Defensa de la competencia: un instrumento de poltica econmica?

Jorge Bogo*

1. Introduccin
El problema principal que en todo el mundo se plantea con este tipo de legislaciones, es
la efectividad de su aplicacin. La experiencia internacional indica que esto depende
fundamentalmente de dos cuestiones condicionantes. La primera se refiere a la
funcionalidad del objetivo que motiva a la legislacin respecto del sistema econmico,
esto es que la preservacin y promocin de la competencia en los mercados sea un valor
social asumido y que constituya, consecuentemente, un instrumento (no discrecional) de
la poltica econmica. La segunda es que el rgano de aplicacin sea realmente
independiente, tenga prestigio propio, otorgue adecuadas garantas de defensa y cuente
con personal tcnicamente solvente e identificado con su misin. En suma, que tenga una
alta calidad institucional.
Para considerar la situacin actual y la agenda que permitiera mejorar las perspectivas
hacia futuro, se encarar primero una explicacin breve del origen y la evolucin de esta
legislacin en el mundo, dada su peculiar naturaleza. En la seccin siguiente se
desarrollar la historia desde su nacimiento en nuestro pas, para luego analizar el grado
cumplimiento del renovado mandato establecido en la ley 25.156, sancionada en 1999.

2. Los objetivos de estas legislaciones

Este tipo de legislacin naci en los EE.UU. al sancionarse la ley Sherman en 1890 y
recibi el nombre de antitrust, por referencia a una forma en aqul tiempo muy difundida,
de absorcin de empresas rivales en conglomerados de gran tamao. Para la opinin
pblica de aquella poca, estas organizaciones empresarias -con razn o sin ella- fueron
sospechadas de haber tenido origen y haberse desarrollado mediante prcticas
detrimentales de la competencia. La legislacin antitrust fue la respuesta a esa
preocupacin y tuvo desde su origen, por tanto, el carcter de un instrumento de control
del modo en que se adquiere y se ejerce el poder econmico. Su importancia radica en
que se entiende que complement los institutos legales que controlan el modo en que se
adquiere y se ejerce el poder poltico en los EE.UU.

Agradezco los comentarios del Lic. Mariano Kestelboin y la colaboracin de la Lic. Florencia Bogo. Como es
usual aclarar, no les cabe responsabilidad alguna con los errores que pudiera tener este trabajo.
Si bien la legislacin y la jurisprudencia americana tuvieron gran influencia en la
legislacin y en su aplicacin en el resto del mundo, la legislacin europea, que presenta
algunas particularidades muy propias, ha sido otra fuente de influencia complementaria.
No obstante algunos antecedentes nacionales, su implantacin efectiva tuvo origen en
Europa en la inmediata posguerra, ocasin en que fue un instrumento para el objetivo de
evitar el resurgimiento de los grandes conglomerados industriales, que hicieron posible el
armamentismo alemn de la preguerra. No obstante, su aplicacin fue muy escasa, ya
que al desvanecerse el fantasma del militarismo, perdi significatividad el objetivo que
motivara su adopcin. 1
Sin embargo, su importancia como instrumento de una poltica pblica resurgi de manera
muy vigorosa al constituirse el mercado comn europeo, ocasin en que se incorpor
como una institucin comunitaria al Tratado de Roma de 1957 y se cre una divisin
especial en la Comisin Europea para su aplicacin. Esa vinculacin funcional de la
defensa de la competencia con la consolidacin del mercado nico europeo, se advierte
en la prctica en varias singularidades muy significativas, como son que reemplazara a la
aplicacin intracomunitaria del dumping y que sumara el disciplinamiento de los subsidios
estaduales a la inversin. Pero sobretodo que fuera instrumental para que, como dijera un
anterior Comisario de Defensa de la Competencia, se entendiera que: en la Unin
Europea no se eliminaron todas las barreras al comercio intracomunitario provenientes de
polticas pblicas, para asistir luego pasivamente a su restablecimiento por medio de
2
acuerdos colusivos entre empresarios o de abusos de posicionamientos dominantes.
Ambos paradigmas institucionales, cada da ms cercanos por la va interpretativa,
tuvieron una fuerte influencia en las dos oleadas recientes de adopcin o revitalizacin de
este tipo de legislaciones. La primera fue cuando se consider que tenan un rol funcional
en el proceso de reconversin a economas de mercado de las naciones pertenecientes al
rea de influencia de la ex URSS, en particular en aquellos pases que ms rpidamente
se proponan incorporarse a la Unin Europea. En este caso se trat de un requisito y por
ello la Comisin Europea les dio un fuerte apoyo de asistencia tcnica, tanto para redactar
las leyes como para entrenar y asesorar al personal de las correspondientes agencias. La
segunda tuvo lugar en Amrica Latina, donde existi contemporneamente una ola de
creacin o revitalizacin de las instituciones de defensa de la competencia en la dcada
pasada, a impulsos del rol que se entendi que deban jugar en el perodo de transicin

1
Igual cosa sucedi en Japn
2
K. Van Miert. XXVI Informe sobre la Poltica de Competencia. Comisin Europea. 1966.
hacia regmenes econmicos basados en una mayor confianza en el funcionamiento de
los mercados.
La importancia de estos momentos de revalorizacin de la poltica de competencia, se
puede apreciar en la siguiente tabla que sintetiza las etapas que reconoce la adopcin de
estas leyes en el mundo:

PERIODO PAISES

1890-II guerra mundial EE.UU., Canad, Argentina y Australia

Posguerra Alemania, Unin Europea, Reino Unido, Japn,

Suecia, Francia, Brasil, Espaa, Chile, Colombia,
Tailandia, India, Sud Africa y Pakistn

1980 Kenia, Sri Lanka y Corea

1990 Rusia, Per, Venezuela, Mjico, Jamaica,

Repblica Checa, Eslovaquia, Costa de Marfil,
Costa Rica, Bulgaria, Kazaquistan y Polonia

