Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Catalogacin
PO
D150.100 Convencin Americana sobre Derechos Humanos : comentada / coordinadores Christian Steiner,
C668c Patricia Uribe ; contribuciones Federico Andreu [et al.] ; [la compilacin, diagramacin y
diseo de esta obra estuvieron a cargo de la Fundacin Konrad Adenauer, Programa Estado
de Derecho para Latinoamrica ; coordinacin editorial Nadya Hernndez Beltrn y Ginna
Rivera Rodrguez ; prlogo Juan N. Silva Meza ; prefacio Diego Garca-Sayn ; presentacin
Dean Spielmann]. -- Mxico : Suprema Corte de Justicia de la Nacin ; Bogot, Colombia :
Fundacin Konrad Adenauer, Programa Estado de Derecho para Latinoamrica, 2014.
xv, 1042 p. ; 24 cm.

ISBN 978-607-468-599-2

1. Convencin Americana sobre Derechos Humanos Instrumentos internacionales

Comentarios 2. Derechos civiles Derechos polticos 3. Derechos sociales Derechos econmicos
Derechos culturales 4. Suspensin de derechos fundamentales 5. Medios directos de proteccin
de los derechos humanos 6. Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos
7. Comisin Interamericana de Derechos Humanos 8. Corte Interamericana de Derechos Humanos
9. Jurisprudencia Interamericana de Derechos Humanos 10. Control de convencionalidad
11. Principio pro persona 12. Interpretacin conforme 13. Derechos de los indgenas I. Steiner,
Christian, coord. II. Uribe, Patricia, coord. III. Andreu, Federico, colab. IV. Fundacin Konrad
Adenauer, Programa Estado de Derecho para Latinoamrica V. Hernndez Beltrn, Nadya, ed.
VI. Rivera Rodrguez, Ginna, ed. VII. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- VIII. Garca-Sayn,
Diego, prol. IX. Spielmann, Dean, prol.

Primera edicin: agosto de 2014

D.R. Suprema Corte de Justicia de la Nacin
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Colonia Centro, Delegacin Cuauhtmoc
C.P. 06065, Distrito Federal, Mxico
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Prohibida su reproduccin parcial o total por cualquier medio, sin autorizacin escrita de los titulares de los derechos.
El contenido de los documentos que conforman esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en
forma alguna la opinin institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y de la Fundacin Konrad Adenauer.
Impreso en Mxico
Printed in Mexico
La compilacin, diagramacin y diseo de esta obra estuvieron a cargo de la Fundacin Konrad Adenauer. Programa
Estado de Derecho para Latinoamrica, en Bogot, Colombia. Coordinacin editorial: Nadya Hernndez Beltrn y
Ginna Rivera Rodrguez.
Su impresin estuvo al cuidado de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin de Mxico.
 Convencin Americana
sobre
Derechos Humanos
comentada

Coordinadores
Christian Steiner
Patricia Uribe

Con contribuciones de:

Federico Andreu Juana Mara Ibez

Thomas Antkowiak Leonardo Martins
Carlos Ayala Javier Mujica
Mary Beloff Claudio Nash
Eduardo Bertoni Alejandra Nuo
Jos Luis Caballero Carlos Pelayo
Jess Mara Casal Miguel Rbago
Cristin Correa Mara Rivero
Christian Courtis Gabriela Rodrguez
Gina Donoso Oswaldo Ruiz
Ariel Dulitzky Nstor Sags
Pilar Elizalde Luz Mara Snchez
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Liliana Tojo
Alejandra Gonza Rodrigo Uprimny
Marco Huaco Carlos J. Zelada
Nota aclaratoria:
La presente publicacin es resultado de un proyecto de
UHH[LyQ GH ODUJR SOD]R ORV FRQWHQLGRV GHO &RPHQWDULR D OD
&RQYHQFLyQ$PHULFDQD VREUH 'HUHFKRV +XPDQRV UHHMDQ OD
jurisprudencia ms relevante en la materia, hasta el segundo
semestre de 2012. En igual sentido se encuentra la valoracin
de la coyuntura de reforma del Reglamento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, frente a la cual se
incorporaron breves referencias.

Con el objetivo de brindar una orientacin sobre los

desarrollos jurisprudenciales de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que no forman parte de los comentarios,
pero que tienen un impacto en la interpretacin de los derechos
contenidos en la Convencin Americana, a continuacin se
enlistan algunas sentencias:

Cote IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in

vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2012. Serie C No. 257.

Con especial relacin al derecho a la vida y la proteccin a la

familia.

Corte IDH. Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs.

Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de
2012. Serie C No. 245.

Con especial relacin a los derechos de los pueblos indgenas,

y el consentimiento libre, previo e informado.

Corte IDH. Caso Mmoli vs. Argentina. Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265.
Con especial referencia al derecho a la libertad de expresin.
 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente

Primera Sala Segunda Sala

Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Ministro Luis Mara Aguilar Morales
Presidente Presidente

Ministro Jos Ramn Cosso Daz
Ministro Alfredo Gutirrez Ortiz Mena
Ministra Olga Snchez Cordero
de Garca Villegas
Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea
Ministro Jos Fernando Franco Gonzlez Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Alberto Prez Dayn
Ministro Sergio A. Valls Hernndez

KONRAD ADENAUER STIFTUNG

Programa Estado de Derecho
para Latinoamrica

Dr. Christian Steiner

Director
Prlogo de Juan N. Silva Meza

El dilogo jurisprudencial y la internacionalizacin

de los Derechos Humanos
El reto de interiorizar las cartas de derechos y las convenciones internacionales en materia de derechos
humanos, integrndolas a la normalidad de los rdenes jurdicos nacionales puede equipararse, de
ORVGRVODGRVGHO$WOiQWLFRFRQHOFDPELRGHSDUDGLJPDTXHVLJQLFyODFRQVWLWXFLRQDOL]DFLyQGHORUGHQ
normativo tras la extincin de los regmenes dictatoriales y autoritarios en el siglo XX. La intencin
de armonizar la interpretacin de los derechos fundamentales en sede jurisdiccional nacional se ha
convertido en un proyecto global, que se expande progresivamente y se institucionaliza en todo el orbe.
/DLQVWDODFLyQGHXQDVHGHGHQLWLYDHQ$UXVKD7DQ]DQLDSDUDOD&RUWH$IULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
y de los Pueblos (CADHyP) a mediados de 2013, sumada a la de sus congneres que sesionan desde
1953 en Estrasburgo, Francia (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH) y desde 1979 en
6DQ-RVpGH&RVWD5LFD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV&RUWH,'+HVHOUHHMRGHOD
continuidad de estos tribunales regionales como elementos centrales de un gran proyecto reformador.
Los Jueces nacionales de todos los mbitos, empezando por los de primer contacto con el ciudadano
(que en el caso de Mxico, hemos adquirido el carcter de juzgadores interamericanos), podemos tener
FRQDQ]DHQTXHDFWXDPRVFRQIRUPHDOPDQGDWRFRQIHULGRSRUQXHVWUDVFDUWDVFRQVWLWXFLRQDOHVVDOYRHQ
aquellos casos de Estados que hubieran expresado reservas al respecto). Ciertamente, la obligatoriedad
de la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH o Convencin Americana)
radica en haber sido creada como pieza de legislacin llamada a ser vinculante en el mbito interno,
como parte de las competencias de nuestras jurisdicciones nacionales. Esto es as si consideramos
TXHOD&RQYHQFLyQGH9LHQDVREUHHO'HUHFKRGHORV7UDWDGRVGHFRQHUHDOD&$'+XQHVWDWXV
particular. Aquello, debido a que no slo vincula a las partes signatarias de manera recproca, sino por
haber sido concebida para generar, a nivel continental, una serie de obligaciones nacionales en red,
TXHGHEHQVHUJDUDQWL]DGDVFROHFWLYDPHQWHSRUORV(VWDGRVUPDQWHV(OiQLPRGHVXVWHQWDUHOFDUiFWHU
XQLYHUVDO GH ORV GHUHFKRV KXPDQRV GHEH TXHGDU GH PDQLHVWR HQ VHGH LQWHUQD 3RU VX SDUWH OD QR
regresividad de las interpretaciones que los tribunales estamos diseando en el mbito domstico, se funda
en la propia Convencin de Viena (art. 31 inciso (c)), en el sentido de obligarnos a los Jueces a aplicar
los tratados de buena fe, dentro del contexto nacional en que las cartas de derechos expresan su vigencia.
En este sentido, los criterios interpretativos que materializan la interpretacin constitucional y
convencional, una vez resueltos por los tribunales nacionales, vinculan a los de menor jerarqua en
la medida en que los Estados deben ceirse a cualquier acuerdo ulterior sobre las interpretaciones
TXHVHJHQHUHQVREUHSXQWRVHVSHFtFRV'HHVWDVXHUWHODODERULQWHUSUHWDWLYDGHQWURGHOHVSDFLRGHO
sistema interamericano podra llevarnos al resultado que se gener poco a poco desde hace aos,
entre los pases miembros del Consejo de Europa, en tanto sus Jueces nacionales tienden a leer en
paralelo disposiciones constitucionales y convencionales al integrar los contenidos de los derechos
fundamentales en casos concretos. Se trata pues de prcticas que tienden a normalizarse en el interior
de los pases que son parte de la Convencin.
Quienes participamos en la Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Internacionales y Regionales,
RUJDQL]DGDFRQMXQWDPHQWHSRUOD2FLQDGHOD$OWD&RPLVLRQDGDGH1DFLRQHV8QLGDV\OD6XSUHPD
Corte mexicana en noviembre de 2012 en la Ciudad de Mxico, pudimos advertir que los pases
que hemos asumido el reto de interiorizar las normas de los tratados y las convenciones de derechos
humanos, no pretendemos enfrentar un cambio cultural por decreto. Esta transformacin se deriva de
una poltica de Estado que, en cada uno de nuestros mbitos nacionales, ha ido surgiendo como opcin
deliberada de nuestras soberanas, cada vez ms entrelazadas y comprometidas con el propsito de
garantizar el carcter universal de los derechos de las personas.

VII
Prlogo Juan N. Silva Meza

Es en las Constituciones donde se dicta la hoja de ruta de esta internacionalizacin, y somos los rganos
jurisdiccionales domsticos los encargados de disear los contornos de este cambio normativo a travs
de nuestras sentencias. Aunque como advert, no se trata de imponer la obligatoriedad de cartas y
convenciones valindonos de argumentos de autoridad; tampoco se trata de un ejercicio voluntarista
de Jueces que pretendemos imponer nuestros criterios por encima de las otras ramas del poder por el
VLPSOHKHFKRGHDDQ]DUQXHVWUDLQXHQFLDRQXHVWUDQRWRULHGDGVHWUDWDHQFDPELRGHXQHMHUFLFLR
interpretativo cuya ratio principal se centra en una operacin (por supuesto compleja) de armonizacin
normativa que contribuye a dar mayor previsibilidad a los derechos de las personas y se trata de ejercerla
por tratarse de un mandato constitucional.
En Mxico, la mencionada hoja de ruta fue rediseada en junio de 2011, a travs de una reforma
al artculo 1o. constitucional. A dos aos de distancia, que coinciden con el cierre del presente
HVIXHU]RHGLWRULDOFRQMXQWRFRQOD)XQGDFLyQ.RQUDG$GHQDXHUPHDWUHYRDDUPDUTXHQXHVWURWH[WR
FRQVWLWXFLRQDOUHIRUPXODGRKDFRQWULEXLGRDDPLQRUDUODVGLFXOWDGHVSDUDORJUDUHOWDQDQKHODGRefecto
til del derecho internacional de los derechos humanos, que permite estandarizar el trato igualitario entre
individuos, sin importar el espacio fsico donde stos se encuentren. En nuestro pas, la solucin que
plante este nuevo marco constitucional est permitiendo alejar al orden normativo de un problema
complejo que, por cierto, no ha perdido actualidad: la tendencia de plantear la asimilacin domstica
del derecho internacional a partir de valoraciones jerrquicas.
Nuestro texto constitucional, en cambio, dio cabida al principio pro personae como herramienta
interpretativa que otorga al Juez de la convencionalidad la posibilidad de escapar del planteamiento
formalista tradicional que, como dije, domin al menos a lo largo del siglo pasado, lo cual condujo a
nuestros Jueces a plantear una pregunta en otros trminos a los que, desde hace muy poco, podemos
resolver en Mxico.
Durante aos, los Jueces estuvimos acostumbrados a resolver esta interrogante atendiendo a una solucin
positivista, inserta en aquella tradicin decimonnica. El Juez, actuando antes de la citada reforma, se
habra preguntado: Entre los criterios normativos aplicables para resolver determinada controversia,
cul es el jerrquicamente superior entre s: la ley, los Tratados o la jurisprudencia internacional?. Pero
al haber transformado nuestra disposicin constitucional, ahora nos toca a todos los Jueces preguntarnos
Cul de las normas aplicables protege de mejor manera al individuo? A nadie debe sorprender
que desde hace dos aos, los Jueces mexicanos de todos los mbitos se encuentren inmersos en el
proceso de asimilar que la universalizacin de los derechos tiene por corolario la internacionalizacin
de los sistemas y los comportamientos judiciales. El apuntalamiento soberanista del derecho y sus
procedimientos ha cedido al imperio de los derechos humanos.
Ahora nos toca, a los juzgadores mexicanos de todos los mbitos competenciales, asumir como propia
la tarea de controlar los contenidos jurdicos, practicando estas nuevas responsabilidades con una
intencin importante en mente: evitar que la asimilacin de criterios interpretativos internacionales
nos conduzca a una guerra entre jurisdicciones. La armonizacin normativa a la que me refera
anteriormente, y que como veremos en seguida, denota la necesidad que tienen los Jueces de dialogar
entre s, tiene como base el pluralismo de normas que conviven en un ordenamiento nacional con
diversos instrumentos de origen internacional. La nueva tarea de los Jueces consiste en extraer lo mejor
de cada uno de estos ordenamientos, buscando un equilibrio normativo tendiente a la mejor proteccin
posible de la persona. Si bien aquel hecho no impedira, como lo resolvi por ejemplo el Tribunal
Constitucional alemn en 2009, la operacin de inaplicar una norma de derecho comunitario. Esto
ltimo, al determinar preferentemente la aplicacin de una norma de la legislacin estatal sobre las
disposiciones convencionales de la Convencin Europea de Derechos Humanos, en razn de una mejor
proteccin individual a nivel interno.
No cabe duda que el mejor camino para la internalizacin y para evitar los extremos de aquella eventual
guerra entre jurisdicciones, es la nocin de dilogo entre jueces. Pues aunque sepamos que un Juez

VIII
Prlogo Juan N. Silva Meza

siempre estar circunscrito a un mbito territorial (para el Juez domstico), y que quedar sujeto a un
FRQMXQWRGHQRUPDVHVSHFtFDVWDQWRSDUDHO-XH]GRPpVWLFRFRPRSDUDHOLQWHUQDFLRQDOODUHDOLGDG
actual nos impulsa a una apertura hacia otros universos o sistemas de reglas. Vivimos una etapa en la cual las
fronteras territoriales ceden a los intercambios culturales, lingsticos y sociales. Siendo la movilidad
uno de los atributos ms apreciados por el ser humano del siglo XXI, el carcter universal de los
derechos debe encontrar una garanta efectiva que le permita desplazarse con tranquilidad de un pas
a otro para buscar mejores oportunidades, seguro de que sus derechos sern respetados sin importar el
lugar en donde se encuentre.
Las consideraciones de sentencias de los tribunales regionales, como la Corte IDH, el TEDH o la
CADHyP se construyen dialogando con criterios dictados por otros tribunales, sean nacionales o incluso
de otros regionales. No debe sernos ajeno que la Corte IDH est empezando a retomar consideraciones
elaboradas en el seno de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante, SCJN o Suprema
Corte). Sin afn de exhaustividad, cito en primer lugar el Caso Atala Riffo y nias vs. Chile de 24 de
febrero de 2012 (prr. 126), donde la Corte IDH retoma que la SCJN consider estudios sobre la
orientacin sexual en el desarrollo del nio, determinando que no puede inferirse una afectacin
en la personalidad de un menor derivada de la convivencia con padres homosexuales. Cada familia
tiene que analizarse en lo particular y no desde el punto de vista estadstico (como lo estableci la
SCJN en la Accin de Inconstitucionalidad A.I. 20/2010 de 16 de agosto de 2010). En segundo lugar,
en la Supervisin de cumplimiento de 20 de marzo de 2013 (prr. 81), relacionada con la sentencia del
Caso Gelman vs. UruguayGHGHIHEUHURGHOD&RUWH,'+UHHUHH[SUHVDPHQWHDOH[SHGLHQWH
Varios 912/2010 dictado por la SCJN el 14 de julio de 2010 (prr. 19), donde se determin que los
criterios de las sentencias interamericanas en las que Mxico sea parte son obligatorias en sede interna
para el Poder Judicial de la Federacin, no slo en cuanto a los puntos resolutivos sino respecto de la
totalidad de criterios que sirvieron para resolver aquellos litigios en sede interamericana. Igualmente,
en la Supervisin de cumplimiento emitida por la Corte IDH el 14 de mayo de 2013, que recay al
Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, de 23 de noviembre de 2009, la Corte
IDH hace un reconocimiento de la forma en que la SCJN estableci limitaciones al fuero militar, al
hacer efectiva la obligacin del Poder Judicial de ejercer un control de convencionalidad H[RIFLR entre
ODVQRUPDVLQWHUQDV\OD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDMDQGRODVEDVHVGHODLQWHUSUHWDFLyQFRQIRUPH\GHO
principio pro personae.
Ha sido de esta forma como se han sentado las bases, a travs del dilogo entre criterios jurisprudenciales,
de la generacin del referido efecto til de las obligaciones internacionales de Mxico. Desde luego, se
debe resaltar la forma en que este esfuerzo no es aislado, sino secundado a nivel interamericano por las
Cortes Supremas y Constitucionales, al ir estableciendo en sede nacional la forma en que debe ejercerse
el control de convencionalidad. Al menos hasta ahora, este dilogo coloca a nuestra Suprema Corte a
la par de esfuerzos semejantes desarrollados por los altos tribunales de Argentina, Bolivia, Colombia,
Costa Rica, Guatemala, Panam, Per y la Repblica Dominicana.
Pero el mencionado dilogo no se produce slo de los tribunales nacionales hacia los regionales.
La magnitud del reto que implica esta operacin interpretativa tambin se proyecta al interior de
nuestros sistemas judiciales domsticos, pues quienes desde ahora asumimos la tarea de controlar la
convencionalidad de leyes y actos ya no somos solo las instancias superiores; lo son antes que
nadie los Jueces de primer contacto con el ciudadano. A partir de hoy los Jueces encargados de resolver
recursos excepcionales de proteccin de derechos (como el amparo para el caso latinoamericano) tendrn
que respetar y garantizar que el ejercicio de aplicacin de las convenciones por parte de los Jueces de
primer contacto haya sido conforme a los designios de las normas y los principios internacionales
suscritos por cada pas.
No se trata de una autorizacin abierta a todo Juez para buscar, a toda costa, de qu manera se puede
entender una disposicin como contraria a las normas y los principios de la CADH, con lo cual slo
le queda desaplicarla. Muy por el contrario, se trata de buscar insistentemente la forma en que la

IX
Prlogo Juan N. Silva Meza

disposicin nacional que se controvierte puede leerse de manera armnica, que no contravenga
las disposiciones internacionales vigentes en aquel mbito normativo. Nunca los operadores jurdicos
mexicanos nos habamos enfrentado a esta tarea, de aparecer constreidos por un criterio bsico
del derecho internacional, que pugna por hacer operativa la convivencia entre normas domsticas e
internacionales: la exigencia de unidad del orden normativo.
Dicha unidad slo se construye a travs de una operacin jurisdiccional encaminada a integrar el
derecho como interpretacin conforme; a la manera de un todo armnico incapaz de contrariar, ni a la
Constitucin nacional, ni a las normas regionales (como la Convencin Americana u otras Cartas de
derechos). La intencin de esta operacin interpretativa se dirige a que el orden normativo recobre su
unidad sin tener que esperar a pasar por las instancias sucesivas (llegando hasta las superiores). Es as
FRPR UHJODV GH GLYHUVDV MHUDUTXtDV IRUPDOHV VH HTXLSDUDQ SDUD VHU SDVDGDV SRU XQ WDPL] XQLFDGRU
susceptible de hacerse realidad desde el primer momento en que el individuo tiene contacto con un
Juez. La armadura que protega al tribunal, entendida sta bajo la forma de una apreciacin discrecional
en el mbito competencial de su jurisdiccin, ha quedado sometida a lineamientos que habrn de
normalizarse en los aos posteriores.
Pero esto ltimo tampoco permite aceptar que cada Juez quedar invitado a buscar su interpretacin
vlida, contribuyendo a que el orden normativo se torne en una maraa de lecturas jurdicas inconexas.
Se trata, al contrario, de encontrar una interpretacin conforme como piso comn o regla bsica que no
VyORUHHUDDODVUHJODVGHOMXHJR\VXVSURFHGLPLHQWRVFRQH[RVVLQRWDPELpQDORVHOHPHQWRVTXHH[SOLTXHQ
el sentido mismo del sistema jurdico, que se contienen sobre todo en sus principios fundamentales.
Leer un contrato; descifrar una clusula arbitral; determinar el mbito de un reglamento o de un cdigo a
la luz de los principios del sistema democrtico; del Estado constitucional de derecho; de la Declaracin
Universal de 1948 Es as como el intrprete de la fuente deber hacer todo lo que est a su alcance
para dar coherencia a la norma nacional interpretada y no al revs; esto es, no buscando como primer
propsito cmo inaplicar, pues en este ltimo caso, el dilogo jurisdiccional se convertira lisa y
llanamente en un monlogo; en un llamado estril de autoridad, encarnado por la expresin autoritaria:
es as porque yo lo digo.
El carcter excepcional de una inaplicacin normativa por motivos de convencionalidad podra
generarse entonces con la frmula: las leyes no se declaran contrarias a la Constitucin simplemente
porque se les pueda atribuir interpretaciones inconstitucionales, sino porque resulta imposible asignarles
una interpretacin conforme a la Constitucin.
A nuestra Suprema Corte le toca acercar a todos los actores jurdicos los elementos necesarios para
propiciar este dilogo entre Jueces. Hemos trabajado desde hace aos con la reputada Fundacin
Konrad Adenauer, quien de manera activa nos propuso una seleccin de expertos que presentan en
este volumen los contenidos pormenorizados de la Convencin Americana de los Derechos Humanos.
Este trabajo est llamado a convertirse en un material fundamental para todos los Jueces de los pases
suscriptores de la Convencin Americana, empezando por los juzgadores de primer contacto, quienes desde
ahora han quedado encargados de esta importante tarea interpretativa.

Juan N. Silva Meza

Presidente
Suprema Corte de Justicia de la Nacin
y del Consejo de la Judicatura Federal
Ciudad de Mxico, 28 de junio de 2013.

X
Prefacio de Diego Garca-Sayn

Quiero agradecer la invitacin para presentar este prlogo a este volumen sobre la Convencin
Americana de Derechos Humanos Comentada, la cual servir de gua para el estudio sobre el sentido de
cada uno de los derechos y obligaciones establecidos en la CADH y desarrollados en la jurisprudencia
de la Corte IDH. Esta ser, sin duda, una importante herramienta de interpretacin de los estndares
internacionales desarrollados en el sistema regional de proteccin de los derechos humanos.

Han pasado ms de cuarenta aos desde la creacin y ms de tres dcadas de la entrada en vigor
de la Convencin Americana.1 Este instrumento internacional contiene un catalogo de derechos
y obligaciones inviolables para la persona humana, a la vez que instaura un sistema de proteccin
regional de los derechos fundamentales de las personas, que comprende la Comisin IDH y la Corte
,'+6RQORV(VWDGRVTXHKDQUDWLFDGROD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD\KDQDFHSWDGRODjurisdiccin
de la Corte, a saber: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador,
El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica
Dominicana, Surinam, y Uruguay.
La Corte Interamericana viene cumpliendo, desde hace ms de 30 aos, un importante papel como
el nico tribunal internacional de Amrica que trabaja en la defensa y proteccin de los derechos
fundamentales de ms de 500 millones de seres humanos. Como es sabido, la Corte es complementaria y
supletoria de los tribunales nacionales adonde las vctimas de violaciones de derechos humanos pueden
recurrir para hacer valer sus reclamos. Al tiempo que resuelve casos, con sus sentencias, va marcando
rumbos en la proteccin de los derechos humanos y de la jurisprudencia de las tribunales nacionales.

El mandato de la Corte radica en la ejecucin de tres funciones: conocer y resolver violaciones

de derechos humanos en casos concretos, supervisando su propio cumplimiento; dictar medidas
provisionales; y ejercer su funcin consultiva. Cabe destacar que sus sentencias poseen un doble efecto:
por un lado funcionan como intrprete ltimo de la Convencin y por el otro lado, solucionan los
FRQLFWRVGHOFDVRFRQFUHWR/DSURSLDWDUHDGHLQWHUSUHWDUGRWDGHFRQWHQLGRORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
establecidos en el mencionado tratado, a un ritmo paulatino y consciente de que los tratados de derechos
humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos
y las condiciones de vida actuales. La interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de
derechos humanos es consecuente con las reglas generales de interpretacin consagradas en el artculo
29 de la Convencin Americana, as como las establecidas por la CVDT.
En sus primeros aos de funcionamiento la Corte se pronunci poniendo el foco en la problemtica
de la desaparicin forzada de personas. Con el paso del tiempo, conoci de casos sobre diversas y
complejas temticas relativos a la ejecucin extrajudicial, masacres, torturas, integridad personal,
libertad personal, leyes de amnista, jurisdiccin militar, debido proceso y garantas judiciales, pena de
muerte, libertad de expresin, pueblos indgenas, gnero, discriminacin por orientacin sexual, niez,
personas privadas de libertad, entre otros. Mientras escribo estas lneas se discuten en el Tribunal las
alegadas violaciones de derechos humanos que habran ocurrido como consecuencia de la prohibicin
general de practicar la Fecundacin in Vitro desde el ao 2000, tras una decisin emitida por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
(V DVt FRPR PHGLDQWH VXV VHQWHQFLDV OD &RUWH KD LGR HGLFDQGR HO SDWULPRQLR MXUtGLFR SURSLR
estableciendo los parmetros a seguir en materia de estndares de proteccin de los derechos humanos
en los mbitos locales.

1
La Convencin Americana de Derechos Humanos fue adoptada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el da 22 de
noviembre de 1969, durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entr en vigor el 16
de junio de 1978.

XI
Prefacio Diego Garca Sayn

Aqu, el trabajo de la Corte Interamericana se presenta como decisivo a la hora de fortalecer la

defensa de los derechos fundamentales en las jurisdicciones domsticas. De este modo, los Estados
TXH KDQ UDWLFDGR OD &RQYHQFLyQ \ PiV DTXHOORV TXH KDQ DFHSWDGR OD competencia de la Corte, se
obligan a cumplir con estos compromisos internacionales en el orden interno y a incorporar el
desarrollo jurisprudencial de la Corte directamente en sus jurisdicciones nacionales. Este compromiso
VH YH UHHMDGR HQ PXFKRV GH HVWRV (VWDGRV TXH KDQ LQFRUSRUDGR D VXV &RQVWLWXFLRQHV ORV tratados
internacionales de derechos humanos otorgndoles jerarqua constitucional.
En este sentido, los Estados parte de la Convencin Americana se comprometen a cumplir con una
doble obligacin estipulada en el artculo 1.1 de la Convencin. Por un lado, los Estados Partes se
comprometen a respetar los derechos y libertades abstenindose de afectar arbitrariamente los derechos
y libertades reconocidos. Al mismo tiempo, a garantizar su libre y pleno ejercicio. Este deber general al
que se encuentran obligados los Estados posee un carcter erga omnes, segn el cual se debe respetar
y hacer respetar las normas de proteccin de la Convencin bajo cualquier circunstancia en pos de
salvaguardar los derechos fundamentales de los individuos.
En relacin a esto ltimo, y en conexin con el artculo 2 de la Convencin, los Estados se obligan a
adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otro carcter para hacer efectivos
tales derechos y libertades. Ello implica que el Estado debe crear las condiciones necesarias para
garantizar su libre y pleno goce, a la vez que se obliga a remover aquellos obstculos que lo impidan,
todo lo cual ya ha sido reiterado exhaustivamente por la jurisprudencia de la Corte.
Al respecto, la obligacin convencional exige poner en marcha todo el aparato estatal para la promocin
y proteccin de los derechos humanos. Aqu, los operadores jurdicos, en particular los rganos de la
DGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDVXVMXHFHVVFDOHV\GHIHQVRUHVS~EOLFRVSRVHHQXQSDSHOSUHSRQGHUDQWHHQ
exigir la convencionalidad, a travs de la aplicacin de las normas, los estndares y la jurisprudencia
internacional en materia de derechos humanos, como parte integrante del eslabn estatal obligado a
efectivizar estos derechos.
La tarea de la Corte Interamericana tiene un gran impacto hacia el interior de los Estados, a travs de
ODUHVROXFLyQGHFRQLFWRVHQHOFDVRFRQFUHWRHOGLFWDGRGHPHGLGDVGHUHSDUDFLyQ\ODVXSHUYLVLyQ
de su cumplimiento. Muestra de ello es que las instituciones nacionales, como los rganos de la
administracin de justicia y sus operadores, han incorporado, paulatinamente, no slo las normas
de los tratados internacionales de derechos humanos, sino tambin los criterios jurisprudenciales
interamericanos, coadyuvando, a travs de sus propios pronunciamientos, a la interpretacin de los
instrumentos internacionales y al desarrollo de nuevos estndares internacionales en la materia.
Esta viva interaccin entre las normas internacionales de derechos humanos y los principios y normas
del mbito interno se retroalimenta permanentemente y se encuentra en constante movimiento. Le
otorga especial dinamismo a la relacin entre el derecho interno y el derecho internacional, en la
perspectiva de garantizar y efectivizar los derechos humanos, internacionalmente protegidos, en el
plano nacional a travs de la exigibilidad de la Convencin en los procesos domsticos. En este sentido,
cabe destacar que el papel de la sociedad civil representa otro ngulo en la exigibilidad de cumplimiento
de la Convencin. Los individuos pueden acceder a la justicia y exigir su cumplimiento, impulsando y
participando directamente de los procesos de reclamo de sus derechos o en la bsqueda de la verdad,
por medio de la interpretacin o aplicacin que los jueces hagan de ella y de los estndares obligatorios
de la Corte.
Al respecto, reitero mis palabras en el discurso pronunciado ante la XLI Asamblea General de la
Organizacin de los Estados Americanos en junio de 2012, El proceso de creacin jurisprudencial de
la Corte a travs de la cual se ventilan casos contenciosos y medidas provisionales, ha tenido y tiene un
FUHFLHQWHLPSDFWRHQDOJXQDVUHGHQLFLRQHVQRUPDWLYDVHLQVWLWXFLRQDOHVDOLQWHULRUGHORV(VWDGRV4XH
se han traducido en mejoras concretas en la garanta para los derechos humanos.

XII
Prefacio Diego Garca Sayn

En este orden de ideas, varias de las jurisdicciones domsticas, en particular las Cortes Supremas y
Constitucionales, han incorporado progresivamente, y de modo sistemtico, el derecho internacional
de los derechos humanos y las interpretaciones que de ellos hace la Corte Interamericana. En efecto,
la administracin de justicia de los Estados cada vez ejerce ms y mejor el denominado control de
convencionalidad D WUDYpV GH VXV yUJDQRV \ MXHFHV OR TXH LPSOLFD UHDOL]DU GH RFLR XQ H[DPHQ GH
compatibilidad entre los actos y normas nacionales y la Convencin. Este ejercicio que se plasma en las
sentencias nacionales, brinda mayor legitimidad al sistema de proteccin regional y, a su vez, mejora
las condiciones de vida de la poblacin americana, todo lo cual, constituye un importante avance en el
fortalecimiento del sistema interamericano de proteccin.
Al mismo tiempo, la Corte es receptora y se nutre de los pronunciamientos que los jueces nacionales
hacen sobre la interpretacin y aplicacin de las normas de derechos humanos de la Convencin e,
inclusive, de las sentencias interamericanas. Es a travs de esta interaccin entre las interpretaciones de
los jueces nacionales y la de la justicia interamericana que surge un dinmico dilogo jurisprudencial,
que contribuye al desarrollo de nuevos estndares internacionales de proteccin en derechos humanos
y fortalece los propios sistemas jurdicos nacionales e interamericano.
Mientras escribo este prlogo, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico se pronuncia
sobre la exigibilidad del control de convencionalidad, en un fallo histrico sobre el uso de la justicia
militar (caso %RQOLR5XELR9LOOHJDV), en el que la Suprema Corte restringi el uso del fuero militar
para procesar casos de violaciones a los derechos humanos perpetradas por militares contra civiles. En
efecto, los jueces declararon inconstitucional el artculo del Cdigo de Justicia Militar que permita esta
SUiFWLFDDUJXPHQWDQGRTXHHUDFRQWUDULRDVX&RQVWLWXFLyQ\DOD&RQYHQFLyQDVtFRPRDOFULWHULRMDGR
por la Corte Interamericana en el caso Radilla Pacheco con relacin a que ningn caso de vulneracin
de derechos contra civiles puede ser juzgado en el fuero militar.
El ejemplo mencionado, demuestra que los pronunciamientos de la Corte Interamericana son, cada vez
PiVXQSDUiPHWURFRQDEOH\FHUWHURGHLQWHUSUHWDFLyQSDUDORVyUJDQRVHVWDWDOHVVREUHODVQRUPDVGH
la Convencin, impactando sus decisiones directamente en la actuacin de los actores de la justicia y
su administracin nacional con el objeto de garantizar y hacer efectivos los derechos humanos de los
individuos.
Finalmente, quiero destacar que en la realizacin del presente libro han participado autores de gran
trayectoria en la promocin y proteccin de los derechos humanos en el continente americano. El
anlisis de los desarrollos jurisprudenciales que se esbozan en cada uno de los acpites son el resultado
de un exhaustivo estudio de la jurisprudencia interamericana enriquecida, adems, por la doctrina y
jurisprudencia que emana de otros rganos internacionales de proteccin de derechos humanos, como
as tambin del mbito acadmico de excelencia.
Precisamente, el conocimiento y difusin de esta obra pretende servir a aquellos que dedican su trabajo
a la defensa y proteccin de los derechos humanos de las personas que habitan las Amricas a la vez que
estoy seguro redundar en una utilidad para el trabajo acadmico destinado a la educacin y formacin
de una conciencia jurdica respetuosa de los derechos humanos.

Diego Garca-Sayn
Presidente
Corte Interamericana de Derechos Humanos
San Jos, Costa Rica, 5 de octubre de 2012.

XIII
Presentacin de Dean Spielmann

Este libro, que me satisface presentar, es el primer comentario sistemtico de la CADH en lengua
espaola. Siguiendo el orden de los preceptos de la Convencin, la obra presenta de manera
VLVWHPDWL]DGDODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+WDQWRHQORTXHVHUHHUHDOFRQWHQLGR\DOFDQFHGHORV
derechos sustantivos protegidos por la CADH, como a las cuestiones relacionadas con el procedimiento
y el funcionamiento de los mecanismos de control creados por la CADH.
Como hacen notar los autores, la Corte Interamericana cita frecuentemente la jurisprudencia del TEDH
D OD KRUD GH LQWHUSUHWDU HO VLJQLFDGR GH DOJXQRV GH ORV GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV JDUDQWL]DGRV HQ OD
&RQYHQFLyQ /RV DXWRUHV KDQ LGHQWLFDGR P~OWLSOHV UHIHUHQFLDV D OD MXULVSUXGHQFLD GHO 7ULEXQDO GH
Estrasburgo en sentencias relativas al derecho a la integridad personal, las garantas judiciales, el
GHUHFKR GH UHXQLyQ OD OLEHUWDG GH DVRFLDFLyQ R HO SULQFLSLR GH LJXDOGDG 3HUR HVWD LQXHQFLD QR HV
unidireccional, puesto que el TEDH tambin incorpora en sus propios pronunciamientos los estndares
interpretativos de la Corte Interamericana, como gua para la interpretacin y aplicacin de las propias
QRUPDV GHO &('+ $Vt SRU HMHPSOR FDEH GHVWDFDU OD LQXHQFLD GH OD MXULVSUXGHQFLD GHO VLVWHPD
interamericano en sentencias del TEDH sobre temticas tan dispares como las desapariciones forzadas,
el principio del non bis in idem, la violencia domstica o la obligatoriedad de las medidas provisionales.
A pesar de las distintas realidades histricas, polticas y sociales de los dos continentes en donde operan
las dos jurisdicciones, la evidente similitud de sus tratados internacionales fundacionales, la Convencin
Americana y el Convenio Europeo, explica en gran medida la utilidad de la argumentacin comparada y
ODLQXHQFLDUHFtSURFDHQWUHDPEDVFRUWHV3HURWDPELpQH[LVWHXQDFUHFLHQWHVLPLOLWXGGHORVVXSXHVWRV
de hecho y de los casos planteados ante las dos jurisdicciones regionales, sobre todo a raz de la cada
del muro de Berln y de la incorporacin al sistema del Convenio de nuevos Estados democrticos con
problemticas similares a las de algunos pases de Latinoamrica. Todo ello ha permitido establecer una
notable convergencia en la jurisprudencia de ambos sistemas regionales de proteccin de los derechos
humanos, contribuyendo al mismo tiempo a desarrollar y fortalecer el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Esta suerte de dilogo o interaccin judicial entre la Corte de San Jos y el Tribunal de Estrasburgo no
KXELHUDVLGRSRVLEOHVLQODH[LVWHQFLDGHXQDUHODFLyQLQVWLWXFLRQDOXLGDHQWUHDPEDVMXULVGLFFLRQHV
Desde hace aos, y a pesar de la distancia fsica, delegaciones de jueces de ambos tribunales han
UHDOL]DGRYLVLWDVRFLDOHVDORWURODGRGHO$WOiQWLFR\KDQSDUWLFLSDGRHQVHPLQDULRVMXGLFLDOHVFRQOD
QDOLGDGGHLQWHUFDPELDUFRQRFLPLHQWRV\H[SHULHQFLDV*UDFLDVDHVWDUHODFLyQKHPRVWHQLGRDPSOLD
ocasin de intercambiar ideas sobre la evolucin de los dos sistemas de proteccin, as como de
estudiar posibles vas para reforzar los vnculos institucionales, entre otras, a travs de un programa de
intercambio profesional entre letrados al servicio de las dos secretaras.
Estoy convencido de que la presente obra ser de gran utilidad, no slo para la comunidad jurdica del
continente americano, sino tambin para aquellos que desde Europa trabajamos para la proteccin y la
defensa de los derechos humanos, tanto desde la prctica del Derecho como desde el mundo acadmico.
El mtodo comparado y el dilogo entre instancias judiciales nacionales e internacionales es cada da ms
un instrumento esencial para el desarrollo y la interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales.
Pero dicho dilogo debe tener como premisa bsica el seguimiento y el conocimiento mutuo de las
respectivas jurisprudencias. Obras como sta contribuyen sin duda alguna a una mayor divulgacin y
conocimiento, a ambos lados del Atlntico, de la rica jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Dean Spielmann
Presidente
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Estrasburgo, 9 de julio de 2013.

XV
C n en i n Ameri ana
re
Dere uman
C men ada
In r du i n general

ndice
I. UNA NUEVA MIRADA AL DERECHO INTERNACIONAL P BLICO DESDE LOS
MBITOS NACIONALES .............................................................................................................. 4
. El sistema internacional de derechos humanos ................................................................................. 5
. El sistema interamericano de derechos humanos .............................................................................. 6
. El carcter subsidiario de los sistemas de proteccin de los derechos humanos ................................... 7
II. EL SALTO CU NTICO DE LA TEOR A A LA PR CTICA: LA CRECIENTE IMPLEMENTACI N
DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS RDENES
JUR DICOS NACIONALES............................................................................................................ 8
. Los movimientos de reformas constitucionales y la labor de los operadores jurdicos nacionales .......... 8
. La interpretacin y aplicacin de los tratados internacionales ......................................................... 10
a. reves apuntes sobre las fuentes del Derecho Internacional Pblico y los mecanismos para su interpretacin ......... 10
b. La doctrina del control de convencionalidad en el sistema interamericano ..................................................... 13
III. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACI N INTERNACIONAL ........................................... 14
. La categori acin del hecho internacionalmente ilcito ................................................................... 14
. El principio de la unidad del Estado .............................................................................................. 15
3. La ma uinaria del Estado en favor de la implementacin del derecho internacional y la labor
fundamental de los tribunales nacionales .......................................................................................... 16
IV. TAREAS COMPARTIDAS ENTRE LOS SISTEMAS NACIONALES EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCI N DE DERECHOS HUMANOS: UNA REFLEXI N FINAL . 17

El Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer tiene el

gusto de presentar el Comentario a la CADH. Esta obra colectiva tiene como punto cardinal brindar
una herramienta accesible para conocer el alcance de los derechos de este instrumento regional. El
Comentario resume de forma concisa e integral la interpretacin realizada sobre un determinado artculo
que ha realizado, principalmente, la Corte IDH, como rgano del sistema interamericano facultado
para ello, incluye adems las opiniones acadmicas relevantes, las referencias al sistema internacional
de derechos humanos y de GHUHFKR FRPSDUDGR TXH SXHGDQ D\XGDU D SHUODU \ FRQWH[WXDOL]DU OD
interpretacin de un determinado precepto.
El material que el lector tiene en sus manos es el esfuerzo colectivo de expertos internacionales de todo
el continente, el cual inici en diciembre de 2011 cuando la Fundacin Konrad Adenauer seleccion al
grupo de destacados juristas, y gir las primeras invitaciones para participar en este material indito. Al
momento de iniciar esta empresa, la Fundacin dio cuenta de varios fenmenos relativos a la relacin
del sistema interamericano de derechos humanos y la situacin poltica y jurdica de los pases en la
regin.
(QSULPHUOXJDUQDFLRQHVDPHULFDQDVKDQUDWLFDGRRVHKDQDGKHULGRDOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD
este hecho por s solo revela que la gran mayora de los pases en el continente se han comprometido
en ser parte de un instrumento regional de proteccin de los derechos humanos, de adecuar su conducta
\ GHVSOHJDU VX DSDUDWR JXEHUQDPHQWDO HQ GDU HFDFLD D ORV REMHWLYRV \ YDORUHV FRQVDJUDGRV HQ OD
Convencin. Por otra parte, el movimiento de reformas constitucionales en algunos Estados, las cuales
tienden los caminos necesarios para la slida recepcin nacional de los instrumentos internacionales,
as como el bloque de constitucionalidad consagrado ya en las Constituciones de otros pases.
Tercero, al interior de los pases, los operadores jurdicos nacionales no suelen contar con una
formacin en derechos humanos y, no obstante, deben asumir los desafos jurdicos que representan,
por ejemplo, un litigio en el que se invoquen instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos, la aprobacin en su pas de una reforma constitucional en derechos humanos o el bloque

2 Christian Steiner y Patricia Uribe

Introduccin general

de constitucionalidad ya incorporado en su mximo ordenamiento legal que le obliga a interpretar las

leyes a la luz y en conformidad con los derechos humanos como normas bsicas regidoras de la relacin
(VWDGRFLXGDGDQR\HQDOJXQRVFDVRVLQFOXVRGHODUHODFLyQHQWUHSULYDGRVFRQRFLGRFRPRHFDFLD
horizontal).
$QWHHVWHSDQRUDPDUHVXOWDEDLPSHUDWLYRFRQWDUFRQXQLQVWUXPHQWRHFLHQWHTXHIDFLOLWDUDODFRQVXOWD
de la jurisprudencia de la Corte a los operados jurdicos de toda la regin, incluidos los abogados
litigantes, defensores de derechos humanos y operadores de justicia. En el momento en que esta obra se
publica se cuenta nicamente con compilaciones y digestos de la labor de la Corte, el Comentario a la
&RQYHQFLyQ$PHULFDQDYDPiVDOOiSXHVVLQWHWL]DHOPDWHULDOGLVSRQLEOHFRQHOQGHKDFHUORPDQHMDEOH
por un grupo de usurarios mucho ms amplio, partiendo de la base que los derechos consagrados en
la Convencin no son dominio exclusivo de los especialistas, sino un orden objetivo de valores que
permea todo el ordenamiento jurdico, y que deben regir la aplicacin e interpretacin de los rdenes
jurdicos nacionales como un todo.
Los comentarios que componen este material fueron elaborados en una primera ronda por los autores,
y contrastados posteriormente en talleres privados y pblicos en Argentina, Colombia, Mxico y Per,
entre enero y mayo de 2012. En los talleres pblicos los autores tuvieron la oportunidad de escuchar, de
viva voz, por parte de Jueces, abogados litigantes, investigadores y defensores de derechos humanos,
quienes recibieron previamente los borradores, la claridad, pertinencia y utilidad de los comentarios,
como herramienta prctica en su actividad diaria. Agradecemos al Centro de Investigaciones Jurdicas
de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Campeche en Mxico, la Facultad de
'HUHFKRGHOD8QLYHUVLGDGGHO3DFtFRGHO3HU~\OD)DFXOWDGGH'HUHFKRGHOD8QLYHUVLGDGGH%XHQRV
Aires en Argentina, quienes prestaron apoyo institucional y sus instalaciones para llevar a cabo los
talleres pblicos en las referidas fechas. De igual forma agradecemos a los operadores jurdicos que en
el marco de dichos talleres pusieron a prueba, conjuntamente con los autores, los primeros borradores
de los comentarios y as permitieron mejoras de la obra en una fase temprana.
Un profundo agradecimiento por parte de la Fundacin Konrad Adenauer va dirigido a los autores
por su alto compromiso y desinteresada dedicacin a lo largo de este proceso que culmina con la
publicacin de este material. La composicin del equipo de autores se hizo con el invaluable apoyo de
Fabin Snchez Matus quien tambin nos acompa en los talleres de revisin con los autores y aport
LPSRUWDQWHV UHH[LRQHV D WRGR HO SURFHVR GH HODERUDFLyQ GHO FRPHQWDULR $VLPLVPR UHFRQRFHPRV
el apoyo de Romina Sijniensky, abogada de la Corte IDH, quien enriqueci el comentario con su
experiencia y conocimiento profesional, y nos acompa en el primer taller con los autores. De igual
forma agradecemos el trabajo de Alejandra Negrete Morayta quien realiz una lectura integral de la
obra, as como sugerencias y mejoras a los textos de los autores en relacin a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana.
En las labores de apoyo a los autores, revisin, edicin, e indexacin hicieron contribuciones esenciales
tambin compaeras y compaeros del equipo del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica,
ante todo Ginna Rivera, Nadya Hernndez y Mariana Morales, as como varios practicantes quienes
pusieron su compromiso y empeo en las labores encomendadas: Amelie irtz, Alexander Kamprad,
Jella Forster-Seher, Eliane Pillichody, Christina Brggemann y Larissa Beausencourt. A todos ellos se
debe un especial agradecimiento.
Con este esfuerzo comn el Comentario a la Convencin Americana est destinado a la prctica jurdica.
Se trata, pues, de facilitar la labor del abogado, del defensor de derechos humanos, del juez, letrado, y
dems integrante del eslabn de la actividad jurdica, en cualquier lugar de Latinoamrica. Esperamos
que el Comentario cumpla con su funcin y se nutra en los aos venideros con una jurisprudencia
mucho ms especializada que demuestre una nueva etapa en la proteccin de los derechos humanos en
el continente americano.

Christian Steiner y Patricia Uribe 3

Introduccin general

I. Una nueva mirada al derecho internacional pblico

desde los mbitos nacionales
Hoy en da somos testigos de un interesante periodo para el derecho internacional, vivimos en una
pSRFDGHWUDQVIRUPDFLyQVREUHVXVQRUPDVHFDFLDDVtFRPRODUHODFLyQTXHJXDUGDFRQHOderecho
interno de los Estados. Hay una nueva mirada al derecho internacional desde los mbitos nacionales,
esto se debe a que los propios Estados, en ejercicio de su soberana, de forma creciente han asumido
obligaciones internacionales en muy diversas materias, las cuales se traducen en normas positivas que
delimitan o conducen su actuar.
(OSURFHVRGHFRGLFDFLyQGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOLQLFLyHQEDMRODLPSUHVLyQGHODFDWiVWURIH
humana de la Segunda Guerra Mundial con el establecimiento de la Organizacin de las Naciones
Unidas. La propia Carta de la Organizacin establece en su prembulo la intencin de los pases
signatarios de [c]rear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las
obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.1 De esta forma el
derecho internacional creci considerablemente durante la segunda mitad del siglo XX expandiendo
su corpus juris para regular un gran nmero de materias, todas ellas del inters de la comunidad
internacional.
Con el paso de los aos, a nivel bilateral, regional, o multilateral, el derecho internacional ha expandido
sus horizontes para regular reas que van desde el uso de la fuerza internacional, el terrorismo, la
responsabilidad penal internacional, el comercio internacional, el aprovechamiento de los recursos
naturales, el calentamiento global, y muchos otros. Tal y como lo seala el anterior Presidente de la
Corte IDH, y actual Juez de la CIJ, Ant nio Augusto Can ado Trindade: [e]xiste una preocupacin
legtima de la comunidad internacional respecto a las condiciones de vida de las personas en cualquier
parte del mundo, y el derecho internacional no puede ser ajeno a ello.2
El derecho internacional de los derechos humanos, al ser una rama del derecho internacional pblico,
QRUHVXOWyDMHQRDOSURFHVRGHFRGLFDFLyQWDQWRDQLYHOLQWHUQDFLRQDOFRPRUHJLRQDO7UDVHOWpUPLQR
GHOD6HJXQGR*XHUUD0XQGLDOORV(VWDGRVHVWDEDQGHWHUPLQDGRVDGLJQLFDUDODpersona humana,
a brindarle la proteccin internacional que fuera necesaria. En este cometido, las organizaciones
internacionales y regionales jugaron un papel fundamental en el proceso de creacin normativa.3 Al
LQLFLRGHVXVODERUHV1DFLRQHV8QLGDVHVWDEOHFLyFRPRiUHDSULRULWDULDODLGHQWLFDFLyQ\HODERUDFLyQ
de las obligaciones en materia de derechos humanos.
(VWHHIHFWRFRGLFDGRUWXYRUHVRQDQFLDDQLYHOUHJLRQDOLQFOXVLYHHQDOJXQRVFDVRVODVRUJDQL]DFLRQHV
regionales se anticiparon a la conclusin de tratados internacionales en materias que transformaron las
obligaciones del Estado vis vis sus ciudadanos. Tal fue el caso de la DADDH,4 la cual fue aprobada
en la Novena Conferencia Internacional Americana en 1948, antes de que la Asamblea General de la
ONU aprobara, el 10 de diciembre de 1948, la DUDH.5
Existi un consenso entre los Estados sobre el alcance e importancia de los derechos humanos, se
estableci que stos son inherentes a todas las personas, sin importar su nacionalidad, sexo, origen
tnico, raza, religin, idioma o cualquier otro estatus; cada persona est igualmente protegida por
los derechos humanos sin discriminacin alguna. Adems son universales e inalienables, estn
interrelacionados y son interdependientes e indivisibles, el avance de uno facilita el avance de los
1
Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas del 26 de junio 1945, entrada en vigor 24 de octubre de 1945.
2
Can ado, Augusto, International law for humankind. owards a new jus gentium, (Hague Academy of International Law
Monographs, 6) Leiden, Martinus Nijhoff, 2010, p. 3.
3
Simma, Bruno, International human rights and general international law A comparative analysis, en IV (2) Collected
Courses of the Academy of European Law 155, 1993, p. 174.
4
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena Conferencia
Internacional Americana (1948).
5
Declaracin Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948).

4 Christian Steiner y Patricia Uribe

Introduccin general

dems, de la misma manera, la privacin de un derecho afecta negativamente a los dems, son iguales
y no discriminatorios.6
La base fundamental que subyace en los derechos humanos es brindar las condiciones necesarias para la
realizacin del potencial humano. En efecto, los tratados en materia de derechos humanos se encuentran
dentro de los cuerpos normativos ms importantes de nuestro tiempo.7
El principio de universalidad es la piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos,
los Estados tienen el deber, independientemente de sus sistemas polticos, econmicos y culturales,
de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.8 Todos los
(VWDGRVKDQUDWLFDGRDOPHQRVXQRGHORVSULQFLSDOHVtratados en derechos humanos, algunas normas
fundamentales de derechos humanos gozan de proteccin universal en virtud del derecho internacional
consuetudinario, estableciendo obligaciones vinculantes para los Estados, an en el caso en que el
(VWDGRQRKD\DUDWLFDGRHOLQVWUXPHQWRLQWHUQDFLRQDOHQFXHVWLyQ
Los derechos humanos incluyen tanto derechos como obligaciones. Los Estados asumen las obligaciones
\ORVGHEHUHVGHUHVSHWDUSURWHJHU\UHDOL]DUORVGHUHFKRVKXPDQRV/DREOLJDFLyQGHUHVSHWDUVLJQLFD
que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos.
La obligacin de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los derechos humanos contra
LQGLYLGXRV \ JUXSRV /D REOLJDFLyQ GH UHDOL]DUORV VLJQLFD TXH ORV (VWDGRV GHEHQ DGRSWDU PHGLGDV
positivas para facilitar el disfrute de los derechos humanos bsicos.

El i ema in erna i nal de dere uman

La Carta de las Naciones Unidas posicion a los derechos humanos como un elemento fundamental en
la esfera de las obligaciones internacionales, este fue el primer instrumento que emple la terminologa
derechos humanos .9 Dentro de los propsitos de esta organizacin se encuentra incluir la cooperacin
en la promocin y alentar el respeto por los derechos humanos.10 El artculo 55 es el ms importante
en este mbito pues establece que la Organizacin debe promover: (c) el respeto universal por, y la
observancia de, los derechos humanos y las libertades para todos sin discriminacin alguna por motivos
de raza, sexo, idioma o religin. El artculo 56 establece que: Todos los miembros se comprometen a
emprender acciones de forma conjunta o separada en cooperacin con la Organizacin para el logro de
los propsitos establecidos en el artculo 55.
Tras la adopcin de la DUDH, en 1966 se adoptaron dos Pactos con carcter vinculante sobre derechos
HVSHFtFRVHO3,'&3\HO3'(6&3RVWHULRUPHQWHKXERXQGHVDUUROORPXFKRPiVHVSHFLDOL]DGRGH
proteccin, y se concluyeron tratados en temas particulares.11

6
2UJDQL]DFLyQGHODV1DFLRQHV8QLGDV2FLQDGHO$OWR&RPLVLRQDGRSDUDORV'HUHFKRV+XPDQRV4XpVRQORVGHUHFKRV
humanos? Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/ hatareHumanRights.aspx .
7
Meron, Theodor, he Humani ation of International Law, (Hague Academy of International Law Monographs, 3) Leiden,
Martinus Nijhoff, 2006, p.187.
9
AGNU, 'HFODUDFLyQ\3URJUDPDGH$FFLyQGH9LHQD aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25
de junio de 1993, ONU Doc. A/CONF.157/23, 1993.
9
Brownlie, Ian, he rule of law in international affairs, (Hague Academy of International Law Monographs, 1) Leiden,
Martinus Nijhoff, 1998, p. 6.
10
Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas del 26 de junio 1945, entrada en vigor 24 de octubre de 1945, artculo 1.
11
Los instrumentos universales de los Derechos Humanos son: La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial (1965), Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (1979), Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984),
Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), Convencin Internacional para la Proteccin de todas las personas
contra las Desapariciones Forzadas, y la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006). Fuente:
2FLQDGHO$OWR&RPLVLRQDGRGHODV1DFLRQHV8QLGDVSDUDORV'HUHFKRV+XPDQRVGLVSRQLEOHHQKWWSZZZRKFKU
org/spanish/law/index.htm .

Christian Steiner y Patricia Uribe 5

Introduccin general

Asimismo, Naciones Unidas ha desarrollado una arquitectura institucional para dar efectividad y
cumplimiento a los tratados internacionales. Este sistema tiene tres componentes: establece estndares
internacionales para la proteccin de la persona humana, promueve la conclusin de tratados
internacionales, as como declaraciones no obligatorias, acuerdos y documentos, establece Relatores
Especiales y Expertos, grupos de trabajo, comits y rganos de tratados.
Dentro de estos mecanismos de supervisin creados por la Organizacin se encuentran los rganos
basados en la Carta de las Naciones Unidas como el Examen Peridico Universal y el Consejo de
Derechos Humanos. Este ltimo es un foro facultado para prevenir violaciones de derechos humanos
y emprender acciones en el marco de sus competencias. Por otra parte, existen rganos creados en
virtud de los tratados internacionales en derechos humanos, y compuestos por expertos independientes
con el mandato de supervisar que los Estados parte en los tratados cumplan con sus obligaciones
internacionales.12

El i ema in erameri an de dere uman

$QLYHOUHJLRQDOOD2($UHSOLFyHOSURFHVRGHFRGLFDFLyQHQHOFRQWLQHQWHDPHULFDQR/RVGRFXPHQWRV
bsicos de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano son la DADDH, la CADH, la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, el Protocolo
a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la Pena de Muerte,
la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o
Convencin de Belm do Par, Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, la Carta Democrtica Interamericana, la Declaracin de Principios sobre Libertad de
Expresin, los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad
en las Amricas.13
Tal y como sucedi a nivel internacional, la CADH representa la culminacin de un proceso en el
continente americano que inici al trmino de la Segunda Guerra Mundial, cuando los Estados se
reunieron en Mxico y decidieron que una declaracin sobre derechos humanos debera ser redactada,
para que pudiese ser eventualmente adoptada como convencin.
En noviembre de 1969, en San Jos de Costa Rica, se llev a cabo la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados Miembros de la
Organizacin de los Estados Americanos redactaron la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la cual entr en vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el undcimo instrumento
GHUDWLFDFLyQ14

12
Comit de Derechos Humanos, encargado de vigilar la implementacin del Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Polticos, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Comit contra la Tortura, Comit de los
Derechos del Nio, Comit para la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios, Comit sobre
los derechos de las SHUVRQDVFRQGLVFDSDFLGDG\HO&RPLWpFRQWUDODV'HVDSDULFLRQHV)RU]DGDV)XHQWH2FLQDGHO$OWR
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, disponible en: http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/
Pages/HumanRightsBodies.aspx .
13
Documentos bsicos del sistema interamericano en derechos humanos, Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/documentos basicos.asp .
14
$ODIHFKDYHLQWLWUHVQDFLRQHV$PHULFDQDVKDQUDWLFDGRRVHKDQDGKHULGRDOD&RQYHQFLyQ$UJHQWLQD%DUEDGRV%ROLYLD
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica,
0p[LFR 1LFDUDJXD 3DQDPi 3DUDJXD\ 3HU~ 5HS~EOLFD 'RPLQLFDQD 6XULQDPH \ 8UXJXD\ (O HVWDGR GH UPDV \
UDWLFDFLRQHVGHOD&RQYHQFLyQSXHGHVHUFRQVXOWDGDHQODSiJLQDGHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/WUDWDGRVB%B&RQYHQFLRQB$PHULFDQDBVREUHB'HUHFKRVB+XPDQRVBUPDV
htm .

6 Christian Steiner y Patricia Uribe

Introduccin general

&RQ HO Q GH VDOYDJXDUGDU ORV GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV GH OD SHUVRQD OD &RQYHQFLyQ HVWDEOHFLy
dos rganos competentes para conocer de las violaciones a los derechos humanos: La Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera
haba sido creada en 1959 e inici sus funciones en 1960, cuando el Consejo de la OEA aprob su
Estatuto y eligi sus primeros miembros.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos inici sus funciones cuando la Convencin entr en
vigor. El 22 de mayo de 1979, los Estados Partes eligieron, durante el Sptimo Perodo Extraordinario
de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los juristas que en su capacidad personal, seran los
primeros jueces que compondran la Corte Interamericana.
De acuerdo al Pacto de San Jos la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, por declaracin especial o por convencin especial.15 La Corte, conoce de los casos en que
se alegue que uno de los Estados parte ha violado un derecho o libertad protegidos por la Convencin
siendo necesario que se hayan agotados los procedimientos que la propia Convencin prev, tales como
el previo agotamiento de los recurso internos.
La Corte cuenta tambin con una funcin consultiva, los Estados miembros de la Organizacin de
los Estados Americanos pueden consultarle acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros
tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, a
solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, puede emitir opiniones acerca de la compatibilidad
entre cualquiera de las leyes internas y los instrumentos internacionales, o solicitar una consulta sobre
la interpretacin de tratados internacionales.16

El ar er u idiari de l i ema de r e i n de l dere uman

Los sistemas internacionales o regionales de proteccin de los derechos humanos, tienen un carcter
subsidiario a los sistemas nacionales, es decir, actan como ltima ratio cuando los Estados han fallado
en brindar la proteccin debida a los derechos de las personas.
A nivel del sistema interamericano esto constituye una premisa fundamental, tanto la Comisin como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, intervienen cuando se han agotado todos los mecanismos
internos que establece un pas para hacer efectiva la proteccin de los derechos humanos, en otras
palabras, slo se puede acceder al plano regional cuando no hay manera de encontrar remedio dentro
del Estado, ya sea porque se intentaron todas las vas administrativas y judiciales posibles, o porque
HVWDVVRQLQH[LVWHQWHVRLQVXFLHQWHVSDUDRIUHFHUWXWHODHIHFWLYD
En palabras de la Corte Interamericana, y como lo ha sealado desde sus primeros casos: [l]a regla del
previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho
interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido en la
jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser esta coadyuvante o complementaria de la
interna.17

15
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Serie sobre Tratados, OEA, No. 36, 1144, UNTS, 123 entrada en vigor
18 de julio de 1978, artculo 62.
16
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Serie sobre Tratados, OEA, No. 36, 1144, UNTS, 123 entrada en vigor
18 de julio de 1978, artculo 64.
17
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV Fondo, sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 61; Corte IDH. Caso
Godne Cru vs. Honduras, Fondo, sentencia del 20 de enero de 1989, prr. 64; Corte IDH. Caso Fairn Garbi y Sols
Corrales vs. Honduras, Fondo, sentencia del 15 de marzo de 1989, prr. 85.

Christian Steiner y Patricia Uribe 7

Introduccin general

II. El salto cuntico de la teora a la prctica: la creciente

implementacin del derecho internacional de los derechos humanos
en los rdenes jurdicos nacionales
El derecho internacional pblico no establece la manera en la que los Estados deben incorporar sus
disposiciones a nivel interno. Una vez que el Estado ha adquirido una obligacin internacional es
el propio Estado quien, en ejercicio de sus facultades soberanas, determina la forma en la que har
efectivas dichas obligaciones a nivel interno, ya sea a travs del mtodo de incorporacin directa, o a
WUDYpVGHODDSUREDFLyQ\UDWLFDFLyQGHORVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVSRUSDUWHGHOSRGHUOHJLVODWLYR
cada Estado determina la forma de incorporacin de acuerdo a su tradicin jurdica.18
De esta forma, una vez que el Estado ha adquirido una obligacin a nivel internacional, se espera que
ste cumpla con dicha obligacin. Es una regla general del derecho internacional que el Estado no
puede argumentar su derecho interno para evadir esas obligaciones internacionales.19(VWRVHUHHMDHQ
el principio pacta sunt servanda, que establece que los tratados son vinculantes entre las partes y deben
ser cumplidos en buena fe.
En particular la Corte Interamericana ha sealado que de acuerdo al artculo 2 de la Convencin,
los Estados Parte se obligan a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de la Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convencin.20

L m imien de re rma n i u i nale la la r de l erad re

ur di na i nale
Es importante sealar que al inicio y durante las primeras dcadas del siglo XX, las Constituciones de
varios pases ya reconocan algunos derechos fundamentales como el derecho al voto, la libertad de
expresin, la inviolabilidad del domicilio y la prohibicin a la detencin arbitraria.21 A travs de los
DxRVFRQHOSURFHVRGHFRGLFDFLyQGHORVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHV\UHJLRQDOHVHVWHiPELWRGH
proteccin se ampli.
Este reconocimiento generoso de derechos constitucionales se acompa... (de forma muy particular)
a travs del tratamiento especial y privilegiado a los tratados de la materia.22 Como lo explica Harold
.RKODHFDFLDGHODVUHJODV\FOiXVXODVGHOderecho internacional de los derechos humanos se asemeja
a un proceso jurdico transnacional, esto es, un proceso complejo de interaccin institucional en
YLUWXGGHOFXDOODVFOiXVXODVLQWHUQDFLRQDOHVQRVyORVRQGHEDWLGDVHLQWHUSUHWDGDVVLQRHQGHQLWLYD
internalizadas por los sistemas legales domsticos.23

18
Jennings, Robert, atts, Arthur, ppenheim s international law, Vol. 1 Peace, 9th ed., Oxford University Press, 2008.
19
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entrada en
vigor el 27 de enero de 1980, el artculo 27 de la Convencin seala: El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podr invocar las disposiciones de su GHUHFKRLQWHUQRFRPRMXVWLFDFLyQGHOLQFXPSOLPLHQWRGHXQWUDWDGR
20
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C
No. 30, prr. 51; Corte IDH. &DVR&KRFUyQ&KRFUyQYV9HQH]XHOD Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, prr. 140.
21
oung, Nigel (ed.), he oxford international encyclopedia of peace, vol. 2., Oxford University Press, 2010, p. 352.
22
Uprimny, Rodrigo, Las transformaciones constitucionales recientes en Amrica Latina tendencias y desafos, en:
Rodrguez, Csar (coord.), El derecho en Amrica Latina, un mapa para el pensamiento jurdico del Siglo I, Siglo
XXI, Buenos Aires, 2011, p. 114.
23
Koh, Harold, hy do ations bey International Law , en: ale Law Journal, vol. 106, no 8, pp. 2599-2659, pg. 2602.

8 Christian Steiner y Patricia Uribe

Introduccin general

En Amrica Latina desde mediados de los aos ochenta, y en especial a partir de los noventa, se ha vivido
un perodo de cambios constitucionales, pues casi todos los pases adoptaron nuevas constituciones,24
o bien introdujeron reformas muy importantes a sus Constituciones vigentes para ampliar el cuerpo
normativo en favor de la persona.25
Al hacer estas incorporaciones los Estados asumieron que la fuente garante de los derechos humanos no
se encontrara ms exclusivamente en los ordenamientos constitucionales, sino tambin en las garantas
ampliadas del sistema internacional e interamericano de derechos humanos. Esto contribuy tambin
a la promocin de algunos cambios institucionales relevantes para el adecuado funcionamiento de los
sistemas democrticos.26
Las tcnicas de reconocimiento de esos derechos son variadas [e]n algunos casos, como en Argentina,27
el mecanismo fue la constitucionalizacin directa y expresa de numerosos tratados de derechos
humanos; en otros, como Brasil,28 HO PHFDQLVPR IXH GHQLU \ HVWDEOHFHU HVRV GHUHFKRV HQ HO WH[WR
constitucional; otros ordenamientos como el colombiano o venezolano29 usaron ambos mecanismos,
pues no slo constitucionalizaron ciertos tratados de derechos humanos sino que adems establecieron
directamente en la Constitucin una amplia carta de derechos de las personas.30 En el caso de Mxico,
el artculo 1 de la Constitucin, reformado en 2011, seala que la interpretacin de las normas relativas
a los derechos humanos deber ser conforme a la propia Constitucin y a los tratados internacionales de
la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.31
Por otro lado, existen algunos pases de la regin cuyos rdenes legales permanecen intactos, sin
embargo, en estos casos, ante el silencio del cuerpo normativo interno, la labor de los abogados
litigantes, defensores de derechos humanos, funcionarios gubernamentales, y muchos ms, ha resultado
IXQGDPHQWDOSDUDGDUSOHQDHFDFLDDORVHVWiQGDUHVLQWHUQDFLRQDOHV\UHJLRQDOHVHQPDWHULDGHGHUHFKRV
humanos en el plano nacional.
Han sido los operadores jurdicos nacionales quienes, a falta de disposicin expresa, se han atrevido
a mirar ms all de la frontera nacional y aplicado la norma de origen internacional con el objetivo de
dar efectividad a los derechos humanos. En estos procesos internos la jurisprudencia constitucional es
sumamente relevante pues [a]sign carcter operativo a los tratados permitiendo que los derechos que
consagraban fueran directamente exigibles ante los tribunales en ausencia de leyes reglamentarias.32
6RQORVRSHUDGRUHVMXUtGLFRVQDFLRQDOHVTXLHQHVHQGHQLWLYDKDQGDGRvida a este corpus juris son
ellos quienes han permitido el salto cuntico de la postulacin normativa a una mayor efectividad de
los derechos en la prctica.

24
Tal fue el caso de Brasil en 1998, Colombia en 1991, Paraguay en 1992, Ecuador en 1998 y 2008, Per en 1993,
Venezuela en 1999 y Bolivia en 2009.
25
Lo cual sucedi con la Constitucin de Argentina en 1994, y de Mxico en 2011.
26
Abramovich, Vctor, Autonoma y subsidiaridad el sistema interamericano de derechos humanos frente a los sistemas de
justicia nacionales, en: Rodrguez, Csar (coord.), El derecho en Amrica Latina, un mapa para el pensamiento jurdico
del Siglo I, op. cit., p. 213.
27
Constitucin de la Nacin Argentina, artculo 75 numeral 22.
28
Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil, artculos 5 y 8.
29
Constitucin de la Repblica de Venezuela, artculo 23, Constitucin Poltica de Colombia artculos 53 y 59
30
Uprimny, Rodrigo, Las transformaciones constitucionales recientes en Amrica Latina tendencias y desafos, op. cit., p.
114.
31
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 1. El mismo artculo establece adems la obligacin de
las autoridades, en el mbito de sus competencias de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, indivisibilidad y progresividad, as como las obligaciones positivas del
Estado referentes al deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos.
32
Abramovich, Vctor, Autonoma y subsidiaridad el sistema interamericano de derechos humanos frente a los sistemas
de justicia nacionales, op. cit., p. 213.

Christian Steiner y Patricia Uribe 9

Introduccin general

La in er re a i n a li a i n de l ra ad in erna i nale
Ahora bien, habrn derechos que estarn reconocidos expresamente en la Constitucin, y tambin
establecidos en los tratados universales, as como los regionales del sistema interamericano; el derecho
tendr entonces una triple proteccin: a nivel domstico, internacional y regional. En otras palabras,
el operador jurdico tendr frente a s, un cmulo de normas de origen nacional e internacional que
apuntan hacia una misma direccin, la pregunta fundamental es cmo habr de interpretarse ese
derecho?, la respuesta es de la manera en la que se otorgue la mayor proteccin tomando en cuenta
las circunstancias del caso concreto. De hecho, una de las frmulas constitucionales ms efectivas
para lograr la armonizacin entre el derecho nacional y el internacional es a travs de la clusula
de interpretacin conforme, que es la tcnica hermenutica por medio de la cual los principios y
normas contenidos en los tratados internacionales son armonizados con los valores, principios y normas
contenidos en los tratados internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales),
SDUDORJUDUVXPD\RUHFDFLD\SURWHFFLyQ33
(VWDODERULQWHUSUHWDWLYDSXHGHUHVXOWDUQRYHGRVDGHVDDQWH\FRPSOHMDSRUDOPHQRVGRVUD]RQHV
Primero, rompe con el esquema tradicional del orden positivo estatal, requiere estar al tanto no slo
de las transformaciones internas, sino tambin una actualizacin constante sobre la labor de los
yUJDQRV\RUJDQLVPRVLQWHUQDFLRQDOHV6HJXQGRLPSOLFDUHDUPDUDOJXQDVQRFLRQHVEiVLFDVGHderecho
internacional pblico, ya que el sistema interamericano de derechos humanos acompaa al sistema
internacional de los derechos humanos, y estos, a su vez, forman parte de un sistema mucho ms amplio
llamado derecho internacional pblico. Tal y como lo apunta Rodrigo Uprimny [l]as fuentes jurdicas
se han multiplicado, haciendo ms complejo el derecho, puesto que para conocerlo no basta consultar
la ley... hay que recurrir tambin a los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos.34

a. Breves apuntes sobre las fuentes del Derecho Internacional Pblico y los mecanismos
para su interpretacin
Histricamente, las fuentes del GHUHFKRLQWHUQDFLRQDOS~EOLFRVHHQFXHQWUDQFRGLFDGDVHQHODUWtFXOR
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,35 y son: a. las convenciones internacionales,
sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b.
la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y
la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares
para la determinacin de las reglas de derecho.36
(1) Fuentes principales: tratados internacionales, costumbre internacional y principios generales de
derecho internacional
Los tratados internacionales son la fuente principal de las obligaciones estatales en materia de derechos
humanos. De acuerdo al artculo 2 de la CVDT, el tratado es un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos
o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.37

33
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad, en: Carbonell, Miguel, et al
(coords.), La reforma constitucional de derechos humanos un nuevo paradigma, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
U.N.A.M., 2011, p. 358. Se recomienda la lectura de los comentarios a los artculos 1 y 2 a cargo de Eduardo Ferrer
Mac-Gregor Poisot y Carlos Mara Pelayo Mller, as como el comentario al artculo 29 a cargo de Gabriela Rodrguez,
los cuales forman parte de esta obra.
34
Uprimny, Rodrigo, Las transformaciones constitucionales recientes en Amrica Latina tendencias y desafos, op. cit., p.
114.
35
Pellet, Allain, Article , en: Zimmermann, Andreas, et al., (eds.), he Statute of the International Court of ustice, A
Commentary, 2a ed., Oxford University Press, 2012.
36
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 38, a su vez, el artculo 59 establece que la decisin de la Corte no
es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.
37
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. cit.

10 Christian Steiner y Patricia Uribe

Introduccin general

De esta forma existen tres condiciones esenciales para determinar la existencia de un tratado
internacional: (1) que sea un instrumento internacional por escrito, cualquiera que sea su denominacin:
Carta, Convenio, Convencin, etc., (2) que establezca obligaciones internacionales entre Estados, y (3)
que se encuentre regido por el derecho internacional.
La seccin tercera de la misma Convencin de Viena establece los mtodos de interpretacin de los
tratados:
Art. 31. Regla general de interpretacin.

1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a
ORVWpUPLQRVGHOWUDWDGRHQHOFRQWH[WRGHHVWRV\WHQLHQGRHQFXHQWDVXREMHWR\Q
2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto,
incluidos su prembulo y anexos:
DWRGRDFXHUGRTXHVHUHHUDDOWUDWDGR\KD\DVLGRFRQFHUWDGRHQWUHWRGDVODVSDUWHVFRQPRWLYRGH
la celebracin del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por las dems como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de
sus disposiciones;
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de
las partes acerca de la interpretacin del tratado;
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
Art. 32. Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacin
complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su
FHOHEUDFLyQSDUDFRQUPDUHOVHQWLGRUHVXOWDQWHGHODDSOLFDFLyQGHODUWtFXORRSDUDGHWHUPLQDU
el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31: a) deje ambiguo u oscuro
HOVHQWLGRREFRQGX]FDDXQUHVXOWDGRPDQLHVWDPHQWHDEVXUGRRLUUD]RQDEOH38
De manera adicional a los mtodos de interpretacin sealados en la Convencin de Viena, la
jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos han establecido dos principios
adicionales: el principio de efectividad y el principio de interpretacin evolutiva. El primero tiene dos
dimensiones, por un lado desde el punto de vista del individuo debe brindar la ms alta proteccin, y,
por otro lado, debe ser efectivo desde el punto de vista del Estado, debe ser realista. El principio de
interpretacin evolutiva establece que las obligaciones internacionales establecidas en los instrumentos
internacionales deben ser interpretadas conforme el paso del tiempo, deben adaptarse a los nuevos
contextos sociales.39
La costumbre legal internacional son las obligaciones internacionales de los Estados que no se encuentran
escritas, y se compone de dos elementos: una prctica estatal consistente y uniforme, y la opinio juris,
que es la creencia de que existe una obligacin legal para seguir esa prctica.40 Algunos derechos
humanos esenciales son obligatorios para los Estados por formar parte del derecho consuetudinario

38
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. cit.
39
El principio de interpretacin evolutiva ha sido reconocido y aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
TEDH, Case of Christine Goodwin vs. he United Kingdom, Grand Chamber, Sentencia del 11 de julio de 2002, App.
No. 28957/95.
40
CIJ, orth Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, p. 3.

Christian Steiner y Patricia Uribe 11

Introduccin general

internacional, esto se traduce en obligaciones directas para los Estados, aun cuando el Estado no haya
UDWLFDGRHOLQVWUXPHQWRLQWHUQDFLRQDOTXHUHFRQRFHHVHGHUHFKR
Entre estos derechos se encuentran el derecho a la vida, la prohibicin de tortura y tratos crueles,
inhumanos o degradantes, la prohibicin de esclavitud y servidumbre, la prohibicin de imponer penas
privativas de libertad por incumplimiento de obligaciones contractuales, los principios del derecho
penal como nullum crimen sine lege y el principio de retroactividad en favor del inculpado, el derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religin. Estos derechos forman parte del ncleo duro de los derechos humanos, y no pueden ser
suspendidos ni siquiera en estados de emergencia. El respeto a las garantas judiciales ha sido tambin
incluido dentro esta categora, estas ltimas fueron reconocidas expresamente por la Corte IDH en
su Opinin Consultiva de 1987,41 y por el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las
Naciones Unidas.42 Los principios generales del derecho internacional son aquellos que se encuentran
establecidos en la mayora de los sistemas legales de los pases, e incluyen, por ejemplo, los principios
que rigen los procedimientos penales.43
(2) Medios auxiliares para la determinacin del derecho: las decisiones judiciales y la doctrina
Las decisiones judiciales son medios auxiliares para la determinacin del contenido del derecho
internacional. De forma general los tribunales internacionales no crean derecho, nicamente lo
interpretan,44 y sus decisiones slo son vinculantes para las partes dentro del procedimiento, sin
embargo, la interpretacin que el tribunal internacional realice sobre una norma principal, ya sea que
sta se encuentre en un tratado, sea parte del derecho consuetudinario internacional o sea un principio
general del derecho internacional, ser un mecanismo para dar contenido a ese derecho. Las decisiones
judiciales son de gran importancia para el derecho internacional de los humanos, pues al no existir
rganos legislativos globales, gran parte del desarrollo de los derechos humanos se ha llevado a cabo
por estos rganos.
Las decisiones de las cortes nacionales tambin son medios auxiliares para la determinacin del
derecho. El artculo 38 (1) (d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no establece jerarqua
ni distincin alguna entre decisiones judiciales emanadas de rganos internacionales o nacionales. Esto
VLJQLFDTXHODVFRUWHVQDFLRQDOHVSXHGHQDSOLFDUHOFULWHULRMXULVSUXGHQFLDOHVWDEOHFLGRSRUVXVSDUHV
como medio auxiliar en la interpretacin de tratados; debido al creciente fenmeno de incorporacin del
derecho internacional de los derechos humanos en los ordenamientos internos y el carcter subsidiario
de los sistemas internacionales, resulta lgico suponer que las cortes nacionales tienen y tendrn a su
cargo un mayor papel en la interpretacin y el desarrollo de los derechos humanos, frente a los rganos
y organismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales internacionales.
La doctrina de los ms reconocidos publicistas es tambin un medio subsidiario para la determinacin
de las fuentes principales del derecho internacional. La aplicacin de la doctrina depender de la calidad
de la investigacin, el anlisis y la reputacin del organismo o el autor, esto incluye las publicaciones
de expertos nacionales e internacionales, y los reportes de las organizaciones de la sociedad civil.
En el mbito del sistema internacional de los derechos humanos, los reportes y comentarios emitidos
por los rganos de Naciones Unidas encargados del monitoreo e implementacin de los instrumentos
internacionales por los pases, como lo son el Consejo de Derechos Humanos, las agencias especializadas

41
Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9.
42
Comit de Derechos Humanos, Observacin general sobre el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: estados de excepcin y suspensin de derechos, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 de agosto de 2001.
43
Christoffersen, Jonas, Impact on general principles of treaty interpretation, en: Kamminga, Menno, et al., (eds.), he
impact of human rights law on general international law, Oxford University Press, 2009, 42.
44
CIJ, South est Africa, Second Phase, udgment, I.C.J., Reports 1966, p. 6.

12 Christian Steiner y Patricia Uribe

Introduccin general

de Naciones Unidas, y los Comentarios Generales de los rganos de tratados, tienen un gran valor como
medio auxiliar, as como, a nivel regional, los informes que emite la Comisin IDH.

b. La doctrina del control de convencionalidad en el sistema interamericano

Al ser la Corte IDH el rgano facultado para interpretar y aplicar los instrumentos internacionales
TXH OH FRQHUHQ competencia,45 sus decisiones, sentencias u opiniones, tienen un alto valor para la
interpretacin de las obligaciones de los Estados en el continente americano. Con el objetivo de
GDUSOHQDHFDFLDDORVGHUHFKRVKXPDQRVHQHVWDUHJLyQOD&RUWHHODERUyODGRFWULQDGHOFRQWUROGH
convencionalidad, la cual seala que los rganos del Estado en el marco de sus competencias, deben
tomar en cuenta la CADH y la interpretacin que sobre sta ha realizado la propia Corte.
El control de convencionalidad es un potente instrumento para el respeto y garanta efectiva de los
derechos humanos.46 De acuerdo a la Corte esta doctrina tiene sustento en el principio de la buena fe
que opera en el derecho internacional; los Estados deben cumplir las obligaciones asumidas sin poder
invocar para su incumplimiento el derecho interno.
(QOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDVHUHULySRUSULPHUDYH]DOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGHQHOCaso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile,HQHVWDVHQWHQFLDDUPyTXH
los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley, y por ello, estn obligados a aplicar
ODV GLVSRVLFLRQHV YLJHQWHV HQ HO RUGHQDPLHQWR MXUtGLFR 3HUR FXDQGR XQ (VWDGR KD UDWLFDGR XQ
tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
tambin estn sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
&RQYHQFLyQQRVHYHDQPHUPDGDVSRUODDSOLFDFLyQGHOH\HVFRQWUDULDVDVXREMHWR\Q\TXHGHVGH
un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie
de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
el cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intrpete ltima de la Convencin Americana.47
Debido al carcter subsidiario del sistema interamericano y la obligacin de agotar los recursos efectivos
del derecho interno conforme a lo establecido en la Convencin Americana y el derecho internacional,
resulta evidente que los jueces y tribunales ordinarios sean los primeros llamados a ejercer el control
de convencionalidad,48 en el Caso de los rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Per, la Corte seal que:
los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin
GHFRQYHQFLRQDOLGDGH[RIFLRHQWUHODVQRUPDVLQWHUQDV\OD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDHYLGHQWHPHQWH
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta funcin
no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada
caso concreto, aunque tampoco implica que ese control debe ejercerse siempre, sin considerar otros
supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones.50
45
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, op. cit., Artculo 62 (3).
46
Sags, Nstor, bligaciones internacionales y control de convencionalidad, Estudios Constitucionales, Ao 8, No. 1,
2010, p. 118.
47
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 123.
48
Corte IDH, Voto disidente del Juez Ant nio Augusto Can ado Trindade en la Sentencia de 30 de noviembre de 2007,
que resolvi la Solicitud de interpretacin de la Sentencia de 24 de noviembre de 2006 del Caso rabajadores
Cesados del Congreso vs. Per.
49
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158.
50
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, prrs. 128 y 129.

