LA CLUSULA ARBITRAL

COMO FUENTE DE AUTORIDAD DE UN ARBITRO

(Segunda Parte)

ELIZABETH JENNY GARCA MEZA

Alumna 12 ciclo Facultad de Derecho USMP

PRESENTACIN
El presente trabajo tiene como finalidad tratar la importancia que tiene dentro del tema del
Arbitraje como es la clusula arbitral como fuente de autoridad de los rbitros. En principio, las
partes pueden incorporar en los contratos que celebren una clusula arbitral en la que,
libremente, determine el nmero de rbitros (uno o tres), la forma de designarlos (sea por las
partes, por una institucin organizadora de arbitrajes), cuyo laudo que se emita al final ser
definitivo e inapelable, sometindose, adems, en forma incondicional, declarando conocerlas
y aceptarlas en su integridad.

Hoy en da resulta cierto afirmar que el arbitraje se ha convertido en un excelente mecanismo

para solucionar, de una manera rpida y especializada, los diversos conflictos patrimoniales
que se van suscitando a lo largo de las relaciones civiles, comerciales, econmicas o de
cualquier otro carcter. El incesante desarrollo que ha venido experimentando en el Per y en
otras partes del mundo as lo demuestran.

Sin perjuicio de ello, no debemos perder de vista que el arbitraje es tambin un proceso en el
que la partes someten sus posiciones, pretensiones o defensas a la decisin (laudo) de un
tercero (rbitro o Tribunal Arbitral). Y como todo proceso, debe respetar un conjunto de
garantas que constituyen lo que comnmente denominamos "debido proceso".

El fortalecimiento de los medios alternativos de solucin de conflictos es fundamental en el

Per por ser un pas en el cual desde hace algunos aos se ha observado un paulatino
decaimiento del sistema ordinario de justicia, debido a mltiples razones que no es el caso
analizar en estas lneas y que han llevado a que el Poder Judicial no est en capacidad de
resolver buena parte de los conflictos sociales en trminos de calidad, tiempo y confiabilidad.
La confianza ciudadana no se manifiesta favorable al Poder Judicial como una entidad
adecuada dentro de la sociedad para poder resolver o decidir los conflictos entre particulares
o entre stos y el Estado.

Tanto en la Constitucin de 1993 como en la legislacin de los ltimos aos, sea venido
acentuando la idea de que los medios alternativos de solucin de conflictos pueden
reemplazar ventajosamente la accin de la justicia ordinaria en muchos e importantes casos.

Adems de los mecanismos administrativos y reglamentos arbitrales que cumplen una funcin
fundamental, se hace especial nfasis en la seleccin de las personas que cumplirn las
funciones de rbitros. Quienes tendrn la calidad moral y profesional necesaria para cumplir
los fines encomendados.

La imparcialidad, calidad profesional y la no vinculacin a los intereses de las partes que se

exige a un rbitro, son requisitos fundamentales para que el arbitraje no solamente cumpla
sus objetivos sino para que tenga xito y adquiera el prestigio que asegure su aprecio social.

Cada da es ms frecuente la utilizacin del arbitraje como medio de solucin de controversias.

Gran parte de los abogados del medio utilizan los compromisos y las clusulas arbitrales en
todos los contratos en que se ventilan intereses jurdicos de importancia, sustrayendo as
cualquier controversia a la jurisdiccin ordinaria, asegurando un resultado ms seguro y rpido
a los conflictos.

El aparente mayor costo del arbitraje no es ms que eso, un aparente mayor costo, ya que la
rapidez, la certeza y la eficacia que produce el laudo resultante del arbitraje, viene a constituir
a la larga, un verdadero ahorro en tiempo y en evitar la incertidumbre de un resultado dudoso.
Adems, muchas veces la larga duracin de un litigio en la jurisdiccin ordinaria, provoca
resultados econmicos negativos y la mayor parte de las veces muchos ms costosos que los
que pueden significar el costo del arbitraje y los honorarios de los rbitros.

Resulta tambin ventajoso dentro de este sistema, la flexibilidad que significa descansar en la
idoneidad de los rbitros para establecer las reglas del proceso, adems de la libertad que
tienen las partes de designar como rbitros a las personas que les inspiran ms confianza
tanto en el aspecto profesional como en el aspecto humano.

