarina los
porcentajes anteriormente sealados aumentan a 8,6% u 11,6%, no desdice la conclusin de que
las margarinas no son productos lcteos;
Que, las empresas denunciadas vienen promocionando sus productos LA DANESA, PRIMAVERA,
SELLO DE ORO y ASTRA mediante comerciales que contienen imgenes de personales vestidos
con trajes tpicos holandeses que preparan manualmente los productos ofertados en base a leche,
as como las de una vaca y un vaquero dirigidos inequvocamente a inducir al pblico consumidor
que la leche es el insumo fundamental para la elaboracin de tales productos, supuesto cuya
inexactitud ha quedado suficientemente demostrada con las pruebas que obran en el expediente,
lo que tambin se evidencia respecto del aviso radial de PRIMAVERA, en Radio Panamericana,
cuya grabacin consta en la videocinta presentada como prueba, a la que le es aplicable el artculo
14o del Decreto Legislativo No 691 (3), dado que dicho aviso ha sido transmitido en el marco de
una campaa publicitaria que ha tenido como efecto que el consumidor crea que el ingrediente
principal de algunas margarinas es la leche; adems, si efectivamente el locutor se hubiera
equivocado, tal como lo seala la denunciada, este supuesto error sirve de prueba para indicar el
grado de confusin que ha generado la mencionada campaa publicitaria;
Que, respecto de las envolturas materia de la denuncia, debe sealarse que el artculo 2 literal a)
del Decreto Supremo No 20-94-ITINCI (4), Reglamento del Decreto Legislativo No 691, considera
como publicidad en envase a toda referencia distinta a la informacin propia de las normas de
rotulado, y a la informacin tcnica del producto;
Que, en consecuencia, la publicidad emitida por las empresas denunciadas para promocionar los
productos materia del presente procedimiento, constituye un acto infractorio tipificado por el artculo
4 del Decreto Legislativo N 691, debiendo ratificarse, la medida de cese;
Que, si bien los actos en los que han incurrido las denunciadas han afectado la percepcin de los
consumidores respecto de la real composicin de sus productos, la confusin existente entre
mantequillas y margarinas precede a las campaas y avisos publicitarios, materia del presente
procedimiento; por lo que no corresponde mantener la sancin referida a la publicacin de avisos
rectificatorios;
Que, en relacin a lo manifestado en los escritos presentados por Industrias Pacocha S.A., que
corren de fojas 371 a 382 y de fojas 635 a 654, el caso de autos se ha tramitado en base a una
acumulacin subjetiva originaria, tal como lo define el primer prrafo del artculo 89 del Cdigo
Procesal Civil (5), dado que existe conexidad entre las pretensiones por la existencia de elementos
afines en ellas, pues la totalidad de la publicidad comprendida en el procedimiento ha mantenido
una misma "lnea de campaa" a nivel del mercado de los untuosos, tal como consta a fojas 404 y
497;
RESUELVE:
Los anuncios cuestionados que resaltan la nacionalidad del producto, constituyen un supuesto de
publicidad simple, que conforme a los trminos de la denuncia, deben ser analizados en
concordancia con los principios de veracidad y de libre y leal competencia. Respecto del anuncio
televisivo, la denunciada se limita a destacar las ventajas de sus propios productos, por lo que no
es susceptible de menoscabar el prestigio de los productos de la competencia. Por otro lado,
sticker publicitario es considerado denigratorio toda vez que un consumidor razonable est en
capacidad de identificar por contraposicin a los competidores aludidos.
EXPEDIENTE N 084-2002-CCD
Res. N 018-2003-CCD-INDECOPI
DENUNCIANTE : S.C. JOHNSON & SON DEL
PER S.A. (JOHNSON)
PRINCIPIO DE VERACIDAD
DENIGRACIN PUBLICITARIA
DENEGATORIA DE MEDIDA
COMPLEMENTARIA
DENEGATORIA
DE PUBLICACIN
DE RESOLUCIN
DENEGATORIA DE
SANCIN POR
DENUNCIA MALICIOSA
GRADUACIN DE LA
SANCIN
De otro lado, se deniegan las solicitudes presentadas por Johnson para que: (i) se
ordene a Intradevco medidas complementarias relacionadas con los hechos denunciados; y, (ii) se
ordene la publicacin de la presente resolucin.
I. ANTECEDENTES
Asimismo, Intradevco precis que () El comercial no est referido a lo malo que podra
ser comprar productos importados, y mucho menos a lo malo que son los productos X, Y o Z, o la
empresa que los fabrica. El comercial, por el contrario est referido nicamente a los beneficios
extras que se obtienen al comprar productos nacionales. La denunciada precis que la intencin
del anuncio televisivo no era sealar que los productos extranjeros no daban trabajo sino que un
producto nacional daba ms trabajo que uno importado.
El 11 de febrero de 2003, se llev a cabo el informe oral solicitado por Intradevco; ocasin
en la cual las partes expusieron y sustentaron sus posiciones respecto al presente procedimiento.
En dicho anuncio se aprecian dos personas en un supermercado (un nio y su madre) que
sostienen la siguiente conversacin:
sapolio ()
(v) Si corresponde imponer a Johnson una multa por la presentacin de una denuncia
maliciosa, conforme a lo solicitado por Intradevco en sus descargos; y,
El primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece que Los
anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta.
