InDret

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ANLISIS DEL DERECHO

ExLibris
Seccin coordinada por Pablo Snchez-Ostiz

Recensiones

Recensin a Juan Carlos Campo Moreno, Comentarios a la reforma

del Cdigo penal en materia de terrorismo: La L.O. 2/2015, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2015, 117 pgs., por Roberto Cruz Palmera.

Recensin a Jos Antonio Caro John, Manual terico-prctico de

teora del delito. Materiales de aplicacin a la investigacin y
judicializacin de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica, Ara Editores, Lima, 2014, 285 pgs., por Daniel O. Huamn
Castellares.

Recensin a Araceli Manjn-Cabeza Olmeda, Las excusas

absolutorias en Derecho espaol. Doctrina y jurisprudencia, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2014, 272 pgs., por Pablo Snchez-Ostiz.

Rplicas

Rplica de Marc Salat Paisal a la recensin de Pilar Otero Gonzlez

a La respuesta jurdico-penal a los delincuentes imputables
peligrosos: especial referencia a la libertad vigilada (InDret Penal
1/2016).

Rplica de Manuel Gmez Tomillo a la recensin de Vctor Gmez

Martn a Introduccin a la responsabilidad penal de las personas
jurdicas (InDret Penal 1/2016).

BARCELONA, ABRIL DE 2016

InDret 2/2016 ExLibris

Recensiones

Recensin a Juan Carlos CAMPO MORENO, Comentarios a la reforma del Cdigo

penal en materia de terrorismo: La L.O. 2/2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, 117
pgs.

Roberto Cruz Palmera

Universidad de Navarra

Juan Carlos CAMPO MORENO cuenta con una vasta y reconocida trayectoria en la Administracin
de Justicia. Adems, ha sido profesor de Derecho penal en la Universidad de Cdiz. A sus
publicaciones sobre Derecho procesal penal, temas relacionados con la generalizacin del
Derecho penal de excepcin y actos preparatorios punibles, se suman algunos trabajos referidos a
comentarios de reformas legislativas, a los que ahora se aade este. No se trata de la primera obra
que ofrece el autor sobre terrorismo y Derecho penal, pues ya era conocido por varios artculos y
captulos de libros (publicados a partir de 1997), algunos de los cuales estn en la base de esta
nueva publicacin. Su autor analiza la reforma del Cdigo penal como respuesta global al
terrorismo, con especial atencin en el fenmeno yihadista (LO 2/2015, de 30 de marzo). Aunque
estamos ante un comentario de la segunda reforma del Cdigo en 2015, tambin se exponen
ciertos aspectos relacionados con las amplsimas y variadas modificaciones obradas por la LO
1/2015. La obra da cuenta de varios asuntos problemticos, tanto sustantivos como procesales; en
concreto, la cadena perpetua revisable, el innovador concepto de discapacidad, la nueva
regulacin de los actos preparatorios punibles, la reincidencia internacional, los nuevos criterios
referidos al depsito de armas, ente otros.

Este libro ofrece una explicacin de los cambios sustanciales que amplan notoriamente los tipos
de terrorismo y los presupuestos exigibles para juzgar una conducta y ubicarla en el concepto
de acto terrorista. Del mismo modo, da cuenta del incremento de penas para tipos que ya
existan, as como de la inclusin de nuevos actos preparatorios punibles y la modificacin que
afecta directamente a toda esta figura al reestructurarse la proposicin para delinquir (p. 81).
Adems de la modificacin del delito de difusin o propaganda, la introduccin de algunos
subtipos agravados, entre otras cuestiones. Se trata de un texto que no se queda en un mero
comentario de la Ley, pues a lo largo del libro el autor efecta una crtica muy controvertida: as,
afirma que gran parte del nuevo texto legal se resume en la prohibicin de actos en fases muy
alejadas de un posible resultado, y algunos de ellos seran presuntas puestas en peligro, o actos
preparatorios dotados de sustantiva independencia en relacin al art. 18 CP. En palabras de este
autor, tambin se percibe un incremento en la tipifican de simples preactos preparatorios que
sera difcil de encajar en cualesquiera de los previstos en nuestra parte general (p. 60). De la
misma forma, asegura que el legislador, una vez ms, deja a un lado instituciones como la autora
y la participacin, al igual que los dems grados de ejecucin, afirmando que todo queda
consagrado y circunscrito a la autora consumada (p. 58).

Entrando ya en los segmentos del libro, comprende tres captulos. En primer lugar, una
aproximacin general del tema a partir de consideraciones poltico-criminales, con amplia

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bibliografa, en buena parte actualizada, tanto en ingls como en espaol. En el segundo captulo
el ms importante en nuestra opinin aborda con detalle casi toda la regulacin comentada.
Por ltimo, el tercer captulo: se trata de un til y cuidadoso anexo que consolida la lectura de
todo el trabajo; esto es, la Ley Orgnica 2/2015, la Resolucin del Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas 2178, la Decisin Marco 2008/919/JAI, sobre lucha contra el terrorismo y la
Resolucin del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 1566. Cabe sealar que, para hacerse
una idea de la estructura interna, no basta con la descripcin de los ttulos anunciados, por lo que
es indispensable adentrarse en cada uno de ellos. En lo que se refiere a la nueva regulacin
segundo captulo a nuestro parecer, resaltan algunos temas bastante complejos. En concreto: la
identificacin entre los miembros de un grupo religioso y terrorista, la reincidencia internacional,
el derecho premial, el delito de adoctrinamiento, los nuevos tipos imprudentes y las nuevas
valoraciones de cara a la responsabilidad penal de las personas jurdicas (p. 49). Tambin
consideramos que no es de menor valor parte de su anlisis cuando asegura que la situacin
jurdica en la que vivimos obedece a una especie de pactos (p. 27), esto es, los ciudadanos
entregan una serie de garantas constitucionales algo que otrora parecera tanto irrenunciable
como inimaginable a fin de que el Estado sea quien erradique el terrorismo sin importar el
precio y sus consecuencias, puesto que el legislador se muestra atento a las presiones populares
que demandan acabar con dicho flagelo y no encuentra otra salida, sino la de huir al Derecho
penal (as, pp. 23-24, 43-44, 60, entre otros lugares).

Considero que no es este el lugar apropiado como para exponer con cierto detenimiento ninguno
de los temas anunciados. Pero creo que el lector que desee adentrarse en el libro siendo un texto
que merece la pena, pues est al alcance de cualquier interesado en delitos de terrorismo y
Derecho penal nuclear podr apreciar la minuciosa y densa explicacin que ofrece el autor. Por
eso, pasaremos a destacar brevemente tan solo tres puntos. Por un lado, la redefinicin del
delito de terrorismo. Se trata, obviamente, de una nueva valoracin jurdica. Ya no importa si
se es miembro de un grupo terrorista o no, puesto que se elimina del concepto la idea de
vinculacin indisoluble grupo-terrorista para la comisin de un acto de terrorismo. El legislador
se encuentra alerta en estos momentos en los actos de preparacin que podran generar un
resultado lesivo; dicho en otros trminos: se le da una mayor importancia a los elementos
intencionales de sujetos capacitados para cometer actos terroristas bien sea de manera individual,
colectiva, habitual o espordica. Asimismo, esta reforma elimina supuestos especializados entre
el terrorismo individual y colectivo a efectos de imponer la pena (pp. 41-49).

Por otro lado, destacamos el delito de adoctrinamiento y adiestramiento. Estamos ante un tipo
penal realmente novedoso para nuestro Derecho, puesto que prev sanciones para quienes
capaciten a otros, se capaciten o para quienes deseen ser adiestrados a fin de cometer actividades
terroristas. Por ejemplo, accediendo de manera habitual a pginas de Internet con informacin
idnea o de simples contenidos dirigidos a iniciarse en estas prcticas, para cooperar con dicha
finalidad o simplemente adoctrinarse de cualquier manera para el mencionado fin (o realizarlo en
cualquier momento). Con todo, considero que el delito de adoctrinamiento se hace ms
compresible cuando el legislador establece que se entender por realizado cuando de forma
reiterada o habitual se acceda a alguna pgina web con contenidos dirigidos a capacitarse de
cualquier forma o manera. O, tambin, cuando se descargue, se facilite o se posea la informacin
que sirva para instruirse (pp. 61-63).