El pacto que por regla general se celebra al acordar el arbitraje, a pesar de contener el
carcter inapelable del laudo, sin embargo no enerva, la posibilidad de su anulacin fundada
en consideraciones procesales de orden pblico, contempladas en la ley, con lo cual se
garantiza la idoneidad formal de la decisin arbitral.

Por ltimo consideramos que el arbitraje fomenta la seguridad jurdica y que la justicia que
tarda no es justicia as como aqulla que no se administra con imparcialidad, objetividad y
sentido jurdico.

CLUSULA ARBITRAL COMO FUENTE FUENTE DE AUTORIDAD DE UN RBITRO

Afortunadamente en nuestro pas no es una novedad hablar o hacer referencia a la institucin
jurdica del arbitraje, como una de las formas de resolucin de controversias, alternativamente
al rgano jurisdiccional. No es ms un tema ajeno para quienes estn involucrados en buscar
formas rpidas y eficientes de solucionar las diferencias que inevitablemente se generan entre
las personas, sean estas naturales o jurdicas, publicas o privadas, nacionales o extranjeras.

I. ASPECTOS
ASPECTOS GENERALES
El arbitraje es un medio jurdico de arreglo de litigios presentes o futuros basados en la
voluntad de las partes, que eligen por s mismas directamente o a travs de mecanismos de
designacin acordados por ellas por ejemplo, delegando en un tercero imparcial, persona
fsica o jurdica a simples particulares a los que se confa la adopcin de una decisin
obligatoria el laudo arbitral que ponga fin a la diferencia entre ellas1.

Por lo general se le han atribuido ciertos elementos, entre ellos el carcter voluntario con que
las partes se obligan a someter sus diferencias al arbitraje, ya sea en el momento de otorgar el
compromiso, de manera libre y espontnea sin que anteriormente existiera convencin por la
que cualquiera de ellos pudiera exigirlo, o bien al momento de celebrar dicha convencin
previa, que para nuestros efectos toma la forma de clusula compromisoria o clusula arbitral.

No existe consenso entre la doctrina, acerca de la naturaleza jurdica aplicable al arbitraje, por
el contrario, la misma resulta uno de los problemas de mayor inters dentro de este mbito.
Para tratar de explicar la naturaleza jurdica del arbitraje, vamos a mencionar, en breves
palabras, cuatro teoras que tratan de explicar, de la discusin de autores, como nace el tema
del arbitraje, como es que surge las clusulas compromisorias:

1
Calvo Caravaca Alfonso Luis y otro: EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, Editorial Tecnos, Madrid,
Espaa, 1989, p. 19
 A) La teora contractual
Para esta teora lo ms importante es el acuerdo de voluntades de las partes, entendido
tanto para excluir sus controversias del conocimiento de los tribunales comunes, como para
designar a los sujetos encargados para resolverlos, en el caso de que llegaren a existir. Es
denominada tambin como privatista o material, pues el arbitraje consiste bsicamente en
un contrato basado en la voluntad de las partes, que delegan el arreglo de sus diferencias a un
rbitro.
B) La teora jurisdiccional
Segn esta teora el arbitraje, aunque tiene origen contractual, presenta caractersticas
equiparables a las de un juicio, ya que el laudo, tendr carcter de sentencia aunque los
rbitros carezcan de imperio necesario para ejecutarlo. Es por ello que se enmarca, dentro de
esta teora al rbitro, como un juez.

C) La teora eclctica
La continua disputa entre la teora jurisdiccional y la contractual ha dado cabida al
surgimiento de un tercer grupo de teoras, las cuales recogen argumentos de cada una de las
dos anteriores. Segn la teora eclctica2, el arbitraje es una institucin sui generis, de
naturaleza hbrida o mixta, en la que se encuentran, el origen contractual del mismo y la
teleologa jurisdiccional que en ltima instancia explica su aparicin, pues la funcin del
rbitro es bsicamente la de un juez, con ciertas limitaciones, pero niega el carcter de
sentencia del laudo, ya que carece de eficacia ejecutiva.

Entonces, tratando de analizar este punto podemos decir que la naturaleza del arbitraje, sera,
por una parte, contractual y por la otra procesal, para poder incluir, de esta forma, en todas
sus etapas, el acuerdo de someter la decisin de sus diferencias a un tercero, que vendra a
ser el arbitro, quien llegar a dictar un laudo, en donde se establecer el acuerdo arribado
entre las partes por la diferencia de un conflicto.