FUENTE: G. de Oliveira 3

No obstante la claridad del mandato ms general, hay una ambigedad inevitable en la

redaccin de los dos primeros artculos de la Ley Sherman, que se repite en lo esencial
en la legislacin europea. En ambos casos se establecen prohibiciones muy genricas
respecto al uso del poder de mercado individual y del que se obtuviere colusivamente,
cuya interpretacin se deja a la autoridad de aplicacin. Esta ambigedad nace del hecho
que el juego competitivo en los mercados, consiste en ganar participacin en la demanda
a costa de los competidores, hasta eliminarlos inclusive. Lo que la legislacin pretende es
que ese juego competitivo se desarrolle en base a lo que la colorida expresin de la
jurisprudencia americana denominara competition on the merits, y no en base a la
restriccin o supresin de la competencia mediante el abuso de una posicin dominante,
o como consecuencia de la colusin de empresas competidoras. Tampoco como
resultado haber comprado firmas rivales para eliminarlas como competidores. Esta

3
Gesner de Oliveira. International Cooperation and Competition Policy. CUTS Center for International Trade
Economics and Environmental Consumer Unit. Pag. 4.
circunstancia obliga a dejar a las autoridades de aplicacin la difcil tarea de distinguir
entre una competencia muy activa y otra emprendida con propsitos exclusorios.
Se agrega a ello que desde sus orgenes, hay en esta legislacin una difcil convivencia
entre dos objetivos sutilmente contrapuestos. El primero es el objetivo de promover el
funcionamiento de mercados eficientes como medio para asegurar el bienestar de los
consumidores, mientras que el segundo se refiere a la preservacin de los competidores
de menor tamao, frente a rivales de mayor envergadura. Este conflicto de objetivos fue
intenso en el pasado, pero se ha ido resolviendo paulatinamente a favor del primer
objetivo, sobretodo en las dos ltimas dcadas. Es por ello que, en grado variable y con
caractersticas propias de cada pas, el objetivo econmico de preservacin de mercados
eficientes es o bien el objetivo nico atribuido a la ley o bien prevalece por sobre el
poltico de proteccin de la pequea burguesa empresarial, que a lo sumo adquiri as en
la prctica el carcter de objetivo secundario.
La razn para esa evolucin est en el hecho que una de las principales funciones de un
mercado razonablemente libre de imperfecciones mayores, es la eliminacin de
productores ineficientes, ya que forzar su permanencia en el mercado redundara en
mayores costos (una mala asignacin de recursos escasos) y en mayores precios
(pagados por los consumidores). Distinto es el caso en que se eliminaran pequeos
productores eficientes a consecuencia de estrategias predatorias practicadas por
empresas que, por s o por colusin, tienen el poder de mercado suficiente para encarar
acciones de con perspectivas de xito. La Unin Europea ha puesto un particular nfasis
en la represin de estrategias anticompetitivas de este tipo, como consecuencia de haber
privilegiado la preservacin de la franja competitiva en aquellos mercados caracterizados
por la presencia de una empresa dominante, o de unas pocas empresas que en forma
conjunta pueden alcanzar un posicionamiento dominante. En este caso se trata, por tanto,
de una interpretacin congruente con el objetivo de promocin de la eficiencia.
Cabra aqu hacer una referencia ms directa al concepto de eficiencia. El mismo se basa
en una demostracin rigurosa de que es en los mercados competitivos en los que la
demanda de los consumidores es mejor satisfecha, tanto en condiciones de precio como
de adaptacin de los productos a las preferencias de los individuos. La sociedad en su
conjunto se ve tambin beneficiada por la existencia de mercados competitivos, por
cuanto el monto de recursos asignado a la produccin de ese bien (el costo de
produccin) es el menor de todos los tecnolgicamente posibles y la produccin y el
consumo se maximizan respecto de todas las opciones disponibles.
Este conflicto potencial entre el ideal de mercados competitivos y los incentivos al
desplazamiento de competidores, que llev a la adopcin de medidas de proteccin de las
condiciones en que se desarrolla la competencia, cabra sintetizarla en lo expresado por
Elzinga y Breit al decir respecto a estas legislaciones que son: un bien pblico
destinado a corregir las fallas de mercado (ineficiencia asignativa) asociadas al
monopolio. Agregando luego que el antitrust es el medio principal para mantener las
condiciones competitivas. [Ya que] No puede confiarse en que las fuerzas privadas
aseguren por s el logro de este objetivo. Aadiendo a rengln seguido que, una
poltica de [absoluto] laissez faire sera peligrosa debido a posibles abusos de los
monopolios, ya que stos, cuando no son controlados, cierran el ingreso a los mercados,
restringen la produccin y desincentivan la innovacin.4

3. La evolucin mas reciente

A esa sntesis del propsito ltimo servido por la legislacin se lleg luego de una revisin
de las ideas iniciada por la escuela de Chicago. La crtica que varios autores muy
influyentes vinculados a esa casa de estudios hicieron durante la dcada del 60 a la
jurisprudencia antitrust anterior, fue parte de un movimiento ideolgico ms general y se
bas en el hecho que en ltima instancia esta legislacin (y otras complementarias)
habilita la intervencin del Estado en el funcionamiento de los mercados. Esta posibilidad
de intervencin es muy delicada, ya que puede dar lugar a fallas de intervenciones
gubernamentales de consecuencias muchas veces peores que las fallas de mercado
que se quisieron remediar. Ms particularmente, cabra agregar que la crtica se centr en
el desconocimiento manifestado en los fallos judiciales anteriores, respecto de la
magnitud de las eficiencias involucradas en ciertas restricciones verticales de la
competencia y en muchas fusiones o adquisiciones de empresas. En ello pes, adems
de una crtica fundada en una aplicacin muy coherente y unilateral de la teora
neoclsica de precios, la necesidad de ganar competitividad que en esa poca enfrentaba
la economa americana y que ya haba sido asumido con la fuerza de un imperativo por la
mayor parte de la sociedad.
La influencia de esos puntos de vista sobre los jueces y comentaristas, comenzaron a
tener efecto en la dcada del 70, siendo el primer caso en que ello se manifest GTE-
Sylvania. En l la Suprema Corte de los EE.UU. acept que ciertas restricciones verticales