De acuerdo con el principio de veracidad, () las afirmaciones o mensajes publicitarios
deben respetar la verdad y evitar que se deformen los hechos o que se induzca a error a los
destinatarios del mensaje, a los eventuales consumidores de los productos o servicios promovidos
o al pblico en general, las normas que exigen el cumplimiento del principio de veracidad en
materia publicitaria protegen adems del inters de los consumidores, a los propios anunciantes,
ya que cuando una empresa trata de convencer al pblico, mediante alegaciones publicitarias que
envuelven cuestiones contrarias a la verdad, para que adquiera sus productos o contrate sus
servicios, est ejerciendo en cierta forma una competencia desleal.
Por otro lado, debemos indicar que el principio de veracidad no se aplica a toda clase de
anuncios o expresiones publicitarias. Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI ha establecido, como criterio para determinar el tipo de afirmaciones
respecto de las cuales los anunciantes se encuentran obligados a acreditar su veracidad, lo
siguiente:
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 2 del Texto nico Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor establece que las normas se aplicarn a todo el contenido
de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos, las presentaciones
visuales, musicales y efectos sonoros. En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI ha establecido que para poder determinar si un anuncio infringe lo
dispuesto en las normas publicitarias vigentes, ste debe ser analizado de forma conjunta, toda vez
que es de esa manera cmo un consumidor aprehende el mensaje publicitario que podra influir en
sus posteriores decisiones de consumo.
En el mismo sentido, la Comisin considera que las expresiones publicitarias no deben ser
interpretadas fuera del contexto en el que se difunden, sobre todo si se toma en cuenta que la
publicidad es el principal medio con el que cuentan las empresas para colocar sus bienes y
servicios en el mercado, adems que por dicho canal es que se forma, principalmente, la opinin
que tienen los consumidores sobre los productos y servicios.
Por otra parte, siendo el INDECOPI un rbitro que supervisa las relaciones que se
desarrollan entre los consumidores y proveedores en el mercado, su accionar se justifica slo en
aquellos casos en los cuales los mecanismos de solucin de conflictos propios del mercado
resulten ineficientes para corregir las faltas que se suscitan en l, entre otros motivos, la existencia
de informacin asimtrica entre consumidores y proveedores, as como al alto costo que
significara para los consumidores obtener informacin relevante.
En este orden de ideas, para poder determinar si un anuncio infringe o no las normas de
publicidad vigentes, es necesario analizarlo e interpretarlo como lo hara un consumidor razonable
a travs del examen superficial e integral del mensaje considerado en conjunto.
Por consiguiente, para considerar un conjunto de anuncios como una campaa publicitaria,
stos deben necesariamente guardar entre s la triple identidad de: (i) anunciante; (ii) producto; y,
(iii) mensaje. En los casos en que tales anuncios constituyan una campaa publicitaria, sern
analizados en forma integrada.
Aplicando al presente caso este criterio de interpretacin, se observa que: (i) el anuncio
televisivo y el sticker publicitario estn referidos al mismo anunciante (Intradevco); y, (ii)
corresponden a todos los productos fabricados por la denunciada bajo la marca Sapolio. Sin
embargo, la Comisin considera que no se produce una identidad de mensajes en ambos
anuncios. En efecto, el mensaje del anuncio televisivo est destinado nicamente a resaltar que,
como consecuencia de la fabricacin en el Per de los productos Sapolio, se generan ms
puestos de trabajo para las personas de nacionalidad peruana. Por otra parte, si bien en el sticker
denunciado se emplea como slogan publicitario la frase Generando miles de puestos de trabajo
, el mensaje principal que se pretende transmitir a los consumidores es que la decisin de
Intradevco de mantener su produccin en el Per implicara una actitud responsable frente al
desarrollo econmico del pas; a diferencia de lo que ocurrira con otras empresas que habran
trasladado su produccin al extranjero.
En este sentido, en la medida que dichos anuncios no cumplen con el requisito de la triple
identidad, los mismos no constituyen una campaa publicitaria y, por tanto, la legalidad de cada
uno de ellos es independiente de la legalidad del otro.
De este modo, para efectos de determinar si un producto es 100% peruano bastara, por
ejemplo, con que se demostrara que ha sido ntegramente fabricado en el Per. En tal sentido,
debe tomarse en consideracin que la denunciante ha alegado en sus descargos que sus
productos son elaborados, conforme a lo indicado en las etiquetas de los mismos, en la planta que
para ese efecto tiene instalada en Av. Produccin Nacional N 188, Lima 9, Per; lo cual no ha sido
cuestionado por Johnson. En ese orden de ideas, habiendo quedado acreditado que los productos
elaborados por Intradevco son elaborados ntegramente en el Per, la Comisin considera que
puede afirmarse que los mismos son 100% peruanos.
De otro lado, no debe perderse de vista que Intradevco acompa a sus descargos, entre
otra informacin, el documento denominado Multiplicadores de la Economa Peruana. Una
Aplicacin de la Tabla Insumo Producto 1994 elaborado por el Instituto Nacional de Estadstica e
Informtica en el mes de marzo del ao 2001. Conforme aparece del referido documento: (i) para el
rubro Otros Qumicos correspondiente a Intradevco el ratio multiplicador es de 12.668; lo que
implica, conforme a lo indicado por la denunciada en sus descargos, que por cada empleo que una
empresa ocupa en dicho rubro se generan 12 puestos de trabajo adicionales en la economa; y, (ii)
por el contrario, para el rubro Comercio correspondiente a Johnson, el ratio multiplicador es solo
de 3.56. Adicionalmente, dentro del rubro Comercio al cual hemos hechos referencia, en donde
Intradevco concurre pues adems de elaborar sus productos los comercializa, se verifica que los
productos nacionales generan 2.74 ms empleo que los productos importados.
Por otra parte, conforme aparece del Detalle del personal que labora directamente en
Intrdevco Industrial S.A. () perodo 1999 al 2002, la tendencia de generacin de puestos de
trabajo (funcionarios, empleados, obreros, contratados y servicio complementarios) es creciente;
constituyendo un aumento de 112.7% al cabo de dicho perodo.