Christian Steiner y Patricia Uribe 13

Introduccin general

En el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, la Corte ampli el espectro de sujetos llamados
a ejercer el control de convencionalidad, en este caso seal que al interior del Estado, no slo los
funcionarios de carcter jurisdiccional sino los jueces y rganos vinculados a la administracin de
justicia en todos los niveles deben ejercerlo.51
El control de convencionalidad elaborado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, demuestra el
esfuerzo de este rgano por presentar una herramienta que puede favorecer la proteccin de los
GHUHFKRVKXPDQRVGHVGHORV(VWDGRV\SDUDOHODPHQWHDDQ]DUHOFDUiFWHUVXEVLGLDULR\FRPSOHPHQWDULR
de la jurisdiccin internacional.52

III. El incumplimiento de la obligacin internacional

Hasta aqu hemos analizado el creciente rol del derecho internacional en los rdenes internos de los
Estados, los objetivos y estructuras de los sistemas internacionales y regionales de proteccin de los
derechos humanos, as como los diversos mtodos de incorporacin e interpretacin del derecho
internacional y regional de los derechos humanos; a nivel local, las fuentes del derecho internacional y la
doctrina del control de convencionalidad elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora pasaremos al ltimo rubro de la parte introductoria al analizar el rgimen de responsabilidad del
Estado por actos internacionalmente ilcitos.
Este tema es importante pues permite comprender cabalmente el alcance de las obligaciones asumidas
SRUHO(VWDGRHQHOSODQRLQWHUQDFLRQDODVtFRPRODODERUTXHDOQDOGHOGtDUHDOL]DQORVWULEXQDOHV
internacionales encargados de determinar la responsabilidad internacional del Estado, cuando el
derecho internacional se ha violentado.

La a eg ri a i n del e in erna i nalmen e il i

(QOD&',GHOD218RUJDQLVPRHQFDUJDGRGHODFRGLFDFLyQ\HOGHVDUUROORSURJUHVLYRGHO
derecho internacional,53 QDOL]y VX WUDEDMR VREUH OD 5HVSRQVDELOLGDG ,QWHUQDFLRQDO GHO (VWDGR SRU
Hechos Internacionalmente Ilcitos.54 Estos artculos establecen las condiciones generales por las cuales
el Estado es considerado responsable por actos u omisiones ilcitas, as como las consecuencias legales
que de este hecho se derivan.
De acuerdo al Artculo 2 existe un hecho internacionalmente ilcito cuando una conducta que consiste
en una accin o en una omisin: (a) es atribuible al Estado bajo el derecho internacional, y (b) constituye
el incumplimiento de la obligacin internacional de Estado.55 Asimismo el artculo 3 seala que la
caracterizacin de un acto del Estado como un hecho internacionalmente ilcito est gobernado por el
derecho internacional. Dicha caracterizacin no se afecta an si el mismo acto es lcito de acuerdo al
derecho interno.56
Para determinar si un hecho es internacionalmente ilcito se debe recurrir exclusivamente al derecho
internacional, no importa si el hecho es conforme al derecho interno del Estado, o si de acuerdo al
propio derecho interno, el Estado estaba obligado a actuar de ese modo, lo que importa es que el hecho

51
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
52
Ibez, Juana Mara, Control de convencionalidad precisiones para su aplicacin desde la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Anuario de Derechos Humanos, Chile, 2012, 103, p. 113.
53
Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, op. cit., artculo 12.
54
AGNU. Resolucin A and Corr. , Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilcitos, 28 de enero de 2002.
55
Ibidem, artculo 2.
56
Ibidem, artculo 3.

14 Christian Steiner y Patricia Uribe

Introduccin general

sea contrario a la obligacin internacional asumida por el Estado.57 Este es un principio fundamental del
derecho internacional reiterado en diversas ocasiones por los tribunales internacionales.58
Por otro lado el hecho internacionalmente ilcito puede ser un acto o una omisin, esto es particularmente
relevante para el derecho internacional de los derechos humanos. En 1988, en el Caso 9HOiVTXH]
Rodrgue vs. Honduras, la Corte IDH determin que las obligaciones en materia de derechos humanos
incluyen la obligacin de tomar medidas razonables para prevenir la comisin de violaciones de derechos
KXPDQRVRELHQGHOOHYDUDFDERXQDLQYHVWLJDFLyQTXHSHUPLWDODLGHQWLFDFLyQGHORVUHVSRQVDEOHV
y que imponga la adecuada pena y que determine la compensacin adecuada a las vctimas de las
violaciones.59

El rin i i de la unidad del E ad

En el plano internacional el Estado se reconoce como un sujeto nico e indivisible, el principio de la
unidad del Estado establece que los actos u omisiones de los rganos del Estado deben ser reconocidos
como actos u omisiones de ese Estado en su totalidad. La diversidad de las obligaciones internacionales
no permite hacer una distincin general entre rganos que puedan cometer un hecho internacionalmente
LOtFLWR\DTXpOORVTXHQRQRH[LVWHXQDFDWHJRUtDGHyUJDQRVHVWDWDOHVHVSHFtFDPHQWHGHVLJQDGRVSDUD
la comisin de ilcitos, en este sentido cualquier rgano del Estado puede atraer la responsabilidad
internacional del Estado.60
La conducta de los rganos del Estado es atribuida al Estado como un sujeto nico del derecho
internacional.61 Los actos de las personas o grupos de personas que formen parte de la maquinaria
interna del Estado, de aquellos rganos o agentes del Estado, son, por regla general actos del Estado .
El artculo 4 de los artculos de la CDI establece que:
(1) la conducta de cualquier rgano del Estado debe ser considerada un acto del Estado bajo derecho
internacional, ya sea que el rgano ejerza funciones legislativas, ejecutivas o judiciales o cualquiera
otra funcin, cualquiera que sea la posicin que mantenga en la organizacin del Estado, o cualquiera
que sea su carcter como rgano del gobierno central o de la unidad territorial del Estado (2) Un
rgano incluye la persona o entidad que tenga ese estatus de acuerdo con el derecho interno del
Estado.

57
Artculos sobre la responsabilidad del Estado por actos internacionalmente ilcitos con comentarios, Anuario de la Comisin de
Derecho Internacional de la Organizacin de las Naciones Unidas 2001, vol. II. Part two, (A/56/10) Artculo 3, comentario 1, pg. 36.
58
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de la Constitucin de la Ciudad Libre de Danzig seal que un Estado
nicamente puede invocar en contra de otro Estado el derecho internacional y las obligaciones internacionales debidamente
aceptadas. Contrariamente, un Estado no puede apoyarse en su legislacin interna, ni siquiera en su propia Constitucin con el
propsito de evadir sus obligaciones internacionales en derecho internacional o los tratados en vigor, CPJI, reatment of Polish
ationals and ther Persons of Polish rigin or Speech in the Dan ig erritory, Advisory Opinion, 1932, P.C.I.J., Series A/B,
No. 44, p. 4. De igual manera, en el caso del S.S. imbledon, la Corte rechaz el argumento del gobierno alemn que el paso
del barco imbledon, a travs del Canal de Kiel haba constituido una violacin de las rdenes alemanas de neutralidad, al
sealar que: una orden de neutralidad, emitida por un Estado individual, no poda prevalecer sobre las provisiones del Tratado
GH3D]GHDFXHUGRDODUWtFXORGHO7UDWDGRGH9HUVDOOHV>$OHPDQLDWHQtD@ODREOLJDFLyQGHQLWLYDGHSHUPLWLU>HOSDVRGH
imbledon sobre el Canal de Kiel]. CPJI, S.S. imbledon, 1923, P.C.I.J. Series A, No. 1, p. 15, pp. 29 - 30. El principio fue
WDPELpQUHDUPDGRHQFDVRVSRVWHULRUHVXQ(VWDGRQRSXHGHLQWHUSRQHUHQFRQWUDGHRWUR(VWDGRVXSURSLD&RQVWLWXFLyQFRQ
el objetivo de evadir las obligaciones internacionales que le son vinculantes conforme al derecho internacional y dems tratados
en vigencia. CPJI, reatment of Polish ationals and ther Persons of Polish rigin or Speech in the Dan ig erritory,
Advisory Opinion, 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 44, p. 24.
59
Corte IDH, &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV Sentencia de 21 de julio de 1989, (Reparaciones y Costas), prr. 172.
60
Artculos sobre la responsabilidad del Estado por actos internacionalmente ilcitos con comentarios, op. cit., Artculo 4,
comentario 5, p. 40.
61
AGNU. Tercer Reporte sobre la responsabilidad del Estado, por el Sr. Roberto Ago, Relator Especial, el acto
internacionalmente ilcito del Estado, fuente de responsabilidad internacional, A/CN.4/246 and Add.1-3., 1971, pp. 238-
239.

Christian Steiner y Patricia Uribe 15

Introduccin general

De esta forma el Estado es responsable por los actos u omisiones de sus rganos, lo importante es que
ORVDFWRVVHDQFRPHWLGRVSRUyUJDQRVDFWXDQGRHQFDSDFLGDGRFLDOHQHOHMHUFLFLRGHODVDWULEXFLRQHV
conferidas. De igual manera la conducta que ejerce un rgano en exceso de su competencia ser tambin
atribuida al Estado bajo el derecho internacional.62

La ma uinaria del E ad en a r de la im lemen a i n del dere in erna i nal

la la r undamen al de l ri unale na i nale
De esta manera cuando los Estados asumen obligaciones internacionales se espera que el Estado en su
totalidad cumpla. Anteriormente exista una falsa concepcin bajo la cual los actos de ciertos rganos
del Estado estaban excluidos del rgimen de responsabilidad internacional, nocin que se sustentaba en
el carcter soberano de los rganos legislativos, y en el caso de los rganos judiciales, en el principio
de independencia de las cortes o el carcter res judicata de sus decisiones.63 Esta nocin ha sido
completamente desterrada del derecho internacional.
Como se ha sealado, las obligaciones internacionales vinculan a todos los componentes del Estado,
sin importar su jerarqua o funcin, cada rgano es responsable de hacer efectivas las obligaciones
internacionales, que incluye, desde luego, al poder judicial.64 As, si una corte no interpreta, o lo hace
incorrectamente, el derecho internacional, puede generar la responsabilidad internacional del Estado.65
En el Caso la ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile ante la Corte IDH, el
Estado argument que un acto de la judicatura en violacin del derecho internacional puede ser atribuible
DO(VWDGRVyORVLHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDODVtORUHFRQRFH/D&RUWHUHDUPyTXHODUHVSRQVDELOLGDG
internacional del Estado puede establecerse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano del
Estado contrarios a la Convencin Americana, cualquiera que sea su jerarqua.66

62
Artculos sobre la responsabilidad del Estado por actos internacionalmente ilcitos con comentarios, op. cit., comentario
6 al captulo II, p. 38.
63
AGNU. Tercer Reporte sobre la responsabilidad del Estado, por el Sr. Roberto Ago, Relator Especial, el acto
internacionalmente ilcito del Estado, fuente de responsabilidad internacional, op cit, p. 145; Jimnez de Archaga,
Eduardo, International Law in the Past third of a century, Recueil des Cours of the Hague Academy of International
Law, 1978, 159 Vol. 1, p. 278. La Comisin de Reconciliacin Franco-Italiana, establecida de conformidad con el artculo
83 del Tratado de Paz del 10 de Febrero de 1947, en su decisin el 7 de Diciembre de 1955 seal lo siguiente: aun
cuando tribunales arbitrales del Siglo XIX han establecido que la independencia de las Cortes excluye la responsabilidad
internacional del Estado por actos de la judicatura contrarios a la ley, esta teora es rechazada universalmente, por la
doctrina internacional y la jurisprudencia. La sentencia emitida por una autoridad judicial emana de un rgano del Estado,
en la misma medida en la que una ley es promulgada por la legislatura o una decisin es tomada por el ejecutivo. La
inobservancia de una regla internacional por una corte genera la responsabilidad internacional del Estado.
64
En la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las Diferencias Relativas a las Inmunidades de
Proceso Legal de un Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas,
OD&RUWHDQDOL]ySULQFLSDOPHQWHORVDFWRVGHFRUWHVQDFLRQDOHVOD&RUWH,QWHUQDFLRQDOGH-XVWLFLDDUPyTXHGHDFXHUGRD
un principio bien establecido del derecho internacional, cualquier acto de un rgano del Estado debe ser establecido como
un acto del propio Estado. Esta regla, tiene un carcter consuetudinario. CIJ, Difference Relating to Immunity from Legal
Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1999, p. 62., p.
87, prr. 62.
65
Paulsson, Jan, Denial of ustice in International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 41.
66
Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001
(Fondo, reparaciones y costas), prr. 72. Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV Sentencia de 21 de julio de
1989, (Reparaciones y Costas), prr. 172.

16 Christian Steiner y Patricia Uribe

Introduccin general

IV. Tareas compartidas entre los sistemas nacionales

y el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos:
XQDUHH[LyQQDO
A lo largo de estas pginas hemos hecho un brevsimo recuento sobre el desarrollo normativo e institucional
del derecho internacional de derechos humanos, con especial nfasis en el sistema interamericano, as
como los desarrollos normativos que han dado paso al fenmeno de internalizacin de las obligaciones
internacionales, y el rgimen de responsabilidad internacional en caso de incumplimiento. Las
obligaciones asumidas por los Estados en materia de derechos humanos, representan un compromiso,
sumamente loable de la autoridad estatal, de reconocer a sus ciudadanos ciertos derechos que son
inherentes a su calidad como personas. Los Estados as lo han dispuesto y han expresado su voluntad
VREHUDQDPHGLDQWHODUHGDFFLyQUDWLFDFLyQHLQFRUSRUDFLyQGHGLFKDVREOLJDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV
Los tratados internacionales en materia de derechos humanos, y los tratados del sistema interamericano
constituyen valores hemisfricos comunes que representan el compromiso con la democracia y el Estado
de Derecho. Cuando se comete una violacin a los derechos humanos se vulnera un bien jurdicamente
tutelado por el sistema, y por tanto, un valor protegido continentalmente por todos los Estados. Los
Estados son quienes deciden a qu se obligan y cmo se obligan, quienes han diseado estructuras
institucionales internacionales y regionales, y quienes han facultado a los rganos y organismos
jurisdiccionales y no-jurisdiccionales para acompaar sus labores nacionales, y sealar los casos de
incumplimiento.
Es el momento de la puesta en marcha de los instrumentos internacionales. Los sistemas nacionales son
los encargados, por regla general, de garantizar efectivamente la tutela a los derechos, por lo cual los
Estados tienen la primera, ms grande y determinante responsabilidad en brindar la proteccin efectiva.
Este Comentario establece, analiza y comenta el alcance de los derechos en cada uno de los artculos de
la CADH, teniendo como gua la jurisprudencia de la Corte IDH en sus ms de 34 aos de trabajo en el
continente americano. La jurisprudencia es una aliada de los Estados para garantizar el goce efectivo de
los derechos por todos aqullos que se encuentren bajo su jurisdiccin, para la consecucin de objetivos
nacionales y regionales de un Estado contemporneo al servicio del hombre.
En este fenmeno de internalizacin del derecho internacional de los derechos humanos y del sistema
regional de derechos humanos, como ya se seal, los operadores jurdicos, y muy especialmente
aquellos que ejercen funciones jurisdiccionales, tienen y tendrn en los aos venideros una importante
labor para desplegar en el plano nacional el cmulo de derechos que establecen los instrumentos
internacionales. La jurisprudencia representa un apoyo para dar vida a esos derechos, para entender
la forma en la que este rgano judicial internacional ha interpretado las obligaciones internacionales
asumidas por los Estados, y en casos muy complejos, dentro de los lmites de su competencia, ha
otorgado la ms amplia proteccin de los derechos humanos.
Es suma, el lector tiene en sus manos un instrumento que contribuye a una tarea clave de nuestros
tiempos: la efectiva vigencia de los derechos humanos.

Christian Steiner Patricia Uribe

Programa Estado de Derecho para Latinoamrica
Konrad - Adenauer - Stiftung

17
Sem lan a urri ular de l au re
Federi Andreu Gu m n C l m ia Jurista colombiano. Defensor de derechos humanos, profesor
universitario, investigador, especialista en derecho internacional de los derechos humanos, subdirector
de litigio y proteccin jurdica de la Comisin Colombiana de Juristas. Ha sido Consejero General
de la Comisin Internacional de Juristas; Consejero Jurdico para los programas de las Amricas y
Asia de Amnesty International, y Secretario General Adjunto para Amrica Latina de la Federacin
Internacional de Derechos Humanos (FIDH). Particip en la Misin de Observacin de Derechos
Humanos de la Naciones Unidas en Rwanda y en la realizada conjuntamente por las Naciones Unidas
\OD2($HQ+DLWt+DVLGRGLUHFWRUGHOD2FLQD,QWHUQDFLRQDOSDUDORV'HUHFKRV+XPDQRV$FFLyQ
para Colombia.
T ma An ia E ad Unid Profesor asociado de derecho en la Universidad de Seattle,
EE.UU. Tambin dirige la Clnica de Derechos Humanos y el Programa de Amrica Latina de dicha
Facultad. Anteriormente fue abogado senior de la Corte Interamericana y ha litigado varios asuntos
ante el Sistema Interamericano. Es autor de diversas publicaciones sobre derechos humanos, el Sistema
Interamericano y otros temas de derecho internacional. Es graduado de las universidades de Harvard
y Columbia.
Carl M A ala C ra ene uela Abogado especialista en Derecho Pblico (Constitucional y
Derechos Humanos). Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad
Catlica Andrs Bello, la Universidad Central de Venezuela, University of Oxford (UK);
Georgetown University, American University ashington of College of Law (USA), y Universidad
Panamericana (Mxico). Individuo Nmero 28 de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales de
Venezuela, y Miembro de la Comisin Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza (2012- ). Autor de
varias publicaciones. Fue Presidente de la Comisin IDH (1997-98), as como Relator sobre Derechos
de los Pueblos Indgenas de las Amricas (1996-1999); y Presidente de la Comisin Andina de Juristas
(2003-2009). Fue Miembro de la Comisin Internacional designado por el Alto Comisionado de la
ONU para los Derechos Humanos, para el proceso de seleccin y nombramiento de la Corte Suprema
de Justicia de Ecuador (2005); y Consultor de la ONU para el proceso de eleccin de la Corte Suprema
de Justicia de Guatemala (2009).
Mar el Argen ina Estudi en el Colegio Nacional de Buenos Aires (UBA) e ingres luego
a la Facultad de Derecho de la misma Universidad, donde obtuvo el ttulo de abogada con diploma
de honor. Es Magistri in Legibus (LL.M.) por la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard (EE.
UU). Es profesora de la Facultad de Derecho de la UBA donde ensea justicia juvenil, derecho penal
y procesal penal, criminologa y gnero y justicia penal en el grado. En posgrado es profesora de las
Carreras de Especializacin en Problemticas Infanto-Juveniles, Derecho Penal y Derecho de Familia
y de la Maestra en Derechos Humanos de la Facultad de Derecho (UBA), de la Maestra en Derechos
Humanos de la Universidad Nacional de La Plata, de la Maestra en Derecho de la Universidad de
Palermo y de diferentes cursos de posgrado en diversas universidades nacionales (Salta, Comahue, La
Pampa, San Juan Bosco de la Patagonia y del Sur). Desde el ao 2007 es Fiscal General de Poltica
Criminal, Derechos Humanos y Servicios Comunitarios de la Repblica Argentina.
Eduard er ni Argen ina Director del Centro de Estudios en Libertad de Expresin y Acceso a la
Informacin (CELE) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Fue Director Ejecutivo
de la Fundacin para el Debido Proceso Legal, con sede en la ciudad de ashington DC. Entre 2002
y 2005 fue el Relator Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin IDH en la OEA. Bertoni
es abogado de nacionalidad argentina, egresado de la Universidad de Buenos Aires, ex becario del
Instituto de Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Columbia en Nueva
ork y del National Endowment for Democracy (NED) en ashington DC. Tiene una Maestra en
Polticas Internacionales de la Universidad George ashington. Asimismo, es profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Palermo y fue designado por concurso profesor Adjunto de Derecho

18
Semblanza curricular de los autores

Penal y Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En ambas

casas de estudio ha dictado cursos de grado y posgrado. Fue asesor legal en varias organizaciones no
gubernamentales en Argentina y en el extranjero. Asimismo ha trabajado como asesor del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Repblica Argentina.
J Lui Ca aller O a M i Licenciado en Derecho por el Tecnolgico de Monterrey,
Campus Chihuahua, Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la UNAM, y Doctor en
Derecho por la UNED de Espaa. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratizacin por
la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores, y es miembro del Consejo
de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal. Actualmente es acadmico investigador
titular en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de Mxico, en donde
imparte materias relativas a derecho constitucional y derechos humanos en la Licenciatura en Derecho
y en la Maestra en Derechos Humanos; asimismo participa como docente en los cursos de posgrado de
diversos centros de educacin superior en la Repblica mexicana.
Je Mar a Ca al ern nde ene uela Abogado de la Universidad Catlica Andrs Bello,
especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Central de Venezuela y Doctor en Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Investigador Invitado en el Instituto Max
Planck de Derecho pblico comparado y de Derecho internacional y docente de la Escuela Superior
de Administracin Pblica de Alemania. Expresidente de la Asociacin Venezolana de Derecho
Constitucional y Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UCAB. Ha sido Decano de
su Facultad de Derecho y es Profesor de Instituciones Polticas y Derecho Constitucional en la misma
Universidad y sobre Derechos Fundamentales en el programa doctoral de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela.
Cri i n C rrea M n C ile $ERJDGRGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGH&KLOH\0DJLVWHU
en Estudios Internacionales de Paz de la Universidad de Notre Dame (Estados Unidos). Es asociado
senior del International Center for Transitional Justice de Nueva ork, desde donde presta asesora en
diferentes pases respecto a procesos de reparacin a violaciones masivas de derechos humanos. Su
trabajo y publicaciones se han enfocado en comparaciones de diferentes experiencias de programas de
reparacin y propuestas para su diseo e implementacin a partir de dichas experiencias. Anteriormente
fue secretario de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura de Chile (Comisin Valech),
y luego de ello fue asesor del gobierno de Chile en la implementacin de las recomendaciones de la
Comisin y en otras polticas de derechos humanos.
C ri ian C ur i Argen ina  (V IXQFLRQDULR GH OD 2FLQD GHO $OWR &RPLVLRQDGR GH 1DFLRQHV
Unidas para los Derechos Humanos en Ginebra donde es coordinador del equipo que trabaja sobre
derechos econmicos, sociales y culturales. Es profesor de Filosofa del Derecho de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires (en uso de licencia) y profesor invitado del Departamento
de Derecho del ITAM (Mxico). Ha sido profesor e investigador visitante en universidades de Amrica
Latina, Estados Unidos y Europa. Se ha desempeado como consultor de la Organizacin Mundial/
Panamericana de la Salud, UNESCO, la Divisin de Desarrollo Social de la ONU y la CEPAL, y como
director del Proyecto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Comisin Internacional de
Juristas (Ginebra).
Gina D n E uad r Investigadora doctoral (PhD) en el Departamento de Psicoanlisis y Consulta
Clnica de la Universidad de Gante (Blgica); Mster (MA) en Investigacin y Desarrollo (Instituto
Internacional de Estudios Sociales ISS- de la Universidad Erasmus Rotterdam, Holanda); Mster
(MA) en Estudios Internacionales de Paz (United Nations-mandated University for Peace, Costa Rica);
Especialista en Actuaciones Psicosociales en Situaciones de Violencia Poltica y Catstrofes (Universidad
&RPSOXWHQVHGH0DGULG(VSDxD(VWXGLRVGHSRVWJUDGRHQ3D]\&RQLFWR&KXODORQJNRUQ8QLYHUVLW\
Tailandia); Especialista Superior en Derechos Humanos (Universidad Andina Simn Bolvar, Ecuador);
(VSHFLDOLVWD6XSHULRUHQ'HUHFKRV+XPDQRV\'HPRFUDFLD\3VLFyORJD&OtQLFD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG

19
Semblanza curricular de los autores

Catlica de Ecuador). Ha trabajado e investigado ampliamente temas de acompaamiento psicosocial

y procesos de reparacin integral en varios pases. Form parte del equipo psicosocial de la Comisin
de la Verdad del Ecuador y recientemente realiz una visita profesional en la Seccin de Participacin
y Reparacin de Vctimas de la Corte Penal Internacional.
Ariel Duli Argen ina E ad Unid Es Profesor de Derecho, Director de la Clnica de
Derechos Humanos y Director de la Iniciativa para Amrica Latina de la Escuela de Derecho de la
Universidad de Texas. En 2010 fue nombrado miembro del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas
sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias. Antes de incorporarse a la Universidad de Texas, fue
Secretario Ejecutivo Adjunto de la Comisin IDH. Se gradu con honores de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires y es magster de la Escuela de Derecho de Harvard. Ha publicado
numerosos trabajos sobre derechos humanos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la
discriminacin racial y el Estado de derecho en Amrica Latina. Ha sido profesor en la Universidad
de Buenos Aires y en American University ashington College of Law y profesor invitado en varias
universidades de los Estados Unidos y Amrica Latina.
Pilar Eli alde Argen ina Licenciada en Relaciones Internacionales por la Universidad de San
Andrs, Argentina. Fue Profesora Asistente de varias ctedras en la misma Universidad. Especializada
en Anlisis de Poltica Exterior y Derechos Humanos. Realiz cursos sobre sistemas regionales de
proteccin de los derechos humanos en Estados Unidos y Alemania. Fue pasante en el Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Asistente de Gestin del Conocimiento en
el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y Consultora de Amnista Internacional
en Argentina. Contribuy en numerosas publicaciones de CEJIL. Actualmente es becaria Chevening,
candidata a Master en Teora y Prctica de Derechos Humanos por la Universidad de Essex, Reino
Unido, donde participa de proyectos de investigacin de la Clnica del Centro de Derechos Humanos.
Eduard Ferrer Ma Greg r M i Juez de la Corte IDH e Investigador en el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Profesor titular por
oposicin de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Presidente fundador del Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Director de la Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Autor de libros y artculos en derecho procesal, constitucional y derechos
humanos.
Ale andra G n a Argen ina Se gradu de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Tucumn, convalid su ttulo a licenciada en derecho en la Universidad de Salamanca y realiz
VX0DHVWUtDHQ(VWXGLRV(XURSHRV\'HUHFKRV+XPDQRVHQOD8QLYHUVLGDG3RQWLFLDGH6DODPDQFD
Asesora a Due Process of Law Foundation desde el ao 2010. Trabaj como abogada de la Relatora
Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin IDH y de la Secretara Ejecutiva de la Corte IDH.
Actualmente es Comisionada de la Comisin de Derechos Humanos de Seattle y representa vctimas
de violaciones de derechos humanos ante el sistema interamericano. Es autora de distintos artculos y
editoriales sobre derechos humanos y sistema interamericano.
Mar ua Pal min Per Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(Lima), Magster en Ciencias Sociales de la Religin por la Facultad de Ciencias Sociales de dicha
Universidad, Master en Proteccin Internacional de los Derechos Humanos por el Institut des Hautes
tudes Europennes de la Universidad de Estrasburgo (Francia), Diplomado en Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales por la Universidad de Verano de Derechos Humanos del Coll ge Universitaire
Henry Dunant (Ginebra). Investigador del Centro Andino Bartolom de las Casas (Cusco). Ex becario
del Consorcio Latinoamericano de Ciencias Sociales y del Premio Fran ois Bourricaud al Investigador
en Ciencias Humanas y Sociales (2007). Autor de varios artculos y libros sobre el derecho de libertad
religiosa, relaciones Iglesia-Estado, laicidad y derechos de los pueblos indgenas, ha sido docente
universitario y actualmente es Asesor parlamentario en el Congreso de la Repblica del Per y
Doctorando en la Universidad de Pars (Panthen Sorbonne) y la Universidad de Sevilla.

20
Semblanza curricular de los autores

Juana Mar a I e Ri a Per $ERJDGDHJUHVDGDGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO3HU~

Diplomada del Posttulo en Derechos Humanos y Procesos de Democratizacin por el Centro de
Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y The International Center
for Transitional Justice. Fue abogada en el rea Legal de la Corte IDH y responsable de programa
en la Delegacin Regional del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) para Bolivia, Ecuador y
Per. Actualmente, es consultora en temas de derechos humanos y derecho internacional humanitario e
investigadora del Groupe d tudes en droit international et latino-amricain de la Sorbonne (GEDILAS-
IREDIES), Universidad Paris I Panthon-Sorbonne.
Le nard Mar in ra il Licenciado en Derecho por la Universidad de S o Paulo, Master (LL.M.) en
Jurisdiccin Constitucional de la Universidad Humboldt de Berln y Doctor en Derecho Constitucional
de la misma institucin. Post-doctorados por el Instituto de estudios de medios Hans Bredow con la
Universidad de Hamburgo, Alemania (2004) y el Instituto Erich Pommer como becario de la Fundacin
Alexander vs. Humboldt. En la actualidad es profesor adjunto, de la Universidad Federal de Rio Grande
do Norte y Profesor Visitante en la Universidad Humboldt de Berln (desde 2001). Tiene experiencia en
el rea de derecho constitucional, con nfasis en los Derechos Fundamentales.
Ja ier Mu i a Pe i Per $ERJDGR\PDJLVWHUHQGHUHFKRVKXPDQRVSRUOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG
Catlica del Per. Actualmente preside el Centro de Polticas Publicas y Derechos Humanos (Per
EQUIDAD). Durante los aos 2005 y 2012 fue encargado por el gobierno peruano de formular los
Planes Nacionales de Derechos Humanos del Per 2006-2010 y 2012-2016. Lleva a cabo peridicas
misiones de investigacin por la Federacin Internacional de Derechos Humanos (FIDH) y ha publicado
artculos, ensayos y libros sobre materias relacionadas con el derecho del trabajo y la seguridad social,
los derechos de las mujeres, los migrantes y las personas con discapacidad, as como sobre los vnculos
entre empresas y derechos humanos. Litiga en las cortes nacionales y el sistema universal y regional de
proteccin de los derechos humanos.
Claudi Na R a C ile Director del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales (Universidad de Chile, 1998)
y Doctor en Derecho (Universidad de Chile, 2008). Es autor de varios libros, adems, ha publicado
diversos artculos y captulos de libros en materia de derechos humanos, justicia constitucional,
derechos indgenas, responsabilidad internacional y reparaciones.
Ale andra Nu M i Es abogada por el Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Occidente
(ITESO), con maestra en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de
Essex. Ha sido abogada y directora del Programa para Centroamrica y Mxico del Centro por la
Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Tambin fue Cuarta Visitadora General de la Comisin de
Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF). A partir de junio de 2013 es directora ejecutiva de
la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos. Ha colaborado con diversas
publicaciones y artculos relacionados con derechos humanos.
Carl Mar a Pela M ller M i Es Licenciado en Derecho por la Universidad Autnoma
de Sinaloa y Maestro en Derecho (LL.M) por la Universidad de Notre Dame en los Estados Unidos
GH $PpULFD FRQ PHQFLyQ KRQRUtFD PDJQD FXP ODXGH 5HFLELy OD EHFD 5yPXOR *DOOHJRV SDUD
laborar en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Posteriormente, se desempe como
abogado de la Secretara Ejecutiva en la Corte IDH en San Jos de Costa Rica. Asimismo, trabaj
como abogado del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) en donde litig casos
ante el Sistema Interamericano. Igualmente, ha participado de forma independiente como litigante en
la Corte Interamericana. En la actualidad, es Doctorando en el Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM, profesor en la Maestra en derechos humanos en la Universidad Iberoamericana campus
Ciudad de Mxico y consultor independiente en materia de derechos humanos.

21
Semblanza curricular de los autores

Miguel R ag D r e er M i Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, Posttulo

del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, Licenciado en Derecho por el ITESO,
estudios de Maestra en Estudios Latinoamericanos de la UNAM. Profesor de Tiempo Completo en la
Universidad Iberoamericana (Mxico DF).
Mar a Daniela Ri er ene uela Abogada de la Universidad Catlica Andrs Bello. Especialista
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la Universidad de Notre Dame. Becaria
Fulbright. Ha trabajado en el Comit de Vctimas de los Sucesos ocurridos en Febrero-Marzo de 1989
(COFAVIC), la Comisin Internacional de Juristas, en el escritorio de Abogados Consultores Jurdicos
$\DOD'LOORQ)HUQDQGH]/LQDUHV &KDYHUR\HQHO&HQWURGH'HUHFKRV5HSURGXFWLYRVHQODRFLQD
de Kenia. En la actualidad es Asesora Legal para Latinoamrica y el Caribe del Centro de Derechos
Reproductivos en Bogot, Colombia.
Tania Ga riela R dr gue uer a M i Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico (ITAM) Maestra en Derecho y Candidata a Doctora en Derecho por la UNAM.
Directora de la Licenciatura en Derecho y de la Maestra en Derechos Humanos y Garantas del ITAM,
co-directora del Centro de Derecho Econmico Internacional ITAM. Profesora de tiempo completo
de Derecho Internacional Pblico y Derechos Humanos. Tiene diversas publicaciones en temas de
derechos humanos y derecho internacional pblico.
O ald Rui C iri ga E uad r Investigador doctoral (PhD) en el Centro de Derechos Humanos
de la Universidad de Gante (Blgica); Mster (LLM) en Derechos Humanos y Justicia Criminal
(Universidad de Utrecht, Holanda); Mster (LLM) en Derecho Penal Internacional (Universidad de
Granada, Espaa); Especialista Superior en Argumentacin Jurdica (Universidad de Alicante, Espaa);
Especialista Superior en Derechos Humanos (Universidad Andina Simn Bolvar, Ecuador); Licenciado
HQ&LHQFLDV-XUtGLFDV$ERJDGR\(VSHFLDOLVWD6XSHULRUHQ'HUHFKRV+XPDQRV\'HPRFUDFLD3RQWLFLD
Universidad Catlica del Ecuador). Fue Abogado Snior de la Corte IDH y Abogado Snior del Centro
por la Justicia y el Derecho Internacional. Es fundador y administrador de Corte IDH Blog (http://
corteidhblog.blogspot.com), el primer blog dedicado a reportar las decisiones de la Corte Interamericana
\ORVDUWtFXORVDFDGpPLFRVTXHVHUHHUHQDODPLVPD
N r Pedr Sag Argen ina Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
constitucional, del Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional y Presidente Honorario de
la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Catedrtico de la Universidad de Buenos Aires y
Universidad Catlica Argentina. Acadmico Nacional en Derecho y en Ciencias Morales y Polticas.
Doctor en Derecho, Universidad de Madrid y Nacional del Litoral, Argentina. Doctor honoris causa
por diez universidades de Latinoamrica. Profesor honorario de otras tantas casas de estudio. Autor de
numerosas obras en derecho poltico, constitucional y procesal constitucional.
Lu Mar a S n e Du ue C l m ia Investigadora del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad (DeJusticia) y profesora de Teora Constitucional de la Universidad El Bosque. Es abogada
de la Universidad de Caldas y Magster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Ha
publicado artculos en temas de derecho constitucional, justicia transicional y protesta social.
Liliana T Argen ina Abogada de la Universidad de Buenos Aires. Directora del Programa
para Bolivia y el Cono Sur del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Ha litigado
casos ante la Comisin y la Corte IDH. Profesora Invitada de la Maestra en Derechos Humanos de la
Universidad Nacional de La Plata (Argentina). Ha publicado artculos y trabajos en materia de derechos
internacional de los derechos humanos y sobre gnero y derechos humanos.
R drig U rimn C l m ia Abogado, Doctor en Economa Poltica de la Universidad de Amiens
Picardie, con un DSU (magster) en Sociologa Jurdica de la Universidad de Paris II y un DEA (magster)
en Socioeconoma del desarrollo de la Universidad de Paris I (IEDES). Actualmente, se desempea
como Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad y como profesor de Derecho

22
Semblanza curricular de los autores

Constitucional, Derechos Humanos y Teora del Estado en la Universidad Nacional de Bogot. Autor
de mltiples artculos sobre derechos humanos, derecho constitucional, las tensiones entre derecho y
HFRQRPtDQDUFRWUiFRDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDHQWUHHOORV(OODERUDWRULRFRORPELDQRQDUFRWUiFR
y administracin de justicia en Colombia; Legitimidad y conveniencia del control constitucional de la
economia; Violence, Power and Collective Action: A Comparison between Bolivia and Colombia.
Carl J elada Per $ERJDGRSRUOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO3HU~\Master of Laws
(LL.M.) por Harvard Law School. Actualmente es profesor e investigador a tiempo completo en el
'HSDUWDPHQWR$FDGpPLFRGH'HUHFKRGHOD8QLYHUVLGDGGHO3DFtFR3HU~HLQYHVWLJDGRUDVRFLDGR
en el Centro de Estudios en Libertad de Expresin y Acceso a la Informacin (CELE) de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Palermo (Argentina). Tambin se desempea como docente a tiempo
parcial en la especialidad de Ciencia Poltica del Departamento Acadmico de Ciencias Sociales de la
3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO3HU~\HQOD6HFFLyQGH3RVWJUDGRHQ'HUHFKRGHOD8QLYHUVLGDG
de San Martn de Porres. Ha sido becario de la Fundacin Fulbright (2003-2004), de la Academia de
Derecho Internacional de La Haya (2001 y 2012) y del Instituto Internacional de Derechos Humanos de
Estrasburgo (2002). Entre 2004 y 2010 residi en ashington D.C. donde fue abogado de la Relatora
Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, consultor
de la Organizacin Panamericana de la Salud y profesor adjunto de la Facultad de Derecho de George
ashington University. El profesor Zelada ha escrito diversos textos en torno a la justicia transicional,
el derecho a la libertad de expresin as como la regulacin jurdica de la sexualidad y el enfoque de
gnero.

Sem lan a urri ular de l edi re

C ri ian S einer Alemania Rechtsanwalt y Abogado de los colegios de abogados de Berlin y
Sevilla. Graduado por la Universidad de Freiburg tras estudios del Derecho en las Universidades de
Gttingen, Granada y Freiburg donde tambin se desempe como investigador en los departamentos
de Derecho Penal Internacional y para Amrica Latina del Instituto Max Planck de Derecho Penal
Internacional y Derecho Penal Extranjero. Doctor en Derecho por la Universidad Johann olfgang
Goethe de Frankfurt. Realiz sus dos exmenes de Estado y la pasanta jurdica en Baden- rttemberg,
Alemania. Para la Comunidad Europea ha asesorado al Consejo Superior de la Judicatura y Fiscala
de Bosnia y Herzegovina. Por encargo del Ministerio de Asuntos Exteriores de la Repblica Federal
de Alemania, en Bosnia tambin actu como asesor jurdico en el Tribunal Constitucional de Bosnia y
HQOD2FLQDGHO$OWR5HSUHVHQWDQWHGHODComunidad Internacional en el mismo pas. Tras el ejercicio
de la abogaca en Espaa durante varios aos, desde julio de 2009 es Director del Programa Estado de
Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer.
Pa ri ia Uri e M i Es Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
y Maestra (LL.M.) en Estudios Avanzados en Derecho Internacional Pblico con especialidad en Paz,
Justicia y Desarrollo por la Universidad de Leiden en los Pases Bajos. Se desempe como asesora
jurdica e investigadora del Progarama Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad
Adenauer, en los temas sobre incorporacin del derecho internacional pblico en el orden jurdico
de los Estados, el sistema interamericano de derechos humanos, la justicia transicional, el derecho
penal internacional, y los derechos de los pueblos indgenas. Es autora de diversas publicaciones
sobre derecho internacional pblico, y ha sido profesora adjunta a nivel licenciatura y posgrado de las
materias de derecho internacional pblico y solucin internacional de controversias en la Facultad de
Derecho de la U.N.A.M.

23
Tabla de contenidos
PR LOGO D J AN N. S LVA M ZA. L D LOGO J R SPR D NC AL
LA N RNAC ONAL ZAC N D LOS D R CHOS H MANOS .................................... V
PR FAC O D D GO GARC A SA N .....................................................................................
PR S N AC N D D AN SP LMANN ................................................................................. V
N ROD CC N G N RAL hristian teiner Patricia ri e ................................................
S MBLANZA C RR C LAR D LOS A OR S D OR S ..............................................
CONV NC N AM R CANA SOBR D R CHOS H MANOS COM N ADA
ABLA D CON N DOS .............................................................................................................
ABR V A RAS ............................................................................................................................
PR MB LO Ed ardo errer ac regor ar os ar a Pe a o er ..............................
PAR D B R S D LOS S ADOS D R CHOS PRO G DOS ...................................
CAP LO N M RAC N D D B R S .................................................................................
rt c o igaci n de espetar os Derechos
Ed ardo errer ac regor ar os ar a Pe a o er ...................................................
rt c o De er a doptar Disposiciones de Derecho nterno
Ed ardo errer ac regor ar os ar a Pe a o er ...................................................
CAP LO D R CHOS C V L S POL COS ........................................................................
rt c o Derecho a econocimiento de a Persona idad r dica ederico ndre ...........
rt c o Derecho a a ida ar os a a orao ar a Danie a i ero .........................
rt c o Derecho a a ntegridad Persona a dio ash ...................................................
rt c o Prohi ici n de a Esc a it d er id m re ederico ndre ..............................
rt c o Derecho a a Li ertad Persona es s ar a asa ....................................................
rt c o arant as dicia es ana ar a e i as ...................................................
rt c o Principio de Lega idad de etroacti idad homas nt o ia ..........................
rt c o Derecho a ndemni aci n homas nt o ia ....................................................
rt c o Protecci n de a onra de a Dignidad
Ed ardo ertoni ar os e ada .......................................................................................
rt c o Li ertad de onciencia de e igi n arco aco Pa omino .........................
rt c o Li ertad de Pensamiento de E presi n
Ed ardo ertoni ar os e ada .......................................................................................
$UWtFXOR'HUHFKRGH5HFWLFDFLyQR5HVSXHVWD stor Pedro ang s .............................
rt c o Derecho de e ni n a ier ica .....................................................................
rt c o Li ertad de sociaci n a ier ica .................................................................
rt c o Protecci n a a ami ia ar e o ...................................................................
rt c o Derecho a om re ar e o ..........................................................................
rt c o Derechos de i o ar e o ...........................................................................
rt c o Derecho a a aciona idad ar e o .............................................................
rt c o Derecho a a Propiedad Pri ada e andra on a .............................................
rt c o Derecho de irc aci n de esidencia
odrigo primn epes L ar a nche D e .............................................................
rt c o Derechos Po ticos os L is a a ero ig e ago Dor ec er ..............
rt c o g a dad ante a Le odrigo primn L ar a nche D e ................
rt c o Protecci n dicia ana ar a e i as ..................................................
abla de contenidos

CAP LO D R CHOS CON M COS SOC AL S C L RAL S ....................................

rt c o Desaro o Progresi o
hristian o rtis ..............................................................
CAP LO V S SP NS N D GARAN AS N RPR AC N APL CAC N ....................
rt c o spensi n de arant as a rie a odr g e ....................................................
rt c o s a edera rie D it ..........................................................................
rt c o ormas de nterpretaci n a rie a odr g e ...................................................
rt c o cance de as estricciones a rie a odr g e ...............................................
rt c o econocimiento de otros derechos a rie a odr g e ......................................
CAP LO V D B R S D LAS P RSONAS ...............................................................................
rt c o orre aci n entre De eres Derechos
Ed ardo errer ac regor ar os ar a Pe a o er .................................................

PAR M D OS D LA PRO CC N ....................................................................................

CAP LO V D LOS RGANOS COMP N S ................................................................
rt c o Li iana o o Pi ar E i a de .................................................................................
CAP LO V LA COM S N N RAM R CANA D D R CHOS H MANOS
Li iana o o Pi ar E i a de .....................................................................................................
ecci n rgani aci n ..........................................................................................................
rt c o ...............................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
ecci n nciones ................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
ecci n ompetencia ............................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
ecci n Procedimiento .........................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ................................................................................................................................
CAP LO V LA COR N RAM R CANA D D R CHOS H MANOS .............................
ecci n rgani aci n e andra o .............................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o .....................................................
rt c o ........................................................
rt c o .........................
rt c o ........................
rt c o ........................
rt c o .......................
 abla de contenidos

rt c o ............................
rt c o ..............................
ecci n ompetencia nciones ........................................................................................
rt c o eparaciones medidas pro isiona es risti n orrea .....................................
rt c o e andra o ...................................................................................................
rt c o e andra o ...................................................................................................
ecci n Procedimiento e andra o .............................................................................
rt c o .......................................................................................................................
rt c o .....................................................................
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ....
rt c o ................................................................................................................................
rt c o ..............................
CAP LO D SPOS C ON S COM N S Leonardo artins ................................................
rt c o ................................................
rt c o ..............................................
rt c o ..............................................
rt c o ........................................

PAR D SPOS C ON S G N RAL S RANS OR AS a rie a odr g e ..............

CAP LO F RMA RA F CAC N R S RVA NM NDA PRO OCOLO D N NC A ......
rt c o .........
rt c o ..........
rt c o .........
rt c o ..........
rt c o ..........
CAP LO D SPOS C ON S RANS OR AS ........................................................................
ecci n omisi n nteramericana de Derechos manos ..................................................
rt c o .........
rt c o .......
ecci n orte nteramericana de Derechos manos ........................................................
rt c o ........
rt c o ........
S CC N SP C AL P BLOS ND G NAS LA COR N RAM R CANA
D D R CHOS H MANOS. FONDO R PARAC ON S
s a do i ina Donoso .........................................................................................................
ND C M CO .......................................................................................................................
A re ia ura

AGNU Asamblea General de las Naciones Unidas

CADESC Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador
CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de
San Jos
CADHyP Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos
CAT Committee Against Torture, (Comit Contra la Tortura)
CCT Convencin contra de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (Convencin contra la Tortura)
CDI Comisin de Derecho Internacional (de la Organizacin de las
Naciones Unidas)
CDN Convencin sobre los Derechos del Nio
CDPD Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad
CEACR Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones
CEDH Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos
Humanos)
CEDM Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (CEDA por sus siglas
en ingls)
CICR Comit Internacional de la Cruz Roja
CIDFP Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas
CIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos
CIEC Comisin Internacional del Estado Civil
CIEFDPD Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad
CIEFDR Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial
CIFDRI Convencin Interamericana contra toda Forma de
Discriminacin Racial e Intolerancia
CIJ Corte Internacional de Justicia
CIPSEVM Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin de Belm
do Par
CIPDTMF Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos
de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias

27
Abreviaturas

CIRDRFCI Convencin Interamericana contra el Racismo, la

Discriminacin Racial y Formas Conexas de Intolerancia
CLS Comit de Libertad Sindical
Comisin IDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Corte ADHyP Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Corte IDH, Cr IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPI Corte Penal Internacional
CVDT Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
DADDH Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
DESC Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DIH Derecho Internacional Humanitario
DUDH Declaracin Universal de los Derechos Humanos
FEBEM Funda o Estadual do Bem-Estar do Menor
FIDH Federacin Internacional de Derechos Humanos
OEA Organizacin de los Estados Americanos
OIT Organizacin Internacional del Trabajo
ONG Organizacin No Gubernamental
ONU Organizacin de las Naciones Unidas
PCADHAPM Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
SIDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
UNESCO (en ingls) 8QLWHG1DWLRQV(GXFDWLRQDO6FLHQWLFDQG&XOWXUDO
Organization (Organizacin de las Naciones Unidas para la
Educacin, la Ciencia y la Cultura)

28
 PRE M ULO
L E ad Ameri an igna ari de la re en e C n en i n
5HDUPDQGRVXSURSyVLWRGHFRQVROLGDUHQHVWH&RQWLQHQWHGHQWURGHOFXDGURGHODVin i u i ne
dem r i a un r gimen de li er ad er nal de u i ia ial undad en el re e de l
dere e en iale del m re
Re n iend ue l dere e en iale del m re n na en del e de er na i nal de
de erminad E ad in ue ienen m undamen l a ri u de la er na umana ra n
SRU OD FXDO MXVWLFDQ XQD SURWHFFLyQ LQWHUQDFLRQDO GH QDWXUDOH]D FRQYHQFLRQDO FRDG\XYDQWH R
m lemen aria de la ue re e el dere in ern de l E ad ameri an
C n iderand ue e rin i i an id n agrad en la Car a de la Organi a i n de l
E ad Ameri an en la De lara i n Ameri ana de l Dere De ere del m re en
la 'HFODUDFLyQ8QLYHUVDOGHORV'HUHFKRV+XPDQRVTXHKDQVLGRUHDUPDGRV\GHVDUUROODGRVHQ
r in rumen in erna i nale an de m i uni er al m regi nal
Rei erand ue n arregl a la De lara i n Uni er al de l Dere uman l uede
reali ar e el ideal del er uman li re e en del em r de la mi eria i e rean ndi i ne
ue ermi an a ada er na g ar de u dere e n mi iale ul urale an m
de u dere i ile l i
C n iderand ue la Ter era C n eren ia In erameri ana E ra rdinaria uen Aire
a r la in r ra i n a la r ia Car a de la Organi a i n de n rma m am lia re
dere e n mi iale edu a i nale re l i ue una n en i n in erameri ana
re dere uman de erminara la e ru ura m e en ia r edimien de l rgan
en argad de e a ma eria

an n enid en l iguien e

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Ca n en i
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158.
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162.
Corte IDH. Caso oyce y otros vs. arbados. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2007. Serie C No. 169.
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 12
de agosto de 2008. Serie C No. 186.
Corte IDH. Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso 0DQXHO&HSHGD9DUJDVYV&RORPELD Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Sentencia de 26
de mayo de 2010. Serie C No. 213.
Corte IDH. Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de agosto de
2010. Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
31 de agosto de 2010. Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de
2010. Serie C No. 217.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 29

Prembulo

Corte IDH. &DVR 9pOH] /RRU YV 3DQDPi Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 1, prr. 225 y Voto razonado del juez ad hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a propsito de este caso.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C No. 154.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. Sobre La expresin leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986.

Ar ul u li a i ne a ad mi
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Actas y documentos Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. 7 a 22 de noviembre de 1969, ashington, D.C.
GARC A ROCA, Javier, El prembulo contexto hermenutico del Convenio Un instrumento constitucional de orden
pblico europeo, en: Garca Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.). La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de
Derechos Humanos, 2 ed., Madrid, CEPC, 2009, pp. 27 y 28.
GARDINER, Richard, reaty Interpretation. ew ork, xford University Press, The Oxford International Law Library,
2008, p. 186.
RE ANA A, ngela Margarita y RE CANTOR, Ernesto. Medidas provisionales y medidas cautelares en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, Bogot, Temis, 2008, p. 29.
CIANCIARDO, Juan (coord.). Humana iura. Realidad e implicaciones de los derechos humanos, atura, ius, ratio.
(VWXGLRVVREUHODORVRItDMXUtGLFDGH-DYLHU+HUYDGD Per, Universidad de Piura, 2005, p. 120.
MASSINI, Carlos I. Filosofa del derecho. El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2005, p.148.

ndice
PRE M ULO ................................................................................................................................ 29
I. Introduccin ............................................................................................................................ 30
II. La formacin del SIDH .......................................................................................................... 31
1. La OEA ................................................................................................................................. 31
2. La Carta de la OEA (1948) ................................................................................................... 31
3. Reformas a la Carta de la OEA ............................................................................................. 32
III. La funcin de los prembulos de los tratados en el derecho internacional ............................ 34
IV. Los elementos del prembulo del Pacto de San Jos ............................................................. 35
V. 5HH[LRQHVQDOHV

I. Introduccin
En el presente estudio se ofrecer un panorama general de las ideas y conceptos ms relevantes
contenidos en el Prembulo de la CADH. Para ello, en primer lugar, se har una resea del itinerario
KLVWyULFRTXHLQLFLyFRQODIRUPDFLyQGHOD2($\FRQFOX\yFRQODUPDGHOPacto de San Jos en 1969
y el inicio de las funciones de la Comisin y la Corte Interamericanas.
Posteriormente, se har mencin de cada uno de los conceptos integrados en el Prembulo objeto de
nuestro anlisis, como son el de instituciones democrticas, los atributos de la persona humana, la
SURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOHQWUHRWURV)LQDOPHQWHVHDUPDUiHOURO\QHVGHO3UHiPEXORGHOPacto de
San Jos, de acuerdo con los comentarios, citas jurisprudenciales y doctrinales que ofreceremos en los
apartados siguientes.

30 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Prembulo

II. La formacin del SIDH

La CADH es el resultado de un camino largo y accidentado pero muy fructfero, en el cual, una aspiracin
comn por parte de la mayora de las naciones integrantes del Continente, permiti paulatinamente la
consumacin de un o bjetivo noble y esperanzador: el fortalecimiento de la defensa de los derechos
humanos en el territorio americano.
En el muy interesante itinerario histrico de la formacin del sistema interamericano de derechos
humanos destacan, particularmente, la aparicin de la OEA, as como su Carta, la cual ha sido reformada
en cuatro ocasiones por el Protocolo de Buenos Aires (1967), el Protocolo de Cartagena de las Indias
(1985), el Protocolo de ashington (1992) y el Protocolo de Managua (1993). Ms importante an para
el tema que nos ocupa es hacer mencin a la concepcin y nacimiento de la CADH (1969), o Pacto de
San Jos, para lo cual es particularmente importante recurrir a los documentos que hacen referencia a
los trabajos preparatorios de su formacin. Sobre todos estos antecedentes, sin afn de exhaustividad,
nos ocuparemos a continuacin.
La OEA
La Organizacin de Estados Americanos es un organismo regional con sede en la ciudad de ashington,
DC. Su origen se remonta a la Primera Conferencia Internacional Americana llevada a cabo entre
1889 y 1890 en la capital estadounidense, en la cual se acord formar la Unin Internacional de
Repblicas Americanas y la Agencia Comercial de las Repblicas Americanas. Despus, la Agencia
Comercial de las Repblicas Americanas se transform en la Unin Panamericana por resolucin de la
IV Conferencia Interamericana celebrada en 1910 en Buenos Aires, Argentina, y sta, a su vez, en la
OEA, la cual qued constituida en la IX Conferencia Internacional celebrada el 30 de abril de 1948 en
Bogot, Colombia. En esta Conferencia, se suscribieron, adems de la Carta a la que nos referiremos a
continuacin, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.1

La Car a de la OEA
En dicha IX Conferencia Internacional Americana se suscribi la Carta de la Organizacin de los
(VWDGRV$PHULFDQRVODFXDOHQWUyHQYLJHQFLDHQ/RVSDtVHVUPDQWHVIXHURQ$UJHQWLQD%ROLYLD
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Hait,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.
El ordenamiento de veintids captulos tambin est integrado por un prembulo en el que destaca un
elemento que permanece en la CADH vigente en nuestros das, concretamente, el propsito de consolidar,
dentro del marco de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia
social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. Los propsitos de los Estados
UPDQWHVGHHVWD&DUWDIXHURQORJUDUXQRUGHQGHSD]\GHMXVWLFLDIRPHQWDUVXVROLGDULGDGUREXVWHFHU
su colaboracin y defender su soberana, su integridad territorial y su independencia. Asimismo, en el
DUWtFXORWHUFHURVHUHDUPDHOSULQFLSLRGHSURFODPDFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHODpersona
humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo.
Para el propsito del desarrollo del tema que se presenta, es particularmente interesante el artculo
 DXQTXH QR VH OH FDOLFD H[SOtFLWDPHQWH FRPR XQ LWLQHUDULR SDUD SHUPLWLU D FDGD SHUVRQD JR]DU
de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos

1
Esta declaracin, que constituye un precedente muy importante en la formacin del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, contempl los derechos a la vida, la libertad, seguridad e integridad de la persona (artculo 1), a la igualdad
ante la ley (artculo 2), a la libertad religiosa y de culto (artculo 3), a la libertad de investigacin, opinin, expresin
y difusin (artculo 4), a la proteccin de la honra, reputacin personal, la vida privada y familiar (artculo 5), a la
constitucin y proteccin de la familia (artculo 6), a la proteccin de la maternidad y la infancia.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 31

Prembulo

(tal como aparece en la Convencin Americana vigente), s se establecen metas para alcanzar los
objetivos bsicos del desarrollo integral, como son la distribucin equitativa del ingreso nacional;
la modernizacin de la vida rural; la materializacin de salarios justos, oportunidades de empleo y
condiciones de trabajo aceptables para todos; la erradicacin rpida del analfabetismo; la posibilidad de
acceder, por todos los sectores de la poblacin, a una vivienda adecuada, etctera.2
Es importante mencionar, a propsito de este ordenamiento internacional, que en su artculo 53 se
introduce como rgano de la OEA a la Comisin IDH, la cual, de acuerdo con el artculo 106, tendr,
como funcin principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir
como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia. Adems, se integra un segundo prrafo
en el mismo artculo que establece que una Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos
determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como los de los otros
yUJDQRVHQFDUJDGRVGHHVDPDWHULDORFXDOGHEHFRQVLGHUDUVHFRPRXQSXQWRGHLQH[LyQFODYHSDUDOD
formacin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Finalmente, se establece, en el artculo
150, que mientras no entre en vigor la convencin interamericana sobre derechos humanos a que
VHUHHUHHOFDStWXOR;9,,,ODDFWXDOComisin Interamericana de Derechos Humanos velar por la
observancia de tales derechos.

Re rma a la Car a de la OEA

El Pr l de uen Aire
La Carta de la OEA que entr en vigencia en 1951 fue enmendada en 1967 en Argentina, por el
Protocolo de Reformas a la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos o Pacto de Buenos
Aires, en el marco de la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, el cual entr en vigor en
1970. En este documento, la entonces breve regulacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos pas del captulo XV del ordenamiento de 1948 al captulo XVIII. Asimismo, se le concede

(artculo 7), al derecho de residencia y trnsito (artculo 8), a la inamovilidad del domicilio (artculo 9), la inviolabilidad
y circulacin de correspondencia (artculo 10), a la preservacin de la salud y el bienestar (artculo 11), a la educacin
DUWtFXORDORVEHQHFLRVGHODFXOWXUDDUWtFXORDOWUDEDMR\DXQDMXVWDUHWULEXFLyQDUWtFXORDOGHVFDQVR\D
su aprovechamiento (artculo 15), a la seguridad social (artculo 16), al reconocimiento de la personalidad jurdica y de
los derechos civiles (artculo 17), a la justicia (artculo 18), a la nacionalidad (artculo 19), al sufragio y la participacin
en el gobierno (artculo 20), al derecho de reunin (artculo 21), de asociacin (artculo 22), de propiedad (artculo 23),
de peticin (artculo 24), de proteccin contra la detencin arbitraria (artculo 25), derecho a un proceso regular (artculo
26) y al asilo (artculo 27). Adems, esta declaracin ofrece un prembulo que hace un nfasis muy especial en el carcter
innato de la dignidad humana, tema sobre el que nos referiremos en el apartado respectivo a los elementos que constituyen
el prembulo de la CADH: Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn por
naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de
cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social
y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jurdico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan.
(VGHEHUGHOKRPEUHVHUYLUDOHVStULWXFRQWRGDVVXVSRWHQFLDV\UHFXUVRVSRUTXHHOHVStULWXHVODQDOLGDGVXSUHPDGHOD
existencia humana y su mxima categora. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su
alcance la cultura, porque la cultura es la mxima expresin social e histrica del espritu. puesto que la moral y buenas
PDQHUDVFRQVWLWX\HQODRUDFLyQPiVQREOHGHODFXOWXUDHVGHEHUGHWRGRKRPEUHDFDWDUODVVLHPSUH
2
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos. Captulo VII. Artculo 34. Los Estados miembros convienen en
que la igualdad de oportunidades, la eliminacin de la pobreza crtica y la distribucin equitativa de la riqueza y del
ingreso, as como la plena participacin de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros,
objetivos bsicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en dedicar sus mximos esfuerzos a la
consecucin de las siguientes metas bsicas: [...] b) Distribucin equitativa del ingreso nacional; [...] d) Modernizacin
de la YLGDUXUDO\UHIRUPDVTXHFRQGX]FDQDUHJtPHQHVHTXLWDWLYRV\HFDFHVGHWHQHQFLDGHODWLHUUDPD\RUSURGXFWLYLGDG
DJUtFRODH[SDQVLyQGHOXVRGHODWLHUUDGLYHUVLFDFLyQGHODSURGXFFLyQ\PHMRUHVVLVWHPDVSDUDODLQGXVWULDOL]DFLyQ\
FRPHUFLDOL]DFLyQGHSURGXFWRVDJUtFRODV\IRUWDOHFLPLHQWR\DPSOLDFLyQGHORVPHGLRVSDUDDOFDQ]DUHVWRVQHV>@
g) Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos; h) Erradicacin rpida del
analfabetismo y ampliacin, para todos, de las oportunidades en el campo de la educacin; [...] k) Vivienda adecuada para
todos los sectores de la poblacin.

32 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Prembulo

al Consejo Permanente la facultad de presentar observaciones a la Asamblea General sobre los informes
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.3
Los Estados miembros de la OEA se reunieron nuevamente en 1985, en el marco del XIV Perodo
Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General, llevado a cabo en la ciudad de Cartagena de
las Indias, Colombia, para reformar la Carta americana. Cabe destacar que el grupo de reformas
TXHVHFRPHQWDQVHOOHYDURQDFDERGLHFLVpLVDxRVGHVSXpVGHODUPDGHOPacto de San Jos el cual
comentaremos en el siguiente apartado.
Para lo que aqu interesa, la Carta fue reformada sustancialmente en el apartado correspondiente al
Prembulo, haciendo referencias explcitas a la necesidad de ofrecer al hombre una tierra de libertad
y un mbito favorable para el desarrollo de su personalidad y la realizacin de sus justas aspiraciones,
la aspiracin de robustecer las democracias representativas pues son una condicin indispensable para
la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin y de consolidar en este continente un rgimen de
libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.4
El Pr l de a ing n
El 14 de diciembre de 1992, en el marco del XVI Periodo Extraordinario de Sesiones de la Asamblea
General se reform nuevamente la Carta de la OEA en la ciudad de ashington, D.C. En sntesis, la
UHIRUPDVVHUHHUHQSULQFLSDOPHQWHDORVPLHPEURVGHODOrganizacin cuyo gobierno democrticamente
constituido sea derrocado por la fuerza [por lo que] podr ser suspendido del ejercicio del derecho de
participacin en las sesiones de la Asamblea General, entre otros artculos, ninguno de los cuales hace
referencia explcita al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
El Pr l de Managua
Asimismo, el 10 de junio de 1993, la Asamblea General de las OEA celebr el XIX Perodo
Extraordinario de Sesiones en la ciudad de Managua, Nicaragua, para reformar diversas disposiciones
de la Carta interamericana, de las cuales ninguna corresponde a la Comisin IDH o al sistema de
defensa de los derechos establecido, ya entonces, desde hace diecisiete aos.
La C n en i n Ameri ana re Dere uman
En la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Ro de Janeiro en noviembre
de 1965, se dispuso encomendar al Consejo de la OEA que actualizara y completara el proyecto de
Convencin sobre Derechos Humanos elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos
en 1959 y, una vez revisado, previo dictamen de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
el proyecto fuera sometido a los gobiernos para que formularan las observaciones y enmiendas que

3
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos. Captulo XII Artculo 91. Corresponde tambin al Consejo
Permanente: [...] f) Presentar, cuando lo estimare conveniente, observaciones a la Asamblea General sobre los informes
del Comit Jurdico Interamericano y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
4
El prembulo qued redactado de la siguiente manera: En nombre de sus pueblos, los Estados representados en la IX
Conferencia Internacional Americana: convencidos de que la misin histrica de Amrica es ofrecer al hombre una
tierra de libertad y un mbito favorable para el desarrollo de su personalidad y la realizacin de sus justas aspiraciones;
conscientes de que esa misin ha inspirado ya numerosos convenios y acuerdos cuya virtud esencial radica en el
anhelo de convivir en paz y de propiciar, mediante su mutua comprensin y su respeto por la soberana de cada uno, el
mejoramiento de todos en la independencia, en la igualdad y en el derecho; ciertos de que la democracia representativa
es condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin; seguros de que el sentido genuino de
la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del
marco de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto
de los derechos esenciales del hombre; persuadidos de que el bienestar de todos ellos, as como su contribucin al
progreso y la civilizacin del mundo, habr de requerir, cada da ms, una intensa cooperacin continental; determinados
DSHUVHYHUDUHQODQREOHHPSUHVDTXHODKXPDQLGDGKDFRQDGRDODV1DFLRQHV8QLGDVFX\RVSULQFLSLRV\SURSyVLWRV
UHDUPDQVROHPQHPHQWHFRQYHQFLGRVGHTXHODRUJDQL]DFLyQMXUtGLFDHVXQDFRQGLFLyQQHFHVDULDSDUDODVHJXULGDG\OD
paz, fundadas en el orden moral y en la justicia; y de acuerdo con la Resolucin IX de la Conferencia sobre Problemas de
la Guerra y de la Paz, reunida en la Ciudad de Mxico

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 33

Prembulo

consideraran pertinentes para, despus, convocar a una Conferencia Especializada Interamericana

sobre Derechos Humanos. La actualizacin y complementacin del proyecto se present, la primera
parte, el 4 de noviembre de 1966, y, la segunda, el 10 de abril de 1967. Asimismo, los gobiernos de
Uruguay, Chile, Argentina, Repblica Dominicana, Estados Unidos, Mxico, Ecuador, Guatemala y
Brasil formularon observaciones a partir del 7 de junio de 1967 y durante tres meses.5
As, el 12 de febrero de 1969, el Consejo de la OEAdecidi convocar a la Conferencia Especializada
sobre Derechos Humanos para que considere el proyecto de Convencin Interamericana sobre
Derechos Humanos que ha sido elaborado de acuerdo con la resolucin XXIV de la Segunda Conferencia
Interamericana Extraordinaria, as como las observaciones y enmiendas que formulen los gobiernos y
GHFLGDVREUHODDSUREDFLyQ\UPDGHODDOXGLGD&RQYHQFLyQ)LQDOPHQWHHOGHDJRVWRGH
dicho Consejo aprob sealar para la celebracin de la Conferencia Especializada sobre Derechos
Humanos la ciudad de San Jos, Costa Rica, [durante] el perodo del 7 al 22 de noviembre de 1969.6
Durante los das en los que tuvo lugar la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos en la
ciudad de San Jos, Costa Rica, segn se advierte en las actas de dicha Conferencia, se vertieron
agudas y prudentes opiniones por parte de los representantes de las veintisis naciones que asistieron a
este trascendente foro, a las cuales nos referiremos en el siguiente apartado, con especial nfasis en las
referentes a la formacin del Prembulo de la Convencin Americana. Concretamente, los especialistas
que participaron en la citada Conferencia fueron: Gonzalo Garca Bustillos (Venezuela), Antonio
Martnez Bez (Mxico) y Juan Isaac Lovato (Ecuador) respectivamente, presidente, vicepresidente
y relator de la Conferencia, as como los seores Manuel Castro R. (El Salvador), Pedro Pablo
Camargo (Colombia), George Collymore (Trinidad y Tobago), Richard D. Kearney (Estados Unidos),
Eliseo Prez Caldaso (Honduras), Juan Alberto Llanes (Paraguay), Narciso E. Garay (Panam), Ral
A. Quijano (Argentina), Carlos A. Dunshee de Abranches (Brasil), Mario Artaza (Chile), Julio Csar
Lupinacci (Uruguay), Luis Aycinena S. (Guatemala), Santos Vanegas Gutirrez (Nicaragua), Vctor
Fernndez Dvila (Per), Ignacio Arcaya (Venezuela), Alfosina de Chavarra (Costa Rica), Rafael
Urqua (Secretario General Adjunto de la OEA), Guillermo Cabrera (Asesor Tcnico de la Conferencia)
y Alfredo Prez Zaldvar (Secretario de Actas).7

III. La funcin de los prembulos de los tratados en el

derecho internacional
La CVDT de 1969 dedica sus artculos 31, 32 y 33 a explicar cmo se debe realizar la interpretacin de
dichos instrumentos internacionales. Al respecto, en su artculo 31, apartado 2 la Convencin de Viena
seala que, a tales efectos, el contexto de un tratado comprender, adems del texto, su prembulo y,
en su caso, los anexos incluyendo otros elementos.8 Esta norma complementa la que se enuncia en el
apartado 1 del mismo artculo que dispone que los tratados deben interpretarse de buena fe conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo

5
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Actas y documentos Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. 7 a 22 de noviembre de 1969, ashington, D.C., p. 1.
6
Ibidem, pp. 2 y 3.
7
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Actas y documentos Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. 7 a 22 de noviembre de 1969, ashington, D.C., p 141.
8
Garca Roca, Javier, El prembulo contexto hermenutico del Convenio Un instrumento constitucional de orden pblico
europeo, en: Garca Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.). La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de
Derechos Humanos, 2 ed., Madrid, CEPC, 2009, p. 27 y 28.

34 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Prembulo

HQFXHQWDVXREMHWR\Q9 La relevancia del Prembulo de los tratados internacionales de derechos

humanos es indiscutible, toda vez que aluden, por lo regular, a un contexto hermenutico desde el cual
debe comprenderse el tratado antes de interpretar sus normas.10
En los tratados internacionales, el prembulo (cuando lo hay) usualmente consiste en una enumeracin
detallada de motivaciones, nimos y consideraciones que son establecidas como ideas que fueron
consideradas en su proceso de conformacin.11
,JXDOPHQWHVHKDDFHSWDGRTXHORVSUHiPEXORVWLHQHQXQVLJQLFDGRWH[WXDO\WHOHROyJLFR6XVLJQLFDGR
WH[WXDO HV SDUWH GHO DSDUDWR SDUD VHOHFFLRQDU \ PRGLFDU HO VLJQLFDGR GH ORV WpUPLQRV RUGLQDULRV
utilizados. Por otra parte, cuando se establecen las intenciones y objetivos de un tratado, los prembulos
SRUORUHJXODUD\XGDQDLGHQWLFDUHOREMHWR\HOSURSyVLWRGHOWUDWDGR6LQHPEDUJRQRGHEHVHUDVXPLGR
que todos los prembulos poseen el mismo valor. Algunos son negociados muy cuidadosamente; otros,
por el contrario, son puestos sin tantas previsiones.12 En el caso de los tratados multilaterales modernos
ms importantes, donde hay buenos registros de la historia de la negociacin, los travaux preparatoires
pueden revelar el cuidado que se ha puesto en la elaboracin de los prembulos.13
En la doctrina ms aceptada en el mbito del derecho internacional pblico, la enumeracin que se
realiza en los prembulos no es un lugar adecuado para describir obligaciones, las cuales se encuentran
usualmente en la parte operativa de los artculos del tratado o incluso en sus anexos. Sin embargo, ha
sido consistentemente aceptado ue los prembulos pueden imponer compromisos interpretativos.14
As, en los tratados internacionales modernos, las disposiciones sustantivas tendrn usualmente una
mayor claridad y precisin que lo establecido en el prembulo. No obstante, si surgiese una duda sobre
HOVLJQLFDGRGHXQDSURYLVLyQVXVWDQWLYDHOSUHiPEXORSRGUtDMXVWLFDUXQDLQWHUSUHWDFLyQPiVDPSOLD
de dicho precepto, o al menos podra servir como fundamento para recha ar una ms restrictiva.15

IV. Los elementos del Prembulo del Pacto de San Jos

(O3UHiPEXORGHOD&$'+FRQWLHQHORVSULQFLSLRV\YDORUHVGHVGHHOSXQWRGHYLVWDORVyFRTXH
LOXPLQDQHOWH[WRGHOD&RQYHQFLyQ(QVXVHJXQGRFRQVLGHUDQGRVHDUPDTXHHOUHFRQRFLPLHQWRGHORV
derechos esenciales del hombre tiene como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la
FXDOMXVWLFDQXQDSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGHQDWXUDOH]DFRQYHQFLRQDOFRDG\XYDQWHRFRPSOHPHQWDULD
de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Es claro que la proteccin se logra
con rganos internacionales competentes (complementarios a los tribunales y jueces internos de los
Estados), lo que permite inferir que la parte procesal de la Convencin se ilumina con esos principios y
YDORUHVTXHQXWUHQODDFWLYLGDGGHORVyUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHVHQFDUJDGRVGHYHULFDUHOFXPSOLPLHQWR
de las obligaciones internacionales contradas por los Estados, en relacin con los derechos humanos
enumerados en la parte sustantiva.16
En la primera sesin de la comisin encargada de la revisin del proyecto de Convencin Americana,
llevada a cabo el 10 de noviembre de 1969, despus de comprobar la existencia del qurum y declarar
abierta la sesin, se someti a la consideracin de las delegaciones comenzar por el estudio del

9
Ibid.
10
Ibidem, p. 52.
11
Gardiner, Richard, reaty Interpretation. New ork, Oxford University Press, The Oxford International Law Library,
2008, p. 186.
12
Ibid.
13
Ibid.
14
Ibid.
15
Ibidem, p. 187.
16
Rey Anaya, ngela Margarita y Rey Cantor, Medidas provisionales y medidas cautelares en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, Bogot, Temis, 2008, p. 29.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 35

Prembulo

DUWLFXODGRGHOSUR\HFWRGH&RQYHQFLyQ\GHMDUODGLVFXVLyQGHO3UHiPEXORSDUDHOQDOSXHVGHHVWD
forma, una vez acordados los elementos de cada uno de los artculos de la naciente Convencin, la
discusin a propsito del Prembulo se llevara a cabo bajo la intencin de dar un sentido general, a
travs de principios y valores, a los derechos garanti ados en el ordenamiento interamericano. Esta
propuesta, despus de ser discutida ampliamente, fue aprobada.17
Posteriormente, en la sesin del mismo da, el profesor Ren Cassn, premio Nobel de la Paz y
reconocido como uno de los principales redactores del Prembulo del proyecto de Convencin, defendi
la conveniencia de mencionar, en el Prembulo de la futura convencin, la Declaracin Universal
DGRSWDGDHQSRUODV1DFLRQHV8QLGDVFRQFUHWDPHQWHHQHOSiUUDIRHQHOFXDOJXUDQFRPR
ttulo la Organizacin Americana y la Declaracin Americana. Esa referencia al instrumento que primero
FRQVDJUyODXQLYHUVDOLGDGGHORVHVIXHU]RVGHODKXPDQLGDGGHEHUtDMXVWLFDGDPHQWHLQWHUFDODUVHHQWUH
la referencia a los instrumentos americanos y a la de los dems instrumentos, universales o regionales,
TXHQRVHPHQFLRQDQHVSHFtFDPHQWH18
El 18 de noviembre de 1969 concluy el estudio y aprobacin del articulado encomendado a la primera
comisin y, a continuacin, ese mismo da, se pas al estudio y discusin del Prembulo del proyecto
de Convencin. Asimismo, con este proyecto, se present otro proyecto de prembulo presentado por la
delegacin de Colombia. ste, a pesar de sufrir varios cambios propuestos por algunos delegados, fue
rechazado. Despus, el seor Mario Artaza, delegado de Chile, propuso que se incorporara, antes del
ltimo prrafo del proyecto original, el siguiente texto: Reiterando que, con arreglo a la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, slo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del
temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos. Asimismo, el seor
Dunshee de Abranches, delegado de Brasil, reiter, haciendo referencia al discurso del profesor Cassn,
al que hemos hecho mencin en el penltimo prrafo, la conveniencia de mencionar explcitamente la
DUDH. Despus de concluido el debate, el Presidente someti a votacin ambas propuestas, la cuales
fueron aprobados por unanimidad.19
(O3UHiPEXORDSUREDGRFRPLHQ]DDUPDQGRTXHORV(VWDGRVVLJQDWDULRVGHOD&RQYHQFLyQUHDUPDQ
su propsito de consolidar en el continente un rgimen de libertad personal y justicia social, lo cual
debe entenderse en el cuadro de las instituciones democrticas. Las referencias a la idea de sociedad
democrtica aparecen varias veces en el articulado de la Convencin. As, en el artculo 15 se establece
que el ejercicio del derecho de reunin slo puede restringirse en los casos previstos en la ley que
son necesarios en una sociedad democrtica. La misma condicin se establece en el artculo 16.2
para la restriccin del derecho a asociarse libremente y en el artculo 22.3 con respecto al derecho
GH FLUFXODFLyQ \ UHVLGHQFLD (Q HO DUWtFXOR  HO FXDO VH UHHUH D OD normas de interpretacin de la
Convencin, establece que ninguna disposicin puede ser interpretada en el sentido de excluir otros
derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno)LQDOPHQWHHQHODUWtFXORTXHVHUHHUHDODFRUUHODFLyQHQWUHGHEHUHV
y derechos, establece que los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems,
por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica.
A propsito de la nocin de instituciones democrticas a la que se hace referencia en el Prembulo de la
&RQYHQFLyQWDPELpQGHEHFLWDUVHHODUWtFXORGHODPLVPDHOFXDOVHUHHUHDORVGHUHFKRVpolticos,
concretamente, a los de participar en la direccin de los asuntos pblicos, votar y ser elegidos en
elecciones peridicas autnticas y tener acceso a las funciones pblicas del pas. Sin embargo,
la idea de instituciones democrticas no se restringe a los derechos establecidos en este artculo. As

17
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Actas y documentos Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. 7 a 22 de noviembre de 1969, ashington, D.C., p. 142.
18
Ibidem, p. 153.
19
Ibidem, pp. 284 y 285.

36 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Prembulo

lo ha entendido, por ejemplo, el juez de Roux Rengifo: El prembulo de la Convencin Americana

comienza haciendo referencia a las instituciones democrticas, como marco general del rgimen de
libertades y derechos que busca consolidar la propia Convencin. [...] Estas previsiones [...] expresan
un compromiso de la Convencin con la democracia poltica representativa que va ms all de lo que
podra colegirse del mero artculo 23, referente a los derechos polticos del individuo (votar y ser
elegido, etc.).20
A continuacin, en el Prembulo de la Convencin, se establece que ese rgimen de libertad personal
y justicia social que se propone consolidar en el continente dentro del cuadro de las instituciones
democrticas se funda en el respeto a los derechos esenciales del hombre$VLPLVPRVHDUPDTXH
estos derechos esenciales no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino ue tienen
como fundamento los atributos de la persona humana. Esta parte del Prembulo se encuentra en
ntima relacin al artculo 1o de la Convencin, en el cual los Estados se obligan a respetar los derechos
y libertades reconocidos sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas, o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento
RFXDOTXLHURWUDFRQGLFLyQVRFLDO\DGHPiVVHUHDUPDFRQODGLVSRVLFLyQTXHHVWDEOHFHTXHSDUDORV
efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
(OWHPDGHOIXQGDPHQWRGHORVGHUHFKRVKXPDQRVHVWtSLFRGHOGHEDWHMXUtGLFRORVyFRGHOVLJORSDVDGR
y tambin del actual. En este contexto, podemos encontrar posturas iuspositivistas (que sostienen que
el problema de la fundamentacin de los derechos se encuentra resuelto desde el momento en que
estos encontraron el consenso poltico que les dio validez, esto es, desde que son derecho positivo)
y iusnaturalistas (las cuales, bajo el argumento de que la positivacin de los derechos no ha bastado
SDUD GHWHQHU VXV FRQVWDQWHV DWURSHOORV DUPDQ TXH HVWRV QHFHVLWDQ VHU H[SOLFDGRV UDFLRQDOPHQWH21
En el discurso de esta ltima postura, es constante y comn encontrar referencias a la idea de que el
fundamento de los derechos radica en la dignidad de la persona humana, es decir, que la base de su
UHFRQRFLPLHQWRQDFHGHLGHQWLFDUODQRFLyQGHpersona con su dignidad.22 El predominio de posturas
TXH MXVWLFDQ ORV GHUHFKRV HQ OD dignidad del ser humano tiene su origen, principalmente, en los

20
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999, prr. 2.
Voto concurrente del juez Carlos Vicente de Roux Rengifo. En el mismo documento, el juez de Roux Rengifo, a propsito
de la atribucin a los tribunales militares de la facultad de juzgar civiles, advirti que esta situacin implica, por s,
una ruptura con el principio democrtico de la divisin de poderes, porque trae a la rbita gubernamental una funcin
propia de otra rama del poder pblico, la judicial y esto implica ya de suyo colocar un segmento de la actividad estatal
por fuera de los cnones de la moderna democracia poltica pero comporta, adems, el riesgo de afectar nocivamente la
estructura y el funcionamiento de porciones ms amplias de la institucionalidad democrtica. Sin embargo, en el mismo
YRWRFRQFXUUHQWHHOMXH]FLWDGRDUPDTXHHOWHPDGHODYLQFXODFLyQGHODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVDXQ
contexto poltico e institucional democrtico tendra, sin embargo, que ser objeto de desarrollo jurisprudencial antes de
TXHSXGLHUDQHPLWLUVHFRQGHQDVHVSHFtFDVGHYLRODFLyQGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDSRUPRWLYRVUHODFLRQDGRVFRQGLFKD
vinculacin.
21
Es importante precisar que, dentro del marco de propuestas tericas que ofrece el iusnaturalismo, no slo hay posturas
TXHGHHQGHQHOGLVFXUVRGHORVGHUHFKRVKXPDQRVVLQRWDPELpQDTXpOODVTXHORQLHJDQ'HXQODGRUHVXOWDLQGLVFXWLEOH
OD OLDFLyQ PRGHUQD GH ODV GHUHFKRV HV GHFLU VX GHSHQGHQFLD FRPR FRQFHSWR KLVWyULFR GH XQD 0RGHUQLGDG TXH VH
consideraba en crisis y que se prefera olvidar. De otro, un discurso consistente acerca de los derechos parece requerir la
aceptacin de determinados bienes o valores bsicos que actan como lmite al menos del derecho positivo, en sintona
con la propuesta iusnaturalista. Segn se pusiera el acento en la primera caracterstica o que se rescatase la segunda,
surgieron autores iusnaturalistas que negaron la utilidad y conveniencia del discurso de los derechos, y otros que lo
aceptaron, proponiendo, eso s, su replanteamiento. Ver al respecto: Cianciardo, Juan (coord.), Humana iura. Realidad e
implicaciones de los derechos humanos, 1DWXUDLXVUDWLR(VWXGLRVVREUHODORVRItDMXUtGLFDGH-DYLHU+HUYDGD, Per,
Universidad de Piura, 2005, p. 120.
22
$VtSRUHMHPSOR&DUORV,0DVVLQLDUPDTXHODIXQGDPHQWDFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVDSDUHFHUHYHVWLGDGHGRV
carcteres principales: se trata de una fundamentacin (i) absoluta, en el sentido de que los principios sobre los que se
fundan los derechos son absolutos, es decir, inexcusables o inexcepcionales, y (ii) trascendente, en el sentido de que la
dignidad que corresponde a la persona humana se vincula con su grado de participacin en el ser, es decir, en una realidad
trascendente a la conciencia humana. Ver al respecto: Massini. Carlos I., Filosofa del derecho. El derecho, los derechos
humanos y el derecho natural, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, p.148.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 37

Prembulo

lamentables eventos histricos de la primera mitad del siglo XX que destacaron por su documentada
vulneracin a los derechos ms elementales, entre otras razones, porque los regmenes jurdico-polticos
vigentes en estos perodos condicionaron el respeto a la dignidad humana a consideraciones de color,
raza, condicin econmica, cultura, etctera, establecidas en la legislacin y no en la idea de que el ser
humano es algo valioso y digno de respeto por el solo hecho de serlo.23
En este contexto, en el Prembulo de la DUDH de 1948 se declara que la libertad, la justicia y la paz
en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana, y el artculo 1 del mismo ordenamiento
establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.24
Si bien en el Prembulo de la CADH no hay una referencia explcita a la dignidad de la persona
humana IiFLOPHQWH SXHGH DGYHUWLUVH TXH pVWH HV HO VHQWLGR GH OD MXVWLFDFLyQ GH ORV GHUHFKRV GH
la Convencin a la que se hace referencia en las expresiones fundado en el respeto a los derechos
esenciales del hombre, los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado y tienen como fundamento los atributos de la persona humana. Adems, ms
adelante, en el mismo Prembulo, se cita la consideracin a los principios de la DUDH (lo cual, como
citamos anteriormente, fue gracias a la intervencin del profesor Cassn en la Convencin de 1969),
misma que, de acuerdo con el prrafo anterior, se pronuncia a favor de una fundamentacin de los
derechos ms all de su concretizacin en el derecho positivo. , por si fuera poco, en el articulado de la
propia Convencin se hace referencia, al menos en tres ocasiones, a la nocin de dignidad de la persona
humana: en el artculo 5 se establece que toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano; el artculo 6, que prohbe la esclavitud y la servidumbre,
establece que el trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del
UHFOXLGR\HODUWtFXORTXHH[SOtFLWDPHQWHVHUHHUHDTXHWRGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKRDOUHVSHWRGH
su honra y al reconocimiento de su dignidad.
Por si fuera poco, con respecto a la expresin del Prembulo que hace referencia a los derechos esenciales
del hombre y su fundamentacin, vale la pena citar la Opinin Consultiva 6/86, en la cual la Corte
,'+HQQXHVWUDRSLQLyQUHDUPDORGLFKRKDVWDDKRUD(QWDOSHUVSHFWLYDQRHVSRVLEOHLQWHUSUHWDU
la expresin leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello
equivaldra a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinacin
del poder pblico, sin otra limitacin formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones
de carcter general. Tal interpretacin conducira a desconocer lmites que el derecho constitucional

23
Cianciardo, Juan (coord.), Humana iura. Realidad e implicaciones de los derechos humanos, atura, ius, ratio. Estudios
VREUHODORVRItDMXUtGLFDGH-DYLHU+HUYDGD Per, Universidad de Piura, 2005, p. 119. Los juristas alemanes, formados
en el positivismo, se haban visto privados de herramientas conceptuales con las que enfrentar una legislacin en muchos
puntos aberrante. La consecuencia de esta crisis no supuso, no obstante, en la mayora de los casos, un abandono total del
positivismo, sino su replanteamiento. En concreto, un conjunto ms o menos homogneo de autores positivistas coincidi
en dejar de lado la llamada tesis ideolgica o tesis de la obediencia y algunas de las tesis ms criticadas de la teora
jurdica positivista, como la de la aplicacin mecnica, la de la coherencia y la de la plenitud. Estos autores mantuvieron,
no obstante, la tesis epistemolgica, es decir, la que propone la separacin conceptual entre derecho y moral, la tesis
coactiva o de las fuentes sociales y, en menor medida, las tesis imperativa y legalista [As, la] va generalmente
utilizada para superar la tesis de la obediencia consisti en la asuncin de la teora de los derechos humanos. A partir de
1945, se propuso, la ley no puede tener cualquier contenido, sino que cuenta con un lmite negativo, con un conjunto de
valores o bienes que no puede violentar, constituido por los derechos humanos.
24
$GHPiVWDPELpQHOSUHiPEXORGHHVWD'HFODUDFLyQVHFRQVLGHUDTXHORVSXHEORVGHODV1DFLRQHV8QLGDVKDQUHDUPDGR
en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el
nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad; en el artculo 22 se establece que toda persona tiene
derecho a la seguridad social , y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta
de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad; y en el artculo 23 que toda persona que trabaja
tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme
a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social.