4
K. Elzinga & W. Breit. The Antitrust Penalties: a Study in Law and Economics. Yale U. Press. 1976. Pag. ix
de tipo comercial, no basadas en los precios, deban ser analizadas en funcin de las
caractersticas del mercado en cuestin (rule of reason) y no en la mera comprobacin de
las conductas (per se rule). De esta forma comenz una nueva era en materia antitrust,
basada en la preponderancia del anlisis econmico sobre el poltico o social, y la
consiguiente adopcin de tcnicas cada vez ms sofisticadas y con mayor respaldo
emprico. Esto condujo de manera natural al surgimiento de la llamada escuela post
Chicago que retom los temas de los viejos tiempos de la prctica antitrust, en un marco
analtico muy riguroso pero menos dogmtico que el de aquella. El corsi y ricorsi de esta
revisin de una legislacin recibi, siguiendo el ttulo de un difundido libro, el muy
descriptivo nombre de la revolucin antitrust.
En Europa donde -con la excepcin de Gran Bretaa- siempre existi una fuerte
tendencia a la codificacin de las conductas en estatutos y una cierta resistencia a
incorporar el anlisis econmico a la prctica de la agencia comunitaria, la revolucin
lleg finalmente en la dcada pasada. Impulsado por una importante produccin
acadmica cuya influencia trascendi ampliamente el marco europeo, tanto en el plano
institucional como en la jurisprudencia se fueron acortando las distancias con los EE.UU.,
especialmente desde la designacin de Mario Monti, un economista proveniente del
campo acadmico como Comisario de la divisin a cargo del tema en la Comisin
Europea y la creacin a semejanza de los EE.UU. en su momento- de la oficina del
economista jefe.
Esta evolucin en el campo de la prctica y de la academia tard en llegar a Argentina, y
lo hizo finalmente, como se ver luego, desde mediados de 1996 en que, como parte de
un relanzamiento del organismo de aplicacin, se impuso finalmente la interpretacin
econmica de la ley.

4. La evolucin de la legislacin y de su aplicacin en Argentina

En Argentina la intencin de controlar el poder monoplico se manifest en varios
proyectos legislativos presentados desde los albores del siglo XX y se concret finalmente
en 1923, con la sancin de ley 11.210. El artculo 1 de esta pieza legislativa muestra una
clara orientacin antimonoplica, ya que reproduce en lo esencial y consolidadamente los
dos primeros artculos de la ley Sherman, mientras que en su artculo 2 -iniciando una
modalidad que se reproducira en las leyes posteriores- se estableca un listado de
conductas penalmente punibles. El carcter penal de la ley se reforzaba por el hecho de
estar incorporada al Cdigo Penal por medio del artculo 10.
Esta norma fue sucedida por la ley 12.906/47, respondiendo al objetivo declarado de
lograr una mayor efectividad en su aplicacin. Este propsito tena un contenido ms
poltico que econmico, ya que la nueva ley se enmarcaba en un cambio substancial del
rgimen econmico, caracterizado por una mayor regulacin de las conductas
empresarias por parte del Estado. El reemplazo de las decisiones privadas por las
pblicas en el manejo empresario, que caracteriz la poltica econmica de ese perodo,
evidenciaba una falta de confianza en la competencia como elemento disciplinante de los
mercados, contradictorio con el fundamento mismo de este tipo de legislaciones.
En lo formal, la nueva pieza legislativa sigui abrevando en la redaccin de la legislacin
americana al definir las conductas que permitan establecer o sostener un monopolio o
incluso el extremo muy expresivo del clima ideolgico de aquella poca, de prohibir lucrar
con l. Contena asimismo un artculo 2 en el que se ejemplificaban las conductas que
jugaban como agravantes de las sanciones de carcter penal contempladas en la ley, que
fuera interpretado como independiente del artculo 1 esto es que no se requera que las
conductas enumeradas cumplieran con el requisito general de la misma.
Aparte de un agravamiento de las sanciones, el nuevo cuerpo legal estableca un
procedimiento administrativo que a fin de mejorar la efectividad de la aplicacin de la ley-
asignaba amplias facultades a una nueva dependencia del Poder Ejecutivo, cuya misin
era efectuar denuncias fundadas ante la justicia penal. Nada de esto sucedi, ya que
como refiere un tratadista de prestigio como Guillermo Cabanellas, en los 34 aos de
vigencia de esta ley se registraron tan slo dos sentencias condenatorias, nmero similar
al registrado durante los 30 aos de vigencia de la ley que haba reemplazado. Las
razones para ello se encuentran principalmente en que, aparte de deficiencias procesales
que pueden tener algn poder explicativo, el control de las conductas anticompetitivas no
tena, como institucin, ningn rol funcional a cumplir en el marco de la poltica econmica
imperante.5
Para corregir esta situacin de virtual letra muerta de la legislacin fue que se sancion en
1980 la ley 22.262, cuya diferencia fundamental con respecto a las anteriores leyes fue la
mayor influencia de la legislacin europea en su redaccin. Esta se manifest
fundamentalmente en dos aspectos, el primero y ms importante fue la creacin de la
Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC en adelante). Con la creacin
de este organismo especializado, la aplicacin de la ley pas del mbito judicial al