Por esta razn, la doctrina seala que debe entenderse que la legislacin ha dotado de
contornos ms amplios a la figura de la denigracin publicitaria que a la denigracin como ilcito
concurrencial. (Carlos Fernndez-Novoa, La Interpretacin Jurdica de las Expresiones
Publicitarias, en: Estudios de Derecho de la Publicidad - Libro Homenaje -, p. 63 y 64).
Cabe sealar que la competencia mercantil no est exenta de situaciones en las que un
comerciante considera que ciertas frases, imgenes, sonidos o cualquier otro tipo de
manifestaciones o expresiones difundidas por un competidor agravian o denigran la calidad de sus
productos o la propia imagen comercial.
Sin embargo, en todos aquellos casos en los que las empresas han empleado frases o
imgenes de tono despectivo o denigrante con relacin a los productos o a la imagen de las
empresas competidoras, la Comisin ha declarado ilegales dichos actos por ser considerados
como denigratorios.
En el presente caso, la denunciante seal que con la difusin del anuncio materia de
anlisis Intradevco buscara que los consumidores prefirieran sus productos por ser de origen
peruano y los incitara a desacreditar a todos los productos de un origen distinto. A decir de
Johnson, en el anuncio materia de denuncia se presentara indebidamente el siguiente
razonamiento: (i) las empresas que fabrican sus productos fuera del Per privaran a los peruanos
de trabajo; e, (ii) Intradevco s se preocupara por el bienestar y empleo de los peruanos.
Es importante sealar que, si bien en el anuncio televisivo Calidad, precio y trabajo para
ms peruanos se mencionan productos de Johnson, dicha mencin se realiza nicamente para
ilustrar que diversos productos que se ofrecen en el mercado ya no son producidos en el Per sino
que se fabrican en el extranjero. En efecto, dicha circunstancia es presentada a modo de
introduccin para, posteriormente, exponer, como mensaje principal, las ventajas inherentes a los
productos de marca Sapolio (como son su procedencia geogrfica, calidad, precio, entre otras); a
lo cual debe agregarse que ninguna de dichas caractersticas es resaltada en contraposicin con
las cualidades de productos de la denunciante o de terceros. En tal sentido, la Comisin considera
que no es posible determinar la existencia de un agente econmico presuntamente afectado por
las afirmaciones difundidas por Intradevco en el anuncio televisivo; no resultando relevante para
dicho efecto la alusin que se hace a los productos de la denunciada.
Por lo tanto, corresponde declarar infundado este extremo de la denuncia por presuntas
infracciones al principio de libre y leal competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo
N 039-2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, en la modalidad de denigracin publicitaria.
En ese orden de ideas, a criterio de la Comisin, dicha afirmacin reforzada por la frase
() As, Sapolio le juega limpio al Per tendra como efecto determinar el carcter irresponsable
que implicara la decisin de trasladar al extranjero la produccin de artculos que venan siendo
elaborados en el Per; dando a entender que dicha conducta, como lo seal Johnson en su
denuncia, constituira un juego sucio al Per. Para estos efectos, debe resaltarse que la frase ()
As, Sapolio le juega limpio al Per presenta un efecto denigratorio dentro del contexto que es
utilizada; toda vez que, por s sola, podra constituir un juego de palabras relacionado a la actividad
econmica desarrollada por la denunciada (fabricacin y comercializacin de jabones y
detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador) que se
fundamentara lcitamente en el ejercicio creativo de su derecho de expresin comercial.
En este sentido, la Comisin considera que, dentro del contexto en el cual ha sido utilizada,
la afirmacin en cuestin afecta innecesariamente el prestigio e imagen de las empresas dedicadas
a la comercializacin de productos de limpieza que fabrican sus artculos en el extranjero, como lo
es Johnson; razn por la cual la Comisin considera que la denunciada ha infringido el principio de
libre y leal competencia contenido en el artculo 7 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto
nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en la modalidad de
denigracin publicitaria, debiendo declararse fundado este extremo de la denuncia.
IV.3. Sobre si debe ordenarse a Intradevco las medidas complementarias solicitadas por
Johnson en su denuncia
Sobre el particular, debemos recordar que el ar-tculo 24 del Decreto Supremo N 039-
2000/ITINCI, Texto nico Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,
establece que las resoluciones por las que se establezcan criterios de interpretacin de las normas
sobre publicidad, debern ser publicadas en el diario oficial El Peruano. Asimismo, el artculo 43
del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI,
establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr
ordenar la publicacin de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano
cuando lo considere necesario por constituir dichas resoluciones precedentes de observancia
obligatoria o por considerar que dichas resoluciones son de importancia para proteger los derechos
de los consumidores.
En este sentido, de una lectura conjunta de las normas mencionadas, se desprende que la
Comisin podr ordenar la publicacin de una resolucin condenatoria cuando la misma constituya
un precedente de observancia obligatoria o ello resulte de importancia para proteger los derechos
de los consumidores.
Por las razones expuestas, corresponde denegar el pedido de Johnson para que se ordene
la publicacin de la presente resolucin.
IV.5. Sobre si corresponde imponer a Johnson una multa por la presentacin de una
denuncia maliciosa
Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por la norma legal citada, quien a sabiendas
de la falsedad de la imputacin o de la ausencia de motivos razonables, denuncie a alguna
persona natural o jurdica, atribuyndole una infraccin sancionable por cualquier rgano funcional
del INDECOPI, ser sancionado con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas
Tributarias, sin perjuicio de la sancin penal o la indemnizacin de daos y perjuicios que
corresponda.