38 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Prembulo

democrtico ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclam la garanta de los derechos
fundamentales de la persona; y no se compadecera con el Prembulo de la Convencin Americana,
segn el cual los derechos esenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos de la
SHUVRQDKXPDQDUD]yQSRUODFXDOMXVWLFDQXQDSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGHQDWXUDOH]DFRQYHQFLRQDO
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.25
Estos derechos esenciales del hombre que no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana precisan, establece
el propio Prembulo, de una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.
Este control complementario a los controles de derecho interno, adems, es convencional. Como se
ha advertido,26 la doctrina del control de convencionalidad surge en el ao 2006 en el caso Almonacid
Arellano contra Chile,27 en cuya resolucin explcitamente se seal que el Poder Judicial debe
ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.28 Despus, en el caso
Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Per, se estable que este control:
SURFHGHGHRFLRVLQQHFHVLGDGGHTXHODVSDUWHVORVVROLFLWHQ\GHEHHMHUFHUVHGHQWURGHOPDUFR
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, considerando otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia.29
Desde entonces, esta doctrina ha encontrado aplicacin en los casos La Cantuta contra Per (2006),30
Boyce y otros contra Barbados (2007),31 Heliodoro Portugal contra Panam (2008),32 Rosendo Radilla
Pacheco contra Mxico (2009),33 Manuel Cepeda Vargas contra Colombia (2010),34 Comunidad
25
Corte IDH. Sobre la expresin leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, prr. 26. Adems, en el prrafo 27 de esta misma opinin, la Corte, al
delimitar muy bien la esfera de restriccin de estos derechos y libertades, presupone la importancia de la dignidad
humana sobre las determinaciones y necesidades del poder pblico: La expresin leyes, en el marco de la proteccin a
los derechos humanos, carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinacin del poder
pblico no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes
de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico e histrico si se le
considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia del poder pblico en la esfera de los derechos
y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresin leyes, utilizada por el artculo 30, no puede tener
otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder
Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado. Vase tambin: Corte IDH. El Efecto
GHODV5HVHUYDVVREUHOD(QWUDGDHQ9LJHQFLDGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV (arts. 74 y 75).
Opinin Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, prr. 3, y Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]
vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 61.
26
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Supra nota 1, prr. 225 y Voto razonado del juez ad hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a propsito de este caso, prrs. 17 a 24.
27
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26
de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prrs. 123 a 125.
28
Ibidem, prr. 124.
29
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, prr. 128.
30
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162, prr. 173.
31
Corte IDH. Caso oyce y otros vs. arbados. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2007. Serie C No. 169, prr. 79.
32
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 180.
33
Corte IDH. Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 339.
34
Corte IDH. &DVR0DQXHO&HSHGD9DUJDVYV&RORPELD Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Sentencia de 26
de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 208, nota 307.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 39

Prembulo

indgena Xkmok Ksek contra Paraguay (2010),35 Fernndez Ortega y otros contra Mxico (2010),36
Rosendo Cant y otra contra Mxico (2010),37 Ibsen Crdenas e Ibsen Pea contra Bolivia (2010),38
Vlez Loor contra Panam (2010),39 Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) contra Brasil (2010)40
y Cabrera Garca y Montiel y Flores contra Mxico (2010).41
Particularmente, en este ltimo caso, la Corte fortalece la doctrina del control de convencionalidad al
sustituir la referencia al Poder Judicial, que apareca desde 2006, por la de todos sus jueces, con lo
FXDOVHFRQUPDTXHHVWHFRQWUROGHEHUHDOL]DUVHSRUFXDOTXLHUMXH]RWULEXQDOTXHPDWHULDOPHQWHUHDOLFH
funciones jurisdiccionales, incluyendo, por supuesto, las cortes, salas o tribunales constitucionales, as
como a las cortes supremas de justicia y dems altas jurisdicciones de los veintitres pases que han
VXVFULWR\UDWLFDGRRVHKDQDGKHULGRDOD&$'+42

95HH[LRQHVQDOHV
Como se advirti en el apartado anterior, de acuerdo con los documentos que dejaron constancia de las
discusiones de los integrantes de la CADH de 1969,43 la aprobacin del Prembulo de la Convencin
$PHULFDQDWXYRXQFRQWH[WRSDUWLFXODUPHQWHHVSHFLDO(OKHFKRGHGHMDUSDUDHOQDOODGLVFXVLyQGH
este dispositivo fundamental del ordenamiento interamericano, esto es, de decidir concluir primero la
formacin del articulado de la Convencin para, despus, iniciar con el proyecto de Prembulo, habla
de que ya los miembros de aquella Comisin entendan que estos prrafos no podan ser una mera
presentacin, un decorativo de esta carta de derechos. Entendan que el sentido de los elementos del
Prembulo era el de orientar los preceptos de la Convencin y, por tanto, lejos de ser ajeno a sta, deba
ser un elemento integrante de la misma.
Esto es particularmente importante en un ordenamiento que no est sometido a uno de jerarqua superior,
como es el caso de la CADH. Ms all del principio de jerarqua normativa que, como sabemos, es ms
que discutible en nuestros das,44 la idea es que, mientras una ley o un reglamento puede ser interpretado
a la luz de su respectiva constitucin o un tratado internacional, el Pacto de San Jos est condicionado
slo por los desarrollos jurisprudenciales que la Corte Interamericana paulatinamente va desarrollando.
As, un marco interpretativo que d cohesin y sentido a los principios contenidos en los artculos
de la Convencin, como es el Prembulo, se vuelve muy importante, sobre todo a la hora de intentar
entender, por ejemplo, las nociones de instituciones democrticas, derechos esenciales del hombre,
control de convencionalidad, entre otros.

35
Corte IDH. Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de agosto
de 2010. Serie C No. 214, prr. 311.
36
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, prr. 234.
37
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 219.
38
Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de
2010. Serie C No. 217, prr. 202.
39
Corte IDH. &DVR9pOH]/RRUYV3DQDPi Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218,
40
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, prr. 106.
41
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 1, prr. 225.
42
Ibidem, y voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a propsito de este caso, prrs 17 a 24.
43
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Actas y documentos Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. 7 a 22 de noviembre de 1969, ashington, D.C.
44
Como es bien sabido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha acogido invariablemente el principio pro homine,
o principio pro persona, el cual est previsto en el artculo 29 del Pacto de San Jos e implica efectuar la interpretacin de
las disposiciones jurdicas ms favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. Al

40 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Prembulo

Es as que con el devenir de los aos, la labor de la Corte Interamericana la ha ido convirtiendo poco
a poco en un tribunal encargado de crear las bases jurdicas de convivencia mnima en el continente,
el llamado ius constitutionale commune, basado en el respeto y garanta irrestrictas de los derechos
humanos consagrados en la Convencin Americana y los otros tratados que complementan el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
El Prembulo puede tener eventualmente un rol importante en la interpretacin y aplicacin de la
Convencin, toda vez que se erige como la base a partir de la cual fueron enmarcados los derechos
establecidos en la Convencin. As entendido, el Prembulo de la CADH est dotado de sentido jurdico
pues orienta, realiza y se interrelaciona con los derechos, y es el hilo conductor que armoniza, integra y
dota de plena razonabilidad al ordenamiento interamericano.

respecto, la Corte Interamericana se ha pronunciado, por ejemplo, en la Opinin Consultiva 5/85: En consecuencia, si a
una misma situacin son aplicables la Convencin Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms
favorable a la persona humana. Si la propia Convencin establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre
otros instrumentos internacionales, menos an podrn traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no
en la Convencin, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que sta reconoce. Ver al respecto: Corte IDH.
La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin
Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 52.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 41

 PARTE I DE ERES DE LOS ESTADOS
DEREC OS PROTEGIDOS

CAPTULO I - ENUMERACIN DE DEBERES

Ar ul O liga i n de Re e ar l Dere
L E ad Par e en e a C n en i n e m r me en a re e ar l dere li er ade
re n id en ella a garan i ar u li re len e er i i a da er na ue e ueaa u
uri di i n in di rimina i n alguna r m i de ra a l r e idi ma religi n ini ne
l i a de ual uier ra nd le rigen na i nal ial i i n e n mi a na imien
ual uier ra ndi i n ial
Para l ee de e a C n en i n er na e d er uman

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Ca n en i
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. La Expresin Leyes en el Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6.
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre
de 2005. Serie C No. 134.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de
2006. Serie C No. 140.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 11 de mayo de
2007. Serie C No. 163.
Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
Corte IDH. Caso eira Alegra y otros vs. Per. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20.
Corte IDH. &DVRGHO&DUDFD]RYV9HQH]XHOD Fondo. Sentencia de 11 de noviembre de 1999. Serie C No. 58.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68.
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de
2006. Serie C No. 160.
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No.
165.
Corte IDH. &DVR0DQXHO&HSHGD9DUJDVYV&RORPELD Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
Corte IDH. Caso de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de
1998. Serie C No. 37.
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56.
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69.

42 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C No. 114.
Corte IDH. Asunto de los ios y Adolescentes Privados de Libertad en el Complexo do atuap da FE EM vs. rasil.
Resolucin de 30 de noviembre de 2005.
Corte IDH. &DVR5tRV\RWURVYV9HQH]XHOD Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 194.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie
C No. 153.
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162.
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Fondo. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 11.
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56.
Corte IDH. &DVR GH ORV 1LxRV GH OD &DOOH 9LOODJUiQ 0RUDOHV \ RWURV YV *XDWHPDOD Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prrs. 138 y 139.
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
Serie C No. 71.
Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125.
Corte IDH. Caso De la Cru Flores vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie
C No. 115.
Corte IDH. &DVR$SLW]%DUEHUD\RWURV&RUWH3ULPHUDGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRYV9HQH]XHOD Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214.
Corte IDH. &DVR3HUR]R\RWURVYV9HQH]XHODExcepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 195.
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74.
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85.
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo
de 2006. Serie C No. 146.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003.
Corte IDH. Caso imenes Lopes vs. rasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149,
Serie C No. 101.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 43

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147.
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.

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(1923).

ndice
PARTE I DE ERES DE LOS ESTADOS DEREC OS PROTEGIDOS .......................... 42
CAP TULO I - ENUMERACI N DE DEBERES
Artculo . bligacin de Respetar los Derechos ......................................................................... 42
I.Introduccin ............................................................................................................................. 46
II. La obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos (artculo 1.1 de la CADH) .... 47
1. El respeto de los derechos .................................................................................................. 47
2. La garanta de los derechos ................................................................................................ 49
a. La obligacin del Estado de asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos .............. 49
b. El deber de proteger a las personas frente a las amenazas de agentes privados o
pblicos en el goce de los derechos .................................................................................. 51
c. Adoptar medidas de prevencin general frente a casos de violaciones graves
de derechos ....................................................................................................................... 52
d. Reparar a las vctimas ....................................................................................................... 53
e. Cooperar con los rganos internacionales para que estos puedan desarrollar sus
actividades de control ....................................................................................................... 54
3. La relacin entre los derechos sustantivos de la CADH y las obligaciones generales
de respetar y garantizar los derechos ..................................................................................... 55
III. La clusula de no discriminacin .......................................................................................... 56
1. La evolucin de la jurisprudencia de la Corte IDH ............................................................... 56
2. El despertar de la clusula de no discriminacin ............................................................... 57
IV. El mbito de proteccin jurisdiccional del SIDH .................................................................. 60
V. Los seres humanos como sujetos de proteccin del sistema interamericano:
la concepcin y eventual desarrollo del concepto de persona previsto en el
artculo 1.2 de la CADH ......................................................................................................... 61
1. Los derechos de los accionistas de empresas ......................................................................... 62

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 45

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

2. Los derechos de los pueblos y comunidades indgenas ......................................................... 62

VI. El control de convencionalidad como un elemento indispensable para el respeto y
garanta de los derechos ......................................................................................................... 64
1. El origen del concepto y de la doctrina del control de convencionalidad ............................. 64
2. La relacin del control de convencionalidad con la obligacin de respetar y garantizar
los derechos ........................................................................................................................... 67
VII. Eplogo ................................................................................................................................ 67

I. Introduccin
El artculo 1 de la CADH es la piedra angular sobre la cual descansa el sistema de derechos y libertades
de dicho instrumento y, en gran medida, el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos
Humanos. La obligacin de los Estados Parte del Pacto de San Jos de respetar los derechos y
libertades ah contenidos y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
MXULVGLFFLyQVLQGLVFULPLQDFLyQDOJXQDSHUPHDHQHOREMHWR\QGHOWUDWDGR\FRQVHFXHQWHPHQWH
en el entendimiento que deben tener todos los operadores jurdicos (nacionales e internacionales) para
lograr la plena efectividad de los derechos y libertades que contiene.
As, este dispositivo no constituye una norma programtica como algunos consideran. La Convencin
Americana tiene aplicacin directaHQWRGRVVXVSUHFHSWRVFXDQGRXQ(VWDGRDPHULFDQRODKDUPDGR
UDWLFDGR R VH KD DGKHULGR1 Como lo expresa Humberto Nogueira Alcal, precisamente al analizar
este precepto, las obligaciones contenidas en el Derecho Convencional Internacional y particularmente
las referidas a derechos humanos, constituyen para todos los jueces nacionales derecho directamente
aplicable y con carcter preferente a las normas jurdicas legales internas, ya que el propio ordenamiento
jurdico hace suyo los artculos 36 y 31.1, por una parte y el 27 de la CVDT, por otra; los primeros
determinan la obligacin de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales (Pacta Sunt Servanda
y onna Fide), el artculo 27, a su vez, establece el deber de no generar obstculos de derecho interno
al cumplimiento de las obligaciones internacionales.2
Dicho tratado internacional tiene vigencia en veintitres pases de la regin con la consecuente obligacin
de todos los rganos y poderes de los Estados Parte de aplicarla. La Convencin Americana es derecho
interno de fuente internacional.3 Sin embargo, resulta paradjico que a pesar de la importancia que
reviste para los rdenes jurdicos nacionales y especialmente para la tutela efectiva de los derechos
fundamentales, con mayor intensidad a partir del reconocimiento de la jurisdiccin contenciosa de la
Corte IDH, su aplicacin se haya efectuado de manera espordica por muchos pases; como si se
tratara de una prerrogativa del Estado y no como un deber que limita y gua su actuacin.
Adems, resulta indispensable conocer a plenitud la jurisprudencia de la Corte IDH al tener una HFDFLD
directa (como lo tiene el propio Pacto de San Jos), debido a que este rgano jurisdiccional tiene la
competencia de interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conforme lo estipula
el artculo 1 del Estatuto de la propia Corte IDH aprobada por la OEA en 1979.

1
Cfr. Hitters, Juan Carlos y Fappiano, Oscar L, Derecho internacional de los derechos humanos, 2 . ed., Buenos Aires,
Ediar, 2007, t. I, vol. 1, pp. 528 a 529.
2
Nogueira Alcal, Humberto, Los desafos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los
tribunales nacionales, en especial, para los tribunales constitucionales, en: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El
control difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales,
Mxico, Fundap, 2012, pp. 331 a 389, en p. 332. Asimismo, vase su libro El debido proceso en la Constitucin y el
Sistema Interamericano, 2a. ed., Santiago, Editorial Librotecnia, 2012.
3
Cfr. Jimnez de Archaga, Eduardo, La Convencin Americana como derecho interno, Revista del IIDH, San Jos,
enero-junio de 1988, p. 27 y ss.; y FIX-ZAMUDIO, Hctor, La proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios
comparativos, 2a. ed., Mxico, CNDH, 1999; as como su obra Los derechos humanos y su proteccin jurisdiccional,
Lima, Grijley-UNAM-IMDPC, 2009.

46 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

II. La obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos

(artculo 1.1. de la CADH)
Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte IDH ha abordado, con especial cuidado, lo relativo a la
obligacin de cumplimiento de los derechos humanos. En su primera sentencia sobre el fondo, en el
Caso 9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV (1988), sostuvo que el artculo 1.1 del Pacto de San Jos es
fundamental para determinar si una violacin de los derechos humanos reconocidos por la Convencin
Americana puede ser atribuida a un Estado;4\HVSHFLFyODH[LVWHQFLDGHGRVREOLJDFLRQHVJHQHUDOHV
en materia de derecho internacional de los derechos humanos que se derivan de lo dispuesto por dicho
precepto: la obligacin de respetar y la obligacin de garantizar los derechos.5

El re e de l dere
Por una parte, la obligacin de respeto, consiste en cumplir directamente con la norma establecida,
ya sea abstenindose de actuar o dando una prestacin.6 Lo anterior debido a que el ejercicio de la
funcin pblica tiene lmites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la
dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado.7*URV(VSLHOOGHQHHOUHVSHWR
como la obligacin del Estado y de todos sus agentes, cualquiera que sea su carcter o condicin, de
no violar, directa ni indirectamente, por acciones u omisiones, los derechos y libertades reconocidos en
la Convencin.8
Sobre el particular, la Corte IDH ha dispuesto que la proteccin a los derechos humanos, en especial
los derechos civiles y SROtWLFRVUHFRJLGRVHQOD&RQYHQFLyQSDUWHGHODDUPDFLyQGHODH[LVWHQFLDGH
ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados
por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar
o en las que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin a los derechos humanos, est
necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal.9 Dichas
consideraciones han sido seguidas por otros organismos internacionales dedicados a la proteccin de
los derechos humanos a nivel internacional.10
(QHVWHVHQWLGRHOFRQWHQLGRGHODREOLJDFLyQHVWDUiGHQLGRDSDUWLUGHOGHUHFKRROLEHUWDGFRQFUHWR11
Entre las medidas que debe adoptar el Estado para respetar dicho mandato normativo se encuentran
las acciones de cumplimiento, que pueden ser positivas o negativas y estarn determinadas por cada
derecho o libertad.12 Esta obligacin comprende todos los derechos, tanto civiles y polticos, como

4
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDVFondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 164.
5
Idem
6
Nash Rojas, Claudio, El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en accin. Aciertos y desafos, Mxico, Porra,
2009, p. 30.
7
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 165.
8
Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 65.
9
Corte IDH. La Expresin Leyes en el Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 21.
10
El Comit de los Derechos Humanos de Naciones Unidas mencion respecto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos que A los Estados Partes se les impone una obligacin general de respetar los derechos del Pacto y de asegurar
su aplicacin a todos los individuos de su territorio y sometidos a su jurisdiccin [] los Estados Partes estn obligados
a dar efecto a las obligaciones prescritas en el Pacto de buena fe. Cfr. Comit de los Derechos Humanos. Observacin
General No. 31, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, La ndole de la obligacin
jurdica general impuesta, 80 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004) prr. 3.
11
Nash Rojas, Claudio, op. cit., p. 30.
12
Idem.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 47

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

los econmicos, sociales y culturales, los cuales por su naturaleza llevan implcita una fuerte carga
prestacional.13
Cabe precisar que la obligacin de respeto a los derechos humanos previsto en este artculo, excluye
la aplicacin del principio de reciprocidad consagrado en el Derecho Internacional clsico, toda vez
que los Estados Parte de la Convencin tienen la obligacin de respetar los derechos con independencia
de que otro Estado Parte lo realice dentro de su jurisdiccin; de donde deriva la naturaleza objetiva
de las obligaciones internacionales relativas a derechos humanos;14 es decir, existe una ausencia de
reciprocidadFXDQGRORV(VWDGRVUPDQUDWLFDQRVHDGKLHUHQDORVtratados internacionales en materia
de derechos humanos.15 En este sentido, cabe recordar que la Convencin Americana no son tratados
multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos,
SDUDHOEHQHFLRPXWXRGHORV(VWDGRVFRQWUDWDQWHV6XREMHWR\QVRQODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRV
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias
obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.16
(QWUHORVFDVRVPiVVLJQLFDWLYRVTXHKDFRQRFLGROD&RUWH,'+VREUHJUDYHVYLRODFLRQHVDGHUHFKRV
humanos en donde los Estados demandados han incumplido con la obligacin general de respetarlos,
destacan los relativos a desapariciones forzadas,17 masacres,18 ejecuciones extrajudiciales,19 y tortura.20

13
(QHVWHVHQWLGRVHKDOOHJDGRDDUPDUTXH/DREOLJDFLyQMXUtGLFD>GHUHVSHWDU\JDUDQWL]DUORVGHUHFKRV@HVWDQWRGH
carcter negativo como positivo. Los Estados Partes deben abstenerse de violar los derechos reconocidos por el Pacto
y cualesquiera restricciones a cualquiera de esos derechos debe ser permisible de conformidad con las disposiciones
pertinentes del Pacto. Cfr. Comit de los Derechos Humanos. Observacin General No. 31, op. cit., prr. 6.
14
Cfr. Gomes, Luiz Flvio y de Oliveira Mazzuoli, Valerio. Comentrios Conven o Americana Sobre Direitos Humanos.
Pacto de San os da Costa Rica, 3a. ed., Sao Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 2010, p. 26.
15
Cfr. Quel Lpez, Francisco Javier, La proteccin internacional de los derechos humanos. Aspectos generales, en: Carlos
Fernndez de Casadevante Romani (coord.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 3a. ed., Madrid, Editorial
Dilex, 2007, p. 101.
16
Gros Espiell, Hctor, op. cit. pp. 30 a 31.
17
Vanse, entre otros: Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV op. cit.; Caso icona Estrada y otros vs. olivia.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191; Corte IDH. Caso An ualdo Castro
vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No.
202; Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
18
Vanse, entre otros: Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004.
Serie C No. 105; Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134; Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140; Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango
vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 11 de mayo
de 2007. Serie C No. 163; Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
19
Vanse, entre otros: Corte IDH. Caso eira Alegra y otros vs. Per. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C
No. 20; Corte IDH. &DVRGHO&DUDFD]RYV9HQH]XHOD Fondo. Sentencia de 11 de noviembre de 1999. Serie C No. 58;
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68; Corte IDH. Caso
del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C
No. 160; Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007.
Serie C No. 165; Corte IDH. &DVR0DQXHO&HSHGD9DUJDVYV&RORPELD Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.
20
Vanse, entre muchos otros: Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997.
Serie C No. 33; Corte IDH. Caso de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de
8 de marzo de 1998. Serie C No. 37; Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de
1999. Serie C No. 56; Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie
C No. 69; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8
de julio de 2004. Serie C No. 110; Corte IDH.&DVR7LEL9V(FXDGRU Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y

48 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

La garan a de l dere
La obligacin de garanta implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental
\HQJHQHUDOWRGDVODVHVWUXFWXUDVDWUDYpVGHODVFXDOHVVHPDQLHVWDHOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFR
de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.21 Gros Espiell establece que esta obligacin supone el deber de impedir o hacer todo lo
racionalmente posible para impedir que se violen los derechos humanos de las personas sometidas a la
jurisdiccin del Estado por parte de cualquier persona, pblica o privada, individual o colectiva, fsica
o jurdica.22
La Corte IDH ha destacado que como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin Americana;
procurando, adems, el restablecimiento, de ser posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.23 De esta forma: la
obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia
de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta
ODQHFHVLGDGGHXQDFRQGXFWDJXEHUQDPHQWDOTXHDVHJXUHODH[LVWHQFLDHQODUHDOLGDGGHXQDHFD]
garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.24
Para algunos autores, las obligaciones prestacionales sealadas con antelacin respecto a la obligacin
de respeto cabran de una forma ms clara en relacin con la obligacin de garanta. As, conforme
a la obligacin de garanta, en materia de derechos humanos, el Estado no puede limitarse a no incurrir
en conductas violatorias de los derechos, sino que adems debe emprender acciones positivas. Estas
acciones consisten en todas aquellas que resulten necesarias para posibilitar que las personas sujetas a
su jurisdiccin puedan ejercer y gozar de sus derechos y libertades.25
La Corte IDH ha determinado que garanti ar implica la obligacin del Estado de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos disfruten
de los derechos que la Convencin Americana reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a
circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados
para proteger sus derechos, constituye un incumplimiento a lo dispuesto en el artculo 1.1 del propio
Pacto de San Jos.26
De la obligacin general de garanta, asimismo, se derivan otra serie de REOLJDFLRQHVHVSHFtFDV (o
formas de cumplimiento) que se han venido desarrollando en la jurisprudencia de la Corte IDH desde
sus inicios y que a continuacin analizamos.

a. La obligacin del Estado de asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos

Las medidas para asegurar el goce y ejercicio de los derechos son medidas positivas que pueden ser
generales o especiales.

costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114; Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs.
Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160.
21
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDVFondo, op. cit. prr. 166.
22
Gros Espiell, Hctor, op. cit., pp. 65 a 66.
23
Ibidem, prr.167.
24
Ibid.
25
Medina Quiroga, Cecilia. /D &RQYHQFLyQ $PHULFDQD 7HRUtD \ -XULVSUXGHQFLD 9LGD LQWHJULGDG SHUVRQDO libertad
personal, debido proceso y recurso judicial, Santiago, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, 2005, p. 17. De la misma autora tambin vase En La Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Un cuarto de siglo 1979-2004, San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 247 y ss.
26
Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. . , . .a y . .b, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, prr. 34.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 49

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

Las medidas generales estn dirigidas a toda la poblacin y se encuentran en relacin con la obligacin
de asegurar la vigencia de las normas internacionales en el mbito interno.27 Desde esa perspectiva,
la primera obligacin del Estado es la de asegurarse que las normas internacionales operen dentro
de su jurisdiccin, correspondiendo al Estado y no al derecho internacional, decidir el modo ms
conveniente para cumplir con ella; sea a travs de la incorporacin directa de dichas normas o a travs
GHQRUPDVLQWHUQDVTXHODVUHSURGX]FDQ(QWRGRFDVRXQDYH]UDWLFDGDODQRUPDLQWHUQDFLRQDOHO
Estado debe adecuar todo su derecho interno de conformidad con aquella, lo cual tambin pueden
incluir la existencia de recursos judiciales efectivos.28 Esta obligacin se encuentra relacionada con
el contenido del artculo 2 de la Convencin Americana sobre el deber de adoptar disposiciones de
derecho interno, que constituyen obligaciones a los Estados complementarias a las establecidas en el
artculo 1 del propio Pacto.29
En caso de que existan elementos culturales que obstaculicen el pleno goce y garanta de los derechos,
el Estado deber adoptar medidas para su remocin. Este aspecto de la obligacin es particularmente
exigible cuando hay grupos que ven constantemente violados sus derechos humanos por razones
culturales. En estos casos, el Estado debe realizar una revisin cuidadosa de la manera en que opera la
sociedad y un diseo de polticas conducentes para el logro del objetivo de hacer efectivos, para todos
los individuos, el goce y ejercicio de los derechos humanos.30
Algunos autores estiman que en ocasiones surge un deber de proteccin especial determinables en
funcin de las particularidades necesidades de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su condicin
SHUVRQDO R SRU OD VLWXDFLyQ HVSHFtFD HQ TXH VH HQFXHQWUH FRPR H[WUHPD pobreza o marginacin y
niez.31 As, por ejemplo, la Corte IDH ha destacado la importancia de asegurar el goce y ejercicio de
los derechos en situaciones de detencin.32
Asimismo, el Tribunal Interamericano ha establecido que el deber de prevencin abarca todas aquellas
medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los
derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente
consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones
para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias
perjudiciales.33
En materia de violencia contra la mujer, resulta especialmente relevante lo establecido en el Caso
Gon le y tras (Campo Algodonero) vs. Mxico.34 La Corte IDH estableci que la Convencin
Belm do Par obliga a los Estados Partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia en contra de la mujer.35 Tambin establece que los Estados deben adoptar medidas
integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de este tipo.
En particular, la Corte IDH ha destacado la importancia de contar con un adecuado marco jurdico
de proteccin, con una aplicacin efectiva del mismo y con polticas de prevencin y prcticas que
SHUPLWDQDFWXDUGHXQDPDQHUDHFD]DQWHODVGHQXQFLDV/DHVWUDWHJLDGHSUHYHQFLyQGHEHVHUintegral,
es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan
27
Nash Rojas, Claudio, op. cit., p. 33.
28
Medina Quiroga, Cecilia, op. cit., pp. 17-19.
29
En cuanto a este precepto, vase el anlisis de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos Mara Pelayo Mller en esta misma
obra.
30
Nash Rojas, Claudio, op. cit., p. 33.
31
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero
de 2006. Serie C No. 140, prr. 154.
32
Corte IDH. Asunto de los ios y Adolescentes Privados de Libertad en el Complexo do atuap da FE EM vs. rasil.
Resolucin de 30 de noviembre de 2005. Considerando 15.
33
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, op. cit., prr. 252.
34
Sobre este emblemtico caso, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando. Los feminicidios de Ciudad
ure ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Campo Algodonero, Mxico, Porra-UNAM, 2011.
35
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, op. cit., prr. 253.

50 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violen que determinadas mujeres y nias pueden ser
vctimas de violencia. En este sentido, en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, adems
de las obligaciones genricas contenidas en la Convencin Americana, una obligacin reforzada a partir
de la Convencin Belm do Par,36FRQHOQGHDVHJXUDUHOefectivo ejercicio y goce de este tipo de
derechos.
De manera semejante, la Corte IDH tambin ha establecido que los nios y nias tienen derechos
HVSHFLDOHVDORVTXHFRUUHVSRQGHQGHEHUHVHVSHFtFRVSRUSDUWHGHODIDPLOLDODVRFLHGDG\HO(VWDGR
Adems, su condicin exige una proteccin especial que debe ser entendida como un derecho adicional
y complementario a los dems derechos que la Convencin Americana reconoce a toda persona.37 La
prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de satisfaccin de todos
los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin
de todos los dems derechos del 3DFWRGH6DQ-RVpFXDQGRHOFDVRVHUHHUDDPHQRUHVGHHGDG38

b. El deber de proteger a las personas frente a las amenazas de agentes privados o pblicos
en el goce de los derechos
El Estado debe adoptar medidas adecuadas, sean normativas u organizacionales, para enfrentar casos
de amenazas a los derechos garantizados internacionalmente. En este sentido, para que el Estado se
vea obligado a adoptar estas medidas, deber estarse ante una amena a seria del derecho y la medida
de proteccin deber ser proporcional a la amenaza sufrida por el titular del derecho. La obligacin
de proteccin no se cumple slo con la adopcin de medidas genricas, sino que se requieren medidas
particulares referidas a la concreta situacin del titular de derechos.39
La Corte IDH ha determinado que un Estado no puede ser responsable por cualquier violacin de
derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdiccin; sus deberes de adoptar medidas
de prevencin y proteccin de los particulares en sus relaciones entre s se encuentran condicionados
al conocimiento de una situacin de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos
determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo.40 Aunque un acto u
omisin de un particular tenga como consecuencia jurdica la violacin de determinados derechos
humanos de otro particular, aquel no es automticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las
circunstancias particulares del caso y a la concrecin de dichas obligaciones de garanta.41
As, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
GLUHFWDPHQWHDXQ(VWDGRSRUHMHPSORSRUVHUREUDGHXQSDUWLFXODURSRUQRKDEHUVHLGHQWLFDGRDO
autor de la trasgresin, puede producir la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en
s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin en los trminos requeridos
por la Convencin Americana.42 En este sentido, destaca el alcance que la Corte IDH le ha dado a este
tipo de obligacin en el caso de la )DPLOLD%DUULRVYV9HQH]XHOD43
36
Ibidem, prr. 256.
37
Cfr. Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto
de 2002. Serie A No. 17, prrs. 53,54 y 60; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 164; Corte IDH. Caso de las ias ean y
osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de septiembre
de 2005. Serie C No. 130, prr. 133.
38
Cfr. Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit. 62, prrs. 56,
57 y 60; y Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana, op. cit.
39
Un ejemplo de estas medidas de proteccin sera el deber de los Estados de adoptar medidas para evitar que las personas
sujetas a su jurisdiccin sean puestas a disposicin de otros Estados donde su derecho a la vida e integridad personal
puedan verse afectados. Cfr. Nash Rojas, Claudio, op. cit., p. 35.
40
Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de
enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 123.
41
Cfr. Corte IDH. Ibid; Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, op. cit., prr. 280.
42
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV op. cit., prr. 172.
43
Corte IDH. &DVR)DPLOLD%DUULRVYV9HQH]XHOD Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011.
Serie C No. 237, prr. 124.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 51

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

c. Adoptar medidas de prevencin general frente a casos de violaciones graves de derechos

En caso de que se produzcan violaciones graves a derechos humanos, estos hechos deben ser
efectivamente investigados y los responsables deben ser sancionados de acuerdo a la normatividad
nacional.44
La Corte IDH ha sido tambin consistente en sealar que en los Estados est el deber jurdico de
prevenir, razonablemente, las violaciones a los derechos humanos; de investigar seriamente, con los
medios a su alcance, las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su MXULVGLFFLyQDQGH
LGHQWLFDUDORVUHVSRQVDEOHV; as como de imponer las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima
una adecuada reparacin.45
Por otra parte, el Estado est obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los
derechos humanos protegidos por la Convencin Americana.46 Si el aparato del Estado acta de modo
que tal violacin quede impune y no se restablezca a la vctima en plenitud de sus derechos (en cuanto
VHDSRVLEOHSXHGHDUPDUVHTXHKDLQFXPSOLGRHOGHEHUGHJDUDQWL]DUVXOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRGHODV
personas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos
de ellos acten libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la propia
Convencin.47
Desde su inicio la Corte IDH reconoci que si bien en ciertas circunstancias puede resultar difcil la
investigacin de hechos que atenten contra derechos de la personas, la de investigar es, como la de
prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que
la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. La misma debe emprenderse con seriedad y
no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa; debe tener un sentido y
ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin
privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta
apreciacin es vlida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin,
aun los particulares, ya que si los hechos no son investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo,
auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del Estado.48
A la luz de ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar
H[ RIFLR y sin dilacin, una investigacin seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales
disponibles y orientada a la determinacin de la verdad y a la persecucin, captura, enjuiciamiento
y eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando estn o puedan estar
involucrados agentes estatales.49
La Corte IDH, a su vez, ha determinado que en conexin con la obligacin de garanta del artculo
1.1 de la Convencin Americana, deriva la obligacin de investigar los casos de violaciones a los
derechos a la vida, integridad y libertad personal, es decir, en conjunto con el derecho sustantivo que
debe ser amparado, protegido o garantizado.50 Lo anterior es entendible a otros tratados del Sistema
Interamericano, como por ejemplo, a la Convencin Belm do Par, que obliga a actuar con la debida
diligencia51 y a adoptar la normativa necesaria para investigar y sancionar la violencia contra la mujer.52

44
Nash Rojas, Claudio, op. cit., p. 36.
45
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV op. cit., prr. 174.
46
Ibidem, prr. 176.
47
Ibid.
48
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV op. cit., prr. 177.
49
Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia, op. cit., prr. 143.
50
Ibidem, prr. 142.
51
Cfr. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006. Serie C No. 160, prr. 344.
52
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, op. cit., prr. 287.

52 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

As, la Corte IDH ha considerado que el deber de investigar efectivamente, tiene alcances adicionales
cuando se trata de una mujer que sufre una muerte, maltrato o afectacin a su libertad personal en el
marco de un contexto general de violencia contra las mujeres.53

d. Reparar a las vctimas

En caso de violacin a los derechos humanos, el Estado deber reparar a las vctimas de acuerdo con
los estndares que al efecto se han establecido en el derecho internacional de los derechos humanos.
La Corte IDH ha establecido que el derecho a la reparacin es un principio de derecho internacional.
En este sentido, toda violacin a una obligacin internacional que haya producido un dao comporta
el deber de repararlo adecuadamente.54 As, el Tribunal Interamericano ha sostenido que la reparacin
del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional consiste en la plena restitucin
(restitutio in integrum);55 lo que incluye el restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de
las consecuencias que la infraccin produjo y el pago de una indemnizacin como compensacin por
los daos patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el dao moral.56
Para articular esta obligacin, la Corte IDH ha tomado como base lo dispuesto en el artculo 63.1 de la
Convencin Americana,57 y ha indicado que toda violacin de una obligacin internacional que haya
producido dao comporta el deber de repararlo adecuadamente;58 y que esa disposicin recoge una
norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional
contemporneo sobre responsabilidad de un Estado.59
As, el Tribunal Interamericano tiene competencia para ordenar tres distintos tipos de reparaciones,
a saber: (i) garantizar el goce de los derechos y libertades previsto en el corpus iuris interamericano;
(ii) reparar las consecuencias de las violaciones cometidas por agentes privados o estatales; y (iii)
ordenar el pago de una indemnizacin justa.60 Lo anterior ha dado lugar a una gama muy importante
de reparaciones, que incluyen la restitucin, la compensacin (donde tambin aparecen las costas
judiciales), la rehabilitacin, la satisfaccin y las garantas de no repeticin;61 lo que con justa razn
Can ado Trindade ha denominado una jurisprudencia verdaderamente ejemplar en materia de
reparaciones y que tiene hoy el reconocimiento internacional por su pionerismo y creatividad.62

53
Ibidem, prr. 293.
54
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV, op. cit., prr. 25.
55
6REUHHVWDJXUDYpDVH*DUFtD5DPtUH]6HUJLRLa jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
materia de reparaciones, en: La Corte Interamericana de Derechos Humanos Un cuarto de siglo 1079-2004, San Jos,
Corte IDH, 2005, pp. 3 a 83.
56
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV op. cit., prr. 26.
57
Este artculo dispone que: [c]uando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en [la] Convencin,
la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo,
VLHOORIXHUDSURFHGHQWHTXHVHUHSDUHQODVFRQVHFXHQFLDVGHODPHGLGDRVLWXDFLyQTXHKDFRQJXUDGRODYXOQHUDFLyQGH
esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
58
Cfr. Corte IDH. &DVR 9HOiVTXH] 5RGUtJXH] YV +RQGXUDV Reparaciones y costas. Sentencia de 21 de julio de 1989.
Serie C No. 7, prr. 25.68 Corte IDH. &DVR GH ORV 1LxRV GH OD &DOOH 9LOODJUiQ 0RUDOHV \ RWURV YV *XDWHPDOD
Reparaciones y costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, prr. 62.
59
Corte IDH. &DVRGHORV1LxRVGHOD&DOOH9LOODJUiQ0RUDOHV\RWURVYV*XDWHPDOD. Reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, prr. 62.
60
Cfr. Cassel, Douglas, El alcance e impacto cada ve mayores de las reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en: von Bogdandy, Armin, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Morales Antoniazzi, Mariela (coords.),
La justicia constitucional y su internacionali acin Hacia un Ius Constitutionale Commune en Amrica Latina ,
Mxico, UNAM-Max Planck Institut, 2010, t. II pp, 215 a 251.
61
Ibidem, p. 217.
62
Cancado Trindade, Ant nio Augusto. Reminiscencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto
a su jurisprudencia en materia de reparaciones, en: von Bogdandy, Armin, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Morales
Antoniazzi, Mariela (coords.), La justicia constitucional y su internacionali acin Hacia un Ius Constitutionale
Commune en Amrica Latina , Mxico, UNAM-Max Planck Institut, 2010, t. II pp. 189-214.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 53

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

A pesar de que el concepto de reparacin integral (restitutio in integrum), que implica el

restablecimiento de la situacin anterior y la eliminacin de los efectos que la violacin produjo, es
el eje orientador de las medidas de reparacin que dicta la Corte IDH, el mismo Tribunal ha tomado
en cuenta situaciones en donde resulta necesario ir ms all de esa simple restitucin. Esto se dio, por
ejemplo, en el Caso Gon le y tras (Campo Algodonero) vs. Mxico, en donde la discriminacin
estructural en la que se enmarcan los hechos del asunto requiere que las reparaciones tengan una
vocacin transformadora de dicha situacin, de tal forma que las mismas tengan un efecto no slo
restitutivo sino tambin correctivo,63 al no resultar lgica la restitucin a la misma situacin estructural
de violencia y discriminacin.

e. Cooperar con los rganos internacionales para que estos puedan desarrollar sus
actividades de control
La obligacin de cooperar se traduce en el deber de proporcionar informacin oportuna, pertinente y
vera respecto de la situacin general de los derechos humanos en el Estado o de un hecho particular
del que el rgano internacional est conociendo.
La Corte IDH ha determinado que en un contexto de violacin sistemtica de derechos humanos la
necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de
cooperacin inter estatal para estos efectos.64 El Tribunal Interamericano ha dispuesto que la impunidad
no puede ser erradicada sin la consecuente determinacin de las responsabilidades generales del
Estado y particulares penales de sus agentes o particulares-, complementarias entre s, en casos de
graves violaciones a derechos humanos.65 Ello debido a que el acceso a la justicia constituye una norma
imperativa de derecho internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de
adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones; sea ejerciendo
su jurisdiccin para aplicar su derecho interno y el derecho internacional para juzgar y, en su caso,
sancionar a los responsables, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo.66
En tales trminos, la Corte IDH ha determinado que la extradicin se presenta como un importante
LQVWUXPHQWRSDUDHVWRVQHVGHWDOIRUPDTXHORV(VWDGRV3DUWHVHQOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDGHEHQ
colaborar entre s para erradicar la impunidad de las violaciones cometidas mediante el juzgamiento
y, en su caso, sancin de sus responsables. Para el Tribunal Interamericano, en virtud de los principios
mencionados, un Estado no puede otorgar proteccin directa o indirecta a los procesados por crmenes
FRQWUD ORV GHUHFKRV KXPDQRV PHGLDQWH OD DSOLFDFLyQ LQGHELGD GH JXUDV OHJDOHV TXH DWHQWHQ FRQWUD
las obligaciones internacionales pertinentes. En consecuencia, el mecanismo de garanta colectiva
establecido bajo la Convencin, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y
universales en la materia, vinculan a los Estados de la regin a colaborar de buena fe en ese sentido; ya
sea mediante la extradicin o el juzgamiento en su territorio de los responsables de los hechos de casos
de graves violaciones a los derechos humanos.67
As, para la Corte IDH existe un mecanismo de garanta colectiva establecido en el Pacto de San Jos,
en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, por lo que los
Estados Parte en la Convencin deben colaborar entre s en ese sentido.68

63
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, op. cit., prr. 450.
64
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.
Serie C No. 153, prr. 131.
65
Ibid.
66
Ibid.
67
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, op. cit, prr. 132.
68
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162, prr. 160.

54 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

La rela i n en re l dere u an i de la CAD la liga i ne generale de

re e ar garan i ar l dere
La jurisprudencia de la Corte IDH ha ido creando su propia teora de la interpretacin de los derechos
contenidos en la Convencin Americana y otros tratados regionales en los que posee competencia.
En los primeros casos contenciosos que decidi, si bien la obligaciones generales se encontraban
HVSHFLFDGDV \ SUHYLVWDV FRPR VH FRPHQWy OtQHDV DUULED QR VH HQFRQWUDED GHO WRGR FODUR VL GLFKDV
obligaciones podan dar lugar de forma autnoma a una violacin al artculo 1.1 de la Convencin, si las
mismas eran consecuencia de otras violaciones declaradas o, si por el contrario, era necesario articular
estas obligaciones con otro u otros derechos sustantivos previstos en el propio Pacto de San Jos.
Desde los primeros casos lleg a incluirse el anlisis del artculo 1.1 haciendo uso del principio iura
novit curia, como sucedi en el &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV en el que seal que toda
pretensin de que se ha lesionado alguno de [los] derechos [estipulados en la Convencin Americana],
implica necesariamente que se ha infringido tambin el artculo 1.1 de la [misma] Convencin.69
En casos subsecuentes, la Corte IDH lleg a declarar violado de forma autnoma el artculo 1.170 y en
otros declar el incumplimiento de las obligaciones en relacin con otros derechos.71 Conforme avanz
la jurisprudencia interamericana, se lleg a la conclusin de que la obligacin general de respetar y
garantizar los derechos tena que articularse con otros derechos y que la misma no poda ser objeto de
una violacin propiamente dicha, sino que esta norma poda llegar a ser incumplida por los Estados al
ser violados otros derechos sustantivos de la Convencin.
En el Caso uan Humberto Snche vs. Honduras, la Corte IDH dispuso que el Estado hondureo tena
el deber de respetar dichos derechos y garantizarlos y determin que el Estado [era] responsable por la
inobservancia del artculo 1.1 de la Convencin, en relacin con las violaciones declaradas [previamente
en la sentencia],72 con ello, dando respuesta a los alegatos tanto de la Comisin Interamericana como
de los representantes que solicitaban que se declarar violado el artculo 1.1 del Pacto de San Jos.
Por tanto, se pude concluir que las obligaciones de respeto y garanta debern estar presentes en cada
derecho o libertad consagrada internacionalmente, dado que esas no son obligaciones autnomas;
sino que se aplican respecto del anlisis de cada derecho o libertad consagrados en la Convencin
$PHULFDQDHQFDVRVFRQFUHWRV\UHVSHFWRGHWLWXODUHVGHGHUHFKRVHVSHFtFRVORTXHH[LJHXQHVIXHU]R
hermenutico para determinar el contenido y alcance de estos derechos a la luz de las obligaciones
particulares.73

69
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV op. cit., prr. 162.
70
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Fondo. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 11 (esta
mencin se deriva del reconocimiento de responsabilidad efectuado por Surinam); Corte IDH. Caso Cesti Hurtado
vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56; Corte IDH. Caso de los ios de la Calle
9LOODJUiQ0RUDOHV\RWURVYV*XDWHPDOD Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, No. 63.
71
En algunos casos la Corte dedic una seccin en sus sentencias de fondo para explicar la naturaleza de las obligaciones
generales derivadas del artculo 1.1 de la Convencin Americana. Vanse entre otros: Corte IDH. Caso Durand y Ugarte
vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prrs. 138 y 139; Corte IDH. Caso del ribunal
Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 107 y
ss; Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 81 y ss, entre otras.
72
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, prr. 145.
73
Nash Rojas, Claudio, op. cit., 2009, p. 38.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 55

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

III. La clusula de no discriminacin

La e lu i n de la uri ruden ia de la C r e ID
El artculo 1.1 de la Convencin Americana no solo establece las obligaciones generales de respeto y
garanta, sino tambin una clusula que prev que las personas deben gozar y ejercer sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social los
derechos consagrados en dicho Pacto.
La clusula de no discriminacin prevista en este precepto permaneci dormida por varios aos ya
que en el Sistema Interamericano la concepcin del derecho a la igualdad haba slo sido considerado
tradicionalmente desde el derecho a la igualdad ante la ley (artculo 24 de la Convencin Americana).
Algunos autores estiman que esta situacin se deriv esencialmente de la falta de distincin entre las
funciones que deberan jugar ambos preceptos (artculos 1.1 y 24).74
Sin embargo, esto no siempre ha sido as. En su ms temprana jurisprudencia la Corte IDH trat de
establecer diferencias entre lo dispuesto en ambos artculos. As, por ejemplo, en la pinin Consultiva
4, de 1984, relativa a la 3URSXHVWDGHPRGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH&RVWD5LFDUHODFLRQDGD
con la naturali acinOD&RUWH,'+DUPyTXH
El artculo 1.1 de la Convencin, que es una norma de carcter general cuyo contenido se extiende
a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligacin de los Estados Partes de respetar y
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin
alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser
considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la
Convencin es per se incompatible con la misma.75
Mientras que respecto al artculo 24 de la Convencin Americana, el propio Tribunal sostuvo:
Aunque las nociones no son idnticas y quizs la Corte IDH tendr en el futuro la oportunidad
de precisar las diferencias, dicha disposicin reitera en cierta forma el principio establecido en el
artculo 1.1. En funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento
discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibicin de discriminacin ampliamente
contenida en el artculo 1.1 respecto de los derechos y garantas estipulados por la CADH, se
extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con
base en esas disposiciones, stos se han comprometido, en virtud de la Convencin, a no introducir
en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley.76
Con posterioridad a este intento de distincin, y en especial en la jurisprudencia emanada del Tribunal
a partir de casos contenciosos, se obvi la distincin entre ambas clusulas de igualdad; lo que en
ocasiones propici que la Corte IDH las considerara como parte de un mismo esquema dentro del
derecho a la igualdad.77

74
6REUHHVWHWHPDHVGHHVSHFLDOUHOHYDQFLDSDUDFODULFDUODVLQWHQFLRQHVGHOD&RUWH,'+HQVXPiVUHFLHQWHMXULVSUXGHQFLD
el trabajo de Parra Vera, scar, y Gonzlez Le Saux , Marianne, Concepciones y clusulas de igualdad en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana. A propsito del Caso Apit , en Revista IIDH, No. 47, 2008, pp. 127 a 164. Sobre la relacin
entre los artculos 1.1 y 24, vase tambin el comentario al artculo 24 de Rodrigo Uprimmy epes y Luz Mara Snchez
Duque en esta misma obra.
75
Corte IDH. 3URSXHVWD GH 0RGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD UHODFLRQDGD FRQ OD aturali acin.
Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. , prr. 53.
76
Ibidem, prr. 54.
77
Corte IDH, Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18.

56 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

Algunos autores critican la falta de desarrollo de estas clusulas en casos relativos a pueblos indgenas,78 a
pesar de estimarse que en la aplicacin del principio de igualdad y no discriminacin deba contemplarse
la situacin particular de las comunidades indgenas y otorgarles un trato diferenciado acorde a ella;79
sin embargo, la Corte IDH en estos casos no declar violados ninguna de las clusulas de igualdad que
estamos analizando.80 En otros casos, la misma Corte IDH ha limitado su competencia para conocer y
aplicar este tipo de clausulas,81 lo que provoc que la jurisprudencia en torno al derecho a la igualdad
QRVHKD\DGHVDUUROODGRVLJQLFDWLYDPHQWHHQORVSULPHURVDxRVHQODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+82

El de er ar de la l u ula de n di rimina i n
A partir del Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs.
9HQH]XHOD la Corte IDH inici una nueva etapa en su jurisprudencia. En efecto, se empez a distinguir
y dejar en claro la funcin de las clusulas de igualdad consagradas en los artculo 1.1 y 24 del Pacto de
San Jos. El Tribunal Interamericano consider que:
La diferencia entre los [] artculos [1.1 y 24 de la Convencin Americana] radica en que
OD REOLJDFLyQ JHQHUDO GHO DUWtFXOR  VH UHHUH DO GHEHU GHO (VWDGR GH UHVSHWDU \ JDUDQWL]DU VLQ
discriminacin los derechos contenidos en la Convencin Americana, mientras que el artculo 24
protege el derecho a igual proteccin de la ley. En otras palabras, si un Estado discrimina en el
respeto o garanta de un derecho convencional, violara el artculo 1.1 y el derecho sustantivo en
FXHVWLyQ6LSRUHOFRQWUDULRODGLVFULPLQDFLyQVHUHHUHDXQDSURWHFFLyQGHVLJXDOGHODOH\LQWHUQD
violara el artculo 24.83
Para llegar a esta conclusin, la misma Corte IDH retom lo que haba establecido con anterioridad en
la pinin Consultiva , de 1984.84 A partir de esta concepcin, el Tribunal Interamericano delimit en
forma expresa en qu casos procede la violacin del artculo 24 y en qu casos corresponde analizar un
hecho discriminatorio baj el artculo 1.1.85
Esta concepcin da como resultado que se conciba la clusula del artculo 1.1 como una clausula
subordinada, que detalla en principio una lista de categoras sospechosas por las cuales estara
prohibido efectuar distinciones; lo que implica tambin que el artculo 1.1 ofrece una sola concepcin

78
Parra Vera, scar, y Gonzlez Le Saux, Marianne, op. cit., p. 151 y ss.
79
Ibidem, p. 152.
80
Entre otros casos se pueden citar los siguientes: Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124 y Corte IDH. Caso
Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125.
81
En el Caso De la Cru Flores vs. Per, la Corte IDH seal, por ejemplo: La Corte observa que los alegatos de la
Comisin Interamericana y de los representantes de la presunta vctima en relacin con el artculo 24 de la Convencin
$PHULFDQDWLHQHQTXHYHUFRQODIDOWDGHDSOLFDFLyQGHODJXUDGHOin dubio pro reo al caso de la seora De La Cruz
Flores, cuando sta s se aplic en el caso de otros cuatro mdicos que se encontraban en circunstancias similares a las
suyas. En este sentido, la Corte considera que no tiene competencia para reemplazar al juez nacional para decidir si las
circunstancias en que se absolvi a unos y se conden a otros eran exactamente iguales y merecan el mismo tratamiento,
\TXHSRUORWDQWRQRKDVLGRVXFLHQWHPHQWHDFUHGLWDGDODH[LVWHQFLDGHXQDYLRODFLyQGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
Cfr. Corte IDH. Caso De la Cru Flores vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004.
Serie C No. 115, prr. 115.
82
Vase tambin, Dulitzky, Ariel E., El Principio de Igualdad y o Discriminacin. Claroscuros de la urisprudencia
Interamericana, en Anuario de Derechos Humanos , Santiago, CDH, No. 3, Ao 2007, pp. 15 a 32.
83
Corte IDH. &DVR$SLW]%DUEHUD\RWURV&RUWH3ULPHUDGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRYV9HQH]XHOD Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 209.
84
Corte IDH. 3URSXHVWD GH 0RGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD UHODFLRQDGD FRQ OD aturali acin.
Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, prr. 53 y 54.
85
Parra Vera, scar, y Gonzlez Le Saux, Marianne, op. cit., p.157.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 57

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

de igualdad, como una obligacin que prohbe discriminar en relacin con otros derechos consagrados
en la Convencin.86
Si bien el referido Caso Apit arbera no dio lugar a que se aplicara la clusula subordinada de igualdad
del artculo 1.1 de la Convencin, abri la puerta para que en otros casos s sucediera. As, por ejemplo,
en el Caso Gon le y tras (Campo Algodonero) vs. Mxico,87 asunto especialmente grave por los
feminicidios ocurridos en Ciudad Jurez,88 el Tribunal Interamericano encontr la existencia de una
FXOWXUDGH GLVFULPLQDFLyQTXH WXYR LQXHQFLDGLUHFWDHQ ORV KRPLFLGLRVGHPXMHUHV\SURSLFLyODV
violaciones en el caso mencionado.
Para el Tribunal Interamericano, dicha indiferencia, por sus consecuencias respecto a la impunidad
del caso, reprodujo la violencia que se pretenda atacar, sin perjuicio de que constitua en s misma
una discriminacin en el acceso a la justicia. La Corte IDH determin que la impunidad de los delitos
cometidos enviaba el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su
perpetuacin y la aceptacin social del fenmeno, el sentimiento y la sensacin de inseguirdad en las
PXMHUHVDVtFRPRXQDSHUVLVWHQWHGHVFRQDQ]DGHpVWDVHQHOVLVWHPDGHDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLD3DUD
la Corte IDH, la subordinacin de la mujer a prcticas basadas en estereotipos de gnero socialmente
SHUVLVWHQWHVSXHGHOOHJDUDUHHMDUVHLPSOtFLWDRH[SOtFLWDPHQWHHQSROtWLFDV\SUiFWLFDVSDUWLFXODUPHQWH
en el ra onamiento y el lenguaje de las autoridades. As, la creacin y uso de estereotipos se convierte
en una de las causas y consecuencias de la violencia de gnero en contra de la mujer. A partir de esta
situacin, el Tribunal Interamericano consider que en el Caso Campo Algodonero la violencia contra
la mujer constituy una forma de discriminacin y declar que el Estado mexicano viol el deber de no
discriminacin contenido en el artculo 1.1. de la Convencin, en relacin con el deber de garanta de
los derechos consagrados en los artculos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convencin Americana, en perjuicio
de las vctimas as como en relacin con el acceso a la justicia consagrado en los artculos 8.1 y 25.1 de
la Convencin, en perjuicio de sus familiares.89
En el Caso Comunidad kmok Ksek vs. Paraguay de 2010, en el anlisis de las violaciones a la
Convencin Americana, la Corte IDH pudo establecer la existencia de una situacin de extrema y
especial vulnerabilidad de los miembros de la Comunidad originada, entre otros factores, por la falta
de recursos adecuados y efectivos que en los hechos protegiera los derechos de los indgenas y no slo
de manera formal; la dbil presencia de instituciones estatales obligadas a prestar servicios y bienes a
los miembros de la Comunidad, en especial, alimentacin, agua, salud y educacin; y a la prevalencia
de una visin de la propiedad que otorgaba mayor proteccin a los propietarios privados por sobre
los reclamos territoriales indgenas lo que para la Corte IDH origin un desconoci[miento de] a su
identidad cultural [ ] amenazando su subsistencia fsica.90
La situacin de la Comunidad Xkmok Ksek para la Corte IDH constituy una discriminacin de
facto en contra de los miembros de la Comunidad [], marginalizados en el goce de los derechos [de
la Convencin Americana] que el Tribunal declara violados en esta Sentencia. Igualmente, la Corte

86
Ibidem, p. 163. En opinin de los autores, esto implica a su vez que dentro de esta concepcin, los casos de afectacin
al derecho a la igualdad por discriminacin o por trato arbitrario deban ser analizados bajo la ptica del artculo 24 de la
Convencin Americana.
87
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, op. cit.
88
(OSiUUGHODVHQWHQFLDUHHUHDTXHIHPLQLFLGLRHVHOKRPLFLGLRGHPXMHUSRUUD]RQHVGHJpQHUR5HVXOWDUHOHYDQWH
tener en consideracin que el art. 1 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, Convencin de Belm do Par, seala que debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier
accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer,
tanto en el mbito pblico como en el privado.
89
Especialmente vanse los prrs. 339 a 402 de la sentencia. Para un anlisis de este lamentable caso, vase Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando, op. cit.
90
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214, prr. 273.

58 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

IDH constat que el Estado no ha[ba] adoptado las medidas positivas necesarias para revertir tal
exclusin.91 La situacin particular de este caso permiti que el Tribunal Interamericano dedujera la
existencia de un tipo de discriminacin estructural, el cual no haba sido atendido por el Estado a travs
de ninguna medida, a partir de los hechos probados que dieron lugar a sustentar diversas violaciones a
la Convencin Americana.
As, de conformidad con las violaciones de los derechos del Pacto de San Jos declaradas, la Corte
,'+FRQVLGHUyTXHHO(VWDGRQRKDEtDDGRSWDGRPHGLGDVVXFLHQWHV\HIHFWLYDVSDUDJDUDQWL]DUVLQ
discriminacin los derechos de los miembros de la Comunidad Xkmok Ksek, de conformidad con el
artculo 1.1 de la Convencin, en relacin con los derechos reconocidos en los artculos 21.1, 8.1, 25.1,
4.1, 3 y 19 del mismo instrumento.92 Por lo tanto, la Corte IDH determin que en dicho caso el Estado
paraguayo incumpli con el deber de no discriminar, contenido en el artculo 1.1 de la Convencin, en
relacin con los derechos de propiedad, debido proceso, garantas judiciales, vida, personalidad jurdica
y derechos del nio.93
En este caso la Corte IDH dio un paso ms all en su jurisprudencia al declarar que ciertas circunstancias
que conllevan la violacin a derechos de la Convencin Americana pueden hacer que se deduzca
el incumplimiento de la clusula de igualdad del artculo 1.1, debido a que estas circunstancias se
desprenden de una discriminacin de facto estructural. En todo caso, esta nueva concepcin del derecho
DODLJXDOGDGWHQGUiTXHLUVLHQGRGHVDUUROODGDSRUOD&RUWH,'+FRQHOQGHFODULFDUODLQWHUDFFLyQ
entre los distintos derechos de este tratado internacional.
En el Caso Karen Atala e hijas vs. Chile, la Corte IDH determin que la clusula subordinada de no
discriminacin del Artculo 1.1 de la Convencin Americana protega los casos de discriminacin por
razones de preferencias sexuales. aclar que el artculo 24 de la Convencin Americana prohbe la
discriminacin de derecho o de hecho, no slo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado,
sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin.94 Igualmente, la
Corte determin que si un Estado discrimina en el respeto o garanta de un derecho convencional,
incumplira la obligacin establecida en el Artculo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestin. Si, por el
FRQWUDULRODGLVFULPLQDFLyQVHUHHUHDXQDSURWHFFLyQGHVLJXDOGHODOH\LQWHUQDRVXDSOLFDFLyQHO
hecho debe analizarse a la luz del Artculo 24 de la Convencin Americana.95
Asimismo, determin que al interpretar la expresin cual uier otra condicin social del Artculo
1.1. de la Convencin, debe siempre elegirse la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos
protegidos por dicho tratado, segn el principio de la norma ms favorable al ser humano.96 aclar
TXHORVFULWHULRVHVSHFtFRVHQYLUWXGGHORVFXDOHVHVWiSURKLELGRGLVFULPLQDUVHJ~QHODUWtFXORGH
la Convencin Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo, ya que
la redaccin de dicho artculo deja abiertos los criterios con la inclusin del trmino otra condicin
social para incorporar as a otras categoras que no hubiesen sido explcitamente indicadas.97
En dicha oportunidad, la Corte concluy que un derecho que les est reconocido a las personas no
puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientacin sexual,
ya que se violara el Artculo 1.1 de la Convencin Americana.98

91
Ibidem, prr. 274.
92
Ibidem, prr. 275.
93
Ibidem, resolutivo 9.
94
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie
C No. 239, prr. 82.
95
Ibid.
96
Ibidem, prr. 84.
97
Ibidem, prr. 85.
98
Ibidem, prr. 93.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 59

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

En conclusin, la clusula de no discriminacin prevista en el artculo 1.1 debe coordinarse con

la diversa prevista en el artculo 24, preceptos que constituyen el fundamento de la plena y total
recepcin del principio de no discriminacin en la Convencin Americana, principio que se aplica al
reconocimiento y proteccin de todos los derechos enunciados en el Pacto de San Jos.99 Asimismo,
no debe perderse de vista la expresin amplsima que utiliza la Convencin, al referirse en los trminos
sin discriminacin alguna, que denota el espritu que debe estar presente en todos los casos concretos
de respeto y garanta; lo que tambin implica un principio de igualdad, toda vez que el Pacto
prohbe la personalidad jurdica condicionada, que consista en la proteccin del Estado a algunas
personas que cumplan con determinados condiciones, como sucedi en la sombra del Holocausto en
la Segunda Guerra Mundial.100

IV. El mbito de proteccin jurisdiccional del SIDH

El artculo 1.1 de la Convencin establece el compromiso de los Estados a garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos y libertades a toda persona sujeta a su jurisdiccin. En este sentido, cabe
discernir qu alcance se le ha dado a la jurisdiccinHVWDWDOFRQHOQGHMDUORVFULWHULRVHVHQFLDOHVGH
competencia ratione loci (en razn de lugar) en el que presuntamente se haya cometido la violacin a
un derecho consagrado en el Pacto de San Jos.
El concepto de jurisdiccin en el derecho internacional pblico ha sido relacionado con el control
efectivo que un Estado o gobierno o autoridad puede tener en un territorio determinado.101 En este
sentido, la jurisdiccin de un Estado corresponde, en principio, a la potestad y soberana que tiene en su
mismo territorio (mbito espacial de validez). Sin embargo, en el derecho internacional se han llegado
a presentar situaciones en las que un poder estatal puede llegar a tener una suerte de control efectivo
en un territorio extranjero.102
En la Corte IDH nunca se ha suscitado controversia alguna en materia de jurisdiccin estatal en razn
de territorio. En todos los casos conocidos hasta la fecha, los hechos denunciados como violatorios han
ocurrido, en su totalidad, en los territorios de los estados demandados. Sin embargo, cabra preguntarse
si un hecho ocurrido fuera de las fronteras de una nacin determinada podra dar lugar a responsabilidad
estatal.103
En el derecho internacional de los derechos humanos se han examinado casos en donde Estados
extranjeros han sido encontrados responsables internacionalmente de violaciones a derechos humanos

99
Gros Espiell, Hctor, op. cit., pp. 69 a 70.
100
Cfr. Gomes, Luiz Flvio y de Oliveira Mazzuoli, Valerio, op. cit. pp. 30 y 36.
101
Cfr. Tinoco Arbitration. Arbitration etween Great ritain and Costa Rica, pinion and Award of illiam H. aft, Sole
Arbitrator, ashington, D.C., Oct 18, 1923, 18 American Journal of International Law 147 (1924), 1 U.N.R.I.A.A. 369
(1923), y Cassese, Antonio. International Law. 2a. ed., New ork, Oxford University Press, 2005, p. 73 y ss.
102
Al respecto, un antecedente reciente es el Caso de las Actividades Militares y Paramilitares que Estados Unidos llev a
cabo en Nicaragua en la dcada de los aos 80. Cfr. Corte Internacional de Justicia. Military and Paramilitary Activities
in and against icaragua ( icaragua vs. United States of America). Sentencia de 27 Junio de 1986.
103
Para el Comit de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, [...] un Estado Parte debe respetar y garantizar los
derechos establecidos en el Pacto a cualquier persona sometida al poder o al control efectivo de ese Estado Parte,
incluso si no se encuentra en el territorio del Estado Parte [] el disfrute de los derechos del Pacto no se restringe a
los ciudadanos de los Estados Partes, sino que debe tambin extenderse a todos los individuos, independientemente
de su nacionalidad o de su situacin aptrida, como las personas en bsqueda de asilo, los refugiados, los trabajadores
migrantes y otras personas, que pueden encontrarse en el territorio o estar sometidos a la jurisdiccin del Estado Parte.
(VWHSULQFLSLRVHDSOLFDDVLPLVPRDORVVRPHWLGRVDOSRGHURDOFRQWUROHFD]GHODVIXHU]DVGHXQ(VWDGR3DUWHTXHDFW~DQ
fuera de su WHUULWRULRLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHODVFLUFXQVWDQFLDVHQODVTXHHVHSRGHURFRQWUROHFD]VHREWXYRFRPRODV
fuerzas que constituyen un contingente nacional de un Estado Parte asignado a una operacin internacional encargada
de imponer la paz o de mantenerla. Cfr. Comit de los Derechos Humanos. Observacin General No. 31, Comentarios
generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, La ndole de la obligacin jurdica general impuesta, 80
perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004), prr. 10.

60 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

al tener el control efectivo de regiones fuera de su territorio. Al respecto, quiz los casos ms celebres
se encuentran en el Sistema Europeo de Derechos Humanos, con los Casos Chipre vs. ur ua104 e
Iliascu y otros vs. Moldava y Rusia.105
En el Sistema Interamericano existe un precedente aislado. La Comisin Interamericana determin que
en ciertas circunstancias [la Comisin] tiene competencia para conocer de las comunicaciones en que
se denuncia la violacin de derechos humanos protegidos en el sistema interamericano por agentes de
un Estado miembro de la organizacin aun cuando los hechos ue constituyen esta violacin hayan
ocurrido fuera del territorio de dicho Estado.106 Esta postura de la Comisin ha sido retomada en
otros casos,107VLQTXHHOORLPSOLTXHXQDLQWHUSUHWDFLyQFRQVWDQWHQLVLJQLTXHTXHOD&RPLVLyQKD\D
aceptado por analoga examinar algn caso en el contexto de un FRQLFWRDUPDGRLQWHUQDFLRQDOIXHUD
del territorio del Estado en cuestin.108
&UHHPRVTXHHVWDSRVLELOLGDGHVWiODWHQWH(QHIHFWRODH[LVWHQFLDGHHVWDREOLJDFLyQH[SUHVDQRVLJQLFD
el deber de no desarrollar, ejercer o tolerar ninguna accin contra los derechos humanos de personas que,
por estar situadas fuera de su territorio, no estaran strictu sensu sometidas a su jurisdiccin.109 Como
expresa Gros Espiell, constituye otro deber, complementario del que expresamente resulta del artculo
1.1 de la Convencin, es la consecuencia de los principios generales de derecho, del principio de no
LQWHUYHQFLyQDUWGHOD&DUWDGHOD2($\GHODORVRItDPLVPDGHO6LVWHPD,QWHUDPHULFDQR$Vt
esta eventual violacin de derechos humanos fuera del territorio del Estado Parte, como consecuencia
de acciones u omisiones que le fueron imputables, podra generar su responsabilidad internacional.110

V. Los seres humanos como sujetos de proteccin del

sistema interamericano: la concepcin y eventual desarrollo
del concepto de persona previsto en el
artculo 1.2 de la CADH
El artculo 1.2 del Pacto de San Jos establece que [p]ara los efectos de [l]a Convencin, persona es
WRGRVHUKXPDQR/DPLVPD&RQYHQFLyQXWLOL]DODSDODEUDSHUVRQDHQP~OWLSOHVRFDVLRQHVFRQHOQ
de establecer al sujeto titular de derecho en su texto.
La redaccin que ofrece la Convencin Americana en este aspecto no es casual. La misma fue motivada
en contraposicin a lo dispuesto por el artculo 34 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma en 1950 y vigente desde
1953. Dicho precepto del sistema europeo y su desarrollo jurisprudencial ha permitido que, dependiendo
de la violacin alegada, puedan acceder a reclamar sus derechos personas de forma individual, grupos
de personas, organizaciones no gubernamentales, empresas (aun si ya han sido disueltas), accionistas,
sindicatos, partidos polticos y organizaciones religiosas.111 Incluso el art. 1 del Protocolo Adicional No.
1 del Convenio Europeo referido, de 1952, respecto del GHUHFKRGHSURSLHGDGH[SUHVDPHQWHVHUHHUH
a persona fsica o moral.

104
TEDH. Cyprus vs. urkey. Sentencia de 10 mayo de 2001, App. 25781/94. 35 EHRR 731.
105
TEDH. Ilascu and thers vs. Moldava and Russia. Sentencia de 8 de julio de 2004, App.48787/99. 40 EHRR 1030.
106
CIDH. Informe No. 86/99 Caso 11.589. 29 de septiembre de 1999, prr. 23.
107
CIDH. Comit Haitiano de Derechos Humanos, et. al. Informe No 51/96, Caso No. 10.675 (Estados Unidos) 13 de marzo
de 1997.
108
Rodrguez Pinzn, Diego. urisdiccin y competencia en las peticiones individuales en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, ashington, American University ashington College of Law, http www.wcl.american.edu pub
humright red articulos urisdccionCompetencia.htm.
109
Gros Espiell, Hctor, op. cit., p.69.
110
Ibidem, pp. 69 a 70.
111
Leach, Philip, aking a Case to the European Court of Human Rights, 2a. ed., New ork, Oxford University Press, 2005,
p. 115.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 61

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

En cambio, la intencin original en el sistema interamericano fue limitar la posibilidad de que personas
jurdicas (morales) pudieran erigirse como peticionarios, para restringirlo a las personas fsicas, sean
nacionales o extranjeras. El espritu fue reconocer y garantizar derechos del individuo, del ser humano,
del hombre de carne y hueso y no de personas jurdicas, de sociedades, de entidades econmicas,
QDQFLHUDVVRFLDOHVRFXOWXUDOHV112(VHFRQVWLWX\HHOVHQWLGRHOREMHWR\HOQGHO&RQYHQLR113
6LQHPEDUJRHVWDSRVWXUDVLELHQVHHQFRQWUDEDMXVWLFDGDHQVXPRPHQWRKDLGRVXIULHQGRFDPELRV
JUDGXDOPHQWHTXHODKDQLGRH[LELOL]DQGRDOJUDGRGHKDFHUHYLGHQWHODDFHSWDFLyQGHaccionistas de
empresas y pueblos o comunidades indgenas como sujetos de derecho ante los rganos del sistema
interamericano a travs de un dinamismo interpretativo de la Convencin Americana.

L dere de l a i ni a de em re a
El 3DFWR GH 6DQ -RVp UHHUH VyOR FRPR WLWXODU GH GHUHFKRV D ODV SHUVRQDV LGHQWLFiQGRODV FRQ OD
concepcin de ser humano, de donde deriva que, en principio, se excluya titularidad de derechos a
personas jurdicas (morales). Sin embargo, a travs de la interpretacin evolutiva del Pacto de San Jos,
la Corte IDH ha ido matizando esta postura, al aceptar legitimacin a personas individuales en calidad
de accionistas de una empresa cuando reclamen sus derechos de propiedad.
En torno al derecho de propiedad y la posibilidad de que accionistas puedan hacer justiciable este
derecho en el Sistema Interamericano, en el &DVR3HUR]R\2WURVYV9HQH]XHOD,114 la Corte IDH sintetiz
ODMXULVSUXGHQFLDFRQVWDQWHHQODPDWHULDHVWDEOHFLHQGRTXHVLELHQODJXUDGHODVSHUVRQDVMXUtGLFDVQR
ha sido reconocida expresamente por la Convencin, (como s lo hace el Protocolo no. 1 del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), eso no
restringe la posibilidad de que bajo determinados supuestos un individuo pueda acudir al Sistema
,QWHUDPHULFDQRSDUDKDFHUYDOHUVXVGHUHFKRVDXQ\FXDQGRORVPLVPRVHVWpQFXELHUWRVSRUXQDJXUD
RFFLyQMXUtGLFDFUHDGDSRUHOPLVPRVLVWHPDMXUtGLFR115
De esta forma, la Corte IDH ha analizado la posible violacin de derechos de propiedad de determinadas
personas en su calidad de accionistas.116 En esos casos ha diferenciado los derechos de los accionistas
de una empresa de los de la empresa misma, sealando que las leyes internas otorgan a los accionistas
determinados derechos directos, como los de recibir los dividendos acordados, asistir y votar en las
juntas generales y recibir parte de los activos de la compaa en el momento de su liquidacin, entre
otros;117 siguiendo en este sentido a la Corte Internacional de Justicia en el Caso arcelona raction.118
Este criterio de la Corte IDH, a su vez, ha sido seguido por otros organismos internacionales de
proteccin a los derechos humanos.119

L dere de l ue l munidade ind gena

En el sistema interamericano, tal y como lo ha sealado Sergio Garca Ramrez, no nos encontramos
ante litigios ocasionales, aislados, circunscritos a un solo espacio, como tampoco ante controversias
ordinarias que deban ser analizadas y resueltas a partir de formulas abstractas, uniformes, desatentas de
112
Gros Espiell, Hctor, op. cit., p. 72.
113
Ibid.
114
Vase Corte IDH. &DVR3HUR]R\RWURVYV9HQH]XHOD. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prrs. 399 y 400.
115
Ibidem, prr. 399.
116
Cfr. Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie
C No. 74, prrs. 123, 125, 138 y 156.
117
Ibidem, prr. 127.
118
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85,
prr.26; vase tambin, arcelona raction, Light and Power Company, Limited, udgment, I.C.J. Reports 1970, p. 36,
prr. 47.
119
Ibidem, prr. 127.

62 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

la historia y al orden jurdico de las vctimas.120 En este sentido, la Corte IDH, progresivamente, ha ido
LQWHUSUHWDQGRHOFRQWHQLGRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQFRQHOQGHGDUUHVSXHVWDVDODVUHDOLGDGHV
imperantes en el Continente Americano, en especial en lo relativo a la situacin de los indgenas.
El Caso Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua (2001) fue la primera ocasin en que la Corte IDH
expresa su visin sobre los derechos de los pueblos indgenas, estableciendo criterios jurisprudenciales
para la comprensin del fenmeno.121 As, a los pueblos y comunidades indgenas se les reconoce como
sociedades diferenciadas de las dinmicas socioculturales de la sociedad occidental poseedoras de
derechos SROtWLFRVVRFLDOHV\FXOWXUDOHVHVSHFtFRVFROHFWLYRV122

A travs de una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos

humanos, tomando en cuenta incluso lo dispuesto en los trabajos preparatorios de la Convencin
Americana, la Corte IDH, en el referido caso, consider que el artculo 21 del Pacto de San Jos no
slo protega la propiedad individual, sino el derecho a la propiedad en un sentido que comprende
los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal.123
Esto, debido a que entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la
propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo
sino en el grupo y su comunidad. 124
Para la Corte IDH, los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente
en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y
su supervivencia econmica.125 La Corte IDH consider que para las comunidades indgenas la relacin
con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras.126

120
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No.
85, prr. 26; vase tambin, arcelona raction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p.
36, prr. 47.
121
(O&RPLWpGHORV'HUHFKRV+XPDQRVGHODV1DFLRQHV8QLGDVKDPHQFLRQDGRTXH/RVEHQHFLDULRVGHORVGHUHFKRV
reconocidos por el Pacto son personas fsicas. Aunque, con excepcin del artculo 1, el Pacto no menciona los derechos
de las personas jurdicas o entidades o colectividades similares, muchos de los derechos reconocidos por el Pacto, como
la libertad de manifestar su religin o sus creencias (art. 18), la libertad de asociacin (art. 22) o los derechos de los
miembros de minoras (art. 27), pueden disfrutarse en comunidad con otros. El hecho de que la competencia del Comit
para recibir y examinar comunicaciones est limitada a las que presentan personas fsicas o se presentan en su nombre
(artculo 1 del (primer) Protocolo Facultativo) no impide que esos individuos pretendan que acciones u omisiones que
conciernen a las personas jurdicas y entidades similares equivalen a una violacin de sus propios derechos. Cfr. Comit
de los Derechos Humanos. Observacin General No. 31, Comit de los Derechos Humanos. Observacin General No. 31,
Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, La ndole de la obligacin jurdica general
impuesta, 80 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004) prr. 9.
122
Corte IDH. Voto del Juez Sergio Garca Ramrez en el Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, prr. 15.
123
Castrilln Orrego, Juan Diego, Globali acin y derechos indgenas el Caso de Colombia, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2006, p. 279.; asimismo, vese Landa, Csar y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Acceso a la justicia
y debido proceso de los pueblos y comunidades indgenas a la lu de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En: Seplveda Ricardo y Garca Ricci, Diego (coords.), Estudios jurdicos en homenaje a la Escuela
Libre de Derecho con motivo de su primer centenario. Volumen: Derecho Constitucional de los Derechos Humanos.
124
Ibid. Sobre la obligacin de los Estados de respetar los usos y costumbres de los pueblos indgenas vase la seccin
especial sobre los Pueblos Indgenas y la Corte Interamericana. Fondo y 5HSDUDFLRQHVHQHVWDPLVPDREUDDOQDOGHORV
comentarios a la CADH.
125
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 148.
126
Ibidem, prr. 149.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 63

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

Para Sergio Garca Ramrez, pretender que nicamente existe una forma de usar y disfrutar de los
bienes, equivaldra a negar a millones de personas la tutela de ese precepto, sustrayndolos as del
reconocimiento y la proteccin de derechos esenciales, que se brindan, en cambio, a las dems
personas.127 Igualmente, para el ex Presidente de la Corte IDH, existe una ntima e indisoluble
vinculacin entre los derechos tanto individuales como colectivos, de cuya vigencia efectiva depende
la genuina tutela de las personas que forman parte de los grupos tnicos indgenas.128 Esta concepcin
del derecho de propiedad de los pueblos indgenas, implica tambin una interpretacin de lo dispuesto
inicialmente en el artculo 1.2 de la Convencin Americana, en concordancia con las obligaciones de
respeto y garanta del artculo 1.1 del mismo Pacto; y tambin en relacin con la ya comentada
clusula de igualdad consagrada en el mismo precepto.
El criterio posteriormente ha sido consolidado y explicado a travs de la jurisprudencia interamericana
de forma reiterada en otros casos.129 As, la Corte IDH ha determinado que la proteccin de la propiedad
en los trminos del artculo 21 de la Convencin, ledo en conjunto con los artculos 1.1 y 2 de dicho
instrumento, le asigna a los Estados la obligacin positiva de adoptar medidas especiales para garantizar
a los integrantes de los pueblos indgenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los
territorios que han usado y ocupado tradicionalmente.130 Dicha concepcin es especialmente importante
en el ya comentado Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay de 2010.
Para algunos autores, el camino que ha seguido la Corte IDH en esta temtica tiene una fundamentacin
esencialmente utilitarista, ya que el Tribunal no se ha pronunciado sobre la compatibilidad de una
concepcin colectiva de los derechos con la propia Convencin Americana; empero, si lo hace sobre
los efectos que tendra su no reconocimiento sobre ciertos aspectos de la propiedad desde sus atributos
(uso y disposicin) y no desde su naturaleza (derecho individual vs. derecho colectivo).131

VI. El control de convencionalidad como un elemento indispensable para

el respeto y garanta de los derechos
El rigen del n e de la d rina del n r l de n en i nalidad
En un principio, el trmino control de convencionalidad fue utilizado de forma aislada en varios
GH ORV YRWRV GHO MXH] 6HUJLR *DUFtD 5DPtUH] (Q HVDV SULPHUDV UHIHUHQFLDV VH GHQtD DO FRQWURO GH
convencionalidad como un ejercicio que la Corte IDH realizaba al analizar la complejidad del asunto,
>@YHULFD>QGR@ODFRPSDWLELOLGDGHQWUHODFRQGXFWDGHO(VWDGR\ODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&RQYHQFLyQ
[] deb[iendo] explorar las circunstancias de jure y de facto del caso. En esta primera concepcin, el
FRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGVHUHHUHHVHQFLDOPHQWHDODcompetencia de la Corte IDH para conocer
y decidir un caso aplicando la Convencin Americana, tanto en los hechos como en el derecho de
cualquier asunto que se le presente y en el cual sea competente.132

127
Ibid.
128
Ibid.
129
Corte IDH, Voto del Juez Sergio Garca Ramrez en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs.
icaragua, op. cit.
130
Ibidem, prr. 14.
131
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka.
vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24
de agosto de 2010 Serie C No. 214.
132
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 95.