5
G. Cabanellas de las Cuevas. Derecho Antimonoplico y de Defensa de la Competencia. Ed. Heliasta.
1983. Pag. 63.
administrativo. Procesalmente, la CNDC era en esta ley el organismo encargado de
dictaminar sobre la ilicitud de las conductas, para que sobre la base de sus dictmenes
(no vinculantes) el Secretario de Industria y Comercio, o quien lo substituyera, finalmente
decidiera. Si bien es innegable que la Direccin General de Competencia europea (DG IV)
sirvi como modelo para el diseo institucional de la Comisin argentina, el hecho de
reservar el poder decisorio al Secretario de Industria y Comercio tiene una evidente
semejanza con el rgimen britnico vigente en aqul entonces, que fuera ideado por
cierto para funcionar en un contexto de mucha mayor tradicin institucional que el de
nuestro pas.
A este organismo tcnico se le concedieron amplias facultades investigatorias y se la
habilit para realizar iniciar casos de oficio, facultad esta ltima que rara vez utiliz. La va
judicial qued habilitada para las apelaciones -ante la Cmara Penal Econmica y las
Cmaras Federales, segn la jurisdiccin- y cuando las conductas se encuadraran en la
tipificacin establecida en su artculo 41, para la imposicin de sanciones de carcter
penal.
La segunda modificacin importante fue la refundicin en su artculo 1 de los artculos 85
(colusin) y 86 (abuso de posicin dominante) del Tratado de Roma, as como la sujecin
de la ilegalidad de ambos tipos de conducta a que produjeran o pudieran producir un
perjuicio al inters econmico general. Los elementos que menciona este primer artculo
para el encuadramiento de las conductas presuntamente ilegales son tres: restriccin de
la competencia, abuso de posicin dominante individual o conjunta y perjuicio para el
inters econmico general, el cual puede tener -como la propia exposicin de motivos de
la ley aclara- un carcter potencial. La tpica figura europea de posicionamiento dominante
fue as introducida en reemplazo de la ms amplia figura americana de estrategias de
monopolizacin. Con respecto a la relacin que guardan entre s los tres elementos antes
mencionados fueron aclarados por la misma Comisin en un documento de 1997, al decir:
Si bien la ley 22.262 no exige que las conductas anticompetitivas representen
necesariamente un abuso de posicin dominante, s puede afirmarse que para
ser punibles las mismas deben ser efectuadas por un agente econmico que
posea poder de mercado en alguna actividad, y que est utilizando dicho poder
al llevar a cabo la conducta. Si tal situacin no se diere, resultar imposible que
el agente econmico en cuestin pueda restringir, limitar o distorsionar la
 competencia, ya que el efecto de sus acciones sobre el resto del mercado ser
por definicin nulo.6
De este modo, como se ver luego, la conducta declarada ilegal por la ley en su enredada
redaccin, es el abuso de poder de mercado, sea ste adquirido por colusin entre rivales
comerciales o por haber logrado (legtimamente) una posicin dominante. Este abuso
consiste, en la terminologa de la ley, en actos relacionados con actividades econmicas
que limiten, restrinjan, distorsionen o falseen la competencia.
El proyecto de esta ley tuvo una larga incubacin en la dcada del 70 y, producida su
promulgacin, tras un perodo inicial en que su aplicacin fue moderadamente activa -
evidenciada en el nmero de casos y en la importancia de los mismos para el
funcionamiento de algunos mercados- fue perdiendo impulso debido a factores
econmicos externos y organizativos internos. El organismo de aplicacin que creara la
ley 22.262, segn se dijera en la Memoria Anual de 1997 -la primera desde su creacin-
haba terminado convertido en un ente de existencia casi formal, que dedicaba sus
pocos recursos a resolver pequeos litigios [entre particulares] que muy poco afectaban el
inters econmico general.
En 1996 se inici una nueva etapa, de la cual la antes citada memoria da cuenta, que
signific un cambio substancial en los criterios interpretativos de la clusula de afectacin
del inters econmico general, as como de la ley en general. Siguiendo los lineamientos
interpretativos prevalecientes en el mbito acadmico y en la prctica establecida en el
orden internacional, el campo se torn interdisciplinario, al reconocerse la importancia de
condicionar efectivamente el anlisis las conductas restrictivas de la competencia a la
evaluacin de sus efectos sobre el funcionamiento de los mercados involucrados. Esto se
evidenci en un documento de 1997, antes citado, relativo a la interpretacin de la ley
bajo estndares econmicos, as como en la jurisprudencia posterior de la Comisin.
El giro interpretativo antes aludido se consolid en lo formal con la sancin de la ley
25.156/99, actualmente vigente, que introdujo tres cambios substanciales respecto de la
anterior legislacin. El primero fue la creacin del Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia, al cual le asign capacidad para resolver los casos por s, terminando de
ese modo con su dependencia de la Secretara de Industria y Comercio. Esta
independencia poltica del Tribunal se reforz al establecer los mecanismos de seleccin
de sus integrantes, las garantas de estabilidad en los cargos, la forma de financiamiento
y otras providencias, diseadas para mejorar la calidad institucional del rgano de

6
CNDC. Breve Anlisis de la Ley Argentina de Defensa de la Competencia. Serie Documentos. N 1. 1997.
aplicacin. Todo esto, cabe aclarar, tuvo su origen en el parlamento y fue una condicin
inamovible en la discusin del proyecto en comisin.
El segundo cambio importante de la nueva ley fue el control de las fusiones y
adquisiciones de empresas, que aadi al control de las conductas el de la estructura de
los mercados, colocando as a la legislacin argentina en lnea con la de pases de
similares caractersticas estructurales, como es el caso de Canad, Sudfrica, Nueva
Zelanda, Australia, Brasil y Mjico, entre otros. Esta iniciativa fue sin duda determinante
de las demoras que sufri el proyecto modificatorio durante aos, ya que debi enfrentar
un fuerte lobby en contrario liderado por algunos grupos empresarios de capital nacional,
con fuerte influencia en el parlamento.
El tercer cambio substancial fue la derogacin de las normas que habilitaban a algunos
entes regulatorios a aplicar la legislacin de defensa de la competencia y su restitucin al
organismo natural de aplicacin, complementada con la habilitacin a ste para expedirse
de manera no vinculante incluso de motu propio- en cuestiones de competencia en los
mercados. Si bien nada impeda en la ley 22.262 que la CNDC emitiera este tipo de
opiniones -conocidas internacionalmente con el nombre de abogaca de la competencia-
el hecho de habilitar esta posibilidad de manera expresa legitim las posibles actuaciones
al respecto.
Las resistencias para sancionar la nueva ley pudieron ser finalmente vencidas debido a
dos razones. La primera fue la visibilidad que haba alcanzado la potencialidad de este
instrumento legal en ocasin de la reciente multa impuesta a YPF S.A. (ms de cien
millones de dlares) en el caso iniciado de oficio, por abuso de su posicin dominante en
el mercado del gas licuado. La segunda y muy decisiva, fue la falta de competencia de la
CNDC para intervenir en la venta de YPF S.A. a Repsol S.A.. Ambos hechos valorizaron
la necesidad de establecer un control de las fusiones y adquisiciones de empresas, as
como la de otorgarle autonoma decisoria al nuevo organismo de aplicacin de la ley e
integrar su rgano decisorio con criterios profesionales.
Cabra por tanto hacer un balance de la gestin de la ley, para evaluar si estas
expectativas han sido satisfechas, tras casi cinco aos de aplicacin.