En este sentido, lo que se pretende con esta norma es () desincentivar acciones que
tengan como nico fin incomodar, sin fundamento legal, a proveedores de bienes y servicios. En
este orden de ideas, la sancin prevista por el artculo 7 sealado anteriormente constituye un
mecanismo para sancionar en sede administrativa a aquellas personas que hagan un ejercicio
abusivo de la posibilidad de solicitar la tutela de sus derechos; ocasionando perjuicios innecesarios
al proveedor denunciado as como un dispendio innecesario de la actividad de la administracin.
Por estas razones, debe denegarse el pedido de Intradevco para que se imponga a
Johnson una multa por la presunta interposicin de una denuncia maliciosa o sin motivo razonable.
V. RESOLUCIN
De conformidad con el artculo 24 del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y
Funciones del INDECOPI, modificado por los Decretos Legislativos N 788 y N 807, se cre la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas
que sancionan los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as
como por el cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por el
Decreto Legislativo N 691.
HA RESUELTO:
Con la intervencin de los seores miembros de Comisin: Lorena Alczar, Jos Perla,
Fernando Cantuarias, Alfredo Castillo, Ramn Bueno-Tizn, Mauricio Lerner.
S. LORENA ALCZAR.
Por otra parte, discrepamos con la Comisin en que los anuncios publicitarios constituyen
un supuesto de publicidad simple. Al respecto, en tanto que los mismos consisten exclusivamente
en anuncios sobre las presuntas ventajas que ofreceran los productos fabricados en el Per (como
los comercializados por la denunciada bajo la denominacin Sapolio) en comparacin expresa
con los productos fabricados en el extranjero (como los distribuidos por la denunciante),
consideramos que el mismo constituye un supuesto de publicidad comparativa y que, en
consecuencia, sus presuntos efectos denigratorios deben ser analizados al amparo de las
disposiciones contenidas en el artculo 8 del Decreto Supremo N 039-2000/ITINCI, Texto nico
Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
De otro lado, somos de la opinin de que la frase sapolio juega limpio al Per () As,
Sapolio le juega limpio al Per () contenida en el sticker al cual hemos hecho referencia no tiene
por finalidad afectar el prestigio e imagen de las empresas dedicadas a la comercializacin de
productos de limpieza. Para estos efectos, debe tomarse en consideracin que Intradevco se
dedica a la fabricacin y comercializacin de jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir,
perfumes y preparados de tocador; razn por la cual el empleo de dicha afirmacin constituye un
juego de palabras relacionado a la actividad econmica desarrollada por la denunciada que se
fundamenta en el ejercicio creativo de su derecho de expresin comercial.
En tal sentido, contrariamente a lo sealado por Johnson en cuanto a que estaramos ante
() una campaa que se inicia desprestigiando a nuestra empresa () y que como segundo paso
ahora () se remarca dicha discriminacin haciendo alusin evidente a que nuestra empresa le
estara jugando sucio al Per, consideramos que la comparacin efectuada por Intradevco es lcita
en la medida en que no engaa a los consumidores ni denigra a los competidores (5).
Resulta razonable que una empresa dedicada a la venta de medicamentos, en tanto se trata de
productos que pueden afectar la salud de los consumidores, conozca y registre la procedencia de
los productos que adquiere. En la medida en que el infractor pudiera originar una desviacin en la
demanda de los productos de su competidor como consecuencia de que los consumidores
adquieran la creencia de que los productos de ambos tienen la misma procedencia empresarial, se
habra producido una prctica de competencia desleal.
Se debe resaltar que, de conformidad con lo establecido en el artculo 8 de la ley, no es necesario
acreditar que efectivamente se hubiera producido confusin en el pblico, sino que, a efectos de la
infraccin, basta con que se pruebe la existencia de riesgo de confusin.
Res. N 0177-2001-TDC-INDECOPI (21 de marzo del 2001)
EXPEDIENTE N : 029-2000/CCD
RESOLUCIN N : 0177-2001/TDC-INDECOPI
SUMILLA: en el procedimiento iniciado por Alafarpe contra BTL por presuntas infracciones
a lo dispuesto en los artculos 8 y 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal, la Sala ha resuelto lo siguiente:
c) Modificar la resolucin apelada en el extremo que orden a BTL pagar el costo que
demand el informe emitido por la Universidad Peruana Cayetano Heredia, solicitado de oficio por
la Comisin, debiendo el Indecopi asumir el costo de ello, toda vez que la Comisin no puso en
conocimiento previamente a las partes la elaboracin de un medio probatorio adicional a los que
obraban en el expediente, especificando el costo que ello originara y precisando que ste poda
ser asumido por cualquiera de ellas, segn como quedara establecido en la resolucin final.
d) Revocar la referida resolucin en el extremo en que orden a por BTL el pago de
las costas y costos en los que hubiese incurrido la denunciante en el presente procedimiento, toda
vez que no ha quedado acreditado que la infraccin cometida por BTL haya sido el resultado de
una accin dolosa de su parte sino de un comportamiento negligente. Por ello, en este caso no era
previsible para la denunciada que la infraccin cometida podra dar origen al trmite de un
procedimiento en su contra, por la infraccin de los artculos 8 y 9 del Decreto Ley N26122.
I. ANTECEDENTES
El 8 de marzo de 2000, Alafarpe denunci a BTL por presuntas infracciones al Decreto Ley
N 26122 con ocasin de la comercializacin del producto Ventide. Mediante Resolucin N 076-
2000/CCD-INDECOPI del 5 de diciembre de 2000, la Comisin declar fundada la denuncia por
infraccin al artculo 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
y sancion a BTL con una multa ascendente a 50 Unidades Impositivas Tributarias (1). El 5 de
enero de 2001 BTL apel de la referida resolucin, motivo por el cual el expediente fue elevado a
esta Sala.