64 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

Bajo esta concepcin, en realidad no haba nada nuevo bajo el sol, al realizar la Corte IDH un control
concentrado de convencionalidad;133 si bien fue un paso importante al incorporar el nomen iuris
de este control. Lo novedoso vendra despus, para pasar al control difuso de convencionalidad,
GHVSOD]DQGR HVWD IXQFLyQ D WRGRV ORV MXHFHV QDFLRQDOHV GH WDO IRUPD TXH VH FRQJXUDUD XQ FRQWURO
judicial interno de convencionalidad.134
Pronto, esta doctrina del control de convencionalidad permeara del mbito internacional al mbito
nacional. El leading case es Almonacid Arellano vs. Chile, resuelto el 26 de septiembre de 2006.135 Esta
sentencia se inscribe en la lnea de varios fallos de la Corte IDH en casos de leyes de auto amnista,
donde se resolvi sobre la invalidez del decreto ley que perdonaba los crmenes de lesa humanidad,
en el periodo 1973 a 1979 de la dictadura militar de Augusto Pinochet, debido a que dicho decreto
resultaba incompatible con la Convencin Americana careciendo de efectos jurdicos a la luz de
dicho tratado.

De este fallo destacan los prrafos 123 a 125 que contienen la esencia de la doctrina:
/DGHVFULWDREOLJDFLyQOHJLVODWLYDGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQWLHQHWDPELpQODQDOLGDGGH
facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de
cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o
no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el udicial permanece vinculado al deber de
garanta establecido en el artculo . de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar
cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado
de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un
principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente
responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los
derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo . de la Convencin Americana.136
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley
y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero
FXDQGRXQ(VWDGRKDUDWLFDGRXQWUDWDGRLQWHUQDFLRQDOFRPROD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVXVMXHFHV
como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes
FRQWUDULDVDVXREMHWR\Q\TXHGHVGHXQLQLFLRFDUHFHQGHHIHFWRVMXUtGLFRVEn otras palabras,
el Poder udicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas ue aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder udicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin ue del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana. ( nfasis aadido).

133
Nash Rojas, Claudio, op. cit., p. 197.
134
Corte IDH. Voto del Juez Sergio Garca Ramrez en el Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, prr. 30. Vanse, en general, los valiosos votos concurrentes de
Sergio Garca Ramrez, en los Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, prr.
27; Caso ibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004, prr. 3; y &DVR9DUJDV$UHFRYV3DUDJXD\ op. cit.,
prrs. 6 y 12.
135
Rey Cantor, Ernesto, advierte sobre una primera y segunda etapa de este rol de control de convencionalidad en la
jurisprudencial de la Corte IDH, antes del leading case del Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Vase su ensayo
Controles de convencionalidad de leyes, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, La ciencia
del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix amudio en sus aos como investigador
del derecho, t. Derechos humanos y tribunales internacionales, Mxico, UNAM-Marcial Pons-IMDPC, 2008, pp.
225-262, especialmente, pp. 393-418.
136
Cfr. El control judicial interno de convencionalidad, en: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., pp. 211- 243.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 65

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional
las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su
incumplimiento el GHUHFKRLQWHUQR(VWDUHJODKDVLGRFRGLFDGDHQHODUWtFXORGHODConvencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.137
Posteriormente, la Corte IDH aclar su doctrina para establecer que este tipo de control debe ejercerse
H[RIFLR sin necesidad de que las partes lo soliciten; y dentro de las competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes de cada autoridad, considerando otros presupuestos formales y materiales
de admisibilidad y procedencia.138(VWDGRFWULQDIXHFRQUPDGDHQORVDxRVVLJXLHQWHV\GHVDUUROODGDD
manera de un vals a tres tiempos como lo expresa Bourgorgue-Larsen.139
A partir de 2010, se sustituye las expresiones relativas al Poder Judicial para hacer referencia a que
WRGRVVXVyUJDQRVGHORV(VWDGRVTXHKDQUDWLFDGROD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDLQFOXLGRVVXVMXHFHV140
deben velar por el efecto til del Pacto, y que los jueces y rganos vinculados a la administracin de
justiciaHQWRGRVORVQLYHOHVHVWiQREOLJDGRVDHMHUFHUGHRFLRHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDG141
De ah que no queda la menor duda de que tambin los tribunales y salas constitucionales se encuentran
obligados a ejercer dicho control, lo que constituye un reto para que apliquen cotidianamente el corpus
iuris interamericano y superen la tradicional concepcin de la supremaca constitucional.142
Esta consideracin de ejercer este tipo de control por todos los rganos de los Estados se entiende no slo
a los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia, sino tambin a las autoridades
administrativas, por supuesto, dentro de sus respectivas competencias y regulaciones procesales. Lo
anterior ha quedado claro en el Caso Gelman vs. Uruguay (2011), asunto donde se abord el complejo
tema de los lmites a las reglas de mayoras en instancias democrticas, estableciendo la Corte IDH
que tambin debe primar control de convencionalidad al constituir una funcin y tarea de cual uier
autoridad pblica y no slo del Poder Judicial.143 De ah que este tipo de control sea considerado
137
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, op. cit., prrs. 123 a 125.
138
Cfr. Corte IDH. Caso imenes Lopes vs. rasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C
No. 149, prr. 172; y Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de
2006. Serie C No. 147, prr. 140.
139
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, op. cit., prrs. 123 a 125.
140
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, op. cit., prr. 128.
141
Segn la profesora de la Universidad de La Sorbonne de Paris, experta en el sistema interamericano, la doctrina del
control de convencionalidad se ha venido desarrollando en tres momentos: El primer tiempo se caracteriz por la
aparicin de la obligacin del control de convencionalidad en 2006 en la sentencia Almonacid Arellano; el segundo
tiempo consisti en precisar los contornos de esta obligacin con la sentencia Trabajadores Cesados del Congreso de 2007
TXHIXHFRQUPDGDUHLWHUDGDPHQWHHQSDUWLFXODUHQODVVHQWHQFLDV+HOLRGRUR3RUWXJDO5DGLOOD3DFKHFRHQWUHRWUDV
El tercer tiempo consisti ni ms ni menos en teorizarla en el marco del Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs.
Mxico de 2010. Cfr. Burgorgue-Larsen, Laurence, La erradicacin de la impunidad claves para descifrar la poltica
jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control
difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, op.
cit., pp. 33-62, especialmente pp. 38-43.
142
/DLQWHQFLRQDOLGDGGHOD&RUWH,'+HQHOPDUFRGHHVWHGHVDUUROORMXULVSUXGHQFLDOHVFODUDGHQLUTXHODGRFWULQDGHO
control de convencionalidad se debe ejercer por todos los jueces, independientemente de su formal pertenencia
o no al Poder Judicial y sin importar su jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin. As, el control de
convencionalidad debe realizarse por cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales,
incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, as como a las Cortes Supremas de Justicia
\GHPiVDOWDVMXULVGLFFLRQHVGHORVYHLQWLFXDWURSDtVHVTXHKDQVXVFULWR\UDWLFDGRRVHKDQDGKHULGRDOD&RQYHQFLyQ
Americana sobre Derechos Humanos, y con mayor razn de los veintin Estados que han reconocido la jurisdiccin
contenciosa de la Corte IDH, de un total de treinta y cinco pases que conforman la OEA. Lo cual nos lleva a que
HVWH FRQWURO GH FRQYHQFLRQDOLGDG D QLYHO LQWHUQDFLRQDO D QLYHO QDFLRQDO VH FRQJXUD FRPR XQ FRQWURO GLIXVR GH
la convencionalidad. Cfr. Corte IDH. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el Caso
Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, prrs. 19 a 21.
143
Cfr. Nogueira Alcal, Humberto, Los desafos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano por
los tribunales nacionales, es especial, para los tribunales constitucionales, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord),
El Control Difuso de Convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos humanos y los jueces
nacionales, op. cit., pp. 331-389.

66 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

como de carcter difuso,144 existiendo diversos grados de intensidad y realizacin dependiendo de las
competencias de cada autoridad.145

La rela i n del n r l de n en i nalidad n la liga i n de re e ar garan i ar

l dere
La obligacin general de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin Americana y
la obligacin de garanti ar el libre y pleno ejercicio de tales derechos a toda persona que est sujeta a la
jurisdiccin de un Estado Parte sin discriminacin alguna, en los trminos del artculo 1.1, implica que
los poderes del Estado, en su conjunto, deben cumplir con lo establecido en este tratado internacional. El
control de convencionalidad constituye, en este sentido, un medio por el cual los poderes pblicos de un
Estado pueden dar cumplimiento a lo estipulado por la Convencin y la correspondiente interpretacin
TXHUHDOL]DOD&RUWH,'+LQWpUSUHWH~OWLPR\GHQLWLYRGHOPacto de San Jos.
De esta manera, los jueces de los Estados parte de la Convencin (y en general todas las autoridades)
se encuentran obligados al cumplimiento de la normatividad convencional y la doctrina jurisprudencial
de la Corte IDH sobre el control difuso de convencionalidad les facilita esta labor, para realizar
interpretaciones de las disposiciones nacionales (incluidas las del texto constitucional) que sean
conforme al Pacto de San Jos y del corpus juris interamericano; incluso a no aplicar aqullas que
contravengan de manera absoluta la Convencin, para evitar de esa forma que el Estado al que
pertenecen sea responsable internacionalmente por violar compromisos adquiridos en materia de
derechos humanos.146 Esto implica que los derechos humanos contenidos en el Pacto de San Jos y la
interpretacin de los mismos que realice la Corte IDH deben irradiar su proteccin no slo en el mbito
del derecho internacional de los derechos humanos sino tambin a nivel nacional. De ah que se hable
de un pluralismo constitucional147 que lleva necesariamente al dilogo jurisprudencial;148 teniendo
en Europa una complejidad mayor por la interaccin entre los tribunales constitucionales nacionales, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.149

VII. Eplogo
Como hemos tratado de evidenciar a lo largo del presente estudio, las obligaciones generales de
respeto y garanta a que estn sometidas todas las autoridades de los Estado Partes de la Convencin,
han motivado una rica jurisprudencia de la Corte IDH al interpretar el artculo 1 de la Convencin
Americana, en la que se ha venido desarrollando sus contenidos, alcances y consecuencias.
$VtHVWDVREOLJDFLRQHVKDQGDGROXJDUDREOLJDFLRQHVHVSHFtFDVFRPRODVUHODWLYDVDprevenir, investigar
y sancionar cualquier violacin a los derechos y libertades reconocidos por el propio Pacto de San Jos,
as como a restablecer el derecho y a reparar los daos ocasionados por tal violacin. Tambin se ha

144
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221,
prr. 239.
145
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), op. cit.
146
Sobre los diversos grados de intensidad del control de convencionalidad, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo,
Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad, en: Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.),
La reforma constitucional de derechos humanos un nuevo modelo constitucional, Mxico, UNAM-Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2011, especialmente en pp. 343 a 344 y 386 a 390.
147
Corte IDH, Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el Caso Cabrera Garca y Montiel
Flores vs. Mxico, op. cit. prr. 61.
148
Cfr. Bustos Gisbert, Rafael, Pluralismo constitucional y dilogo jurisprudencial, Mxico, Porra-IMDPC, Biblioteca
Porra de DPC, nm. 52, 2012.
149
Dilogo Jurisprudencial es el nombre de la revista semestral que edita conjuntamente el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Fundacin Konrad Adenauer, desde el
segundo semestre de 2006.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 67

Artculo 1 Obligacin de respetar los derechos

YHQLGRGHQLHQGRHOiPELWRGHDSOLFDFLyQSHUVRQDOHVSDFLDO\PDWHULDOGHGLFKRLQVWUXPHQWRDVtFRPR
precisando el principio de no discriminacin.
Las obligaciones de respeto y garanta analizadas se convierten en una fuente esencial de los sistemas
de justicia constitucional nacionales debido a la nueva doctrina del control de convencionalidad que
deben ejercer todas las autoridades dentro del marco de sus atribuciones y competencias. De ah que
estas obligaciones repercuten en el sistema integral de garantas para otorgar efectividad a los derechos
\OLEHUWDGHVIXQGDPHQWDOHV(VSHUDPRVFRQDGRVTXHHOQXHYRSDUDGLJPDVHDSOLTXHFRWLGLDQDPHQWH
por todas las autoridades de nuestra regin (incluidos sus jueces) y as convertir en realidad el respeto
universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por
motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades.150

150
Si bien los conceptos de control de convencionalidad, interpretacin conforme y dilogo jurisprudencial, se encuentran
estrechamente vinculados, existen divergencias fundamentales en Amrica Latina y Europa. Para una aproximacin
de estos conceptos, vanse los trabajos contenidos en la obra: Saiz Arnaiz, Alejandro, y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo
(coords.), Control de convencionalidad, interpretacin conforme y dilogo jurisprudencial, Mxico, Porra-UNAM,
2012.

68 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

 Ar ul De er de Ad ar Di i i ne de Dere In ern

Si en el e er i i de l dere li er ade men i nad en el ar ul n e u iere a

garan i ad r di i i ne legi la i a de r ar er l E ad ar e e m r me en
a ad ar n arregl a u r edimien n i u i nale a la di i i ne de e a
C n en i n la medida legi la i a de r ar er ue ueren ne e aria ara a er e e i
ale dere li er ade

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Ca n en i
Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam. Excepciones preliminares. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie
C No. 12.
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52.
Corte IDH. Caso argas Areco vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie
C No. 155.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68.
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69.
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35.
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56.
Corte IDH. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C,
No. 39.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125.
Corte IDH. Caso Caesar vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 11 de marzo 2005. Serie C No.
123.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo
de 2006. Serie C No. 146.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
Corte IDH. Caso Gelman s. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.
Corte IDH. Caso imenes Lopes vs. rasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149.
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 69

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 135.
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C No. 151.
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C No. 206.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de
julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
21 de junio de 2002. Serie C No. 94.
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C
No. 126.
Corte IDH. Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005.
Serie C No. 133
Corte IDH. Caso oyce y otros vs. arbados. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2007. Serie C No. 169.
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52.
Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90..
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009. Serie C No. 209
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
31 de agosto de 2010. Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie
C No. 72.
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C
No. 98.
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158.
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30
de junio de 2009. Serie C No. 197.
Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1
de julio de 2011. Serie C No. 227.
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 12
de agosto de 2008. Serie C No. 186.
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
Septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.

70 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Corte IDH. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C
No. 39.
Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie
C No. 166.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (arts. y
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A No.
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Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 71

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

ndice
Artculo . Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno ................................................ 69
I. Introduccin ............................................................................................................................ 72
II. La relacin de la obligacin de adoptar medidas legislativas o de otro carcter para
hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la CADH (artculo 2) y la
obligacin general de garantizar los derechos (artculo 1) ..................................................... 74
III. La obligacin de adoptar medidas legislativas o de otro carcter para la efectividad de
los derechos y libertades ...................................................................................................... 76
IV. Supuestos y evolucin de la jurisprudencia de la Corte IDH ................................................ 78
1. Pueblos indgenas o tribales .................................................................................................. 79
2. Leyes de amnista .................................................................................................................. 82
3. Libertad de expresin y acceso a la informacin .................................................................. 85
4. Derecho del inculpado a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior en materia penal .. 88
5. Pena de muerte ...................................................................................................................... 89
6. Fuero militar ......................................................................................................................... 89
7. Derecho laboral ..................................................................................................................... 91
8. Estabilidad e inamovilidad de jueces .................................................................................... 92
9. Obligaciones similares en otros tratados del sistema interamericano de derechos humanos
que complementan lo dispuesto por el artculo 2 de la CADH .............................................. 94
V. El artculo 2 de la CADH como fundamento del control de convencionalidad ....................... 96

I. Introduccin
Uno de los deberes convencionales de mayor importancia para la armonizacin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con la normatividad interna, lo constituye la obligacin de los
Estados nacionales de adoptar disposiciones de derecho interno, sean legislativas o de otro carcter,
para otorgar efectividad a los derechos y libertades previstos en los tratados internacionales.
Esta obligacin tuvo su origen en el artculo 2.2 del PIDCP de 1966,1 fuente del artculo 2 de la CADH
de 1969;2 que tambin prev, en similares trminos el artculo 2 del Protocolo de San Salvador de
1988.3
La obligacin de adoptar disposiciones internas complementa las diversas obligaciones genricas que
se originan en el artculo 1.1 del Pacto de San Jos, relativas al deber de respeto y garanta de los
derechos y libertades previstos en el propio instrumento.4 As, estos dos preceptos no son excluyentes,
sino complementarios, en la medida en que pueden, por s mismos, generar responsabilidad internacional
a los Estados parte del Pacto. No constituyen normas programticas como lo ha puesto de relevancia la
jurisprudencia de la Corte IDH, al derivarse REOLJDFLRQHVHVSHFtFDV que se han ido progresivamente
estableciendo, caso por caso, a lo largo de treinta aos de actividad de dicho rgano jurisdiccional.
La obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno que prev el artculo 2 de la Convencin
Americana, constituye una de las diferencias ms relevantes con respecto al Sistema Europeo, al no
1
Aprobado por la Asamblea General de la ONU, mediante resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966,
vigente a partir del 23 de marzo de 1976.
2
La Convencin Americana entr en vigor el 18 de julio de 1978, cuando fue depositado el undcimo instrumento de
UDWLFDFLyQSRU*UHQDGDGHFRQIRUPLGDGFRQVXDUWtFXOR
3
Suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988. Este dispositivo establece: Art. 2. Obligaciones
de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no
estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de
otro carcter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos.
4
Vase el comentario al artculo 1 de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, y Carlos Mara Pelayo Mller en esta misma obra.

72 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

contar el CEDH de 1950 disposicin anloga.5 Esto ha propiciado una rica y fecunda jurisprudencia
de la Corte IDH a travs de una interpretacin de esta obligacin de los Estados parte del Pacto de
San Jos, lo que ha originado no slo reformas legislativas (incluso de carcter constitucional), sino la
adopcin de otras medidas necesarias para lograr la efectividad de los derechos y libertades.
precisamente el dinamismo de la jurisprudencia de la Corte IDH ha generado lo que hoy se conoce
como control difuso de convencionalidad,6 teniendo como uno de los principales fundamentos el
artculo 2 de la Convencin Americana. Este nuevo control en sede nacional lo deben realizar todas
las autoridades conforme a sus atribuciones y competencias, lo que ha tenido un desarrollo progresivo
de aceptacin en el ltimo lustro en los Estados parte de la Convencin y particularmente en los que han
reconocido la jurisdiccin contenciosa de dicho Tribunal Interamericano, con un importante impacto en
los rdenes jurdicos nacionales.
El objetivo del presente estudio consiste precisamente en analizar la obligacin de los Estados
de adoptar disposiciones legislativas o de otro carcter que prev el artculo 2 de la Convencin
Americana, obligacin trascendental si consideramos que esta norma conlleva la obligacin de los
Estados de acoplar su legislacin interna a lo preceptuado en el Pacto de San Jos, de tal manera que
haya perfecta armona y congruencia entre las normas internas y las internacionales contenidas en dicha
Convencin.7
Es necesario, en primer trmino, distinguir esta obligacin de las que se generan por los deberes de
respeto y garanta que se prevn en el artculo 1 del mismo Pacto y a la vez advertir su relacin
concomitante. Como seala Garca Ramrez, la obligacin de garanta constituye un escudo y espada
de la de respeto, y como una necesaria manifestacin de aquellas, se deben de adoptar medidas de
mltiple naturaleza para asegurar ese respeto y proveer esa garanta.8
Posteriormente, abordaremos los alcances que implica esta obligacin, siendo necesario conocer las
discusiones que gener en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos que
discuti el proyecto de Convencin en 1969;9 las primeras interpretaciones que derivaron de dicho
precepto; as como la rica jurisprudencia que a lo largo de treinta aos ha desarrollado la Corte IDH,
TXHWLHQHXQDHFDFLDGLUHFWDHQORVVLVWHPDGHIXHQWHVGHOGHUHFKRQDFLRQDOGHORV(VWDGRV3DUWHVGH
la Convencin que han aceptado la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Para una mayor claridad en el anlisis de la jurisprudencia, la hemos dividido en nueve temas, dado las
caractersticas particulares que se generan de la obligacin contenida en el artculo 2 de la Convencin
5
Cfr. entre otros, Buergenthal, Thomas, Las Convenciones Europea y Americana Algunas similitudes y diferencias en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ashington, OEA, 1980; Gros Espiell, Hctor, La Convencin
Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1991; y A. H. Robertson, Pactos y protocolo opcional de las aciones Unidas, Convencin Americana y Convencin
Europea sobre Derechos Humanos Estudio comparativo, en: La proteccin internacional de los derechos del hombre.
alance y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, pp. 145 a 188. Sobre el Pacto de San Jos, resulta til el libro de Gomes,
Luiz Flvio y De Oliveira Mazzuoli, Valerio, Comentrios Conven o Americana Sobre Direitos Humanos. Pacto de
San os da Costa Rica, 3a. ed., Sao Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 2010.
6
Cfr. los trabajos contenidos en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad. Dilogo
entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, Mxico, Fundap, 2012.
7
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derechos y deberes consagrados en la Convencin Americana sobre derechos humanos.
Pacto de San os, en: Seminario regional referente a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos organi ado
por la Comisin Interamericana de abogados y la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, ashington,
OEA, 1980, p. 34.
8
Cfr. Garca Ramrez, Sergio, El control judicial interno de convencionalidad, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.),
El control difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces
nacionales, especialmente el epgrafe Control interno de convencionalidad y obligaciones generales de los Estados
(artculos 1 y 2 CADH), en p. 231 y ss.
9
Cfr. Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, 7 a 22 de
noviembre de 1969.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 73

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Americana. De esta forma, se contempla su anlisis en los casos de pueblos indgenas o tribales;
leyes de amnista; libertad de expresin y acceso a la informacin; derecho del inculpado a recurrir
el fallo ante juez o tribunal superior en materia penal; pena de muerte; fuero militar; derecho laboral;
estabilidad e inamovilidad de jueces; y, por ltimo, otras obligaciones similares previstas en tratados
del Sistema Interamericano que pueden llegar a complementar lo dispuesto en la obligacin del artculo
2 del Pacto de San Jos.

II. La relacin de la obligacin de adoptar medidas legislativas o de otro

carcter para hacer efectivo los derechos y libertades consagrados en la
CADH (artculo 2) y la obligacin general de
garantizar los derechos (artculo 1)
Los artculos 1 (respeto y garanta) y 2 (adopcin de medidas internas) de la Convencin Americana
guardan una estrecha relacin, si bien no deben confundirse. La obligacin de garanta prevista en el
primero de los preceptos, como lo advierte Garca Ramrez:10
puede suponer la operacin del artculo 2, que es, en rigor, un rostro del precepto anterior, y se
proyecta en medidas de amplio espectro: del Estado hacia s mismo: orden jurdico y estructura,
DWULEXFLRQHV \ SUiFWLFDV \ GHO (VWDGR KDFLD OD VRFLHGDG LPSXOVR D FDPELRV TXH PRGLTXHQ ODV
condiciones estructurales de las violaciones. Ejemplos de esto ltimo es la conducta sealada al
Estado en la sentencia del Caso Servelln Garca vs. Honduras, del 21 de septiembre de 2006, para
combatir la estigmatizacin social de ciertos grupos de menores de edad, y la accin a propsito de
los patrones culturales, que se ordena en la sentencia del Caso Campo Algodonero vs. Mxico, en
tanto estos patrones propician agresin contra las mujeres.
Para la ex presidenta de la Corte IDH, Cecilia Medina Quiroga, es tal la importancia que se asigna
al hecho de que las personas puedan ejercer y gozar de sus derechos humanos en plenitud, que la
Convencin Americana consagra en su artculo 2 la obligacin de los Estados parte de adoptar las
medidas ue fueran necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en la misma.11
Dicha disposicin caus importantes discusiones sobre sus alcances y su interpretacin en los trabajos
preparatorios de la Convencin Americana, especialmente sobre la relacin que existira entre esta
obligacin y las diversas obligaciones de respeto y garanta que prev el artculo 1 del Pacto de
San Jos.
La interpretacin ms consistente entre las obligaciones que se desprenden de ambas disposiciones es
la que seala que el artculo 2 no afecta la exigibilidad inmediata de las obligaciones establecidas en
el artculo 1 .12 En este sentido, Gros Espiell seal, dentro del marco de la pinin Consultiva 7/86,
que la obligacin que resulta del artculo 2 , complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple,
a la obligacin general y no condicionada ue resulta del artculo ya que cuando se propuso
VX LQFOXVLyQ VH DFODUy TXH VX ~QLFR VHQWLGR HUD FODULFDU \ SUHFLVDU KDFLHQGR PiV GHWHUPLQDQWH

10
Garca Ramrez, Sergio, El control judicial interno de convencionalidad, en: Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.),
El control difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces
nacionales, op. cit. p. 232.
11
Medina Quiroga, Cecilia, La Convencin Americana eora y urisprudencia. ida, integridad personal, libertad
personal, debido proceso y recurso judicial, San Jos, Centro de Derechos Humanos-Facultad de Derecho Universidad
de Chile, 2003, p. 21. El debate en torno a esta disposicin ha sido explicado in extenso por Cecilia Medina en he attle
of Human Rights. Gross, Systematic iolations and the Inter. American System, Martinius Nihoff, Dordrecht/Boston/
London, 1988, Captulo V, p. 93 y ss.
12
Ibid.

74 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

LQPHGLDWD\GLUHFWDODH[LJHQFLDGHOFXPSOLPLHQWRGHWDOREOLJDFLyQSHURVLQTXHHOORVLJQLTXHDOWHUDU
o desconocer el deber esencial que resulta del artculo 1.13
Fue el gobierno de Chile el que propuso la inclusin de esta obligacin prevista en el artculo 2 ,
FXDQGRIRUPXOyREVHUYDFLRQHVDOSUR\HFWRQDOGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDGXUDQWHOD&RQIHUHQFLD
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos celebrada en San Jos, Costa Rica, en
noviembre de 1969.14 Esta obligacin no se encontraba en las fases previas de elaboracin del proyecto
de la Convencin Americana, ya que se consideraba que exista naturalmente por aplicacin del
derecho internacional; y de ah que cuando se propusiera su inclusin se aclar que su nico sentido
HUDFODULFDU\SUHFLVDUKDFLHQGRPiVGHWHUPLQDQWHLQPHGLDWD\GLUHFWDODH[LJHQFLDGHOFXPSOLPLHQWR
de tal obligacin.15 El gobierno de los Estados Unidos, sin embargo, se opuso al considerar que los
primeros 32 artculos de la Convencin no son ejecutables por si mismos (are not self executing):16
La Convencin comienza con una disposicin general sobre no discriminacin (artculo 1) y contina
con la obligacin de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para conferirle efecto a
los derechos y libertades protegidas por la Convencin (artculo 2). Mientras la ltima disposicin
LQGLFDTXHODVGLVSRVLFLRQHVVXEVWDQWLYDVGHOD&RQYHQFLyQQRVHDSOLFDQGLUHFWDPHQWHFRQHOQGH
evitar posibles discrepancias y con el objeto de dejar la implementacin de todas las disposiciones
substantivas a la jurisdiccin y legislacin domstica, se recomienda la siguiente declaracin: los
Estados Unidos declaran ue los artculos al de esta Convencin no se aplican directamente .
En este sentido, el gobierno de Chile en los trabajos preparatorios de la Convencin Americana, apoy
de manera determinante esa obligacin al sealar que no parece conveniente la eliminacin de una
disposicin anloga a la establecida en el artculo 2.2 del PIDCP de las Naciones Unidas.17
Siguiendo esta lnea argumentativa, Medina Quiroga seala que el artculo 2 no anula las obligaciones
del artculo 1.1 que son exigibles de inmediato. Para la autora, cuando un Estado es parte de un
tratado, tiene la obligacin de adaptar su legislacin interna a las disposiciones del dicho instrumento
internacional y de cumplir sus disposiciones en toda su integridad; por lo que estima que en realidad
el artculo 2 no era realmente necesario, debiendo ser considerado slo como una disposicin en
aplicacin de la mxima abundans cautela non nocet (lo que abunda no daa).18
'HHVWDVUHH[LRQHVLQHUHGRVFRQVHFXHQFLDVDSDUWLUGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ3ULPHURTXHORV
Estados parte estn obligados a desarrollar en su legislacin aquellos derechos que en su formulacin
internacional carecen de la precisin necesaria para que puedan ser aplicados por los rganos del Estado
y, especialmente, para que puedan ser invocados ante los tribunales de justicia.19 Segundo, que los

13
Corte IDH. ([LJLELOLGDG GHO 'HUHFKR GH 5HFWLFDFLyQ R 5HVSXHVWD DUWV   \  &RQYHQFLyQ$PHULFDQD VREUH
Derechos Humanos). Opinin separada del Juez Hctor Gross Espiell. Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de
1986. Serie A No. 7, prr. 6.
14
El gobierno de los Estados Unidos, en cambio, se opuso al considerar que los primeros artculos de la Convencin no
son ejecutables por si mismos y que requieren de medidas legislativas. Sin embargo, como lo expresa Gros Espiell,
DSR\iQGRVHHQ(GXDUGR-LPpQH]GH$UpFKDJDHVWDWHVLVVHUtDLQFRPSDWLEOHFRQHOREMHWR\QGHOWUDWDGRDUWGHO
Pacto de San Jos y arts. 19 y siguientes de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). Cfr. Gros Espiell,
Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 67
15
Ibidem, p. 214.
16
Texto del Departamento de Estado enviado al presidente de los Estados Unidos sobre la interpretacin de la Convencin
Americana. Cfr. Edmundo Vargas Carreo, Algunos problemas ue presentan la aplicacin y la interpretacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Seminario regional referente a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos organizado por la Comisin Interamericana de Abogados y la Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica, ashington, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1980, p.150.
17
Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, Actas y Documentos, San Jos, 7 a 22 de noviembre
de 1969. p. 38.
18
Medina Quiroga, Cecilia, op. cit., pp. 24 y 25.
19
Ibidem, p. 25.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 75

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Estados parte se encuentran obligados a adoptar todas las medidas legislativas que sean necesarias para
permitir el pleno uso y goce de los derechos humanos.20
(QUHVXPHQPLHQWUDVTXHHODUWtFXORUHHUHDODVREOLJDFLRQHVGHUHVSHWDUy garanti ar los derechos
y libertades, obligaciones de aplicacin directa y cuyo incumplimiento genera la consecuente
responsabilidad internacional del Estado el artculo 2 del Pacto de San Jos, agrega el compromiso,
en el caso de que los derechos y libertades no estuvieren ya garantizados por el Derecho interno, de
adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias.21
Sentadas estas bases en las primeras discusiones durante los trabajos preparatorios de la Convencin y
en las primeras discusiones en el seno mismo de la Corte IDH, el siguiente paso en el desarrollo de este
precepto consisti en su interpretacin y aplicacin en casos contenciosos concretos.22

III. La obligacin de adoptar medidas legislativas o de otro carcter para

la efectividad de los derechos y libertades
A lo largo de ms de treinta aos de jurisprudencia la Corte IDH se ha ido consolidando diversos
criterios respecto a los alcances de la obligacin de adoptar medidas legislativas o de otro carcter para
hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convencin Americana. De forma general,
en su ms temprana jurisprudencia, la misin del Tribunal Interamericano fue exponer el origen, los
alcances y naturaleza de esta obligacin internacional.
As, en relacin con el artculo 2 de la Convencin, la Corte IDH ha sealado que dicha norma obliga
a los Estados Partes a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de la Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos y libertades protegidos por dicho pacto internacional.23 Los Estados no slo tienen la
obligacin positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los
derechos en ella consagrados, sino que tambin deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan
HOOLEUHHMHUFLFLRGHHVWRVGHUHFKRV\DODYH]HYLWDUTXHVHVXSULPDQRPRGLTXHQODVOH\HVTXHORV
protegen.24
El estndar en su concepcin ms general ha sido utilizado, por una parte, para analizar situaciones en
las que estas medidas fueron incumplidas y, por otra, para RUGHQDUPHGLGDVHVSHFLFDVGHUHSDUDFLyQ en
casos en donde se haya detectado como necesario adoptar medidas legislativas o de otro tipo para hacer
efectivos los derechos y libertades de la Convencin vulnerados en un caso concreto. Al respecto, habra
que destacar que estas medidas de no repeticin no siempre se han derivado en su concepcin de un
incumplimiento directo al artculo 2 de la Convencin; sin embargo, las mismas siempre han tenido un
grado de conexin relevanteFRQODVYLRODFLRQHVSULQFLSDOHVGHOFDVR\VHKDQHQFRQWUDGRMXVWLFDGDV25

20
Ibid.
21
Gros Espiell, Hctor, op. cit., p. 68.
22
Resulta til como una primera aproximacin, aunque no est actualizada, las referencias de jurisprudencia que se
establecen en las obras de lasic, Juan Carlos; Fernndez Puentes, Mara Estela; y Lanza, Daniel Alejandro, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Anotada y concordada con la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Rosario, Editorial Juris, 1998; y Gmez Carmona, aldina; Cceres Tovar, Vctor Manuel;
Chacn Triana, Nathalia Mara y Huertas Daz, Omar El Pacto de San os de Costa Rica. Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Bogot, Grupo Editorial Ibez, 1982.
23
Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam. Excepciones preliminares. Sentencia de 4 de diciembre de 1991.
Serie C No. 12, prr. 50 Ver tambin: Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes
violatorias de la Convencin (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-
14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, prr. 48.
24
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52, prr. 207.
25
Vase por ejemplo la medida de reparacin en el caso Vargas Areco consistente en que el Estado Paraguayo tenga que
adecuar su legislacin interna en materia de reclutamiento de menores de 18 aos en las fuerzas armadas del Paraguay,

76 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

La Corte IDH ha sostenido que:

[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un
convenio internacional, debe introducir en su GHUHFKR LQWHUQR ODV PRGLFDFLRQHV QHFHVDULDV SDUD
asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como vlida universalmente
\KDVLGRFDOLFDGDSRUODMXULVSUXGHQFLDFRPRXQSULQFLSLRHYLGHQWH>@(QHVWHRUGHQGHLGHDV
>@ OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD HVWDEOHFH OD REOLJDFLyQ GH FDGD (VWDGR 3DUWH GH DGHFXDU VX derecho
interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados.26
As, el Tribunal Interamericano ha establecido que [e]l deber general del artculo 2 de la Convencin
Americana implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas
y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin.
Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantas.27
Adems, la Corte IDH de manera general y reiterada ha sostenido que los Estados Parte en la Convencin
no pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en ella.28 Tampoco pueden
los Estados dejar de tomar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades, en los trminos del artculo 2 del Pacto de San Jos. Estas
medidas son las necesarias para garantizar [el] libre y pleno ejercicio de dichos derechos y libertades,
en los trminos del artculo 1.1 de la misma.29 El no adoptar estas medidas contraviene adems de las
normas convencionales que consagran los respectivos derechos, el artculo 2 de la Convencin.30
(Q DGLFLyQ D OR DQWHULRU OD &RUWH ,'+ KD OOHJDGR D DUPDU TXH XQD QRUPD SXHGH YLRODU per se el
artculo 2 de la Convencin, independientemente de que haya sido aplicada en [un] caso concreto.31
En efecto, en el Caso Sure Rosero vs. Ecuador de 1997 el Tribunal Interamericano seal que una
disposicin legal de un Estado poda violar por s misma el artculo 2 del propio instrumento.32
Mientras que el Caso Garrido y aigorria vs. Argentina GH  DUPy FODUDPHQWH TXH OD
Convencin Americana establece la obligacin de cada Estado Parte de adecuar su derecho
interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados
estableciendo que [e]sta obligacin del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno
han de ser efectivas (VWR VLJQLFD TXH HO (VWDGR KD GH DGRSWDU WRGDV ODV PHGLGDV SDUD TXH OR
establecido en la Convencin sea realmente cumplido en [el] orden jurdico interno. esas medidas
son efectivas cuando la comunidad, en general, adapta su conducta a la normativa de la Convencin
y, en el caso de que as no sea, cuando se aplican efectivamente las sanciones previstas en ella.33

de conformidad con los estndares internacionales en la materia y el contexto, los hechos y las violaciones declaradas
en el fondo del caso de acuerdo a la competencia temporal de la Corte. Cfr. Corte IDH. Caso argas Areco vs. Paraguay.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155.
26
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr. 136.
27
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 178.
28
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C, No. 35, prr. 97.
29
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, prr. 166.
30
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 176; y
Corte IDH, Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes iolatorias de la Convencin (arts. y
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A
No. 14, prr. 36.
31
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999.
Serie C No. 52, prr. 205.
32
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, prr. 98. Sin
embargo, cabe aclarar que la ms reciente jurisprudencia de la Corte IDH requiere acreditar que la ley impugnada como
FRQWUDULDDOD&RQYHQFLyQKD\DVLGRDSOLFDGDRKD\DLQXLGRHQORVKHFKRVGHOFDVRFRQFUHWR$XQTXHHOFULWHULRYDULy
desde larga data, por ejemplo, vanse las consideraciones realizadas en el Caso Chocrn vs. ene uela. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, prrs. 140 a 142.
33
Corte IDH. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 77

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Por tanto, el Tribunal Interamericano ha determinado que las disposiciones de derecho interno que
VLUYDQDHVWHQKDQGHVHUefectivas (principio del effet utileORTXHVLJQLFDTXHHO(VWDGRGHEHadoptar
todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convencin sea realmente cumplido.34 As,
OD&RUWH,'+KDFRQVLGHUDGRQHFHVDULRUHDUPDUTXHODREOLJDFLyQGHDGDSWDUODOHJLVODFLyQLQWHUQDHV
por su propia naturaleza, una obligacin de resultado.35 Esto implica que una norma por mejor diseada
que se encuentre, si en la realidad no garantiza efectivamente los derechos y libertades no cumplir con
los estndares que establece el artculo 2 de la Convencin.
La Corte IDH ha sealado adems que el deber general del Estado, establecido en el artculo 2 de
la Convencin, incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y prcticas de cual uier
naturale a que impliquen una violacin a los derechos previstas en dicho instrumento internacional,
as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la observancia efectiva de
los mismos;36 lo cual implica que el respeto y observancia a lo dispuesto por el artculo 2 del Pacto de
San Jos trasciende el mbito meramente legislativo, pudiendo y debiendo adoptar estas medidas otras
ramas del Estado, como son los poderes Ejecutivo o Judicial o inclusive los Tribunales, Salas o Cortes
Constitucionales.
De esta forma, en el Caso La Cantuta vs. Per, la Corte IDH determin que [c]iertamente el artculo
GHOD&RQYHQFLyQQRGHQHFXiOHVVRQODVPHGLGDVSHUWLQHQWHVSDUDODDGHFXDFLyQGHOderecho interno
a la misma, obviamente por depender ello del carcter de la norma que la requiera y las circunstancias
de la situacin concreta. Por ello, la Corte ha interpretado que tal adecuacin implica la adopcin de
medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza
que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos
all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas. El Tribunal ha entendido que la obligacin de
la primera vertiente se incumple mientras la norma o prctica violatoria de la Convencin se mantenga
HQHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFR\SRUHQGHVHVDWLVIDFHFRQODPRGLFDFLyQODGHURJDFLyQRGHDOJ~Q
modo anulacin, o la reforma de las normas o prcticas que tengan esos alcances, segn corresponda.37

IV. Supuestos y evolucin de la jurisprudencia de la

Corte IDH
Los criterios descritos son de aplicacin general en todos los casos en donde la Corte IDH ha conocido
situaciones en las que se ha incumplido el artculo 2 que estamos analizando. Sin embargo, el Tribunal
Interamericano, ante la pluralidad de situaciones que ha conocido, ha tenido que desarrollar esos
mismos criterios generales en VLWXDFLRQHV HVSHFLFDV como en casos muy trascendentes en materia
de derechos de los pueblos indgenas; para determinar los efectos de leyes de amnista; y en casos de
libertad de expresin y acceso a la informacin, entre otros, que se analizarn por separado.38

No. 39, prrs. 68 y 69.

34
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125, prr. 101.
35
Corte IDH. Caso Caesar vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 11 de marzo 2005. Serie C
No. 123, prr. 93.
36
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr. 137.
37
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162, prr. 172.
38
Estas categoras no son de ninguna manera exhaustivas ya que la jurisprudencia de la Corte IDH en esta materia aun
contina desarrollndose. As, por ejemplo, en el Caso Forneron e hija vs. Argentina la Corte concluy que el Estado
incumpli su obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno establecida en el artculo 2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en relacin con los artculos 19, 8.1, 25.1 y 1.1 del mismo instrumento en perjuicio de
ODQLxD0\GHOVHxRU)RUQHUyQSRUQRWLSLFDUODYHQWDGHQLxRVQLxDV\DGROHVFHQWHV&RUWH,'+&DVR)RUQHURQHKLMD
vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 144.

78 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

$ODSDUGHOGHVDUUROORGHHVWDREOLJDFLyQGHQWURGHORVFRQQHVGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH
Derechos Humanos, la Corte IDH ha aplicado estos criterios generales en el desarrollo de clusulas
VLPLODUHV SHUR PiV HVSHFtFDV HQ RWURV tratados sobre derechos humanos dentro del Sistema
,QWHUDPHULFDQRVREUH'HUHFKRV+XPDQRVFRPRVHDQDOL]DUiDOQDOGHHVWHDSDUWDGR

Pue l ind gena ri ale

El desarrollo jurisprudencial en el sistema interamericano sobre derechos humanos en torno a los
derechos de los pueblos indgenas ha sido especialmente importante en torno al deber de adoptar
disposiciones de derecho interno.
Desde el Caso Awas ingni (Sumo) vs. icaragua de 2001 (primer asunto sobre la materia de los
pueblos indgenas),39 la Corte IDH consider que el pas demandado no haba adoptado las medidas
adecuadas de derecho interno que permitiesen la delimitacin, demarcacin y la titulacin de las tierras
de comunidades indgenas. Adems, el Estado no se ci a un pla o ra onable para la tramitacin de
los recursos de amparo interpuestos por los miembros de la Comunidad Awas Tingni;40 por lo que la
Corte IDH orden que el Estado adoptara en su derecho interno, de conformidad con el artculo 2
de la Convencin Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cual uier otro carcter
que fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin
de la propiedad de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, acorde con el derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres de sta.41
En este sentido, para el Tribunal Interamericano en dicho caso, el derecho consuetudinario de los
pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta ya que como producto de la costumbre, la
posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real
VREUHODSURSLHGDGGHODWLHUUDREWHQJDQHOUHFRQRFLPLHQWRRFLDOGHGLFKDSURSLHGDG\HOFRQVLJXLHQWH
registro.42 En el caso concreto, la falta de delimitacin y demarcacin de los territorios cre un clima de
incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saban con
FHUWH]DKDVWDGyQGHVHH[WLHQGHJHRJUiFDPHQWHVXderecho de propiedad comunal y, consecuentemente,
desconocen hasta dnde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes;43 y la inexistencia
de una legislacin que permitiera resolver toda esta problemtica trajo consigo el incumplimiento del
artculo 2 del Pacto de San Jos.
En el mismo sentido, en el Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay de 2005, la Corte
IDH determin que de conformidad con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin deban instituirse
procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para procesar las reivindicaciones
de tierras de los pueblos indgenas interesados. As, estableci que los Estados deban establecer dichos
SURFHGLPLHQWRVDQGHUHVROYHUORVUHFODPRVGHPRGRTXHHVWRVSXHEORVWHQJDQXQDposibilidad real
de devolucin de sus tierras, asegurando que los trmites de esos procedimientos sean accesibles y

39
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79
40
En general, sobre el plazo razonable en esta materia, vase Landa, Csar y Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Acceso a la
justicia y debido proceso de los pueblos y comunidades indgenas a la lu de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que aparece en el volumen Derecho constitucional de los derechos humanos, coordinado por
Ricardo Seplveda y Diego Garca Ricci, en la obra conmemorativa en homenaje a la Escuela Libre de Derecho con
motivo de su primer centenario, 2012 (en prensa).
41
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 138.
42
Ibidem, prr. 151.
43
Ibidem, prr. 153.
44
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 79

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

simples y que los rganos a su cargo cuenten con las condiciones tcnicas y materiales necesarias
para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos.45
En el Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay de 2006,46 siguiendo los precedentes antes
citados, la Corte IDH determin que el Estado paraguayo tena la obligacin de instituir procedimientos
adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de
los pueblos indgenas interesados. Esto, en virtud de la obligacin general de garanta establecida en
el artculo 1.1 de la Convencin Americana que impone a los Estados el deber de asegurar que los
trmites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los rganos a su cargo cuenten con
las condiciones tcnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se
les hagan en el marco de dichos procedimientos.47 Para la Corte IDH, el reconocimiento meramente
abstracto o jurdico del derecho de reivindicacin de las tierras carece prcticamente de sentido si
no se ha delimitado fsicamente y entregado las tierras por falta de medidas adecuadas de derecho
interno necesarias para garantizar el uso y goce efectivo de tal derecho por parte de los miembros de
la Comunidad Sawhoyamaxa. El Tribunal IDH consider que con ello se amenaz el libre desarrollo y
transmisin de su cultura y prcticas tradicionales.48
En el Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam de 2007,49 la Corte IDH determin que el marco legal del
Estado que meramente otorgaba a los integrantes del pueblo Saramaka (comunidad tribal de Surinam)
un privilegio para usar la tierra, sin garantizar el derecho de controlar efectivamente y ser propietarios
de su territorio sin ningn tipo de interferencia externa, incumpla el artculo 2 de la Convencin.50
Estim necesario que se reconociera a los integrantes del pueblo Saramaka la capacidad para ejercer
plenamente estos derechos de manera colectiva mediante la adopcin de medidas legislativas o de otra
ndole que reconocieran y tomarn en cuenta el modo particular en que el pueblo Saramaka se percibe
como colectivamente capaz de ejercer y gozar del derecho a la propiedad. Asimismo, determin que
el Estado deba establecer las condiciones judiciales y administrativas necesarias para garantizar la
posibilidad de reconocimiento de su personalidad jurdica, a travs de la realizacin de consultas con
el pueblo Saramaka, con pleno respeto a sus costumbres y tradiciones, y con el objeto de asegurarle el
uso y goce de su territorio de conformidad con su sistema de propiedad comunal, as como del derecho
de acceso a la justicia e igualdad ante la ley.51
En el reciente precedente del Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay de 2010,52 la
Corte IDH reiter, como en los otros casos paraguayos citados, que el procedimiento administrativo
de reivindicacin de tierras haba sido inefectivo y no haba mostrado una posibilidad real para que los
miembros de la Comunidad Xkmok Ksek recuperasen sus tierras tradicionales; representando un
incumplimiento del deber estatal establecido en el artculo 2 de la Convencin, de adecuar su derecho
interno para garantizar en la prctica el derecho a la propiedad comunitaria.53 En este caso, se estim
que ciertas acciones y omisiones del Estado, lejos de contribuir a la materializacin del derecho a la
propiedad de los miembros de la Comunidad, obstaculi aron e impidieron su concrecin, como lo fue
la declaratoria de reserva natural privada de parte del territorio reclamado por la Comunidad, as como

45
Ibidem, prr. 102.
46
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de
marzo de 2006. Serie C No. 146.
47
Ibidem, prr. 109.
48
Ibidem, prr. 143.
49
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172
50
Ibidem, prr. 115.
51
Ibidem, prr. 174. Asimismo, vase Landa, Csar y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit. 41.
52
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010 Serie C, No. 214.
53
Ibidem, prr. 154.

80 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

su expropiacin y ocupacin bajo cualquier supuesto.54 La Corte IDH determin que las autoridades
internas paraguayas, en especial el Congreso de la Repblica, haban mirado el tema territorial indgena
exclusivamente desde la productividad de las tierras, desconociendo las particularidades propias de
la Comunidad Xkmok Ksek y la relacin especial de sus miembros con el territorio reclamado. El
Estado, por ejemplo, ignor por completo la reclamacin indgena al momento de declarar parte de
dicho territorio tradicional como reserva natural privada y la accin de inconstitucionalidad presentada
para remediar tal situacin fue inefectiva.55
Finalmente, en el Caso atama vs. icaragua de 2005,56 la discusin gir en torno a si el Estado
demandado tena la legislacin adecuada que permitiera a una organizacin indgena ejercer sus
derechos polticos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminacin. En dicho
caso, la Corte IDH determin que la obligatoriedad de participar a travs de un partido poltico que se
encontraba en la legislacin nicaragense impuesta a los candidatos indgenas propuestos por atama,
constitua una imposicin de una forma de organi acin ue le era ajena a sus usos, costumbres y
tradiciones, que a la postre afect en forma negativa la participacin electoral de dichos candidatos
de atama en las elecciones municipales de 2000. El Tribunal Interamericano consider que dicha
restriccin implicaba un impedimento para el ejercicio pleno del derecho a ser elegido de los miembros
de las comunidades indgenas y tnicas que integran atama.57
A partir de lo anterior, la Corte IDH concluy que cualquier requisito para la participacin poltica
diseado para partidos polticos, que no pueda ser cumplido por agrupaciones con diferente organizacin,
es contrario a los artculos 23 y 24 de la Convencin Americana, en la medida en que limita, ms all de
lo estrictamente necesario, el alcance pleno de los derechos polticos y se convierte en un impedimento
para que los ciudadanos participen efectivamente en la direccin de los asuntos pblicos.58 Asimismo,
encontr que Nicaragua no adopt las medidas necesarias para garantizar el goce del derecho a ser
elegidos de los candidatos propuestos por atama, quienes son miembros de comunidades indgenas y
tnicas de la Costa Atlntica de dicho pas, ya que se vieron afectados por la discriminacin legal y de
hecho impidi su participacin en condiciones de igualdad en las elecciones municipales de noviembre
de 2000.59
En este importante caso, la Corte IDH estim que el Estado deba adoptar todas las medidas necesarias
para garanti ar que los miembros de las comunidades indgenas y tnicas de la Costa Atlntica de
Nicaragua pudieran participar en condiciones de igualdad en la toma de decisiones sobre asuntos y
polticas que inciden o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades,; de
forma tal que pudieran integrarse a las instituciones y rganos estatales y participar de manera directa
y proporcional a su poblacin en la direccin de los asuntos pblicos, as como hacerlo desde sus
propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organi acin, siempre
que sean compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convencin.60 Todo esto en torno a
la obligacin de adoptar medidas de GHUHFKRLQWHUQRSDUDHVRVQHV61

54
Ibidem, prr. 169.
55
Ibidem, prr. 170.
56
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127.
57
Ibidem, prr. 218.
58
Ibidem, prr. 220.
59
Ibidem, prr. 224.
60
Ibidem, prr. 225.
61
Sobre el caso atama vs. Nicaragua, vanse tambin los comentarios al artculo 23 de Jos Luis Caballero Ochoa y
Miguel Rbago Dorbecker, as como los comentarios al artculo 24 de Rodrigo Uprimmy epes y Luz Mara Snchez
Duque, ambos en esta obra.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 81

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Le e de amni a
Los casos sobre la compatibilidad de las leyes de amnista conforme a los estndares internacionales en
materia de derechos humanos, constituyen los asuntos ms relevantes relativos a la obligacin estatal
de adecuar las disposiciones de derecho interno a la normativa internacional.63
En el paradigmtico Caso arrios Altos vs. Per de 2001,64 al analizar las leyes de amnista de ese pas,
la Corte IDH consider que resultaban:
inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.65
Lo anterior debido a que este tipo de leyes conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin
de la LPSXQLGDGSRUORTXHVRQPDQLHVWDPHQWHLQFRPSDWLEOHVFRQODOHWUD\HOHVStULWXGHOD&RQYHQFLyQ
Americana.66(QHVHVHQWLGROD&RUWH,'+GHWHUPLQyTXHHVDVOH\HVLPSLGH>Q@ODLGHQWLFDFLyQGHORV
individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el
acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin
correspondiente.67 As, el Tribunal Interamericano estim que a la luz de las obligaciones los Estados
Partes que mantenan vigentes este tipo de leyes incumplan las obligaciones generales consagradas en
los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana y violaban asimismo los artculos 8 y 25 del mismo
instrumento internacional.68
La Corte IDH igualmente precis que las leyes de amnista carecen de efectos jurdicos y no pueden
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para
ODLGHQWLFDFLyQ\HOFDVWLJRGHORVUHVSRQVDEOHVQLSXHGDQWHQHULJXDORVLPLODULPSDFWRUHVSHFWRGH
otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el
Per. 69 Los alcances generales de esta declaratoria quedaron claros en la sentencia de interpretacin
del mismo caso en donde el Tribunal Interamericano seal que dada la naturaleza de la violacin
constituida por las leyes de amnista No. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el
caso Barrios Altos t[ena] efectos generales.70
En el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile de 2006,71 la Corte IDH determin que los Estados no
pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crmenes de

62
Sobre el tema, vase Errandonea, Jorge, Villadiego, Carolina, y Pelayo Moller, Carlos M. et. al. Memorial de Derecho
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso uan Gelman, Mara Claudia Garca Iruretagoyena de
Gelman y Mara Macarena Gelman Garca Iruretagoyena contra la Repblica riental del Uruguay (CAS . )
Amicus Curiae. 1 de diciembre de 2010. parrs. 133-148, disponible en:
http://www.ciddhu.uqam.ca/documents/AmicusCuriae.AUT10.prot C3 A9g C3 A9.pdf
63
Para un anlisis detallado sobre las leyes de amnista, vase tambin el comentario al artculo 25, de Juana Mara Ibez
Rivas, el cual forma parte de esta obra.
64
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
65
Ibidem, prr. 41.
66
Ibidem, prr. 43.
67
Ibid.
68
Ibid.
69
Ibidem, prr. 44.
70
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2001.
Serie C No. 83, prr. 18.
71
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.

82 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

lesa humanidad aplicando leyes de amnista u otro tipo de normativa interna. 72 En consecuencia, los
crmenes de lesa humanidad son delitos por los que no se puede conceder amnista.73
Asimismo, la Corte IDH analiz cuales son los criterios que exige el artculo 2 de la Convencin
respecto a la obligacin de adecuar el derecho interno y llevar a cabo la adopcin de medidas para lograr
HVWRVQHV$OUHVSHFWRLGHQWLFRTXHGLFKDDGHFXDFLyQLPSRQHHOGHEHUGHLVXSULPLUODVQRUPDV
y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin;
y (ii) expedir de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantas.74
As, el Tribunal Interamericano concluy que las leyes de amnista de este tipo constituyen per se
una violacin de la Convencin Americana y se genera la responsabilidad internacional del Estado.75
$UPyTXHXQ(VWDGRYLRODGLFKRLQVWUXPHQWRLQWHUQDFLRQDOFXDQGRGLFWDGLVSRVLFLRQHVTXHQRHVWiQHQ
conformidad con las obligaciones dentro de la misma y considera indiferente cmo se haya adoptado
dicha ley.76&RQVLGHUyTXHVLELHQHUDXQDGHODQWRVLJQLFDWLYRHOKHFKRGHTXHODVOH\HVGHDPQLVWtD
HQ &KLOH QR HVWXYLHVHQ VLHQGR DSOLFDGDV HVWH KHFKR QR HUD VXFLHQWH SDUD VDWLVIDFHU ODV H[LJHQFLDV
del artculo 2 de la Convencin. En primer lugar porque dicho precepto impone una obligacin
legislativa de suprimir toda norma violatoria a la Convencin y, en segundo lugar, porque el criterio de
los tribunales nacionales puede cambiar, decidindose aplicar nuevamente una disposicin que para el
ordenamiento interno permanece vigente.77
En cuanto a la aplicacin de las disposiciones de amnista en Chile, la Corte IDH dej en claro que el
cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin
poda, a su vez, producir responsabilidad internacional del Estado, en el sentido de que todo Estado
es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cuales uiera de sus poderes u rganos en
violacin de los derechos internacionalmente consagrados.78
En este caso, a la luz del anlisis del artculo 2 de la Convencin Amrica surgi la doctrina de control
de convencionalidad.79 La Corte IDH, a partir de la obligacin derivada de este precepto, estableci que
FXDQGRXQ(VWDGRKDUDWLFDGRXQWUDWDGRLQWHUQDFLRQDOFRPROD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVXVMXHFHV
como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias
DVXREMHWR\Q\TXHGHVGHXQLQLFLRFDUHFHQGHHIHFWRVMXUtGLFRV80 As, la Corte Interamericana
determin que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre
las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana.81
En el Caso La Cantuta vs. Per de 2006,82 si bien la Corte IDH ya haba analizado el contenido y
alcances de las leyes de amnista peruanas declarando que las mismas eran incompatibles con la

72
Ibidem, prr. 114.
73
Ibid.
74
Ibidem, prr. 118.
75
Ibidem, prr. 119.
76
Ibidem, prr. 120.
77
Ibidem, prr. 121.
78
Ibidem, prr. 123.
79
Sobre el concepto de Control de Convencionalidad, vase tambin el comentario al artculo 1 de Eduardo Ferrer Mac-
Gregor y Carlos Mara Pelayo Mller en esta misma obra.
80
Ibidem, prr. 124.
81
Ibid.
82
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 83

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

&RQYHQFLyQ$PHULFDQD >@ \ HQ FRQVHFXHQFLD FDUHF>tDQ@ GH HIHFWRV MXUtGLFRV OD FRQWURYHUVLD TXH
subsisti en este caso tena una estrecha relacin con las obligaciones del Estado en el marco del artculo
2 de la Convencin, la discusin consisti en determinar si esas leyes continaban surtiendo efectos
luego de la declaracin general de incompatibilidad hecha por el Tribunal Interamericano en aquel caso.83
En el Caso La Cantuta, la Corte IDH precis que el anterior Caso arrios Altos se haba precisado
que en Per dichas leyes de autoamnista eran ab initio incompatibles con la Convencin; es decir,
su promulgacin misma constitu[a] per se una violacin de la Convencin por ser una ley
PDQLHVWDPHQWH FRQWUDULD D ODV REOLJDFLRQHV DVXPLGDV SRU XQ (VWDGR SDUWH HQ GLFKR WUDWDGR (VH
aspecto constituy el rationale de la declaratoria con efectos generales realizado en el referido Caso
arrios Altos. De ah que su aplicacin por parte de un rgano estatal en un caso concreto, mediante
actos normativos posteriores o su aplicacin por funcionarios estatales, constituya una violacin de la
Convencin.84 As, la Corte IDH seal que la aplicacin de las leyes de amnista por parte de un rgano
estatal en un caso concreto, mediante actos normativos posteriores o su aplicacin por funcionarios
estatales, constituye una violacin de la Convencin Americana,85 lo que trae como consecuencia el
incumplimiento de su obligacin de adecuar su derecho interno a dicho instrumento en trminos de
la obligacin prevista en su artculo 2 , en relacin con los artculos 4, 5, 7, 8.1, 25 y 1.1 del mismo
tratado.86 De esta forma, el tiempo en que el Estado peruano aplic esas leyes incurri en violaciones a
la Convencin. Sin embargo, la Corte IDH estim que el Estado peruano no incurri en violacin a la
Convencin mientras las leyes de amnista no generaron efectos, expresando de forma categrica que
las mismas no los tienen en el presente ni podrn generarlos en el futuro.87
En el Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil de 2010,88 la Corte estim necesario
enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin
Americana, los Estados Parte tienen el deber de adoptar las providencias de toda ndole para que nadie
sea sustrado de la proteccin MXGLFLDO\GHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRDXQUHFXUVRVHQFLOOR\HFD]HQORV
trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin.89,JXDOPHQWHKL]RKLQFDSLpTXHXQDYH]UDWLFDGDOD
Convencin Americana corresponde al Estado, de conformidad con el artculo 2 de la misma, adoptar
todas las medidas para dejar sin efecto las disposiciones legales que pudieran contravenirla, como son
las que impiden la investigacin de graves violaciones a derechos humanos, puesto que conducen a la
indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, adems que impiden a las vctimas y a
sus familiares conocer la verdad de los hechos.90 El Tribunal Interamericano igualmente declar que la
incompatibilidad de las leyes de amnista con la Convencin Americana en casos de graves violaciones
de derechos humanos no deriva de una cuestin formal, como su origen, sino del aspecto material en
cuanto violan los derechos consagrados en los artculos 8 y 25, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de
la Convencin, es decir, resulta irrelevante si se trata de una amnista o autoamnista.91
En el trascendente Caso Gelman vs. Uruguay de 2011,92 la Corte IDH determin que las leyes de
amnista, en casos de graves YLRODFLRQHVDORVGHUHFKRVKXPDQRVVRQPDQLHVWDPHQWHLQFRPSDWLEOHV
con la letra y el espritu del Pacto de San Jos, e infringen lo dispuesto por sus artculos 1.1.y 2 ;
es decir, en cuanto impiden la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos y, consecuentemente, el acceso de las vctimas y sus familiares

83
Ibidem, prr. 169.
84
Ibidem, prr. 174.
85
Ibid.
86
Ibidem, prr. 189.
87
Ibid.
88
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
89
Ibidem, prr. 173.
90
Ibid.
91
Ibidem, prr. 175.
92
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.

84 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

a la verdad de lo ocurrido y a las reparaciones correspondientes; obstaculizando as el pleno,

oportuno y efectivo imperio de la justicia en los casos pertinentes, favoreciendo, en cambio, la
impunidad y la arbitrariedad, afectando, adems, seriamente el estado de derecho, motivos por
los que se ha declarado que, a la luz del derecho internacional ellas carecen de efectos jurdicos.93
En dicho caso, la Corte IDH encontr que la obligacin de investigar los hechos de desaparicin
forzada se ve particularizada por lo establecido en los artculos III, IV, V y XII de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada, en cuanto a la investigacin de la desaparicin forzada
como delito continuado o permanente, el establecimiento de la jurisdiccin para investigar dicho
delito, la cooperacin con otros Estados para la persecucin penal y eventual extradicin de presuntos
responsables y el acceso a la informacin sobre los sitios de detencin.94 En este sentido, reconoci que
exista una FRQXHQFLDGHREOLJDFLRQHVFRQFRUGDQWHV derivadas de ambos tratados interamericanos.
Un tema de suma importancia que analiz la Corte IDH en el analizado Caso Gelman fue el hecho
de que la Ley de Caducidad (para cualquier efecto, una Ley de Amnista) haba sido aprobada en un
rgimen democrtico\D~QUDWLFDGD\UHVSDOGDGDSRUODciudadana en dos ocasiones. Para el Tribunal
Interamericano, este hecho no le concedi, automticamente ni por s sola, legalidad ni legitimidad ante
el derecho internacional.95
La Corte IDH determin que la democracia no es absoluta, ya que est limitada por las normas y
obligaciones internacionales de proteccin de los derechos humanos reconocidos en tratados como
la Convencin Americana; de modo que la existencia de un verdadero rgimen democrtico est
determinada por sus caractersticas tanto formales como sustanciales. De ah que, particularmente
en casos de graves violaciones a las normas del derecho internacional, la proteccin de los derechos
humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible
de ser decidido por parte de las mayoras en instancias democrticas, en las cuales tambin debe
primar un control de convencionalidad, que es funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no
slo del Poder Judicial.96

Li er ad de e re i n a e a la in rma i n
La Corte IDH ha establecido que el deber general del artculo 2 de la Convencin implica la supresin
de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en
dicho instrumento, as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantas.97
Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresin, el Tribunal Interamericano ha
sealado que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen el derecho de buscar, recibir y
difundir ideas e informaciones de toda ndole, as como tambin el de recibir y conocer las informaciones
e ideas difundidas por los dems. Es por ello que la libertad de expresin tiene una dimensin individual
y una dimensin social.98 Sin embargo, el propio Tribunal ha sealado que la libertad de expresin no es
un derecho absoluto. El artculo 13.2 de la Convencin, que prohbe la censura previa, tambin prev
la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas
restricciones tienen carcter excepcional y no deben limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el

93
Ibidem, prr. 226.
94
Ibidem, prr. 233.
95
Ibidem, prr. 238.
96
Ibidem, prr. 239.
97
Corte IDH. Caso imenes Lopes vs. rasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No.
149, prr. 83.
98
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177,
prr. 53.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 85

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

pleno ejercicio de la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura

previa.99
En este apartado se analizar la interaccin entre el derecho a buscar, recibir y difundir informacin
y obligacin estatal de adoptar disposiciones de derecho interno en relacin con la legislacin que la
regula o incluso de la legislacin que no existe para garantizar el derecho a la libertad de expresin e
incluso de acceso a la informacin pblica.
En el Caso lmedo ustos y otros vs. Chile de 2006, mejor conocido como el caso relativo a la pelcula
La ltima tentacin de Cristo,100 la Corte IDH determin que el Estado chileno al mantener la
FHQVXUDFLQHPDWRJUiFDHQVXRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRHVSHFtFDPHQWHHQHODUWtFXORQ~PHURGH
su Constitucin Poltica y Decreto Ley nmero 679), estaba incumpliendo con el deber de adecuar el
derecho interno a la Convencin de modo de hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como
lo establecen los artculos 2 y 1.1 del Pacto de San Jos.101 A partir de ello, el Tribunal Interamericano
concluy que el Estado haba incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos
protegidos por la Convencin y de adecuar el ordenamiento jurdico interno a las disposiciones de sta,
consagrados en los artculos referidos preceptos de la Convencin Americana.102
En el Caso Palamara Iribarne vs. Chile de 2005,103 la Corte IDH determin que a travs de la aplicacin
del delito de desacato, se utiliz la persecucin penal de una forma desproporcionada e innecesaria
en una sociedad democrtica, privando al seor Palamara Iribarne del ejercicio de su derecho a la
libertad de pensamiento y de expresin, en relacin con las opiniones crticas que tena respecto de
asuntos que le afectaban directamente y guardaban directa relacin con la forma en que las autoridades
de la justicia militar cumplan con sus funciones pblicas en los procesos a los que se vio sometido.
El Tribunal Interamericano consider que la legislacin sobre desacato aplicada al seor Palamara
Iribarne estableca sanciones desproporcionadas por realizar crticas sobre el funcionamiento de las
instituciones estatales y sus miembros, suprimiendo el debate esencial para el funcionamiento de un
sistema verdaderamente democrtico y restringiendo innecesariamente el derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin.104 Igualmente la Corte IDH declar como contrario al artculo 2 de la
Convencin Americana el tipo penal de amenaza, por contener una descripcin [...] ambigua y
[que] no delimita claramente cul es el mbito tpico de la conducta delictiva, lo cual podra llevar a
interpretaciones amplias. Para la Corte este tipo penal permitira[...] que las conductas anteriormente
consideradas como desacato [fueran] penalizadas indebidamente a travs del tipo penal de amenazas.105
$XQDGRDORDQWHULRUOD&RUWHGHVWDFyTXHODWLSLFDFLyQ\VDQFLyQGHVSURSRUFLRQDGDHQHO&yGLJRGH
Justicia Militar de Chile por realizar crticas sobre el funcionamiento de las instituciones estatales y sus
miembros no era compatible con el artculo 13 de la Convencin Americana.106
En el Caso Kimel vs. Argentina de 2008,107 OD &RUWH ,'+ UHVROYLy XQ FRQLFWR HQWUH HO GHUHFKR D
la libertad de expresin en temas de inters pblico y la proteccin a la honra de los funcionarios
pblicos.1083DUDUHVROYHUHOFDVROD&RUWH,'+LYHULFyVLODWLSLFDFLyQGHORVGHOLWRVGHLQMXULDV

99
Ibidem, prr. 54.
100
Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
101
Ibidem, prr. 89.
102
Ibidem, prr. 90. Sobre libertad de pensamiento y expresin en relacin con este caso, vase tambin el comentario al
artculo 13 de Eduardo Bertoni y Carlos Joel Zelada en esta misma obra.
103
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
Serie C No. 135. Sobre libertad de pensamiento y expresin en relacin con este caso, vase tambin el comentario al
artculo 13 de Eduardo Bertoni y Carlos Joel Zelada en esta misma obra.
104
Ibidem, prr. 88.
105
Ibidem, prr. 92.
106
Ibidem, prr. 93.
107
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.
108
Ibidem, prr. 51.

86 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

y calumnia afect la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresin por
la va SHQDOLLHVWXGLyVLODSURWHFFLyQGHODUHSXWDFLyQGHORVMXHFHVVLUYHXQDQDOLGDGOHJtWLPDGH
acuerdo con la Convencin y determinar, en su caso, la idoneidad de la sancin penal para lograr la
QDOLGDGSHUVHJXLGDLLLHYDOXyODQHFHVLGDGGHWDOPHGLGDLYDQDOL]yODHVWULFWDSURSRUFLRQDOLGDG
de la medida, esto es, si la sancin impuesta al seor Kimel garantiz en forma amplia el derecho a la
reputacin del funcionario pblico mencionado por el autor del libro, sin hacer nugatorio el derecho de
ste a manifestar su opinin.109
Respecto al tipo penal de injurias por el cual haba sido condenado el seor Kimel, materia directa
de estudio del presenta apartado, la Corte IDH tom en cuenta que es la ley la que debe establecer
las restricciones a la libertad de informacin. En este sentido, cual uier limitacin o restriccin
debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restriccin o
limitacin proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos
GHODWLSLFDFLyQpenal para satisfacer en este mbito el principio de legalidad. As, deben formularse
en forma expresa, precisa, taxativa y previa.110 Al respecto, el Tribunal Interamericano, aceptando el
UHFRQRFLPLHQWRGHUHVSRQVDELOLGDGGHO(VWDGRGHWHFWyODIDOWDGHSUHFLVLyQVXFLHQWHHQHOPDUFRGH
la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de
expresin, lo que deriv en el incumplimiento de la obligacin de adoptar medidas contempladas en el
artculo 2 de la Convencin Americana.111
En el Caso Usn Ramre vs. ene uela de 2009,112 la Corte IDH determin que el artculo 505 del Cdigo
2UJiQLFRGH-XVWLFLD0LOLWDUGH9HQH]XHODTXHWLSLFDEDHOGHOLWRGHLQMXULDFRQWUDODV)XHU]DV$UPDGDV
no delimitaba estrictamente los elementos de la conducta delictuosa, ni consideraba la existencia del
dolo; resultando as en una WLSLFDFLyQYDJD\DPELJXD en su formulacin como para responder a las
exigencias de legalidad contenidas en el artculo 9 de la Convencin y a aqullas establecidas en
el artculo 13.2 del mismo instrumento para efectos de la imposicin de responsabilidades penales
XOWHULRUHV(QUD]yQGHORDQWHULRUFRQVLGHUyTXHODWLSLFDFLyQpenal correspondiente al citado precepto
del Cdigo Orgnico de Justicia Militar contravena los artculos 9, 13.1 y 13.2 de la Convencin, en
relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma.113
En el Caso Claude Reyes y otros vs. Chile de 2006,114 que constituye el leading case sobre el derecho
de acceso a informacin pblica, la Corte IDH determin que de conformidad con el deber dispuesto en
el artculo 2 de la Convencin, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar los
derechos protegidos en el Pacto de San Jos; lo cual implica la supresin tanto de las normas y prcticas
que entraen violaciones a tales derechos, as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas. Para el Tribunal Interamericano, en dicho
caso, implicaba que la normativa que regule restricciones al acceso a la informacin bajo el control
del Estado debe cumplir con los parmetros convencionales y slo pueden realizarse restricciones por
las razones permitidas por la Convencin Americana, lo cual es tambin aplicable a las decisiones que
adopten los rganos internos en dicha materia.115 As se determin que el Estado chileno no cumpli
con las obligaciones que le impone el artculo 2 de la Convencin Americana de adoptar las medidas
legislativas o de otro carcter necesarias para garantizar el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresin de los seores Marcel Claude Reyes y Arturo Longton Guerrero.116

109
Ibidem, prr. 58.
110
Ibidem, prr. 63.
111
Ibidem, prrs. 66 y 67.
112
Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Excepcin preliminar, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2009. Serie C No. 207.
113
Ibidem, prrs. 57 y 58.
114
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C No. 151.
115
Ibidem, prr. 101.
116
Ibidem, prr. 102.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 87

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Dere del in ul ad a re urrir el all an e ue ri unal u eri r en ma eria

enal
El artculo 8.2.h de la Convencin Americana dispone que [t]oda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
HOSURFHVRWRGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKRHQSOHQDLJXDOGDGDODVVLJXLHQWHVJDUDQWtDVPtQLPDV>@K
Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte IDH ha sido enftica al sealar que el derecho de impugnar
el fallo busca proteger el derecho de defensa, en la medida en que otorga la posibilidad de interponer
XQ UHFXUVR SDUD HYLWDU TXH TXHGH UPH XQD GHFLVLyQ DGRSWDGD HQ XQ SURFHGLPLHQWR YLFLDGR \ TXH
contienen errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses del justiciable.117 As, para el
Tribunal Interamericano, la doble conformidad judicial, expresada mediante la ntegra revisin del fallo
FRQGHQDWRULRFRQUPDHOIXQGDPHQWR\RWRUJDPD\RUFUHGLELOLGDGDODFWRMXULVGLFFLRQDOGHO(VWDGR\
al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado.118
Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
El Estado puede establecer fueros especiales para el enjuiciamiento de altos funcionarios pblicos, y
esos fueros son compatibles, en principio, con la Convencin Americana. Sin embargo, an en estos
supuestos el Estado debe permitir que el justiciable cuente con la posibilidad de recurrir del fallo
condenatorio. As sucedera, por ejemplo, si se dispusiera que el juzgamiento en primera instancia
estar a cargo del presidente o de una sala del rgano colegiado superior y el conocimiento de la
impugnacin corresponder al pleno de dicho rgano, con exclusin de quienes ya se pronunciaron
sobre el caso.119 En este sentido, se ha considerado que una violacin a este precepto constituye un
incumplimiento de lo dispuesto por el Artculo 2 de la CADH.
En el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica de 2004, los recursos de casacin presentados en contra de
una sentencia en materia SHQDOQRVDWLVFLHURQHOUHTXLVLWRGHVHUXQrecurso amplio de manera tal que
permitiera que el tribunal superior realizara un anlisis o examen comprensivo e integral de todas las
cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situacin conlleva a que los recursos
GH FDVDFLyQ FRQWUD OD VHQWHQFLD FRQGHQDWRULD QR VDWLVFLHUDQ ORV UHTXLVLWRV GHO DUWtFXOR  K GH OD
Convencin Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado.120 As, el Tribunal
Interamericano declar que el Estado costarricense viol el artculo 8.2.h. de la Convencin en relacin
con los artculos 1.1 y 2 de dicho tratado.121
De igual forma, en el Caso arreto Leiva vs. ene uela de 2009, determin que el Estado demandado
viol el derecho reconocido en el artculo 8.2.h de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 y 2 de
la misma, puesto que en dicho asunto la condena objeto del litigio provino de un tribunal que conoci
el caso en nica instancia y el sentenciado no dispuso, en consecuencia, de la posibilidad de impugnar
el fallo.122

117
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C No. 206, prr. 88.
118
Ibidem, prr. 89.
119
Ibidem, prr. 90.
120
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2
de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 167.
121
Ibidem, prr. 168.
122
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C No. 206, prr. 91.

88 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Pena de muer e
En los casos de pena de muerte que la Corte IDH ha conocido, en general, se ha determinado la
existencia de violaciones procesales y de legalidad ntimamente relacionadas con el incumplimiento de
la obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno. As por ejemplo, en el primer caso de pena de
muerte conocido por el Tribunal Interamericano, se determin que la legislacin de Trinidad y Tobago
en materia penal incumpla lo dispuesto por el Artculo 2 de la Convencin Americana al prever la pena
de muerte de forma automtica y genrica, sin determinar el grado de culpabilidad en un proceso en el
que no estaba previsto que fuera llevado en un plazo razonable.123
En los casos guatemaltecos de pena de muerte de 2005, Caso Fermn Ramre  y Caso Raxcac
Reyes, HQJHQHUDOODVFRQWURYHUVLDVJLUDURQHQWRUQRDODVIDOHQFLDVHQODWLSLFDFLyQGHORVGHOLWRV
SRUPHGLRGHORVFXDOHVORVFRQGHQDGRVIXHURQVHQWHQFLDGRVDPXHUWHODGLFXOWDGGHLQWHUSRQHUXQ
recurso para solicitar indulto o conmutacin de la pena la ampliacin del catalogo de delitos en los
cuales se impona la pena de muerte; y la imposicin de la pena de muerte de forma obligatoria.126 Por
su parte, en los Casos oyce (2007)127 y Dacosta Cadogan (2009),128 en contra de Barbados, la Corte
IDH declar que la Seccin 2 de la Ley de Delitos Contra la Persona, que impone la pena de muerte y
la Seccin 26 de la Constitucin de Barbados, que impide impugnar la seccin antes aludida de la Ley,
resultaban contrarias a la Convencin Americana.129

Fuer mili ar
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha conocido desde sus primeros aos los problemas
inherentes a la aplicacin del fuero militar en casos que versan sobre violaciones de derechos
humanos.130 Por una parte, se encuentran los casos en donde la legislacin ha permitido que se ju gue
a civiles por tribunales militares. Por otra parte, la Corte IDH tambin ha conocido de casos en donde
personal militar y policial ha sido procesado por tribunales castrenses en casos que implican la
violacin de derechos humanos. En este tipo de circunstancias, las vctimas de dichas violaciones a
derechos humanos son las que han llevado a cabo las acciones pertinentes para combatir la competencia
de dichas instancias.
Desde su ms temprana jurisprudencia, la Corte IDH ha determinado que los civiles no pueden ser
juzgados por tribunales militares sino por el fuero comn.131 Igualmente, se ha determinado que los
tribunales militares al juzgar a civiles no cumplen los requisitos de independencia, imparcialidad, ni
constituyen, para efectos de la Convencin Americana, el jue natural para juzgar ese tipo de asuntos.132

123
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prrs. 118 y 152.
124
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie
C No. 126, prrs. 81, 90 a 98, 105 a 110.
125
Corte IDH. Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005.
Serie C No. 133, prrs. 54 a 90.
126
Ibid.
127
Corte IDH. Caso oyce y otros vs. arbados. Excepciones preliminares, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20
de noviembre de 2007. Serie C No. 169.
128
Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan vs. arbados. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
24 de Septiembre de 2009. Serie C No. 204
129
Cfr. Corte IDH. Caso oyce, op. cit., prrs. 72 y 74. Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan, op. cit., prrs. 68 a 75.
130
Un interesante anlisis del desarrollo de la jurisprudencia interamericana en materia de fuero militar, puede verse en
Garca Sayn, Diego, Prlogo a la obra de Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando, urisdiccin militar y
derechos humanos. El Caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Porra-UNAM, 2011,
pp. 19 a 34.
131
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, prr. 60.
132
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52, prrs. 130 y 161.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 89

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

La Corte IDH ha sostenido de forma constante que las instancias jurisdiccionales militares no son
las indicadas para juzgar presuntas violaciones a derechos humanos cometidas por personal policial
o militar; esto, debido a que los tribunales castrenses se encuentran insertados dentro de estructuras
jerarquizadas que no son independientes ni imparciales. Asimismo, ha determinado que en este tipo
de casos la investigacin y sancin a los responsables debe recaer desde un principio en la justicia
ordinaria, ya que es el juez ordinario, el jue natural para este tipo de casos.133
Son en los cuatro casos mexicanos en esta materia, sin duda, en donde la jurisprudencia de la Corte
IDH muestra su plena consolidacin.134 En dichos casos, el Tribunal Interamericano determin que
en un Estado democrtico de derecho, la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo
y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados a
las funciones propias de las fuerzas militares. Para la Corte IDH el fuero militar slo debe juzgar a
militares activos por la comisin de delitos o faltas ue por su propia naturale a atenten contra bienes
jurdicos propios del orden militar.135 El Tribunal Interamericano determin que la jurisdiccin penal
militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de
violaciones de derechos humanos, sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre
a la justicia ordinaria. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, adems
de independiente e imparcial.136 De tal forma que frente a situaciones que vulneren derechos humanos
de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdiccin militar.137
Un aspecto de suma relevancia considerado por la Corte IDH sobre el particular, consisti en determinar
que cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en
contra de civiles, ejercen jurisdiccin no solamente respecto del imputado (el cual necesariamente debe
ser una persona con estatus de militar en situacin de actividad), sino tambin sobre la vctima civil,
quien tiene derecho a participar en el proceso penal no slo para efectos de la respectiva reparacin del
dao sino tambin para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. En tal sentido, precis
el propio Tribunal Interamericano, que las vctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares
tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de
conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende
la esfera del mbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurdicos propios del rgimen
ordinario.
En consecuencia, en los Casos Rosendo Radilla (2009), Ins Fernnde  y alentina Rosendo (2010),141
la Corte IDH consider que la disposicin contenida en el artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo
de Justicia Militar,142 incumple la obligacin contenida en el artculo 2 de la Convencin Americana, en
133
Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, prr. 53.
134
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209; Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215; Corte IDH. Caso
Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2010. Serie C No. 216. y Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. En estos cuatro casos tambin se
dict una medida relacionada con el artculo 2 de la CADH y que corresponde a otro de los supuestos mencionados: la
necesidad de regular un recurso efectivo. As, en las cuatro sentencias se orden al Estado mexicano crear un recurso para
impugnar o apelar la declinatoria de competencia del fuero ordinario al castrense.
135
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 272.
136
Ibidem, prr. 273.
137
Ibidem, prr. 274.
138
Ibidem, prr. 275.
139
Cfr. Resolutivos 6 y 10 del fallo.
140
Cfr. Resolutivos 7 y 13 del fallo.
141
Cfr. Resolutivos 6 y 12 del fallo.
142
(O&yGLJRGH-XVWLFLD0LOLWDUYLJHQWHIXHSXEOLFDGRHQHO'LDULR2FLDOGHOD)HGHUDFLyQGHGHDJRVWRGH\GLFKR
precepto seala: Art 57. Son delitos contra la disciplina militar: II. los de orden comn o federal, cuando en su comisin
haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a) Que fueren cometidos por militares en

90 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

conexin con los artculos 8 y 25 de la misma, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que
no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense.
En el mismo tenor, en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores, tambin contra de Mxico, conocido
como el caso de los Campesinos Ecologistas, la Corte IDH adems de reiterar el criterio anterior sobre
el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar,143 tambin determin que los tratos crueles, inhumanos
y degradantes cometidos en contra de una persona por parte de personal militar, son actos ue no
guardan, en ningn caso, relacin con la disciplina o la misin castrense. Por el contrario, los actos
cometidos por personal militar en perjuicio de las vctimas, afectan bienes jurdicos tutelados por el
derecho penal interno y la Convencin Americana. En ese sentido, resulta claro que tal conducta es
abiertamente contraria a los deberes de respeto y proteccin a los derechos humanos y, por lo tanto, est
excluida de la competencia de la jurisdiccin militar.144
Respecto al artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar, la Corte reiter su criterio en el sentido de
que es una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la estricta conexin del
delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado.145 Asimismo, el Tribunal
Interamericano precis que en todo caso jurisdiccin militar no es el fuero competente ni siquiera para
investigar violaciones a derechos humanos, siendo la justicia ordinaria la competente para hacerlo
en todos los casos no sOR OLPLWDQGR VX FDPSR GH DSOLFDFLyQ D YLRODFLRQHV HVSHFtFDV WDOHV FRPR
la tortura, la desaparicin for ada o la violacin sexual. En consecuencia, para la Corte IDH, el
Estado incumpli la obligacin contenida en el artculo 2 , en conexin con los artculos 8 y 25 de la
Convencin Americana, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que no tienen estricta
relacin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense.146

Dere la ral
En el Caso aena Ricardo y otros vs. Panam de 2001,147 el Estado panameo incumpli las
obligaciones generales de los artculos 1.1 y 2 al destituir arbitrariamente de sus cargos a doscientos
setenta empleados pblicos que haban participado en una manifestacin por reclamos laborales. Dicho
despido se dio a partir de la emisin y aplicacin de la Ley 25, a la cual se le dio efecto retroactivo.
Para la Corte IDH dicha aplicacin fue violatoria de preceptos convencionales y revel que el Estado no
haba tomado las medidas adecuadas de derecho interno para hacer efectivos los derechos consagrados
en la Convencin. El Tribunal Interamericano, asimismo, seal que los Estados, al emitir una ley,
deben cuidar de ue se ajuste a la normativa internacional de proteccin, y no debe permitir que sea
contraria a los derechos y libertades consagrados en un tratado internacional del cual sea Parte.148
En el Caso Cinco Pensionistas vs. Per de 2003, la Corte IDH determin que el Estado peruano, al
haberse abstenido de adoptar por un largo perodo de tiempo el conjunto de medidas necesarias para
dar pleno cumplimiento a las sentencias de sus rganos judiciales y consecuentemente hacer efectivos
los derechos consagrados en la Convencin Americana (en el caso particular el derecho a la propiedad
privada y el derecho a la proteccin judicial), incumpli la obligacin estipulada en el artculo 2 de
dicho tratado.149

los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo;

143
Cfr. Resolutivos 8 y 15 del fallo.
144
Cfr. ibidem, prr. 199.
145
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr. 205.
146
Ibidem, prr. 206.
147
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001.
Serie C No. 72
148
Ibidem, prrs. 183 y184.
149
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C
No. 98, prrs. 167 y 168.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 91

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

En el Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per de 2006,150 la Corte
IDH concluy que el Estado haba violado los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana, en
relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio de las vctimas del caso.151 El artculo 9
del Decreto Ley No. 2564, la normativa aplicada a las personas cesadas, prohiba expresamente la
posibilidad de presentar la accin de amparo contra los efectos del mismo,152 vindose las vctimas
impedidos ab initio de impugnar cualquier efecto que estimaren perjudicial a sus intereses.153 Esta
situacin, de que una normativa que contenga una prohibicin de impugnar los eventuales efectos de su
aplicacin o interpretacin, para la Corte IDH no puede ser considerada en una sociedad democrtica
como una limitacin vlida al derecho a un real y efectivo acceso a la justicia de los destinatarios de
esa normativa.154

E a ilidad e inam ilidad de ue e

Desde el ao 2008 hasta 2011, la Corte IDH ha conocido de tres casos que tienen que ver con la destitucin
y no reincorporacin de jueces en Venezuela. Todos los casos tienen como comn denominador el hecho
de enmarcarse directa o indirectamente en el procedimiento de reestructuracin del Poder Judicial
en ese pas iniciado en 1999. En los mismos, el Tribunal Interamericano ha encontrado violaciones
concretas al deber de adoptar medidas de derecho interno por parte del Estado venezolano por distintos
motivos, que van desde la omisin legislativaSDUDH[SHGLUODVQRUPDVTXHWLHQHQODQDOLGDGGHUHJXODU
el procedimiento de reestructuracin del Poder Judicial, hasta la ausencia de garantas de inamovilidad
que deben estar previstas y hechas efectivas en la prctica para que los jueces puedan ejercer su funcin
jurisdiccional de forma independiente.
En el Caso Apit arbera y otros de 2009,155 que vers sobre la destitucin de jueces de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo de Venezuela, la Corte IDH analiz, entre otras, dos cuestiones legales
TXHPDUFDURQHQGHQLWLYDORVKHFKRVGHOFDVR3RUXQDSDUWHDQDOL]yHOKHFKRGHTXHODOHJLVODFLyQ
vigente no permitiera que los jueces que destituyeron a las vctimas del caso (los jueces de la Corte
Primera) pudieran ser recusables y, por otra, la falta de expedicin del Cdigo de tica previsto por
la Ley aplicable que pudiera otorgar al rgano encargado de destituir a los jueces administrativos las
VXFLHQWHVJDUDQWtDVGHLQGHSHQGHQFLD(QDPERVVXSXHVWRVOD&RUWH,'+LQGLFyTXHGLFKDVVLWXDFLRQHV
incumplan lo dispuesto por el Artculo 2 de la Convencin Americana.156
En la misma lnea, los hechos del Caso Revern rujillo, tambin de 2009 contra Venezuela,157 vers
sobre la destitucin arbitraria de la jueza Mara Cristina Revern Trujillo del cargo judicial que ocupaba
en 2002. Posteriormente, en 2004, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
decret la nulidad del acto de destitucin por considerar que no estuvo ajustado a derecho, pero no
orden la restitucin de la vctima a su cargo, QLHOSDJRGHORVVDODULRV\EHQHFLRVVRFLDOHV dejados
de percibir.
En este asunto, la Corte IDH analiz de nuevo el rgimen de transicin del Poder Judicial en Venezuela.
En su anlisis determin que en los hechos, la aplicacin de dicho rgimen se haba mostrado inefectiva
SDUDFXPSOLUFRQVXQSURSXHVWRHOIRUWDOHFLPLHQWRGHO3RGHUJudicial en ese pas. En primer lugar,

150
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158.
151
Ibidem, prr. 132.
152
Ibidem, prr. 117.
153
Ibidem, prr. 119.
154
Ibidem, prr. 119.
155
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
156
Ibidem, prrs. 54 a 67 y 109 a 148.
157
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
30 de junio de 2009. Serie C No. 197.