5. Un balance de la gestin en el nuevo perodo

5.1 La integracin del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia
El primero y ms notorio incumplimiento de las expectativas ha sido la no integracin del
Tribunal, basndose en que la ley 25.156 tiene entre sus clusulas transitorias la previsin
que hasta la constitucin del Tribunal, la CNDC entender en todas las causas
promovidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Constituido el Tribunal las
causas sern giradas a ste a efectos de continuar con la substanciacin de las mismas.
Como generalmente ocurre en nuestro pas, en este caso tambin lo provisorio, luego de
seis aos, va en camino de convertirse en permanente. Veamos a continuacin el sinuoso
curso seguido por los distintos gobiernos desde la sancin de la ley para desconocer su
mandato, y mantener as en funciones a un organismo polticamente subordinado.
La primera manifestacin al respecto fue la creacin en 1999 de la Secretara de Defensa
de la Competencia y del Consumidor, sobre la base de la anterior Subsecretara de
Comercio Interior y de la CNDC. La sola mencin de los organismos integrantes de la
nueva Secretara pone de relieve que la integracin del Tribunal la hubiera vaciado de
competencias relevantes, haciendo injustificable la elevacin de rango del organismo.
Esto explica que el Decreto Reglamentario 89/01, subordinara groseramente el Tribunal a
la nueva Secretara, contradiciendo no ya el espritu sino la letra misma de la ley.
Mediante este Decreto, tanto el nombramiento como la remocin de las autoridades
quedaba polticamente subordinado a un organismo que tena, asimismo y por va
reglamentaria, la supervisin de todos los pasos procesales y la facultad de apelar las
decisiones del Tribunal. De este modo, la Secretara quedaba hacia futuro en condiciones
de negociar las decisiones del Tribunal, cosa que hizo en los casos importantes durante
todo ese perodo de gobierno, al mantener en vigencia a la CNDC mientras se redactaba
el decreto aludido. Ello motiv en su momento la reaccin de las comisiones
correspondientes del parlamento, sin que se concretara nunca la promesa del Secretario
de modificar sus aspectos ms cuestionables.
Este decreto no ha sido derogado an, sin embargo, en las postrimeras del anterior
gobierno se llam a concurso para integrar el Tribunal, en base a un procedimiento
distinto y acorde con el de la ley. Producidas las presentaciones, el actual gobierno
paraliz las actuaciones, siendo de pblico conocimiento que su continuacin est
subordinada a la aprobacin de una reforma de la ley, que facultara al Poder Ejecutivo a
autorizar (o no autorizar) fusiones empresarias denegadas (o autorizadas) por el Tribunal.
Mientras tanto, la calidad institucional de la aplicacin de esta ley ha cado hasta el
extremo de haberse nombrado vocales de la CNDC con carcter provisorio, al producirse
el vencimiento de mandatos.
 5.2 Los condicionamientos a las aprobaciones de F&A como salida ante las
presiones polticas
La aprobacin de algunas megafusiones recientes han servido para poner de relieve la
necesidad de abrir la posibilidad de que el PE pueda aprobar o no aprobar una fusin de
empresas, fundado en razones distintas de las que motivan la legislacin de defensa de la
competencia. Mientras que la aplicacin de esta legislacin obliga a evaluar las
operaciones de concentracin teniendo en cuenta el deterioro que producira en los
niveles de competencia prevalecientes, es legtimo asumir que el Poder Ejecutivo pudiera
evaluarla a posteriori en base a criterios de poltica internacional o domstica y arribar as
a una decisin contraria. Un tipo de caso al respecto sera el de desnacionalizacin de
empresas emblemticas, aunque no haya sido ciertamente se el tipo de casos que
habra motivado la iniciativa reformista. Es por ello que el proyecto de reforma anunciado
parece una solucin adecuada, respaldada por el antecedente de otros pases, para evitar
que la autonoma decisoria y el prestigio de un organismo se pierdan, por tener que hacer
de la necesidad virtud.
Pero mientras esa reforma no se concrete, la CNDC parece firmemente dispuesta a
ignorar que entre sus facultades cuenta con la posibilidad de dictaminar la desaprobacin
de una operacin de F&A. En varios casos en los que aumentaba el grado de dominancia
sobre un mercado a extremos de un virtual monopolio, el organismo extrem su ingenio
para subordinarlas al cumplimiento de desinversiones o compromisos de conductas
meramente triviales. El caso paradigmtico al respecto fue la adquisicin de Quilmes por
parte del gigante brasileo AmBev (Brahma), que llevo la participacin de aquella del 66%
al 81%, siendo que en algunos mercados regionales esa participacin creci a ms del
90%. El agravante de estas referencias estructurales fue que Brahma era la segunda
marca en la opcin de los consumidores y revesta el carcter de competidor vigoroso y
efectivo lo cual, segn la normativa vigente, obligaba a una evaluacin restrictiva de la
operacin. La nica fusin importante no autorizada fue la del Correo Argentino/OCA, que
vio la luz una vez que ambas empresas hicieran pblico por medio de la prensa que
haban desistido de la operacin. A ella se agregaron dos casos ms de pequea
dimensin, con lo cual se elevaron a tres los rechazos, sobre un total de 238 operaciones
notificadas desde 1999.
 5.3 La falta de sanciones
La sancin impuesta a YPF S.A. parecera haber marcado un lmite del que la aplicacin
de la ley tena que volver, dibujando as una parbola. En efecto, luego de este caso la
Secretara de Defensa de la Competencia y el Consumidor y la CNDC tuvieron en su
poder un estudio realizado en el Enargas, en el que se pona en evidencia que esa
empresa habra incurrido en otro abuso de su posicin dominante, an mayor. En este
caso se trataba del mercado del gas natural y su objetivo habra sido controlar la oferta,
para aumentar los precios y consolidar as un mercado del tipo follow the leader. El
Enargas incumpli su obligacin de denunciar la conducta a la CNDC y lleg en cambio a
un acuerdo con YPF S.A., que no modificaba en mucho el estado de cosas, mientras que
el organismo de aplicacin y la Secretara ignoraron su obligacin de iniciar de oficio una
investigacin al respecto.
Puede decirse que desde entonces fue disminuyendo la intensidad de la aplicacin de la
ley, hasta el punto en que se considera ya un hecho natural que durante los ltimos aos
no se hayan impuesto sanciones de significacin. Es ms, que la investigacin de
conductas restrictivas de la competencia haya sido una funcin relegado por la escasez
de recursos, frente a la necesidad de cumplir con los plazos procesales de carcter fatal,
que impone la ley en materia de F&A.
El siguiente cuadro ilustra sobre la forma en que se cerraron los casos en el perodo
iniciado en 1996. Si bien cabra ponderar esas cifras por algn indicador de magnitud de
los casos, descartada esta posibilidad por razones obvias, la estadstica resultante parece
muy elocuente:

RESOLUCION 1996-97 1998 1999 2000 2001 2002 2003

Sancin + compromiso 22% 19% 24% 20% 15% 6% 10%
Desestimacin +
78% 81% 76% 80% 85% 94% 90%
aceptacin explicaciones.
FUENTE: elaboracin propia en base a las Memorias de la CNDC

Muy recientemente, en forma ciertamente concurrente con el inicio de la campaa

electoral de este ao, se impuso una sancin de relativa importancia en un caso de
cartelizacin del mercado de oxgeno lquido. Est an pendiente desde hace ms de seis
aos otro similar relativo al mercado del cemento, que no sera de extraar que corriera
igual suerte. Si estos casos marcan realmente el inicio un cambio de tendencia, el tiempo
lo dir, pero por los antecedentes y la persistencia de sus causales, cabra suponer que
no. Al menos en lo relativo a las empresas que tienen un fuerte poder de mercado (y son
importantes contribuyentes al financiamiento de las campaas electorales).

5.4 La prdida de iniciativa

El escenario antes descripto habla de una falta de iniciativa de la CNDC, ya que la agenda
le viene impuesta desde la Secretara de la cual depende y por la recepcin pasiva de
denuncias y notificaciones. Se agrega a ello la falta de recursos humanos como
restriccin para incorporar temas a la agenda.
Lejos estn los tiempos en que asumiendo el monitoreo de los mercados como una
funcin principal, el organismo encar el estudio de algunos que son claves por su
importancia en las cadenas de valor, para comprobar si prima facie existan abusos de
posicionamientos dominantes o coordinaciones colusivas de conductas. Uno de estos
estudios fue, precisamente, el que condujo a la apertura del caso contra YPF S.A. en el
mercado de gas licuado.

5.5 La prdida de capital profesional

Esta prdida es un hecho comprobable, que no se origina solamente en las bajas
remuneraciones y en la no visualizacin de razonables posibilidades de capitalizacin
profesional. Se extiende a la prdida de motivacin que ocasiona la burocratizacin de las
tareas, as como a la falta de casos relevantes investigados sin restricciones, que
permitan sentirse parte de una empresa comn, motivadora del esfuerzo personal. El
rgimen de contratos temporarios, a su vez, culmina un cuadro que ocasiona una alta
rotacin de personal, una perceptible falta de experiencia y formacin en el personal ms
recientemente incorporado y un recargo de tareas en un pequeo grupo de profesionales
experimentados y competentes.

6. Una agenda hacia futuro

En nuestro pas y mxime en este campo, cabra decir que el primer punto de una agenda
de cara al futuro debera ser cumplir con el mandato de la ley. Mientras ese cumplimiento
tenga tan bajo grado de concrecin y sea tan elemental, el peor de los engaos sera
suponer que podra aumentrselo cambiando la ley. No obstante, esa fue la idea
prevaleciente a comienzos de la dcada pasada, cuando se crey que era una condicin
necesaria para mejorar la aplicacin de la ley 22.262 y se concret inicialmente en un
proyecto que propiciara y financiara el Banco Mundial, y que influy en la redaccin de los
distintos proyectos que condujeron a la ley 25.156.
A partir de 1996, sin que se hubiera aprobado ninguno de esos proyectos, fue con la
desfalleciente ley 22.262 que se produjo un cambio substancial en la intensidad de su
aplicacin, y fue asimismo con su sucesora que el grado de cumplimiento volvi lenta,
pero inexorablemente, hacia atrs. La conclusin obvia de esta secuencia es que ms
importante que tener una ley ideal, es la voluntad poltica de aplicarla. Para lo cual sta
tiene que responder a una necesidad funcional objetiva respecto del rgimen econmico
vigente y constituir una demanda de la sociedad.
En ese entendimiento se puntualizan algunas ideas para una agenda al respecto.

6.1. La funcionalidad del instrumento legal

Sobre lo ya dicho al respecto, cabra agregar, por contraste, lo sucedido en Brasil desde
la asuncin de su gobierno actual. All, al igual que en Argentina y la mayora de los
pases latinoamericanos, la intensidad de la aplicacin de la ley sigui una parbola, a
medida que el instrumento fuera perdiendo sentido funcional. Desde que asumiera la
actual administracin de ese pas y sin que mediaren cambios de la legislacin, comenz
una nueva etapa caracterizada por el vigor con que se est investigando la mayor
desvirtuacin de una economa basada en el libre funcionamiento de los mercados, como
son los carteles y otras formas colusivas de fijacin de precios y reparto de mercados. A
este mayor activismo se sum la designacin de personas con un reconocido prestigio
profesional al frente de los organismos intervinientes, la incorporacin de profesionales
competentes a los mismos y la adopcin de tcnicas rigurosas y efectivas de anlisis y
probanza de conductas, para que comenzara a recuperarse el prestigio de las
instituciones. La resultante es que en la actualidad las grandes empresas habran
comenzado a contratar consultores ms que para defenderse de cargos, para asesorarse
acerca de la legalidad de sus estrategias comerciales, al tiempo de disearlas. 7