En sus descargos, BTL indic que de las actas correspondientes a las inspecciones
realizadas por la DIGEMID, presentadas por Alafarpe en su escrito de fecha 15 de marzo de 2000,
se desprenda que dicha dependencia haba realizado una incautacin de bienes para su anlisis y
verificacin, mas no que se haba comprobado infraccin alguna. La denunciada precis que de los
productos incautados solo una unidad del producto Ventide presentaba las caractersticas
denunciadas y que por ello no poda afirmarse que hubiera transgredido la buena fe comercial. BTL
indic que recibi la unidad del producto Ventide en cuestin de su proveedor, Botica Maritegui, y
que, como los productos Ventide se encontraban sellados y la rotacin de su empresa era alta, no
pudo corroborar el estado en que recibi los mismos.
(i) Si bien Alafarpe present su denuncia contra BTL por la presunta comisin de
actos de competencia desleal en las modalidades de infraccin a la clusula general, confusin,
engao y denigracin, aplicando las normas y los criterios de interpretacin de las mismas, la
materia controvertida en el presente procedimiento consista en determinar si la comercializacin
por parte de BTL del medicamento Ventide con un adaptador bucal distinto al original y careciendo
de la totalidad de los principios activos correspondientes a dicho producto configuraban actos de
competencia desleal en la modalidad de engao.
(ii) Haba quedado acreditado que BTL vena comercializando el medicamento Ventide
cambiando tanto las caractersticas internas de dicho producto como el aspecto exterior, envases
mediatos e insertos del mismo para, de esta manera, inducir a error a los consumidores respecto a
las caractersticas del referido producto, por lo que corresponda declarar fundada la denuncia por
la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao.
(iii) Corresponda sancionar a BTL con una multa de 50 UIT toda vez que (a) BTL
estaba en la posibilidad de identificar cundo un producto Ventide presentaba signos de haber sido
adulterado, ya sea en su presentacin externa como en su composicin interna; (b) los productos
materia de denuncia constituan medicamentos cuyo uso inadecuado podra acarrear problemas en
la salud de los consumidores, llegando incluso hasta la muerte del paciente por el empleo de un
producto que no reuna todos los principios activos que le correspondan; (c) la denunciada dificult
y retras las labores de investigacin realizadas por la Secretara Tcnica; (d) solo 27 unidades del
producto Ventide encontradas en los locales de la denunciada haban sido adulteradas; y, (e) BTL
haba dejado de comercializar el producto materia de denuncia.
(iv) La infraccin fue flagrante, puesto que BTL comercializ el producto Ventide con un
adaptador bucal correspondiente al producto Ventolin y consignando un nmero de lote en la
etiqueta que no corresponda al consignado en el envase de aluminio del mismo. Asimismo, la
conducta procesal de la denunciada no haba sido idnea puesto que BTL haba trasladado los
productos inmovilizados por la Comisin sin informar oportunamente de este hecho, retrasando el
normal desarrollo de las investigaciones, por lo que corresponda ordenar a la denunciada el pago
de las costas y costos derivados de la tramitacin del procedimiento.
(v) En aplicacin del artculo 39 del Decreto Legislativo N 807, corresponda que los
gastos correspondientes al Informe de Ensayo N PO117557A700 deban ser asumidos por BTL en
la medida en que dicho medio probatorio fuera ofrecido por esta empresa.
(vii) En la medida en que los hechos materia de denuncia podan constituir un ilcito
penal, corresponda remitir copia de dicho pronunciamiento al Ministerio Pblico para que este
organismo tomara las acciones que establece la ley en el mbito de su competencia.
En su escrito de apelacin BTL indic que no exista una relacin de competencia entre su
empresa y Alafarpe o Glaxo y que la relacin que mantena con ambas empresas era una de
proveedor-cliente. La denunciada sostuvo que el producto Ventide se comercializaba en una caja
sellada por el fabricante con un precinto de seguridad por lo que, como vendedor final, no estaba
en la posibilidad de conocer la calidad del producto o de los envases que lo contienen, as como
tampoco de alterar su contenido o presentacin sin romper dicho precinto de seguridad. BTL
seal que el artculo 57 de la Ley N 26842, Ley de Salud, dispona que el responsable de la
calidad de un producto fabricado en el pas era el fabricante, si se trataba de un producto
elaborado por un laboratorio por cuenta de terceros la responsabilidad era solidaria entre el
laboratorio y el titular del registro y que la responsabilidad de las distribuidoras y de los
establecimientos de venta al pblico se limitaba a conservar y vigilar el mantenimiento de la calidad
del producto hasta su entrega al usuario.
Finalmente, BTL precis que no exista riesgo de confusin directo ni indirecto puesto que
tanto Ventolin como Ventide eran fabricados por el mismo laboratorio, Glaxo.
II CUESTIONES EN DISCUSIN
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente caso, las cuestiones
en discusin consisten en determinar lo siguiente:
(iv) si los hechos denunciados constituyen actos de confusin en los trminos del
artculo 8 del Decreto Ley N 26122; Ley sobre Represin de la Competencia Desleal;
(vi) si corresponde imponer a BTL el pago de las costas y costos en que hubiera
incurrido la denunciante en el presente procedimiento;
(vii) si, de ser el caso, corresponde ordenar a BTL el pago de los gastos relativos al
Informe de Ensayo solicitado por el Indecopi a la Universidad Peruana Cayetano Heredia en el
presente procedimiento; y,
(viii) si, de ser el caso, corresponde poner en conocimiento del Ministerio Pblico las
resoluciones emitidas en el presente procedimiento.