92 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

porque el rgimen se haba extendido por cerca de diez aos en el momento en el que la Corte IDH dict
Sentencia.158 En segundo lugar, porque a pesar de ser una obligacin de acuerdo a las leyes venezolanas
y de acuerdo con lo decidido en el referido Caso Apit , no se haba acreditado la adopcin del Cdigo
de tica.159 en tercer lugar, porque el Poder Judicial tena al momento en que se dict sentencia, un
porcentaje de jueces provisorios de aproximadamente el 40 , conforme a las cifras proporcionadas por
el propio Estado, porcentaje que en la poca de los hechos del caso alcanz el 80 .160 Esto, adems de
generar obstculos a la independencia judicial result particularmente relevante por el hecho de que
Venezuela no ofreca a dichos jueces la garanta de inamovilidad.161
Al respecto, la Corte seal que la inamovilidad es una de las garantas bsicas de la independencia
judicial que el Estado est obligado a brindar a jueces titulares y provisorios por igual.162 En este caso,
el Tribunal Interamericano observ que los jueces provisorios eran nombrados discrecionalmente por el
Estado, es decir, sin la reali acin de concursos pblicos de oposicin y muchos de stos haban sido
titularizados a travs del Programa Especial para la Regularizacin de la Titularidad163 Esto quiere
decir que las plazas correspondientes haban sido provistas sin que las personas que no formaban parte
del Poder Judicial hubiesen tenido oportunidad de competir con los jueces provisorios para acceder
a esas plazas, lo cual exclua de entrada a aquellos jueces destituidos previamente, como la seora
Revern, segn los propios tribunales venezolanos, de forma irregular. La Corte IDH tambin encontr
que a pesar de que a travs del Programa Especial para la Regularizacin de la Titularidad se adelantan
evaluaciones de idoneidad, este procedimiento otorgaba, en opinin de la Corte, estabilidad laboral a
quienes fueron inicialmente nombrados con absoluta discrecionalidad ya que el Programa Especial de
Regularizacin no poda equipararse a un concurso de oposicin.164
En el Caso Revern, el Tribunal Interamericano consider que el Estado viol el artculo 25.1 de la
Convencin Americana, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma, puesto que, en primer
lugar, el recurso al cual tuvo acceso la seora Revern Trujillo no brind las reparaciones adecuadas,
no obstante haber resultado a su favor en trminos declarativos. En segundo lugar, porque no exista
PRWLYR MXVWLFDGR SDUD QR UHLQFRUSRUDU D OD VHxRUD 5HYHUyQ 7UXMLOOR DO FDUJR judicial que ocupaba
y saldarle los salarios dejados de percibir. En consecuencia, el recurso interno intentado no result
efectivo. Finalmente, la conclusin a la que la Corte IDH lleg fue en el sentido de que algunas de las
normas y prcticas asociadas al proceso de reestructuracin judicial que se viene implementando en
Venezuela provoca una afectacin muy alta a la independencia judicial en ese pas.165
El tercer y ltimo caso que ha conocido la Corte IDH relacionado con este tema es el Caso Chocrn
Chocrn vs. ene uela de 2011.166 El asunto vers sobre la destitucin de la seora Mercedes Chocrn
Chocrn del cargo de Jueza de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, tambin en Venezuela.
En dicho caso, el Tribunal Interamericano not que la reestructuracin del Poder Judicial en Venezuela a
travs de la creacin de los tribunales disciplinarios previstos para tal efecto, no se haba materializado al
dictar sentencia, a pesar de que la Constitucin de ese pas estableci que la legislacin referida al Sistema
Judicial deba ser aprobada dentro del primer ao luego de la instalacin de la Asamblea Constituyente.167

158
Ibidem, prr. 119.
159
Ibidem, prr. 120.
160
Ibidem, prrs. 103 y 104.
161
Ibidem, prrs. 101, 102 y 113.
162
Ibidem, prrs. 75-79 y 114.
163
Ibidem, prr. 121.
164
Ibid.
165
Ibidem, prr. 127.
166
Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
1 de julio de 2011. Serie C No. 227.
167
Ibidem, prr. 141.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 93

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Para la Corte IDH result especialmente importante el hecho de que diversos pronunciamientos de la
Comisin Judicial y del Tribunal Supremo de Justicia haban defendido el criterio de libre remocin
de los jueces provisorios y temporales, a pesar de que este tipo de jueces deben contar con un mnimo
de estabilidad.168
As, la Corte IDH determin que la inexistencia de normas y prcticas claras sobre la vigencia plena de
garantas judiciales en la remocin de jueces SURYLVRULRV\WHPSRUDOHVSRUVXVFRQVHFXHQFLDVHVSHFtFDV
en el caso concreto, generaban una afectacin al deber de adoptar medidas idneas y efectivas para
garantizar la independencia judicial, lo cual trajo como consecuencia el incumplimiento del artculo 2
en relacin con los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin Americana.169

O liga i ne imilare en r ra ad del i ema in erameri an de dere

uman ue m lemen an l di ue r el ar ul de la CAD
A la par de la CADH, el Sistema Interamericano cuenta con una serie de tratados y convenciones que
FRPSOHPHQWDQ \ HVSHFLFDQ las obligaciones generales en relacin con los derechos humanos en la
regin. Dentro de estos tratados, encontramos disposiciones que ordenan a los Estados adoptar medidas
de GHUHFKRLQWHUQRFRQHOQGHKDFHUHIHFWLYRVORVGHUHFKRVFRQVDJUDGRVHQORVPLVPRV
As, encontramos disposiciones similares a la contenida en el Artculo 2 de la Convencin Americana.
En efecto, preceptos similares se encuentran en el artculo 2 del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Protocolo de San Salvador;170 el artculo 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura;171 el artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas;172
el artculo 7c de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, Convencin Belem do Par;173\QDOPHQWHHODUWtFXOR,,,GHODConvencin Interamericana
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad.174

168
Ibid.
169
Ibidem, prr. 142.
170
El Artculo 2 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador referido a la Obligacin de Adoptar Disposiciones
de Derecho Interno dispone que: Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.
171
El Artculo 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura dispone que: De conformidad con lo
dispuesto en el artculo 1, los Estados partes tomarn medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el mbito
de su jurisdiccin. Los Estados partes se asegurarn de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos
constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta
su gravedad. Igualmente, los Estados partes tomarn medidas efectivas para prevenir y sancionar, adems, otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes en el mbito de su jurisdiccin.
172
El Artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas dispone que: Los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren
QHFHVDULDVSDUDWLSLFDUFRPRGHOLWRODGHVDSDULFLyQIRU]DGDGHSHUVRQDV\DLPSRQHUOHXQDSHQDDSURSLDGDTXHWHQJDHQ
cuenta su extrema gravedad. Dicho delito ser considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima. Los Estados Partes podrn establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren
participado en actos que constituyan una desaparicin forzada cuando contribuyan a la aparicin con vida de la vctim o
suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparicin forzada de una persona.
173
El Artculo 7c de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
Convencin Belem do Par dispone que: Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer
y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y
erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: [...] c. incluir en su legislacin interna normas penales, civiles
y administrativas, as como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso[...].
174
El Artculo III de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las
Personas con Discapacidad dispone que: Para lograr los objetivos de esta Convencin, los Estados parte se comprometen

94 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Sin embargo, los principales rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (la Comisin
y la Corte) no tienen competencia para conocer de todos estos tratados en el sistema de peticiones
individuales y, en caso de tener competencia, no siempre la misma abarca todas las disposiciones.175
Precisado lo anterior, habra que decir que en torno a estas disposiciones, la jurisprudencia de la Corte
,'+KDVLGRHVSHFLDOPHQWHSUROtFDHQWRUQRDODConvencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura y respecto a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Adems,
en el Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, aplic la disposicin el artculo 7.c de
la Convencin Belem do Par.176
El que hasta el momento la Corte IDH haya desarrollado estos preceptos de forma particular no implica
que en el futuro la Corte Interamericana no pueda conocer disposiciones similares en otros tratados del
Sistema Interamericano segn la misma determinacin de su competencia que eventualmente realice.
En cuanto a la disposicin contenida en el Artculo 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura, cabe decir que la misma ha sido aplicada en el conocimiento de varios casos
ante la Corte IDH. Al respecto, en el Caso Heliodoro Portugal vs. Panam de 2008,177 determin que el
artculo 6 referido establece la obligacin segn la cual los Estados Partes deben asegurar que todos
los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho
penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad. Asimismo,
el artculo 8 de la misma Convencin, segn la Corte IDH, que cuando exista denuncia o razn
fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en el mbito de su jurisdiccin, los Estados
SDUWHVJDUDQWL]DUiQTXHVXVUHVSHFWLYDVDXWRULGDGHVSURFHGHUiQGHRFLR\GHLQPHGLDWRDUHDOL]DUXQD
investigacin sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, el respectivo proceso penal. Todo lo anterior
VHUHODFLRQDFRQODREOLJDFLyQJHQHUDOGHSUHYHQLU\>@VDQFLRQDUODtortura, contenida en el artculo
1 de dicha Convencin.178 En dicho caso, la Corte IDH encontr que el Cdigo Penal vigente en Panam
GHVGHQRWLSLFDEDGHPDQHUDHVSHFtFDHOGHOLWRGHtortura.179 De lo anterior determin que el

a: 1. Adoptar las medidas de carcter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra ndole, necesarias
para eliminar la discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integracin en la sociedad,
incluidas las que se enumeran a continuacin, sin que la lista sea taxativa: a) Medidas para eliminar progresivamente
la discriminacin y promover la integracin por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la
prestacin o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte,
las comunicaciones, la vivienda, la recreacin, la educacin, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales,
\ ODV DFWLYLGDGHV SROtWLFDV \ GH DGPLQLVWUDFLyQ E 0HGLGDV SDUD TXH ORV HGLFLRV YHKtFXORV H LQVWDODFLRQHV TXH VH
construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicacin y el acceso para las personas
con discapacidad;
b) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos arquitectnicos, de transporte y comunicaciones que
H[LVWDQFRQODQDOLGDGGHIDFLOLWDUHODFFHVR\XVRSDUDODVpersonas con discapacidad; y
c) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convencin y la legislacin interna sobre
esta materia, estn capacitados para hacerlo.
2. Trabajar prioritariamente en las siguientes reas:
a) La prevencin de todas las formas de discapacidad prevenibles;
b) La deteccin temprana e intervencin, tratamiento, rehabilitacin, educacin, formacin ocupacional y el suministro
de servicios globales para asegurar un nivel ptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con
discapacidad; y
c) La sensibilizacin de la poblacin, a travs de campaas de educacin encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos
y otras actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y la
convivencia con las personas con discapacidad.
175
Sobre el funcionamiento del sistema interamericano de derechos humanos consltese: Pelayo Moller, Carlos Mara,
Introduccin al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Mxico, CNDH, 2011, p. 79.
176
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prrs. 287 a 389.
177
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
12 de agosto de 2008. Serie C No. 186.
178
Ibidem, prr. 213.
179
Ibidem, prr. 214.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 95

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

(VWDGRLQFXPSOLyFRQVXREOLJDFLyQGHPRGLFDUVXOHJLVODFLyQLQWHUQDFRQHOSURSyVLWRGHWLSLFDUHO
delito de tortura, segn lo estipulado en los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin contra la Tortura.180
Por su parte, el Artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
HVWDEOHFH OD REOLJDFLyQ GH WLSLFDU FRQIRUPH D OR GLVSXHVWR HQ OD PLVPD &RQYHQFLyQ HO GHOLWR GH
desaparicin forzada de personas. Al respecto, en una gran cantidad de casos el Tribunal Interamericano
KD GHWHUPLQDGR HO LQFXPSOLPLHQWR GH HVWD REOLJDFLyQ HVSHFLFD HPDQDGD GH HVWH WUDWDGR (QWUH ORV
casos en los que la Corte IDH ha llegado a esa determinacin, se encuentra Caso Gme Palomino
vs. Per (2005),181 Caso lanco Romero y otros vs. ene uela (2005),182 Caso Heliodoro Portugal
vs. Panam (2008),183 Caso An ualdo Castro vs. Per (2009),184 Caso Rosendo Radilla Pacheco vs.
Mxico (2009), y Caso Gelman vs. Uruguay (2011);186 y, en consecuencia, ha ordenado medidas de
reparacin tendientes a corregir dichas situaciones.

V. El artculo 2 de la CADH como fundamento del

control de convencionalidad
A poco ms de un lustro de la creacin de la doctrina del control de convencionalidad187 en el Caso
Almonacid Arellano vs. Chile de 2006,188 se advierte que la jurisprudencia de la Corte IDH ha sido
constante en fundamentar este control en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana; y 26 y 27
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.189
Desde la 2SLQLyQ&RQVXOWLYD, de 9 de diciembre de 1994, sobre la responsabilidad internacional
por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin,190 relativa a los alcances
interpretativos de los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana, se consider que la obligacin de
dictar las medidas ue fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos
en dicho Pacto comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violarlos; y tambin a adecuar

180
Ibidem, prrs. 215 y 216.
181
Corte IDH. Caso Gme Palomino vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 136, prrs. 91 a 110.
182
Corte IDH. Caso lanco Romero y otros vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2005. Serie C No. 138, prr. 58.
183
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prrs. 187, 195, 197, 200, 207 y 209.
184
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
Septiembre de 2009. Serie C No. 202, prrs. 165 a 167 y 191.
185
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, prrs, 315 a 324. Sobre el tema consltese tambin, Pelayo Moller, Carlos
Mara, El proceso de creacin e incorporacin de los estndares internacionales en materia de desaparicin for ada de
personas en Mxico y su revisin por parte de Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla,
en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Vol. XII, 2012.
186
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prrs.
237 a 241 y 246.
187
Sobre el concepto de Control de convencionalidad, vase el comentario al artculo 1 de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y
Carlos Mara Pelayo Mller en esta obra.
188
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, particularmente prrs. 123 a 126.
189
Adems se ha considerado el artculo 29 del Pacto de San Jos. Cfr. voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-
Gregor Poisot que se acompaa a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera Garca
y Montiel Flores vs. Mxico, de 26 de noviembre de 2010; especialmente el apartado III.C. Caracterizacin del control
difuso de convencionalidad a la luz de su desarrollo jurisprudencial y especialmente el epgrafe III.C.d):f) Fundamento
jurdico del control difuso de convencionalidad: el Pacto de San Jos y la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (pp. 20-22 del voto).
190
Cfr. Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes iolatorias de la Convencin (Arts.
y Convencin Americana Sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie
A No. 14.

96 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

la normatividad inconvencional existente. Se consider que lo anterior se fundamenta en un principio

general del derecho internacional, relativo a que las obligaciones deben ser cumplidas de buena fe, de
tal manera que no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Este principio ha sido
recogido por tribunales internacionales, como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte
,QWHUQDFLRQDOGH-XVWLFLD\WDPELpQKDVLGRFRGLFDGRHQORVDUWtFXORV191 y 27192 de la CVDT.
'H PDQHUD HVSHFtFD VREUH HO DUWtFXOR  GHO 3DFWR de San Jos como fundamento del control de
convencionalidad, el Tribunal Interamericano ha considerado que:193
179. En relacin con la obligacin general de adecuar la normativa interna a la Convencin, la Corte
KDDUPDGRHQYDULDVRSRUWXQLGDGHVTXH>H@QHOderecho de gentes, una norma consuetudinaria
prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho
LQWHUQRODVPRGLFDFLRQHVQHFHVDULDVSDUDDVHJXUDUODHMHFXFLyQGHODVREOLJDFLRQHVDVXPLGDV194.
En la Convencin Americana este principio es recogido en su artculo 2, que establece la obligacin
general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para
garantizar los derechos en ella reconocidos,195 lo cual implica que las medidas de derecho interno
han de ser efectivas (principio de effet utile).196
180. La Corte ha interpretado que tal adecuacin implica la adopcin de medidas en dos vertientes,
a saber: i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin
a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u
obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes
a la efectiva observancia de dichas garantas.197 Precisamente, respecto a la adopcin de dichas
medidas, es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de
los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse
a travs de lo que se denomina control de convencionalidad, segn el cual cada ju gador debe
velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, de manera ue no uede mermado o
DQXODGRSRUODDSOLFDFLyQGHQRUPDVRSUiFWLFDVLQWHUQDVFRQWUDULDVDOREMHWR\QGHOLQVWUXPHQWR
internacional o del estndar internacional de proteccin de los derechos humanos.198
(QHVWHVHQWLGRFXDQGRHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDUHHUHDOFRPSURPLVRGHORV(VWDGRV
Partes para adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
191
Art. 26: Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
192
Art. 27: El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho
LQWHUQRFRPRMXVWLFDFLyQGHOLQFXPSOLPLHQWRGHXQWUDWDGR(VWDQRUPDVHHQWHQGHUiVLQSHUMXLFLRGHORGLVSXHVWRHQHO
artculo 46.
193
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prrs. 179 y 180,
194
Cfr. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39,
prr. 68; Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de
2007. Serie C No. 166, prr. 55, y Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29
de noviembre de 2006. Serie C No. 162, prr. 170.
195
Cfr. Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 87; Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, prr. 171; y Corte IDH. Caso ambrano le y otros
vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, prr. 56.
196
Cfr. Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie
C No. 74, prr. 171; y Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador, op. cit.
197
Cfr. Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999.
Serie C No. 52, prr. 207; Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 118; y Corte IDH. Caso Salvador
Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, prr. 122.
198
Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124; y Corte IDH. Caso oyce y otros vs. arbados.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, prr.
113.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 97

Artculo 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno

efectivos tales derechos y libertades, debe entenderse como la obligacin de todas las autoridades,
dentro de sus respectivas competencias, de asegurar la efectividad de los derechos.
/DH[SUHVLyQRGHRWURFDUiFWHULPSOLFDFXDOTXLHUPHGLGDHFD]SDUDWDOHVSURSyVLWRVFRPRSXHGHQ
ser interpretaciones conformes de la normatividad nacional con el Pacto de San Jos o incluso dejar
de aplicar las disposiciones internas cuando sean completamente incompatibles con dicho instrumento
internacional. De ah que el parmetro para ejercer el control de convencionalidad sea precisamente
la Convencin Americana (y en general el corpus iurs interamericano), comprendiendo tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
Americana.199
Esto implica que en realidad este tipo de control sea de carcter difuso, al tener la obligacin de ejercerlo
todas las autoridades, como claramente se estableci en el Caso Gelman vs, Uruguay de 2011, al
constituir una funcin y tarea de cual uier autoridad pblica y no slo del Poder Judicial,200 lo que
genera un autntico dilogo multinivel y propicia una viva interaccin,201 especialmente entre las
MXULVGLFFLRQHVQDFLRQDOHV\ODLQWHUDPHULFDQDFRQODQDOLGDG~OWLPDGHHVWDEOHFHUHVWiQGDUHVHQQXHVWUD
regin a manera de un ius commune para la proteccin efectiva de los derechos humanos.
Por supuesto, son los altos rganos jurisdiccionales nacionales (tribunales, salas y cortes constitucionales),
como intrpretes de cierre en los ordenamientos jurdicos internos, los que mantendrn un mayor grado
de intensidad en el dilogo jurisprudencial con la Corte IDH,202 a travs del ejercicio o revisin, en su
caso, del control difuso de convencionalidad.203
En todo caso, como apunta Garca Ramrez: el control de convencionalidad, desplegado con seriedad,
competencia y acierto, favorece y fertiliza el dilogo jurisprudencial (o bien, jurisdiccional) interno
e internacional, conforme al proyecto favorecedor del ser humano y conductor del poder pblico.204

199
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124.
200
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prr.
239.
201
Cfr. Garca Sayn, Diego, Una iva Interaccin Corte Interamericana y ribunales Internos, en: La Corte Interamericana
GH'HUHFKRV+XPDQRV8Q&XDUWRGH6LJOR, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005,
pp. 323 a 384.
202
Cfr. de Vergottini, Giusepe, Ms all del dilogo entre tribunales. Comparacin y relacin entre jurisdicciones, con muy
interesante prlogo de Javier Garca Roca, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2010.
203
Sobre esta dimension, vanse los trabajos contenidos en la obra colectiva, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control
difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, op.
cit., 2012.
204
Garca Ramrez, Sergio, El control judicial interno de convencionalidad, en: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), op.
cit., pp. 211 a 243, en pp. 215 a 216.

98 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

 CAPTULO II DERECHOS CIVILES POLTICOS
Ar ul Dere al Re n imien de la Per nalidad Jur di a

T da er na iene dere al re n imien de u er nalidad ur di a

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Ca n en i
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000.
Serie C No. 70.
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.
Serie C No. 221.
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2011. Serie C No. 232.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
O ini ne n ul i a
Corte IDH. El Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas (arts. . , . y . de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Serie A
No. 8.
Corte IDH. Garantas judiciales en Estados de Emergencia arts. . , y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A
No. 9.
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io, Serie A o. . Opinin Consultiva
OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002.
Organi a i n de l E ad Ameri an
Organizacin de los Estados Americanos. Proyecto de Convencin sobre derechos humanos,
DSUREDGRSRUOD&XDUWD5HXQLyQGHO&RQVHMR,QWHUDPHULFDQRH-XULVFRQVXOWRV$FWDQDO6DQWLDJRGH
Chile, septiembre 1959, CIJ-43.
Organizacin de los Estados Americanos. Dictamen sobre el proyecto de Convencin sobre derechos
humanos, documento de la OEA/Ser/.L/V/II.15/doc.26.
Organizacin de los Estados Americanos. Actas y Documentos. Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, 7 a 22 de noviembre de 1969, documento de la
OEA/Ser.K/XVI/1.2.
Pu li a i ne ar ul
NO AK, Manfred, U. . Convenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, 2a. Edicin
revisada, N.P. Engel Publisher, Kehl Strasbourg Arlintong, 2005.

Federico Andreu 99
Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

ndice
CAP TULO II DEREC OS CI ILES POL TICOS
Artculo . Derecho al Reconocimiento de la Personalidad urdica ........................................... 99
I. Introduccin .......................................................................................................................... 100
II. Desarrollo histrico del derecho a la personalidad jurdica ................................................. 101
III. 'HQLFLyQFRQWHQLGR\DOFDQFHGHOGHUHFKRDODSHUVRQDOLGDGMXUtGLFD
1. 'HQLFLyQ\FRQWHQLGRGHOGHUHFKR
2. Titularidad del derecho ........................................................................................................ 104
3. Alcances del derecho ........................................................................................................... 105
IV. Naturaleza inderogable del derecho a la personalidad jurdica ............................................ 106
1. El derecho a la personalidad jurdica y su relacin con otros derechos y prcticas
violatorias de los derechos humanos ................................................................................... 107
2. La desaparicin forzada y otras graves violaciones de derechos humanos ......................... 107
3. El derecho al nombre ........................................................................................................... 109
4. El derecho a la identidad ..................................................................................................... 109
5. El derecho a la nacionalidad ................................................................................................ 111

I. Introduccin
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica del ser humano es sin lugar a dudas, junto con
el derecho a la vida,1 uno de los derechos ms importantes consagrados por el Derecho internacional
de los Derechos Humanos. En efecto, en este derecho est a la base misma de la nocin de sujeto de
derecho, lo que determina su existencia efectiva ante la sociedad y el Estado y que le permite ser titular
de derechos y de obligaciones, ejercer sus derechos as como de tener capacidad de actuar. En cierto
modo, el derecho a la personalidad jurdica es el derecho a tener derechos. En ese sentido, el artculo
XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre resulta aclarador acerca del
contenido de este derecho, cuando prescribe que [t]oda persona tiene derecho a que se le reconozca en
cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. No
sin razn, la CIJ ha destacado el carcter trascendental del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica.2
Adems del artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, este derecho est
consagrado en numerosos tratados e instrumentos internacionales, tanto en el mbito universal como
a nivel regional. En efecto, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica se encuentra
consagrado y amparado por: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
la Declaracin Universal de Derechos Humanos  el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad

1
Artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
2
Corte Internacional de Justicia. $YLV&RQVXOWDWLIGXDYULO5pSDUDWLRQGHVGRPPDJHVVXELVDXVHUYLFHGHV1DWLRQV
Unies), en:5HFHXLOGHOD&RXU,QWHUQDWLRQDOHGH-XVWLFH2SLQLyQ&RQVXOWLYDGHGHDEULOGHSiJ
3
Artculo XVII: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones,
y a gozar de los derechos civiles fundamentales.
4
Artculo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica.
5
Artculo 16: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica.
6
Artculo 24: Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica.
7
 $UWtFXOR  /RV (VWDGRV 3DUWHV UHDUPDQ TXH ODV personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurdica.

100 Federico Andreu

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

los Principios Rectores de los Despla amientos Internos, de las Naciones Unidas la Carta Africana
sobre los Derechos Humanose y de los Pueblos y la Carta rabe de los Derechos Humanos. Respecto
de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, algunos autores consideran ue el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica debe ser considerado como la primera expresin
de GLJQLGDGGHOVHUKXPDQRHQWDQWRTXHVXUHFRQRFLPLHQWRFRPRVXMHWRGHGHUHFKROHFRQHUHSOHQD
existencia en la sociedad.11 Aunque el CEDH no hace referencia expresa al derecho de toda persona al
reconocimiento de su personalidad jurdica, en concepto del Comit de Expertos del Consejo de Europa
HVWHGHUHFKRVHLQHUHGHRWUDVQRUPDVGHO&RQYHQLR(XURSHR\FRQVWLWX\HXQSLODUGHWRGDsociedad
democrtica.12

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica en el proceso de redaccin de la CADH no fue

objeto de mayor discusin.13 Durante el proceso de redaccin de la CADH, Chile y Ecuador insistieron
en que la redaccin de este derecho siguiera con la redaccin del artculo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. No obstante resulta importante destacar que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, en el anteproyecto de Convencin, consider que se trataba de un derecho
humano sustantivo de gran importancia.15

II. Desarrollo histrico de derecho a la personalidad jurdica

A diferencia de otros derechos humanos protegidos por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica ha sido objeto de poco desarrollo
jurisprudencial y doctrinario. Ello no es una particularidad del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, y esa misma constante se registra en el Sistema Universal de Derechos Humanos as como
en los dems sistemas regionales. En ese contexto, resulta de gran utilidad para delimitar el alcance y
contenido de este derecho tener en cuenta como fue emergiendo en el derecho internacional y moldeado
por ste. Ello es tanto ms pertinente que la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
UHHMDQGRXQSULQFLSLRDPSOLDPHQWHUHFRQRFLGRGHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOGHORV'HUHFKRV+XPDQRV
estipula expresamente que:
[n]inguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de [...] limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido [...] de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados[Partes]; excluir otros derechos y garantas que
son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
[...] excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.16
Como lo han sealado varios autores, histricamente el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica tiene sus fuentes en el concepto de derechos de la personalidad del derecho civil (droits
de la personnalit, pers nlichkeitarechte, individualrechte, rights of personality), resultado de una
larga evolucin que se cristaliz en el siglo XIX y tuvo su expresin en la inmensa mayora de los

8
Principio 20, prr. 1:Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica
(Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1998/53/Add.2, de 11 de febrero de 1998).
9
Artculo 5.
10
Artculo 22.
11
Ver, por ejemplo, Ouguergouz, Fatsah, he African Charter on Human and Peoples Rights A comprehensive Agenda
for Human Dignity and Sustainable Democracy in Africa, Martinus ijhoff Publishers, , pg. .
12
Ver documento del Consejo de Europa H (70)7, 41 f.
13
Organizacin de los Estados Americanos. Actas y Documentos. Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, San Jos, 7 a 22 de noviembre de 1969, documento de la OEA/Ser.K/XVI/1.2.
14
,ELGHPSS\
15
Anuario Interamericano de Derechos Humanos , EA, , p. .
16
Artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Federico Andreu 101

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

cdigos civiles.17 La Corte de Casacin de Francia consider que se trataban de derechos inherentes a
la personalidad en s misma del individuo.18 La doctrina civilista del siglo XIX coincida en considerar
que el derecho a un nombre era un elemento inherente del derecho a la personalidad.19 Como lo seal
el anterior Juez de la Corte IDH, Antonio A. Can ado Trindade la personalidad jurdica internacional
del ser humano se cristalizaba como un lmite al arbitrio del poder estatal. Los derechos humanos
liberaron la concepcin del derecho subjetivo de las amarras del positivismo jurdico. Si, por un lado, la
categora jurdica de la personalidad jurdica internacional del ser humano contribuy a instrumentalizar la
reivindicacin de los derechos de la persona humana, emanados del Derecho Internacional, - por otro lado el
corpus juris de los derechos humanos universales proporcion a la personalidad jurdica del individuo una
dimensin mucho ms amplia, ya no ms condicionada al derecho emanado del poder pblico estatal.20
Algunos autores han considerado que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica ha sido
plasmado de manera demasiado general y vaga en los instrumentos internacionales.21 Los travaux
prparatoires de la DUDH resultan reveladores sobre el alcance de este derecho. As, los travaux
prparatoires precisan que este derecho garantiza que todo ser humano tiene el derecho a disfrutar
y gozar de sus derechos, asumir obligaciones contractuales y ser representado en acciones legales.22
Durante el proceso de adopcin de la Declaracin Universal, uno de los comentaristas precisara que
este derecho cubre los derechos fundamentales referente a la capacidad legal de una persona, que no
son explcitamente mencionados en los artculos subsecuentes de la Declaracin.23 Como lo subraya
el profesor Richard B. Lillich, al destacar que este derecho fue pensado para ser tan importante
como los derechos que salvaguardan la integridad fsica del individuo, el rechazo de la Comunidad
Internacional a la esclavitud, la servidumbre y las medidas del rgimen nazi que denegaban la condicin
de ser humano a varias categoras de individuos as como el rgimen segregacionista del Apartheid
constituyen la razn de ser para que este derecho fuera consagrado como un derecho fundamental de
todos los seres humanos.24 En ese sentido el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica
se ha desarrollado estrechamente con los principios de igualdad y de no discriminacin, pilares
fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y considerados normas de jus
cogens por la Corte IDH.25
Resulta de gran inters el trabajo del Profesor Manfred Nowak sobre el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y, en particular, su comentario sobre el artculo 16 de este tratado (derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica). As, Nowak ha sealado que el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurdica es uno de los derechos ms esenciales del ser humanos de all su carcter
no derogable y constituye un prerrequisito para el goce efectivo de otros derechos y libertades.26

17
Ver al respecto, entre otros: Pierre Arminjon, Baron Boris Nolde y Martin olf, rait de droit compar, Librairie
gnrale de droit et de jurisprudence, Pars 1950 (Tomos I, II y III); Recasns Siches, Introduccin al Estudio del
Derecho, 12a. ed., Ed. Porra, Mxico, 1997, pp. 150 y siguientes ; y Right of privacy and rights of the personality
ordic Conference on privacy organi ed by the International Commission of urists Stockholm, May 1967, Ed. P.A.
Norstedt Sners Frlag, Stochholm, 1967.
18
Corte de Casacin, sala civil, Sentencia de 25 de junio de 1902.
19
Ver al respecto, entre otros: Right of privacy and rights of the personality ordic Conference on privacy organi ed by
the International Commission of urists Stockholm, May 1967, Ed. P.A. Norstedt Sners Frlag, Stochholm, 1967.
20
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. oto Concurrente jue Antonio A. Can ado rindade.
pinin Consultiva C de de agosto de . Serie A o. .
21
Ver por ejemplo F. Jacob, he European Convention on Human Rights, , p. 38 y A. Robertson he United ations
Convenant on Civil and Political Rights and the European Convention on Human Rights, en: he ritish earbook of
,QWHUQDWLRQDO/DZ12[IRUG8QLYHUVLW\3UHVVS
22
Citado en Lillich, Richard B., Civil Rights, en Theodor Meron, Human Rights in International Law Legal and Policy
Issues, Clarendon Press Oxford, 1988, p. 131 (Original en ingls, traduccin libre).
23
Ibid.
24
Ibid.
25
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. pinin Consultiva C de de
septiembre de . Serie A o. , prr. .
26
Manfred Nowak, U. . Convenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, 2nd revised edition, N.P. Engel

102 Federico Andreu

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

Nowak seala que [l]a proteccin de la existencia del individuo presupone, en un estado de derecho la
SURWHFFLyQ>@GHOUHFRQRFLPLHQWRGHODSHUVRQDOLGDGMXUtGLFD27

,,,'HQLFLyQFRQWHQLGR\DOFDQFHGHOGHUHFKRDOD
personalidad jurdica
'HQLFLyQ\FRQWHQLGRGHOGHUHFKR
(OGHUHFKRDOUHFRQRFLPLHQWRGHODSHUVRQDOLGDGMXUtGLFDVHUHHUHDODIDFXOWDGGHHMHUFHU\JR]DUGH
sus derechos, la capacidad de asumir obligaciones, y la capacidad de actuar. En ese sentido cabe
destacar, como lo expresara el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Antonio A.
&DQoDGR7ULQGDGH>O@DSHUVRQDOLGDGMXUtGLFDDVXYH]VHPDQLHVWDFRPRFDWHJRUtDMXUtGLFDHQHOPXQGR
del Derecho, como la expresin unitaria de la aptitud de la persona humana para ser titular de derechos y
deberes en el plano del comportamiento y las relaciones humanas reglamentadas.28
Si bien el artculo 3 de la CADHtiene una redaccin lapidaria, la DADDHresulta de gran utilidad para
HO HVWDEOHFLPLHQWR GH OD GHQLFLyQ \ HO FRQWHQLGR GH HVWH GHUHFKR DO SUHVFULELU TXH >W@RGDSHUVRQD
tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar
de los derechos civiles fundamentales.29 As lo ha precisado la Corte IDHal considerar que el artculo
3 de la Convencin Americana debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artculo XVII
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.30 En ese orden de ideas, la
Corte Interamericana ha concluido que [e]l derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica
implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violacin de aquel
reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos
y deberes.31
Asimismo, la Corte IDH ha sealado que la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en
trminos absolutos la posibilidad de ser titular y gozar de esos derechos y obligaciones, lo cual pone al
individuo en una posicin vulnerable en relacin con el Estado o terceros.32

Publisher, Kehl Strasbourg Arlintong, 2005, p. 282.

27
,ELGHPS2ULJLQDOHQLQJOpVWUDGXFFLyQOLEUH
28
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador, voto disidente ue Antonio A. Can ado rindade.
Sentencia de de mar o de . Fondo, reparaciones y costas. Serie C o. , prr. .
29
Artculo XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
30
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de de noviembre de . Serie C o. , prr.
.
31
Ibid. En el mismo sentido ver Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas). Sentencia de de noviembre de . Serie C o. , prr. Corte IDH. Caso An ualdo
Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de de septiembre de . Serie C
o. , prr. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de de noviembre de . Serie C o. , prr. .
32
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de de noviembre de . Serie C o. , prr. . En el mismo sentido ver Corte IDH. Caso maca els ue
vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de de noviembre de . Serie C o. , prr. y Corte IDH. Caso de las
ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
de septiembre de . Serie C o. , prr. . De la misma manera la Corte IDH ha sealado que el Estado debe
procurar los medios para que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica se ejerza libremente, asimismo
debe garantizar a las personas vulnerables y marginadas las condiciones jurdicas y administrativas para ejercer ese
derecho. Cfr. Caso de la Comunidad Sawhoyamaxa prr. 189, Caso del Pueblo Saramaka. Excepecin Preliminar, Fondo
y Reparaciones, prr.. 167, Caso An ualdo Castro, prr. 88, Caso Radilla Pacheco, prr.. 156, Caso Chitay ech y otros,
prr.. 101, Caso Comunidad mok Ksek, prr.. 249, Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, prrs. 97, 101, Caso orres
Milacura y otros, prr. 105; y Caso Gon le Medina y familiares, prr. 188.

Federico Andreu 103

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

Ti ularidad del dere

El titular del derecho al reconocimiento a la personalidad jurdica es la persona, esto es el ser humano
o la persona fsica o natural. El artculo 1(2) de la CADH es claro al precisar que [p]ara los efectos
de esta Convencin, persona es todo ser humano. La jurisprudencia interamericana ha sido consistente
en considerar que el sistema de proteccin de los derechos humanos en este Hemisferio se limita a la
proteccin de personas naturales y no incluye personas jurdicas.33 As, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha desestimado las peticiones en las que se alega la violacin de un derecho cuya
titularidad es reivindicada por una persona jurdica y no por una persona fsica.34
Ello no es una particularidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sino una regla general del
GHUHFKRLQWHUQDFLRQDO$VtSRUHMHPSORHO3,'&3VHUHHUHDOLQGLYLGXR35 y al ser humano.36 El
&('+WDPELpQVHUHHUHDORVGHUHFKRVGHSHUVRQDVItVLFDVRVHUHVKXPDQRV1RREVWDQWHHO&RQYHQLR
Europeo tiene una sola excepcin a esta regla: reconoce la titularidad del derecho a la propiedad y, por
ende de proteccin internacional, respecto de personas jurdicas o morales.37
No obstante cabe sealar dos evoluciones en este campo en el sistema interamericano de derechos
humanos: las comunidades o pueblos indgenas, y las personas morales o jurdicas.
La Corte Interamericana ha abordado la cuestin del derecho a la personalidad jurdica en el contexto
de las comunidades indgenas.38 La Corte Interamericana ha concluido que, tratndose de comunidades
o pueblos indgenas, [e]l reconocimiento de su personalidad jurdica es un modo, aunque no sea el
nico, de asegurar que la comunidad, en su conjunto, podr gozar y ejercer plenamente el derecho
a la propiedad, de conformidad con su sistema de propiedad comunal, as como el derecho a igual
proteccin MXGLFLDO FRQWUD WRGD YLRODFLyQ GH GLFKR GHUHFKR >@ >\ TXH@ HO GHUHFKR D TXH HO (VWDGR
reconozca su personalidad jurdica es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los
JUXSRV LQGtJHQDV \ WULEDOHV D Q GH JDUDQWL]DU TXH pVWRV SXHGDQ JR]DU GH VXV territorios segn sus
tradiciones. sta es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los miembros
de los grupos indgenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria.39
En la ltima dcada se ha venido cristalizando una tendencia de la jurisprudencia internacional de
derechos humanos a reconocer cierto nivel de proteccin internacional a las personas jurdicas. No se
trata de un reconocimiento de estas personas como sujetos y titulares de derechos humanos, pues ello
sigue radicado en cabeza del ser humano. Tanto el Comit de Derechos Humanos40 como el TEDH41
33
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 10/91, Caso 10.169, Banco de Lima (Per), en Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1990-1991, OEA/Ser.L/V/II.79.rev.1, Doc. 12 de 22 febrero
1991 pg. 452. En el mismo sentido ver: Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones Preliminares. Sentencia de
7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85, prr. 29.
34
Ibid. Ver igualmente entre otros: Informe o. , Caso . , Par ue atural Metropolitano vs. Panam e Informe
1R7DEDFDOHUD%RTXHUyQ6$F3DUDJXD\
35
Ver por ejemplo: artculo 2 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
36
Ver por ejemplo, prr. 3 del prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
37
Artculo 1 del Primer Protocolo adicional del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales.
38
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 167; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs.
Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 189.
39
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prrs. 171 y 172.
40
Dictamen de 25 de octubre de 2010, Comunicacin No. 1383/2005, Vladimir Katsora, Leonid Sudalenko e Igor
Nemkovich c. Belars; Dictamen de 27 de julio de 2007, Comunicacin No. 1296/2004, Aleksander Belyatsky y otros c.
Belars; y Dictamen de 31 de octubre de 2006, Comunicacin No. 1274/2004, Viktor Korneenko y otros c. Belars.
41
 9HUHQWUHRWURV6HQWHQFLDGHHQHURGH3DUWLGR&RPXQLVWD8QLFDGRF7XUTXtD&DVR1R
Sentencia de 14 de mayo de 2006, Partido popular demo-cristiano c. Moldavia, Caso No.28793/02; Sentencia de 8 de
diciembre de 1999, Partido de la Libertad y la Democracia ( ZDEP) c. Turqua, Caso No. 23885/94; Sentencia de 17
de febrero de 2004, Gorzelik y otros c. Polonia, Caso No: 44158/98; y Sentencia de 10 de Julio de 1998, Sidiropoulos y

104 Federico Andreu

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

han considerado que cabe brindar cierto nivel de proteccin a las personas jurdicas, cuando estas son
la expresin, materializacin y vehculo del ejercicio colectivo de derechos individuales como las
libertades de expresin y de asociacin as como los derechos polticos. No se trata de una proteccin
directa, toda vez que la persona jurdica no es en s misma titular de derechos humanos ni bajo el
PIDCP ni el CEDH . En ese contexto, es interesante destacar que el Comit de Derechos Humanos
ha ordenado la restitucin de la personera jurdica a personas morales, en particular organizaciones
no gubernamentales de derechos humanos, que haban sido disueltas por el Estado en retaliacin por
el ejercicio colectivo de las libertades de expresin de sus miembros.42 El sistema interamericano de
derechos humanos no ha sido ajeno a esta evolucin sobre la cuestin de las personas jurdicas y su
relacin con el ejercicio colectivo por parte de individuos de sus derechos individuales. Aun cuando no
existen pronunciamientos concluyentes al respecto por parte de los rganos interamericanos, la Corte43
y la Comisin44 han hecho algunos avances conceptuales sobre la cuestin.45

Al an e del dere
Si bien el reconocimiento la personalidad jurdica del ser humano es un derecho fundamental y que est
tQWLPDPHQWHOLJDGRFRQORVSULQFLSLRVGHLJXDOGDG\GHQRGLVFULPLQDFLyQHOORQRVLJQLFDTXHHOJRFH
y ejercicio de este derecho sea igual para todas las personas ni impide un tratamiento diferenciado. En
efecto, la Corte IDH ha precisado que no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por
s misma, de la GLJQLGDGKXPDQD>@([LVWHQFLHUWDVGHVLJXDOGDGHVGHKHFKRTXHSXHGHQWUDGXFLUVH
legtimamente, en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an,
tales distinciones pueden ser un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos,
considerando la situacin de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran.46
Ciertamente, tal trato diferenciado slo es legtimo s est basado en criterios razonables y objetivos y
no establecen discriminaciones prohibidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos o es
aplicado de manera discriminatoria.47 As, la Corte Interamericana ha precisado que [n]o habr, pues,
discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce
a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda
DUPDUVHTXHH[LVWDGLVFULPLQDFLyQHQWRGDGLIHUHQFLDGHWUDWDPLHQWRGHO(VWDGRIUHQWHDOLQGLYLGXR
siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de
modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma,
ORV FXDOHV QR SXHGHQ DSDUWDUVH GH OD MXVWLFLD R GH OD UD]yQ YDOH GHFLU QR SXHGHQ SHUVHJXLU QHV
arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad
de la naturaleza humana.48

otros c. Grecia, Caso No. 57/1997/841/1047.

42
Dictamen de 31 de octubre de 2006, Comunicacin No. 1274/2004, Viktor Korneenko y otros c. Belars, y Dictamen de
27 de julio de 2007, Comunicacin No. 1296/2004, Aleksander Belyatsky y otros c. Belars.
43
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina (Excepciones Preliminares), Sentencia de 7 de septiembre de 2001, Serie C No.
85, prrs. 27 y 28.
44
Informe de Admisibilidad No. 140/09 de 30 de diciembre de 2009, Peticin No. 1470-05, Miembros del Sindicato de
7UDEDMDGRUHV2FLDOHV\(PSOHDGRV3~EOLFRVGH$QWLRTXLD6,175$2)$1&RORPELDSiUUH,QIRUPH1R
(Admisibilidad) de 31 de marzo de 2011, Peticin 1164/05, illiam Gmez Vargas (Costa Rica), prrs. 33 y 36. Ver
igualmente: Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Documento OEA/Ser.L/V/II. Doc. 54, de 30 diciembre
2009 Captulo V. La Defensa de los Derechos Humanos y la libertad de asociacin, prrs. 559 y ss.
45
Sobre este tema vase el comentario al artculo 1 de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, y Carlos Mara Pelayo Mller en esta
obra.
46
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prrs. 45 y 46. En el mismo sentido, ver Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 89.
47
Ibid. Ver entre otros 3URSXHVWD GH 0RGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD 5HODFLRQDGD FRQ OD
1DWXUDOL]DFLyQ2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&GHGHHQHURGH6HULH$1R
48
Ibidem, prrs. a .

Federico Andreu 105

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

As, el derecho al reconocimiento la personalidad jurdica esto es, la facultad de ejercer y gozar de
sus derechos, la capacidad de asumir obligaciones, y la capacidad de actuar puede tener un alcance
distinto respecto de ciertas categoras de individuos. En ese sentido cabe recordar que la CIJ seal que
los sujetos de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente idnticos en cuanto a naturaleza
o a la extensin de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad.49 No
REVWDQWHHOORQRVLJQLFDTXHQRJRFHQGHOGHUHFKRDOUHFRQRFLPLHQWRGHVXSHUVRQDOLGDGMXUtGLFDQL
que ste derecho no sea inderogable.
Una primera categora de sujetos son los menores de 18 aos y las personas con discapacidad mental. Al
respecto, la Corte IDH ha precisado que no existe discriminacin por razn de edad o condicin social
en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar
de salud mental, no estn en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.50 Asimismo
la Corte Interamericana ha precisado que [l]a mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercicio
SOHQRGHORVGHUHFKRVWDPELpQFRQRFLGDFRPRFDSDFLGDGGHDFWXDU(VWRVLJQLFDTXHODSHUVRQDSXHGH
ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones
jurdicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad:
carecen de sta, en gran medida, los nios. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o
en su defecto, a la tutela o representacin. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos
inalienables e inherentes a la persona humana.51
Otra categora de sujetos son los extranjeros. En efecto, el alcance del derecho al reconocimiento
la personalidad jurdica tiene un alcance distinto tratndose de personas extranjeras, toda vez que
son admisibles las limitaciones en el ejercicio de determinados derechos polticos en atencin a la
nacionalidad [y] pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto
a la titularidad de algunos derechos polticos.52 Igualmente y segn se trate de migrantes documentados
o indocumentados, el goce de ciertos derechos como por ejemplo, el derecho de circulacin y
residencia53 puede ser diferenciado. Sin embargo, como lo ha sealado la Corte IDH, tal tratamiento
diferenciado no puede infringir el respeto de la dignidad humana y debe garantizar el debido proceso
legal, independientemente del estatus migratorio de las personas.54
Otra categora de individuos que pueden ver limitado el goce de ciertos derechos humanos, son las
personas privadas de libertad y las personas condenadas.

IV. Naturaleza inderogable del derecho a la personalidad jurdica

El carcter de derecho fundamental del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica se expresa
en su carcter inderogable o intangible. En efecto, as como otros tratados de derechos humanos,55 el
artculo 27 de la CADH no autoriza la suspensin del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica ni an en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia

49
ICJ Avis Consultatif du 11 avril 1949, Rparation des dommages subis au service des Nations Unies, en Receuil 1949
pg. 178 (original en francs, traduccin libre).
50
Corte IDH. 3URSXHVWD GH 0RGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD 5HODFLRQDGD FRQ OD aturali acin.
2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&GHGHHQHURGH6HULH$1RSiUU
51
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. pinin Consultiva C de de agosto de .
Serie A o. .
52
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. pinin Consultiva C de de
septiembre de . Serie A o. , prrs. y .
53
Artculo 22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
54
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. pinin Consultiva C de
de septiembre de . Serie A o. , prrs. y ss y Corte IDH., El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia
Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. pinin Consultiva C de de octubre de
. Serie A o. , prr. y ss.
55
Ver, por ejemplo: artculo 4 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

106 Federico Andreu

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

o seguridad del Estado.56 Asimismo, la Convencin Americana no autoriza a los Estados a suspender
los recursos y garantas judiciales indispensables para la proteccin de este derecho.57 La Corte IDH ha
precisado que esta no autorizacin de los recursos y garantas judiciales, prescrita por el artculo 27 de
la Convencin Americana, debe interpretarse como prohibicin, ya que este derecho, como los dems
de carcter inderogable, son consustanciales a la persona humana.58 Asimismo, la Corte precis que
La determinacin de qu garantas judiciales son indispensables para la proteccin de los derechos
que no pueden ser suspendidos, ser distinta segn los derechos afectados. Las garantas judiciales
LQGLVSHQVDEOHVSDUDDVHJXUDUORVGHUHFKRVUHODWLYRVDODLQWHJULGDGGHODSHUVRQDQHFHVDULDPHQWHGLHUHQ
de aqullas que protegen, por ejemplo, el derecho al nombre, que tampoco se puede suspender.59
Esto ltimo resulta de trascendental importancia tratndose del derecho al reconocimiento de la
personalidad jurdica, toda vez que ste abarca una multiplicidad de situaciones, en tanto derecho a
VHUVXMHWRGHGHUHFKRV\REOLJDFLRQHV$VtPiVDOOiGHXQDFDVXtVWLFDSDUDODGHWHUPLQDFLyQHVSHFtFDGH
los recursos y garantas judiciales que deben existir en todo tiempo y circunstancia para amparar el goce
y ejercicio efectivo de este derecho, la Corte Interamericana ha precisado que estos deben ser judiciales,
idneos para garantizar la plenitud del ejercicio del derecho, surtirse de conformidad con el debido
proceso legal e implican la intervencin de un rgano judicial independiente e imparcial.60

El dere a la er nalidad ur di a u rela i n n r dere r i a

i la ria de l dere uman
3RUGHQLFLyQHOGHUHFKRDOUHFRQRFLPLHQWRGHODSHUVRQDOLGDGMXUtGLFDHVWiHVWUHFKDPHQWHYLQFXODGR
con la inmensa mayora de los dems derechos humanos. Ello ha sido constatado de manera puntual
en relacin con ciertos derechos por la jurisprudencia interamericana. No obstante, como lo seal
Manfred Nowak en relacin con el PIDCP, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica
debe ser integrado en la interpretacin sistemtica de toda disposicin del Pacto.61 Esta consideracin
es igualmente valida para la CADH, dado la naturaleza y alcance de este derecho. As, por ejemplo,
Nowak seala que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica debe ser considerado al
interpretar el artculo 17 del PIDCP, que ampara el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra y reputacin. Esta proteccin a la vida privada, como lo seala Nowak, est enderezada a
preservar la identidad y autonoma del individuo.62

La de a ari i n r ada ra gra e i la i ne de dere uman

La jurisprudencia internacional de derechos humanos es unnime en considerar que la desaparicin
forzada no constituye una simple violacin a los derechos humanos, sino que es una prctica que viola
numerosos derechos humanos, muchos de ellos inderogables. As, desde su trascendental sentencia en
el Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, la Corte IDH seal que: [l]a desaparicin forzada de
seres humanos constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en
la Convencin y que los Estados Partes estn obligados a respetar y garantizar.63 No huelga recordar

56
Artculo 27 (2).
57
Ibid.
58
Corte IDH. El Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas (arts. . , . y . de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). pinin Consultiva C de de enero de . Serie A o. , prr. .
59
Ibidem, prr. .
60
Ibidem, prrs. y Corte IDH. Garantas judiciales en Estados de Emergencia arts. . , y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). pinin Consultiva C de de octubre de . Serie A o. , prrs. y
ss.
61
owak, Manfred, U. . Convenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, 2a. edicin revisada, Engel
Publisher, Kehl Strasbourg Arlintong, 2005, p. 286.
62
Ibidem, p. 294.
63
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV6HQWHQFLDGHGHMXOLRGH6HULH&1RSiUU

Federico Andreu 107

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

que la Corte Interamericana ha declarado que la prohibicin de la prctica de la desaparicin forzada

ha alcanzado carcter de jus cogens.64
Un elemento que caracteriza la desaparicin forzada es que esta prctica sustrae al individuo de la
proteccin de la ley.65 (VWD QDWXUDOH]D HVSHFtFD GH OD GHVDSDULFLyQ IRU]DGD \ DVt QRV OR LQGLFD OD
realidad, tiene como consecuencia suspender el goce de todos los derechos del desaparecido y colocar
a la vctima en una situacin de indefensin total. As, la desaparicin forzada conlleva de manera
inherente la violacin del derecho a la personalidad jurdica. Esta constatacin de la jurisprudencia66
y doctrina67 internacionales ha sido cristalizada en la Declaracin sobre la proteccin de todas las
personas contra las desapariciones for adas, la cual estipula que todo acto de desaparicin forzada
constituye una violacin a las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el
GHUHFKRDOUHFRQRFLPLHQWRGHVXSHUVRQDOLGDGMXUtGLFD>@68 La Corte IDH ha concluido que en casos
de desaparicin forzada de personas se viola el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica,
reconocido en el artculo 3 de la Convencin Americana, pues se deja a la vctima en una situacin de
indeterminacin jurdica que imposibilita, obstaculiza o anula la posibilidad de la persona de ser titular
o ejercer en forma efectiva sus derechos en general, lo cual constituye una de las ms graves formas de
incumplimiento de las obligaciones estatales de respetar y garantizar los derechos humanos.69
Otras graves violaciones de derechos humanos implican inherentemente una vulneracin del derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica del ser humano, aun cuando estos derechos sean
amparados autnomamente por la CADH. As cabe mencionar la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos.70 Igualmente cabe destacar aquellas legislaciones o prcticas que invocando
motivos prohibidos de discriminacin como, por ejemplo, la raza el sexo, la orientacin sexual,
la condicin social, las opiniones polticas impidan o nieguen la calidad de sujeto de derecho, su
capacidad para actuar, y/o el goce de sus derechos civiles fundamentales. As, por ejemplo, el Comit
contra la Discriminacin Racial de las Naciones Unidas ha destacado que el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurdica que tiene todo ser humano es particularmente pertinente en el caso de la
64
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.
Serie C No. 153, prr. 84; Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas). Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 86; Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e
Ibsen Pea vs. olivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, prr. 61; y
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prr.
75.
65
Ver: Prr. 3 del Prembulo de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas;
Artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas; y Artculo 2 de la Convencin
internacional sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas.
66
Ver por ejemplo: Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 55/96 de 6 de diciembre de 1996,
Peticin 8076, Caso Axel Ral Lemus Garca c. Guatemala, prr. 24; Comit de Derechos Humanos: Observaciones
QDOHVGHO&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV.XZDLWGRFXPHQWRGHODV1DFLRQHV8QLGDV&&35&2.:7GHGHMXOLR
GHSiUU\2EVHUYDFLRQHVQDOHVGHO&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV$UJHOLDGRFXPHQWRGHODV1DFLRQHV8QLGDV
CCPR/C/79/Add.95, de 18 de agosto de 1998, prr. 10.
67
Ver por ejemplo Informes del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias, documentos de las
Naciones Unidas E/CN.4/1435 de 13 de marzo de 1981, prr. 185 y siguientes; E/CN.4/1492 de 31 de diciembre de 1981
prr. 164 y siguientes; E/CN.4/1996/38, prr. 43; Comentario sobre el artculo 17 de la Declaracin sobre la proteccin de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por el Grupo en 2000, E/CN.4/2001/68 de 18 Diciembre
de 2000, prr. 31; e Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias Adicin: Mejores
prcticas de la legislacin penal nacional en material de desapariciones forzadas, Documento de las Naciones Unidas A/
HRC/16/48/Add.3 de 28 de diciembre de 2010, prr. 29.
68
Artculo 1 (2) de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas.
69
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prr.
92. En el mismo sentido ver: Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 101; Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs.
Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209,
prr. 157; y Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2011. Serie C No. 232, prr. 88.
70
Artculo 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

108 Federico Andreu

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

mujer, que suele verlo vulnerado en razn de su sexo o su estado civil. Este derecho supone que no se
puede restringir en razn del estado civil o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para
ejercer el derecho de propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos civiles. Supone tambin
que la mujer no puede ser tratada como un objeto que se entrega a su familia junto con la propiedad del
marido difunto.71
(VREYLRTXHHVWDVSUiFWLFDVSURKLELGDVSRUHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOYLRODQSRUGHQLFLyQHOGHUHFKRDO
reconocimiento de la personalidad jurdica del ser humano, pues constituyen su anttesis, al negarle al
ser humano su condicin de sujeto de derecho.

El dere al n m re
Aun cuando la CADH ampara como derecho autnomo el derecho al nombre,72 este derecho est
estrechamente relacionado con el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica del ser
humano.73 No huelga recordar que el derecho de toda persona a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de uno de ellos, consagrado por la CADH,74 es inderogable.75
Esta estrecha relacin ha sido destacada por la jurisprudencia76 y la doctrina77 en el marco del PIDCP.
(VWH WUDWDGR QR KDFH UHIHUHQFLD H[SUHVD DO GHUHFKR D WHQHU XQ QRPEUH VDOYR HQ OR TXH VH UHHUH D
los nios.78 No obstante, la doctrina coincide en que el derecho a un nombre tiene su fundamento
jurdico en el artculo 16 del Pacto, que ampara el derecho al reconocimiento jurdico de la personalidad
del individuo. El Comit de los Derechos del Nio ha igualmente destacado la intima relacin entre
el derecho al nombre, consagrado en la Convencin sobre los Derechos del io, el derecho al
reconocimiento jurdico de la personalidad: [e]s menester dar prioridad a la inscripcin de los
nacimientos en el registro para que cada nio sea reconocido como persona y pueda disfrutar de todos
sus derechos.80

El dere a la iden idad

Aunque la CADH no consagra expresamente en sus disposiciones normativas el derecho a la identidad,
la Corte Interamericana ha considerado que est protegido bajo el derecho internacional, toda vez que es
un elemento consustancial del ser humano81. El derecho a la identidad constituye un elemento inherente
al ser humano tanto en sus relaciones con el Estado como con la sociedad. La Corte Interamericana ha
concluido que el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de
atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido,
comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del

71
Recomendacin general XXV relativa a las dimensiones de la discriminacin racial relacionadas con el gnero (2000),
prr. 19. En el mismo sentido ver: Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (CEDA ), Naciones
Unidas, Recomendacin general No. 21, La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, (1994).
72
Artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
73
Sobre relacin entre derecho al nombre y personalidad jurdica, tambin ver comentario al artculo 18 de Mary Beloff en
esta obra.
74
Artculo 18.
75
Artculo 27 (2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
76
Dictamen del Comit de Derechos Humanos de 3 de abril de 1995, Comunicacin No. 400/1990 , Caso Darwinia Rosa
Mnaco de Gallicchio, y Ximena Vicario c. Argentina, prr. 10 (5).
77
Nowak,0DQIUHGRSFLWS
78
Artculo 24 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
79
Artculo 7 (1) de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
80
 2EVHUYDFLRQHVQDOHVGHO&RPLWpGHORVDerechos del Nio: Nepal, prr. 180, en Documento de las Naciones Unidas
CRC/C/54.
81
Ver entre otros: Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie
C No. 221, y Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2011. Serie C No. 232.

Federico Andreu 109

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

caso.82 Si bien, el derecho a la identidad ha sido expresamente reconocido por varios instrumentos y
estndares internacionales en relacin con los derecho del nio83, la Corte Interamericana ha precisado
que si bien la identidad entraa una importancia especial durante la niez, pues es esencial para el
desarrollo de la persona, lo cierto es que el derecho a la identidad no es un derecho exclusivo de los
nios y nias, pues se encuentra en constante construccin y el inters de las personas en conservar su
identidad y preservarla no disminuye con el paso de los aos.84
El estrecho vnculo entre el derecho a la identidad y el derecho a la personalidad jurdica ha sido
destacado por la Corte IDH: Al respecto, la Asamblea General de la OEA seal que el reconocimiento
de la identidad de las personas es uno de los medios a travs del cual se facilita el ejercicio de los
derechos a la personalidad jurdica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripcin en el registro civil,
a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales como la
DADDH y la Convencin Americana .85 Asimismo estableci que la falta de reconocimiento de la
LGHQWLGDGSXHGHLPSOLFDUTXHODSHUVRQDQRFXHQWHFRQFRQVWDQFLDOHJDOGHVXH[LVWHQFLDGLFXOWDQGR
el pleno ejercicio de sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales .86 En ese mismo
sentido, el Comit Jurdico Interamericano expres que el derecho a la identidad es consustancial a los
atributos y a la dignidad humana y que, en consecuencia, es un derecho humano fundamental oponible
erga omnes como expresin de un inters colectivo de la [c]omunidad [i]nternacional en su conjunto[,]
que no admite derogacin ni suspensin en los casos previstos por la Convencin Americana . 87
Sobre esta estrecha relacin entre los dos derechos, cabe destacar el voto disidente del Juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Antonio A. Can ado Trindade, en el caso Las Hermanas
Serrano Cruz Vs. El Salvador: no hay cmo disociar el derecho a la identidad, de la propia personalidad
jurdica del individuo como sujeto tanto del GHUHFKR LQWHUQR FRPR GHO GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO >@(O
respeto al derecho a la identidad habilita al individuo defender sus derechos, y tiene por lo tanto incidencia
asimismo en su capacidad jurdico-procesal tanto en el derecho interno como en el derecho internacional
>@(Oderecho a la identidad viene a reforzar la tutela de los derechos humanos, protegiendo a cada persona
KXPDQDFRQWUDODGHVJXUDFLyQRYXOQHUDFLyQGHVXYHUGDGSHUVRQDO(Oderecho a la identidad, abarcando
los atributos y caractersticas que individualizan a cada persona humana, busca asegurar que sea sta
UHSUHVHQWDGDHOPHQWHHQVXSUR\HFFLyQHQHOHQWRUQRVRFLDO\HOPXQGRH[WHULRU'HDKtVXUHOHYDQFLDFRQ
incidencia directa en la personalidad y capacidad jurdicas de la persona humana en los planos tanto del
derecho interno como del derecho internacional.88

82
Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit. prr. 113; y Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit.
prr. .
83
Ver entre otros: Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 8); Declaracin Mundial sobre la Supervivencia, la
Proteccin y el Desarrollo del Nio (Prrafo); Resolucin No. 58/157 de la Asamblea General de las Naciones Unidas
(prr. 12); y Resoluciones Derechos del nio Nos. 2003/86 y 2000/85 de la Comisin de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas.
84
Ibid.
85
OEA, Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y Derecho a la Identidad , resolucin AG/RES. 2286
(XXXVII-O/07) de 5 de junio de 2007; resolucin AG/RES. 2362 (XXXVIII-O/08) de 3 de junio de 2008 y, y resolucin
AG/RES. 2602 (XL-O/10), sobre seguimiento al programa, de 8 de junio de 2010. Sobre ese aspecto el Comit Jurdico
Interamericano consider que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, si bien no consagra el derecho a la
identidad bajo ese nombre expresamente, s incluye, como se ha visto, el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad
y el derecho relativo a la proteccin de la familia. Al respecto, Cfr. Comit urdico Interamericano, pinin sobre el
alcance del derecho a la identidad, resolucin C I doc. rev. , de de agosto de , prrs. . y . . ,
UDWLFDGDPHGLDQWHUHVROXFLyQ&-,5(6/;;,2GHGHDJRVWRGH
86
OEA, Resoluciones AG/RES. 2286 (XXXVII-O/07); 2362 (XXXVIII-O/08), y 2602 (XL-O/10), supra nota 133.
87
Comit Jurdico Interamericano, Opinin, supra nota 133, prr. 12, y Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op.cit. prr.
123.
88
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Voto disidente Juez Antonio A. Can ado Trindade.
Sentencia de 1 de marzo de 2005. Fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 120, prrs. 13 y 19.

110 Federico Andreu

Artculo 3 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica

El dere a la na i nalidad
Si bien, como ocurre con el derecho al nombre, la CADH ampara el derecho a la nacionalidad como
un derecho autnomo89 y distinto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica del ser
humano, ambos derechos estn estrechamente relacionados. No huelga recordar que el derecho a la
nacionalidad, como el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, es inderogable.90 Esta
estrecha relacin entre ambos derechos ha sido destacada por la Corte IDH en los siguientes trminos:
HO GHUHFKR D OD QDFLRQDOLGDG >@ HQ WDQWR YtQFXOR MXUtGLFR HQWUH XQD SHUVRQD \ XQ (VWDGR HV XQ
SUHUUHTXLVLWR SDUD TXH SXHGDQ HMHUFHUVH GHWHUPLQDGRV GHUHFKRV >@ (Q FRQVHFXHQFLD HO GHUHFKR D
la nacionalidad conlleva el deber del Estado con el que se establece tal vinculacin, tanto de dotar al
individuo de un mnimo de amparo jurdico en el conjunto de relaciones, como de protegerlo contra la
privacin en forma arbitraria de su nacionalidad y, por tanto, de la totalidad de sus derechos polticos y
de aquellos derechos civiles que se sustentan en sta.91

89
Artculo 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
90
Artculo 27 (2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Ver igualmente: Corte IDH. Caso Gelman vs.
Uruguay, op.cit., prr. 128; Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana, op.cit., prr. 136;
y Corte IDH. El Hbeas Corpus ajo Suspensin de Garantas (arts. . , . y . Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-8 de 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, prr. 23.
91
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op.cit., prr. 128. En el mismo sentido: Corte IDH. Caso de las ias ean y
osico vs. Repblica Dominicana,op.cit., prr. 136.

Federico Andreu 111

 Ar ul Dere a la ida
T da er na iene dere a ue e re e e u ida E e dere e ar r egid r la
le en general a ar ir del m men de la n e i n Nadie uede er ri ad de la ida
ar i rariamen e
En l a e ue n an a lid la ena de muer e a l dr im ner e r l deli
m gra e en um limien de en en ia e e u riada de ri unal m e en e de n rmidad
n una le ue e a le a al ena di ada n an eri ridad a la mi i n del deli Tam e
e ender u a li a i n a deli a l uale n e la a li ue a ualmen e
N e re a le er la ena de muer e en l E ad ue la an a lid
En ning n a e uede a li ar la ena de muer e r deli l i ni mune ne
nl l i
N e im ndr la ena de muer e a er na ue en el m men de la mi i n del deli
u ieren men de die i a de edad m de e en a ni e le a li ar a la mu ere en
e ad de gra ide
T da er na ndenada a muer e iene dere a li i ar la amni a el indul la
nmu a i n de la ena l uale dr n er n edid en d l a N e uede a li ar
la ena de muer e mien ra la li i ud e endien e de de i i n an e au ridad m e en e

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre
de 2005. Serie C No. 134.
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Sentencia de 5 de julio de 2006.
Corte IDH. Caso rujillo ro a vs. olivia. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92.
Corte IDH5HVWULFFLRQHVDOD3HQDGH0XHUWH$UWV\&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV. Opinin
Consultiva OC-3/83 de 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3.
Corte IDH. Caso Familia arrios vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie
C No. 237.
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.Serie C No. 221.
Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012. Serie C No. 240.

Ar ul u li a i ne a ad mi
MEDINA, Cecilia. La Convencin Americana ida, Integridad personal, Libertad personal, Debido proceso y Recurso
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GARC A RAM REZ, Sergio (coord.). La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas y Corte Interamericana de Derechos
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sistemas universal e interamericano,2FLQDHQ&RORPELDGHO$OWR&RPLVLRQDGRGHODV1DFLRQHV8QLGDVSDUDORV'HUHFKRV
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HUERTAS D AZ, Omar. Convencin Americana de Derechos Humanos Doctrina y jurisprudencia , Universidad
Autnoma de Colombia, 2005.

112 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

ndice
$UWtFXOR'HUHFKRDOD9LGD..................................................................................................... 112
I. Introduccin .......................................................................................................................... 113
1. El sujeto pasivo .................................................................................................................... 114
2. El sujeto activo .................................................................................................................... 115
II. Las obligaciones internacionales de los Estados ................................................................. 116
1. La obligacin de prevencin ............................................................................................... 118
2. La obligacin de investigacin y sancin ............................................................................ 119
3. La obligacin de reparacin integral ................................................................................... 119
III. Consideraciones sobre la pena de muerte ........................................................................... 120
1. Limitacin procesal: cumplimiento estricto de las garantas judiciales .............................. 121
2. El mbito reducido de aplicacin: los delitos ms graves, no conexos con delitos
polticos ............................................................................................................................... 121
3. Consideraciones propias del reo .......................................................................................... 122
IV. Consideraciones sobre las ejecuciones extrajudiciales y el uso de la fuerza ........................ 122
V. Consideraciones sobre desapariciones forzadas ................................................................... 124
VI. El contexto de las crceles .................................................................................................. 127
VII. El concepto de vida digna ................................................................................................. 128
VIII. La relacin del derecho a la vida con el artculo 26 de la CADH .................................... 129
IX. El proyecto de vida ............................................................................................................. 130

I. Introduccin
El derecho a la vida que tiene toda persona humana es la condicin previa necesaria para la realizacin
y disfrute de todos los dems derechos.1 En efecto, de no ser respetado y garantizado el derecho a
la vida, los dems derechos de la persona se desvanecen, ya que se afecta la existencia misma de
su titular.2 Como consecuencia de ello, no son aceptables las restricciones del derecho a la vida que
FRQJXUDQSRUWDQWRXQDYLRODFLyQDOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD3 y que comprometen la responsabilidad
internacional de los Estados partes.
El derecho a la vida es uno de los ms desarrollados en la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual ha
declarado la violacin del artculo 4 de la Convencin Americana en 65 de sus 141 sentencias de fondo.4
1
Corte IDH. Caso imenes Lopes vs. rasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No.
149, prr. 124; Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de 2006.
Serie C No. 147, prrs. 82 y 83; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones
y costas, Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prrs. 150, 151 y 152; Corte IDH. Caso de la Masacre
de Pueblo ello vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prrs.
119 y 120; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo reparaciones y costas. Sentencia de
17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr.161; Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr.
156; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de
julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 128; Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, prr. 152; Corte IDH. Caso de los ios de la Calle
( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 144.
2
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, prr. 156.
Ver tambin: Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op.cit., prr. 152; Corte IDH. Caso uan Humberto
Snche vs. Honduras. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C
No. 99, prr. 110; Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op.cit., prr.
144.
3
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op.cit., prr. 144.
4
Las sentencias emitidas por la Corte IDH son: Caso els ue Rodrgue vs. Honduras; Caso Godne Cru vs.
Honduras Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam Caso El Amparo vs. ene uela Caso eira Alegra y otros vs. Per

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 113

Artculo 4 Derecho a la vida

A continuacin, en primer lugar, se harn unas breves consideraciones sobre el sujeto pasivo (vctimas)
y el sujeto activo (Estado) de las violaciones al derecho a la vida. Posteriormente, se abordarn las
obligaciones internacionales de los Estados con relacin al derecho a la vida; y luego, se elaborarn
algunas consideraciones sobre: (i) la prohibicin de la pena de muerte; (ii) las ejecuciones extrajudiciales
y el uso desproporcionado de la fuerza; (ii) las desapariciones forzadas; (iv) la proteccin de la vida en
el contexto de las crceles; (v) el concepto de vida digna; y por ltimo, (vi) la relacin del derecho a la
vida con el artculo 26 de la Convencin.

El u e ai
El artculo 4 de la Convencin Americana reconoce el derecho de toda persona a que se respete su
vida y en consecuencia, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. El titular de este derecho
es toda persona, entendiendo por tal, a todo ser humano.5 Este reconocimiento respecto a toda
persona est a su vez reforzado, por la clusula general de no discriminacin, contenida en el artculo
1 de la Convencin Americana.
A diferencia del artculo 6 del PIDCP y el artculo 2 del CEDH, la Convencin Americana introduce en
el reconocimiento del derecho a la vida, una referencia a la proteccin en general, a partir del momento
de la concepcin La Corte Interamericana no ha decidido ningn caso en relacin a cuando comienza
la proteccin del derecho a la vida. La Comisin Interamericana en el caso aby oy vs. Estados
Unidos del ao 1981, luego de hacer brevemente un recuento sobre los motivos que prevalecieron
HQ OD &RQIHUHQFLD (VSHFLDOL]DGD GH 6DQ -RVp DO DGRSWDUVH OD GHQLFLyQ GHO GHUHFKR D OD vida7 en la
Convencin, estableci que:
>@(QFRQVHFXHQFLDHOVLF(VWDGRV8QLGRVWLHQHUD]yQHQUHFXVDUODVXSRVLFLyQGHORVSHWLFLRQDULRV
de que el artculo I de la Declaracin ha incorporado la nocin de que el derecho a la vida existe
Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia Caso Garrido y aigorria vs. Argentina Caso Castillo Pe vs. Per
Caso de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala Caso enavides Cevallos vs. Ecuador Caso
del Caraca o vs. ene uela Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala Caso rujillo
ro a vs. olivia Caso Durand y Ugarte vs. Per Caso maca els ue vs. Guatemala Caso arrios Altos vs.
Per Caso Las Palmeras vs. Colombia Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago Caso uan
Humberto Snche vs. Honduras Caso ulacio vs. Argentina Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala Caso Molina
heissen vs. Guatemala Caso Comerciantes vs. Colombia Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per Caso
Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay Caso Carpio icolle y otros vs. Guatemala Caso Huilca ecse
vs. Per Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala Caso de la Masacre
de Mapiripn vs. Colombia Caso Gme Palomino vs. Per Caso lanco Romero y otros vs. ene uela Caso de la
Masacre de Pueblo ello vs. Colombia Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay Caso alden Garca
vs. Per Caso de las Masacres de Ituango s. Colombia Caso imenes Lopes vs. rasil Caso Montero Aranguren y
otros (Retn de Catia) vs. ene uela Caso Claude Reyes y otros vs. Chile Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras
Caso Goibur y otros vs. Paraguay Caso argas Areco vs. Paraguay Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per
Caso La Cantuta vs. Per Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia Caso Escu apata vs. Colombia Caso
ambrano le y otros vs. Ecuador Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cru vs. Per Caso oyce y otros vs.
arbados Caso iu ojn vs. Guatemala Caso icona Estrada y otros vs. olivia Caso alle aramillo y otros vs.
Colombia Caso Kawas Fernnde vs. Honduras Caso An ualdo Castro vs. Per Caso Dacosta Cadogan vs. arbados
Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico Caso arreto Leiva vs. ene uela Caso Radilla Pacheco vs.
Mxico Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala Caso Manuel
Cepeda argas vs. Colombia Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay Caso Ibsen Crdenas e Ibsen
Pea vs. olivia Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil Caso Gelman vs. Uruguay Caso era
era y otra vs. Ecuador Caso Contreras y otros vs. El Salvador y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana.
5
Artculo 1.2, Convencin Americana.
6
CIDH. Resolucin No. 23/81, Caso 2141 (Estados Unidos de Amrica), 6 de marzo de 1981. Aunque los Estados Unidos
de Amrica no son aun Estado Parte de la Convencin Americana, el derecho a la vida se encuentra tambin reconocido
en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. I), adoptada en 1948 en la Novena Conferencia
Internacional Americana en Bogot, Colombia.
7
Ver tambin Medina, Cecilia, La Convencin Americana ida, Integridad personal, Libertad personal, Debido proceso
y Recurso udicial, Santiago, Universidad de Chile, 2003, p. 69 y ss.

114 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

desde el momento de la concepcin. En realidad, la conferencia enfrent esta cuestin y decidi no

adoptar una redaccin que hubiera claramente establecido ese principio.8
La Comisin Interamericana agreg que:
Para conciliar los puntos de vista que insistan sobre el concepto de desde el momento de la
concepcin, con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogot sobre la base de la
legislacin de los Estados americanos que permitan el aborto, inter-alia, para salvar la vida de la
madre y en caso de estupro, la CIDH, volvi a redactar el artculo 2 (derecho a la vida) y decidi
por mayora de votos introducir, antes de ese concepto, las palabras en general. Ese arreglo fue
el origen del nuevo texto del artculo . oda persona tiene el derecho a ue se respete su vida.
Este derecho estar protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepcin (Anuario,
, p. ). ( nfasis aadido).
&RPRORDUPD&HFLOLD0HGLQDVHGHVSUHQGHGHODKLVWRULDGHOWUDWDGRTXHODH[SUHVLyQHQJHQHUDO
IXH DJUHJDGD DO WH[WR RULJLQDO FRQ HO SUHFLVR Q GH FRQFLOLDU OD SRVLELOLGDG GH TXH ODV OHJLVODFLRQHV
nacionales permitieran el aborto, y que la propuesta de suprimirla no fue aceptada.10
Como consecuencia, bajo la Convencin Americana el sujeto pasivo del derecho a la vida es toda
persona, es decir, todo ser humano; y la obligacin de su proteccin comienza en general, a partir
del momento de la concepcin, sin que la Corte Interamericana se haya pronunciado hasta ahora,
en concreto, respecto al derecho interno de los pases que autorizan la interrupcin voluntaria del
embarazo o aborto.

El u e a i
La contrapartida del derecho de toda persona a la vida, es la obligacin internacional de los Estados de
respetarlo, garantizarlo y protegerlo. En consecuencia, el incumplimiento de esa obligacin por la accin
u omisin del Estado, genera su responsabilidad internacional. Teniendo en cuenta las obligaciones
generales de respeto y garanta del Estado, es evidente que el perpetrador comn de la violacin al
derecho a la vida, en el marco de las obligaciones previstas en el artculo 1.1 de la Convencin, son los
agentes y cuerpos del mismo Estado, cuando privan arbitrariamente de la vida a una persona.
No obstante, deben hacerse una serie de consideraciones en cuanto a cundo las conductas de los
agentes del Estado pueden constituir violaciones al derecho a la vida y, en consecuencia, cundo
pueden acarrear la responsabilidad internacional del propio Estado. En este sentido, en el Caso
Masacre de Mapiripn vs. Colombia, en su sentencia de fondo,11 la Corte Interamericana reiter que
la responsabilidad internacional de los Estados ocurre con independencia de la jerarqua del rgano
transgresor, del grado de culpabilidad de la persona perpetradora, e incluso no requiere a estos efectos
ODLGHQWLFDFLyQLQGLYLGXDOGHODJHQWHWUDQVJUHVRU12 En este sentido, la Corte Interamericana estableci
que:
>@HORULJHQGHODUHVSRQVDELOLGDGLQWHUQDFLRQDOGHO(VWDGRVHHQFXHQWUDHQDFWRVXRPLVLRQHVGH
cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin
Americana, y se genera en forma inmediata con el ilcito internacional atribuido al Estado. Para
establecer que se ha producido una violacin de los derechos consagrados en la Convencin no
se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o

8
CIDH. Resolucin No. 23/81, Caso 2141, prr. 20 (H).
9
CIDH. Resolucin No. 23/81, Caso 2141, prr. 25.
10
Medina, Cecilia, op. cit., p. 71.
11
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre
de 2005. Serie C No. 134.
12
Ibidem, prr. 110.