6.2. La autonoma del Tribunal

Sobre este punto hay poco por aadir, salvo que el hilo puede cortarse por lo ms
delgado, ya que la autonoma decisoria de un tribunal administrativo contrara las normas
no escritas de nuestra cultura poltica. Cortar por lo ms delgado se refiere al presupuesto

7
La Nacin. Economa y Negocios. Con nuevas herramientas, las autoridades antimonopolio de Brasil ponen
mano dura. Reproducido del The Wall Street Journal. 12 de Julio de 2005.
de un organismo autnomo y a la manera de asegurarlo mediante un instrumento legal.
Sin nimo ni espacio para entrar al detalle de las posibles soluciones, cabe dejarlo
sealado como un punto clave de la agenda.

6.3. La revisin de las decisiones del Tribunal

Actualmente, la revisin de las decisiones por el tribunal de alzada no se limita al
resguardo de los derechos de denunciantes y denunciados durante el proceso de
investigacin, como ocurre de hecho o de derecho en algunos pases, sino que incluye la
revisin de lo dictaminado por el tribunal inferior respecto al fondo del asunto. Ello implica
que el caso pase de un tribunal especializado, que conoce el significado y las implicancias
de la regla de la razn, a otro no especializado que carece de medios para arribar a una
decisin revocatoria bien fundada, referida al fondo del asunto. Una situacin como sta
contiene un fuerte incentivo para que la Cmara de apelacin no revise la opinin fundada
de un tribunal especializado y se concrete, por ende, a revisar los aspectos procesales de
los casos, con obvio detrimento de garantas jurdicas ms substanciales.
Estas falencias de conocimiento especializado y las dificultades para suplirlas- cobran
ms relieve an si se considera que muchas de las cuestiones involucradas en los casos
son tericamente complejas, implican un inevitable margen de subjetividad e incluso la
posibilidad de errores de clculo. Todo ello abona para proponer, al igual que en algunos
pases de avanzada en la materia, que se cree un tribunal administrativo especializado al
que deban dirigirse las apelaciones que hacen al fondo de los casos. La forma, esto es los
posibles vicios de procedimiento, se apelaran en la forma establecida hoy en la ley
25.156 por la va judicial, y de manera exclusoria de la otra va. 8
Por razones de economas de escala y de alcance, la competencia de un tribunal
administrativo como el descripto debera extenderse al derecho econmico que, como
resultado del cambio de rgimen econmico, surgi en la dcada pasada. Ello
comprendera adems de la ley de defensa de la competencia, el derecho antidumping y
los marcos regulatorios de los servicios pblicos. Todas estas legislaciones tienen en
comn que lo jurdico encuentre sentido a partir de la comprensin de la forma en que
estn organizados y funcionan los mercados. Cabra agregar, de ltimo, que estas
legislaciones tienen hoy diferentes rganos judiciales de apelacin, con detrimento de la
acumulacin de experiencia y de la previsibilidad de las decisiones.

8
H.Lynch & Rodriguez Estvez. Justicia y monopolios. En FORES y Colegio de Abogados de Buenos Aires.
Justicia y Desarrollo. Buenos Aires. 1999.
 6.4. La creacin de una fiscala de defensa de la competencia
Este es un tema recurrente en las propuestas de reformas a la legislacin. Su racionalidad
est muy ligada a las garantas de defensa y se basa en que stas pueden ser vulneradas
cuando quien denuncia es asimismo quien juzga. La propuesta parece impecable, si no
fuera por las particularidades propias de esta legislacin, que obligan a matizarla.
La particularidad principal, distintiva y universal, de esta legislacin, es la dificultad para
lograr una aplicacin efectiva. Lo anterior puede ser reexpresado de manera ms grfica,
diciendo que las agencias nacionales pueden ser clasificadas en dos gruesas categoras:
aquellas que se han limitado a matar hormigas y aquellas que fueron tras los animales
grandes. En el segundo caso han sido instrumentos de la poltica econmica, ya que sus
casos involucraron a empresas importantes que estaban adems en mercados muy
determinantes de la competitividad de esas economas. En el primero, por el contrario, se
trata de agencias cuyo cometido se ha limitado a resolver pequeos conflictos entre
partes, cuya solucin poco y nada puede agregar al funcionamiento de la economa.
Ahora bien, para que una legislacin protectiva de la competencia pueda adquirir el status
instrumental antes comentado, debe tenerse en cuenta que en la legislacin y en la
prctica debe llegarse a un razonable compromiso entre el objetivo de efectividad en su
aplicacin y las garantas de defensa, a que obliga el procedimiento administrativo y
judicial. Este compromiso guarda una obvia relacin de subordinacin de lo segundo a lo
primero, ya que las garantas de defensa adquieren relevancia cuando hay casos, y en
especial cuando esos casos son importantes. Pero se retroalimenta, ya que sin garantas
de que se llegar a fondo en la investigacin, no habrn denuncias.
Esta cuestin es en el caso argentino muy importante, porque no hay en la ley suficientes
incentivos para que los particulares presenten denuncias ante la agencia, ya que quien lo
hace est declarando ipso facto las hostilidades contra una empresa (o conjunto de
empresas) que en muchos casos tienen capacidad para represaliar duramente. La
reclamacin de daos y perjuicios, que podra compensar ese riesgo, slo ha sido efectiva
en los EEUU, en razn de haberse habilitado la va judicial a esos efectos. En el resto del
mundo, incluido nuestro pas, la obtencin de reparaciones estaba subordinada a la
finalizacin de la instancia administrativa, por lo que es una posibilidad poco operativa.9
Desde esta perspectiva, resulta atractiva la posibilidad de crear una fiscala que acte
investigando denuncias in voce de particulares y tambin por propia iniciativa, para