En su escrito de apelacin, BTL sostuvo que la Comisin haba forzado los hechos
denunciados para hacerlos parecer como un supuesto de competencia desleal, a pesar de que no
exista una relacin de competencia entre ella y Alafarpe o Glaxo, ya que la relacin que mantena
con ambas empresas era una de proveedor-cliente.
En ese sentido, la Comisin declar fundada la denuncia interpuesta por Alafarpe por
considerar que BTL infringi lo dispuesto en el artculo 9 del Decreto Ley N26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal.
Por ello, la Sala considera que el tema controvertido en el presente procedimiento est
constituido no solo por los presuntos actos de engao cometidos por BTL sino tambin por la
presunta comisin de actos de confusin tipificados en el artculo 8 del Decreto Ley N 26122.
El artculo 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal,
establece que se considera desleal la utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la
omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que, por las circunstancias en que tenga
lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance, respecto a la
naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad y
cantidad, y en general las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones (9).
Sobre el particular, la Comisin indic que haba quedado acreditado que BTL
comercializaba el medicamento denominado Ventide cambiando tanto las caractersticas internas
como el aspecto exterior de dicho producto induciendo, de esta manera, a error a los consumidores
respecto a sus caractersticas.
Por otro lado, conforme se desprende de los resultados del Informe de Ensayo
NPO9819/00 por la Universidad Peruana Cayetano Heredia respecto al producto Ventide
Inhalador x 200 dosis-Lote N 50908288A, la composicin de dicho producto no era conforme a la
especificacin descrita por el laboratorio fabricante, debido a que careca del principio activo
denominado Beclometasona dipropionato (12).
En consecuencia, puede concluirse que BTL ofreca al pblico consumidor el producto
Ventide adulterado. El referido producto se comercializaba con un adaptador bucal correspondiente
a otro producto y no contena algunos de los principios activos que corresponderan al producto
original distribuido por Glaxo. Ello, a criterio de la Sala, es susceptible de inducir a error al
consumidor acerca de las caractersticas del producto en cuestin, ya que el mismo al no contener
los principios activos previstos en su composicin no resultar idneo para satisfacer la necesidad
del consumidor que adquiere este producto.
Sin embargo, a diferencia de lo sealado por la Comisin, esta Sala es de la opinin que
de los actuados no ha quedado acreditado que los actos de engao antes descritos hayan sido
cometidos intencionalmente por BTL, es decir, que la empresa denunciada haya adulterado el
envasado o la composicin del producto Ventide.
Sobre el particular, cabe mencionar que el artculo 5 del Decreto Ley N 26122 dispone que
para la calificacin del acto de competencia desleal no se requiere acreditar un dao efectivo o un
comportamiento doloso, bastando la existencia del perjuicio potencial e ilcito al competidor, a los
consumidores o al orden pblico (13).
En efecto, BTL manifest que no poda determinar los nmeros de los lotes de producto
Ventide que haba adquirido puesto que sus proveedores no consignaban dicha informacin en las
facturas que emitan (15). Esta situacin trae como consecuencia que no sea posible identificar de
cul proveedor fue adquirido el lote al que perteneca el Ventide adulterado, lo cual evidencia una
conducta poco diligente de la empresa denunciada respecto al manejo de la comercializacin de
los productos que expende al pblico.
Por lo expuesto, la Sala considera que BTL infringi lo dispuesto por el artculo 8 del
Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
A criterio de esta Sala, en el presente caso debe tenerse en consideracin que la multa
impuesta a BTL excede la magnitud requerida para desincentivar que este tipo de infracciones se
repitan. En este sentido, debe considerarse que de la revisin de los documentos que obran en el
expediente no ha quedado acreditado que BTL haya adulterado el producto Ventide, es decir, no ha
quedado acreditada la intencionalidad de la conducta desleal en que incurri la empresa
denunciada.
Cabe precisar que para graduar la sancin impuesta a BTL se ha evaluado el dao que la
conducta infractora ha ocasionado a los competidores de BTL y al normal desenvolvimiento de las
actividades econmicas en el mercado farmacutico, sin incluir en la evaluacin realizada el
potencial dao que dicha conducta pudo causar en los consumidores.
Por ello, esta Sala considera necesario que la Comisin remita copia de los actuados a la
Comisin de Proteccin al Consumidor a fin de que evale la existencia de infracciones al Decreto
Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor que pudieran acarrear una afectacin a la
salud o a la vida de los consumidores.
En su escrito de apelacin, BTL indic que siendo que no haba cometido acto de
competencia desleal alguno no le corresponda pagar las costas y costos del proceso.
La Sala considera que no debe ordenarse que BTL asuma el pago de las costas y costos
del presente procedimiento, toda vez que no ha quedado acreditado que la infraccin cometida por
BTL haya sido el resultado de una accin dolosa de su parte sino de un comportamiento
negligente. Por ello, en aplicacin del criterio previamente expuesto, en este caso no era previsible
para la denunciada que la infraccin cometida podra dar origen al trmite de un procedimiento en
su contra, por la infraccin de los artculos 8 y 9 del Decreto Ley N 26122.
Por lo tanto, corresponde revocar la resolucin apelada en el extremo en que orden a BTL
el pago de las costas y costos.
El artculo 39 del Decreto Legislativo N 807 (23) dispone que los gastos por los peritajes,
actuacin de pruebas, inspecciones y otros derivados de la tramitacin del proceso sern de cargo
de la parte que los solicita, salvo pacto contrario; agregando que, en todos los casos, la resolucin
final determinar si los gastos deben ser asumidos por alguna de las partes o reembolsados a la
otra parte o al Indecopi, segn sea el caso, de manera adicional a la sancin que haya podido
imponerse.