En trminos simples, el arbitraje en una forma privada de resolver controversias, y est a cargo
de uno o ms rbitros encargados por las propias partes involucradas. Los rbitros se erigen
as en verdaderos jueces privados, cuyas decisiones tienen el mismo valor que una sentencia
judicial, poniendo as fin al conflicto. Las personas que optan por el arbitraje renuncian
inexorablemente a acudir al Poder Judicial y deben acatar lo resuelto por los rbitros. De all
que resulta fundamental que los convenios arbitrales que pueden suscribirse como una
clusula ms de un contrato o como un un acuerdo posterior al mismo debe tener clara la
voluntad de las partes de encargar la solucin de cualquier controversia que se derive de un
contrato a uno o ms rbitros, segn las reglas aplicables al arbitraje. Cualquier resquicio de
duda sobre los alcances del convenio arbitral puede hacer peligrar el acuerdo y dar la
oportunidad a la parte renuente al arbitraje para cuestionar la validez de la clusula arbitral,
de ser el caso, de declararse nula la clusula arbitral, no quedara mas salida que recurrir al
rgano jurisdiccional para la solucin de los conflictos que se pudieran originar.

II.
II. DE LAS CLUSULA ARBITRAL O CLUSULA
CLUSULA COMPROMISORIA
La clusula compromisoria es aquella estipulacin incluida en un contrato, ya sea como
clusula del mismo o en escrito separado, mediante la cual las partes deciden que todas o
algunas de las controversias que de tal convenio puedan resultar en el futuro, sean sometidas
a juicio arbitral3.

2
La continua disputa entre la teora jurisdiccional y la contractual ha dado cabida al surgimiento de la teora
eclctica, la cual recoge argumentos de cada una de las dos anteriores.
3
Gmez Rodas, Carlos M: APUNTES SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, en Revista de Ciencias
Jurdicas, No. 64, septiembre diciembre, p. 15
Para Matthies, es un acuerdo de voluntades que se celebra casi siempre conjuntamente con
uno a varios negocios jurdicos y en donde las partes declaran de antemano su decisin de
someter cualesquiera controversias que pudieran resultar de la interpretacin o ejecucin de
dichos negocios, a la exclusiva jurisdiccin de los rbitros. Se le da el nombre de clusula
porque generalmente va inserta como una de muchas clusulas de que consta el o los
negocios que liga a dos o ms partes.4

Podemos decir entonces, que de las definiciones expuestas anteriormente, se desprende que
la clusula compromisoria se pacta dentro de un contrato principal, pero puede existir
separadamente, pero haciendo expresa referencia al contrato principal. Con la estipulacin de
esta clusula, las partes se obligan, en el eventual caso de que exista un conflicto relacionado
con el contrato principal, a sustraerse de la intervencin del poder judicial, y confiar en una
decisin de uno o varios rbitros.

Existe una gran diferencia, al respecto, acerca del significado de clusula compromisoria que
va muy ligada a lo que significa compromiso arbitral, que a mi parecer me es importante
mencionarlo, porque de esta manera podemos diferenciar algunos aspectos con relacin a
este tema.

El compromiso arbitral es el acto por el cual en cumplimiento de una clusula compromisoria,

de una disposicin de ley, o bien sin que exista obligacin previa alguna, las partes someten a
la decisin arbitral las diferencias concretas y ya surgidas que en l se determinan,
nombrndose los rbitros y fijndose las condiciones del laudo.5

Para Carlos Crdenas, el compromiso arbitral es definido como aqul mediante el cual dos
o ms personas acuerden voluntariamente que una controversia determinada, existente entre
ellas, materia o no de un juicio, sea resuelta por uno o ms terceros (el o los rbitros) a los que
designan, sometindose expresamente a su jurisdiccin y decisin.6

A diferencia de la clusula compromisoria o clusula arbitral que es vista como un precontrato,

el compromiso arbitral es un contrato por el cual varias personas someten una controversia ya
determinada a uno o varios terceros, obligndose a la decisin que ste o estos tomen, por
ello es que ambos deben tener un rgimen diferente. De hecho, si bien el compromiso arbitral
puede otorgarse como consecuencia de haberse pactado previamente una clusula
compromisoria, puede que aquel se realice an a falta de sta, pero eso si, cuando ya ha
surgido una controversia entre las partes. Es decir, existe en ese momento un conflicto
concreto, real, a diferencia de lo que sucede con la clusula compromisoria, la cual, como se
dijo, se suscribe cuando todava no existe controversia.