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Adems, por ltimo, cabe referirse al reformado precepto del tipo de financiacin del
terrorismo. Ahora se destaca por una mejor redaccin, adems de ampliar el mbito de
prohibicin. Gracias a esta nueva reforma, pese a no tener otra finalidad que reforzar an ms las
fuentes de financiacin que facilitan tanto la impunidad como su realizacin, sobresale una
nueva expresin: Cualquier otra actividad con bienes o valores de cualquier clase con la
intencin de que se utilicen para realizar los delitos de terrorismo. Adems, se expande el
mbito de restriccin al reemplazar la locucin de bienes o valores por fondos, puesto que
ahora tenemos un concepto mucho ms desarrollado que el anterior. De suerte que se trataba de
un trmino escribe Campo menos preciso y ms coloquial (p. 66).

Lo anterior, en cuanto a la exposicin del planteamiento trazado por el autor. Sobre el particular
podran plantearse algunas objeciones. Puntualmente, me refiero a algunas ausencias
conceptuales que deberan estar presentes; tambin a ciertas explicaciones para cuestiones que
me parecen muy controvertidas; y finalmente, una observacin relacionada con la bibliografa
empleada.

En primer lugar, a pesar de la indudable calidad del trabajo y de la advertencia que seala el
autor antes de iniciar el comentario: Pasar a analizar la regulacin de la Reforma, sin entrar a
analizar qu tipo de legitimidad tiene esta intervencin tan anticipada del Derecho penal (p.
29)... Creo que se poda apostar siquiera brevemente por una idea de cara a lo que Campo
concibe por delitos de preparacin, pero referida a las infracciones relacionadas al terrorismo,
con el propsito de descartar si estamos ante una nueva categora delictiva que necesite una
minuciosa revisin. Y lo consideramos as, puesto que elabora una aproximacin mediante
crticas y comentarios muy elaborados a lo largo de esta investigacin (pp. 26-28, 42, 49, 60-61, 78,
81), as como en otras publicaciones. De esta manera, el lector espera o queda en la expectativa de
conocer su concepto acerca del controvertido fenmeno. Con dicho fin, vamos a destacar
solamente algunas de sus valoraciones. Por un lado, seala que los tipos de preparacin se
ubican en un Derecho penal del enemigo y que no se espera el ataque al bien jurdico
normativizado, sino que simplemente se adelanta a un hecho que se da por seguro,
adelantando drsticamente la barrera de proteccin (p. 26). Se trata de tipos muy polmicos, los
cuales nos aproximan a un sempiterno adelantamiento de la intervencin penal y algunos estn
muy cercanos a la lnea de la libertad de pensamiento (p. 61). Por otro lado, afirma que son tipos
que gozan de un carcter excepcional, tipos de emergencia, es decir, muestran una desmesurada
reduccin a las garantas y derechos determinantes en los procesos penales en Estados
democrticos, vindose afectadas al menos tres libertades, la libertad de asociacin, la libertad
religiosa y la libertad ideolgica (p. 28). Tiene razn al sealar, antes de entrar en el anlisis, que
no podemos exigirle que aborde la legitimidad para regular este adelantamiento. Del mismo
modo, tampoco sera prudente pedirle una explicacin general acerca de los citados
instrumentos, pero s razones para el asunto que configura nuestra segunda objecin.

En segundo lugar, consideramos que queda pendiente exponer por qu todo ese adelantamiento
de intervencin penal que apunta queda circunscrito en meras autora consumadas, pues al
hacer una afirmacin como esta lo mnimo que esperamos es una explicacin que nos aproxime a
la idea de concebir un tipo penal en donde no hay lugar ni para la autora ni para la participacin
(p. 58). A nadie se le oculta que varios de los tipos de preparacin involucrados en los delitos de

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terrorismo se destacan por una desmesurada extensin de la tentativa, que son tipos con una
naturaleza muy discutida y que, por lo menos, la tentativa sera una figura de difcil encaje. A
todo esto, al continuar con la lectura de Campo, entendemos que estos tipos son con toda
seguridad una de las figuras menos revisadas en nuestro Derecho. De la misma manera
posiblemente los delitos de preparacin (en el mbito del terrorismo) estn destinados a ser centro de
atencin por parte de la doctrina. Sin ir ms lejos, ntese que el precepto contenido en el art. 578
CP se configura una apologa independiente que da lugar a una anticipacin muy drstica: basta
alabar un acto de terrorismo (pp. 75-78). Pues bien, volviendo un momento a la primera crtica, a
pesar de todo lo dicho, no se ofrece un concepto de delitos de preparacin o actos preparatorios
autnomos al margen del grupo de delitos comentados. Considero, una vez ms, que debera
hacerse, porque era una oportunidad valiosa a la luz de sus crticas para marcar un precedente y
descartar figuras similares con el objeto de saber si estamos realmente ante un fenmeno
normativo en donde la autora, la participacin y dems grados de ejecucin no tienen cabida. O,
por el contrario, nos encontramos simplemente ante nuevos delitos de peligro que incorpora el
legislador en una sociedad de la inseguridad (cfr. p. 23).

En tercer lugar, escasa referencia a la doctrina extranjera, pues en este caso se podra justificar
fcilmente la inclusin de comentarios para tipos o leyes que persiguen la preparacin de actos
como el terrorismo dirigidos a desestabilizar el Estado. Sin ir ms lejos, pinsese en la prohibicin
que se introdujo en Alemania (a partir de 2009) de adquirir determinadas capacidades o
habilidades dirigidas para cometer un acto de terrorismo. Acudir al Derecho comparado cobra
mucho sentido cuando nos referimos a crticas normativas, pero ante todo para optar por
soluciones problemticas o interpretaciones que se tornan complejas.

Para finalizar, considero que estas objeciones no restan, de ninguna manera, mrito a la obra de
este autor. El valor del trabajo reseado reside sobre todo en la continuidad de la investigacin
con la que CAMPO MORENO ha decidido influir durante aos de riguroso estudio, convirtindose,
sin lugar a dudas, en un referente obligado no solo en delitos de terrorismo, sino tambin en los
temas citados al inicio de esta recensin. Por descontado, este estudioso ha hecho su parte, ahora
le toca a los penalistas elaborar crticas tanto de los bienes jurdicos que se protegen mediante
esta reforma como sobre la manera de protegerlos, aunque el uso de esta tcnica de legislar
dificulte de manera extraordinaria la labor del jurista.

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Recensin a Jos Antonio CARO JOHN, Manual terico-prctico de teora del delito.
Materiales de aplicacin a la investigacin y judicializacin de delitos cometidos en
el ejercicio de la funcin pblica, Ara Editores, Lima, 2014, 285 pgs.

Daniel O. Huamn Castellares

Academia de la Magistratura (Per)

La lucha contra la corrupcin de funcionarios es una de las principales preocupaciones en

Amrica Latina. Especficamente en Per uno de los grandes problemas es la ausencia de
materiales jurdicos especializados que sirvan de consulta al operador jurdico del sistema
anticorrupcin (especialmente Jueces y Fiscales) en sus labores cotidianas. A efectos de reducir
dicha ausencia, tanto la Cooperacin Internacional Alemana (GIZ) como el Instituto Max Planck
para el Derecho Penal Internacional y Extranjero, fomentaron la publicacin de una coleccin de
investigaciones jurdicas especializadas en esta materia. Es en este contexto donde nace el libro
recensionado. El objeto de la publicacin es claro y es resumido en el prlogo de SIMON,
SCHNBOHM y RAMREZ (pp. 15-16): el estudio de los temas centrales de la teora del delito que
son de mayor utilidad en el sistema anticorrupcin penal. Ello no obsta a que, tal como tambin
es sealado por los prologuistas (p. 16), dichos estudios tambin puedan ser de utilidad para
otros operadores del sistema judicial.