Esta Sala considera que, atendiendo a lo expuesto en los prrafos anteriores, queda claro
que la Comisin se encuentra facultada para designar cul de las partes involucradas en un
procedimiento debe asumir los costos incurridos en la actuacin de determinados medios
probatorios, particularmente en aquellos casos en que stos no hayan sido solicitados por alguna
de ellas.
Sin embargo, aun cuando ello forma parte de las atribuciones de la Comisin de acuerdo a
ley, la Sala considera que tales facultades deben ser ejercidas de manera discrecional y con
conocimiento de las partes, toda vez que de lo contrario podran cometerse arbitrariedades y
ocasionar perjuicios econmicos a las partes involucradas en un procedimiento determinado, ya
que se les ordenara incurrir en gastos que no habran previsto inicialmente (24).
As, en este supuesto, la Comisin debe poner en conocimiento previamente a las partes
que solicitar la elaboracin de un medio probatorio adicional a los que obran en el expediente,
especificando el costo que ello originara y precisando que ste poda ser asumido por cualquiera
de ellas, segn como quedara establecido en la resolucin final. Ello con la finalidad de evitar que
las partes involucradas en un procedimiento incurran en costos exagerados o excesivos que no
haban previsto inicialmente para hacer valer su pretensin ante un rgano funcional del Indecopi.
En el presente caso, si bien fue BTL la que solicit la realizacin de un informe tcnico
sobre los productos inmovilizados por la Comisin, esta ltima orden a BTL el pago de los costos
del informe solicitado por la referida empresa, sin poner en conocimiento previamente a BTL que
solicitara la elaboracin del referido informe, el costo del informe y que dicho costo podra ser
asumido por cualquiera de las partes, segn se estableciera en la resolucin final (25).
As, atendiendo a los argumentos expuestos, esta Sala considera que debe reformarse la
resolucin apelada en el extremo que orden a BTL pagar el costo que demand el informe emitido
por la Universidad Peruana Cayetano Heredia, solicitado de oficio por la Comisin, debiendo
Indecopi asumir el costo de ello.
En su escrito de apelacin BTL precis que siendo que no era responsable de adulterar
medicinas y que se haba limitado a comprar un producto sellado a un establecimiento autorizado
por la DIGEMID para expender medicamentos, por lo que no corresponda vincular a dicha
empresa con el ilcito penal previsto en el artculo 286 del Cdigo Penal.
Al respecto el artculo 286 del Cdigo Penal seala que el que adultera sustancias
medicinales destinadas al consumo ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
tres ni mayor de diez aos (27).
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard
Gonzlez, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo, Mario Pasco Cosmpolis, Juan Francisco Rojas Leo
y Liliana Ruiz de Alonso.
Resolucin 035-95-C.P.C.D.
CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia de fecha 13 de setiembre de 1994, SOCIEDAD POMALCA VDA. DE
PIEDRA manifest que la empresa denunciada habra estado comercializando el producto "Ron
Cartavio" bajo el amparo del convenio de estabilidad tributaria que celebrara con el Estado
Peruano el 19 de julio de 1989, acogindose en forma ilcita a los beneficios establecidos en el
Artculo 71 de la Ley N 23407, Ley General de Industrias -vigentes conforme al Artculo 73 inciso
b) del Decreto Legislativo N 775 (1) - ya que no cumpla con el requisito de realizar "actividad
industrial" en la elaboracin del mencionado producto en su planta ubicada en la ciudad de Tacna,
dedicndose nicamente en dicha planta a la rectificacin de alcoholes y a su posterior envasado,
lo que no constituira un proceso manufacturero en s mismo; habiendo incurrido la denunciada, por
lo tanto, en el ilcito concurrencial previsto en el Artculo 17 del Decreto ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal (2) ;
2. Que, asimismo, seal que Destilera Peruana S.A. estaba realizando actos de engao al
pblico consumidor, al indicar en las etiquetas del producto en cuestin que ste haba sido
"aejado en pipas de roble en Cartavio-Trujillo", y al mismo tiempo que haba sido objeto de un
nuevo proceso manufacturero en su planta de Tacna, con el propsito de acogerse a los beneficios
tributarios a los que se ha hecho mencin en el considerando anterior;
4. Que, de fojas 116 a 122 del primer tomo obra el Acta de Inspeccin efectuada el da 21 de
octubre de 1994 en el local de la denunciada, a la cual asisti el ingeniero Jos Chamorro en
representacin del Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales
Internacionales -MITINCI- quien, tal como consta en el acta de inspeccin, afirm que la empresa
denunciada cumpla con el proceso industrial manufacturero - transformacin fsica o qumica de
materiales y componentes en productos nuevos- por lo que no se concedi las medidas cautelares
solicitadas por la denunciante;
5. Que, con fecha 10 de noviembre de 1995 DESTILERIA PERUANA S.A. -DEPSA- present sus
descargos, que corren de fojas 137 a 157 del primer tomo, indicando que las entidades
competentes (SUNAT y el MITINCI) nunca antes haban cuestionado las actividades que ellos
realizaban, en la medida que el proceso empleado en la produccin del "Ron Cartavio" era uno
manufacturero; esto es, que dicho producto sufra una modificacin fsica o qumica durante el
proceso productivo, que se iniciaba con el almacenamiento del concentrado de ron proveniente de
Cartavio-Trujillo, procedindose luego al "blending" o mezcla de concentrados, al filtrado, hidratado,
tratamiento de eliminacin de impurezas, decoloracin o coloracin y pulido del producto,