Para Jos Mariano Bermdez Jimnez, el objeto de la clusula compromisoria es el conflicto

mismo, el cual puede ser indeterminado, mientras que en el compromiso debe estar
identificado con claridad, ya que es el tema sobre el que se substanciar la discusin.7

4
Matthies, Felix Ronald, citado por Cantuarias Salaverry, Fernando: REFLEXIONES ACERCA DE LA
CLUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO ARBITRAL: Y DESPUS NOS PREGUNTAMOS
PORQU EL ARBITRAJE FUNCIONA RECIN DESDE 1996.
5
Villavicencio Lpez, Einar Jos: LA CLUSULA COMPROMISORIA Y EL ARBITRAJE FORZOSO LEGAL EN EL
CONTRATO DE SEGUROS, p. 50
6
Crdenas Quirs, Carlos: CLUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL, en Exposicin de Motivos y
Comentarios, Cdigo Civil Peruano de 1985, p. 641.
7
Bermdez Jimnez, Jos Mariano: EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, Proyecto de Trabajo sobre
temas de Arbitraje - 1995, p. 55
Dicho de otro modo, el objeto en la clusula arbitral o compromisoria se determina de manera
genrica, eso quiere decir simplemente, que el objeto ser la materia bajo disputa que se
tendr que someter a arbitraje.

III. LOS ARBITROS COMO FUENTE DE AUTORIDAD

Ahora bien, es la ley la que otorga a los rbitros la autoridad necesaria para ejercer la funcin
de sentenciar, que es un acto de soberana. La ley instituye a los rbitros como una categora
de tribunales, que aunque no tienen el carcter de permanentes, eso no les quita ni altera la
naturaleza de sus funciones. Es cierto que los rbitros carecen del poder de imperio para
disponer la ejecucin de sus resoluciones por la fuerza pblica, pero esto responde a la
sencilla razn de que el Estado no puede admitir el manejo de la fuerza pblica de los
particulares, por ser sta una institucin estatal, cuyo manejo lo ha encomendado a
autoridades que el mismo ha designado por medio de sus rganos.

Al respecto, los rbitros, precepta el art. 18 de la Ley General de Arbitraje Ley N 26572, no
representa los intereses de ninguna de las partes y deben ejercer el cargo con absoluta
discrecin. En el desempeo de sus funciones deben tener tambin plena independencia y no
estn sometidos a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando
adems del secreto profesional.

La importancia de los rbitros designados es tal que para muchos autores, segn cita de
Mantilla Serrano8 , el arbitraje vale lo que vale el arbitro.

El arbitro se va a desempear de una forma idnea, su designacin debe entenderse referida

a su actuacin como entidad nominadora de las personas naturales que asuman la funcin
arbitral, es por eso que se puede decir que el arbitro, dentro de las clusulas arbitrales que se
formule, ser quien tome a su disposicin la organizacin, resolver la controversia con
imparcialidad observando con absoluta neutralidad y discrecin, como tambin con mucha
independencia que supone la libertad, autonoma, entereza y firmeza de carcter ; todo lo cual
se resume, a su vez, en probidad.

Asimismo, en cuanto a la capacidad de los rbitros, adems de requisito de validez, puede

requerirse para su eficacia, y a su vez puede influir en el nacimiento, permanencia o
eliminacin de la clusula arbitral o compromisoria. El nombramiento de los rbitros en la
clusula compromisoria es un grave riesgo. As, si los rbitros nombrados en la clusula no
aceptan el cargo, la clusula queda sin efecto, y no podr nombrarse a otra persona salvo
comn acuerdo de las partes. Lo mimo sucedera si el cargo o puesto utilizado para la
individualizacin de una persona fsica, desaparece antes de que le sea presentada a esta la
oferta para su aceptacin.

Ahora bien siguiendo la marcada tendencia promotora del arbitraje apreciable en una serie de
entidades pblicas como el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en
Telecomunicaciones (OSIPTEL), La Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud
(SEPS), la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Corte Internacional de Arbitraje de
la CCI, Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de
Lima, entre otros; disponen que los contratos que se celebren bajo su mbito de aplicacin
deben incluir un convenio arbitral, de manera que cualquier controversia que surja en la
ejecucin del contrato sea resuelta mediante arbitraje. Cada una de estas instituciones

8
MANTILLA SERRANO, Fernando La Constitucin del Tribunal Arbitral: Cmo escoger el rbitro En el Arbitraje Comercial
Suplemento Especial. Boletn de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI
mantiene un modelo de clusula arbitral que puede ser el que opten en los contratos que
celebren con sus proveedores o empresas.