El texto contiene 5 grandes estudios, caracterizados por su recurrencia en la praxis del operador
jurdico, no slo del sistema anticorrupcin, sino tambin del sistema judicial en general. La
primera parte (pp. 21-38) lleva por ttulo El sistema de la teora del delito y el papel de la
dogmtica penal, donde se enfatiza la importancia de la dogmtica penal para la prctica penal
cotidiana. Se parte resaltando la separacin entre el denominado pensamiento intuitivo y el
pensamiento sistemtico. El primero es equiparado al sentido comn (pp. 21-24), es decir, a la
resolucin de casos que no tiene su origen en un sistema normativo, sino que se afinca en la
nocin de justicia que es inherente al operador jurdico. Contrariamente a este tipo de
pensamiento, se encuentra el pensamiento sistemtico (pp. 24-26), que es el resultado de seguir
las pautas metodolgicas del sistema de reglas que componen el ordenamiento jurdico. En esa
lnea argumentativa, el autor considera que slo a travs de un pensamiento sistemtico puede
pretenderse la resolucin de los problemas jurdicos inherentes a las causas penales. Agrega que
el mtodo para ello es proporcionado por la dogmtica jurdica; sin embargo, no se trata de una
dogmtica penal que pretenda la creacin de una metateora, sino que por el contrario se trata
de una dogmtica mucho menos pretenciosa. Esta dogmtica, que es denominada por el autor
como aplicada (p. 31), es la que aporta el mtodo para la resolucin de los casos. Entre las
ventajas que el autor seala para el mtodo dogmtico (pp. 31 -40) y que compartimos
plenamente, se encuentra principalmente la sistematizacin del pensamiento. Aunque el autor
no lo seale, pues ello es implcito en su pensamiento, la principal utilidad del pensamiento
sistemtico es la predictibilidad de la decisin. Uno de los retos que aborda el justiciable es poder
predecir cul es el razonamiento de los operadores de justicia. Gracias a la sistematizacin, el
ciudadano podr saber, con ms o menos precisin, las consecuencias que se derivarn de
realizar una determinada conducta delictiva.

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En el segundo trabajo, el Prof. CARO JOHN aborda uno de los puntos centrales de la teora del
delito: la imputacin objetiva. La importancia prctica de esta institucin resulta evidente si
tomamos en cuenta que el debate central sobre una causa penal se resume, muchas veces, en un
debate de imputacin objetiva. En el presente captulo se propone la sugerente idea de renunciar
a los dogmas causalistas, en pro de un sistema normativo de imputacin (p. 48). En este sistema,
el concepto central es el de riesgo permitido, como punto de partida para determinar la
relevancia penal de una conducta; el rol es el principal factor de imputacin (p. 58). La relacin
entre rol e imputacin es claramente ilustrada por el autor. A su entender, el rol sintetiza un
conjunto de expectativas dirigidas al titular de una determinada posicin en la sociedad (p. 60),
y la imputacin penal representa la desviacin antinormativa de la correspondiente expectativa
social que obliga al titular de cada rol (p. 59).

Posteriormente, desarrolla las instituciones que componen la teora de la imputacin objetiva: el

principio de confianza, la prohibicin de regreso y la imputacin objetiva. En primer lugar,
aborda al principio de confianza y lo define como uno de los principales medios para demarcar el
riesgo permitido y, por ende, la responsabilidad penal. El paradigma que lo compone es la
presuncin de que todos los interactuantes respetan la norma. Por ello, naturalmente, las
compensaciones individuales, a las cuales entiende como las prestaciones que realiza el actuante
que ha superado el riesgo permitido con el objetivo de descargar o liberarse de la imputacin
generada por su comportamiento (p. 69), carecen de relevancia para la imputacin penal. En
segundo lugar, expone su postura sobre la denominada prohibicin de regreso, que define como
una teora excluyente de la intervencin delictiva de quien obra conforme a un rol estereotipado
dentro de un contexto de intervencin plural de personas en un hecho susceptible de
imputacin (p. 71). Luego del anlisis de la doctrina jurisprudencial peruana sobre esta
institucin, centra su anlisis en la fundamentacin subjetiva de la prohibicin de regreso (p. 77),
que rechaza, pues es de la idea de que cualquier dato psquico o conocimiento no exigido carece
de relevancia para la imputacin.

Para ilustrar el punto propone el siguiente caso: un taxista observa que un cliente carga un
revlver, y le pregunta por su uso. El cliente le seala que al llegar al destino va a matar a la
persona con la que se encontrar. Partiendo de los presupuestos del Prof. CARO JOHN, tal como l
mismo lo afirma (p. 83), el taxista carece de responsabilidad penal si contina su marcha sin hacer
nada ms. A lo sumo recaera sobre l un deber de aviso a la polica, que si no es cumplido
estando en la posibilidad de hacerlo significara la comisin del delito de omisin de socorro. En
este punto somos de una opinin distinta, pues consideramos que la conducta del taxista, al
menos en el plano de la tipicidad objetiva, es un acto de complicidad en el homicidio.
Aparentemente, el taxista se encuentra cumpliendo una prestacin estandarizada, que es
transportar de un lugar a otro a una persona. No obstante, dicha conclusin vara si prestamos
atencin al contexto normativo y observamos la conducta desde la perspectiva normativa, y no
desde la perspectiva o los conocimientos del autor. En este anlisis, estrictamente objetivo, lo que
a nuestro entender el taxista hace independientemente de que lo sepa o no es trasladar a una
persona que va a cometer un delito, con lo cual si y solo si se considerara esta accin suficiente
como para constituir un acto de complicidad delictiva estamos frente al quebrantamiento de un
deber organizacional derivado de la norma que prohbe el homicidio. El fundamento de la
afirmacin reside en la naturaleza objetiva del quebrantamiento del deber, la cual trasciende a la

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voluntad de la persona. Por ende, cuando se realiza la imputacin objetiva de la conducta, no se

analiza si la persona saba o no de su actuar, sino tan slo si la persona quebrant un deber
objetivo de relevancia penal y, si fuere el caso, si estaba o no autorizada vlidamente para realizar
dicha accin. Naturalmente, luego del anlisis de la imputacin objetiva, se podr analizar si este
hecho objetivamente delictivo podra o no pertenecer a la persona en relacin a su mbito de
organizacin (imputacin subjetiva). En este segundo anlisis, s sern relevantes los
conocimientos, pues se pasa de un quebrantamiento objetivo, a la imputacin de dicho
quebrantamiento a una persona. Para ello, s consideramos fundamental el conocimiento de la
accin realizada.

Coherentemente con su pensamiento normativista, el autor propone en el tercer trabajo un

sistema normativo de imputacin subjetiva que rechaza abiertamente el sistema psicologicista
(pp. 116-118). As, el objeto de anlisis en la tipicidad subjetiva no es definido por l como la
verificacin o la constatacin del conocimiento, sino como la imputacin de dicho conocimiento a
la persona. Con mayor precisin, el objeto de la imputacin subjetiva no es la bsqueda del
conocimiento del autor sobre los hechos sucedidos, el cual slo pertenece a su psique, sino su
atribucin. En este esquema, no interesa aquello que el sujeto saba, sino lo que deba saber,
segn el contexto normativo en el cual l se encontraba al momento de realizar la accin.
Asimismo, el autor opta por la exclusin de los conocimientos especiales de la imputacin
subjetiva, pues carecen de fuerza vinculante para incluir al imputado como parte de una
comunidad delictiva. La excepcin a esta regla se da en aquellos supuestos donde los
conocimientos especiales son exigidos al autor, sobre la base del rol que l ocupa en el contexto
normativo concreto.

Sobre la base de esos presupuestos, desarrolla su concepto de dolo. A su entender, conforme es

sostenido por la doctrina normativista, el dolo no debe ser definido como el conocimiento y
voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo (p. 127), sino como el conocimiento del
riesgo tpico (p. 133). El sustento normativo de esta concepcin, para el autor, se encuentra en el
Cdigo penal peruano, el cual no hace referencia de modo alguno a un elemento volitivo.
Contrariamente, el aludido cuerpo normativo, al describir el error de tipo (art. 14), pone el acento
en el elemento cognitivo, dejando de lado cualquier mencin a un elemento volitivo. La
concepcin normativa del dolo no es limitada al mbito terico, sino que tiene sus efectos
claramente en el mbito probatorio. As, se pasa de la difcil y muchos casos imposible
probanza de un elemento psquico que slo se halla en la cabeza del autor, a una imputacin que
se realiza sobre la base de conocimientos exigidos al autor en funcin al rol ocupado durante la
realizacin de la accin. En contraste con la imputacin dolosa, la imputacin culposa no se
fundamenta sobre la base de deberes de conocimiento, sino, a entender del autor, sobre el deber
de evitar acciones riesgosas cognoscibles (p. 140). Asimismo, considera que la existencia de una
accin culposa presupone necesariamente la infraccin de un deber de cuidado. En buena cuenta,
y planteando que la imprudencia es un error de tipo vencible, esta es considerada como un error
vinculado a una falta de cuidado con relevancia para el Derecho penal (p. 146). As, la sola falta
de conocimiento, que no tenga vinculacin con una infraccin de un deber de cuidado
penalmente relevante, no constituir una imprudencia.