actividades que se encontraban comprendidas dentro de la Gran Divisin Tres de la Clasificacin
Industrial Internacional (CIIU), norma a la que se remite la Ley General de Industrias para definir
las actividades industriales; razones por las cuales Destilera Peruana cumpla con los requisitos
exigidos para acogerse a los beneficios del Artculo 71 de la Ley General de Industrias y, por lo
tanto, no incurra en ningn supuesto de violacin de normas;
6. Que, respecto del extremo de la denuncia referido a presuntos actos de engao, la denunciada
seal en sus descargos que era fsicamente posible elaborar el concentrado de ron en lugar
diferente de aquel en el cual se elaboraba el producto final, por lo que no constituira ningn acto
de engao el sealar que tal producto es "aejado en pipas de roble en Cartavio-Trujillo";
7. Que, de fojas 231 a 232 del primer tomo corre el Oficio N 1714-94-MITINCI-VMI-DNI de fecha
28 de noviembre, mediante el cual el Director Nacional de Industrias absolvi la consulta efectuada
por la sociedad Pomalca Vda. de Piedra acerca de si el procedimiento de elaboracin de ron
realizado por Destilera Peruana S.A. se adecuaba a la actividad descrita en su Convenio de
Estabilidad Tributaria, manifestando dicho funcionario que la denunciada estara incumpliendo los
trminos del Convenio de Estabilidad Tributaria al no efectuar todos los procesos de elaboracin en
l consignados, motivo por el cual dispuso verificar las instalaciones de la planta industrial de
Destilera Peruana S.A. en Tacna;
8. Que, a fojas 239 del primer tomo obra el Oficio N 1774-94-MITINCI-VMI-DNI de fecha 9 de
diciembre de 1994 dirigido a la Sociedad Pomalca Vda. de Piedra, en el que el Director Nacional de
Industrias, tomando como referencia las verificaciones efectuadas por el ITINCI de Tacna, expres
que el proceso productivo desarrollado por Destilera Peruana no concordaba con los trminos de
su Convenio de Estabilidad Tributaria;
9. Que, con fecha 26 de diciembre de 1994, Destilera Peruana S.A. interpuso un Recurso de
Apelacin contra los actos administrativos contenidos en los Oficios N 1714-94-MITINCI-VMI-DNI
y N 1774-94-MITINCI-VMI-DNI, sealando que los mismos no se adecuaban a la legislacin
vigente ni a la poltica de fomento y seguridad de las inversiones privadas;
10. Que, de fojas 105 a 107 del segundo tomo corre el Oficio N 236-95-MITINCI-VDI-DNI de fecha
27 de febrero de 1995, en donde el Director Nacional de Industrias se pronuncia acerca de la
consulta formulada por la Sociedad Pomalca Vda. de Piedra concluyendo el mencionado
funcionario que la empresa Destilera Peruana S.A. desarrolla actualmente actividad industrial en la
produccin de Ron Cartavio, lo cual es conforme a la definicin de elaboracin de bebidas
alcohlicas establecida en su Convenio de Estabilidad Tributaria;
11. Que, el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122 considera como acto de competencia desleal el
valerse de una ventaja competitiva ilcita de carcter significativo obtenida mediante la infraccin de
normas legales;
12. Que, el Artculo 8 de la Ley N 23407 establece que el Ministerio de Industria, Turismo,
Integracin y Comercio Internacional es el organismo competente para conocer y resolver los
diversos aspectos relacionados con el ejercicio de la totalidad de las actividades manufactureras
comprendidas en la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU);
13. Que, habindose pronunciado la autoridad competente declarando que Destilera Peruana S.A.
realiza actividad industrial en la elaboracin del producto Ron Cartavio y, por lo tanto, que se
encuentra dentro del marco del Convenio de Estabilidad Tributaria que celebrara con el Estado
Peruano, debe concluirse que la denunciada no ha incurrido en el ilcito concurrencial contenido en
el Artculo 17 del Decreto Ley N 26122;
14. Que, el Artculo 9 del Decreto Ley N 26122 tipifica como acto de competencia desleal la
utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas, as como
cualquier otra prctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a
error a las personas a quienes se dirige respecto a la naturaleza, modo de fabricacin o
distribucin, caractersticas y cualesquiera otras ventajas realmente ofrecidas por los productos o
prestaciones (3) ;
15. Que, la denunciante present como prueba algunas muestras fsicas del rotulado del "Ron
Cartavio" que contena la afirmacin "Ron Aejado en Pipas de Roble en Cartavio-Trujillo", en las
que adems se indicaba que Destilera Peruana S.A. elaboraba dicho producto en su planta
situada en el Parque Industrial Manzana E, lote 13, Tacna;
16. Que, en la medida que el producto se elabora en base a un concentrado de ron aejado en
Cartavio-Trujillo, que luego es sometido a distintos procesos industriales en la planta de Destilera
Peruana S.A. en Tacna, las afirmaciones contenidas en las etiquetas de "Ron Cartavio" no
constituyen afirmaciones falsas o incorrectas, motivo por el cual no se ha configurado la infraccin
contenida en el Artculo 9 del Decreto Ley N 26122;
17. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868, modificado por el Decreto
Legislativo N 788, se cre la Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la
Competencia Desleal, cuya funcin es la de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan
los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley N 26122, as como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por Decreto Legislativo
N 691;
RESUELVE:
Declarar INFUNDADA la denuncia presentada por Sociedad Pomalca Vda. de Piedra contra
Destilera Peruana S.A., por la presunta infraccin de los Artculos 9 y 17 del Decreto Ley N
26132.