9
Recientemente se ha hecho lugar a demandas por daos y perjuicios basados en la ley 25.156,
argumentando que la morosidad con que acta la CNDC obliga a dirigirse a la va judicial. Ninguno se ha
cerrado an.
formular luego denuncias debidamente fundadas ante el Tribunal. Este es un esquema
muy difundido en todo el mundo, pero que ha arrojado en general malos resultados
cuando esa instancia asume en forma exclusiva facultades de instruccin, ya que en la
prctica ha dado lugar a conflictos entre ambos organismos, y a una duplicacin de tareas
que ha servido poco y nada para mejorar la efectividad de la accin pblica. Desde el
punto de vista procesal, sin embargo, es importante, ya que brinda adecuadas garantas
de defensa -sobretodo cuando el caso se inici de oficio- al establecer un control sobre la
discrecionalidad del tribunal.
Una solucin en base a un razonable compromiso de objetivos podra establecerse
siguiendo el criterio adoptado en Francia, donde la fiscala un rgano del poderoso
Ministerio de Finanzas- no es una instancia previa obligatoria para acceder al Consejo de
la Competencia, que retiene as facultades investigativas en todos los asuntos sobre los
que debe expedirse.
Pero de todos modos cabra hacer un comentario final respecto a su entidad: este es un
tema que ha dado lugar a ms ruido que nueces, ya que la CNDC inici muy pocos casos
de oficio en toda su historia y todos por conductas que no hubieran sido denunciadas por
particulares.

6.5. La figura del arrepentido

La antes aludida falta de incentivos para denunciar la existencia de conductas, en
especial de carteles, se extiende obviamente a los testigos y participantes. Esta razn a
llevado a que una tras otra, las legislaciones nacionales hayan incorporado esta figura,
que permite obtener pruebas sobre la base de un tratamiento atemperado de la culpa. La
adopcin ms reciente y formal se produjo en la Unin Europea, de antiguo reticente al
respecto, bajo la denominacin en espaol de clemencia y en ingls de leniency. En
una agenda tentativa de mejoras a la ley, sta no debera faltar.

6.6. Una abogaca de la competencia efectiva

Esta es una tarea importante de las agencias en muchos pases, que debe entenderse
como un complemento y no como un substituto del cumplimiento de los objetivos
principales que marca la ley, como son la preservacin de mercados competitivos
mediante la prevencin y la represin de las prcticas anticompetitivas. La primera
condicin para que esta funcin sea efectiva es, por tanto, haber adquirido prestigio en
base al cumplimiento de los objetivos que dan origen a la agencia. La segunda es que ese
prestigio no se asiente slo en lo anterior, si no tambin en un elevado nivel profesional y
que ste se videncia en los dictmenes que elabore. La tercera es que predomine una
visin de poltica econmica estructural, esto es que la introduccin de competencia en
los mercados sea considerada como una solucin ms efectiva que la regulacin de las
conductas.

7. Conclusiones
Cabra reiterar una vez ms que el problema principal que en todo el mundo plantea este
tipo de legislaciones, es la efectividad de su aplicacin. Esto no implica negar la
posibilidad que en las normativas aplicables existan deficiencias procesales, que puedan
tener alguna incidencia en la aplicacin efectiva de la ley. Pero implica s, afirmar que son
usualmente secundarias frente a dos cuestiones que constituyen condiciones necesarias -
-aunque no suficientes- para ese propsito.
Se trata en primer lugar de la funcionalidad del objetivo que motiva a la legislacin, esto
es que la preservacin y promocin de la competencia en los mercados sea un valor
social asumido y que constituya, consecuentemente, un instrumento (no discrecional) de
la poltica econmica. Cuando esto no ocurre la ley se convierte en letra muerta, o en el
mejor de los casos en un instrumento sin proyeccin social. La razn cabe referirla al
juicio de un observador imparcial, al decir que ello ocurri en nuestro pas durante un
largo perodo como consecuencia de la vigencia de polticas econmicas contrarias al
desarrollo de la competencia, tales como la presencia de generalizadas regulaciones
sobre las condiciones de funcionamiento de los mercados, controles de precios muy
extendidos, escasa apertura econmica y alto grado de estatizacin de la economa.10
La segunda condicin es la existencia de un rgano de aplicacin independiente, que
tenga prestigio propio, otorgue adecuadas garantas de defensa y tenga un plantel de
personal tcnicamente solvente e identificado con su misin. Una de las innovaciones
fundamentales de la ley sancionada en 1999, actualmente vigente, fue precisamente
establecer un mandato legal para que el rgano de aplicacin de la ley pudiera tener
estas caractersticas. El mandato tuvo un origen estrictamente legislativo y est an
incumplido, luego que varios gobiernos, de hecho (por inaccin) o de derecho (al
sancionar el Decreto Reglamentario N 89/2001), manifestaran su oposicin a la
constitucin de un tribunal no subordinado a los mandatos del poder poltico.

10
G. Rozenwurcel. Defensa de la Competencia en la Argentina de los noventa: lecciones de la experiencia en
los sectores regulados. Trabajo preparado para el Proyecto Balance del proceso de transformacin de los
servicios de infraestructura en la Repblica Argentina (Fundacin de Investigaciones Econmicas y Sociales)
Con vistas al futuro mediato, puede decirse que las respuestas que encuentren estas dos
cuestiones son determinantes de la posibilidad de que esta institucin pueda cumplir un
rol importante para el desarrollo del pas. Esto se refiere a que las fallas de mercado
originadas en restricciones de la competencia o en la compra de empresas rivales, se
resuelvan con ms competencia y no con regulaciones o intervenciones ad hoc. As como
que el rgano de aplicacin de la ley tenga independencia, profesionalidad y demuestre
con hechos su voluntad de sancionar (cuando corresponda) a actores con capacidad de
influencia poltica.

* Contador Pblico Nacional, UBA y MPA (especializacin en economa institucional) de la Universidad de

Syracuse (USA). Actualmente asociado al Grupo CEO (Consultores en Economa y Organizacin). Consultor
del Banco Mundial en polticas de competencia. Miembro del Consejo Acadmico del Instituto de
Investigaciones Econmicas de la Unin Industrial Argentina.