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En el cuarto trabajo aborda los temas de la autora y participacin (pp. 154-225), que enmarca
dentro de la teora de la intervencin delictiva. De ello se desprende que considere ambas
categoras jurdicas como grados, pues basa su diferenciacin en criterios cuantitativos antes que
cualitativos. Asimismo, opta por la renuncia a una clasificacin entre delitos de dominio y de
infraccin de deber, para explicar la intervencin delictiva en trminos de competencias. Por un
lado, se tiene la competencia organizacional que obliga al ciudadano a evitar que el riesgo que l
administra o tiene el deber de administrar lesione la esfera jurdica de un tercero. Por otro lado,
est la competencia institucional, que se deriva de un deber positivo institucional, el cual vincula
al garante con la institucin a la cual pertenece.

Finalmente, en el quinto trabajo, centra su atencin en dos puntos vitales dentro de la visin
normativa de la teora del delito: la identidad entre accin y omisin, y el deber de garante en el
mbito funcionarial (pp. 225-272). Sobre el primer punto, el autor reconoce que existe una
distincin entre accin y omisin; sin embargo, dicha diferencia se mantiene estrictamente en el
plano de la fenomenologa. Para una imputacin normativa, el actuar y el omitir son
equivalentes, pues lo importante no es la forma como el deber es quebrantado, sino el
quebrantamiento mismo del deber.

En resumen, el presente trabajo presenta a la comunidad acadmica, pero sobre todo a los
operadores jurdicos del sistema jurdico anticorrupcin, una innovadora propuesta de
interpretacin de la teora del delito sobre la base de los postulados ntegramente normativistas.
La profundidad de la explicacin de las instituciones abarcadas, la claridad de su exposicin, as
como la gran cantidad de ejemplos creados y reales (extrados de la jurisprudencia nacional),
hacen de esta obra una herramienta indispensable en la siempre compleja labor de administrar
justicia.

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Recensin a Araceli MANJN-CABEZA OLMEDA, Las excusas absolutorias en

Derecho espaol. Doctrina y jurisprudencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, 272
pgs.

Pablo Snchez-Ostiz
Universidad de Navarra

Esta monografa se enmarca dentro de uno de los temas ms necesitados de clarificacin en la

teora del delito, como es el de la punibilidad. A pesar de que algunos autores espaoles se han
ocupado en monografas relevantes de la categora de la punibilidad (GARCA PREZ, 1997, entre
otros), o de algunas de las causas que la excluyen (FARALDO, 2000; HIGUERA, 1993; MAPELLI, 1990;
entre otros), abundan todava dudas sobre su contenido y ubicacin sistemtica, as como sobre
la fundamentacin de las tan variadas causas de exencin de pena que conoce nuestro
ordenamiento y el de los de pases de nuestro entorno. Esta nueva monografa de la profesora
MANJN-CABEZA se centra en uno de los grupos de situaciones que excluye la punibilidad por el
delito: las excusas absolutorias. Y aunque no aspira a tratar la entera categora de la punibilidad,
efecta interesantes aportaciones sobre esta.

La obra comienza presentando el sentido y naturaleza de las excusas absolutorias (cap. I), para
detallar a continuacin las previstas en el cdigo penal: desde la genrica de desistimiento en la
tentativa (cap. II), hasta las definidas en la Parte Especial (caps. III-VI), como son, entre otras, las
de parentesco en delitos patrimoniales no violentos ni intimidatorios y la regularizacin
tributaria.

En el cap. I se abordan las cuestiones generales. Por lo que se refiere al concepto de excusa
absolutoria, la autora adopta un enfoque amplio: se trata de causas que eliminan la pena que
debera imponerse a una conducta que es tpica, antijurdica y culpable (p. 18), que operan como
excepciones a la punibilidad que se deriva de ordinario de la afirmacin del delito (p. 18); en
ellas incluye factores tanto posteriores al delito, como tambin otros inherentes al sujeto o que lo
acompaan (p. 20). Por eso, las define como circunstancias propias del sujeto (el parentesco) o
que le circundan (la situacin derivada de la trata [sc. de personas]) o como comportamientos
personales valiosos posteriores al delito (evitar la propagacin del incendio) que el Legislador
toma en consideracin para optar por la no punicin, por as aconsejarlo razones de poltica
criminal. (p. 21). As, en el concepto entran algunos factores que en parte de la doctrina se
califican de causas de levantamiento de la pena. Para MANJN-CABEZA, en cambio, se trata o bien
de condiciones objetivas de punibilidad (que no pertenecen a su tema: p. 22) o bien de excusas
absolutorias (dejando aparte las condiciones de procedibilidad), que incluyen circunstancias del
sujeto o circundantes o, incluso, comportamientos postdelictivos. Se trata de hechos
relacionados con el autor, sus circunstancias o su comportamiento, y pueden ser anteriores,
coetneas o posteriores (pp. 21-22; 31-32). En el contexto ms amplio de la punibilidad (pp. 24-
30), se presenta la fundamentacin general de las excusas []: se trata de supuestos en los que
la pena se revela innecesaria, por ms que sea merecida, pudiendo ser su aplicacin
contraproducente (lo que puede observarse en las excusas que se refieren al parentesco) o ser
recomendable excusarla (por estar ante un comportamiento posterior positivo). Se parte aqu de

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InDret 2/2016 ExLibris

que hay merecimiento de pena cuando se realiza el injusto culpable, lo que aparece como la
condicin necesaria para aplicar la pena. Pero la pena merecida puede ser innecesaria o
inconveniente; esto es lo que ocurre cuando concurre una excusa absolutoria: la pena deja de ser
necesaria porque sus fines pueden actuarse de otra forma que no consista en la imposicin de la
pena concreta (p. 32). Y de ah se pasa a describir diversas cuestiones de mbito general, dado
que las excusas no se rigen por las mismas reglas de los elementos del delito (p. 32): papel de la
analoga, dolo, participacin, relacin con los delitos conexos, etc. (pp. 32-60).

El cap. II se dedica brevemente (pp. 61-71) al desistimiento en la tentativa, como excusa

absolutoria prevista con carcter general (p. 66), o en relacin a algunas de las restantes escusas,
que se construyen por oposicin al funcionamiento de sta o como formas especiales de
desistimiento (p. 61).

Los restantes captulos contienen el estudio de las concretas excusas previstas a lo largo de la
Parte Especial. Por un lado (cap. III), la explotacin de la vctima en el delito de trata de personas
(art. 177 bis.11); la convalidacin del matrimonio (art. 218.2); la comunicacin del lugar en donde
se halla el menor en casos de sustraccin por uno de los progenitores (art. 225 bis.4). Por otro lado
(cap. IV), el parentesco en delitos patrimoniales no violentos ni intimidatorios (art. 268). Despus,
por otro (cap. V), las previstas en los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social y
fraude de subvenciones (arts. 305.4; 305 bis.2; 307.3; 307 bis.2; 307 ter.3; y 308.5). Finalmente (cap.
VI), otras como la no propagacin del delito de incendio (art. 354.2); la denuncia por el particular
en el delito de cohecho (art. 426); el parentesco en el de encubrimiento (art. 454); la retractacin en
el falso testimonio (art. 462); y la revelacin en los delitos de rebelin y sedicin (arts. 480.1 y
549). En todos ellos, se incluye un somero estudio del delito o delitos en cuestin sobre los que
opera la respectiva excusa absolutoria, sin el cual resulta difcil entender el sentido de la
exclusin de pena.

Hasta aqu la exposicin de esta investigacin de MANJN-CABEZA. A continuacin, me permito

efectuar algunas observaciones. El tema de la punibilidad, en el que se enmarca esta
investigacin, resulta sumamente amplio, por lo que, con el fin de hacerla posible, la autora se
muestra partidaria razonablemente de acotarlo y centrar sus consideraciones en algunos aspectos
y enfoques (p. 15). En mi opinin, esta razonable pretensin no debera suponer, sin embargo,
una seleccin tan estricta de la bibliografa citada. En efecto, esta se centra en la de produccin
espaola, con alguna referencia mnima a doctrina extranjera, cuya seleccin se podra por lo
dems justificar; aunque la obra se centre en las previsiones de la legislacin espaola, acudir a la
doctrina extranjera tiene sentido, no tanto como fuente de Derecho comparado, sino como
recepcin, crtica y adaptacin de propuestas y soluciones (abunda la doctrina traducida al
castellano). Adems, en mi opinin, la bibliografa seleccionada para cada uno de los temas
incluidos resulta escasa, o al menos es discutible el criterio empleado para su eleccin;
ciertamente, tratar todas y cada una de las publicaciones sobre todos y cada uno de los delitos y
sus excusas convertira esta investigacin en una mproba labor; pero esto no exime de
seleccionar bien la bibliografa empleada para las diversas previsiones legislativas objeto de
examen. Por otra parte, se aporta abundantes referencias jurisprudenciales: prima aqu la
oportunidad de los temas y soluciones sobre la exhaustividad (me permito sugerir que dara
mayor valor a la obra aadir un elenco de resoluciones citadas). Algunos pasajes revisten sumo

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inters por s mismos, y llevan a cabo aportaciones relevantes ms all del concreto tema del
libro, en la lnea de anteriores publicaciones de la misma autora: me refiero, por ejemplo, al
excursus, cuya lectura resulta muy ilustrativa, sobre delito fiscal y blanqueo de capitales (pp. 174-
198) y, dentro de este, las consideraciones sobre el valor de los plenos no jurisdiccionales (pp.
180-182).