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 115

Artculo 4 Derecho a la vida

VXLQWHQFLRQDOLGDG\WDPSRFRHVSUHFLVRLGHQWLFDULQGLYLGXDOPHQWHDORVDJHQWHVDORVFXDOHVVH
atribuyen los hechos violatorios.13
3HURDGHPiVVHFRQJXUDODUHVSRQVDELOLGDGGHO(VWDGRQRVyORSRUODDFWXDFLyQGLUHFWDGHVXVDJHQWHV
sino cuando han actuado terceros (particulares) con el apoyo, tolerancia u omisin del propio Estado:
(VVXFLHQWHODGHPRVWUDFLyQGHTXHKDKDELGRDSR\RRWROHUDQFLDGHOSRGHUS~EOLFRHQODLQIUDFFLyQ
de los derechos reconocidos en la Convencin, u omisiones que hayan permitido la perpetracin de
esas violaciones.14
$XQDGRDHOORHQODFLWDGDVHQWHQFLDOD&RUWHUHDUPyTXHODUHVSRQVDELOLGDGLQWHUQDFLRQDOGHO(VWDGR
incluso puede derivarse de conductas realizadas por particulares, en la medida que se encuentren en
posicin de garantes con relacin a dichas obligaciones:
Dicha responsabilidad internacional puede generarse tambin por actos de particulares en principio
no atribuibles al Estado. Los Estados Partes en la Convencin tienen obligaciones erga omnes de
respetar y hacer respetar las normas de proteccin y de asegurar la efectividad de los derechos all
consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona. Esas obligaciones del Estado proyectan
sus efectos ms all de la relacin entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdiccin, pues
VHPDQLHVWDQWDPELpQHQODobligacin positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para
asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La
atribucin de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el
Estado incumple, por accin u omisin de sus agentes cuando se encuentren en posicin de garantes,
esas obligaciones erga omnes contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.15
En todo caso, conforme a la naturaleza de la responsabilidad internacional del Estado, sta se genera
cuando el Estado previamente no ha reparado las violaciones ocurridas por sus propios medios.16
Por consiguiente el Estado es responsable internacionalmente por la violacin del derecho a la vida de
las personas, en trminos generales, cuando el Estado no cumple con sus obligaciones de garantizar y
respetar dicho derecho convencional; y en concreto, por: (i) los actos u omisiones de cual uier poder
u rgano del Estado cometidos directamente por sus agentes; y (ii) por las conductas de terceros,
cuando ha ocurrido el apoyo, la tolerancia o la omisin del Estado o cuando el Estado se encuentren en
posicin de garante con relacin a dichas obligaciones.

II. Las obligaciones internacionales de los Estados

Las Corte Interamericana en su reciente jurisprudencia del Caso Comunidad Indgena kmok Ksek.
vs. Paraguay record las obligaciones que tienen los Estados en relacin al derecho a la YLGDDUPDQGR
que stas son tanto de carcter negativo como de carcter positivo, en los siguientes trminos:
[...] los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para
que no se produzcan violaciones de ese derecho y, en particular, el deber de impedir que sus agentes

13
Ibid. Ver tambin: Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004, prr.
71; Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, prr. 142; Corte IDH. Caso
Cinco Pensionistas vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, prr. 163;
Corte IDH. Caso Comerciantes vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C
No. 109, prr. 141. Corte IDH. Caso Marit a Urrutia vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2003. Serie C No. 103, prr. 41 y Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros)
vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, prr. 75.
14
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, prr. 110.
15
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, op.cit., prr. 111.
16
Ibidem, prr. 113.
17
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214.

116 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

atenten contra l. La observancia del artculo 4, relacionado con el artculo 1.1 de la Convencin, no
slo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacin negativa),
sino que adems requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y
preservar el derecho a la vida (obligacin positiva),18 conforme al deber de garantizar el pleno y libre
ejercicio, sin discriminacin, de los derechos de todas las personas bajo su jurisdiccin.19
Como ha establecido la Corte Interamericana, la proteccin del derecho a la vida no se limita
formalmente a [ ] sus legisladores, sino a toda institucin estatal, y a quienes deben resguardar la
seguridad, sean stas sus fuerzas de polica y a sus fuerzas armadas. En razn de lo anterior, los Estados
deben tomar las medidas necesarias, no slo para prevenir y castigar la privacin de la vida como
consecuencia de actos criminales, sino tambin prevenir ejecuciones arbitrarias por parte de sus propias
fuerzas de seguridad.20
Esa posicin fundamental del derecho a la vida no se circunscribe entonces a la sola limitacin de la
prohibicin de privar arbitrariamente de la vida a una persona, sino que se extiende a las obligaciones
positivas de prevenir y garantizar las condiciones aptas y apropiadas de la vida del ser humano. Es
importante destacar, que lo ue pretende la Convencin es asegurar el efecto til de este derecho,
insistiendo en que el Estado no slo debe crear las mencionadas condiciones necesarias adecuadas,
sino que stas deben ser aplicadas de una forma efectiva. Al respecto, la Corte Interamericana ha
DUPDGRTXH
En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convencin, los Estados tienen la obligacin
de garantizar la creacin de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones de ese
derecho inalienable, as como el deber de impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el
mismo. El objeto y propsito de la Convencin, como instrumento para la proteccin del ser humano,
requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean
prcticas y efectivas (effet utile).21

Aade la Corte Interamericana que:

En razn de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco
normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de
justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar reparacin por la privacin de la vida por parte
de agentes estatales o particulares;22 y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las
condiciones que garanticen una existencia digna. De manera especial los Estados deben vigilar

18
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op.cit., prr. 144; Corte IDH.
Caso Kawas Fernnde vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas., Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C No.
196, prr. 74; Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 245.
19
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op.cit., prr. 186; Corte IDH. Caso de la Masacre
de Pueblo ello vs. Colombia, op.cit., prr.120; Corte IDH. Caso Kawas Fernnde vs. Honduras, op.cit., prr. 74; Corte
IDH. Caso imenes Lopes vs. rasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149,
prr. 125; Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie
C No. 147, prr. 85; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 153.
20
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, prr. 110 (Se cita sin las notas
incorporadas en la Sentencia).
21
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Sentencia de 5 de julio de 2006, prr. 64;
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Sentencia de 6 de abril de 2006, prr. 83; Corte IDH. Caso Hilaire vs. rinidad
y obago. Excepciones preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 80, prr. 83 y Corte IDH. Caso
del ribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, prr. 36.
22
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela, op.cit., prr. 66; Corte IDH. Caso alden
Garca vs. Per, op.cit., prr. 85; y Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, op.cit., prr. 120.

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 117

Artculo 4 Derecho a la vida

que sus cuerpos de seguridad, a quienes les est atribuido el uso de la fuerza legtima, respeten el
derecho a la vida de quienes se encuentren bajo su jurisdiccin.23
El derecho a la vida, goza de una serie de prerrogativas adicionales para su reglamentacin por parte del
Estado. Ms all de que no admite regulacin alguna de carcter restrictiva,24 este es un derecho que se
encuentra enmarcado en los derechos inderogables (orden pblico), de conformidad con el artculo 27.2
de la Convencin,como uno de los derechos ue no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro
pblico u otras amena as a la independencia o seguridad de los Estados Partes.25
Esto implica que el derecho a la vida no pueda ser restringido ni suspendido ni siquiera en estados
de excepcin; y que su regulacin deber hacerse mediante ley, con los ms estrictos parmetros de
necesidad, proporcionalidad y racionalidad, adems de atendiendo a los principios de progresividad,
no discriminacin, y de justicia para el caso en concreto, particularmente las contenidas en el derecho
internacional humanitario. Estas son precisamente las consecuencias del derecho a la vida como un
derecho indispensable para la existencia de los dems derechos convencionales, y que por tanto,
restricciones arbitrarias a este derecho afectarn de manera arbitrarias a los dems derechos.
En trminos generales, el Estado tiene la obligacin de proteger el derecho a la vida a todas las personas
bajo su jurisdiccin, la cual se concreta en las obligaciones de respeto, garanta y proteccin que
veremos a continuacin.

La liga i n de re en i n
En el Caso uan Humberto Snche , la Corte Interamericana estableci que:
dentro de los mecanismos de prevencin de violaciones al derecho a la vida, el Estado debe
establecer procedimientos efectivos para investigar seriamente y a profundidad las circunstancias en
las que podra darse una violacin del derecho a la vida.26 En este sentido, el Principio Cuarto de los
Principios sobre la Efectiva Prevencin e Investigacin de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias
y Sumarias de Naciones Unidas dispone que se deber garantizar proteccin efectiva mediante
recursos judiciales o de otra ndole a las personas que se encuentren en peligro de ser ejecutados
extrajudicial, arbitraria o sumariamente.27
Esta obligacin de prevencin de las violaciones al derecho a la vida, siguiendo la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, ha sido considerada como:
El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que,

23
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela, op.cit., 66.
24
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010, prr. 186; Corte
IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999,
prr. 144; Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Sentencia de 5 de julio de 2006,
prr. 63; y Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio
de 2007. Serie C No. 166, prr. 78.
25
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Sentencia de 6 de abril de 2006, prr. 82; Corte IDH. Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, prr. 150.
26
Comit de Derechos Humanos, Comentario General No. 6 (Dcimo sexta sesin, 1982), prr. 4.
27
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, prr. 133. Asimismo, la Corte
IDH ha sealado que este deber de prevencin se refuerza en aqullos casos en los cuales el Estado se encuentra en una
posicin de garante frente a la vctima, como ocurre, por ejemplo, cuando est se encuentra detenida. Ver, al respecto,
el caso Gangaram Panday vs. Surinam, en el cual se aleg la responsabilidad del Estado por el suicidio de una persona
detenida.

118 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de
indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales,28
En consecuencia, la impunidad en materia de violaciones al derecho a la YLGD FRQJXUD HQ Vt XQD
violacin a la obligacin de prevencin por parte del Estado.29

La liga i n de in e iga i n an i n
Cuando ocurre una violacin del derecho a la vida de una persona, como es el caso de las ejecuciones
extrajudiciales, la Corte Interamericana ha sealado que es fundamental que los Estados investiguen
efectivamente la privacin del derecho a la vida y castiguen a todos sus responsables.30 De lo contrario,
ha dicho la Corte Interamericana, se estaran creando, dentro de un ambiente de impunidad, las
condiciones para que este tipo de hechos vuelva a repetirse, lo que es contrario al deber de respetar y
garantizar el derecho a la vida.31
La Corte Interamericana ha precisado que una de las condiciones para garantizar efectivamente el
derecho a la YLGDVHUHHMDQHFHVDULDPHQWHHQHOGHEHUGHLQYHVWLJDUODVDIHFWDFLRQHVDHVHGHUHFKR32 La
Corte Interamericana ha establecido, asimismo, que como consecuencia de la obligacin de garantizar,
la obligacin de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada
de antemano a ser infructuosa.33 Cuando el Estado incumple con este deber, auxilia, en cierto modo,
a los autores de la violacin, lo que compromete la responsabilidad internacional del Estado.34 De tal
manera, la obligacin de investigar los casos de violaciones al derecho a la vida constituye un elemento
central para determinar la responsabilidad estatal en un caso concreto.35
En el mismo sentido, la Comisin Interamericana ha establecido que el Estado incurre en responsabilidad
cuando, an sin haber violado directamente los derechos, no efecta una investigacin seria de la
privacin del derecho a la vida, por un rgano independiente e imparcial.36

La liga i n de re ara i n in egral

Ante la violacin al derecho a la vida, la reparacin habitual exigible al Estado es la indemnizacin
monetaria a sus familiares, incluyendo no slo el dao emergente y el lucro cesante (incalculables en
PXFKRVFDVRVHQORTXHUHHUHDOGHUHFKRDODvida), sino tambin teniendo en cuenta el proyecto de vida
de la persona cuya vida fue arbitrariamente despojada, tal como lo veremos ms adelante.
Ahora bien, en algunos casos particulares, pueden resultar indispensables otros tipos de reparaciones
complementarias a favor de las vctimas y sus familiares. En el Caso rujillo ro a vs. olivia, su
sentencia de reparaciones, incluye como modalidades de reparaciones: (1) la consagracin de delitos (en
este caso la desaparicin forzosa), dentro del ordenamiento jurdico penal del Estado,37 (2) combatir la

28
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 175.
29
Sobre obligacin de prevencin, vase tambin el comentario al artculo 1 de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, y Carlos Mara
Pelayo Mller en esta obra.
30
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, prr. 156.
31
Ibid.
32
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, prr. 117.
33
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de marzo
de 2005. Serie C No. 120, prr. 61; Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18
de Septiembre de 2003. Serie C No. 100, prr. 112; y Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Sentencia
de 7 de junio de 2003, prr. 144.
34
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 177.
35
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, prr. 137.
36
CIDH. Informe N 32/04, Caso 11.556. Fondo. Corumbiara vs. rasil. 11 de marzo de 2004, prr. 167.
37
Corte IDH. Caso rujillo ro a vs. olivia. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92,
prr. 98.

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 119

Artculo 4 Derecho a la vida

LPSXQLGDG H LQYHVWLJDU LGHQWLFDU \ VDQFLRQDU D ORV UHVSRQVDEOHV GH ORV KHFKRV TXH FRQVWLWX\HQ
violacin al derecho a la vida,38 y (3) ubicar los restos mortales de la persona vctima de la privacin
de la vida.39
En maca els ue vs. Guatemala, igualmente la sentencia de reparaciones, en el marco de la
violacin sistemtica al derecho a la vida del grupo de personas integrantes de la Unidad Revolucionaria
Nacional Guatemalteca, se plasm como modalidad de reparaciones la elaboracin de un plan de
exhumaciones, aunado a que en el caso de Efran Bmaca Velsquez, la exhumacin fuere realizada sin
FRVWRDOJXQRSDUDORVIDPLOLDUHV\FRQHOQGHTXHVHOHGLHUDVHSXOWXUDFRQIRUPHDODVFRVWXPEUHV\
tradiciones de la comunidad indgena a la que perteneca.
Como consecuencia, las obligaciones del Estado con relacin al derecho a la vida derivan en esencia
del artculo 1.1 de la Convencin, aplicables a todos los derechos reconocidos en la Convencin,
REOLJDFLRQHVUHIHULGDVDOUHVSHWR\ODJDUDQWtD\HVSHFtFDPHQWHODVGHSUHYHQLULQYHVWLJDUVDQFLRQDU
y reparar integralmente cualquier violacin cometida por sus agentes o por terceros actuando bajo la
aquiescencia del Estado.

III. Consideraciones sobre la pena de muerte

El artculo 4 de la Convencin regula las restricciones a la pena de muerte en 5 de sus 6 numerales,
permitiendo excepcionalmente la aplicacin de este tipo de pena a los Estados que para ese momento no
la haban abolido. En trminos generales, la propia Convencin como veremos, contiene un propsito
abolicionista que se desarroll en la jurisprudencia y se concret en su Protocolo posterior.40 Para la
Corte Interamericana, [e]l asunto est dominado por un principio sustancial expresado por el primer
prrafo, segn el cual toda persona tiene derecho a que se respete su vida y por un principio procesal
segn el cual nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente .41
La regulacin sobre la pena de muerte demuestra la falta de consenso entre los Estados que participaron
en la redaccin del mismo en la abolicin por completo de la pena de muerte, sin embargo, de la
lectura de los mismos, se evidencia el sesgo abolicionista de la consagracin y la tendencia limitativa
de la aplicacin de la pena de muerte, ya que segn el artculo 4 numeral 2 tampoco se extender su
aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente y, segn el artculo 4 numeral 3 no se
restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
De acuerdo a la Corte Interamericana en su Opinin Consultiva 3/83 sobre la Restriccin a la Pena de
Muerte42 [e]n esta materia la Convencin expresa una clara nota de progresividad, consistente en que,
sin llegar a decidir la abolicin de la pena de muerte, adopta las disposiciones requeridas para limitar
GHQLWLYDPHQWHVXDSOLFDFLyQ\VXiPELWRGHPRGRTXHpVWHVHYD\DUHGXFLHQGRKDVWDVXVXSUHVLyQ
QDO43
De acuerdo con este artculo, la Corte Interamericana ha agrupado en tres categoras las limitaciones
para la aplicacin de la pena de muerte en los pases donde todava est vigente: (i) la aplicacin de la
pena est sujeta a ciertas reglas procesales, cuyo respecto debe vigilarse y exigirse de modo estricto;
(ii) slo debe aplicarse a los ms graves delitos comunes y no conexos con delitos polticos; y (iii) debe
tomarse en cuenta ciertas consideraciones propias de la persona del reo.44
38
Corte IDH. Caso rujillo ro a vs. olivia. Sentencia de 27 de febrero de 2002, prr. 111.
39
Ibidem, prr. 114.
40
Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte. Adoptado
el 8 de junio de 1990 y entr en vigor el 28 de agosto de 1991.
41
Corte IDH, op. cit., prr. 53.
42
Corte IDH 5HVWULFFLRQHV D OD 3HQD GH 0XHUWH $UWV  \  &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH 'HUHFKRV +XPDQRV.
Opinin Consultiva OC-3/83 de 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3.
43
Ibidem, prr. 57.
44
Ibidem, prr. 55.

120 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

Limi a i n r e al um limien e ri de la garan a udi iale

El numeral 2 del artculo 4, establece que en los pases que no han abolido la pena de muerte, sta
slo podr imponerse (...), en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito.
Tal disposicin supone todas las garantas judiciales consagradas en el artculo 8 de la Convencin
Americana, pero refuerza algunas garantas, como lo son: (i) ser juzgado por un tribunal competente, (ii)
QRDSOLFDFLyQUHWURDFWLYDGHODOH\\LLLXQDVHQWHQFLDUPH6LQHPEDUJROD&RUWH,QWHUDPHULFDQDHQ
una Opinin Consultiva relativa al derecho de Informacin sobre la Asistencia Consular en un proceso
que puede llevar a la aplicacin de pena de muerte,45DUPyTXH>V@LHQGRODHMHFXFLyQGHODpena de
muerte una medida de carcter irreversible, exige del Estado el ms estricto y riguroso respeto de las
garantas judiciales, de modo a evitar una violacin de stas, que, a su vez, acarreara una privacin
arbitraria de la vida.46 Este es el test conocido como de alto escrutinio (high scrutiny).
$HVWHUHVSHFWROD&RPLVLyQKDHVSHFLFDGRTXHHQORVSURFHVRVTXHSXHGHQFXOPLQDUHQDSOLFDFLyQ
de la pena capital se hacen necesarias las garantas fundamentales del debido proceso. Estos requisitos
sustantivos bsicos incluyen, el derecho a no ser condenado por acto u omisin alguno que no haya
constituido un delito penal, de acuerdo con el derecho nacional o internacional, en el momento en que
fue cometido, y el derecho a no ser sometido a una pena ms rigurosa que la aplicable en el momento en
que se cometi el delito. Tambin incluyen protecciones procesales fundamentales del debido proceso,
incluido el derecho a la presuncin de inocencia hasta que se pruebe la culpabilidad de acuerdo con la
ley, el derecho a la QRWLFDFLyQSUHYLDGHORVFDUJRVHOGHUHFKRDXQWLHPSR\PHGLRVDGHFXDGRVSDUD
preparar la defensa; el derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido previamente por ley; el derecho del acusado a defenderse personalmente o con la asistencia
de un asesor letrado de su propia eleccin y a comunicarse libre y privadamente con su asesor, y el
derecho a no ser obligado a atestiguar en su contra ni a declararse culpable.47

El m i redu id de a li a i n l deli m gra e n ne n deli

l i
La Corte Interamericana no se ha pronunciado en detalle sobre cundo se est en presencia de uno
de los delitos ms graves. Sin embargo, en el caso Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros
vs. rinidad y obagoOD&RUWHDUPyTXHDOFRQVLGHUDUDWRGRUHVSRQVDEOHGHOGHOLWRGHKRPLFLGLR
intencional como merecedor de la pena capital, se est tratando a los acusados de este crimen no como
seres humanos individuales y nicos, sino como miembros indiferenciados y sin rostro de una masa que
ser sometida a la aplicacin ciega de la pena de muerte .48
Adicionalmente, agrega que [u]na de las formas que puede asumir la privacin arbitraria de la vida,
HQORVWpUPLQRVGHODSURKLELFLyQGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQHVODTXHVHFRQJXUDFXDQGRHQ
los pases en que an existe la pena de muerte, sta se utiliza para castigar delitos que no presentan las
caractersticas de mxima gravedad.49

45
Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso
Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.
46
Ibidem, prr. 136.
47
Vase tambin CIDH, Informe N 52/01, Caso 12.243, Juan Raul Garza vs. Estados Unidos. 4 de abril de 2001, prr. 101.
48
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prr. 115. La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica estableci que la
condena obligatoria a la pena de muerte constituy una violacin de las garantas del debido proceso de la Enmienda XIV
y del derecho a no ser sometido a un tratamiento cruel o inusual de la Enmienda VIII, en relacin con la Constitucin de
Estados Unidos de Amrica. All, la Corte tambin indic que la imposicin de la pena de muerte generalmente requiere
una consideracin de los aspectos relevantes del carcter del acusado y las circunstancias del delito particular. Cfr.
oodson vs. North Carolina, 428 US 280, 304 (1976).
49
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago. Sentencia de 21 de junio de 2002, prr. 106.

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 121

Artculo 4 Derecho a la vida

7DPSRFRVHKDGHQLGRDXQSRUODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHFXDQGRVHHVWiHQSUHVHQFLDGHXQdelito
poltico o de uno conexo a este. No obstante, la Corte Interamericana en la Opinin Consultiva 3/83
solicitada por Guatemala, en relacin a la reserva realizada al artculo 4, concluy reiterando que Que
el artculo 4.4 de la Convencin, proscribe la aplicacin de la pena de muerte a los delitos polticos y a
los comunes conexos con los polticos, aun si ya la tuvieren prevista con anterioridad.50

C n idera i ne r ia del re
El numeral 5 del artculo 4 establece que no se podrn aplicar la pena cuando estn presentes las
siguientes condiciones personales del reo: (i) menores de 18 aos; (ii) ms de 70 aos; y por ltimo,
(iii) mujeres embarazadas.
En relacin a la minora de edad, la Comisin Interamericana en un informe de fondo de 2001,
DUPyTXHODVHYLGHQFLDVGHVFULWDVDQWHULRUPHQWHLOXVWUDQFODUDPHQWHTXHDOSHUVLVWLUHQODSUiFWLFD
de ejecutar a delincuentes menores de 18 aos, Estados Unidos se singulariza entre las naciones del
mundo desarrollado tradicional y en el sistema interamericano, y ha quedado cada vez ms aislado
en la comunidad mundial. Las pruebas abrumadoras de la prctica mundial de los Estados ilustra la
congruencia y generalizacin entre los Estados del mundo en el sentido de que la comunidad mundial
considera que la ejecucin de delincuentes menores de 18 aos en momentos de cometer el delito es
incongruente con las normas imperantes de decencia. Por lo tanto, la Comisin opina que ha surgido
una norma del derecho internacional consuetudinario que prohbe la ejecucin de delincuentes menores
de 18 aos en momentos de cometer el delito.51

IV. Consideraciones sobre las ejecuciones e trajudiciales

y el uso de la fuerza
El artculo 4 de la Convencin claramente prohbe la privacin arbitraria a la vida, lo cual puede
contraponerse a la privacin legal de la vida, como podran ser determinados casos autorizados por
el derecho internacional humanitario en situaciones extremas de combate y ante blancos militares
MXVWLFDGRVRFRPRUHVXOWDGRGHOXVRH[FHSFLRQDOQHFHVDULRUD]RQDEOHSURSRUFLRQDO\MXVWLFDGRGH
la fuerza por los agentes del orden pblico para salvar la vida de otras personas.
Es evidente que todos los dems casos estamos ante privaciones arbitrarias de la vida, como es el caso de
la ejecucin extrajudicial prohibida por la Convencin, la cual generara la responsabilidad internacional
del Estado tanto por el incumplimiento de su obligacin de no hacer (no ejecutar arbitrariamente), o
por el incumplimiento de sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar en caso de existir
una ejecucin extrajudicial.
Justamente con relacin a la obligacin de investigar, en materia de ejecuciones extrajudiciales, la Corte
Interamericana en el Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia LGHQWLFy estndares especiales
para la reali acin de dicha investigacin, fundada en el Manual sobre la Prevencin e Investigacin
Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de aciones Unidas. En este sentido,
ODLQYHVWLJDFLyQGHEHFRQGXFLUKDFLDLLGHQWLFDUDODYtFWLPDLLUHFXSHUDU\SUHVHUYDUHOPDWHULDO
SUREDWRULR UHODFLRQDGR FRQ OD PXHUWH GH OD YtFWLPD LLL LGHQWLFDU SRVLEOHV WHVWLJRV \ REWHQHU VXV
GHFODUDFLRQHVLYLGHQWLFDUODFDXVDIRUPDOXJDU\PRPHQWRGHODPXHUWHDOLJXDOTXHODH[LVWHQFLDGH
algn patrn que pueda haberla causado, (v) distinguir los casos de muerte natural, accidental, suicidio
y homicidio, y (vi) investigar exhaustivamente la escena del crimen, realizar autopsias y anlisis de
restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos
ms adecuados.52

50
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983, opinin 2.
51
CIDH. Informe N 62/02, Caso 12.285. Fondo. Michael Domingues vs. Estados Unidos. 22 de octubre de 2002, prr. 85.
52
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, prr. 149 y Corte

122 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

La Corte Interamericana adems dispuso en la mencionada sentencia que, dicha investigacin debe ser
LQLFLDGDGHRFLR\VLQGLODFLyQGHEHVHUVHULDLPSDUFLDO\HIHFWLYDGHEHSHUPLWLUODSDUWLFLSDFLyQ\
el derecho a ser odo de las vctimas a violaciones de derechos humanos y los familiares durante todas
las etapas del proceso (investigacin, sancin y en la bsqueda de la compensacin).53 Esto no implica
que la obligacin de investigar recae en las vctimas, sino todo lo contrario, pues la carga de encontrar
la verdad es siempre del Estado.54 Aade la sentencia del Caso MapiripnUHULpQGRVHDOPHQFLRQDGR
caso, que:
En este caso, algunos de los imputados han sido juzgados y condenados en ausencia. Adems, la
reducida participacin de los familiares en los procesos penales, ya sea como parte civil o como
testigos, es consecuencia de las amenazas sufridas durante y despus de la masacre, la situacin de
desplazamiento que enfrentaron y el temor a participar en dichos procesos. Por tanto, mal podra
sostenerse que en un caso como el presente deba considerarse la actividad procesal del interesado
FRPRXQFULWHULRGHWHUPLQDQWHSDUDGHQLUODUD]RQDELOLGDGGHOSOD]R55
En cuanto al uso de la fuer a por fuer as policiales del Estado, hay que tener en cuenta como premisa
fundamental, que desde el caso els ue Rodrgue vs. Honduras, se dispuso que e st ms all de
toda duda ue el Estado tiene el derecho y el deber de garanti ar su propia seguridad. ampoco puede
discutirse ue toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico.56
Ahora bien, posteriormente en la sentencia al Caso Familia arrios vs. ene uela, desarroll los
supuestos a los que debe atender el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad del Estado:
1. Excepcional, planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades, de tal forma que sea el
ltimo recurso, cuando se hayan agotado y fracasado los dems medios de control.
2. Se debe prohibir como regla general el uso de la fuerza letal y las armas de fuego, y su uso
debe estar formulado por ley y ser interpretado restrictivamente, de tal forma que no exceda al
absolutamente necesario.
3. Debe ser proporcional y necesario, y debe atender al principio de humanidad.
4. Se requiere que la legislacin interna establezca las pautas para la utilizacin de la fuerza letal y
armas de fuego por parte de los agentes del Estado
5. Que en caso del uso de las armas de fuego con consecuencias letales, debe iniciarse una
investigacin seria, independiente, imparcial y efectiva sobre ella.57
De igual forma, la Corte se ha referido a los Principios sicos sobre el Empleo de la Fuer a y de
$UPDVGH)XHJRSRUSDUWHGH2FLDOHV(QFDUJDGRVGH+DFHUFXPSOLUODOH\, disponindose que:
las armas de fuego podrn usarse excepcionalmente en caso de defensa propia o de otras personas,
en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propsito de evitar la comisin
de un delito particularmente grave que entrae una seria amenaza para la vida, o con el objeto
de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para
LPSHGLUVXIXJD\VyORHQFDVRGHTXHUHVXOWHQLQVXFLHQWHVPHGLGDVPHQRVH[WUHPDVSDUDORJUDU

IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, prrs 127 y 132.
53
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, op. cit., prr. 219.
54
Ibid.
55
Ibid.
56
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 162; Corte IDH. Caso eira
Alegra y otros vs. Per. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, prr. 75; y Corte IDH. Caso Montero
Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Sentencia de 5 de julio de 2006, prr. 70.
57
Corte IDH. Caso Familia arrios vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011.
Serie C No. 237, prr. 49.

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 123

Artculo 4 Derecho a la vida

dichos objetivos. En cualquier caso, slo se podr hacer uso intencional de armas letales cuando sea
estrictamente inevitable para proteger una vida.58
En este sentido, respecto a la prohibicin y la excepcionalidad del uso de la fuerza letal por parte de
los agentes del Estado, en el caso Montero Aranguen y otros (Retn de Catia) la Corte Interamericana
DUPy
(O XVR GH OD IXHU]D SRU SDUWH GH ORV FXHUSRV GH VHJXULGDG HVWDWDOHV GHEH HVWDU GHQLGR SRU OD
excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este
sentido, el Tribunal ha estimado que slo podr hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de
coercin cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los dems medios de control.60 (...) En un
mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de
agentes de seguridad estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla general.
Su uso excepcional deber estar formulado por ley, y ser interpretado restrictivamente de manera
que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo ms que el absolutamente necesario en relacin
con la fuerza o amenaza que se pretende repeler.61 Cuando se usa fuerza excesiva toda privacin de
la vida resultante es arbitraria.62
En consecuencia, el Estado debe garantizar que sus agentes no hagan un uso arbitrario de la fuerza de
manera que pueda comprometer su responsabilidad internacional por violacin del derecho a la vida
de las personas; por lo cual, en el caso de que una violacin ocurra, ya sea por rganos del Estado o
por terceros, debe siempre proceder a investigar, sancionar, y en su caso, reparar integralmente a los
familiares de la vctima.

V. Consideraciones sobre desapariciones forzadas

En relacin a las desapariciones forzadas de personas como hechos constitutivos de una violacin al
artculo 4 de la Convencin, la Corte Interamericana, desde su primera jurisprudencia hasta su ms
reciente, ha tratado a sta como una violacin de carcter pluriofensiva, de tal forma que genera la
responsabilidad internacional del Estado por violacin al derecho a la vida, la integridad personal
(artculo 5 de la Convencin), la libertad personal (artculo 7 de la Convencin) y el derecho a la
personalidad jurdica (artculo 3 de la Convencin).63/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDDUPDGRDOUHVSHFWR
que:
La desaparicin forzada constituye una violacin mltiple de varios derechos protegidos por la
Convencin Americana que coloca a la vctima en un estado de completa indefensin, acarreando

58
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Sentencia de 5 de julio de 2006, prr. 69.
59
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Igualmente
la Corte IDH ha sealado el deber del Estado de limitar al mximo el uso de las fuerzas armadas para el control de
disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben est dirigido a derrotar al enemigo, y no a la proteccin
y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren,
Excepcin Preliminar, Fondo y Reparaciones. Prr. 78.
60
Ibidem, prr. 67, citando: Caso del Centro Penitenciario Regional Capital are I y II. Medidas Provisionales. Resolucin
de la Corte de 30 de marzo de 2006, considerando dcimo quinto, e Internado udicial de Monagas (La Pica). Medidas
Provisionales. Resolucin de la Corte de 9 de febrero de 2006, considerando dcimo sptimo.
61
Ibidem, prr. 68, citando: ECHR, Case of Erdogan and Others vs. Turkey. Judgment of 25 April 2006. Application
No. 19807/92, para. 67; ECHR, Case of Kakoulli vs. Turkey. Judgment of 22 November 2005. Application No. 38595/97,
para. 107-108; ECHR, Case of McCann and Others vs. the United Kingdom. Judgment of 27 September 1995. Series A
1RSDUDVDQG&yGLJRGH&RQGXFWDSDUD2FLDOHVGH6HJXULGDG3~EOLFDDGRSWDGRSRUODAsamblea
General de las Naciones Unidas, resolucin 34/169, del 17 de diciembre de 1979, artculo 3.
62
Ibidem, prr. 67 y 68.
63
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prr.
77; Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22
de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 63; y Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, prr. 63.

124 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

otras vulneraciones conexas, siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrn
sistemtico o prctica aplicada o tolerada por el Estado.64
La Corte Interamericana aade, a tales efectos, que:
(QORTXHVHUHHUHDODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDOD&RUWHKDFRQVLGHUDGRTXHSRUOD
naturaleza misma de la desaparicin forzada, la vctima se encuentra en una situacin agravada
de vulnerabilidad, de la cual surge el riesgo de que se violen diversos derechos, entre ellos, el
derecho a la vida. Adems, el Tribunal ha establecido que la desaparicin forzada ha incluido con
frecuencia la ejecucin de los detenidos, en secreto y sin frmula de juicio, seguida del ocultamiento
del cadver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y procurar la impunidad de
TXLHQHVORFRPHWLHURQORTXHVLJQLFDXQDYLRODFLyQGHOGHUHFKRDODvida, reconocido en el artculo
4 de la Convencin.65
Se ha considerado que la prohibicin de desaparicin forzada ha obtenido el rango de ius cogens siendo
una prohibicin inderogable salvo por otra norma del mismo rango, e implica un craso abandono de
los principios esenciales en ue se fundamenta el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
(QHVWHVHQWLGRGHEHPRVWRPDUHQFXHQWDODREOLJDFLyQGHORV(VWDGRVSDUWHVGHWLSLFDUOHJDOPHQWHHO
delito de desaparicin forzada conforme a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas,67 el cual consiste:
ART CULO II
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la
libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o
de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales
y de las garantas procesales pertinentes.
En este sentido, la Corte en el Caso Gomes Lund y tros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, dispuso
sobre la desaparicin forzada
>@ HQ HO GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO OD MXULVSUXGHQFLD GH HVWH 7ULEXQDO KD VLGR SUHFXUVRUD GH OD
consolidacin de una perspectiva comprensiva de la gravedad y el carcter continuado o permanente
GHODJXUDGHODGHVDSDULFLyQIRU]DGDGHSHUVRQDVHQODFXDOHODFWRGHGHVDSDULFLyQ\VXHMHFXFLyQ
se inician con la privacin de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de informacin
sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida y
se determine con certeza su identidad. De conformidad con todo lo anterior, la Corte ha reiterado
que la desaparicin forzada constituye una violacin mltiple de varios derechos protegidos por la
Convencin Americana que coloca a la vctima en un estado de completa indefensin, acarreando

64
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 73; Corte IDH, Caso An ualdo Castro vs. Per, op.cit., prr. 59;
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23
de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 139; y Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea s. olivia, op. cit.,
prr. 59.
65
Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012. Serie C No. 240, prr. 185.
66
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011, prr. 74; Corte IDH. Caso Goibur y otros
vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, prr. 84; y Corte
IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25
de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 86.
67
Adoptada en Brasil en 1994 y entr en vigor el 28 de marzo de 1996.
68
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 125

Artculo 4 Derecho a la vida

otras vulneraciones conexas, siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrn
sistemtico o prctica aplicada o tolerada por el Estado.69
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana, especialmente en su reciente sentencia al Caso Gon le
Medina y Familiares vs. Repblica Dominicana, VH UHDUPDURQ FRPR HOHPHQWRV FRQJXUDGRUHV
del delito de desaparicin forzada: 1) la privacin de libertad, 2) la intervencin o aquiescencia de
agentes estatales, y 3) la negativa de reconocer la detencin y de revelar el paradero del interesado.70 Se
aade que se perpeta la existencia de la desaparicin forzosa hasta tanto se conozca del paradero del
desaparecido, y se determina su identidad con certeza,71 y que su anlisis debe ser realizado de forma
LQWHJUDO$UPDOD&RUWHTXH
El fenmeno de la desaparicin forzada de personas requiere ser analizado desde una perspectiva
LQWHJUDO HQ UD]yQ GH OD SOXUDOLGDG GH FRQGXFWDV TXH FRKHVLRQDGDV SRU XQ ~QLFR Q YXOQHUDQ GH
manera permanente, mientras subsistan, bienes jurdicos protegidos por la Convencin. De este
modo, el anlisis legal de la desaparicin forzada debe ser consecuente con la violacin compleja de
derechos humanos que sta conlleva.72
La prohibicin de desaparicin forzosa impone consigo igualmente obligaciones positivas a los
Estados. En el caso Gelman vs. Uruguay, se dispone que esta obligacin incluye todas a uellas
medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural ue promuevan la salvaguarda de los
derechos humanos. En este sentido, aduce la sentencia que la mera existencia de centro clandestino
GH GHWHQFLyQ FRQJXUD HQ Vt PLVPR XQD YLRODFLyQ DO deber de garanta de proteccin contra las
desapariciones forzosas.74
En cuanto a la obligacin de investigar este delito, la Corte Interamericana ha destacado caractersticas
TXHGHEHFXPSOLUpVWDDVDEHUTXHVHDGHRFLRVLQGLODFLyQVHULDLPSDUFLDO\HIHFWLYD
SRU WRGRV ORV PHGLRV OHJDOHV GLVSRQLEOHV \  RULHQWDGD D LGHQWLFDU HO SDUDGHUR GH OD YtFWLPD OD
verdad y la persecucin, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de los perpetradores.75 Se advierte
adems que esta obligacin se mantiene independientemente del agente al que se le pueda atribuir
la violacin, incluso particulares.76(VWHGHEHUVXEVLVWLUiKDVWDWDQWRVHGHWHUPLQHODVXHUWHQDOGHOD
persona desaparecida pues el derecho de los familiares de la vctima de conocer cul fue el destino de
sta, y, en su caso, dnde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa ue el Estado debe
satisfacer con todos los medios a su alcance.
Creemos pertinente sealar adems algunas consideraciones sobre la prueba en materia de desapariciones
forzosas. La desaparicin forzosa, por su propia naturaleza, requiere de un estndar probatorio propio
para que se declare su violacin. De lo contrario, su prueba plena sera prcticamente imposible en la
PD\RUtDGHORVFDVRV/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDDUPDGRTXHno es necesaria la prueba ms all de
toda duda ra onable, sino que HVVXFLHQWHGHPRVWUDUTXHVHKDQYHULFDGRDFFLRQHV\RPLVLRQHVTXH
hayan permitido la perpetracin de esas violaciones o ue exista una obligacin del Estado ue haya
sido incumplida por ste. Adems la Corte estim:

69
Ibidem, prr. 86.
70
Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 27 de febrero de 2012, prr. 128;
Corte IDH. Caso Gme Palomino vs. Per, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 136, prr. 97 y Corte IDH. Caso orres Millacura y otros vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de agosto de 2011. Serie C No. 229, prr. 95.
71
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 72.
72
Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 129.
73
Ibidem, prr. 77 y Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, , op. cit., prr. 175.
74
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 77.
75
Ibidem, prr. 204.
76
Ibidem, prr. 206.
77
Ibidem, prr. 209.
78
Ibidem, prr. 133.

126 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

pertinente recordar que es legtimo el uso de la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones
para fundar una sentencia, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre
los hechos. La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de
denuncias sobre desaparicin forzada, ya que sta forma de violacin se caracteriza por procurar
la supresin de todo elemento que permita comprobar la detencin, el paradero y la suerte de las
vctimas.79
Por consiguiente, existe una violacin al artculo 4 que reconoce el derecho a la vida, cuando se
est en presencia de una desaparicin forzosa. El Estado debe no slo evitar que tales violaciones
sean cometidas dentro de su Estado, sino tambin debe crear las condiciones necesarias para que se
promueva la salvaguarda de los derechos humanos.

VI. El conte to de las crceles

Mencin especial requieren las obligaciones del Estado en cuanto al derecho a la vida de las personas
privadas de libertad. Las personas privadas de libertad son una categora de personas con respecto
a las cuales el Estado tiene una posicin especial de garante en la tutela de sus derechos humanos.
Se trata de personas que estn directamente bajo la custodia del Estado en establecimientos bajo la
guardia y responsabilidad inmediata de ste. Si bien este anlisis tambin corresponde a los aspectos
relacionados al tratamiento de reclusos y las condiciones de detencin, vinculados con el artculo 5 de
la Convencin Americana (integridad personal), deben hacerse consideraciones sobre el derecho a la
vida de las personas privadas de libertad.
La Corte Interamericana en el Caso de eira Alegra vs. Per, vincul al derecho a la vida con el
uso proporcional de la fuerza en aras de garantizar la seguridad dentro del recinto penitenciario. En
ese caso, la Corte Interamericana reconoci que en casos excepcionales y bajo ciertas circunstancias
especiales, el uso de la fuerza para mantener el orden, incluso si implica la privacin de la vida, puede
ser conforme a la Convencin, y no genera responsabilidad del Estado.80 No obstante, de inmediato
aclara la sentencia que dichas medidas deben ser proporcionales, y que:
la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabelln Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho
GHTXHHVWXYLHUHQDUPDGRVQROOHJDQDFRQVWLWXLUHQRSLQLyQGHHVWD&RUWHHOHPHQWRVVXFLHQWHV
SDUDMXVWLFDUHOYROXPHQGHODIXHU]DTXHVHXVyHQpVWH\HQORVRWURVSHQDOHVDPRWLQDGRV\TXHVH
entendi como una confrontacin poltica entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de
6HQGHUR/XPLQRVR>@ORTXHSUREDEOHPHQWHLQGXMRDODGHPROLFLyQGHO3DEHOOyQFRQWRGDVVXV
consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindindose
y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadveres.81
Igualmente en el Caso Durand y Ugarte vs. Per se declar la violacin del derecho a la vida igualmente
por el uso desproporcionado de la fuerza en perjuicio de los reos, haciendo suyo un criterio previo
desarrollado en las sentencias de Godne Cru vs. Honduras y els ue Rodrgue vs. Honduras,
DUPDQGR TXH LQGHSHQGLHQWHPHQWH GH ORV GHOLWRV FRPHWLGRV R VX JUDGR GH FXOSDELOLGDG QR FDEH
admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier
procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral. Ninguna actividad del
Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.82

79
Ibidem, prr. 134.
80
Corte IDH. Caso eira Alegra y otros vs. Per, op. cit., prr. 74.
81
Ibid.
82
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per, Fondo, Sentencia de 16 de agosto de 2000 (Serie C No. 68) prr. 69; Corte
IDH. Caso Godne Cru vs. Honduras, Fondo, Sentencia de 20 de enero de 1989 (Serie C No. 5) prr. 262; y Corte IDH,
Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 154.

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 127

Artculo 4 Derecho a la vida

Por ltimo, la Corte Interamericana aade, a tales efectos, estableci que:

Como lo ha sealado en ocasiones anteriores, esta Corte reconoce la existencia de la facultad, e
incluso, la obligacin del Estado de garantizar la seguridad y mantener el orden pblico, en especial
dentro de las crceles836LQHPEDUJRHO(VWDGRQRSXHGHGHVERUGDUHOXVRGHODIXHU]DFRQ
FRQVHFXHQFLDVOHWDOHVSDUDORVLQWHUQRVHQFHQWURVSHQLWHQFLDULRVMXVWLFiQGRVHHQODVRODH[LVWHQFLD
de la situacin antes descrita. Lo contrario sera absolver al Estado de su deber de adoptar acciones
de prevencin y de su responsabilidad en la creacin de esas condiciones.84
Como podemos ver, la Corte Interamericana toma en cuenta la posicin de garante del Estado en
relacin a las personas privadas de libertad, la cual no slo obliga al Estado a usar proporcionalmente
ODIXHU]DHQFDVRVGRQGHVHDHVWULFWDPHQWHQHFHVDULDVLQRWDPELpQDUPDTXHHO(VWDGRGHEHDGRSWDU
medidas de prevencin y crear condiciones para evitar el uso de la fuerza.

VII. El concepto de vida digna

/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDHQGLVWLQWDVRFDVLRQHVQRVHKDOLPLWDGRDDUPDUTXHHOGHUHFKRDODvida
se viola con la privacin arbitraria de la vida. Tal como se expuso previamente, el artculo 4 de la
Convencin extiende el derecho a la vida a una obligacin positiva, de adoptar las medidas necesarias
para asegurar la efectiva proteccin de dicho derecho.
Pues bien, la Corte Interamericana en el Caso de la Comunidad Indgena de Sawhoyamaxa vs.
Paraguay, ha reconocido el derecho a la vida digna, o a la existencia digna, como la obligacin de
garantizar condiciones mnimas de YLGDDIDYRUGHODVSHUVRQDV(QHVWHVHQWLGROD&RUWHDUPyTXH
En razn de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco
normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de
justicia efectivo capaz de investigar, castigar y reparar toda privacin de la vida por parte de agentes
estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que
garanticen una vida digna, lo que incluye la adopcin de medidas positivas para prevenir la violacin
de este derecho.85
Dicha obligacin tampoco se extiende a casos irrazonables. La Corte Interamericana, en el Caso
kmok Ksek vs. ParaguayDUPyTXH
7HQLHQGRHQFXHQWDODVGLFXOWDGHVTXHLPSOLFDODSODQLFDFLyQ\DGRSFLyQGHSROtWLFDVS~EOLFDV\
las elecciones de carcter operativo que deben ser tomadas en funcin de prioridades y recursos, las
obligaciones positivas del Estado deben interpretarse de forma que no se imponga a las autoridades
una carga imposible o desproporcionada. Para que surja esta obligacin positiva, debe establecerse
que al momento de los hechos las autoridades saban o deban saber de la existencia de una situacin
de riesgo real e inmediato para la vida de un individuo o grupo de individuos determinados, y no
tomaron las medidas necesarias dentro del mbito de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente,
podan esperarse para prevenir o evitar ese riesgo.86
En este sentido, entonces, son requisitos para que opere la obligacin de garantizar una vida digna a
IDYRUGHXQDSREODFLyQHVSHFtFDTXHH[LVWDFRQRFLPLHQWRRTXHGHEDQWHQHUFRQRFLPLHQWRVREUH
el riesgo existente a la vida de una persona; y (2) que no se hayan tomado las medidas necesarias y

83
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela, op. cit., prr. 70., citando: Caso del Centro
Penitenciario Regional Capital are I y II, supra nota , considerando dcimo uinto Internado udicial de Monagas
(La Pica), considerando dcimo sptimo, y Corte IDH. Caso eira Alegra y otros, op. cit., prr. 75.
84
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela, op. cit., prr. 70.
85
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 153.
86
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay, op. cit., prr. 186.

128 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

Artculo 4 Derecho a la vida

razonables para prevenir el riesgo. Todo esto valorado teniendo en cuenta que en este supuesto la vida
es una obligacin de medio y no de resultado.
Es pertinente sealar que esta obligacin tan slo ha sido reconocida por la Corte Interamericana en
casos relativos a poblaciones vulnerables: (i) las comunidades indgenas (Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
akye Axa vs. Paraguay, kmok Ksek vs. Paraguay) (ii) los menores de edad ( illagrn Morales
vs. Guatemala) y (iii) los privados de libertad (Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay).

VIII. La relacin del derecho a la vida con el artculo 2

de la CADH
En el marco de la obligacin a garantizar la vida digna, la Corte Interamericana ha reconocido la
vinculacin del derecho a la vida con la obligacin de desarrollo progresivo reconocida en la
Convencin.88
En el caso de la comunidad indgena akye Axa vs. ParaguayVHDUPyTXH
Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante,
con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de
vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana89 y a no producir condiciones
TXHODGLFXOWHQRLPSLGDQ(QHVWHVHQWLGRHO(VWDGRWLHQHHOGHEHUGHDGRSWDUPHGLGDVSRVLWLYDV
concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de
personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria.
En el presente caso, la Corte debe establecer si el Estado gener condiciones que agudizaron
ODV GLFXOWDGHV GH DFFHVR D XQD vida digna de los miembros de la Comunidad akye Axa y si,
en ese contexto, adopt las medidas positivas apropiadas para satisfacer esa obligacin, que
tomen en cuenta la situacin de especial vulnerabilidad a la que fueron llevados, afectando
su forma de vida diferente (sistemas de comprensin del mundo diferentes de los de la cultura
occidental, que comprende la estrecha relacin que mantienen con la tierra) y su proyecto de
vida, en su dimensin individual y colectiva, a la luz del corpus juris internacional existente
sobre la proteccin especial que requieren los miembros de las comunidades indgenas, a la luz
de lo expuesto en el artculo 4 de la Convencin, en relacin con el deber general de garanta
contenido en el artculo 1.1 y con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artculo 26 de
la misma,y de los artculos 10 (Derecho a la Salud); 11 (Derecho a un Medio Ambiente Sano); 12
(Derecho a la Alimentacin); 13 (Derecho a la Educacin) y 14 (Derecho a los %HQHFLRV GH OD
Cultura) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT.90
As, en dicho caso, se vincul el derecho a la vida digna con relacin al artculo 26 de la Convencin,
extendindose la tutela del derecho a la vida incluyendo entonces dentro de su espectro derechos
econmicos, sociales y culturales, reconocidos expresamente en el Protocolo de San Salvador91 a la
Convencin Americana.

87
Sobre obligacin del Estado de garantizar vida digna a menores de edad, vase tambin el comentario al artculo 19 de
Mary Beloff en esta obra.
88
Sobre derecho a desarrollo progresivo, vase tambin el comentario al artculo 26 de Christian Courtis en esta misma
obra.
89
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, op. cit., prr. 159.
90
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125, prrs. 162 a 163.
91
Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado
el 17 de noviembre de 1988 y entr en vigor el 16 de noviembre de 1999.

Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero 129

Artculo 4 Derecho a la vida

En cuanto a personas privadas de libertad, la Corte Interamericana, en el Caso era era vs. Panam,
reconoci el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, asegurando que:
Los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente vinculados
con la atencin a la salud humana. En este sentido, el artculo 10 del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms
alto nivel de bienestar fsico, mental y social, e indica que la salud es un bien pblico. As, esta
Corte ha establecido que el Estado tiene el deber, como garante de la salud de las personas bajo su
custodia, de proporcionar a los detenidos revisin mdica regular y atencin y tratamiento mdicos
adecuados cuando as se requiera.92
Como consecuencia, parece existir una tendencia a enmarcar el concepto de una vida digna, en los
criterios que se derivan de vincular el artculo 4 con el 26 de la Convencin, aplicables, al menos
KDVWDODIHFKDHQFXDQWRVHUHHUHDJUXSRVYXOQHUDEOHV\DWHQGLHQGRDODH[LVWHQFLDGHORVUHTXLVLWRV
referidos en el capitulo anterior.

I . El proyecto de vida
La Corte Interamericana, aun en los casos en que no ha ocurrido una ejecucin arbitraria o una
desaparicin forzada de personas, atendiendo a un concepto de realizacin personal de la vctima, ha
GHVDUUROODGRODJXUDGHOproyecto de vida, que OHSHUPLWHQMDUVHUD]RQDEOHPHQWHGHWHUPLQDGDV
expectativas y acceder a ellas.
En el Caso Loay a amayo vs. Per, en su sentencia de reparaciones, dispuso la Corte Interamericana,
una aceptacin limitada del proyecto de vida, en este sentido:
(Q WDO YLUWXG HV UD]RQDEOH DUPDU TXH ORV KHFKRV YLRODWRULRV GH GHUHFKRV LPSLGHQ X REVWUX\HQ
seriamente la obtencin del resultado previsto y esperado, y por ende alteran en forma sustancial
el desarrollo del individuo. En otros trminos, el dao al proyecto de vida, entendido como una
expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave menoscabo de
oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difcilmente reparable. As, la
existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma
LQMXVWD\DUELWUDULDFRQYLRODFLyQGHODVQRUPDVYLJHQWHV\GHODFRQDQ]DTXHSXGRGHSRVLWDUHQ
rganos del poder pblico obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus
derechos y la satisfaccin de sus legtimos intereses.94
Este proyecto de YLGD QR VH FXDQWLFD D UDt] GH ORV KHFKRV VREUH ORV FXDOHV VH WLHQH FHUWH]D VLQR
sobre aquellos probables dentro del normal desarrollo del individuo, y cuyo desenvolvimiento fue
GUiVWLFDPHQWHPRGLFDGRDUDt]GHOKHFKRFRQVWLWXWLYRGHODUHVSRQVDELOLGDGLQWHUQDFLRQDOGHO(VWDGR
PRGLFDQGRlos planes y proyectos ue una persona formula a la lu de las condiciones ordinarias en
ue se desenvuelve su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades
de xito.95 No obstante, en cuanto a la reparacin autnoma del proyecto de vida de las vctimas, la
&RUWHD~QQRKDHVWDEOHFLGRODSURFHGHQFLDGHVXHVSHFLFLGDGFRPRXQDindemnizacin diferente o
complementaria al resto de las reparaciones que forman parte del concepto de la reparacin integral,
sino que las ha considerado incluidas en sta.96
92
Corte IDH. Caso era era y otra vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19
de mayo de 2011. Serie C No. 226.
93
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No.
42, prr. 147.
94
Ibidem, prr. 150.
95
Ibidem, prr. 149.
96
Ibidem, prrs. 153 y 154. Es importante sealar que en su ms reciente jurisprudencia la Corte IDH ha dejado de emplear
el concepto del proyecto de vida debido a las complejidades conlleva su implememntacin.

130 Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero

 Ar ul Dere a la In egridad Per nal
T da er na iene dere a ue e re e e u in egridad i a ui a m ral
Nadie de e er me id a r ura ni a ena ra ruele in uman degradan e T da
er na ri ada de li er ad er ra ada n el re e de id a la dignidad in eren e al er
uman
La ena n uede ra ender de la er na del delin uen e
L r e ad de en e ar e arad de l ndenad al en ir un an ia e e i nale
er n me id a un ra amien ade uad a u ndi i n de er na n ndenada
Cuand l men re uedan er r e ad de en er e arad de l adul lle ad an e
ri unale e e iali ad n la ma r eleridad i le ara u ra amien
/DVSHQDVSULYDWLYDVGHODOLEHUWDGWHQGUiQFRPRQDOLGDGHVHQFLDOODUHIRUPD\ODUHDGDSWDFLyQ
ial de l ndenad

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
Corte IDH. Caso Aloeboetoe vs. Surinam. Sentencia de reparaciones de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15.
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
Corte IDH. Caso Castillo Pe . Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34.
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35.
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Sentencia de fondo de 24 de Enero de 1998. Serie C No. 36.
Corte IDH. Caso ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de Noviembre de 1999.
Serie C No. 63.
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000. Serie C No. 70.
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100.
Corte IDH. Caso comerciantes vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114.
Corte IDH. Caso Lori erenson Meja vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119.
Corte IDH. Caso Ceasar vs. rinidad y obago. Sentencia 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
Corte IDH. Caso Garca Asto y Ramre Rojas vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.
Corte IDH. Caso Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148.
Corte IDH. imenes Lopes vs. rasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149.
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No.
150.
Corte IDH. Caso Goibur vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C N 153.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
Corte IDH. Caso Penal Castro Castro vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160.
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163.
Corte IDH. Caso ueno Alves vs. Argentina. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164.

Claudio ash 131

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 12
de agosto 2008. Serie C No. 186.
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190.
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192.
Corte IDH. Caso Ros vs. ene uela. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.
Corte IDH. Caso Pero o vs. ene uela. Sentencia de 28 de enero de 2009,. Serie C No. 195.
Corte IDH. Caso Kawas Fernnde vs. Honduras. Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C No. 196.
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.
205.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212.
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y tras vs. Mxico. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C N 217.
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218.
Corte IDH. Caso Familia arrios vs. ene uela. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237.
Corte IDH. Caso Pacheco eruel y otros vs. Honduras. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 241.

Sen en ia re medida r i i nale

Caso el Internado udicial de Monagas (La Pica). Medidas Provisionales. Resolucin de 6 de julio de 2004.
Caso de las Penitenciarias de Mendo a. Medidas Provisionales. Resolucin de 18 de junio de 2005.
Caso de los ios y Adolescentes Privados de Libertad en el Complexo do atuap de FE EM. Medidas Provisionales.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de noviembre de 2005.
Caso del Centro Penitenciario Regin Capital are I y are II (Crcel de are). Medidas Provisionales. Resolucin de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de marzo de 2006.
Caso Asunto del Centro Penitenciario de la Regin Centro ccidental (Crcel de Uribana). Medidas Provisionales. Reso-
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ndice
Artculo . Derecho a la Integridad Personal ............................................................................. 131
I. Introduccin .......................................................................................................................... 133
II. Derecho a la integridad personal .......................................................................................... 134
III. La prohibicin de tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes ......................... 138
1. Necesidad de distinguir entre tortura y otros actos que afectan la integridad personal ....... 139
2. -XULVSUXGHQFLDVREUHODGHQLFLyQGHtortura ....................................................................... 142
a. Elementos en la jurisprudencia del TEDH ..................................................................... 142
b. Elementos en la jurisprudencia de la Corte IDH ............................................................ 143
3. Otras formas de afectacin de la integridad personal .......................................................... 146
IV. Las obligaciones del Estado respecto del derecho a la integridad personal ......................... 148
V. Personas privadas de libertad ................................................................................................ 151
VI. La pena no puede trascender de la persona del delincuente ............................................... 155
VII. Los procesados debe estar separados de los condenados, salvo en circunstacias
excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de
personas no condenadas ..................................................................................................... 155
1. La separacin entre procesados y condenados .................................................................... 156
2. Trato conforme a la situacin de no condenado .................................................................. 156
3. Migrantes privados de la libertad ........................................................................................ 156
VIII. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y
llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento .......................................................................................................... 157
1. Sistema especializado ......................................................................................................... 157
2. Separacin entre nios y adultos privados de la libertad .................................................... 158
IX. /DVSHQDVSULYDWLYDVGHOLEHUWDGWHQGUiQFRPRQDOLGDGHVHQFLDOODUHIRUPD\OD
readaptacin social de los condenados ............................................................................... 159
X. A modo de sntesis ............................................................................................................... 159

I. Introduccin
El sistema internacional de derechos humanos, en general, y el sistema interamericano de derechos
humanos, en particular, se construyen sobre algunos pilares bsicos vinculados con la proteccin de la
dignidad del ser humano. Uno de estos pilares es el derecho de toda persona a su integridad personal.
Hoy esta parece ser una cuestin ampliamente reconocida y aceptada, pero esa no ha sido una constante
en la historia. La actual perspectiva corresponde a un logro luego de un largo proceso de limitacin
del poder y, en particular, en su expresin ms dramtica, como es prohibir toda forma de la aplicacin
deliberada de tormentos a una persona que se encuentra sujeta a su jurisdiccin. Dicho proceso ha
evolucionado desde un uso constante de dichas prcticas como forma de sancin; pasando por un uso

Claudio ash 133

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

regulado como forma de obtener confesiones que en s fue un avance; a los intentos por controlar las
IRUPDVHQTXHVHLQLJtDVXIULPLHQWRGHOLEHUDGRDXQDSHUVRQDHQHOSURFHVRGHLQTXLVLFLyQWDPELpQ
FRPR H[SUHVLyQ GH XQ PHGLR GH FRQWURO GH GLFKDV SUiFWLFDV \ QDOPHQWH ODV LGHDV GH SURKLELFLyQ
absoluta o abolicionistas, que son de reciente data.1 En el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, la prohibicin absoluta de la tortura es un imperativo moral y no admite un debate desde el
punto de vista utilitarista, la Corte ha sealado:
Este Tribunal ha indicado que la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes estn
estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibicin
absoluta de la tortura, tanto fsica como psicolgica, pertenece hoy da al dominio del jus cogens
internacional. Dicha prohibicin subsiste aun en las circunstancias ms difciles, tales como guerra,
amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de
emergencia, conmocin o FRQLFWRLQWHUQRsuspensin de garantas constitucionales, inestabilidad
poltica interna u otras emergencias o calamidades pblicas.2
De esta forma, hoy el derecho a la integridad personal y, en particular, la prohibicin de afectaciones
ilegtimas al mismo se reconoce, acepta y protege. Sealo explcitamente que lo que se prohbe es
una afectacin ilegtima, ya que hay ciertos actos que podran ser considerados como afectaciones
a la integridad personal, pero que no son necesariamente una violacin del mismo, ya que seran
DIHFWDFLRQHVOHJtWLPDVWDOHVFRPRWUDWDPLHQWRVPpGLFRVWDWXDMHVHQWUHRWURV3
En el marco de la regulacin internacional y la jurisprudencia de la Corte IDH sobre la integridad
personal, surgen una serie de temas relevantes para su efectiva proteccin. Por una parte, nos
HQFRQWUDPRV FRQ OD QHFHVLGDG GH SUHFLVDU FRUUHFWDPHQWH TXp HV OD LQWHJULGDG SHUVRQDO FXiOHV VRQ
los actos que sern considerados prohibidos; las consecuencias de considerar la tortura como un acto
SURKLELGR\GLFKDSURKLELFLyQFDOLFDUODFRPRXQDQRUPDius cogens, tanto desde un punto de vista
sustantivo como procedimental; las formas de violacin de este derecho y las vctimas; situaciones
que pueden ser analizadas desde la perspectiva de la integridad personal. Todos estos son los temas
que ha ido desarrollando paulatinamente la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Para efectos de
este comentario nos centraremos en algunos de ellos, que tienen especial impacto para el ejercicio de
aplicacin prctica de esta jurisprudencia en el mbito nacional.

II. Derecho a la integridad personal

Al estar la integridad personal directamente vinculada con la dignidad humana, las formas de afectacin
son variadas y muchas de ellas no tan evidentes como lo son las formas ms agravadas de violacin de
este derecho. As lo ha entendido la Corte Interamericana que desde sus primeros casos estableci una
visin amplia sobre este vnculo entre dignidad humana e integridad personal:
La Corte da por probado con las declaraciones de los testigos presenciales, que el seor Castillo
3iH]GHVSXpVGHVHUGHWHQLGRSRUDJHQWHVGHOD3ROLFtDIXHLQWURGXFLGRHQODPDOHWHUDGHOYHKtFXOR
RFLDO/RDQWHULRUFRQVWLWX\HXQDLQIUDFFLyQDODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQTXHWXWHODODLQWHJULGDG
personal, ya que, an cuando no hubiesen existido otros maltratos fsicos o de otra ndole, esa accin

1
Langbein, John, he legal history of torture, En Sanford, Levinson, orture. A Collection, 1a. edicin, Oxford
University Press, 2004.
2
Corte IDH. Caso Penal Castro Castro vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, prr. 271.
3
Van Dijk, Pieter y Van Hoof, Godefridus J.H, heory and Practice of the European Convention on Human Rights, SIM,
Kluwer Law International, La Haya Londres Boston, 3a. (GLFLyQSSDHQHO&RPLWpGH'HUHFKRV
Humanos de Naciones Unidas, Mc Goldrick, Dominic, he Human Rights Committee. Its role in the development of
the International Covenant on Civil and Political Rights, Clarendon Press Oxford, 1994, p. 366; y en el sistema
interamericano, ver Medina, Cecilia, La Convencin Americana eora y urisprudencia. ida, Integridad Personal,
Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso udicial, Santiago, Centro de Derechos Humanos 2003, pp. 154 a 155.

134 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

por s sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano.4
Recientemente, la Corte ha ampliado esta idea en la misma lnea:
La Corte ya ha establecido que [l]a infraccin del derecho a la integridad fsica y psquica de
las personas es una clase de violacin que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca
desde la tortura hasta otro tipo de vejmenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes, cuyas
secuelas fsicas y psquicas varan de intensidad segn los factores endgenos y exgenos que
debern ser demostrados en cada situacin concreta. Es decir, las caractersticas personales de
una supuesta vctima de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, deben ser tomadas en
cuenta al momento de determinar si la integridad personal fue vulnerada, y por ende, incrementar
el sufrimiento ya el sentido de humillacin cuando son sometidas a ciertos tratamientos. Asimismo,
el Tribunal ha indicado que todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio
comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana en violacin
del artculo 5 de la Convencin Americana.5
Ahora, una violacin a la GLJQLGDGDWUDYpVGHODLQWHJULGDGSHUVRQDOSXHGHDGTXLULUGLYHUVDVIRUPDV
y con distintas entidades. Veremos que hay afectaciones a la integridad personal en sus facetas fsica,
psquica y moral y actos expresamente prohibidos. Adems, en relacin con este derecho se han
GHVDUUROODGRXQDVHULHGHGLVFXVLRQHVVREUHVXFRQWHQLGR\DOFDQFHTXpHVLQWHJULGDGTXpHVtortura,
TXpVRQRWUDVIRUPDVGHDIHFWDFLyQGHOGHUHFKRHQWUHRWUDV\UHVSHFWRGHODVREOLJDFLRQHVGHJDUDQWtD
y no discriminacin asociadas al mismo.
Respecto de las formas de afectacin al derecho a la integridad personal, este puede ser afectado por
distintos actos, los ms graves son los actos de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. En general, los instrumentos internacionales se centran en la prohibicin de estas ltimas
conductas y si bien no consagran explcitamente un derecho a la integridad personal (salvo en la CADH
GH6 todos los actos prohibidos son formas de afectacin de este derecho, que van desde algunas
JHQpULFDVDFWRVRSHQDVLQKXPDQDVFUXHOHVRGHJUDGDQWHVKDVWDDOJXQRVPX\HVSHFtFRVDFWRVGH
WRUWXUD  (V WDPELpQ XQ KHFKR TXH DTXHOOD IRUPD GH YLRODFLyQ GH OD LQWHJULGDG SHUVRQDO TXH FDXVD
mayor rechazo es la WRUWXUD\SRUHOORVHMXVWLFDVXSURKLELFLyQDEVROXWD
Al comenzar el estudio sobre el contenido y alcance del derecho a la integridad personal lo primeros
que se debe resolver son las diversas manifestaciones del derecho a la integridad personal. Este derecho
QRVyORGLFHUHODFLyQFRQODLQWHJULGDGItVLFDVLQRTXHWDPELpQDEDUFDRWURVDVSHFWRVFRPRODSVtTXLFD
y moral. En este sentido es importante destacar la visin integral de la persona humana que desarrollan
los instrumentos de derechos humanos.
Un efecto muy importante de esta visin amplia del derecho a la integridad persona es la forma en que
la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha tratado los derechos de los familiares de las vctimas de
violaciones derechos a no ser sujetos a violaciones de su integridad psquica. La Corte ha ido ampliando
el alcance de este derecho, desde la idea de que ciertas violaciones de derechos humanos producan
un impacto en la persona de los familiares de las vctimas (el ejemplo ms claro de este razonamiento
es el Caso Aloeboetoe vs. Surinam7KDVWDXQDPLUDGDPiVDPSOLDHQODTXHVHFRQVLGHUDTXHODIRUPD
en que el Estado trata a los familiares de vctimas de ciertas violaciones graves de derechos humanos
SRUHMHPSORGHVDSDULFLyQIRU]DGDGHSHUVRQDVORVWUDQVIRUPDHQYtFWLPDVGLUHFWDVGHXQDYLRODFLyQ
a su derecho a la integridad persona. Un buen ejemplo del razonamiento de la Corte en este sentido lo
encontramos en el Caso Kawas vs. Honduras8 donde este tribunal distingue dos categoras de personas
4
Corte IDH. Caso Castillo Pe . Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, prr 66.
5
Corte IDH. Caso Familia arrios vs. ene uela. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237, prr. 52.
6
Medina, Cecilia, op. cit., p. 154 y ss.
7
Corte IDH. Caso Aloeboetoe vs. Surinam. Sentencia de reparaciones de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15.
8
Corte IDH. Caso Kawas Fernnde vs. Honduras. Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C No. 196.

Claudio ash 135

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

cercanas a las vctimas de violaciones a los derechos humanos que pueden ser consideradas, a su vez,
como vctimas de la violacin de su derecho a la integridad personal. En el prrafo 128 se contiene la
primera categora, correspondiente a los familiares directos de las vctimas, sealando la Corte:
En varias oportunidades, la Corte Interamericana ha declarado la violacin del derecho a la integridad
personal de familiares de vctimas de ciertas violaciones de los derechos humanos u otras personas
con vnculos estrechos con aquellas. Al respecto, en el Caso alle aramillo y otros vs. Colombia
este Tribunal consider que se puede declarar la violacin del derecho a la integridad psquica y
moral de familiares directos de vctimas de ciertas violaciones de derechos humanos aplicando una
presuncin iuris tantum respecto de madres y padres, hijas e hijos, esposos y esposas, compaeros
\ FRPSDxHUDV SHUPDQHQWHV HQ DGHODQWH IDPLOLDUHV GLUHFWRV VLHPSUH TXH HOOR UHVSRQGD D ODV
circunstancias particulares en el caso. En el caso de tales familiares directos, corresponde al Estado
desvirtuar dicha presuncin.
La segunda categora est conformada por aquellas personas que tienen un vnculo particularmente
estrecho con la vctima como lo seala la Corte:
En los dems supuestos, el Tribunal deber analizar si de la prueba que consta en el expediente se
acredita una violacin del derecho a la integridad personal de la presunta vctima, sea o no familiar
de alguna otra vctima en el caso. Respecto de aquellas personas sobre quienes el Tribunal no
presumir una afectacin del derecho a la integridad personal por no ser familiares directos, la Corte
HYDOXDUiSRUHMHPSORVLH[LVWHXQYtQFXORSDUWLFXODUPHQWHHVWUHFKRHQWUHpVWRV\ODVYtFWLPDVGHO
caso que permita a la Corte declarar la violacin del derecho a la integridad personal. El Tribunal
WDPELpQSRGUiHYDOXDUVLODVSUHVXQWDVYtFWLPDVVHKDQLQYROXFUDGRHQODE~VTXHGDGHMXVWLFLDHQHO
caso concreto, o si han padecido un sufrimiento propio como producto de los hechos del caso o a
causa de las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a los hechos.9
Como antecedente en el sistema americano de esta distincin, podemos mencionar la sentencia en el
Caso lake s. Guatemala10 donde la Corte seal:
Esta cuestin que plantea la Comisin, slo puede ser examinada en relacin con los familiares del
seor Nicholas Blake, ya que la violacin de la integridad psquica y moral de dichos familiares,
es una consecuencia directa de su desaparicin forzada. Las circunstancias de dicha desaparicin
generan sufrimiento y angustia, adems de un sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia
ante la abstencin de las autoridades pblicas de investigar los hechos.11
En otros casos, la distincin entre las distintas formas de violacin a la integridad personal ha venido
por la va de separar claramente afectaciones fsicas y de aquellas de tipo psicolgico y moral en el caso
de amenazas de violacin de derechos humanos:
La Corte se remite a esas consideraciones sobre los factores que repercuten en la gravedad de los
hechos. Es claro que el uso de esa fuerza por los agentes estatales contra los internos implic la
YLRODFLyQGHODLQWHJULGDGItVLFDGHpVWRV>@
Este Tribunal ha sostenido que la mera amenaza de que ocurra una conducta prohibida por el artculo
GHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDFXDQGRVHDVXFLHQWHPHQWHUHDOHLQPLQHQWHSXHGHFRQVWLWXLUHQ
s misma una transgresin a la norma de que se trata. Para determinar la violacin al artculo 5
GHOD&RQYHQFLyQGHEHWRPDUVHHQFXHQWDQRVyORHOVXIULPLHQWRItVLFRVLQRWDPELpQODDQJXVWLD

9
Ibidem, prr. 129.
10
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Sentencia de fondo de 24 de Enero de 1998. Serie C No. 36.
11
Ibidem, prr. 114. En el mismo sentido se pronunci ms tarde la Corte, en la sentencia del Caso ios de la Calle
( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de Noviembre de 1999, Serie C No. 63, prr. 174, pero es,
sin duda, el Caso maca els ue vs. Guatemala. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000. Serie C No. 70, prrs. 162
a 164, el que desarrolla el tema.

136 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

SVtTXLFD\PRUDO/DDPHQD]DGHVXIULUXQDJUDYHOHVLyQItVLFDSXHGHOOHJDUDFRQJXUDUXQDtortura
psicolgica .12
Otro ejemplo de la utilidad de esta distincin entre integridad fsica y psquica y moral es el caso
Comunidad Indgena kmok Ksek, donde la Corte estim que no proceda pronunciarse sobre una
supuesta afectacin de la integridad cultural de la comunidad,13 pero s consider que la falta de
restitucin de sus tierras tradicionales constitua una violacin a la integridad personal de sus miembros,
en vista de los efectos psquicos y morales que padecan a consecuencia de ello:
En el presente caso, varias de las presuntas vctimas que declararon ante la Corte expresaron el
pesar que ellas y los miembros de la Comunidad sienten por la falta de restitucin de sus tierras
WUDGLFLRQDOHV OD SpUGLGD SDXODWLQD GH VX FXOWXUD \ OD ODUJD HVSHUD TXH KDQ GHELGR VRSRUWDU HQ HO
WUDQVFXUVR GHO LQHFLHQWH SURFHGLPLHQWR DGPLQLVWUDWLYR$GLFLRQDOPHQWH ODV FRQGLFLRQHV GH vida
miserables que padecen los miembros de la Comunidad, la muerte de varios de sus miembros y
el estado general de abandono en la que se encuentran generan sufrimientos que necesariamente
afectan la integridad psquica y moral de todos los miembros de la Comunidad. Todo ello constituye
una violacin del artculo 5.1 de la Convencin, en perjuicio de los miembros de la Comunidad
Xkmok Ksek.14
Por ltimo es importante destacar las formas de afectacin a la integridad psquica y moral, vinculada
con violencia sexual. Al respecto la Corte seal en el Caso del Penal Castro y Castro
El haber forzado a las internas a permanecer desnudas en el hospital, vigiladas por hombres armados,
en el estado precario de salud en que se encontraban, constituy YLROHQFLDVH[XDOHQORVWpUPLQRV
antes descritos, que les produjo constante temor ante la posibilidad de que dicha violencia se
extremara an ms por parte de los agentes de seguridad, todo lo cual les ocasion grave sufrimiento
psicolgico y moral, que se aade al sufrimiento fsico que ya estaban padeciendo a causa de sus
heridas. Dichos actos de violencia sexual atentaron directamente contra la dignidad de esas mujeres.
El Estado es responsable por la violacin del derecho a la integridad personal consagrado en el
artculo 5.2 de la Convencin Americana, en perjuicio de las seis internas que sufrieron esos tratos
crueles, cuyos nombres se encuentran incluidos en el Anexo 2 de vctimas de la presente Sentencia
que para estos efectos forma parte de la misma.15
Un segundo aspecto general a considerar respecto del derecho a la integridad personal es la relacin
que ha establecido la jurisprudencia de la Corte IDH entre el derecho a la integridad personal y cierta
forma pluriofensiva de violacin de derechos humanos, como es la desaparicin forzada de personas.
La posicin de la Corte16 KD VLGR FRQVLGHUDU TXH OD JXUD GH OD GHVDSDULFLyQ IRU]DGD YLROD QR VyOR
el derecho a la OLEHUWDGSHUVRQDOGHODYtFWLPDVLQRWDPELpQHOGHUHFKRDODLQWHJULGDGSHUVRQDO\HO
derecho a la vida.17 En el Caso Radilla Pacheco18 OD&RUWHDUPDTXHODVdesapariciones forzadas, en
un contexto de violaciones masivas y sistemticas, presuponen la afectacin del derecho a la integridad
SHUVRQDOHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
ODGHVDSDULFLyQGHOVHxRU5DGLOOD3DFKHFRQRVyORHVDWRGDVOXFHVFRQWUDULDDOGHUHFKRDOD
libertad personal, sino, adems, se enmarca en un patrn de detenciones y desapariciones forzadas

12
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro, prrs. 278 y 279, respectivamente.
13
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214,
prr. 242.
14
Ibidem, prr. 244.
15
Caso Penal Castro y Castro, prr. 308.
16
As desde Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prrs.
155 y ss.
17
Ibidem, prrs. 155 a 157.
18
Corte IDH.Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 139.