La clusula arbitral que se sugiere como modelo alternativo puede ser el siguiente:

Las partes acuerdan que cualquier controversia que se derive del presente contrato o
que de alguna forma est relacionada con el mismo, ser resulta mediante arbitraje de
derecho, conforme a las disposiciones del .....

Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamacin resultante, relacionada o

derivada de este acto jurdico o que guarde relacin con l, incluidas las relativas a su
validez, eficacia o terminacin, incluso las del convenio arbitral, sern resueltas
mediante arbitraje, cuyo laudo ser definitivo e inapelable, de conformidad con los
reglamentos y el Estatuto del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional
de la Cmara de Comercio de Lima cuyas normas, administracin y decisin se
someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas u aceptarlas en su
integridad.

En suma, consideramos que las entidades, en los contratos que celebren con sus proveedores
de bienes y servicios, tienen plena libertad para convenir clusulas arbitrales que, sin
contradecir la clusula modelo sugerida, puedan precisar las reglas a las que se sujetar un
eventual arbitraje.

No debemos olvidar que el uso del arbitraje para dirimir una amplia gama de disputas se ha
extendido considerablemente y representa una parte significativa del sistema de justicia en el
que confa nuestra sociedad para alcanzar una justa determinacin de los derechos legales.
Las personas que actan como rbitros, por ende, enfrentan serias responsabilidades tanto
ante el pblico como ante las partes. Dichas responsabilidades incluyen importantes
obligaciones ticas.

CONCLUSIONES
Podemos mencionar las siguientes conclusiones:

El arbitraje constituye hoy en da una herramienta de gran ayuda, pues es utilizado

como medio alternativo de solucin de controversias entre las partes contratantes que
recurren a el, esperando dar por satisfecho su controversia.

Debido al auge que est teniendo el arbitraje en los ltimos tiempos es que las partes
contratantes incluyen cada vez con mayor frecuencia, dentro de sus contratos,
clusulas compromisorias para acudir a esta instancia en caso de que llegara a
presentarse un conflicto concreto.

La clusula arbitral constituye en si misma un contrato independiente del que forma

parte, por lo que su eficacia nace del hecho de obligar a las partes a acatar lo que se
dice en ella. Sin embargo, la mayora de los pases no cuentan con legislaciones
arbitrales modernas y amigables para el desarrollo de arbitrajes internacionales, por
ello se torna difcil fomentar el intercambio privado entre fronteras.

La inclusin de las llamadas clusulas arbitrales o compromisorias en los contratos

vendran a ser una buena solucin para las partes, la cuales estipulan desde un
principio de su relacin, la anuencia de que un tercero, en este caso un rbitro, sea el
que solucione de la manera ms objetiva, un eventual problema que surja a raz del
contrato y que no pueda ser solucionado amigablemente por las partes.
 Los procesos equitativos y justos para resolver disputas son indispensables en nuestra
sociedad. El arbitraje es un mtodo importante para dirimir un gran nmero de
disputas. A fin de que el arbitraje sea efectivo debe existir una amplia confianza pblica
en la integridad y justicia del proceso. Por lo tanto, un rbitro tiene una responsabilidad
no slo ante las partes sino tambin ante el proceso de arbitraje mismo; adems debe
seguir altas normas de conducta de modo que se preserve la integridad y justicia del
proceso. Por consiguiente, un rbitro deber reconocer una responsabilidad ante el
pblico, ante las partes cuyos derechos sern decididos y ante todos los participantes
en el proceso. Las disposiciones del presente cdigo debern interpretarse y aplicarse
para alcanzar estos objetivos.

BIBLIOGRAFA
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Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, 1989
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Exposicin de Motivos y Comentarios, Cdigo Civil Peruano de 1985
Silva, Jorge Alberto: ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL EN MXICO,
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Nieto Editores, Mxico, 1994
Gmez Rodas, Carlos M: APUNTES SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, en
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INTERNET
www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic_ant/5/voz_arbitro2.htm
www.badellgrau.com/Conf%20Margarita.html