En cuanto a los aspectos meramente formales del libro, permtaseme una consideracin que atae
a la editorial, y que se refiere a la conveniencia de extremar el diseo y la correccin estilstica:
sera aconsejable una revisin del conjunto en fase de composicin, con el fin de evitar erratas y
defectos que son fcilmente detectables.

Sobre el concepto de excusa absolutoria empleado por la autora, su posicin que ya ha quedado
descrita al referirme al contenido del cap. I considera como tales tres grupos de situaciones (p.
21): circunstancias del propio sujeto (como el parentesco); circunstancias que le circundan (como
la situacin derivada de delitos de trata de personas); y comportamientos valiosos posteriores al
delito (como la evitacin de que el incendio se propague). Con ello se deslindan de las
condiciones objetivas de punibilidad, que son circunstancias ajenas al sujeto que no las realiza ni
se le pueden atribuir (p. 22). A mi modo de ver, en esta consideracin de las excusas
absolutorias se dan cita dos criterios diversos de clasificacin, que conviene mantener separados
y a su vez combinar entre s. As, por un lado, el de la realizacin o no de una conducta
(conductas, frente a caractersticas del sujeto o situacionales), y el de la aplicacin al sujeto o su
extensin, ms all de este, por tratarse de factores que afectan a la relevancia penal del hecho
(caractersticas y conductas personales, frente a circunstancias que se dan con independencia del
agente). De este modo, las tres modalidades de excusa absolutoria que se proponen
(circunstancias del sujeto, del entorno y conductas posteriores) no son propiamente una
clasificacin, cuanto una descripcin. Pero como descripcin resulta incompleta. Es incompleta, a
mi modo de ver, porque queda por referirse a aquellas excusas absolutorias que, exigiendo una
conducta del agente, afectan a la relevancia penal misma del hecho. Es decir, situaciones que
combinan ambos criterios: que se haya realizado una conducta por el agente y la relevancia penal
del hecho. En definitiva, se podra hablar de factores objetivo-formales: objetivos, porque afectan a la
relevancia penal del hecho; y formales, porque requieren una conducta. Asimismo, cabra
referirse a factores objetivo-materiales (afectan a la relevancia penal del hecho, con independencia
de una conducta del agente), como tambin a subjetivo-formales (afectan a aquel en quien
concurra, sobre la base de una conducta propia), y subjetivo-materiales (afectan a aquel en quien
concurra, con independencia de que lleve a cabo una conducta). Esta clasificacin permitira
abordar globalmente los diversos elementos que ahora se hallan conceptualizados como excusas,
condiciones de punibilidad o causas de levantamiento de la pena. Y tambin podra ser de
utilidad para reconsiderar algunas de las afirmaciones asentadas sobre la punibilidad. Por
ejemplo, permitira entender la prescripcin del delito, o la exigencia de rebasar ciertas cuantas
en algunos delitos, como factores objetivo-materiales de punibilidad (es decir, que est en juego
la relevancia penal del hecho cometido, pero sin que dependa de una conducta del agente); y la
regularizacin tributaria y la evitacin de la propagacin en el incendio, como factores objetivo-
formales (exigen realizar una conducta, lo cual afectar a la relevancia penal del hecho); mientras
que revestiran carcter subjetivo-material el parentesco en ciertos delitos patrimoniales, o la
inviolabilidad parlamentaria por opiniones vertidas en ejercicio del cargo (en cuanto afectan a

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aquel en quien concurran, sin necesidad de que lleve a cabo una conducta); y seran en cambio de
carcter subjetivo-formal las de desistimiento en la tentativa y la revelacin eficaz en los delitos
de rebelin y sedicin (en la medida en que afectan a aquel que realiza la conducta). En
definitiva, se abre la posibilidad de un tratamiento conjunto y sistemtico de los tan diversos
factores que a menudo se relegan para el mbito de la punibilidad. Ciertamente la autora no se
propona realizar una teora general de la punibilidad, por lo que estas consideraciones no pasan
de ser una propuesta para continuar trabajando en esa lnea.

Adems de estas consideraciones sobre el concepto de excusa absolutoria, me refiero ahora a

algunas cuestiones sobre el tema general de la punibilidad. La primera, que al prestar atencin a
la fase que sigue a la realizacin del delito abre un panorama doctrinal interesante para
cuestionar que el resultado sea el momento relevante en el hecho; con otras palabras, que ms
all de delitos de resultado material de dao como el homicidio o las lesiones, en muchos otros,
las fronteras del hecho no quedan tan ntidamente trazadas ni en la definicin legal ni en la
prctica; por tanto, que sera oportuno ampliar la atencin sobre el hecho e incluir no pocos
factores, como la autora, por lo dems ha llevado a cabo en su libro. La segunda cuestin que se
suscita es la de la extensin de los efectos de no punibilidad a las personas jurdicas; se trata
ciertamente de un aspecto casi marginal, pero no imposible (como bien seala la autora en p. 222,
para el delito de cohecho; o para los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social), que
obliga a cuestionarse lo previsto en el art. 31 ter. La tercera cuestin hace referencia al recurso a la
analoga en favor del reo, que la autora rechaza en diversos pasajes del libro (pp. 38-40, por
ejemplo), con base en los arts. 4 del cdigo civil y 4 del cdigo penal: con razn, es fcil excluir tal
expediente a la vista de ambos preceptos; sin embargo, en mi opinin, las cosas no son tan claras
a la vista de la indeterminacin de los trminos del lenguaje, lo cual no supone defender, sin ms,
el recurso arbitrario y generalizado a la analoga pro reo, sino detectar que la diccin de la ley no
logra evitar cierta ambigedad terminolgica; por eso, soy partidario de reservar un papel a la
analoga, por supuesto en favor del reo. La cuarta cuestin, en la lnea de lo propuesto por parte
de la doctrina alemana como tambin espaola (MIR PUIG), sera interesante valorar si los
diversos factores de la punibilidad pueden reconducirse a las diversas categoras de la teora del
delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), de modo que perdera sentido la pretensin de
considerarla una categora adicional en la sistemtica; de alguna manera la autora se acerca a
estas consideraciones cuando se refiere en algunos lugares a esta relacin (por ejemplo, en p. 85).
Por ltimo, aunque es comn y grfico asociar los factores de la punibilidad a una cuestin de
necesidad de pena (p. 32), se podra pensar si hay tambin algo de menor merecimiento de pena,
una consecuencia que, por ejemplo, en cuanto al desistimiento de la tentativa, se relaciona con el
concepto mismo de injusto y el valor del resultado.

En definitiva, sobre un tema como el de la punibilidad, y en concreto sobre las excusas

absolutorias, son muchas las propuestas que cabe formular, porque todava son abundantes las
incgnitas planteadas por la regulacin legal. Este libro de MANJN-CABEZA se suma a la serie de
monografas sobre un tema tan necesitado de estudio, y resulta por eso de necesaria lectura a
quien se adentre en el oscuro mundo de esa categora a veces, residual o incluso asistemtica
de la punibilidad.