Claudio ash 137

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

PDVLYDVORFXDOSHUPLWHFRQFOXLUTXHDTXpOODORFRORFyHQXQDJUDYHVLWXDFLyQGHULHVJRGH
sufrir daos irreparables a su integridad personal y a su vida.19
HVWD&RUWHKDVRVWHQLGRTXHODGHVDSDULFLyQIRU]DGDHVYLRODWRULDGHOGHUHFKRDODLQWHJULGDG
SHUVRQDO SRUTXH >H@O VROR KHFKR GHO DLVODPLHQWR SURORQJDGR \ GH OD LQFRPXQLFDFLyQ FRDFWLYD
representa un tratamiento cruel e inhumano [...] en contradiccin con los prrafos 1 y 2 del artculo
5 de la Convencin .20
Finalmente, un tercer tema general es la relacin con los mecanismos de proteccin de este derecho.
Desde un punto de vista procesal, es interesante ver la ampliacin que se ha hecho en la jurisprudencia
de la Corte IDH respecto de los objetivos de la institucin del Hbeas Corpus. La Corte IDH ha visto
HQHVWHUHFXUVRXQLQVWUXPHQWRHFD]SDUDODSURWHFFLyQGHODLQWHJULGDGSHUVRQDO\KDDPSOLDGRORV
alcances de este derecho ms all de la proteccin de la libertad personal:
En situaciones de privacin de la libertad como las del presente caso, el hbeas corpus representa,
dentro de las garantas judiciales indispensables, el medio idneo tanto para garantizar la libertad de
la persona como para controlar el respeto a la vida y proteger la integridad personal del individuo,
para asegurar que el detenido sea presentado ante al rgano judicial encargado de constatar la
legalidad de la detencin, as como para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar
de detencin y protegerlo contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
(VWRV FULWHULRV VRQ UHHMDGRV HQ ORV DUWtFXORV ; \ ;, GH OD &,')3 HVSHFtFDPHQWH HQ OR TXH VH
UHHUHDODGHVDSDULFLyQIRU]DGDGHSHUVRQDV21
En sntesis, la Convencin Americana consagra un principio general: el derecho a la integridad
SHUVRQDO TXH WLHQH GLVWLQWDV IDFHWDV ItVLFD SVtTXLFD \ PRUDO  (VWH GHUHFKR SXHGH VHU DIHFWDGR GH
distintas formas, alguna de las cuales se encuentran expresamente prohibidas (tortura y otros tratos y
SHQDVFUXHOHVLQKXPDQRV\GHJUDGDQWHV$GHPiVVXUJHQRWURVWHPDVTXHVHKDQYLQFXODGRFRQOD
LQWHJULGDGSHUVRQDOFRPRYLRODFLRQHVSOXULRIHQVLYDVGHGHUHFKRVGHVDSDULFLyQIRU]DGD\ODVmedidas
de proteccin jurisdiccional efectiva de este derecho en el marco de violaciones de otros derechos
relacionados (KDEHDVFRUSXV

III. La prohibicin de tortura y otros tratos crueles

inhumanos o degradantes
El lugar primordial que la prohibicin de la WRUWXUDRFXSDHQWRGRHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOVHUHHMDHQ
HOKHFKRGHODH[LVWHQFLDGHYDULRVLQVWUXPHQWRVGHVWLQDGRVHVSHFtFDPHQWHDHOOD22
19
Ibidem, prr. 152
20
Ibidem, prr. 153.
21
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 72.
22
Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975 (resolucin 3452
;;;&RQYHQFLyQFRQWUDOD7RUWXUD\2WURV7UDWRVR3HQDV&UXHOHV,QKXPDQRVR'HJUDGDQWHV&$7DSUREDGDHO
GHGLFLHPEUHGHUHVROXFLyQ218'RF$OD&RQYHQFLyQHQWUyHQYLJHQFLDHOGHMXQLR
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6RFLDOHQVXVUHVROXFLRQHV&;;,9GHGHMXOLRGH\/;,,GHGHPD\RGH&RQMXQWRGH
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la $VDPEOHD*HQHUDOHQVXUHVROXFLyQGHGHGLFLHPEUHGH3ULQFLSLRVGHpWLFDPpGLFDDSOLFDEOHVDOD
funcin del personal de VDOXGHVSHFLDOPHQWHORVPpGLFRVHQODSURWHFFLyQGHSHUVRQDVSUHVDV\GHWHQLGDVFRQWUDOD
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptados por la Asamblea General en su resolucin
37/194, de 18 de diciembre de 1982; Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y Otros

138 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

Este rol central de la prohibicin de la WRUWXUD VH PDQLHVWD HQ TXH HVWD DFFLyQ HV FRQVLGHUDGD XQ
claro ejemplo de una norma absoluta en derecho internacional de los derechos humanos. Este carcter
absoluto implica que, a diferencia de lo que ocurre con la gran mayora de los derechos humanos
consagrados internacionalmente, no puede restringirse ni suspenderse bajo ninguna circunstancia.23
A juicio de la Corte, el derecho a no ser sometido a torturas constituye no solo una norma que no admite
limitaciones, sino que adems posee una especial calidad dentro del derecho internacional pblico, a
saber, es una norma jus cogens,24 es decir, una norma imperativa del derecho internacional respecto de
la cual ningn Estado puede sustraerse, por ejemplo, haciendo una reserva al momento de obligarse por
un tratado de derechos humanos.25 Esta especial naturaleza de la prohibicin de tortura tiene efectos en
relacin con las obligaciones del Estado, principalmente, la de garanta:
Segn fue sealado anteriormente (supra SiUU  ORV KHFKRV GHO SUHVHQWH FDVR KDQ LQIULQJLGR
normas inderogables de derecho internacional (jus cogens HQ SDUWLFXODU ODV SURKLELFLRQHV GH OD
tortura y de las desapariciones forzadas de personas. Estas prohibiciones son contempladas en la
GHQLFLyQGHFRQGXFWDVTXHVHFRQVLGHUDDIHFWDQYDORUHVRELHQHVWUDVFHQGHQWDOHVGHODcomunidad
internacional, y hacen necesaria la activacin de medios, instrumentos y mecanismos nacionales e
internacionales para la SHUVHFXFLyQHIHFWLYDGHWDOHVFRQGXFWDV\ODVDQFLyQGHVXVDXWRUHVFRQHOQ
de prevenirlas y evitar que queden en la impunidad. Es as como, ante la gravedad de determinados
delitos, las normas de derecho internacional consuetudinario y convencional establecen el deber
de juzgar a sus responsables. En casos como el presente, esto adquiere especial relevancia pues los
hechos se dieron en un contexto de vulneracin sistemtica de derechos humanos constituyendo
ambos crmenes contra la humanidad lo que genera para los Estados la obligacin de asegurar que
estas conductas sean perseguidas penalmente y sancionados sus autores.26
Todas estas caractersticas particulares de la prohibicin de tortura han hecho surgir la discusin sobre
TXp HV H[DFWDPHQWH XQ DFWR GH WRUWXUD \ GH TXp PDQHUD OR SRGHPRV GLVWLQJXLU GH RWUDV IRUPDV GH
DIHFWDFLyQGHODLQWHJULGDGSHUVRQDOTXHWDPELpQVHHQFXHQWUDQHVSHFLDOPHQWHSURKLELGDV

Ne e idad de di inguir en re r ura r a ue a e an la in egridad er nal

Distinguir entre las diversas formas de afectacin al derecho a la integridad personal es un punto
complejo, ya que si bien hay diferentes tratamientos normativos, la prctica de los rganos de control
se han pronunciado muchas veces por no hacer la distincin y tratar el tema como una afectacin
indiferenciada del derecho a la integridad personal.27

Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la $VDPEOHD*HQHUDOHQVXUHVROXFLyQ;;;

de 9 de diciembre de 1975; Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios
Encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del
'HOLWR\7UDWDPLHQWRGHO'HOLQFXHQWHFHOHEUDGRHQ/D+DEDQD&XEDGHOGHDJRVWRDOGHVHSWLHPEUHGH
23
Art. 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
24
&RUWH,QWHUQDFLRQDOGH-XVWLFLD&,-&DVH(DVW7LPRU3RUWXJDOYV$XVWUDOLD5HSRUWVSDWP. 102, para. 29;
,QWHUQDWLRQDO/DZ&RPPLVVLRQ,/&5HSRUWRIWKH,QWHUQDWLRQDO/DZ&RPPLVVLRQRQWKHZRUNRILWVIW\WKLUGVHVVLRQ
1DFLRQHV8QLGDV*LQHEUDSS\FRPHQWDULRVVREUHORVDUWV\
25
Schwelb, Egon, Some aspects of international jus cogens as formulated by the International Law Comisin, en:
he American ournal of International Law, Vol 61, 1967, pp. 946 a 975; Cebada Romero, Alicia. Los conceptos de
obligaciones erga omnes, ius cogens y violacin grave, a la lu del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad
de los estados por hechos ilcitos, en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, 2002, http://www.reei.org/reei4/
UHHLKWP
26
Corte IDH. Caso Goibur vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, prr. 128.
27
$VVRFLDWLRQIRUWKH3UHYHQWLRQRIWRUWXUH$377RUWXUHLQ,QWHUQDWLRQDO/DZ$JXLGHWRMXULVSUXGHQFH
KWWSZZZDSWFKFRPSRQHQWRSWLRQFRPBGRFPDQWDVNFDWBYLHZJLG,WHPLGODQJHQ

Claudio ash 139

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

Por otra parte, se puede sostener que la distincin entre las distintas conductas merece ser hecha,
particularmente, para destacar la WRUWXUDGDGRTXHHVWDFDOLFDFLyQOOHYDFRQVLJRXQDHVWLJPDWL]DFLyQ
mayor que debe ser expresada. La tortura genera obligaciones diferenciadas para el Estado y puede
WHQHU FRQVHFXHQFLDV HQ PDWHULD GH UHSDUDFLRQHV QDOPHQWH OD GLIHUHQFLDFLyQ HQWUH ODV IRUPDV GH
afectacin a la integridad personal puede ser relevante en materia de activacin de mecanismos de
proteccin a nivel de la Convencin de Naciones Unidas sobre tortura.
Existe cierto consenso en que la prctica de la tortura genera la obligacin de investigar por parte del
Estado, independientemente de las actuaciones que puedan desarrollar las vctimas o sus representantes.
(OVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRTXHKDGHVDUUROODGRDPSOLDPHQWHHVWDPDWHULDQRKDVLGRWDQFODURHQTXp
considera un delito grave, si es cualquier forma de afectacin de la integridad personal o slo en caso
que estemos ante una violacin a la obligacin de no torturar. En este sentido, podra ser relevante la
distincin entre las diversas formas de afectacin al derecho a la integridad personal conforme a la
obligacin de garanta expresada en la obligacin de investigar y sancionar penalmente estos ilcitos.
8QDFXHVWLyQGRQGHWDPELpQSXHGHVHUUHOHYDQWHODdistincin entre diferentes formas de afectacin del
derecho a la integridad personal es en materia de reparaciones. Es posible pensar que en la medida que
las indemnizaciones en el mbito internacional, particularmente la indemnizacin del dao material,
siga profundamente ligada a la idea de sufrimiento, determinar si la vctima de una violacin a su
integridad personal ha sufrido un acto de tortura u otro no es irrelevante.28
No hay duda que el ilcito de la tortura es uno de los crmenes que mayor repudio provocan, tanto a nivel
nacional como internacional. En este sentido parece relevante tanto para los efectos de las vctimas, como
de los procesos que a partir de estos hechos puedan generarse, que los actos de WRUWXUDVHDQFDOLFDGRV
FRPRWDOHV\QRTXHGHQHQXQWHUUHQRPiVLQFLHUWRFRPRHVODDIHFWDFLyQJHQpULFDGHODLQWHJULGDGSHUVRQDO
3RUHOORVHMXVWLFDUtDKDFHUODdistincin entre tortura y otros actos que afectan la integridad personal y
reservar este mayor repudio para las acciones ms graves de afectacin al principio general resguardado.
De hecho, la tortura es un acto con un alto reproche y puede llegar a constituir un crimen internacional.29
2WUR DVSHFWR GRQGH WDPELpQ SDUHFLHUD UHOHYDQWH OD DGHFXDGDdistincin entre las distintas formas de
afectacin del derecho a la integridad personal es en materia de procedimientos de control y proteccin
internacional. En particular, la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura ha diseado un
procedimiento especialmente dirigido a hacer frente a casos de tortura.30 Este procedimiento especial

28
Nash, Claudio, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( ),
2da. edicin, Centro de Derechos Humanos - Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2009.
29
 (Q HVWH VHQWLGR HVWR\ SHQVDQGR HQ ORV WpUPLQRV GHO DUW  GHO ERUUDGRU GH OD FRGLFDFLyQ GH OD responsabilidad
internacional de los Estados por parte de la Comisin de Derecho Internacional, en su borrador de 1996, que luego fue
HOLPLQDGRHQVXYHUVLyQQDO6LQSHUMXLFLRGHHVWDGHVDSDULFLyQGHOWH[WRDSUREDGRHQODMXULVSUXGHQFLDLQWHUDPHULFDQD
HV XQD FDOLFDFLyQ D FLHUWDV YLRODFLRQHV JUDYHV GH GHUHFKRV KXPDQRV TXH SXHGH WHQHU UHOHYDQFLD HQ HO FDPSR GH OD
conceptualizacin de la tortura. Ver Caso Goibur vs. Paraguay, en particular los votos de los jueces Sergio Garca y
Antonio A. Cancado Trindade.
30
 $UWtFXOR   (O &RPLWp VL UHFLEH LQIRUPDFLyQ DEOH TXH DVX MXLFLR SDUH]FD LQGLFDU GH IRUPD IXQGDPHQWDGD TXH
se practica sistemticamente la tortura en el territorio de un Estado Parte, invitar a ese Estado Parte a cooperar en el
examen de la LQIRUPDFLyQ\DWDOQSUHVHQWDUREVHUYDFLRQHVFRQUHVSHFWRDODinformacin de que se trate.
2. Teniendo en cuenta todas las observaciones que haya presentado el Estado Parte de que se trate, as como cualquier
otra LQIRUPDFLyQSHUWLQHQWHGHTXHGLVSRQJDHO&RPLWpSRGUiVLGHFLGHTXHHOORHVWiMXVWLFDGRGHVLJQDUDXQRRYDULRV
GHVXVPLHPEURVSDUDTXHSURFHGDQDXQDLQYHVWLJDFLyQFRQGHQFLDOHLQIRUPHQXUJHQWHPHQWHDO&RPLWp
 6LVHKDFHXQDLQYHVWLJDFLyQFRQIRUPHDOSiUUGHOSUHVHQWHDUWtFXORHO&RPLWpUHFDEDUiODFRRSHUDFLyQGHO(VWDGR
Parte de que se trate, de acuerdo con ese Estado Parte, tal investigacin podr incluir una visita a su territorio.
  'HVSXpV GH H[DPLQDU ODV FRQFOXVLRQHV SUHVHQWDGDV SRU HO PLHPEUR R PLHPEURV FRQIRUPH DO SiUU  GHO SUHVHQWH
DUWtFXORHO&RPLWpWUDQVPLWLUiODVFRQFOXVLRQHVDO(VWDGR3DUWHGHTXHVHWUDWHMXQWRFRQODVREVHUYDFLRQHVRVXJHUHQFLDV
que estime pertinentes en vista de la situacin.
  7RGDV ODV DFWXDFLRQHV GHO &RPLWp D ODV TXH VH KDFH UHIHUHQFLD HQ ORV SiUUV  D  GHO SUHVHQWH DUWtFXOR VHUiQ
FRQGHQFLDOHV\VHUHFDEDUiODFRRSHUDFLyQGHO(VWDGR3DUWHHQWRGDVODVHWDSDVGHODVDFWXDFLRQHV&XDQGRVHKD\DQ
FRQFOXLGR DFWXDFLRQHV UHODFLRQDGDV FRQ XQD LQYHVWLJDFLyQ KHFKD FRQIRUPH DO SiUU  HO &RPLWp SRGUi WUDV FHOHEUDU
consultas con el Estado Parte interesado, tomar la decisin de incluir un resumen de los resultados de la investigacin

140 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

contemplado en el art. 20 de la CCT expresamente hace referencia en su numeral 1 a las prcticas

sistemticas de tortura. Podra pensarse que este es un mecanismo diseado exclusivamente para hacer
frente a la forma ms cuestionada de violacin de la integridad personal. En ese sentido sera relevante
hacer la distincin entre tortura y otras formas de afectacin a la integridad personal en el mbito de
la proteccin que da este Convenio. Ni la CEDH31QLHO3'&332QLOD&$'+33
hacen una distincin conceptual en esta materia.
El artculo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone:
Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
El PIDCP, en su artculo 7 seala:
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular,
QDGLHVHUiVRPHWLGRVLQVXOLEUHFRQVHQWLPLHQWRDH[SHULPHQWRVPpGLFRVRFLHQWtFRV
La CADH, en el artculo 5 dispone:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
Como es posible observar de una simple lectura de los textos, los instrumentos se han limitado a
establecer la prohibicin de diferentes formas en que se puede afectar la integridad personal: tortura o
a tratos crueles, inhumanos y degradantes.
'RQGHVtVHKDKHFKRXQHVIXHU]RSRUGHQLUODWRUWXUDKDVLGRHQORVLQVWUXPHQWRVHVSHFtFRVWDQWRHQ
Naciones Unidas como en el sistema interamericano de derechos humanos. Ambos instrumentos parten
FRQXQDGHQLFLyQGHTXpVHHQWHQGHUiSRUWRUWXUD\VLELHQVRQFRQFHSWRVVLPLODUHVQRVRQLGpQWLFRV
Analicemos cada uno de ellos:
La Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura seala en su artculo 1:
$ORVHIHFWRVGHODSUHVHQWH&RQYHQFLyQVHHQWHQGHUiSRUHOWpUPLQRtortura todo acto por el cual
VHLQLMDLQWHQFLRQDGDPHQWHDXQDSHUVRQDGRORUHVRVXIULPLHQWRVJUDYHV\DVHDQItVLFRVRPHQWDOHV
FRQHOQGHREWHQHUGHHOODRGHXQWHUFHURinformacin o una confesin, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o
VXIULPLHQWRVVHDQLQLJLGRVSRUXQIXQFLRQDULRS~EOLFRXRWUDSHUVRQDHQHOHMHUFLFLRGHIXQFLRQHV
pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas
los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean
LQKHUHQWHVRLQFLGHQWDOHVDpVWDV
Por su parte, el artculo 2 de la CIPST,34 seala:
Para los efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado
LQWHQFLRQDOPHQWHSRUHOFXDOVHLQLMDQDXQDSHUVRQDSHQDVRVXIULPLHQWRVItVLFRVRPHQWDOHVFRQ

en el informe anual ue presente conforme al artculo .GHVWDFDGRPtR

31
Adoptado el 4 de Noviembre de 1950 por los Estados signatarios, miembros del Consejo de Europa.
32
 $GRSWDGR\DELHUWRDODUPDUDWLFDFLyQ\DGKHVLyQSRUOD$VDPEOHD*HQHUDOHQVXUHVROXFLyQ$;;,GHGH
diciembre de 1966, entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artculo 49.
33
 6XVFULWDHQ6DQ-RVpGH&RVWD5LFDHOGHQRYLHPEUHGHHQOD&RQIHUHQFLD(VSHFLDOL]DGD,QWHUDPHULFDQDVREUH
Derechos Humanos.
34
Convencin Interamericana Para Prevenir y Sancionar La Tortura. Adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de
GLFLHPEUHGHHQHOGpFLPRTXLQWRSHUtRGRRUGLQDULRGHVHVLRQHVGHODAsamblea General.

Claudio ash 141

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

QHV GH LQYHVWLJDFLyQ FULPLQDO FRPR PHGLR LQWLPLGDWRULR FRPRFDVWLJR SHUVRQDO FRPR PHGLGD
SUHYHQWLYDFRPRSHQDRFRQFXDOTXLHURWURQ6HHQWHQGHUiWDPELpQFRPRtortura la aplicacin
VREUHXQDSHUVRQDGHPpWRGRVWHQGLHQWHVDDQXODUODSHUVRQDOLGDGGHODYtFWLPDRDGLVPLQXLUVX
capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica.
No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que
VHDQ~QLFDPHQWHFRQVHFXHQFLDGHPHGLGDVOHJDOHVRLQKHUHQWHVDpVWDVVLHPSUHTXHQRLQFOX\DQOD
UHDOL]DFLyQGHORVDFWRVRODDSOLFDFLyQGHORVPpWRGRVDTXHVHUHHUHHOSUHVHQWHDUWtFXOR
'HHVWDIRUPDDSDUWLUGHORVHOHPHQWRVFRPXQHV\ODVGLIHUHQFLDVHQWUHDPEDVGHQLFLRQHVSRGHPRV
extraer algunas conclusiones:
Primero, la tortura debe ser un acto intencional.
Segundo, que el elemento determinante ser el sufrimiento o dolor, ya sea fsico o mental. Es
LQWHUHVDQWHSRUXQDSDUWHVHxDODUTXHUHVSHFWRGHHVWHUHTXLVLWRDPERVLQVWUXPHQWRVGHHUHQHQXQ
elemento central: la Convencin de Naciones Unidas exige que el padecimiento sea grave, cuestin
que no es exigida por la Convencin Americana en esta materia. Este es un punto muy relevante a la
hora de realizar una posible distincin entre tortura y otros actos que afectan la integridad personal,
\DTXHSRGUtDSHQVDUVHFRPRORKDKHFKRHOVLVWHPDHXURSHRHQDOJ~QPRPHQWRTXHHVWHVHUtDHO
elemento clave de distincin.
Por otra parte, nos encontramos con un segundo aspecto diferenciador. En el sistema interamericano
VH KD DJUHJDGR XQ HOHPHQWR TXH DPSOtD OD QRFLyQ GHO SDGHFLPLHQWR FXDO HV TXH WDPELpQ VH
considerar como tortura un acto que sin provocar este dolor o sufrimiento, este destinado a anular
la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental
Tercero, que el acto GHEHSHUVHJXLUXQDQDOLGDG. Aqu hay un punto interesante de distanciamiento
entre ambos sistemas: en el caso del sistema interamericano este requisito es prcticamente ftil
\DTXHVHHVWDEOHFHTXHFXDOTXLHURWURQDSDUWHGHORVPHQFLRQDGRVH[SUHVDPHQWHHQHOWH[WR
SRGUiQVHUFRQVLGHUDGRVFRPRVXFLHQWHVSDUDGDUSRUFXPSOLGRFRQHOUHTXLVLWRGHODQDOLGDG(Q
FDPELRHQHOVLVWHPDGH1DFLRQHV8QLGDVODQDOLGDGHVPiVUHVWULQJLGD\FXDQGRDEUHHOWHPDOR
hace de la siguiente forma: o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin. De
HVWHPRGRVLJXHVLHQGRXQDDSHUWXUDDFRWDGD\DTXHHVWDQDOLGDGGHEHUiHVWDUEDVDGDHQDOJ~QWLSR
de discriminacin.
Cuarto, en cuanto a los sujetos activos, ambos instrumentos mantienen una vinculacin con una
actividad (accin u omisin) de un agente estatal. Sin embargo, aun cuando en el art. 3.2 de la
Convencin Americana sobre Tortura hay un esfuer o por vincular a privados de forma ms
categrica que lo que se hace en el mbito de Naciones Unidas.

-XULVSUXGHQFLDVREUHODGHQLFLyQGH r ura
a. Elementos en la jurisprudencia del TEDH
La Corte Europea a lo largo de su jurisprudencia ha hecho una serie de distinciones conceptuales,
FDOLFDQGRFLHUWRVFDVRVFRPRtortura, otros como tratos inhumanos, y otros como tratos degradantes35.
8QFDVRSDUDGLJPiWLFRVREUHODVGLFXOWDGHVGHODdistincin en esta materia es la sentencia dictada por
el TEDH, en el caso Irlanda vs. Reino Unido, de 1978.36 La Corte Europea en la sentencia del Caso

35
Van Dijk, Pieter y Van Hoof, Godefridus J.H, heory and Practice of the European Convention on Human Rights, SIM,
Kluwer Law International, La Haya Londres Boston, 4a. Edicin, 2006, p. 406 y ss.
36
TEDH, Irlanda c. Reino Unido, sentencia de 18 de enero de 1978, y antes, la Comisin Europea de Derechos Humanos,
en el Caso Griego se haba referido a esta materia (Comisin Europea de Derechos Humanos, Greek Case, earbook
;,,

142 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

Irlanda vs. Reino UnidoHVWDEOHFLyTXHXQWUDWRGHJUDGDQWHHUDDTXpOFDSD]GHFUHDUHQODVYtFWLPDV

sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, envilecerles y de
quebrantar en su caso su resistencia fsica o moral.37 En este mismo caso, la Corte sostuvo que las
FLQFRWpFQLFDVTXHVHDSOLFDEDQHQ,UODQGDGHO1RUWHy que consistan en tener a los individuos en
puntas de pie por largas horas, cubrirles la cabeza con capuchones, sujetarlos a un intenso y constante
UXLGR\SULYDUORVGHVXHxRGHFRPLGD\EHELGDHQFDQWLGDGVXFLHQWHQRDOFDQ]DEDQDFRQVWLWXLUtortura
VLQRWUDWDPLHQWRLQKXPDQR\DTXHDOWpUPLQRtortura se le adscriba un estigma particular que denotaba
tratamiento inhumano deliberado que causa un sufrimiento muy severo y cruel.38
De esta forma, se desprende de este caso que el elemento central para delimitar ambos tipos de conductas
VHUtDODVHYHULGDGGHOGDxR(OSXQWRHVWiHQODGLFXOWDGGHHVWDEOHFHUGLFKRSDUiPHWURDSDUWLUGHORV
elementos que tiene en consideracin la Corte.

b. Elementos en la jurisprudencia de la Corte IDH

En el Caso ueno Alves vs. Argentina,39 la Corte determin los elementos constitutivos de tortura. Si
bien este tribunal ha tenido oportunidad en el pasado de revisar violaciones al derecho a la integridad
personal,40 esta es la primera vez que sistematiza los criterios y requisitos constitutivos de este ilcito.41
En esta sentencia se desarrollan los elementos de la tortura y los actos cometidos por agentes del
(VWDGRTXHFRQJXUDURQHVWDFRQGXFWDSURKLELGD3DUDHVWRVHIHFWRVOD&RUWHXWLOL]yFRPRIXHQWHGH
interpretacin el artculo 5 de la Convencin Americana y lo dispuesto por el artculo 2 de la CIPST.42
Con estas fuentes a la vista seal que:
>@ORVHOHPHQWRVFRQVWLWXWLYRVGHODWRUWXUDson los siguientes: a) un acto intencional b) ue cause
VHYHURVVXIULPLHQWRVItVLFRVRPHQWDOHV\FTXHVHFRPHWDFRQGHWHUPLQDGRQRSURSyVLWR (prr.
43

37
TEDH, Irlanda c. Reino Unido, sentencia de 18 de enero de 1978, A 25, prr. 167, citado por J. Barquin Sanz, Los delitos
de tortura y tratos inhumanos o degradantes, EDERSA, Madrid, 1992, p. 89.
38
 5HHMDODGLFXOWDG\VXEMHWLYLGDGGHODdistincin el que la Comisin Europea de Derechos Humanos, en el procedimiento
TXHSUHFHGLyHOHVWXGLRGHOFDVRSRUOD&RUWHKDEtDFDOLFDGRHVWDVWpFQLFDVFRPRtortura (Informe de 25 de enero de
%,SFLWDGRHQ39DQ'LMNHWDOop. cit., p. 309.
39
Corte IDH. Caso ueno Alves vs. Argentina. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164. Este caso trata sobre los
ataques a la integridad del Seor Bueno Alves en un interrogatorio conducido por agentes del Estado en el marco de un
procedimiento de carcter civil entre particulares.
40
En nuestro continente los gobiernos autoritarios de las postrimeras del siglo XX desarrollaron e implementaron polticas
y prcticas contrarias a los derechos humanos en aras de neutralizar a la poblacin civil o los grupos que consideraban
peligrosos para sus intereses. Entre estas prcticas se encontraban las ms diversas y graves formas de tortura y penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. 9pDVH&RUWH,'+Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de
26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154; Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Sentencia de 14 de marzo de 2001.
Serie C No. 75; Corte IDH. Caso Goibur y otros; Caso els ue Rodrgue .
41
Hasta la dictacin de la sentencia en el caso ueno Alves, la Corte no distingua en forma precisa los elementos
constitutivos de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, pero utilizaba en su argumentacin los elementos
o categoras que otros sistemas de proteccin haban empleado. Al respecto ver Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, prr. 149; Corte IDH. Caso Garca Asto y Ramre Rojas vs.
Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, Serie C No. 137, prr. 221.
42
Caso ueno Alves, prr. 78. El artculo 2 de la CAPST dispone: [p]ara lo efectos de la presente Convencin se
entender por WRUWXUDWRGRDFWRUHDOL]DGRLQWHQFLRQDOPHQWHSRUHOFXDOVHLQLMDQDXQDSHUVRQDSHQDVRVXIULPLHQWRV
ItVLFRVRPHQWDOHVFRQQHVGHLQYHVWLJDFLyQFULPLQDOFRPRPHGLRLQWLPLGDWRULRFRPRFDVWLJRSHUVRQDOFRPRPHGLGD
SUHYHQWLYDFRPRSHQDRFRQFXDOTXLHURWURQ>@(VWHQRHVHOSULPHUFDVRHQTXHOD&RUWHVHDWULEX\Hcompetencia y
aplica la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. En la misma sentencia del Caso Bueno Alves
la Corte hace referencia al Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No.
148, prr. 156; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie
C No. 125, prr. 126, y Caso Tibi, prr. 144.
43
Destacado mo.

Claudio ash 143

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

Estos re uisitos son los ue habitualmente cita la doctrina y jurisprudencia internacional para efectos
de conceptuar la tortura y distinguirla de los tratos crueles, inhumanos y degradantes.44
$FRQWLQXDFLyQUHVHxDUpDOJXQDVGHODVGXGDVTXHVXUJHQGHODQiOLVLVGHOD&RUWH
5HVSHFWR GHO SULPHU HOHPHQWR OD LQWHQFLRQDOLGDG LQGLFy TXH >@ ORV DFWRV FRPHWLGRV IXHURQ
GHOLEHUDGDPHQWHLQLJLGRVHQFRQWUDGHODYtFWLPD\QRSURGXFWRGHXQDFRQGXFWDLPSUXGHQWHDFFLGHQWH
o caso fortuito.45 Para satisfacer este requisito, la Corte exige que, tras la conducta lesiva, exista una
intencin o nimo del agente Estado y excluye la posibilidad de considerar como tortura un acto que
sea resultado de la negligencia grave o del caso fortuito.
Si bien este es un requisito ampliamente aceptado, resulta pertinente analizar el impacto que este requisito
puede tener en el ejercicio de demandas de las vctimas ante el sistema interamericano. El punto de
preocupacin es el probatorio. Si bien la rigurosidad en un juicio de atribucin de responsabilidad penal
de un particular es, no slo deseable, sino exigible en virtud del principio de legalidad; en la adjudicacin
de responsabilidad del Estado el criterio es diferente y no puede ser confundido. En estos casos se debe
exigir una respuesta efectiva del Estado ante la gravedad de los sufrimientos padecidos por la vctima,
ocasionados por una gente del Estado o con su consentimiento y en las acciones emprendidas por el
Estado para reparar dicha afectacin, y no en la intencionalidad del autor concreto de la conducta. Una
LQWHUSUHWDFLyQHVWULFWDGHHVWHUHTXLVLWRSXHGHLPSDFWDUQHJDWLYDPHQWHHQODHIHFWLYD\HFD]SURWHFFLyQ
GHODVYtFWLPDV'HHVWDIRUPDODFXHVWLyQSDUHFLHUDUHVROYHUVHDWUDYpVGHODVUHJODVGHLPSXWDFLyQGH
UHVSRQVDELOLGDG\QRFRPRXQUHTXLVLWRSDUWLFXODUGHHVWDDFWXDFLyQWRUWXUD
En relacin a los severos sufrimientos fsicos y mentales, resulta interesante destacar la forma en la
que se aborda este elemento:
>@DODSUHFLDUODVHYHULGDGGHOVXIULPLHQWRSDGHFLGROD&RUWHGHEHWRPDUHQFXHQWDODVFLUFXQVWDQFLDV
HVSHFtFDVGHFDGDFDVRWHQLHQGRHQFXHQWDIDFWRUHVHQGyJHQRV\H[yJHQRV/RVSULPHURVVHUHHUHQ
a las caractersticas del trato, tales como la duracin, el mtodo utili ado o el modo en ue fueron
LQLJLGRVORVSDGHFLPLHQWRVDVtFRPRORVHIHFWRVItVLFRV\PHQWDOHVTXHpVWRVWLHQGHQDFDXVDU Los
segundos remiten a las condiciones de la persona que padece dichos sufrimientos, entre ellos la
edad, el sexo, el estado de salud, as como toda otra circunstancia personal.46
La Corte, a efectos de analizar el umbral de sufrimiento de la vctima, atiende primero a criterios
objetivos que determinan los hechos del caso y, en segundo lugar, a criterios de tipo subjetivo, propios
de la condicin de la vctima.47 Esta forma de analizar la intensidad del dolor vuelve patente las
legtimas diferencias que existen entre cada persona y abandona la idea de un estndar abstracto o
neutral que no las reconozca. El anlisis de la situacin del titular de derecho concreto permite un
DGHFXDGRUHVSHWR\JDUDQWtDGHORVGHUHFKRVGHOD&RQYHQFLyQ8QDFDOLFDFLyQFHQWUDGDVyORHQORV
elementos objetivos del acto tiene un grave problema ya que ignora las particularidades individuales y
WHUPLQDSRUHVWDEOHFHUHVWiQGDUHVYLQFXODGRVDHOHPHQWRVREMHWLYRVGRQGHHOSDUiPHWURVHMDDSDUWLUGH
un paradigma que permite formas de trato desigual y discriminatorio a partir de prejuicio o estereotipos
que surgen desde las visiones predominantes en un momento histrico determinado.48
44
Al respecto ver Rodley, Nigel, he treatment of prisoners Under International law, Oxford University Press, 2a. Edicin,
2002, pp. 75 a 106; Medina, Cecilia, op. cit., pp. 138 a 210.
45
Corte IDH. Caso ueno Alves, prr. 81.
46
IbidemSiUUGHVWDFDGRPtR
47
Esta forma de SRQGHUDFLyQWDPELpQVHHQFXHQWUHHQ&RUWH,'+Caso imenes Lopes vs. rasil. Sentencia de 4 de julio
de 2006. Serie C No.149.
48
El mejor ejemplo de este peligro es el caso Griego, donde la Comisin Europea de Derechos Humanos seal que [U]
na cierta dureza de tratamiento de los detenidos, tanto por la polica y las autoridades militares es tolerada por la mayora
de los detenidos e incluso esperada por ellos. Esta dureza puede tener la forma de palmadas o golpes de mano en la
cabeza o en la cara. Esto subraya el punto hasta el cual los prisioneros y el pblico aceptan la YLROHQFLDItVLFDFRPRQR
necesariamente cruel o excesiva la cual vara segn las diferentes sociedades y an entre diferentes grupos de la misma
(van Dijk, et al., op. citSSD8QEXHQXVRGHHVWHFULWHULRSXHGHYHUVHHQOD7('+Caso yrer vs. United

144 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

6REUH OD QDOLGDG OD &RUWH LQGLFy TXH ORV PDOWUDWRV WXYLHURQ FRPR QDOLGDG HVSHFtFD for ar la
confesin del seor ueno Alves.49 La Corte establece un umbral de exigencia en el cual debe existir
XQDRULHQWDFLyQPDQLHVWDHQHODFFLRQDUGHO(VWDGRSXHVGHQRPHGLDUXQSURSyVLWRFRPRHVHOGH
obtener una confesin, no nos encontraremos ante tortura. Resulta importante destacar que, conforme
a lo dispuesto por el artculo 2 de la CIPST, los ataques que se perpetren pueden realizarse con QHV
de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva,
FRPRSHQDRFRQFXDOTXLHURWURQ.50(VWD~OWLPDFDXVDOHVIRUPXODGDHQWpUPLQRVWDQDPSOLRVTXH
parece ftil detenerse en este elemento a la hora de determinar un caso como tortura.
Entre los elementos que menciona la Corte no se hace referencia a la calidad del autor de las torturas.
/R DQWHULRU SXHGH GHEHUVH D TXH OD &,367 QR KDFH UHIHUHQFLD D HVWH HOHPHQWR HQ OD GHQLFLyQ GH
la tortura, sino en su artculo 3 al referirse a quienes pueden ser responsables de la tortura.51 En
el caso en comento, los autores de la tortura eran funcionarios del Estado, por lo que no gener
mayores problemas al momento de establecer la responsabilidad internacional del Estado.52
El Caso Fernnde rtega y otros53 marca un precedente de gran importancia en la jurisprudencia de
OD&RUWH,'+HQPDWHULDGHJpQHURYLQFXODGRFRQODSURKLELFLyQGHWRUWXUD\por tanto, expresin clara
VREUHORVDOFDQFHVGHODREOLJDFLyQJHQHUDOGHQRGLVFULPLQDFLyQDSOLFDEOHWDPELpQDHVWHGHUHFKR(Q
HVWHFDVROD&RUWH,'+FRQUPD\GHVDUUROODHOFULWHULRDVHQWDGRHQHOCaso del Penal Miguel Castro
Castro,54 conforme el cual una violacin sexual, bajo ciertas circunstancias, constituye tortura:
>@(VWD&RUWHFRQVLGHUDTXHXQDYLRODFLyQVH[XDOSXHGHFRQVWLWXLUWRUWXUDan cuando consista en
un solo hecho u ocurra fuera de instalaciones estatales, como puede ser el domicilio de la vctima.
(VWRHVDVt\DTXHORVHOHPHQWRVREMHWLYRV\VXEMHWLYRVTXHFDOLFDQXQKHFKRFRPRWRUWXUDQR se
UHHUHQQLDODDFXPXODFLyQGHKHFKRVQLDOOXJDUGRQGHHODFWRVHUHDOL]DVLQRDODLQWHQFLRQDOLGDGD
ODVHYHULGDGGHOVXIULPLHQWR\DODQDOLGDGGHODFWRUHTXLVLWRVTXHHQHOSUHVHQWHFDVRVHHQFXHQWUDQ
FXPSOLGRV>@55
6LELHQOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDWXYRXQDSULPHUDRSRUWXQLGDGGHSURQXQFLDUVHVREUHODFDOLFDFLyQGH
la violacin sexual de una mujer como tortura en el Caso Loay a amayo, declin hacerlo tras estimar
TXH QR KDEtD VLGR VXFLHQWHPHQWH DFUHGLWDGD OD YLRODFLyQ VH[XDO GH OD YtFWLPD56 Esta posicin fue
revertida en el Caso del Penal Miguel Castro Castro, donde la Corte IDH dio un paso destacable, no
VyORDODUPDUTXHODYLRODFLyQVH[XDOGHXQDPXMHUSRGtDFRQVWLWXLUWRUWXUDVLQRDODGPLWLUWDPELpQXQ
concepto amplio de violacin sexual:57

Kingdom, sentencia de 25 de abril de 1978.

49
Corte IDH. Caso ueno AlveVSiUUGHVWDFDGRPtR
50
Destacado mo.
51
Artculo 3: Sern responsables del delito de tortura: a. Los empleados o funcionarios pblicos que actuando en ese
carcter ordenen, instiguen, induzcan a su comisin, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan; b.
/DVSHUVRQDVTXHDLQVWLJDFLyQGHORVIXQFLRQDULRVRHPSOHDGRVS~EOLFRVDTXHVHUHHUHHOLQFLVRDRUGHQHQLQVWLJXHQ
o induzcan a su comisin, lo cometan directamente o sean cmplices.
52
Ahora bien, en la sentencia del Caso imenes Lopes, la Corte conden al Estado por la violacin del artculo 5 cometida
por funcionarios de un Hospital privado en contra de uno de sus pacientes que padeca esquizofrenia, relativizando este
requisito del art. 3 CIPST. Se funda la responsabilidad del Estado en el incumplimiento de la obligacin de garanta: por
haber faltado a sus deberes de respeto, prevencin y proteccin, en relacin con la muerte y los tratos crueles, inhumanos
y degradantes sufridos por el seor Dami o Ximenes Lopes, el Estado tiene responsabilidad por la violacin de los
derechos a la vida y a la integridad personal, consagrados en los artculos 4.1 y 5.1 y 5.2 de la Convencin, en relacin
con el artculo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del seor Dami o Ximenes Lopes, ver Corte IDH. Caso imenes
Lopes, prr. 150.
53
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros. vs. Mxico. Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No. 215.
54
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro, prr. 312.
55
Corte IDH. Caso Fernnde rtega, prr. 128.
56
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, prr. 58.
57
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro,SiUU>@(O7ULEXQDOFRQVLGHUDTXHODYLRODFLyQVH[XDOQR
implica necesariamente una relacin sexual sin consentimiento, por va vaginal, como se consider tradicionalmente.

Claudio ash 145

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

>@7RPDQGRHQFXHQWDORGLVSXHVWRHQHODUWtFXORGHODConvencin Interamericana para Prevenir

y Sancionar la Tortura, este Tribunal concluye que los actos de violencia sexual a que fue sometida
XQDLQWHUQDEDMRVXSXHVWDLQVSHFFLyQYDJLQDOGDFWLODU>@FRQVWLWX\HURQXQDYLRODFLyQVH[XDOTXH
por sus efectos constituye tortura.58
En el Caso Fernnde rtega y otros la Corte IDH avanza unos pasos ms respecto del Caso Penal
Castro CastroSRUFXDQWRGHVDUUROODORVHOHPHQWRVTXHFRQJXUDQODSUiFWLFDGHWRUWXUDde acuerdo a los
criterios establecidos por dicho tribunal desde el caso Bueno Alves,59 y los aplica a la violacin sexual
GH OD 6UD )HUQiQGH] 2UWHJD IXQGDPHQWDQGR DVt VX FDOLFDFLyQ MXUtGLFD 3RU RWUD SDUWH OD SUHVHQWH
sentencia adquiere un valor adicional al explicitar, adems, que la violacin sexual vulnera el derecho
a la vida privada y constituye YLROHQFLDGHJpQHURHQORVWpUPLQRVGHOD&RQYHQFLyQGH%HOHPGR3DUi
>@/D&RUWHFRQFOX\HTXHHO(VWDGRHVUHVSRQVDEOHSRUODYLRODFLyQGHORVGHUHFKRVDODLQWHJULGDG
personal, a la dignidad y a la vida privada, consagrados, respectivamente, en los artculos 5.2, 11.1 y
11.2 de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 1.1 del mismo tratado y 1, 2 y 6 de
la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, as como por el incumplimiento
del deber establecido en el artculo 7.a de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer.60
Desde la SHUVSHFWLYDGHJpQHURUHVXOWDUHOHYDQWHRWRUJDUXQDFRQQRWDFLyQHVSHFLDODODYLRODFLyQVH[XDO
de la mujer como infraccin grave a los derechos humanos, y distinguirla as de otras afectaciones
a la integridad personal. El reconocimiento de esta necesidad, por parte de rganos de proteccin
LQWHUQDFLRQDOQRHVGHOWRGRQRYHGRVR/DFDOLFDFLyQGHODYLRODFLyQVH[XDOFRPRWRUWXUDHQ el derecho
internacional es de larga data. Organismos internacionales como la Comisin IDH,61 el TEDH,62 la
Relatora Especial de Naciones Unidas sobre las formas contemporneas de racismo, discriminacin
racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia,63 y los Tribunal Penales Internacionales ad hoc,64
RSWDURQKDFHPiVGHXQDGpFDGDSRUFRQVLGHUDUTXHODYLRODFLyQVH[XDOHVSHFLDOPHQWHHQFRQWH[WRVGH
FRQLFWRDUPDGRRYLROHQFLDGRPpVWLFDSRGtDFRQVWLWXLUWRUWXUD65

O ra rma de a e a i n de la in egridad er nal

3DUDGHQLUTXpVRQORVWUDWRVFUXHOHVLQKXPDQRV\GHJUDGDQWHVOD&RUWHKDVHJXLGREiVLFDPHQWHXQ
FULWHULRFDVXtVWLFRGHQLHQGRHQFDGDRFDVLyQTXpDFWRVGHEHQVHUFRQVLGHUDGRVEDMRGLFKDFDWHJRUtD
Una aproximacin general la hizo en el Caso Loay a amayo vs. Per HQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
La infraccin del derecho a la integridad fsica y psquica de las personas es una clase de violacin
que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejmenes o
tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas fsicas y psquicas varan de intensidad segn

3RUYLRODFLyQVH[XDOWDPELpQGHEHHQWHQGHUVHDFWRVGHSHQHWUDFLyQYDJLQDOHVRDQDOHVVLQFRQVHQWLPLHQWRGHODYtFWLPD
mediante la utilizacin de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, as como la penetracin bucal mediante el
miembro viril.
58
Ibidem, prr. 312.
59
Corte IDH. Caso ueno Alves, prr. 79.
60
Corte IDH. Caso Fernnde rtega, prr. 131.
61
CIDH. Informe N 5/96, Caso N 10.970, 1 de Marzo de 1996.
62
TEDH. Caso Aydin vs. Turqua. Sentencia de 25 de septiembre de 1997, prrs. 80 y ss.
63
&RQWHPSRUDU\)RUPVRI6ODYHU\6\VWHPDWLF5DSH6H[XDO6ODYHU\DQG6ODYHU\OLNH3UDFWLFHVGXULQJ$UPHG&RQLFW;
Final Report submitted by Ms. Gay J. McDougall, Special Rapporteur, E/CN.4/Sub.2/1998/13, 22 de junio de 1998, prr.
55.
64
Tribunal Penal Internacional para la Ex- ugoslavia. Caso Celebici, N IT-96-21-T, Sentencia de 16 de noviembre
de 1998, prr. 495-497; Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Caso Prosecutor vs. Akayesu, sentencia de 2 de
septiembre de 1998. En este ltimo caso el tribunal consider la violacin sexual como un acto constitutivo de genocidio.
65
En los Estatutos de la Corte Penal Internacional se decidi reconocer la gravedad especial de la violacin sexual
WLSLFiQGRODGHQWURGHORVcrmenes de lesa humanidad, de manera explcita y separada del delito de tortura. Ver artculo
7 del Estatuto de Roma.

146 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

los factores endgenos y exgenos que debern ser demostrados en cada situacin concreta. La Corte
Europea de Derechos Humanos ha manifestado que, an en la ausencia de lesiones, los sufrimientos
en el plano fsico y moral, acompaados de turbaciones psquicas durante los interrogatorios, pueden
ser considerados como tratos inhumanos. El carcter degradante se expresa en un sentimiento de
PLHGRDQVLDHLQIHULRULGDGFRQHOQGHKXPLOODUGHJUDGDU\GHURPSHUODUHVLVWHQFLDItVLFD\PRUDOGH
la vctima (Cfr. Case of Ireland vs. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, Series A no.
SiUU'LFKDVLWXDFLyQHVDJUDYDGDSRUODYXOQHUDELOLGDGGHXQDSHUVRQDLOHJDOPHQWHGHWHQLGD
(Cfr&DVH5LELWVFKYV$XVWULD-XGJPHQWRI'HFHPEHU6HULHV$QRSiUU7RGRXVR
de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida
constituye un atentado a la dignidad humana (CfrLELGSiUUHQYLRODFLyQGHODUWtFXORGHOD
&RQYHQFLyQ$PHULFDQD/DVQHFHVLGDGHVGHODLQYHVWLJDFLyQ\ODVGLFXOWDGHVLQQHJDEOHVGHOFRPEDWH
al terrorismo no deben acarrear restricciones a la proteccin de la integridad fsica de la persona.66
Recientemente, la Corte ha entregado un criterio respecto a la evaluacin del sufrimiento:
&RQ HO Q GH DQDOL]DU OD VHYHULGDG GHO VXIULPLHQWR SDGHFLGR OD &RUWH GHEH WRPDU HQ FXHQWD ODV
FLUFXQVWDQFLDVHVSHFtFDVGHFDGDFDVR3DUDHOORVHGHEHQFRQVLGHUDUODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOWUDWR
WDOHVFRPRODGXUDFLyQHOPpWRGRXWLOL]DGRRHOPRGRHQTXHIXHURQLQLJLGRVORVSDGHFLPLHQWRV
ORVHIHFWRVItVLFRV\PHQWDOHVTXHpVWRVSXHGHQFDXVDUDVtFRPRODVFRQGLFLRQHVGHODSHUVRQDTXH
padece dichos sufrimientos, entre ellos, la edad, el sexo y el estado de salud, entre otras circunstancias
personales.67
Destacan como ejemplos de tratos crueles, inhumanos y degradantes, casos en que por la forma en que
son tratadas las vctimas pudieron temer y prever que seran privadas de su vida de manera arbitraria
y violenta o sometidas a tortura;68 casos en que existi una privacin continua de la verdad acerca
del destino de un familiar desaparecido;69 casos en que los familiares de las vctimas sufrieron una
afectacin a su integridad personal como consecuencia del tratamiento que se dio a los restos de las
vctimas;70 o, casos en que personas se ven privadas de toda comunicacin con el mundo exterior por
largo tiempo y, particularmente, con su familia.71
5HVSHFWRGHODVSHQDVTXHVHDSOLTXHQSRUODVDXWRULGDGHVWDPELpQH[LVWHXQOtPLWHFODURHQFXDQWRD
TXHpVWDVQRSXHGHQDIHFWDUODLQWHJULGDGSHUVRQDODXQTXHWHQLHQGRHQFXHQWDTXHWRGDVDQFLyQLPSOLFD
de alguna manera una afectacin legtima a la integridad personal. Un claro ejemplo de este lmite sus-
tantivo a la imposicin de penas es el Caso Ceasar vs. rinidad y obago:
La propia jurisprudencia de este Tribunal as como de otros tribunales y autoridades internacionales,
llevan a la Corte a concluir que existe una prohibicin universal tanto de la tortura como de otros
WUDWRV R SHQDV FUXHOHV LQKXPDQRV R GHJUDGDQWHV LQGHSHQGLHQWHPHQWH GH FXDOTXLHU FRGLFDFLyQ
R GHFODUDFLyQ SRU VHU WRGRV pVWRV YLRODWRULRV GH QRUPDV SHUHQWRULDV GH GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO
Asimismo, la Corte es consciente de la creciente tendencia, a nivel internacional e interno, hacia
el reconocimiento del carcter no permisible de las penas corporales, debido a su naturaleza
intrnsecamente cruel, inhumana y degradante. Consecuentemente, un Estado Parte de la Convencin
Americana, en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los artculos 1.1, 5.1 y 5.2 de dicha
Convencin, tiene una obligacin erga omnes de abstenerse de imponer penas corporales, as como

66
Corte IDH. Caso Loay a amayo, prr. 57.
67
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otras vs. Mxico. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216 prr. 112.
68
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango, prr. 256; Caso comerciantes vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de
2004. Serie C No. 109, prr. 149.
69
Corte IDH. Caso comerciantes, prr. 267; Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia. Sentencia de 1
de septiembre de 2010. Serie C No. 217, prr. 130; Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Sentencia de 25
de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 221; Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, prr. 166.
70
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle, prr. 174; Corte IDH. Caso maca els uez, prr. 161.
71
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, prr. 91.

Claudio ash 147

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

de prevenir su imposicin, por constituir, en cualquier circunstancia, un trato o pena cruel, inhumano
o degradante.72
(QVtQWHVLVSRGHPRVDUPDUTXHH[LVWHXQDIRUPDHVSHFLDOPHQWHSURKLELGDGHDIHFWDFLyQDODLQWHJULGDG
personal, la prohibicin de tortura y otros tratos y penas crueles inhumanos y degradantes. Que si bien
estas distintas conductas han sido tratadas muchas veces en forma indiferenciada, atendidas ciertas
razones vinculadas con la especial reprochabilidad de la tortura, que han obligado a su distincin y
por tanto, han llevado a la Corte a caracterizarla detalladamente. Hemos visto que la jurisprudencia
ha seguido a la Convencin Interamericana sobre tortura para conceptualizarla sobre la base de los
elementos de LQWHQFLRQDOLGDGVHYHULGDGGHOVXIULPLHQWR\ODQDOLGDGSHUVHJXLGDGHQLFLyQTXHQR
est exenta de crticas. Finalmente, hemos reseado algunas conductas que han sido consideradas
SRU OD MXULVSUXGHQFLD FRPR RWUDV IRUPDV GH YLRODFLyQ GH OD LQWHJULGDG SHUVRQDO TXH WDPELpQ HVWiQ
HVSHFLDOPHQWHSURKLELGDVWUDWRV\SHQDVFUXHOHVLQKXPDQDV\GHJUDGDQWHV

IV. Las obligaciones del Estado respecto del derecho a la

integridad personal
La especial regulacin internacional de la prohibicin de la prctica de la tortura ha obligado a ciertos
desarrollos jurisprudenciales que son interesantes de considerar en relacin con las obligaciones del
Estado, particularmente, con la obligacin de garanta. Por una parte, es evidente que de acuerdo con
el mandato normativo, el Estado no puede incurrir en actos que puedan ser considerados violatorios de
la integridad personal, cualquiera sea la faceta de dicho derecho. Un segundo aspecto es considerar los
alcances de la obligacin de garanta respecto del derecho a la integridad personal. Por una cuestin de
HVSDFLRPHFHQWUDUpHQORVSULQFLSDOHVDVSHFWRVGHVDUUROODGRVSRUODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+OD
obligacin de investigar bajo un estndar de mayor acuciosidad, el deber de colaboracin internacional
\ODVREOLJDFLRQHVLQVWLWXFLRQDOHVWLSLFDFLyQ
Una primera cuestin que la Corte Interamericana se ha encargado de reiterar es la obligacin que tiene
el Estado, como parte del deber de garanta, de investigar las violaciones graves de derechos humanos.73
8QDVSHFWRFHQWUDOHQHVWHGHVDUUROORKDVLGRFODULFDUTXHODREOLJDFLyQGHDFWLYDUODLQYHVWLJDFLyQHQ
estos casos es del Estado y no de las vctimas. La obligacin de investigar, a juicio de la Corte, es tanto
SURFHGLPHQWDOREOLJDFLyQGHDFWLYDUODLQYHVWLJDFLyQFRPRVXVWDQWLYDpVWDGHEHFXPSOLUFRQFLHUWRV
UHTXLVLWRVSDUDVHUFRPSDWLEOHFRQODVREOLJDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV
[...] As, en casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y otras graves violaciones
a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la realizacin de una investigacin ex
RIFLR, sin dilacin, seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y condicionante para
la proteccin de ciertos derechos que se ven afectados o anulados por esas situaciones, como los
derechos a la libertad personal, integridad personal y vida.74
Desde su primera jurisprudencia contenciosa, el Caso els ue Rodrgue , la Corte IDH ha sealado
que, como consecuencia de su obligacin general de garanta, los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin.75 Asimismo, la Corte
ha explicado que este deber de prevenir constituye una obligacin de medio o comportamiento que
abarca todas las medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la

72
Corte IDH. Caso Ceasar vs. rinidad y obago. Sentencia 11 de marzo de 2005. Serie C No.123, prr. 70.
73
 6REUHODREOLJDFLyQGHO(VWDGRDLQYHVWLJDUFRQUHODFLyQDOGHUHFKRDODLQWHJULGDGSHUVRQDOYpDVHWDPELpQHOFRPHQWDULR
al artculo 25 de Juana Mara Ibez Rivas en esta misma obra.
74
Corte IDH. Caso Goibur, prr. 88. En el mismo sentido, Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia.
Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 143; Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro, prr.
256.
75
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue , prr. 166.

148 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

salvaguarda de los derechos humanos.76 En virtud de este GHEHUGHSUHYHQFLyQVHKDDUPDGRTXH

en algunos casos, corresponde a los Estados otorgar una proteccin especial y ms personalizada,
FRQ HO Q GH SUHYHQLU SRVLEOHV YLRODFLRQHV GLULJLGDV D SHUVRQDV HVSHFtFDV TXH VH HQFXHQWUDQ
expuestas a un peligro claro e individualizado77 del cual tiene conocimiento el Estado, especialmente,
cuando aquel se enmarca en un contexto generalizado de violaciones de derechos humanos.
/D&RUWH,'+KDDUPDGRTXHODobligacin de investigar las violaciones a los derechos reconocidos
en la Convencin debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa.78 En el Caso Manuel Cepeda argas, la Corte explica, adems, que
cuando se trata de investigar las amenazas dirigidas en contra de personas expuestas a un contexto de
violencia y aquellas han sido denunciadas ante las autoridades estatales, el deber de investigar adquiere
caractersticas especiales que imponen al Estado exigencias reforzadas de prevencin y proteccin,
mediante acciones particularmente diligentes, inmediatas y efectivas:
>@(QHIHFWRDQWHHOFRQWH[WRGHviolencia que enfrentaba la UP y el PCC en Colombia al momento
de los hechos, el deber de debida diligencia frente a las denuncias de amenazas de muerte adquiri
un carcter especial y ms estricto, en tanto exiga del Estado prevenir la vulneracin de los derechos
del Senador Cepeda Vargas. Esta obligacin de medio, al ser ms estricta, exiga la actuacin
SURQWDHLQPHGLDWDGHODVDXWRULGDGHVSROLFLDOHVVFDOHV\MXGLFLDOHVRUGHQDQGRPHGLGDVRSRUWXQDV
y necesarias dirigidas a la determinacin de los responsables de las amenazas y de los crmenes
acontecidos en el mismo contexto.79
Esto se condice con lo sostenido por la Corte IDH en el Caso Gon le y otras (Campo Algodonero).
All seal que, si bien la falta de prevencin de la desaparicin de las vctimas no conllevaba per se la
responsabilidad internacional del Estado porque no haba sido establecido que las autoridades tuvieran
conocimiento de un riesgo real e inmediato para ellas80 una vez denunciada su desaparicin, la situacin
era diferente. $SDUWLUGHHVHPRPHQWRVHFRQJXUDEDSDUDHO(VWDGRXQGHEHUGHGLOLJHQFLDHVWULFWD
de investigacin, prevencin y proteccin dado ue ste haba tomado conocimiento de la existencia
de un peligro cierto e inminente de ue las vctimas sufrieran ata ues a su vida e integridad personal
>@/D&RUWHFRQVLGHUDTXHDQWHWDOFRQWH[WRVXUJHXQGHEHUGHGHELGDGLOLJHQFLDHVWULFWDIUHQWH
a denuncias de desaparicin de mujeres, respecto a su bsqueda durante las primeras horas y los
primeros das. Esta obligacin de medio, al ser ms estricta, exige la realizacin exhaustiva de
actividades de bsqueda. En particular, es imprescindible la actuacin pronta e inmediata de las
DXWRULGDGHVSROLFLDOHVVFDOHV\MXGLFLDOHVRUGHQDQGRPHGLGDVRSRUWXQDV\QHFHVDULDVGLULJLGDVDOD
determinacin del paradero de las vctimas o el lugar donde puedan encontrarse privadas de libertad
>@81
Sin embargo, debemos observar que, en el Caso Gon le y otras (Campo Algodonero), a diferencia
del Caso Cepeda argas, la Corte analiz la atribucin de responsabilidad internacional al Estado por
crmenes cometidos por particulares y, en funcin de ello, consider el conocimiento del Estado acerca
de la existencia de un riesgo real e inmediato para las vctimas.82 A partir de estas circunstancias y de la

76
Ibidem, prr. 175.
77
Ver Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie
C No. 205, prr. 280; Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello, prr. 123; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 155; Corte IDH. Caso alle
aramillo y otros vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, prr. 78. En el mismo sentido:
Medina, Cecilia, op.cit., p. 96.
78
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue , prr. 177.
79
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 101.
80
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero), prr. 283.
81
Ibidem, prr. 283.
82
En este caso la Corte seal que las obligaciones convencionales de garanta a cargo de los Estados no implican
una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de

Claudio ash 149

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

constatacin de que ellas formaban parte de un contexto de violencia contra mujeres de caractersticas
similares a las tres vctimas desaparecidas, la Corte estim que el Estado tena deberes de diligencia
estricta en materia de investigacin, prevencin y proteccin respecto de eventuales ataques de terceros
hacia ellas.
En diversas oportunidades la Corte IDH ha sealado que, para que una investigacin pueda ser
considerada diligente y efectiva, las autoridades encargadas deben valorar los patrones sistemticos
ue permitieron la comisin de graves violaciones a los derechos humanos.83
Como ha sealado la Corte IDH en casos como el de la Masacre de la Rochela y el de Gon le y
otras (Campo Algodonero), cuando las lneas de investigacin eluden el anlisis de los patrones
sistemticos en los que se enmarcan cierto tipo de violaciones a los derechos humanos, puede generarse
LQHFDFLDHQODVLQYHVWLJDFLRQHV84 Asimismo, la Corte ha sealado que la determinacin judicial de los
patrones de actuacin conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas
violaciones y sus correspondientes responsabilidades, constituye una exigencia indispensable para la
satisfaccin de la dimensin colectiva del derecho a la verdad.85
/DVGHFLHQFLDVHQODLQYHVWLJDFLyQDVtFRPRHQODDGRSFLyQGHPHGLGDVDGHFXDGDVGHSUHYHQFLyQ\
proteccin, segn la Corte IDH, pueden importar una violacin del derecho a la integridad personal, por
cuanto tales deberes se desprenden de la obligacin de garantizar efectivamente este derecho:
>@$QWHHOLQFXPSOLPLHQWRGHODVREOLJDFLRQHVGHSUHYHQFLyQSURWHFFLyQHLQYHVWLJDFLyQUHVSHFWR
de la ejecucin extrajudicial cometida, la Corte declara la responsabilidad agravada del Estado por
la violacin de los derechos a la YLGDHLQWHJULGDGSHUVRQDO>@HQUHODFLyQFRQHODUWtFXORGHOD
misma, en perjuicio del Senador Manuel Cepeda Vargas.86
Una segunda consecuencia de la prohibicin de la tortura, es el papel de la comunidad internacional
como destinataria de una obligacin de garanta en materia de derechos humanos. Segn la Corte,
en aquellos casos de violaciones graves de derechos humanos donde se hayan infringido normas
inderogables de derecho internacional (jus cogens HQ SDUWLFXODU ODV SURKLELFLRQHV GH WRUWXUD \ de
desapariciones forzadas de personas se deben activar todos los medios nacionales e internacionales
para perseguir la responsabilidad penal de los responsables. El fundamento para esta actividad
internacional estara en el hecho que este tipo de crmenes afectan valores o bienes trascendentales
de la comunidad internacional.87 Finalmente, la Corte ha sealado que ante violaciones graves de
derechos humanos involucradas surge la necesidad de erradicar la impunidad y se presenta ante la
FRPXQLGDGLQWHUQDFLRQDOXQdeber de cooperacin inter-estatal para estos efectos.88
Pero la obligacin de garanta no se limita slo a la respuesta frente a casos donde se ha producido

adoptar medidas de prevencin y proteccin de los particulares en sus relaciones entre s encuentran condicionados al
conocimiento de una situacin de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las
posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero),
SiUU(VWHHVWiQGDUIXHWDPELpQFRQVLGHUDGRSRUOD&RUWH,'+HQORVFDVRVRos y Pero o vs. ene uela. Sentencia del
28 de enero de 2009. Serie C No. 194, prr. 110 y Serie C No. 195, prr. 121, respectivamente. Este criterio de atribucin
de responsabilidad por crmenes de particulares proviene del TEDH. Ver Caso Kilic vs. urkey, sentencia de 28 de marzo
de 2000, prr. 62-63.
83
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163, prr.
156; Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190, prr. 78, y Corte
IDH. Caso An ualdo Castro, prr. 154.
84
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, prr. 366, y Caso de la Masacre de la Rochela,
prrs. 156, 158 y 164.
85
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela, prr. 195.
86
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda, prr. 126.
87
Corte IDH. Caso Goibur, prr. 128.
88
Ibidem, prr. 131.

150 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

XQKHFKRYLRODWRULRGHOGHUHFKRDODLQWHJULGDGSHUVRQDOVLQRTXHWDPELpQWLHQHLPSRUWDQWHVIDFHWDV
SUHYHQWLYDV8QDHQODTXHOD&RUWHKDFHQWUDGRVXDWHQFLyQDWUDYpVGHODVgarantas de no repeticin
HV OD REOLJDFLyQ GH WLSLFDU ORV DFWRV GH WRUWXUD HQ el mbito interno de acuerdo con los estndares
internacionales. La Corte ha sealado:
De conformidad con lo sealado en el Captulo X de esta Sentencia, el Tribunal estima pertinente
ordenar al Estado que adecue en un plazo razonable su GHUHFKRLQWHUQR\DOUHVSHFWRWLSLTXHORV
delitos de desaparicin forzada y tortura, enORVWpUPLQRV\HQFXPSOLPLHQWRGHORVFRPSURPLVRV
asumidos en relacin a la Convencin sobre Desaparicin Forzada y la Convencin contra la Tortura,
a partir del 28 de marzo de 1996 y del 28 de agosto de 1991, respectivamente.89
(QVtQWHVLVSRGHPRVDUPDUTXHODVREOLJDFLRQHVGHO(VWDGRUHVSHWR\JDUDQWtDDGTXLHUHQFLHUWDV
caractersticas particulares en casos de tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes.
En estos casos, ms all de los alcances normales de estas obligaciones generales, es necesario que
el Estado adopte medidas especiales que permitan dar plena efectividad a este derecho. As, hemos
visto medidas vinculadas con la investigacin y sancin de los actos de tortura que se desarrollan en
forma masiva y sistemtica, tanto en cuanto a aspectos procedimentales como de fondo. Asimismo,
hemos visto la necesidad de adoptar medidas de prevencin efectivas, particularmente, la obligacin de
WLSLFDFLyQGHHVWHGHOLWRHQHOiPELWRLQWHUQR

V. Personas privadas de libertad

El artculo 5 ha sido la va que la Corte ha usado preferencialmente para entrar al tema carcelario.
Parecera evidente que lo hiciera a partir del art. 5.2 que hace expresa referencia al tema, pero la Corte
WDPELpQKDXVDGRHOQXPHUDOGHODUWtFXOR\HOQXPHUDOHQORUHIHULGRDWRUWXUD\otros tratos crueles
inhumanos y degradantes. En primer lugar la Corte ha sealado la obligacin del Estado de garantizar
ORV GHUHFKRV GH ODV SHUVRQDV SULYDGDV GH OLEHUWDG HQ SDUWLFXODU SRUTXH pVWDV VH HQFXHQWUDQ HQ XQD
situacin de vulnerabilidad:
Que el Estado se encuentra en una posicin especial de garante con respecto a las personas privadas
de libertad en centros penitenciarios o de detencin, en razn de que las autoridades penitenciarias
HMHUFHQXQFRQWUROWRWDOVREUHpVWDV$GHPiV>X@QDGHODVREOLJDFLRQHVTXHLQHOXGLEOHPHQWHGHEH
asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a
la YLGD\DODLQWHJULGDGSHUVRQDOGHODVSHUVRQDVSULYDGDVGHOLEHUWDGHVODGH>SURFXUDU@DpVWDV
las condiciones mnimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de
detencin.90
El Estado, en atencin a su condicin de garante de las condiciones de vida de las personas privadas de
OLEHUWDG\FRPRUHVSRQVDEOHQDOGHORVHVWDEOHFLPLHQWRVGHGHWHQFLyQGHEHJDUDQWL]DUDORVUHFOXVRV
la existencia de condiciones que dejen a salvo sus derechos, atendiendo a las particularidades de la
condicin carcelaria:
Por otro lado, el Estado se encuentra en una posicin especial de garante frente a las personas
privadas de libertad, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio

89
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Sentencia de
12 de agosto 2008. Serie C No. 186, prr. 259.
90
Caso Asunto del Centro Penitenciario de la Regin Centro ccidental (Crcel de Uribana), Medidas Provisionales.
Resolucin de 02 de febrero de 2007, prr. 7. En el mismo sentido, ver: Caso el Internado udicial de Monagas (La
Pica). Medidas Provisionales. Resolucin de 6 de julio de 2004, prr. 11; Caso del Centro Penitenciario Regin Capital
are I y are II (Crcel de are). Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 30 de marzo de 2006, prr. 9; Caso de los ios y Adolescentes Privados de Libertad en el Complexo do atuap
de FE EM. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de noviembre de
2005, prr. 7; Caso de las Penitenciarias de Mendo a. Medidas Provisionales. Resolucin de 18 de junio de 2005, prrs.
7 y 11; Caso Instituto de Reeducacin del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112, prr. 159.

Claudio ash 151

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relacin
e interaccin especial de sujecin entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada
por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las
circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una
serie de necesidades bsicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna.91
El vnculo entre las condiciones carcelarias y el artculo 5 de la Convencin Americana (relativa a la
LQWHJULGDGSHUVRQDOKDVLGRGHVDUUROODGRSRUOD&RUWHHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
De conformidad con el artculo 5 de la Convencin, toda persona privada de libertad tiene derecho
a vivir en situacin de detencin compatible con su dignidad personal. En otras oportunidades,
este Tribunal ha sealado que la detencin en condiciones de hacinamiento, el aislamiento en celda
reducida, con falta de ventilacin y luz natural, sin cama para el reposo ni condiciones adecuadas
GHKLJLHQHODLQFRPXQLFDFLyQRODVUHVWULFFLRQHVLQGHELGDVDOUpJLPHQGHYLVLWDVFRQVWLWX\HQXQD
violacin a la integridad personal.92
La Corte en su jurisprudencia reciente ha desarrolla variados aspectos relativos a las personas privadas
de libertad. Un interesante listado de estos temas lo hace la Corte en el Caso Pacheco eruel 93
Este Tribunal ha incorporado en su jurisprudencia los principales estndares sobre condiciones
carcelarias y deber de prevencin que el Estado debe garantizar en favor de las personas privadas de
libertad.94 En particular, como ha sido establecido por esta Corte:
el hacinamiento constituye en s mismo una violacin a la integridad personal;95 asimismo,
obstaculiza el normal desempeo de las funciones esenciales en los centros penitenciarios;96
la separacin por categoras deber realizarse entre procesados y condenados y entre los menores de
edad de los adultos, con el objetivo de que los privados de libertad reciban el tratamiento adecuado
a su condicin;97

91
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C
No. 150, prr. 87. En el mismo sentido, Corte IDH. Caso Penal Castro y Castro, prr. 314 y ss.; Corte IDH. Caso ibi,
prr. 150.
92
Corte IDH. Caso Lori erenson Meja vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, prr. 102.
93
Corte IDH. Caso Pacheco eruel y otros vs. Honduras. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 241 (por la utilidad
de las referencias que hace la propia Corte en su sentencia, se mantendrn bajo la sigla Cfr
94
Cfr. ONU. Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos. Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el
&RQVHMR(FRQyPLFR\6RFLDOHQVXVUHVROXFLRQHV&;;,9GHGHMXOLRGH\/;,,GHGHPD\RGH
1977; ONU, Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o
prisin. Adoptado por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 43/173, de 9 de diciembre de 1988; ONU. Reglas
de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad. Adoptadas por la Asamblea General de la
218HQVXUHVROXFLyQGHGHGLFLHPEUHGH9HUWDPELpQ2182EVHUYDFLyQ*HQHUDO1GHO&RPLWp
GH'HUHFKRV+XPDQRVGHDEULOGH$68336XVWLWX\HOD2EVHUYDFLyQ*HQHUDO17UDWRKXPDQRGH
ODVSHUVRQDVSULYDGDVGHOLEHUWDG$UWSHUtRGRGHVHVLRQHV\CIDH, Principios y buenas prcticas sobre
ODSURWHFFLyQGHODVSHUVRQDVSULYDGDVGHOLEHUWDGHQODV$PpULFDV$GRSWDGRVGXUDQWHHO3HUtRGRGH2UGLQDULRGH
Sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
95
Cfr. Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de
septiembre de 2004. Serie C No. 114, prr. 150, y Corte IDH. Caso Fleury y otros vs. Hait. Fondo y reparaciones.
Sentencia de 23 de noviembre de 2011. Serie C No. 236, prr. 85.
96
Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, prr. 20, y Corte IDH. Caso le Loor vs.
Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No.
218, prr. 204.
97
Cfr. Artculo 5.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Corte IDH. Caso ibi, prr. 263, y Corte
IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006.
Serie C No. 152, prr. 200.

152 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

todo privado de libertad tendr acceso al agua potable para su consumo y al agua para su aseo
personal; la ausencia de suministro de agua potable constituye una falta grave del Estado a sus
deberes de garanta hacia las personas que se encuentran bajo su custodia;98
la alimentacin que se brinde, en los centros penitenciarios, debe ser de buena calidad y debe aportar
XQYDORUQXWULWLYRVXFLHQWH99
ODDWHQFLyQPpGLFDGHEHVHUSURSRUFLRQDGDUHJXODUPHQWHEULQGDQGRHOWUDWDPLHQWRDGHFXDGRTXHVHD
necesario100\DFDUJRGHOSHUVRQDOPpGLFRFDOLFDGRFXDQGRpVWHVHDQHFHVDULR
la educacin, el trabajo y la recreacin son funciones esenciales de los centros penitenciarios,101
ODVFXDOHVGHEHQVHUEULQGDGDVDWRGDVODVSHUVRQDVSULYDGDVGHOLEHUWDGFRQHOQGHSURPRYHUOD
rehabilitacin y readaptacin social de los internos;
ODV YLVLWDV GHEHQ VHU JDUDQWL]DGDV HQ ORV FHQWURV SHQLWHQFLDULRV /D UHFOXVLyQ EDMR XQ UpJLPHQ GH
visitas restringido puede ser contraria a la integridad personal en determinadas circunstancias;102
WRGDV ODV FHOGDV GHEHQ FRQWDU FRQ VXFLHQWH OX] QDWXUDO R DUWLFLDO YHQWLODFLyQ \ DGHFXDGDV
condiciones de higiene;103
los servicios sanitarios deben contar con condiciones de higiene y privacidad;104
ORV(VWDGRVQRSXHGHQDOHJDUGLFXOWDGHVHFRQyPLFDVSDUDMXVWLFDUFRQGLFLRQHVGHGHWHQFLyQTXH
no cumplan con los estndares mnimos internacionales en la materia y que no respeten la dignidad
inherente del ser humano,105 y
las medidas disciplinarias que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, incluidos los
castigos corporales,106 la reclusin en aislamiento prolongado, as como cualquier otra medida que
pueda poner en grave peligro la salud fsica o mental del recluso estn estrictamente prohibidas.107
En la sentencia del Caso Instituto de Reeducacin del Menor108 la Corte desarrolla algunos aspectos
concretos de las obligaciones del art. 5 de la CADH. A su juicio, si las condiciones de vida material no
satisfacen ciertos estndares mnimos, pueden afectar la salud mental de las personas recluidas y, de
esta forma, provocar responsabilidad internacional del Estado por afectacin a la integridad psquica de
las personas.109 En el Caso ibi,110 la Corte reitera este razonamiento y seala que la situacin personal
98
Cfr. Corte IDH. Caso le Loor, supra nota 62, prr. 216.
99
Cfr. Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006.
Serie C No. 141, prr. 209.
100
Cfr. Corte IDH. Caso ibi, supra nota 61, prr. 156, y Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo
reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, prr. 301.
101
Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de CatiaSiUU\Caso le Loor, prr. 204.
102
Cfr. Caso Loay a amayo, prr. 58, y Caso del Penal Miguel Castro Castro, prr. 315.
103
Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de CatiaSiUU\Caso del Penal Miguel Castro Castro, prr. 315.
104
Cfr. Caso Lpe lvare , y Caso del Penal Miguel Castro Castro, prr. 319.
105
Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de CatiaSiUU\Caso le Loor, prr. 198.
106
Cfr. Caso Caesar vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123,
prr. 70, y Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009 respecto de la Solicitud
de Opinin Consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Castigo Corporal a Nios,
Nias y Adolescentes, Considerando 14.
107
Cfr. Caso de los ios y Adolescentes Privados de Libertad en el Complexo do atuap de FE EM. Medidas
Provisionales Respecto de Brasil. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de noviembre
de 2005, Considerando 13, y Asunto de la Unidad de Internacin Socioeducativa. Medidas Provisionales Respecto de
Brasil. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de septiembre de 2011, Considerando 21.
108
Caso Instituto de Reeducacin del Menor, seguido en contra de Paraguay, relativo a las condiciones penitenciarias en
XQDFiUFHOSDUDPHQRUHVGHHGDG(QpVWDVHSURGXMHURQXQDVHULHGHLQFHQGLRVTXHFRVWDURQODvida de algunos de los
nios privados de libertad en dicho centro.
109
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor, prr. 168.
110
Corte IDH. Caso ibiVHJXLGRHQFRQWUDGH(FXDGRUSRUODGHWHQFLyQGHXQFLXGDGDQRIUDQFpVDFXVDGRGHQDUFRWUiFR

Claudio ash 153

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

de las personas privadas de libertad se enmarca en el mbito del art. 5.2 de la CADH y, por tanto, se
consagra el derecho de toda persona a vivir en situacin de detencin compatible con su dignidad
personal,111 derecho que se encuentra ntimamente ligado con las condiciones de vida del detenido.112
Formuladas estas consideraciones generales, corresponde analizar ciertas cuestiones particulares que
la Corte entra a conocer en sus sentencias, como son, la prohibicin de ciertos castigos, la separacin
HQWUHSURFHVDGRV\FRQGHQDGRVHOGHUHFKRDDWHQFLyQPpGLFDGHODVSHUVRQDVSULYDGDVGHOLEHUWDG\OD
obligacin de investigar en caso de denuncia de malos tratos o torturas sufridas por los detenidos.
La Corte no slo ha sealado la prohibicin de cierta clase de castigos, como el aislamiento, maltrato e
incomunicaciones, sino que sostiene que constituye una violacin del art. 5 el solo hecho de verse bajo
la amenaza seria de sufrir dichas formas de castigo.113$PSOtDGHHVWDIRUPDORVKHFKRVDWUDYpVGHORV
cuales el Estado puede incurrir en responsabilidad.
En relacin con la obligacin establecida en el artculo 5.4 del 3DFWR GH 6DQ -RVp OD &RUWH VHxDOD
en el caso ibiTXH>HQHOFDVR@QRKDEtDXQVLVWHPDGHFODVLFDFLyQGHORVGHWHQLGRVHQHOFHQWUR
penitenciario en donde estuvo recluido el seor Tibi y que por esta razn se vio en la necesidad de
convivir con sentenciados y qued expuesto a mayor violencia y por tanto, la falta de separacin de
reclusos descrita implica una violacin del artculo 5.4 de la CADH.114
5HVSHFWRGHODREOLJDFLyQGHO(VWDGRGHEULQGDUDWHQFLyQPpGLFDDORVGHWHQLGRVOD&RUWHHVWDEOHFHHQ
la sentencia del Caso ibi algunas particularidades de este derecho. Entiende que, de conformidad con
lo preceptuado en el artculo 5 de la CADH, el Estado tiene el deber de proporcionar a los detenidos
UHYLVLyQPpGLFDUHJXODU\DWHQFLyQ\WUDWDPLHQWRDGHFXDGRVFXDQGRDVtVHUHTXLHUD'HODPLVPDIRUPD
el Estado debe garantizar que los detenidos sean atendidos por un facultativo elegido por ellos mismos
o por quienes ejercen su representacin o custodia legal.115 En su anlisis, la Corte va ms all y seala
H[SUHVDPHQWHTXHXQDGHFLHQWHDWHQFLyQPpGLFDGHXQGHWHQLGRHQFDVRGHUHTXHULUGHXQWUDWDPLHQWR
RDWHQFLyQPpGLFDDGHFXDGD\RSRUWXQDLPSOLFDXQDYLRODFLyQGHODUWtFXORGHOD&$'+116
)LQDOPHQWHOD&RUWHVHUHHUHDODREOLJDFLyQGHO(VWDGRGHLQYHVWLJDUDTXHOORVFDVRVHQTXHSXHGD
estarse ante una situacin de malos tratos o de tortura.117 Funda dicha obligacin en el artculo 1.1
en concordancia con el art. 5, ambos de la CADH, ya que el Estado tiene el deber de iniciar de
RFLR H LQPHGLDWDPHQWH XQD LQYHVWLJDFLyQ HIHFWLYD TXH SHUPLWD LGHQWLFDU MX]JDU \ VDQFLRQDU D
los responsables, cuando existe denuncia o razn fundada para creer que se ha cometido un acto
de tortura en violacin del artculo 5 de la Convencin Americana.118 Al efecto, el solo hecho
que la persona privada de libertad presente lesiones en el perodo en que ha estado bajo custodia
GLUHFWDGHO(VWDGRHVPRWLYRVXFLHQWHSDUDTXHODVDXWRULGDGHVFRPSHWHQWHVLQLFLDUDQGHRFLR
XQDLQYHVWLJDFLyQVREUHORRFXUULGRDpVWH119
Un punto relevante para nuestro anlisis es la forma en que la Corte Interamericana afronta el tema de
la falta de recursos a la hora de determinar las obligaciones del Estado respecto de las personas privadas
de libertad. En un fallo contra Venezuela de 2006, la Corte seala:
El artculo 5 de la Convencin consagra uno de los valores ms fundamentales en una sociedad
democrtica: el derecho a la integridad personal, segn el cual [t]oda persona tiene derecho a que

111
Ibidem, prr. 150.
112
Ibidem, prr. 150.
113
Corte IDH. Caso Penal Castro y Castro, prr. 279; Caso Instituto de Reeducacin del Menor, prr. 167.
114
Corte IDH. Caso ibi, prr. 158.
115
Ibidem, prr. 156.
116
Corte IDH. Caso ibi, prr. 157.
117
Por malos tratos y tortura, ver Corte IDH. Caso Penal Castro y Castro, prrs. 343-348.
118
Corte IDH. Caso ibi, prr.159.
119
Ibid.

154 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

se respete su integridad fsica, psquica y moral, y quedan expresamente prohibidos la tortura y

ODVSHQDVRWUDWRVFUXHOHVLQKXPDQRVRGHJUDGDQWHV(QORTXHVHUHHUHDSHUVRQDVSULYDGDVGHOD
libertad el propio artculo 5.2 de la Convencin establece que sern tratadas con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano. De conformidad con el artculo 27.2 de la Convencin este
derecho forma parte del ncleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los que no
puede ser suspendido en casos de guerra, peligro pblico u otras amenazas a la independencia o
VHJXULGDGGHORV(VWDGRV3DUWHV(QWDOVHQWLGRORV(VWDGRVQRSXHGHQDOHJDUGLFXOWDGHVHFRQyPLFDV
SDUDMXVWLFDUFRQGLFLRQHVGHGHWHQFLyQTXHVHDQWDQSREUHVTXHQRUHVSHWHQODdignidad inherente
del ser humano.120
De acuerdo con este panorama, a juicio de la Corte, el Estado tiene obligaciones agravadas en el caso de
las personas privadas de libertad que se encuentran bajo su completa tutela y en condiciones particulares
de vida, sujetas al control del Estado. Adems, es importante destacar que la Corte seala expresamente
que las condiciones econmicas no son una excusa para el cumplimiento de las obligaciones mnimas
GHO(VWDGRHQPDWHULDGHGHUHFKRVKXPDQRV(QHVWHVHQWLGRSDUHFHUHOHYDQWHODQRUPDDWUDYpVGHOD
cual se produce el control internacional. Parece que al hacerlo como parte de los actos prohibidos de
la primera parte del 5.2 convencional, las medidas que puede disponer el Estado son ms intensas que
VLORKDFHVyORDSDUWLUGHODVHJXQGDSDUWHGHORGHOGHUHFKRJHQpULFRFRQWHPSODGRHQHOGHOD
Convencin.

VI. La pena no puede trascender de la persona del delincuente

De acuerdo con el numeral tercero del art. 5, la pena no puede trascender de la persona del delincuente.
Esta es una clara consecuencia de la restriccin impuesta al poder punitivo del Estado, quien no
podr castigar sino a la persona que haya juzgada conforme a un debido proceso, para determinar su
responsabilidad personal frente a un ilcito penal. La Corte no ha tenido ocasin de examinar casos en
que se haya alegado el incumplimiento de esta norma. La Comisin Interamericana s se pronunci
en un caso, aunque de forma algo indirecta sobre este punto. En el Caso de Alan Garca vs. Per la
Comisin estableci que la casa de Alan Garca fue allanada por las fuerzas militares de Per y la mujer
e hijos menores del ex-Presidente del Per fueron sometidos a arresto domiciliario por esas mismas
fuerzas. En este caso la Comisin expres que:
en el mbito de los derechos consagrados en la mencionada Convencin se encuentra especialmente
prohibida la extensin de sanciones a la familia del presunto responsable de un delito. De este
PRGRFDEHVHxDODUTXHVLHO*RELHUQRGH3HU~HQWHQGtDTXHHO'U*DUFtD3pUH]GHEtDVHUGHWHQLGR
HQUD]yQGHKDEHUFRPHWLGRXQLOtFLWRWLSLFDGRSRUODOH\penal, la imposibilidad de su captura no
MXVWLFDED TXH ODV VDQFLRQHV GLULJLGDV FRQWUD pO VH KLFLHUDQ HIHFWLYDV FRQWUD VX HVSRVD H KLMRV121

VII. Los procesados deben estar separados de los condenados salvo

en circunstancias e cepcionales y sern sometidos a un tratamiento
adecuado a su condicin de personas no condenadas
El inciso cuarto del artculo 5 consagra el derecho que tienen los procesados de estar separados de los
condenados, salvo circunstancias excepcionales, y que sern tratados conforme a su condicin de no
FRQGHQDGRV6LELHQQRHVHYLGHQWHSRUTXpHVWHGHUHFKRIXHFRQVDJUDGRGHQWURGHODVQRUPDVUHODWLYDV

120
Corte IDH. Caso Montero Araguren y otros (Retn de Catia)SiUU/D&RUWHUHVSHFWRGHVXIUDVHQDOUHODWLYDDODV
GLFXOWDGHVHFRQyPLFDVSDUDHOFXPSOLPLHQWRFLWDDO7('+&DVR,,YV%XOJDULD6HQWHQFLDGH-XQLR'HQXQFLD
N 44082/98, prr. 77; Caso Poltoratskiy vs. Ukraine. Sentencia de 29 Abril 2003. Denuncia N 38812/97, prr. 148.
121
Comisin IDH. Informe N 1/95, Caso 11.006 Per. 7 de febrero de 1995. Publicado en informe anual 1994.

Claudio ash 155

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

a la integridad personal, es evidente que esto tiene una relacin muy directa con la dignidad de las
personas y el trato que se debe dar bajo el principio de presuncin de inocencia.

La e ara i n en re r e ad ndenad
(O&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRVIXHGHODRSLQLyQHQXQFDVRLQGLYLGXDOTXHHOKHFKRGHTXHORV
SURFHVDGRV \ ORV FRQGHQDGRV HVWpQ HQ HO PLVPR HGLFLR SHUR HQ VHFFLRQHV VHSDUDGDV WHQLHQGR ORV
SURFHVDGRVFRQWDFWRFRQORVFRQGHQDGRVSRUTXHDOJXQRVGHpVWRVVHUYtDQODFRPLGDROLPSLDEDQODV
secciones donde estaban los procesados, no constitua una infraccin del artculo 10.2.a del Pacto, que
es similar al artculo 5.4 de la Convencin Americana.122
La Corte Interamericana se ha pronunciado sobre este tema planteando algunos estndares generales.
En primer lugar ha fundado este derecho como un corolario del derecho de una persona procesada a
que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (Caso Neptune,
SiUU  (Q FXDQWR DO IXQGDPHQWR PDWHULDO GH HVWD PHGLGD OD&RUWH KD VHxDODGR OD QR VHSDUDFLyQ
expone al procesado a un situacin de mayor YLROHQFLD&DVR7LELSiUU8QVHJXQGRHOHPHQWR
sobre el cual la Corte ha llamado la atencin es la necesidad que en los recintos penitenciarios exista un
VLVWHPDGHFODVLFDFLyQGHORVGHWHQLGRVTXHSHUPLWDKDFHUefectivo este derecho de separacin (Caso
7LELSiUU&DVR1HSWXQHSiUU3RU~OWLPRHQFXDQWRDODVFLUFXQVWDQFLDVFRQFUHWDVGHOD
separacin, la Corte ha sealado que la separacin de los procesados y de los condenados requiere no
VRODPHQWHPDQWHQHUORVHQGLIHUHQWHVFHOGDVVLQRWDPELpQTXHHVWDVFHOGDVHVWpQXELFDGDVHQGLIHUHQWHV
secciones dentro de un determinado centro de detencin, o en diferentes establecimientos si resultara
SRVLEOH1HSWXQHSiUU

Tra n rme a la i ua i n de n ndenad

/D &RQYHQFLyQ H[LJH WDPELpQ TXH ORV SURFHVDGRV VHDQ VRPHWLGRV D XQ WUDWDPLHQWR DGHFXDGR D VX
condicin de personas no condenadas. No merece mucha dudas vincular este derecho con el principio
de presuncin de inocencia establecido en el artculo 8.2 de la Convencin La Corte no se ha
pronunciado sobre los alcances de este derecho.

Migran e ri ad de la li er ad
Un tema que la Corte ha tratado bajo el artculo 5, aunque referido a los numerales 1 y 2, pero que
claramente mantiene directa relacin con el numeral tercero que aqu analizamos es la situacin de las
personas indocumentadas que son sujetas a un proceso sancionatorio a partir de su situacin migratoria.
La Corte ha sealado que la situacin de particular vulnerabilidad de las personas migrantes se ve
incrementada cuando por causa de su sola situacin migratoria irregular son privadas de libertad en
centros penitenciarios en los que son recluidas con personas procesadas y/o sancionadas por la comisin
de delitos. El fundamento de esta apreciacin est en el hecho que [D]icha situacin hace que los
migrantes sean ms propensos a sufrir tratos abusivos, pues conlleva una condicin individualde facto
de desproteccin respecto del resto de los detenidos.123
A juicio de la Corte, en casos en que sea estrictamente necesario privar de libertad a una persona
DWHQGLGDVXVLWXDFLyQPLJUDWRULDORVPLJUDQWHVGHEHQVHUGHWHQLGRVHQHVWDEOHFLPLHQWRVHVSHFtFDPHQWH
GHVWLQDGRVDWDOQTXHVHDQDFRUGHVDVXVLWXDFLyQOHJDO\QRHQSULVLRQHVFRPXQHVFX\DQDOLGDGHV
incompatible con la naturaleza de una posible detencin de una persona por su situacin migratoria, u
otros lugares donde puedan estar junto con personas acusadas o condenadas por delitos penales. Este
SULQFLSLRGHVHSDUDFLyQDWLHQGHFLHUWDPHQWHDODVGLIHUHQWHVQDOLGDGHVGHODprivacin de libertad
122
&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV18/DUU\-DPHV3LQNQH\YV&DQDGD&RPXQLFDFLyQ15GHGHQRYLHPEUHGH
1977 (UN Doc. Supp. N $S
123
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 207.

156 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

&DVR9pOH]/RRUSiUU'HHVWDIRUPDODQHFHVLGDGGHVHSDUDFLyQVHKDFHPiVLQWHQVD\\DQR
solo ser entre procesados y condenados, sino que respecto de cualquier tipo de poblacin penal.