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Rplica

Rplica a la recensin de Vctor GMEZ MARTN a Introduccin a la

responsabilidad penal de las personas jurdicas (InDret Penal 1/2016)

Manuel Gmez Tomillo

Universidad de Valladolid

El dilogo cientfico resulta siempre un estmulo para el universitario. En ese contexto se ubica la
presente rplica a la recensin de Vctor GMEZ MARTN a la segunda edicin de mi monografa
Introduccin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, Ed. Aranzadi, 2015. Ms all de la
cortesa acadmica resulta un honor que quienes, como es el caso del profesor GMEZ MARTN,
han estudiado de forma ms que solvente un rea del Derecho, se tomen la ingrata molestia de
reflexionar sobre el trabajo ajeno. Sin duda, l lo ha hecho con la profundidad habitual en toda su
obra. Sirvan las presentes lneas, pues, tan slo como manifestacin de una cordial conversacin
acadmica sobre uno de los temas ms apasionantes de los que ofrece el Derecho penal
contemporneo. Vaya por delante que mi enfoque tiene que ser necesariamente superficial a la
vista de las posibilidades que ofrece este preciso formato.

Es conocido que con la aprobacin de la LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujo en el Cdigo

Penal espaol el artculo 31 bis, hoy ampliamente reformado y ampliado por medio de la LO
5/2015, de 30 de marzo. Para unos ello supuso simplemente la consolidacin de una
responsabilidad penal de las personas jurdicas que ya exista. Para otros fue el punto de
arranque de una nueva forma de comisin de delitos. Finalmente, no han faltado voces que han
defendido que se trata de una falsa alarma y que en sentido estricto no hay tal sistema de
responsabilidad penal de las entidades colectivas. Esta ltima es la conocida posicin de GMEZ
MARTN. Desborda claramente el marco de este pequeo trabajo un anlisis de su slida posicin.
No nos queda otra, pues, que remitirnos a su trabajo (V. GMEZ MARTN, Falsa alarma. O sobre
por qu la Ley Orgnica 5/2010 no deroga el principio societas delinquere non potest, en S. MIR
PUIG/M. CORCOY BIDASOLO [dirs.], Garantas constitucionales y Derecho penal europeo, Madrid,
2012, passim). Es evidente nuestra discrepancia. Asumo que su perspectiva es ms que defendible,
pero creo que el modo natural de contemplar las cosas es aceptar que el Derecho penal espaol
ha adoptado un autntico sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas. Si el punto
de partida es el Derecho positivo, no puede dudarse de que son tales personas jurdicas las
sancionadas. Basta pensar en la pena de multa, la cual se acaba ejecutando sobre lo que
incuestionablemente es su patrimonio. Si ello es as, rechazar la existencia misma de
responsabilidad penal de las personas jurdicas supone romper el binomio delito-pena, de forma
que sera posible asumir la existencia de la segunda sin el primero. Tiendo, pues, a pensar que es
preferible el punto de vista de quienes hemos defendido que se ha producido un irreversible
cambio en el paradigma del Derecho penal, de forma que debe entenderse que los delitos ya no
slo se imputan a seres fsicos, sino tambin a entidades jurdicas, las cuales responden de forma
plenamente autnoma, por su propio injusto y culpabilidad. Desde la perspectiva de las
consecuencias, esta ltima idea permite un ptimo nivel de garantas, ya que si se piensa que no
estamos ante una responsabilidad autnticamente penal de las personas jurdicas sera posible no

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InDret 2/2016 ExLibris

respetar plenamente principios garantistas bsicos que van desde el principio de culpabilidad,
incluyendo el de personalidad de las penas, a la presuncin de inocencia y principios del debido
proceso, pasando por las garantas asociadas al principio de legalidad, incluido el non bis in idem,
y el principio de proporcionalidad. No es balad en ese contexto que las sanciones a personas
jurdicas puedan ser impuestas a partir de la reforma no slo a las empresas, sino en mbitos
democrticamente sensibles, como los partidos polticos y los sindicatos.

Pero el nuevo fenmeno jurdico no es slo una cuestin de utilidad (que lo es en altsima
medida, pues las penas, creo, persiguen aqu fines puramente preventivos). Entiendo que es
perfectamente posible realizar una slida construccin dogmtica que permita desarrollar una
plena responsabilidad penal de las personas jurdicas. Si el ordenamiento jurdico es soberano
para reconocer derechos a tales entidades (por ejemplo, el derecho de propiedad), tambin puede
imponerles deberes (por ejemplo, fiscales). Y si puede establecer responsabilidades civiles (y de
hecho lo hace) o administrativas (singularmente las sancionadoras), no tiene sentido no hacer lo
mismo con las penales. A fin de cuentas, las reglas de atribucin de responsabilidad son
creaciones artificiales del Derecho y ello es vlido tanto para las personas fsicas, como para las
jurdicas. Ciertamente, cada una de las anteriores afirmaciones es muy matizable, pero el gnero
que empleamos ahora nos impide un mayor detalle.

Sea como fuere, desde la perspectiva adoptada, mantener la definicin de delito y las categoras
dogmticas de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, probablemente sea la mejor
opcin, en la medida en que permite aprovechar una estructura de un pensamiento garantista
que es el fruto de muchas dcadas de reflexin cientfica. Es evidente que no es posible su
traslacin sin ms a este nuevo contexto, pero ello no significa que no quepa una reelaboracin.
No tendra ningn problema en asumir, pues, que, como afirma GMEZ MARTN, estaramos ante
un concepto de delito constituido por elementos que, en realidad, no seran sino equivalentes
funcionales de las diferentes categoras del delito cometido por personas fsicas.

En ese marco, no puedo aceptar que las personas jurdicas no tienen capacidad de accin, pues,
evidentemente, depende de cmo se conciba la idea misma de accin. Concebida como
manifestacin de la personalidad de la entidad (lo que supone que si el hecho no es inteligible
como hecho de empresa, no hay siquiera accin), puede perfectamente aceptarse que en el caso
concreto la hubo.

A nivel de tipicidad, estoy plenamente de acuerdo con la idea de GMEZ MARTN conforme a la
cual el defecto de organizacin de la persona jurdica no resulta en modo alguno aceptable
como equivalente funcional de la creacin de un riesgo, tpicamente relevante y su realizacin en
el resultado, que integra la relacin de riesgo entre la accin y el resultado en la teora del delito
de las personas fsicas. Vengo defendiendo que, siendo las personas jurdicas entes artificiales de
carcter instrumental, el citado juicio de atribucin de la responsabilidad ha de tener un cierto
carcter normativo, valorativo, el cual no es susceptible de ser precisado matemticamente.
Desde mi punto de vista, en general, para la afirmacin de la tipicidad de una actuacin social,
deberan verificarse, al menos, dos extremos. En primer lugar, la actuacin de una o ms
personas fsicas, lo que en la doctrina alemana se viene llamando hecho de conexin o
Anknpfungstat. En segundo lugar, que tal actuacin slo tenga un sentido social, se enmarque

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InDret 2/2016 ExLibris

dentro de los objetivos dinmicos de la organizacin, slo tenga sentido como hecho social o de
empresa, vinculado, pues, a la persona jurdica o, en definitiva, que aparezca externamente como
hecho de empresa. A tal construccin no creo que se le pueda censurar las dificultades para
encontrar un hecho propio de la persona jurdica diferenciado del de la persona fsica. Lo injusto
caracterstico de las personas jurdicas consiste en la realizacin de un hecho objetivamente tpico
por parte de un sujeto fsico, el cual se imputa a la organizacin. Lo decisivo es que tal hecho, ex
ante lesivo o peligroso para los bienes jurdicos, aparezca externamente como un hecho de
empresa. Se trata, pues, de un injusto de naturaleza compleja. Deriva de la conjuncin, de la
sinergia de la actuacin de la persona fsica con las especiales posibilidades estructurales y
medios de la persona jurdica e implica necesariamente la lesin o puesta en riesgo de bienes
jurdicos. Se trata de una situacin muy prxima, si bien no idntica, a la caracterstica de la
coautora en el Derecho penal de las personas fsicas (en el que es comn que hechos de otros
sean referencia imprescindible del propio injusto).

Desde el punto de vista de la culpabilidad, asumiendo la conocida construccin de TIEDEMANN,

entiendo que aqulla debe concebirse como equivalente a una defectuosa organizacin. A da de
hoy tal perspectiva, creo, es la que mejor encaja tanto con la idea de que en el juicio de
culpabilidad se deben considerar los factores individuales de la infraccin, ignorados en el juicio
de antijuridicidad, como con el criterio de que se trata de una magnitud compleja y graduable.
Son mltiples los factores individuales que deberan valorarse comprendidos en el juicio de
culpabilidad de las personas jurdicas: la presencia o ausencia de un compliance program; los
diversos elementos que componen el juicio de culpabilidad de las personas fsicas (por ejemplo,
la conciencia de la antijuridicidad, la imputabilidad, la ausencia de causas de disculpa); la
existencia o no de instrucciones expresas por parte de quien tiene poder de direccin frente al
trabajador a fin de que se abstenga de llevar a cabo la conducta; el carcter doloso o imprudente
de la persona fsica realmente actuante (tal defectuosa organizacin ser mayor, ms reprochable,
cuando la conducta del concreto sujeto fsico que acta sea intencional que cuando sea
meramente imprudente, lo que debera tener un reflejo en la cantidad de sancin a imponer).

Es cierto que, como indica GMEZ MARTN, en el caso del defecto de organizacin tambin se
precisar que sea una persona fsica, y no una jurdica, la que incurra en dicho defecto
organizativo. Sin embargo, el defecto de organizacin implica un juicio valorativo y como tal no
veo inconveniente en atriburselo a la entidad en cuyo seno actu la persona fsica.

En cualquier caso, es la concepcin que acabo de exponer sintticamente de la que se desprende

uno de los grandes puntos de desacuerdo con GMEZ MARTN: el relativo a la carga de la prueba.
Se trata de un autntico caballo de batalla en la materia, como se desprende de las dos posiciones
que expresan la STS 154/2016, de 29 de febrero, y el voto particular a la misma y que se
corresponden con nuestras dos posiciones dogmticas. En palabras de nuestro autor, si el
defecto de organizacin de la sociedad constituyera un elemento fundamentador del injusto en
los supuestos de responsabilidad penal de personas jurdicas, es evidente que una aplicacin
lgica del principio acusatorio conducira, necesariamente, a afirmar que tal elemento debe ser
probado por la parte que invoca su concurrencia, esto es, por la acusacin. Llegar a la conclusin
opuesta, esto es, a que es la defensa la que tiene que demostrar que no ha existido defecto de
organizacin alguno, supone una inaceptable inversin de la carga de la prueba, sin que, adems,

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InDret 2/2016 ExLibris

se justifique de ninguna manera por qu debe producirse la misma en el Derecho penal de la

persona jurdica y no, en cambio, en el de la persona fsica.

No deja de asistirle la razn desde la perspectiva de quienes el defecto organizativo es algo

estrechamente relacionado con lo injusto de las personas jurdicas (lo que rechazamos
ampliamente en el Captulo 6.1 de nuestra obra, por muchas razones; expongo aqu slo una: si lo
injusto de las personas jurdicas consiste en un defecto de organizacin, desvinculado de la idea
de proteccin de bienes jurdicos, resulta irrelevante el delito cometido; podra reducirse toda su
responsabilidad a un nico crimen societatis consistente, precisamente, en la ausencia de una
organizacin defectuosa; claramente se no es un modelo que goce de reconocimiento en el
Derecho comparado). Sin embargo, si se asume, como hemos hecho aqu, que el defecto
organizativo es la esencia misma de la culpabilidad en el caso de delitos imputables a personas
jurdicas, la perspectiva es otra. Las razones que abonan nuestro punto de vista, son mltiples.

En primer lugar, lo habitual ser que, constatada la tipicidad y antijuridicidad de una accin u
omisin imputable a una persona jurdica, se afirme que aqulla procede de un defecto
organizativo. Partiendo de tales postulados, resulta razonable eximir de la prueba de lo que
resulta excepcional o presumir lo que es normal.

En segundo lugar, no planteamos nada diverso de lo que sucede en el Derecho penal de las
personas fsicas, en el que los elementos que excluyen la culpabilidad (por ejemplo, la presencia o
ausencia de una anomala psquica o la intoxicacin etlica del sujeto) deben ser probados por
quien lo alega.

En tercer lugar, debe considerarse el carcter complejo del juicio de culpabilidad en caso de
delitos imputables a personas jurdicas. No resulta realista pretender que en cada proceso penal
tenga la acusacin que acreditar (la ausencia de) todos y cada uno de los mltiples elementos que
integran la culpabilidad.

En cuarto lugar, ntimamente conexo con lo anterior, si el juicio de culpabilidad implica una
defectuosa organizacin y resulta esencial en ese concepto la presencia o ausencia de un
programa de cumplimiento ex ante eficaz para prevenir la comisin de delitos, es evidente que es
la empresa la que tiene en su mano la informacin precisa para acreditarlo. Resulta artificial
trasladar a la acusacin la carga de probar lo que se encuentra fcilmente a disposicin de la
persona jurdica.

En quinto lugar, en la prctica, no resulta factible que recaiga sobre la acusacin la probatio
diabolica de un elemento negativo: la ausencia de una organizacin defectuosa. Cabe sostener,
como hace GMEZ MARTN, que la probatio diabolica estara presente si se exigiera a la defensa
acreditar que no hubo un defecto de organizacin. Creo que la cuestin depende de cmo se
formule. El problema decae si se requiere que la defensa acredite que hubo una organizacin
diligente o no defectuosa, por ejemplo, mediante la presentacin del correspondiente programa
de cumplimiento, certificado por empresas externas, u organismos pblicos, etc.

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InDret 2/2016 ExLibris

Por ltimo, el punto de vista aqu defendido se encontrara en lnea con lo que es frecuentsimo
en el derecho comparado (pienso, por ejemplo, en la due diligence defence o en el modelo italiano)
sin que all se cuestione la vulneracin de garantas fundamentales.

En definitiva, no es posible aceptar que haya vulneracin alguna del derecho fundamental a la
presuncin de inocencia, derecho, por cierto, muy vinculado a la comisin de delitos, en nuestro
caso, entiendo, por parte de la persona jurdica misma.

Concluyo como comenc. La perspectiva del Profesor GMEZ MARTN es sin duda uno de los
exponentes ms slidos que conozco en una materia en la que todava hay muy pocas
certidumbres. El debate con l constituye una grata tarea, cuya envergadura impide hacerlo
adecuadamente en el escaso espacio del que dispongo. Espero que estas lneas contribuyan a
aclarar el complejo panorama de lo que estimo constituye un nuevo Derecho penal en los pases
de tradicin jurdico europea continental.

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InDret 2/2016 ExLibris

Rplica a la recensin de Pilar OTERO GONZLEZ a La respuesta jurdico-penal a los

delincuentes imputables peligrosos: especial referencia a la libertad vigilada (InDret
Penal 1/2016)

Marc Salat Paisal

Universitat de Lleida

La recensin que la Dra. Pilar OTERO GONZLEZ efecta sobre la monografa que publiqu el
pasado ao, fruto del resultado de mi tesis doctoral, es sin lugar a dudas exagerada, y muy
probablemente motivada por el hecho de que en muchos de los problemas planteados y de las
soluciones adoptadas la profesora OTERO y yo coincidimos. En su caso, su obra La libertad vigilada
aplicada a imputables?: presente y futuro, Dykinson, 2015, 168 pp., en la que se compara de manera
muy completa e interesante la previsin de la medida de seguridad libertad vigilada con la de la
proyectada regulacin por parte del Proyecto de reforma de 2013, top con el cambio de criterio
del legislador espaol en torno al sistema de sanciones penales forzado, muy probablemente, por
las presiones recibidas por la oposicin.

En estos das resulta ciertamente complicado dedicar siquiera el tiempo necesario a las
obligaciones acadmicas propias del quehacer universitario, por lo que sorprende el detalle con
que la profesora OTERO se refiere a algunas de las cuestiones planteadas en la obra, sobre todo en
lo que al anlisis de Derecho comparado se refiere. Debo, por tanto, agradecerle aunque sea a
travs de esta rplica a su recensin la atencin dedicada a la obra.

Coincido con la Dra. Pilar OTERO en que, desde la LO 5/2010, incluso ya desde el annus horribilis,
la balanza entre el Derecho penal de la culpabilidad y el de la peligrosidad est cada vez ms
desequilibrada y fcilmente puede adivinarse que ir en aumento. En lo que al sistema de
sanciones penales se refiere, en 2010 se introdujo la medida de libertad vigilada, y en 2015 se
incorpor la pena de prisin permanente revisable, o lo que es lo mismo cadena perpetua o pena
de prisin indeterminada, adems de modificarse el sistema de ejecucin de las penas privativas
de libertad. Los condenados por la comisin de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
deben, incluso, someterse al nuevo registro de delincuentes sexuales a fin de tenerlos controlados
y prohibirles la posibilidad de acceder a (in)determinados trabajos. Del mismo modo, pueden
tambin ser sometidos a la extraccin de una muestra biolgica a fin de obtener el perfil de ADN
para a su vez ser introducido en el nuevo registro de delincuentes sexuales. La caja de Pandora
ha sido abierta, y ya no es posible o resulta ciertamente improbable que pueda cerrarse y con
ello volver hacia un Derecho penal basado en la culpabilidad por el hecho cometido.

Aunque mi formacin es estrictamente jurdica, nos pareci a mi inestimable directora de tesis, la

profesora Carolina VILLACAMPA ESTIARTE, y a m mismo que resultaba preciso y necesario
realizar una breve introduccin ms prxima a la sociologa sobre algunos de los motivos que
explican el porqu del legislador espaol en el empeo de introducir la libertad vigilada; en
particular, la influencia del tringulo medios de comunicacin, opinin pblica y grupos de
presin en la actual poltica criminal. Evidentemente existen muchos otros factores que explican

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InDret 2/2016 ExLibris

parcialmente el fenmeno, pero los sealados sustentan un peso muy importante en el devenir
actual.

Ciertamente el estudio del Derecho comparado es la parte del trabajo con mayor extensin e
incluso estoy de acuerdo en que puede llegar a parecer descompensada con el resto de trabajo.
Pero como la Profa. OTERO afirma, la libertad vigilada no es resultado de un proceso de ingenio
del legislador espaol, sino que la gran mayora de los pases de nuestro entorno cultural ya
prevean en sus ordenamientos jurdicos medidas semejantes; o incluso, tambin hay que
reconocerlo, con un contenido aflictivo muchsimo ms grave que la medida de libertad vigilada
regulada en el art. 106 cdigo penal espaol. Con ello se pretenda realizar un anlisis, de algunas
de las medidas postpenitenciarias existentes en Derecho comparado para hacer frente a la
peligrosidad criminal y que antes no se haba realizado a pesar de que con anterioridad otros
autores (SILVA, ROBLES o GARCA ALBERO) hubieran apuntado algunas de ellas. De hecho, lo que
hacemos es bsicamente copiar lo que hacen otros, particularmente Alemania y Estados Unidos,
aunque en este ltimo caso de forma indirecta a travs de algn otro pas europeo o de las
supuestas exigencias europeas, como ha sucedido ahora con el registro de delincuentes sexuales.
ste, por ahora, es de acceso restringido, como tambin lo eran en su da el registro de
delincuentes sexuales de Estados Unidos o de Inglaterra la primera vez que se regularon. Ahora,
aunque con grandes diferencias, ambos son pblicos, de modo que los ciudadanos pueden
acceder a datos personales de los condenados por delitos sexuales. Aunque nada diga la Profa.
OTERO al respecto, debo reconocer que si bien el anlisis de los Derechos norteamericano y
britnico es exhaustivo, no lo es en relacin con el Derecho germnico, principalmente como
consecuencia de las barreras idiomticas. Por suerte, el anlisis de la custodia de seguridad y la
vigilancia de conducta alemanas han sido ya objeto de mltiples anlisis doctrinales por parte de
otros compaeros de lengua hispnica.

Es en relacin con el estudio de la realidad normativa espaola en donde surgen las mayores
diferencias entre la Dra. Pilar OTERO y yo mismo. No por la crticas que merece la actual
regulacin, o la proyectada regulacin en su da, de la medida de seguridad de libertad vigilada.
De hecho, con particularidades, la doctrina es unnime en defender que la libertad vigilada, tal
como ha sido positivizada en el ordenamiento jurdico espaol, debe modificarse. Las crticas de
la profesora OTERO van dirigidas a la defensa que se hace en la monografa de un sistema
monista de sanciones penales. Es, de hecho, la confrontacin jurdica habitual en lo que al sistema
de sanciones penales atae. No era objeto de mi trabajo ni tampoco estoy capacitado para
defender uno u otro grupo de sistema de sanciones penales: los monistas o los dualistas. Lo que
s que pretend reflejar en la monografa es que esta distincin entre penas y medidas de
seguridad es cada da ms superflua y sometida a criterios dogmticos que poco tienen que ver
con la realidad. No defiendo que no deban tomarse en consideracin los pronsticos de
peligrosidad. De hecho, apuesto por que sean tenidos en cuenta. Ahora bien, lo que pongo en
duda es cmo y a travs de qu rganos el sistema de justicia penal realiza estos pronsticos, a la
par que su fiabilidad, all donde llegan a realizarse, es limitada. A ello debe sumarse algo que
incluso los defensores de posiciones dualistas asumen, y es que las distintas finalidades que se
estima que cumplen penas y medidas de seguridad en realidad no son tales, pues las penas
cumplen fines de prevencin especial y las medidas de seguridad fines de prevencin general, a
la vez que se dota a estas ltimas de las garantas propias de las penas. Tampoco es vlido el

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InDret 2/2016 ExLibris

argumento de que la distincin se presenta en la desigual incidencia en las penas y las medidas,
pues ello ya puede encontrarse en el propio seno de las penas o de las medidas, tanto en su
configuracin en abstracto como, sobre todo, en su aplicacin prctica. Ms, si como indica
QUINTERO OLIVARES, lo que se busca es el castigo adecuado al sujeto y al hecho cometido que
satisfaga a las necesidades de la sociedad de no quedar indiferentes ante aquel sujeto, no
aparecen diferencias sustanciales entre la pena y la medida. Ante tal estado de las cosas, lo difcil
es continuar justificando la tradicional clasificacin entre penas y medidas. Por eso, considero
ms adecuado que tanto las finalidades preventivo generales como preventivo especiales se
cumplan, o se traten de cumplir, ya en sede privativa de libertad, sin que sea necesario imponer
una ulterior sancin, llmese pena o medida de seguridad, que venga a suplir aquellas
finalidades que no han sido satisfechas en prisin. Resulta difcil justificar que con la primera
sancin el Estado no va a procurar rehabilitar al sujeto en sociedad y que para ello debe
imponerse una segunda sancin, privativa o no de libertad, de cumplimiento posterior a la
primera que vendr a cumplir con esta finalidad. Adems, en lo que respecta a la concreta
regulacin de la libertad vigilada, critico que, cuando es impuesta a sujetos imputables, dicho
pronstico de peligrosidad o riesgo de reincidencia no se realice hasta una vez extinguida la pena
de prisin que obligatoriamente debe acompaarla (art. 106.2 CP). Citando al expresidente del
Tribunal Supremo de Estados Unidos Warren BURGER, we must accept the reality that to confine
offenders behind walls without trying to change them is an expensive folly with short-term benefits
winning the battles while losing the war. It is wrong. It is expensive.

En ltimo lugar, la Profa. OTERO GONZLEZ entiende con slidos argumentos que ni la propuesta
de mximos que presento para hacer frente a sujetos peligrosos ni la alternativa basada en la idea
de la extended sentence inglesa son suficientemente eficaces para determinada delincuencia. Estoy
absolutamente de acuerdo con ella en que debera replantearse la imputabilidad de stos. Pero no
slo con relacin a cuestiones de Derecho penal material, sino tambin procesal, pues el proceso
penal espaol est pensado para el delincuente imputable y no peligroso. Lo que no comparto es
que la solucin sea la posibilidad de imponer medidas de seguridad cuya duracin deba
mantenerse en tanto subsista la peligrosidad del sujeto. Aunque ciertamente estos casos existen y
la solucin jurdica es altamente compleja, modestamente no creo que el Derecho penal sea la va
de resolucin. Tal posibilidad adems implica que la respuesta del sistema de justicia penal
pueda llegar a tener carcter perpetuo lo que, por mucho que el TEDH avalara en el caso Vinter
contra UK la imposicin incluso de penas privativas de libertad de duracin indeterminada
siempre que exista un mecanismo real de revisin de la condena, vulnera el derecho a la
dignidad humana. La propuesta de lege ferenda esbozada en la obra, adems de ser acorde con un
sistema monista, est orientada a cumplir con fines tanto de prevencin general como especial,
sin que a su vez se acabe provocando una vulneracin del principio de proporcionalidad.
Probablemente, si uno deja de lado la discusin sobre las virtudes de un sistema monista o
dualista, llegar a la conclusin que la libertad vigilada no deja de ser una suerte de libertad
condicional aplazada en el tiempo, por lo que la propuesta esbozada no est tan alejada de la
realidad legislativa espaola.

Me queda de nuevo agradecer a la Profa. OTERO las observaciones realizadas a mi trabajo, las
cuales contribuyen a enriquecer el debate sobre la necesidad o no de implementar nuevas
sanciones a delincuentes imputables peligrosos.

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