VIII. Cuando los menores puedan ser procesados deben ser separados
de los adultos y llevados ante tribunales especializados con la mayor
celeridad posible para su tratamiento
(OLQFLVRGHODUWtFXORUHJXODQRVyORODVHSDUDFLyQGHPHQRUHV\DGXOWRVVLQRTXHWDPELpQFRQVDJUD
la obligatoriedad de una justicia especializada para los nios, donde deben ser llevados, con la mayor
FHOHULGDGSRVLEOHSDUDVXWUDWDPLHQWR/DIRUPXODFLyQGHHVWHLQFLVRSXHGHVHUHTXtYRFD(OWpUPLQR
tratamiento tiene una clara raz tutelar donde los menores son tratados y no juzgados. La experiencia
histrica demuestra que esto trae aparejados procesos en que los adolescentes que entran en contacto
con la justicia penal no son tratados como sujetos de derecho y deben, por lo tanto, pierden su derecho
a ejercer y gozar de todos sus derechos humanos.124

Si ema e e iali ad
La Convencin exige el establecimiento de tribunales especiales para procesar a los nios infractores de
la ley. Con la entrada en vigencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los nios y adolescentes
necesitan no slo tribunales especiales, sino que normas especiales y personal especialmente capacitado
para comunicarse con ellos, ya que el proceso por una infraccin penal debe terminar con sanciones
\ PHGLGDV TXH SURPXHYDQ OD UHLQWHJUDFLyQ GHO QLxR \ TXH FRQVLJDQ GH pO TXH DVXPD XQD IXQFLyQ
constructiva en la sociedad.125
La Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre algunos de los aspectos de esta justicia
especializada. Un primer acercamiento al tema fue la Opinin Consultiva n 17 de 28 de agosto de
2002, solicitada por la Comisin IDH. Condicin jurdica y derechos humanos del nio. En ella la Corte
estableci que:
8QD FRQVHFXHQFLD HYLGHQWH GH OD SHUWLQHQFLD GH DWHQGHU HQ IRUPD GLIHUHQFLDGD \ HVSHFtFD ODV
cuestiones referentes a los nios, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilcita, es
el establecimiento de rganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas
SHQDOPHQWHWtSLFDVDWULEXLGDVDDTXpOORV>@&RQVHFXHQWHPHQWHORVPHQRUHVGHDxRVDTXLHQHV
se atribuya la comisin de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, debern quedar
VXMHWRVSDUDORVQHVGHOFRQRFLPLHQWRUHVSHFWLYR\ODDGRSFLyQGHODVPHGLGDVSHUWLQHQWHVVyORD
yUJDQRVMXULVGLFFLRQDOHVHVSHFtFRVGLVWLQWRVGHORVFRUUHVSRQGLHQWHVDORVPD\RUHVGHHGDG$VtOD
Convencin sobre los Derechos del Nio contempla el establecimiento de leyes, procedimientos,
DXWRULGDGHVHLQVWLWXFLRQHVHVSHFtFRVSDUDORVQLxRVGHTXLHQHVVHDOHJXHTXHKDQLQIULQJLGRODV
OH\HVSHQDOHVRDTXLHQHVVHDFXVHRGHFODUHFXOSDEOHVGHKDEHULQIULQJLGRHVDVOH\HVDUWtFXOR
SiUUDIR
$GHPiVGHHVWRVHOHPHQWRVHVSHFtFRVOD&RUWHMyXQFULWHULRJHQHUDO
Las caractersticas de la intervencin que el Estado debe tener en el caso de los menores infractores
GHEHQUHHMDUVHHQODLQWHJUDFLyQ\HOIXQFLRQDPLHQWRGHHVWRVWULEXQDOHVDVtFRPRHQODQDWXUDOH]D
GHODVPHGLGDVTXHHOORVSXHGHQDGRSWDUSiUUDIR

124
Ver artculo 40 de la Convencin sobre derechos del Nio, Naciones Unidas, adoptada el 20 de noviembre de 1989.
9HUWDPELpQ/DVUHJODVPtQLPDVGHODV1DFLRQHV8QLGDVSDUDODDGPLQLVWUDFLyQGHODMXVWLFLDGHPHQRUHVReglas de
%HLMLQJDGRSWDGDVSRUUHVROXFLyQGHODAsamblea General de las Naciones Unidas, el 28 de noviembre de 1985,
artculo 7.
125
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 40.

Claudio ash 157

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

En el Caso Instituto de Reeducacin del menor vs. Paraguay. Sentencia de 02 de septiembre de 2004,
OD&RUWHMyDOJXQRVHVWiQGDUHVHVSHFtFRV
A la luz de las normas internacionales pertinentes en la materia, la referida jurisdiccin especial para
QLxRVHQFRQLFWRFRQODOH\HQHO3DUDJXD\DVtFRPRVXVOH\HV\SURFHGLPLHQWRVFRUUHVSRQGLHQWHV
deben caracterizarse, inter aliaSRUORVVLJXLHQWHVHOHPHQWRVHQSULPHUOXJDUODSRVLELOLGDGGH
DGRSWDUPHGLGDVSDUDWUDWDUDHVRVQLxRVVLQUHFXUULUDSURFHGLPLHQWRVMXGLFLDOHVHQHOFDVRGH
que un proceso judicial sea necesario, este Tribunal dispondr de diversas medidas, tales como
asesoramiento psicolgico para el nio durante el procedimiento, control respecto de la manera de
WRPDU HO WHVWLPRQLRGHO QLxR \ UHJXODFLyQGH OD SXEOLFLGDGGHOSURFHVR  GLVSRQGUi WDPELpQGH
XQPDUJHQVXFLHQWHSDUDHOHMHUFLFLRGHIDFXOWDGHVGLVFUHFLRQDOHVHQODVGLIHUHQWHVHWDSDVGHORV
MXLFLRV\HQODVGLVWLQWDVIDVHVGHODDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDGHQLxRV\ORVTXHHMHU]DQGLFKDV
facultades debern estar especialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del nio
y la psicologa infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las
PHGLGDVRUGHQDGDVHQFDGDFDVRVHDQLGyQHDV\SURSRUFLRQDOHVSiUUDIR
Por ltimo, en el Caso Servelln Garca y otros vs. Per Sentencia de 21 de septiembre de 2006, la
&RUWHVHxDODDFHUFDGHORVQHVTXHGHEHSHUVHJXLUODLQWHUYHQFLyQpenal:
El Tribunal entiende que la debida proteccin de los derechos de los nios, debe tomar en
consideracin sus caractersticas propias y la necesidad de propiciar su desarrollo, y debe ofrecerles
las condiciones necesarias para que el nio viva y desarrolle sus aptitudes con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades.126

Se ara i n en re ni adul ri ad de li er ad
Sobre el derecho que tienen los nios a estar separados de los adultos privados de libertad, la Corte ha
sealado en el Caso ulacio:
Para salvaguardar los derechos de los nios detenidos, especialmente su derecho a la integridad
personal, es indispensable que se les separe de los adultos detenidos. , como lo estableciera este
Tribunal, las personas encargadas de los centros de detencin de nios infractores o procesados
deben estar debidamente capacitadas para el desempeo de su cometido. Finalmente, el derecho
de los detenidos de establecer comunicacin con terceros, que les brindan o brindarn asistencia y
defensa, se corresponde con la obligacin de los agentes estatales de comunicar inmediatamente la
GHWHQFLyQGHOPHQRUDHVDVSHUVRQDVDXQFXDQGRpVWHQRORKD\DVROLFLWDGR127
Sobre el mismo tema, en el Caso Instituto de Reeducacin del menor seal:
En cuanto al cumplimiento de la disposicin del artculo 5.5 de la Convencin, ha quedado
HVWDEOHFLGRVXSUDSiUUTXHHQGLYHUVDVRSRUWXQLGDGHVDOJXQRVLQWHUQRVIXHURQWUDVODGDGRV
como castigo o por necesidad del Instituto a las penitenciaras de adultos y compartan espacio fsico
FRQpVWRVVLWXDFLyQTXHH[SRQtDDORVQLxRVDFLUFXQVWDQFLDVTXHVRQDOWDPHQWHSHUMXGLFLDOHVSDUD
su desarrollo y los hace vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de
su superioridad.128
Por ello, la Corte concluye en su parte resolutiva:
Adems, ha quedado establecido que los internos del Instituto procesados sin sentencia no estaban
separados de los condenados y, por tanto, todos los internos eran sometidos al mismo trato sin
distincin alguna (supra SiUUV  \  (VWD VLWXDFLyQ FRDG\XYy D TXH HQ HO ,QVWLWXWR

126
Corte IDH. Caso Servelln Garca, prr.113.
127
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100, prr. 136.
128
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor, prr. 175.

158 Claudio ash

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

existiera un clima de inseguridad, tensin y violencia. El propio Estado ha reconocido la falta de

VHSDUDFLyQHQWUHSURFHVDGRV\FRQGHQDGRV\KDVHxDODGRTXHpVWDH[LVWtDHQHO,QVWLWXWRSRUODIDOWD
de disponibilidad de medios. Finalmente, no existan oportunidades efectivas para que los internos
se reformasen y reinsertasen a la sociedad (supraSiUU(VWDVFLUFXQVWDQFLDVDWULEXLEOHV
al Estado, son constitutivas de una violacin al artculo 5 de la Convencin Americana respecto de
WRGRVORVLQWHUQRVTXHSHUPDQHFLHURQHQHO,QVWLWXWRSiUUDIR
(VWDEOHFLHQGRDOJXQRVFULWHULRVPiVHVSHFtFRVOD&RUWHKDVHxDODGRHQXQDUHVROXFLyQVREUHMedidas
provisionales presentadas por la Comisin Interamericana respecto de Brasil. Caso de los nios
y adolescentes SULYDGRV GH OLEHUWDG HQ HO &RPSOH[R GR7DWXDSp GH )(%(0 UHVROXFLyQ GH  GH
noviembre de 2005, que:
para proteger la YLGDHLQWHJULGDGSHUVRQDOGHORVQLxRVUHVLGHQWHVHQHO&RPSOH[RGR7DWXDSpGHEH
existir, como mnimo, una separacin por categoras de edad, naturaleza de la infraccin cometida y
HQWUHMyYHQHVSURFHVDGRV\DTXHOORVFX\DVLWXDFLyQ\DKDVLGRUHVXHOWDSiUUDIR

,;/DVSHQDVSULYDWLYDVGHOLEHUWDGWHQGUiQFRPRQDOLGDGHVHQFLDOOD
reforma y la readaptacin social de los condenados
No hay duda que una de las cuestiones ms discutidas en el derecho penal es determinar cul es el
sentido de la pena. Ello se hace an ms complejo si miramos cul es la realidad de nuestro sistema
penitenciario latinoamericano. Al respecto la convencin en el art. 5 numeral 6 consagrada que las penas
SULYDWLYDVGHOLEHUWDGWHQGUiQFRPRQDOLGDGODUHIRUPD\ODUHDGDSWDFLyQVRFLDOGHORVFRQGHQDGRV
/D&RUWHKDWHQLGRDOJXQRVSURQXQFLDPLHQWRVVREUHHVWHWHPDTXHUHDUPDQHVWDYLVLyQGHODSHQDFRPR
una medida de readaptacin social.
En el Caso Lori erenson Meja, la Corte seal que las condiciones en la que se encontraban los
reclusos impeda el cumplimiento de los objetivos de la privacin de libertad y seala que esto es una
FXHVWLyQ D OD TXH GHEHQ SUHVWDU DWHQFLyQ ORV MXHFHV WDQWR DO PRPHQWR GH MDU FRPR DO PRPHQWR GH
evaluar las penas:
/DV VLWXDFLRQHV GHVFULWDV VRQ FRQWUDULDV D OD QDOLGDG HVHQFLDO GH ODV SHQDV SULYDWLYDV GH OD
libertad, como establece el inciso 6 del citado artculo, es decir, la reforma y la readaptacin social
de los condenados. Las autoridades judiciales deben tomar en consideracin estas circunstancias al
momento de aplicar o evaluar las penas establecidas.129

. A modo de sntesis
El derecho a la integridad personal es hoy un elemento central en el sistema internacional de proteccin
GHORVGHUHFKRVKXPDQRV\HVWRVHUHHMDWDQWRHQODVQRUPDVTXHEXVFDQVXSURWHFFLyQFRPRHQHO
acervo jurisprudencial que se ha desarrollado por la Corte IDH.
La Convencin Americana consagra un principio general de proteccin de la integridad personal en sus
IDFHWDVItVLFDSVtTXLFD\PRUDO$GHPiVHVWDEOHFHFLHUWDVSURKLELFLRQHVHVSHFtFDVFRPRODGHWRUWXUD
y otros tratos y penas crueles inhumanas y degradantes.
A consecuencia de la especial naturaleza de la prohibicin de tortura, se ha hecho necesario que la
Corte no slo distinga dicha prctica de otras formas de afectacin a la integridad personal, sino que ha
detallado las diversas consecuencias de una violacin a este derecho.

129
Corte IDH. Caso Lori erenson, prr. 101. En el mismo sentido se pronuncia en Corte IDH. Caso Garca Asto y Ramre
Rojas, prr. 223.

Claudio ash 159

Artculo 5 Derecho a la integridad personal

Dentro de las obligaciones del Estado en esta materia destacan las obligaciones de prevencin
RUJiQLFDVQRUPDWLYDV\SURFHGLPHQWDOHVFRPRODVIRUPDVGHSURWHFFLyQIUHQWHDODVDPHQD]DVDHVWH
GHUHFKRKiEHDVFRUSXV\ODVREOLJDFLRQHVGHUHVSXHVWDHQFDVRGHYLRODFLyQGHOGHUHFKRLQYHVWLJDU
\ VDQFLRQDU (VWR FREUD HVSHFLDO UHOHYDQFLD HQ FDVRV GH violencia institucionalizada y casos de
violaciones graves y sistemticas.
Asimismo, es relevante que la Convencin y la jurisprudencia de la Corte traten una serie de temas
relacionados con la integridad personal como es derechos de las personas privadas de libertad,
migrantes, nios y nias, entre otros grupos en condiciones de especial vulnerabilidad en el goce y
ejercicio de sus derechos.

160 Claudio ash

 Ar ul Pr i i i n de la E la i ud Ser idum re
Nadie uede er me id a e la i ud er idum re an a m la ra a de e la
la ra a de mu ere e n r i ida en da u rma
Nadie de e er n re id a e e u ar un ra a r u liga ri En l a e d nde
ier deli engan e alada ena ri a i a de la li er ad a m a ada de ra a r
e a di i i nn dr er in er re ada en el en id de ue r e el um limien de di a
ena im ue a r ue ri unal m e en e El ra a r n de e a e ar a la dignidad
ni a la a a idad i a e in ele ual del re luid
N n i u en ra a r u liga ri ara l ee de e e ar ul
a l ra a er i i ue e e i an n rmalmen e de una er na re luida en um limien
de una en en ia re lu i n rmal di ada r la au ridad udi ial m e en e Tale ra a
er i i de er n reali ar e a la igilan ia n r l de la au ridade li a l
indi idu ue l e e en n er n ue a di i i n de ar i ulare m a a er na
ur di a de ar er ri ad
el er i i mili ar en l a e d nde e admi e e en i n r ra ne de n ien ia el er i i
na i nal ue la le e a le a en lugar de a u l
el er i i im ue en a de eligr alamidad ue amena e la e i en ia el iene ar
de la munidad
d el ra a er i i ue rme ar e de la liga i ne i a n rmale

Juri ruden ia d rina rele an e

Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006.
Serie C No. 148.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Comunidades cautivas Situacin del Pueblo indgena guaran y formas
contemporneas de esclavitud en el Chaco de olivia, documento de la Organizacin de los Estados Americanos OEA/
Ser.L/V/II, Doc. 58 de 24 diciembre 2009.
Informe sobre la situacin de derechos humanos en rasil, OEA/Ser.L/V/II.97 Doc. 29 rev.1 de 29 septiembre 1997.

D umen rele an e
Proyecto de Convencin sobre derechos humanos, aprobado por la Cuarta Reunin del Consejo Interamericano de
-XULVFRQVXOWRV$FWDQDO6DQWLDJRGH&KLOHVHSWLHPEUHGRFXPHQWRGHODOrganizacin de los Estados Americanos
CIJ-43.
Dictamen de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre el proyecto de Convencin sobre derechos humanos,
documento de la Organizacin de los Estados Americanos OEA/Ser/.L/V/II.15/doc.26.
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969
Actas y Documentos, documento de la Organizacin de los Estados Americanos OEA/Ser.K/XVI/1.2.
2'211(// 'DQLHO&DStWXOR(VFODYLWXGVHUYLGXPEUHWUDWDRWUiFRGHSHUVRQDV\WUDEDMRIRU]RVRHQ Derecho
internacional de los derechos humanos ormativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano,
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogot, 2004, pgs. 233 - 270.
Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y nios, documento de las Naciones
Unidas E/CN.4/2005/71 de 22 de diciembre de 2004.
Informe de la Relatora Especial sobre los derechos humanos de las vctimas de la trata de personas, especialmente mujeres
y nios, Sra. Sigma Huda, documento de las Naciones Unidas E/CN.4/2006/62 de 20 de febrero de 2006.
Informe de la Relatora Especial sobre los derechos humanos de las vctimas de la trata de personas, especialmente mujeres
y nios, Sra. Sigma Huda, documento de las Naciones Unidas A/HRC/4/23 de 24 de enero de 2007.
Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y nios, la Sra. Joy Ngozi Ezeilo,
documento de las Naciones Unidas A/HRC/10/16 de 20 de febrero de 2009.
Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias,
Gulnara Shahinian - Informe temtico sobre el matrimonio servil, documento de las Naciones Unidas A/HRC/21/41 de 10
de julio de 2012.

Federico Andreu 161

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias,
Gulnara Shahinian, documento de las Naciones Unidas A/HRC/18/30 de 4 de julio de 2011.
Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias, Sra.
Gulnara Shahinian, documento de las Naciones Unidas A/HRC/15/20 de 28 de junio de 2010.

ndice
Artculo . Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre ............................................................. 161
I. Introduccin .......................................................................................................................... 162
II. La Convencin Americana y el derecho internacional ......................................................... 163
III. Derechos inderogables y prohibiciones de jus cogens ........................................................ 165
IV. Relacin con otros derechos humanos y/o prohibiciones del derecho internacional ........... 167
V. De la esclavitud y de la servidumbre .................................................................................... 167
1. Marco jurdico de referencia ............................................................................................... 168
2. Desarrollo jurisprudencial y doctrinario ............................................................................. 170
VI. Los trabajos forzosos .......................................................................................................... 172
1. Marco jurdico de referencia ............................................................................................... 172
2. Desarrollos jurisprudenciales interamericanos ................................................................... 173
3. De las excepciones .............................................................................................................. 174
4. Los trabajos forzosos como pena accesoria a la pena privativa de la libertad ..................... 175
5. Trabajos o servicios normalmente exigibles de los detenidos ............................................. 176
6. El servicio militar y el servicio alternativo al servicio militar obligatorio .......................... 177
7. El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales ....................... 178
8. El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenacen la existencia o el
bienestar de la comunidad ................................................................................................... 179

I. Introduccin
Desde el siglo XIX se registraron las primeras iniciativas internacionales para prohibir la esclavitud as
como la trata de esclavos y de mujeres.1 En la segunda dcada del siglo XIX se dan los primeros avances
en esa direccin con el Tratado de Pars y el Congreso de Viena de 1814, encaminados a ms a prohibir
la trata de esclavos que la esclavitud en s misma. El proceso se cristalizara con la llamada Conferencia
DQWLHVFODYLVWDGH%UXVHODVFHOHEUDGDHQHQWUH\\DOWpUPLQRGHODFXDOVHUtDDGRSWDGRHO
7UDWDGRGH%UXVHODVGHIDFXOWDQGRDORV(VWDGRV3DUWHVDUHSULPLUHQDOWDPDUHOWUiFRGHHVFODYRV
&RQOD&RQYHQFLyQGH6DLQW*HUPDLQHQ/D\HGHORV(VWDGRV3DUWHVDUPDURQVXSURSyVLWRGH
lograr la completa supresin de la trata de esclavos por tierra y por mar. En 1094, sera suscrito el
$FXHUGR ,QWHUQDFLRQDO FRQWUD OD 7UDWD GH %ODQFDV 3DUtV \ HQ  VHUtD DSUREDGD OD Convencin
internacional relativa a la represin de la trata de blancas. En el mbito americano, cabe destacar el
Cdigo de derecho internacional privado, o Cdigo ustamante, suscrito en la Habana, el 13 de febrero
de 1928.2 Este Cdigo facult a los Estados Partes a ejercer su jurisdiccin penal extraterritorialmente
SDUDXQDVHULHGHGHOLWRVFRPRODWUDWDGHQHJURV\HOFRPHUFLRGHHVFODYRVODWUDWDGHEODQFDV3 Con la
creacin de la Sociedad de las Naciones, en 1919, se daran pasos para la elaboracin del primer tratado
con vocacin universal contra la esclavitud. En efecto, en 1924, por mandato Consejo de la Sociedad
de las Naciones, la Comisin Temporal sobre la Esclavitud iniciara los trabajos de redaccin. As, en

1
Quintano Ripolls, Antonio, ratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Instituto Francisco de
9LWRULD0DGULGSiJV\VV
2
El Cdigo Suscrito en la VI Conferencia Internacional Americana, por los presidentes de Per, Uruguay, Panam,
Ecuador, Mxico, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Bolivia, Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil,
Argentina, Paraguay, Hait, Repblica Dominicana, Estados Unidos de Amrica y Cuba.
3
Artculo 308.

162 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

1926 sera adoptado el primer tratado con vocacin universal: la Convencin sobre la Esclavitud. Esta
Convencin, que ha sido complementado por sucesivos tratados,4 sigue siendo la piedra de to ue de toda
la normatividad en la materia. Igualmente en el mbito del derecho de la guerra, esta prohibicin fue
tempranamente incorporada con el Cdigo de Lieber5 de 1863.
La prohibicin de los trabajos forzosos empez a cristalizarse en el marco de la proteccin de los
prisioneros de guerra, con el Convenio de Ginebra de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros
de guerra, as que en el marco de la OIT, con el Convenio o. de la I sobre el trabajo for oso.
Posteriormente, en 1957, sera adoptado por la OIT el Convenio sobre la abolicin del trabajo for oso.
En el mbito del el Derecho Internacional Humanitario, la prohibicin sera desarrollada posteriormente
con los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977.

II. La Convencin Americana y el derecho internacional

La Convencin Americana regula las cuestiones de la esclavitud, la servidumbre y de los trabajos
forzosos en una doble dimensin: por un lado como un derecho a no ser sometido a ellos y, por otro,
como una prohibicin de cometer tales conductas. A pesar de su intitulado Prohibicin de la Esclavitud
\ 6HUYLGXPEUH HO DUWtFXOR  GH OD Convencin Americana sobre Derechos Humanos contiene tres
SURKLELFLRQHVLODHVFODYLWXGLLODVHUYLGXPEUH\LLLHOWUDEDMRIRU]RVRXREOLJDWRULR(VWDQRUPD
fue incluida desde los primeros proyectos de Convencin.6 En efecto, aun cuando la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre no consagr expresamente estas prohibiciones,
durante el proceso de redaccin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos los Estados
decidieron incluir estas prohibiciones teniendo en cuenta las proposiciones formuladas por la delegacin
de la OIT.7
La prohibicin de la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzosos est consagrada en numerosos
instrumentos internacionales, adems de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Ello
resulta de peculiar importancia, toda vez que hay poca jurisprudencia interamericana respecto de
estas cuestiones. De tal suerte que la jurisprudencia producida por cortes u rganos internacionales de
derechos humanos resulta de gran utilidad. As, cabe destacar:
/D'HFODUDFLyQ8QLYHUVDOGH'HUHFKRV+XPDQRV8
El 3DFWR,QWHUQDFLRQDOGH'HUHFKRV&LYLOHV\3ROtWLFRV9

4
$VtSRUHMHPSORHO3URWRFRORSDUDPRGLFDUOD&RQYHQFLyQVREUHOD(VFODYLWXGUPDGDHQ*LQHEUDHOGHVHSWLHPEUH
GH\OD&RQYHQFLyQVXSOHPHQWDULDVREUHODDEROLFLyQGHODHVFODYLWXGODtrata de esclavos y las instituciones
\SUiFWLFDVDQiORJDVDODHVFODYLWXG
5
Artculo 23.
6
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968, ashington,
1973, pg. 102.
7
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969
Actas y Documentos, Documento de la Organizacin de los Estados Americanos OEA/Ser.K/XVI/1.2, pg. 296.
8
$UWtFXOR1DGLHHVWDUiVRPHWLGRDHVFODYLWXGQLDVHUYLGXPEUHODHVFODYLWXG\ODtrata de esclavos estn prohibidas en
todas sus formas.
9
Artculo 8: 1. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarn prohibidas en todas sus
IRUPDV1DGLHHVWDUiVRPHWLGRDVHUYLGXPEUHD1DGLHVHUiFRQVWUHxLGRDHMHFXWDUXQWUDEDMRIRU]RVRXREOLJDWRULR
E(OLQFLVRSUHFHGHQWHQRSRGUiVHULQWHUSUHWDGRHQHOVHQWLGRGHTXHSURKtEHHQORVSDtVHVHQORVFXDOHVFLHUWRVGHOLWRV
pueden ser castigados con la pena de prisin acompaada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos
IRU]DGRVLPSXHVWDSRUXQWULEXQDOFRPSHWHQWHF1RVHFRQVLGHUDUiQFRPRWUDEDMRIRU]RVRXREOLJDWRULRDORVHIHFWRVGH
HVWHSiUUL/RVWUDEDMRVRVHUYLFLRVTXHDSDUWHGHORVPHQFLRQDGRVHQHOLQFLVREVHH[LMDQQRUPDOPHQWHGHXQDSHUVRQD
presa en virtud de una decisin judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal
GHFLVLyQVHHQFXHQWUHHQOLEHUWDGFRQGLFLRQDOLL(OVHUYLFLRGHFDUiFWHUPLOLWDU\HQORVSDtVHVGRQGHVHDGPLWHODH[HQFLyQ
por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar
SRUUD]RQHVGHFRQFLHQFLDLLL(OVHUYLFLRLPSXHVWRHQFDVRVGHSHOLJURRFDODPLGDGTXHDPHQDFHODvida o el bienestar de
ODFRPXQLGDGLY(OWUDEDMRRVHUYLFLRTXHIRUPHSDUWHGHODVREOLJDFLRQHVFtYLFDVQRUPDOHV

Federico Andreu 163

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

La &RQYHQFLyQVREUHODHOLPLQDFLyQGHWRGDVODVIRUPDVGHGLVFULPLQDFLyQFRQWUDODPXMHU10
La Convencin sobre los 'HUHFKRVGHO1LxR11
El Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios,
ODSURVWLWXFLyQLQIDQWLO\ODXWLOL]DFLyQGHQLxRVHQODSRUQRJUDItD12
El Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de
QLxRVHQORVFRQIOLFWRVDUPDGRV13
El Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999, de la Internacional del 7UDEDMR14
La Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores
PLJUDWRULRV\GHVXVIDPLOLDUHV15
La Convencin sobre los derechos de las SHUVRQDVFRQGLVFDSDFLGDG16
&RQYHQLR(XURSHRSDUDODSURWHFFLyQGHORV'HUHFKRV+XPDQRV\GHODV/LEHUWDGHV)XQGDPHQWDOHV17

10
Artculo 6: Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo, para suprimir todas
las formas de trata de mujeres y explotacin de la prostitucin de la mujer.
11
Artculo 34: Los Estados Partes se comprometen a proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexuales.
&RQHVWHQORV(VWDGRV3DUWHVWRPDUiQHQSDUWLFXODUWRGDVODVPHGLGDVGHFDUiFWHUQDFLRQDOELODWHUDO\PXOWLODWHUDOTXH
VHDQQHFHVDULDVSDUDLPSHGLUD/DLQFLWDFLyQRODFRDFFLyQSDUDTXHXQQLxRVHGHGLTXHDFXDOTXLHUDFWLYLGDGVH[XDOLOHJDO
E/DH[SORWDFLyQGHOQLxRHQODSURVWLWXFLyQXRWUDVSUiFWLFDVVH[XDOHVLOHJDOHVF/DH[SORWDFLyQGHOQLxRHQHVSHFWiFXORV
RPDWHULDOHVSRUQRJUiFRV$UWtFXOR/RV(VWDGRV3DUWHVWRPDUiQWRGDVODVPHGLGDVGHFDUiFWHUQDFLRQDOELODWHUDO\
multilateral que sean necesarias para impedir el VHFXHVWURODYHQWDRODWUDWDGHQLxRVSDUDFXDOTXLHUQRHQFXDOTXLHU
forma.
12
Artculo 1:Los Estados Partes prohibirn la venta de nios, la prostitucin infantil y la pornografa infantil, de
FRQIRUPLGDGFRQORGLVSXHVWRHQHOSUHVHQWH3URWRFROR$UWtFXOR$ORVHIHFWRVGHOSUHVHQWH3URWRFRORD3RUYHQWDGH
nios se entiende todo acto o transaccin en virtud del cual un nio es transferido por una persona o grupo de personas
DRWUDDFDPELRGHUHPXQHUDFLyQRGHFXDOTXLHURWUDUHWULEXFLyQE3RUSURVWLWXFLyQLQIDQWLOVHHQWLHQGHODXWLOL]DFLyQGH
XQQLxRHQDFWLYLGDGHVVH[XDOHVDFDPELRGHUHPXQHUDFLyQRGHFXDOTXLHURWUDUHWULEXFLyQF3RUSRUQRJUDItDLQIDQWLO
se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o
VLPXODGDVRWRGDUHSUHVHQWDFLyQGHODVSDUWHVJHQLWDOHVGHXQQLxRFRQQHVSULPRUGLDOPHQWHVH[XDOHV
13
El prembulo del Protocolo recuerda que, de conformidad con el Convenio No. 182 de la OIT sobre la prohibicin de las
SHRUHVIRUPDVGHWUDEDMRLQIDQWLOHOUHFOXWDPLHQWRIRU]RVRXREOLJDWRULRGHQLxRVSDUDXWLOL]DUORVHQFRQLFWRVDUPDGRV
constituye una modalidad prohibida de trabajo infantil.
14
Artculo 3: A los efectos del presente Convenio, la expresin las peores formas de trabajo infantil abarca:
DWRGDVODVIRUPDVGHHVFODYLWXGRODVSUiFWLFDVDQiORJDVDODHVFODYLWXGFRPRODYHQWD\HOWUiFRGHQLxRVODVHUYLGXPEUH
por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de
QLxRVSDUDXWLOL]DUORVHQFRQLFWRVDUPDGRVEODXWLOL]DFLyQHOUHFOXWDPLHQWRRODRIHUWDGHQLxRVSDUDODSURVWLWXFLyQ
ODSURGXFFLyQGHSRUQRJUDItDRDFWXDFLRQHVSRUQRJUiFDVFODXWLOL]DFLyQHOUHFOXWDPLHQWRRODRIHUWDGHQLxRVSDUDOD
UHDOL]DFLyQGHDFWLYLGDGHVLOtFLWDVHQSDUWLFXODUODSURGXFFLyQ\HOWUiFRGHHVWXSHIDFLHQWHVWDOFRPRVHGHQHQHQORV
WUDWDGRVLQWHUQDFLRQDOHVSHUWLQHQWHV\GHOWUDEDMRTXHSRUVXQDWXUDOH]DRSRUODVFRQGLFLRQHVHQTXHVHOOHYDDFDERHV
probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.
15
Artculo 11: 1. Ningn trabajador migratorio o familiar suyo ser sometido a esclavitud ni servidumbre. 2. No se exigir
a los trabajadores migratorios ni a sus familiares que realicen trabajos forzosos u obligatorios. 3. El prrafo 2 del presente
artculo no obstar para que los Estados cuya legislacin admita para ciertos delitos penas de prisin con trabajos
forzosos puedan imponer stos en cumplimiento de sentencia dictada por un tribunal competente. 4. A los efectos de este
DUWtFXORODH[SUHVLyQWUDEDMRVIRU]RVRVXREOLJDWRULRVQRLQFOXLUiD1LQJ~QWUDEDMRRVHUYLFLRQRSUHYLVWRHQHOSiUU
3 de este artculo, que normalmente deba realizar una persona que, en virtud de una decisin de la justicia ordinaria, se
KDOOHGHWHQLGDRKD\DVLGRSXHVWDXOWHULRUPHQWHHQVLWXDFLyQGHOLEHUWDGFRQGLFLRQDOE1LQJ~QVHUYLFLRH[LJLGRHQFDVRV
de emergencia o de desastre que amenacen la YLGDRHOELHQHVWDUGHODFRPXQLGDGF1LQJ~QWUDEDMRRVHUYLFLRTXHIRUPH
parte de las obligaciones civiles normales, en la medida en que se imponga tambin a los ciudadanos del Estado de que
se trate.
16
2. Los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que
estn protegidas, en igualdad de condiciones con las dems, contra el trabajo forzoso u obligatorio.
17
Artculo 4: 1. Nadie podr ser sometido a esclavitud o servidumbre. 2. Nadie podr ser constreido a realizar un trabajo
IRU]DGRXREOLJDWRULR1RVHFRQVLGHUDFRPRWUDEDMRIRU]DGRXREOLJDWRULRHQHOVHQWLGRGHOSUHVHQWHDUWtFXORDWRGR

164 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

La &DUWD$IULFDQDGHORV'HUHFKRV+XPDQRV\GHORV3XHEORV18 y
La Carta Internacional Americana de Garantas Sociales,19 adoptada por la Organizacin de los
(VWDGRV$PHULFDQRVHQ5tRGH-DQHLUR%UDVLOHQ
9DULRVDXWRUHVKDQVHxDODGRODGLFXOWDGSUiFWLFDSDUDGLIHUHQFLDUODHVFODYLWXGODVHUYLGXPEUH\ORV
trabajos forzosos. As, por ejemplo, lo seala Daniel O Donnell, Las fronteras entre las diferentes
IRUPDVGHH[SORWDFLyQGHODSHUVRQDQRHVWiQPX\GHOLPLWDGDV6LELHQODHVFODYLWXGQRVHFRQIXQGH
con el trabajo forzoso, hay una zona gris entre esclavitud y servidumbre, y otra entre servidumbre y
WUDEDMRIRU]RVR20 No obstante, la Comisin Interamericana ha considerado que El trabajo forzoso se
distingue del concepto de esclavitud al no incluir el elemento de propiedad, no obstante, existe un grado
de restriccin de la libertad individual similar a la esclavitud, que en algunos casos puede ser por medio
del uso de la YLROHQFLD21

III. Derechos inderogables y prohibiciones de jus cogens

El artculo 27.2 de la CADH establece que los derechos a no ser sometido a esclavitud, servidumbre o
trabajos forzados son derechos humanos fundamentales que no pueden ser suspendidos por los Estados
en ninguna circunstancia, incluso en caso de guerra, peligro pblico o de otra emergencia que amenace
ODLQGHSHQGHQFLDRVHJXULGDGGHO(VWDGRSDUWH
Este carcter de derechos intangibles debe ser valorado con el tratamiento que le otorga el Derecho
internacional a la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados. En efecto, hay que recordar que
la prohibicin de la esclavitud y servidumbre, y en particular de la trata de esclavos y la trata de mujeres,
as como los trabajos forzados son normas del derecho de gentes.22 La CIJ, en su sentencia en el Caso
arcelona raction, reconoci la prohibicin de la esclavitud como parte del derecho internacional
general o consuetudinario vinculante para todos los miembros de la comunidad internacional.23 Por
su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que [l]a prohibicin de

trabajo exigido normalmente a una persona privada de libertad en las condiciones previstas por el artculo 5 del presente
&RQYHQLRRGXUDQWHVXOLEHUWDGFRQGLFLRQDOEWRGRVHUYLFLRGHFDUiFWHUPLOLWDURHQHOFDVRGHREMHWRUHVGHFRQFLHQFLD
en los pases en que la objecin de conciencia sea reconocida como legtima, cualquier otro servicio sustitutorio del
VHUYLFLR PLOLWDU REOLJDWRULR F WRGR VHUYLFLR H[LJLGR FXDQGR DOJXQD HPHUJHQFLD R FDODPLGDG DPHQDFHQ OD vida o el
ELHQHVWDUGHODFRPXQLGDGGWRGRWUDEDMRRVHUYLFLRTXHIRUPHSDUWHGHODVREOLJDFLRQHVFtYLFDVQRUPDOHV
18
Artculo 4.
19
Artculo 16. Los menores de 14 aos y los que habiendo cumplido esa edad, sigan sometidos a la enseanza obligatoria
en virtud de la legislacin nacional, no podrn ser ocupados en ninguna clase de trabajo. Las autoridades encargadas de
vigilar el trabajo de estos menores podrn autorizar su ocupacin cuando lo consideren indispensable para la subsistencia
de los mismos, o de sus padres o hermanos y siempre que ello no impida cumplir con el mnimo de instruccin obligatoria.
La jornada de los menores de 16 aos no podr ser mayor de 6 horas diarias o de 36 semanales, en cualquier clase de
WUDEDMR$UWtFXOR(VSURKLELGRHOWUDEDMRQRFWXUQR\HQODVODERUHVLQVDOXEUHVRSHOLJURVDVDORVPHQRUHVGHDxRV
las excepciones referentes al descanso hebdomadario contenidas en la legislacin de cada pas, no podrn aplicarse a
estos trabajadores.
20
O Donnell, Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos ormativa, jurisprudencia y doctrina de los
sistemas universal e interamericano, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogot,
2004, pg. 241.
21
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunidades cautivas: Situacin del Pueblo indgena guaran y formas
contemporneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia, documento de la Organizacin de los Estados Americanos OEA/
Ser.L/V/II, Doc. 58 de 24 diciembre 2009, prr. 52.
22
Ver entre otros: Gonzlez- Hontoria, Manuel y Fernndez, Ladreda, ratado de Derecho Internacional Pblico, Parte
3ULPHUD  /LEUR ,,,  3DUWH 6HJXQGD  /LEURV ,9 \ 9 7DOOHUHV 9ROXQWDG  0DGULG  SiJV  \ VV \ 0R\DQR
Bonilla, Csar, Soberana y Derechos Humanos, en: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Liber Amicorum,
Fix-Zamudio, Hctor, Volumen II, Ediciones Corte Interamericana de Derechos Humanos - Unin Europea, Costa Rica,
1998, pgs. 1139 y 1143.
23
Corte Internacional de Justicia, caso Barcelona Traction, segunda fase, sentencia del 5 de febrero de 1970, prrs. 34-35.
En el mismo sentido ver: &RUWH,QWHUQDFLRQDOGH-XVWLFLD&DVRGH7LPRU2ULHQWDO3RUWXJDOYV$XVWUDOLD,QIRUPHV
90 en p.102.

Federico Andreu 165

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

la esclavitud y prcticas similares forman parte del derecho internacional consuetudinario y del jus
cogens24
Las prohibiciones de la esclavitud en todas sus formas, la servidumbre y del trabajo forzoso no estn
circunscritos al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Varias ramas del derecho pblico
internacional abordan y regulan estas cuestiones y constituyen un referente jurdico indispensable en
la materia. No huelga recordar aqu que la propia CADH, a su artculo 29, remite a otros instrumentos
internacionales para la interpretacin de los derechos y obligaciones estipuladas por el Pacto de San
Jos. As cabe destacar el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario.
(VWDVSURKLELFLRQHVHVWiQLJXDOPHQWHUHHMDGDVHQHO'HUHFKR3HQDO,QWHUQDFLRQDO&RPRELHQORKD
sealado la Comisin IDH la esclavitud y el trabajo forzoso, practicados, por funcionarios pblicos
o particulares, en contra de cualquier persona, constituyen no slo una violacin de los derechos
humanos, sino tambin representan un delito penal internacional independientemente de que un Estado
KD\DUDWLFDGRRQRODVFRQYHQFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVTXHSURKtEHQHVWDVSUiFWLFDV25 En ese contexto,
hay que destacar que la prctica masiva, a gran escala o sistemtica de la esclavitud, la esclavitud
VH[XDO\GHOWUiFRGHSHUVRQDVFRQVWLWX\HVcrmenes de lesa humanidad. As, adems de los diferentes
tratados prohibiendo la esclavitud y otras formas anlogas,26 cabe mencionar:
(VWDWXWRGHO7ULEXQDO0LOLWDU,QWHUQDFLRQDOGH1XUHPEHUJDUWtFXORF
(VWDWXWRGHO7ULEXQDO0LOLWDU,QWHUQDFLRQDOGH7RN\RDUWtFXORF
Proyecto de cdigo de crmenes contra la pa y la seguridad de la humanidad, aprobado por la
&RPLVLyQGH'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOGHODV1DFLRQHV8QLGDV
(VWDWXWRGHO7ULEXQDO3HQDO,QWHUQDFLRQDOSDUDODDQWLJXD<XJRVODYLDDUWtFXORF
(VWDWXWRGHO7ULEXQDO3HQDO,QWHUQDFLRQDOSDUD5XDQGDDUWtFXORF
(VWDWXWRGHO7ULEXQDO(VSHFLDOSDUD6LHUUD/HRQDDUWtFXORF\J
Estatuto de Roma de la &RUWH3HQDO,QWHUQDFLRQDO$UWtFXORF\J
Reglamento o. de de junio de sobre el Establecimiento de Grupos de Expertos
con urisdiccin Exclusiva en materia de Delitos Graves, de la Administracin de Transicin de las
1DFLRQHV8QLGDVSDUD7LPRU2ULHQWDODUWtFXORF\J
En este contexto, es importante resaltar que la esclavitud y la trata de esclavos fueron declarados un
crimen de lesa humanidad por la Conferencia Regional de las Amricas, celebrada por los Estados de
la regin en Santiago de Chile del 5 al 7 de diciembre de 2000, y por la Conferencia Mundial contra el
Racismo, la Discriminacin Racial, la enofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, celebrada en
Durban, Sudfrica, del 31 de agosto al 7 de septiembre de 2001.
Asimismo, la esclavitud, la trata de esclavos, la esclavitud sexual cometidos con ocasin a un FRQLFWR
armado, sea internacional o interno, constituyen crmenes de guerra. As cabe destacar que, en el mbito
del Derecho Internacional Humanitario, el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra estipula la
prohibicin de la esclavitud y la WUDWDGHHVFODYRVHQWRGDVVXVIRUPDVFRPRXQDJDUDQWtDIXQGDPHQWDO
para las personas civiles y las personas fuera de combate.27 El Comit Internacional de la Cruz Roja
24
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunidades cautivas Situacin del Pueblo indgena guaran y
formas contemporneas de esclavitud en el Chaco de olivia, documento de la Organizacin de los Estados Americanos
OEA/Ser.L/V/II, Doc. 58 de 24 diciembre 2009, prr. 54.
25
Ibid.
26
 /D&RQYHQFLyQVREUHOD(VFODYLWXGGHHO3URWRFRORSDUDPRGLFDUOD&RQYHQFLyQVREUHOD(VFODYLWXGUPDGD
HQ*LQHEUDHOGHVHSWLHPEUHGHGHOD&RQYHQFLyQVXSOHPHQWDULDVREUHODDEROLFLyQGHODHVFODYLWXGOD
WUDWDGHHVFODYRV\ODVLQVWLWXFLRQHV\SUiFWLFDVDQiORJDVDODHVFODYLWXGGH\HO3URWRFRORSDUD3UHYHQLU5HSULPLU
y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional.
27
 $UWtFXORIGHO3URWRFRORDGLFLRQDODORV&RQYHQLRVGH*LQHEUDGHOGHDJRVWRGHUHODWLYRDODSURWHFFLyQGH

166 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

ha concluido que la prohibicin de la esclavitud y de la trata de esclavos es regla como una norma de
GHUHFKRLQWHUQDFLRQDOFRQVXHWXGLQDULRDSOLFDEOHWDQWRHQORVFRQLFWRVDUPDGRVLQWHUQDFLRQDOHVFRPR
HQORVQRLQWHUQDFLRQDOHV28

IV. Relacin con otros derechos humanos y o prohibiciones

del derecho internacional
Los derechos a no ser sometidos a la esclavitud, la servidumbre y a los trabajos forzosos estn
estrechamente relacionados con otros derechos humanos consagrados y protegidos por la CADH
y/o prohibiciones establecidas por el derecho internacional. As, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha destacado que [l]a esclavitud, servidumbre y el trabajo forzoso muchas veces
conllevan violaciones de otros derechos humanos fundamentales bajo la Convencin Americana y otros
instrumentos del sistema universal de derechos humanos, tales como el derecho de todas las personas a
la libertad, a no ser sometidas a tratos crueles, inhumanos o degradantes, la libertad de circulacin, de
DFFHVRDODMXVWLFLDGHOLEHUWDGGHH[SUHVLyQ\GHDVRFLDFLyQ\GHLGHQWLGDG29
No obstante es necesario precisar que la esclavitud y la servidumbre estn ntimamente ligadas al
derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, consagrado y amparado por los artculos 3
GH OD &$'+ \ DUWtFXOR ;9,, GH OD '$''+ (VWH GHUHFKRGH WUDVFHQGHQWDO LPSRUWDQFLD VLJQLFD OD
capacidad de todo ser humano de ser sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles
IXQGDPHQWDOHV30 La servidumbre y, a fortiori, la esclavitud conllevan inherentemente una vulneracin
de este derecho fundamental.
Asimismo, la imposicin de trabajos forzosos, fuera de las excepciones previstas por los pargrafos
2 y 3 del artculo 6 de la CADH y el derecho internacional, est estrechamente relacionada con el
derecho a no ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, consagrado y amparado por
HODUWtFXORGHOPacto de San Jos. Ms an, en determinadas circunstancias, la imposicin ilegal de
trabajos forzosos puede constituir, adems de una violacin del artculo 6 del Pacto de San Jos, en
modalidades de WRUWXUDGHFRQIRUPLGDGFRQHODUWtFXORGHODConvencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la ortura.31

V. De la esclavitud y de la servidumbre
Si bien la CADH prohbe la esclavitud y la servidumbre, el Pacto de San Jos no proporciona una
GHQLFLyQGHHVWDVSUiFWLFDV$OGHQLUODHVFODYLWXGODtrata de seres humanos y la servidumbre, la
&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDVHKDEDVDGRHVHQFLDOPHQWHHQODVGHQLFLRQHVSURYLVWDVSRUODConvencin
sobre la Esclavitud de 1926 y la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata
de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud, de 1956, as como en posteriores
instrumentos internacionales.32 En esa lnea, la Comisin Interamericana ha concluido que la esclavitud

ODVYtFWLPDVGHORVFRQLFWRVDUPDGRVVLQFDUiFWHULQWHUQDFLRQDO3URWRFROR,,
28
Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise, El derecho internacional humanitario consuetudinario, Volumen I,
Normas, Ediciones &RPLWp,QWHUQDFLRQDOGHOD&UX]5RMDSiJ1RUPD4XHGDQSURKLELGDVODHVFODYLWXG\OD
WUDWDGHHVFODYRVHQWRGDVVXVIRUPDV
29
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunidades cautivas Situacin del Pueblo indgena guaran y
formas contemporneas de esclavitud en el Chaco de olivia, documento de la Organizacin de los Estados Americanos
OEA/Ser.L/V/II, Doc. 58 de 24 diciembre 2009, prr. 58.
30
XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
31
(ODUWtFXORSUHVFULEHTXH>@VHHQWHQGHUiSRUWRUWXUDWRGRDFWRUHDOL]DGRLQWHQFLRQDOPHQWHSRUHOFXDOVHLQLMDQ
DXQDSHUVRQDSHQDVRVXIULPLHQWRVItVLFRVRPHQWDOHVFRQQHVGHLQYHVWLJDFLyQFULPLQDOFRPRPHGLRLQWLPLGDWRULR
FRPRFDVWLJRSHUVRQDOFRPRPHGLGDSUHYHQWLYDFRPRSHQDRFRQFXDOTXLHURWURQ6HHQWHQGHUiWDPELpQFRPRtortura
la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad
ItVLFDRPHQWDODXQTXHQRFDXVHQGRORUItVLFRRDQJXVWLDSVtTXLFD
32
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunidades cautivas Situacin del Pueblo indgena guaran y
formas contemporneas de esclavitud en el Chaco de olivia, documento de la Organizacin de los Estados Americanos

Federico Andreu 167

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

se caracteriza por el ejercicio de la propiedad sobre un individuo y puede tener las siguientes tres
dimensiones fundamentales: el control por otra persona, la apropiacin de la fuerza de trabajo y la
utilizacin o la amenaza de utilizacin de la YLROHQFLD33

Mar ur di de re eren ia
As, para determinar si un comportamiento constituye una modalidad de esclavitud, servidumbre u otra
prctica anloga, se requiere acudir a otros instrumentos internacionales y en particular:
La &RQYHQFLyQVREUHOD(VFODYLWXGGH
El Protocolo para modificar la Convencin sobre la Esclavitud firmada en Ginebra el 25 de
VHSWLHPEUHGHGH
La Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las
LQVWLWXFLRQHV\SUiFWLFDVDQiORJDVDODHVFODYLWXGGH
El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y
Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
7UDVQDFLRQDO3URWRFRORGH3DOHUPR
(O&RQYHQLRSDUDODUHSUHVLyQGHODWUDWDGHSHUVRQDV\GHODH[SORWDFLyQGHODSURVWLWXFLyQDMHQD\
La Convencin Interamericana sobre el Trfico internacional de Menores.
En su Artculo 1, la Convencin sobre la EsclavitudWUDHODVVLJXLHQWHVGHQLFLRQHV
1. La esclavitud es el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del
derecho de propiedad o algunos de ellos.
2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisicin o cesin de un individuo para
YHQGHUOHRFDPELDUOHWRGRDFWRGHFHVLyQSRUYHQWDRFDPELRGHXQHVFODYRDGTXLULGRSDUDYHQGHUOH
o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos.
Por su parte, la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y
ODV LQVWLWXFLRQHV \ SUiFWLFDV DQiORJDV D OD HVFODYLWXG WUDH ODV VLJXLHQWHV GHQLFLRQHV JHQHUDOHV FRPR
DFHUFDGHODVSUiFWLFDVDQiORJDVDODHVFODYLWXG(QFXDQWRDODVGHQLFLRQHVJHQHUDOHVHVWD&RQYHQFLyQ
prescribe a su Artculo 7:
D/DHVFODYLWXGWDOFRPRHVWiGHILQLGDHQHO&RQYHQLRVREUHOD(VFODYLWXGGHHVHOHVWDGRR
condicin de las personas sobre las que se ejercen todos o parte de los poderes atribuidos al derecho
GHSURSLHGDG\HVFODYRHVWRGDSHUVRQDHQWDOHVWDGRRFRQGLFLyQ
E/DH[SUHVLyQSHUVRQDGHFRQGLFLyQVHUYLOLQGLFDWRGDSHUVRQDFRORFDGDHQODFRQGLFLyQRHVWDGR
TXHUHVXOWDGHDOJXQDGHODVLQVWLWXFLRQHVRSUiFWLFDVPHQFLRQDGDVHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
F7UDWDGHHVFODYRVVLJQLILFD\DEDUFDWRGRDFWRGHFDSWXUDGHDGTXLVLFLyQRGHGLVSRVLFLyQGH
XQDSHUVRQDFRQLQWHQFLyQGHVRPHWHUODDHVFODYLWXGWRGRDFWRGHDGTXLVLFLyQGHXQHVFODYRFRQ
LQWHQFLyQ GH YHQGHUOR R GH FDPELDUOR WRGR DFWR GH FHVLyQ SRU YHQWD R FDPELR GH XQD SHUVRQD
adquirida con intencin de venderla o cambiarla, y, en general, todo acto de comercio o de transporte
de esclavos, sea cual fuere el medio de transporte empleado.
5HVSHFWRGHODVSUiFWLFDVDQiORJDVDODHVFODYLWXGOD&RQYHQFLyQLGHQWLFDODVVLJXLHQWHV
D /D VHUYLGXPEUH SRU GHXGDV R VHD HO HVWDGR R OD FRQGLFLyQ TXH UHVXOWD GHO KHFKR GH TXH XQ
deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce
autoridad, como garanta de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no

OEA/Ser.L/V/II, Doc. 58 de 24 diciembre 2009, prrs. 47 y 48.

33
Ibidem, prr. 50.

168 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duracin ni se define la naturaleza de dichos

VHUYLFLRV
E/DVHUYLGXPEUHGHODJOHEDRVHDODFRQGLFLyQGHODSHUVRQDTXHHVWiREOLJDGDSRUODOH\SRU
la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y
a prestar a sta, mediante remuneracin o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para
FDPELDUVXFRQGLFLyQ
F7RGDLQVWLWXFLyQRSUiFWLFDHQYLUWXGGHODFXDO
L8QDPXMHUVLQTXHODDVLVWDHOGHUHFKRDRSRQHUVHHVSURPHWLGDRGDGDHQmatrimonio a cambio de
una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier
RWUDSHUVRQDRJUXSRGHSHUVRQDV
LL(OPDULGRGHXQDPXMHUODIDPLOLDRHOFODQGHOPDULGRWLHQHQHOGHUHFKRGHFHGHUODDXQWHUFHUR
DWtWXORRQHURVRRGHRWUDPDQHUD
LLL/DPXMHUDODPXHUWHGHVXPDULGRSXHGHVHUWUDQVPLWLGDSRUKHUHQFLDDRWUDSHUVRQD
G7RGDLQVWLWXFLyQRSUiFWLFDHQYLUWXGGHODFXDOXQQLxRRXQMRYHQPHQRUGHGLHFLRFKRDxRVHV
entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneracin o sin
ella, con el propsito de que se explote la persona o el trabajo del nio o del joven.
El Protocolo de Palermo, en su artculo 3, seala como modalidades de trata de personas la explotacin
GH OD SURVWLWXFLyQ DMHQD X RWUDV IRUPDV GH H[SORWDFLyQ VH[XDO ORV WUDEDMRV R VHUYLFLRV IRU]DGRV OD
HVFODYLWXG R ODV SUiFWLFDV DQiORJDV D OD HVFODYLWXG OD VHUYLGXPEUH \ OD H[WUDFFLyQ GH yUJDQRV (Q
SDUWLFXODUVX$UWtFXORGHQHODWUDWDGHSHUVRQDVFRPRODFDSWDFLyQHOWUDQVSRUWHHOWUDVODGROD
acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la
FRQFHVLyQRUHFHSFLyQGHSDJRVREHQHFLRVSDUDREWHQHUHOFRQVHQWLPLHQWRGHXQDSHUVRQDTXHWHQJD
DXWRULGDGVREUHRWUDFRQQHVGHH[SORWDFLyQ(VDH[SORWDFLyQLQFOXLUiFRPRPtQLPRODH[SORWDFLyQ
de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la
HVFODYLWXGRODVSUiFWLFDVDQiORJDVDODHVFODYLWXGODVHUYLGXPEUHRODH[WUDFFLyQGHyUJDQRV
La Convencin Interamericana sobre el 7UiFR ,QWHUQDFLRQDO GH 0HQRUHV al reprimir est prctica
HVWDEOHFH TXH SRU 7UiFR LQWHUQDFLRQDO GH PHQRUHV VH HQWLHQGH OD VXEVWUDFFLyQ HO WUDVODGR R OD
retencin, o la tentativa de substraccin, traslado o retencin, de un menor de 18 aos con propsitos
o medios ilcitos. La Convencin establece que los [p]ropsitos ilcitos incluyen, entre otros,
SURVWLWXFLyQH[SORWDFLyQVH[XDOVHUYLGXPEUHRFXDOTXLHURWURSURSyVLWRLOtFLWR\TXHORV>P@HGLRV
ilcitos incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepcin
GHSDJRVREHQHFLRVLOtFLWRVFRQHOQGHORJUDUHOFRQVHQWLPLHQWRGHORVSDGUHVODVSHUVRQDVROD
LQVWLWXFLyQDFX\RFDUJRVHKDOODHOPHQRURFXDOTXLHURWURPHGLRLOtFLWR34
El Estatuto de Roma de la &RUWH 3HQDO ,QWHUQDFLRQDO GHQH OD HVFODYLWXG FRPR HO HMHUFLFLR GH ORV
atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de
HVRVDWULEXWRVHQHOWUiFRGHSHUVRQDVHQSDUWLFXODUPXMHUHV\QLxRV35 Es importante destacar que el
Tribunal de los Estados Unidos en Nuremberg precis que la servidumbre involuntaria, aunque est
DWHQXDGDSRUXQWUDWRKXPDQRVLJXHVLHQGRHVFODYLWXG36

34
Artculo 2.
 $UWtFXORF
35

 7ULEXQDO0LOLWDU(VWDGRV8QLGRVGH1XUHPEHUJ3RKOFDVHFLWDGRHQ-HDQ0DULH+HQFNDHUWV\/RXLVH'RVZDOG%HFN

36

El derecho internacional humanitario consuetudinario, Volumen I, Normas, Ediciones Comit Internacional de la Cruz
Roja, pg. 376.

Federico Andreu 169

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

De arr ll uri ruden ial d rinari

/D MXULVSUXGHQFLD\ GRFWULQD LQWHUDPHULFDQDVQR VRQ PX\ SUROtFDV HQ HVWD PDWHULD1R REVWDQWH OD
Comisin Interamericana ha desarrollado una importante doctrina interpretativa en informes sobre
la situacin de derechos humanos relativos varios a pases. Si bien los instrumentos internacionales
FLWDGRVDQWHULRUPHQWHSURYHHQGHQLFLRQHVGHHVFODYLWXGtrata de seres humanos, servidumbre y otras
prcticas anlogas, la &RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVKDLGHQWLFDGRYDULRVFULWHULRV
para determinar si un comportamiento cabe dentro de estas conductas prohibidas. As, la Comisin IDH
ha precisado:
Al analizar las caractersticas de las formas contemporneas de esclavitud o prcticas anlogas a
ODHVFODYLWXGGHEHQFRQVLGHUDUVHYDULRVIDFWRUHVWDOHVFRPRLHOJUDGRGHUHVWULFFLyQGHOGHUHFKR
inherente de la persona a la OLEHUWDGGHFLUFXODFLyQLLHOJUDGRGHFRQWUROGHODSHUVRQDVREUHVXV
SHUWHQHQFLDVSHUVRQDOHV\LLLODH[LVWHQFLDGHFRQVHQWLPLHQWRFRQFRQRFLPLHQWRGHFDXVD\SOHQD
comprensin de la naturaleza de la relacin entre las partes.37
$Vt HQ XQ LQIRUPH VREUH OD VLWXDFLyQ GH GHUHFKRV KXPDQRV HQ %UDVLO OD &RPLVLyQ ,'+ FDOLFy GH
esclavitud la prctica de obligar a peones a trabajar sin salario, mediante violencia, tortura y amenaza de
muerte.38 En un informe sobre la situacin de derechos humanos en Bolivia, la Comisin Interamericana
consider que la situacin de numerosas familias indgenas que viven en haciendas donde deben
WUDEDMDUDFDPELRGHFDQWLGDGHVtQPDVGHGLQHURFRPRFRQWUDSUHVWDFLyQ>\TXH@SDUDVDWLVIDFHUVXV
QHFHVLGDGHVEiVLFDVWHQJDQTXHHQGHXGDUVHFRQVXVSDWURQHVFRQVWLWXtDXQFDVRGHVHUYLGXPEUHSRU
GHXGDVDQiORJRDODHVFODYLWXGSURKLELGRSRUHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDO39
En una decisin de admisibilidad, en un caso relativo a una masacre en el que campesinos fueron
obligados por miembros de un grupo paramilitar a tocar sus instrumentos musicales y a pastorear
ODVUHVHVUREDGDVPLHQWUDVORVSDUDPLOLWDUHVGDEDQPXHUWHDRWURVKDELWDQWHVGHOD]RQDOD&RPLVLyQ
Interamericana consider prima facie que ello poda constituir una violacin de la prohibicin de la
esclavitud y servidumbre.40 En otra decisin de admisibilidad, relativa a un caso de una masacre en
el cual 17 menores de edad sobrevivientes fueron obligados por los victimarios a convivir y a trabajar
durante casi dos aos para ellos, la Comisin Interamericana consider prima facie que ello poda
constituir una violacin de la prohibicin de la esclavitud y servidumbre.41 Asimismo, en un voto
IXQGDPHQWDGR HQ RWUD GHFLVLyQ GH DGPLVLELOLGDG YDULRV PLHPEURV GH OD &RPLVLyQ ,QWHUDPHULFDQD
consideraron que las condiciones extremas de trabajo que causen dao a la integridad fsica, psquica
RPRUDOGHXQDSHUVRQDSXHGHQFRQVWLWXLUXQDIRUPDGHVHUYLGXPEUHLQYROXQWDULD42 En un estudio
especial, la Comisin Interamericana ha considerado que el reclutamiento militar obligatorio de
menores, practicado tanto por las Fuerzas gubernamentales como por los grupos armados disidentes,
FRQVWLWX\HSXUD\VLPSOHPHQWHVLWXDFLRQHVVLPLODUHVDODHVFODYLWXG\GHVHUYLGXPEUHIRU]DGD43

37
CIDH. Comunidades cautivas Situacin del Pueblo indgena guaran y formas contemporneas de esclavitud en el
Chaco de olivia, documento de la Organizacin de los Estados Americanos OEA/Ser.L/V/II, Doc. 58 de 24 diciembre
2009, prr. 51.
38
Informe sobre la situacin de derechos humanos en Brasil, OEA/Ser.L/V/II.97 Doc. 29 rev.1 de 29 septiembre 1997,
Captulo VII, prr. 39.
39
Informe de seguimiento- Acceso a las Justicia e inclusin social: el Camino hacia el fortalecimiento de la democracia en
Bolivia, OEA/Ser/L/V/II.135 Doc. 40 de 7 agosto 2009, prr. 166.
40
 ,QIRUPH1RGHGHPDU]RGHDGPLVLELOLGDG3HWLFLyQ1R&DVR0DVDFUH\GHVSOD]DPLHQWRIRU]DGR
GHORV0RQWHVGH0DUtD&RORPELDSiUU
41
 ,QIRUPH1RGHGHPDU]RGHDGPLVLELOLGDG3HWLFLyQ1R&DVR&RPXQLGDGGH5tR1HJURGHO
3XHEOR,QGtJHQD0D\D\VXVPLHPEURV*XDWHPDODSiUU
42
Voto fundamentado de los miembros de la Comisin Paolo G. Carozza, Evelio Fernndez Arvalo y Clare K. Robert, en
,QIRUPHGH$GPLVLELOLGDG1RGHGHDEULOGH3HWLFLyQ&DVR(OHQD7pOOH]%ODQFR&RVWD5LFD
43
 &DStWXOR9,(VWXGLRVHVSHFLDOHV5HFRPHQGDFLyQJHQHUDOVREUHODHUUDGLFDFLyQGHOUHFOXWDPLHQWR\GHODSDUWLFLSDFLyQ
GHQLxRVHQFRQLFWRVDUPDGDVHQ,QIRUPH$QXDOGHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV2($
Ser.L/V/II.106 Doc. 3 de 13 abril 2000.

170 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

&RPRVHSXHGHLQIHULUGHORVDQWHULRUHVSiUUDIRVODVGHQLFLRQHVGHODHVFODYLWXG\ODVHUYLGXPEUHKDQ
venido evolucionando con el desarrollo del derecho internacional y la adopcin de nuevos instrumentos
internacionales. Esta evolucin se ha caracterizado por ampliar el espectro de las conductas prohibidas
en procurar de aumentar el umbral de proteccin internacional del ser humano. En este orden de
ideas, los trabajos de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas
sus causas y consecuencias, GH ODV 1DFLRQHV 8QLGDV UHVXOWDQ GH JUDQ XWLOLGDG SDUD LGHQWLFDU ORV
comportamientos que caben dentro de las conductas prohibidas.
As, al examinar la prctica de la servidumbre domestica, la Relatora Especial ha precisado que [l]a
esclavitud y la servidumbre tienen en comn que la vctima est explotada econmicamente, depende
totalmente de otros y no puede terminar la relacin por voluntad propia. En los casos de esclavitud,
VHJ~QODGHQLFLyQFOiVLFDGHODConvencin sobre la Esclavitud de 1926, quien la practica pretende tener
XQGHUHFKRGHSURSLHGDGVREUHODYtFWLPDVXVWHQWDGRHQODFRVWXPEUHODSUiFWLFDVRFLDORODOHJLVODFLyQ
nacional, aunque viole el derecho internacional. En los casos servidumbre y prcticas anlogas a la
HVFODYLWXGQRH[LVWHWDOSUHWHQVLyQGHSURSLHGDGIRUPDO(VWRQRVLJQLFDTXHODVHUYLGXPEUHFRQVWLWX\D
un grado menor de violacin de los derechos humanos: la humillacin, la explotacin y el sufrimiento
SXHGHQVHULJXDOGHLQWHQVRVRPiVVHJ~QODQDWXUDOH]DGHFDGDFDVR>@/DVHUYLGXPEUHGRPpVWLFD\OD
esclavitud domstica se pueden distinguir por el hecho de que la explotacin se produce en primer lugar
en o en torno al hogar de quienes las practican. En muchos casos, estos fenmenos van acompaados
de otras formas de servidumbre y esclavitud. Adems de tener que ocuparse de las tareas domsticas,
por ejemplo, una vctima puede estar obligada a trabajar en faenas agrcolas o en el mercado o a ejercer
ODSURVWLWXFLyQ44
/D 5HODWRUD (VSHFLDO KD LGHQWLFDGR PRGDOLGDGHV GH VHUYLFLR R WUDEDMR GRPpVWLFR TXH FRQVWLWX\HQ
formas de servidumbre o esclavitud domstica:
(OVHUYLFLRGRPpVWLFRHQFRQGLFLRQHVLQIUDKXPDQDVGHWUDEDMR
/DVHUYLGXPEUHGRPpVWLFDFRPRSDJRGHGHXGDVRWUDEDMRFDXWLYR
/DH[SORWDFLyQGHQLxRVHQHOWUDEDMRGRPpVWLFR
/DVHUYLGXPEUHGRPpVWLFDHQORVPDWULPRQLRVIRU]DGRV\ORVPDWULPRQLRVGHQLxRV
La servidumbre domstica de migrantes, cuando su estatus migratorio o de residencia es precario y
HVWDVLWXDFLyQHVDSURYHFKDGDSRUORVHPSOHDGRUHV\
La servidumbre resultante de la explotacin econmica de fuerte dependencia, esto es situaciones
en que la explotacin econmica en que la vctima depende tanto del victimario que no puede
abandonar esa situacin de explotacin.
Al respecto de esta ltima modalidad, la Relatora Especial ha precisado que [l]a dependencia en este
contexto puede ser resultado de toda una serie de factores fsicos, econmicos, sociales, culturales y
MXUtGLFRV$XQTXHFDGDXQRGHHVWRVIDFWRUHVSXHGHQRVHUORVXFLHQWHPHQWHSRGHURVRSRUVtPLVPR
para crear la aguda dependencia que caracteriza a la servidumbre, pueden reforzarse unos a otros
FUHDQGRXQDUHGGHIDFWRUHVGHGHSHQGHQFLDTXHODYtFWLPDQRSXHGHVRUWHDU45
Respecto de la explotacin infantil, la Relatora Especial ha precisado que aunque el derecho internacional
QRODGHQHFODUDPHQWHHVWDSUiFWLFDGHEHH[DPLQDUVHDODOX]GHORVDUWtFXORV\GHOD&RQYHQFLyQ
sobre los Derechos del Nio. El artculo 32 de la Convencin consagra el derecho del nio a estar
protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental,
HVSLULWXDOPRUDORVRFLDO(ODUWtFXORHVWDEOHFHTXHORV(VWDGRV3DUWHVGHOD&RQYHQFLyQSURWHJHUiQ
al nio contra todas las dems formas de explotacin que sean perjudiciales para cualquier aspecto

44
Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias,
Sra. Gulnara Shahinian, documento de las Naciones Unidas A/HRC/15/20 de 28 de junio de 2010, prrs. 25 y 26.
45
Ibidem, prr. 47.

Federico Andreu 171

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

GHVXELHQHVWDU$VtOD5HODWRUD(VSHFLDOKDSUHFLVDGRTXHFRQVWLWX\HQPRGDOLGDGHVGHH[SORWDFLyQ
infantil el trabajo que impone una carga demasiado onerosa al nio, el trabajo que pone en peligro
la seguridad, la VDOXGRHOELHQHVWDUGHOQLxRHOWUDEDMRTXHVHEHQHFLDGHODLQGHIHQVLyQGHOQLxRHO
trabajo que lo explota como reemplazo a bajo precio del trabajo del adulto, el trabajo que se sirve de los
esfuerzos del nio pero que no aporta nada a su desarrollo, y el trabajo que obstaculiza su educacin o
IRUPDFLyQ\SRUFRQVLJXLHQWHFRQVWLWX\HXQPHQRVFDERSDUDVXSRUYHQLU46
La Relatora especial ha igualmente sealado como una de las prcticas anlogas a la esclavitud la del
PDWULPRQLRVHUYLOHVWRHVODVIRUPDVGHmatrimonio forzoso [en las que] se reducen a uno de los
cnyuges a la condicin de una persona sobre la que se ejercen una parte o la totalidad de los poderes
atribuidos al GHUHFKRGHSURSLHGDG47

VI. Los trabajos forzosos

El artculo 6 de la Convencin Americana, a similitud con la esclavitud y la servidumbre, no trae
XQDGHQLFLyQGHWUDEDMRIRU]RVRXREOLJDWRULR6LQHPEDUJRVHSXHGHDUPDUTXHWUDHXQDGHQLFLyQ
por negacin al precisar que no constituye trabajo forzoso u obligatorio. As, para determinar si un
comportamiento constituye una modalidad de trabajo forzoso u obligatorio prohibido por el derecho
internacional se requiere acudir a otros instrumentos internacionales, como lo seala la prctica de la
Corte y Comisin Interamericanas. Esta prctica no es exclusiva del sistema interamericano, toda vez
que otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos tanto universales como
UHJLRQDOHVWDPSRFRWUDHQXQDGHQLFLyQGHWUDEDMRIRU]RVRXREOLJDWRULR$VtSRUHMHPSORHO7('+
KDUHFXUULGRDODVGHQLFLRQHVSURYLVWDVSRUORV&RQYHQLRVGHOD2,7\HQSDUWLFXODUHO&RQYHQLR1R
105 al examinar si una situacin se puede caracterizar como trabajo forzoso.48

Mar ur di de re eren ia
Al examinar el artculo 6.2 de la CADH, la Corte IDH ha precisado que:
[a]l analizar el contenido y alcance de dicho artculo [se debe tener en cuenta], a la luz de las
reglas generales de interpretacin establecidas en el artculo 29 de la Convencin, la significacin
GH OD SURKLELFLyQ GHO WUDEDMR IRU]RVR X REOLJDWRULR >@ ORV tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las
condiciones de vida actuales. Tal interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de
interpretacin consagradas en el artculo 29 de la Convencin Americana, as como las establecidas
por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.49
En ese orden de ideas, la Corte Interamericana ha considerado:
til y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convencin Americana, tales
como el Convenio No. 29 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre el Trabajo Forzoso,
para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucin del sistema interamericano, habida
consideracin del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.50

46
Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias,
Gulnara Shahinian, documento de las Naciones Unidas A/HRC/18/30 de 4 de julio de 2011, prr. 24.
47
Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias,
Gulnara Shahinian - Informe temtico sobre el matrimonio servil, documento de las Naciones Unidas A/HRC/21/41 de
10 de julio de 2012, prr. 13.
48
Ver por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 23 de noviembre de 1983, Asunto Van der
0XVVHOHYV%pJLFD&DVR1R
49
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 154
y 155.
50
Ibidem, prr.157.

172 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

En ese orden de ideas, cabe destacar entre otros instrumentos internacionales:

(O&RQYHQLR1RGHOD2,7VREUHHOWUDEDMRIRU]RVR
(O&RQYHQLR1RGHOD2,7VREUHODDEROLFLyQGHOWUDEDMRIRU]RVR
La Convencin sobre los 'HUHFKRVGHO1LxR51
(O&RQYHQLR1RGHOD2,7UHODWLYRDODSURKLELFLyQGHODVSHRUHVIRUPDVGHWUDEDMRLQIDQWLO
(O&RQYHQLR1RGHOD2,7VREUHSXHEORVLQGtJHQDV
Los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las
$PpULFDV
/DV5HJODVPtQLPDVSDUDHOWUDWDPLHQWRGHORVUHFOXVRV52
Las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores SULYDGRVGHOLEHUWDG53
/DV5HJODVPtQLPDVGHODV1DFLRQHV8QLGDVSDUDODDGPLQLVWUDFLyQGHODMXVWLFLDGHPHQRUHV54
8QDDOLDQ]DFRQWUDHOWUDEDMRIRU]RVR,QIRUPHJOREDOFRQDUUHJORDOVHJXLPLHQWRGHOD'HFODUDFLyQ
de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Conferencia Internacional
del Trabajo, 93 reunin de 2005.
(OWUDEDMRIRU]RVRXREOLJDWRULRHVGHQLGRSRUHODUWtFXORGHO&RQYHQLR1RGHOD2,7FRPR
todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual
GLFKR LQGLYLGXR QR VH RIUHFH YROXQWDULDPHQWH 3RU VX SDUWH HO &RQYHQLR 1R  GH OD 2,7 VREUH
pueblos indgenas prescribe que los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a
VLVWHPDV GH FRQWUDWDFLyQ FRHUFLWLYRV LQFOXLGDV WRGDV ODV IRUPDV GH VHUYLGXPEUH SRU GHXGDV55

De arr ll uri ruden iale in erameri an

$OFRQVLGHUDUODGHQLFLyQGHWUDEDMRIRU]RVRGHO&RQYHQLR1RGHOD2,7OD&RUWH,QWHUDPHULFDQD
concluy que sta consta de dos elementos bsicos: [e]n primer lugar, el trabajo o el servicio se
H[LJHEDMRDPHQD]DGHXQDSHQD(QVHJXQGROXJDUHVWRVVHOOHYDQDFDERGHIRUPDLQYROXQWDULD56
5HVSHFWRGHOSULPHUHOHPHQWRHVWRHVODDPHQD]DGHXQDSHQDOD&RUWHSUHFLVyTXHHVWDSXHGH
consistir en la presencia real y actual de una intimidacin, que puede asumir formas y graduaciones
heterogneas, de las cuales las ms extremas son aquellas que implican coaccin, violencia fsica,
DLVODPLHQWRRFRQQDFLyQDVtFRPRODDPHQD]DGHPXHUWHGLULJLGDDODYtFWLPDRDVXVIDPLOLDUHV57
5HVSHFWRGHOVHJXQGRHOHPHQWROD&RUWHFRQVLGHUyTXHODIDOWDGHYROXQWDGSDUDUHDOL]DUHOWUDEDMR
o servicio consiste en la ausencia de consentimiento o de libre eleccin en el momento del comienzo
o continuacin de la situacin de trabajo forzoso. Esta puede darse por distintas causas, tales como la
SULYDFLyQLOHJDOGHOLEHUWDGHOHQJDxRRODFRDFFLyQSVLFROyJLFD58 Adems, la Corte consider que,
para constituir una violacin del artculo 6.2 de la Convencin Americana, es necesario que la presunta

51
Artculo 32.
52
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,
celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas en sus resoluciones
&;;,9GHGHMXOLRGH\/;,,GHGHPD\RGH
53
Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990.
54
Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/33, de 28 de noviembre de 1985.
55
 $UWtFXOR
56
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de
2006, Serie C No. 148, prr. 160.
57
Ibidem, prr. 161.
58
Ibidem, prr. 164.

Federico Andreu 173

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

violacin sea atribuible a agentes del Estado, ya sea por medio de la participacin directa de stos o por
su aquiescencia en los hechos.59
La Corte Interamericana examin un caso en el que, luego de cometer una masacre contra la poblacin,
un grupo paramilitar oblig, durante aproximadamente 17 das y contra su voluntad y a riesgo de
SHUGHUVXVYLGDVHQFDVRGHRSRQHUVHDHOORDXQJUXSRGHFDPSHVLQRVDUHFRJHU\WUDVODGDUXQJDQDGR
caballar, mular y vacuno robado. Se estableci en ese caso que las autoridades militares locales, no
solamente estaban implicadas en la masacre, sino que tenan conocimiento del robo del ganado y no
slo no impidieron que los paramilitares obligaran a realizar trabajos forzosos a los pobladores, sino
que favorecieron la imposicin de estos. La Corte concluy que el Estado haba violado el derecho
a no ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio, consagrado en el artculo 6.2 [de la
&RQYHQFLyQ$PHULFDQD@60

De la e e i ne
Los prrafos 2 y 3 del artculo 6 de la Convencin Americana precisan que ciertos tipos de trabajos
impuestos a los individuos no constituyen trabajo forzoso u obligatorio y por ende pueden ser impuestos
OHJtWLPDPHQWHEDMRHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDO(QHVWHFRQWH[WRHVUHOHYDQWHVHxDODUTXHHODUWtFXOR
del Convenio No. 29 de la OIT precisa que no constituyen formas prohibidas de trabajo forzoso u
obligatorio las siguientes modalidades:
D&XDOTXLHUWUDEDMRRVHUYLFLRTXHVHH[LMDHQYLUWXGGHODVOH\HVVREUHHOVHUYLFLRPLOLWDUREOLJDWRULR
\TXHWHQJDXQFDUiFWHUSXUDPHQWHPLOLWDU
E&XDOTXLHUWUDEDMRRVHUYLFLRTXHIRUPHSDUWHGHODVREOLJDFLRQHVFtYLFDVQRUPDOHVGHORVFLXGDGDQRV
GHXQSDtVTXHVHJRELHUQHSOHQDPHQWHSRUVtPLVPR
F&XDOTXLHUWUDEDMRRVHUYLFLRTXHVHH[LMDDXQLQGLYLGXRHQYLUWXGGHXQDFRQGHQDSURQXQFLDGDSRU
sentencia judicial, a condicin de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de
las autoridades pblicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposicin de particulares,
FRPSDxtDVRSHUVRQDVMXUtGLFDVGHFDUiFWHUSULYDGR
G&XDOTXLHUWUDEDMRRVHUYLFLRTXHVHH[LMDHQFDVRVGHIXHU]DPD\RUHVGHFLUJXHUUDVLQLHVWURVR
amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias
y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parsitos vegetales dainos, y, en
general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las
FRQGLFLRQHVQRUPDOHVGHODH[LVWHQFLDGHWRGDRSDUWHGHODSREODFLyQ
H /RV SHTXHxRV WUDEDMRV FRPXQDOHV HV GHFLU ORV WUDEDMRV UHDOL]DGRV SRU ORV PLHPEURV GH XQD
comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse
como obligaciones cvicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condicin
de que la misma poblacin o sus representantes directos tengan el derecho de pronunciarse sobre la
necesidad de esos trabajos.
Sin embargo, para ello es preciso tener en cuenta que el artculo 1 del Convenio No. 29 de la OIT sobre el
trabajo forzoso prohbe toda forma de trabajo forzoso u obligatorio empleada:
D&RPRPHGLRGHFRHUFLyQRGHeducacin polticas o como castigo por tener o expresar determinadas
opiniones polticas o por manifestar oposicin ideolgica al orden poltico, social o econmico
HVWDEOHFLGR
E&RPRPpWRGRGHPRYLOL]DFLyQ\XWLOL]DFLyQGHODPDQRGHREUDFRQILQHVGHIRPHQWRHFRQyPLFR
F&RPRPHGLGDGHGLVFLSOLQDHQHOWUDEDMRG&RPRFDVWLJRSRUKDEHUSDUWLFLSDGRHQKXHOJDV

59
Ibidem, prrs. 160 y 166.
60
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 426,
punto resolutivo 4.

174 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

H&RPRPHGLGDGHGLVFULPLQDFLyQracial, social, nacional o religiosa.61

L ra a r m ena a e ria a la ena ri a i a de la li er ad

La primera excepcin la constituye la pena privativa de la libertad acompaada de trabajos forzosos
impuesta por juez o tribunal competente, prevista en el prrafo 2 del artculo 6 de la Convencin.
3RUVXSURSLDGHQLFLyQHVWDH[FHSFLyQKDFHSDUWHGHODHVIHUDGHOderecho penal. Ella implica una
obligatoria referencia a los artculos 5, 8 y 9 de la Convencin Americana y requiere de cierta precisin
acerca de su alcance y contenido.
En primer lugar, la excepcin est limitada a personas condenadas por delitos que tengan sealada
SHQD SULYDWLYD GH OD OLEHUWDG DFRPSDxDGD GH WUDEDMRV IRU]RVRV 3RU XQD SDUWH HVWR WLHQH XQD
primera consecuencia: tales trabajos forzosos no se pueden imponer a personas procesadas detenidas
preventivamente y que no han sido condenadas. Por otra parte, esta excepcin conlleva obligatoriamente
a referirse al principio de legalidad de los delitos y de las penas, nullum crimen sine lege nulla poena
sine lege, consagrado y amparado por el artculo 9 de la Convencin Americana as como por el derecho
internacional.62 Cabe recordar que la imposicin de penas por analoga por conductas no establecidas
como delitos en la legislacin penal es incompatible con el principio de legalidad de los delitos.63 As,
los trabajos forzosos imponibles deben estar previstos en la legislacin penal para el delito por el cual
la persona fue condenada. De lo contrario se estara en la esfera de la prohibicin del trabajo forzoso.
En segundo lugar, tal tipo de pena slo puede ser impuesta por un tribunal independiente, imparcial y
competente, luego de un proceso en el que se haya observado las garantas inherentes del debido proceso
legal del artculo 8 de la Convencin Americana. As, por ejemplo, la imposicin de trabajos forzosos a
civiles por WULEXQDOHVPLOLWDUHVFRQVWLWX\HXQDYLRODFLyQGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDWRGD
YH]TXHFRPRORKDDUPDGRUHLWHUDGDPHQWHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+ODjurisdiccin penal militar
no tiene competencia para juzgar y sancionar civiles.64 As la Corte interamericana ha precisado que:
la jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden
y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reserva su
aplicacin a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y
EDMRFLHUWDVFLUFXQVWDQFLDV>@(OWUDVODGRGHFRPSHWHQFLDVGHODMXVWLFLDFRP~QDODMXVWLFLDPLOLWDU
\HOFRQVLJXLHQWHSURFHVDPLHQWRGHFLYLOHV>@HQHVWHIXHURVXSRQHH[FOXLUDOMXH]QDWXUDOSDUDHO
FRQRFLPLHQWRGHHVWDVFDXVDV>@&XDQGRODMXVWLFLDPLOLWDUDVXPHFRPSHWHQFLDVREUHXQDVXQWRTXH
debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori el debido
proceso, el cual, a su vez, encuntrese ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia.65
La Corte ha recordado que:

61
Artculo 1.
62
 $UWtFXORGHOD'HFODUDFLyQ8QLYHUVDOGH'HUHFKRV+XPDQRV$UWtFXORGHOPacto Internacional de Derechos Civiles
\3ROtWLFRV$UWtFXORGHO&RQYHQLR(XURSHRGH'HUHFKRV+XPDQRV$UWtFXORFGHO3URWRFROR$GLFLRQDODORV
&RQYHQLRV GH *LQHEUD GHO  GH DJRVWR GH  UHODWLYR D OD 3URWHFFLyQ GH ODV9tFWLPDV GH ORV &RQLFWRV$UPDGRV
,QWHUQDFLRQDOHV3URWRFROR,\$UWtFXORFGHO3URWRFRORDGLFLRQDODORV&RQYHQLRVGH*LQHEUDGHOGHDJRVWRGH
UHODWLYRDODSURWHFFLyQGHODVYtFWLPDVGHORVFRQLFWRVDUPDGRVVLQFDUiFWHULQWHUQDFLRQDO3URWRFROR,,
63
 &RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV2EVHUYDFLRQHVQDOHVGHO&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV5HS~EOLFD3RSXODU'HPRFUiWLFD
de Corea, CCPR/ CO/72/PRK, de 27 de agosto de 2001, prr. 14.
64
Ver entre otros: Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No.
&RUWH,'+Caso Cantoral enavides vs. Per6HQWHQFLDGHGHDJRVWRGH6HULH&1R\&RUWH,'+
Caso Lori erenson Meja vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119. En el mismo sentido
ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Segundo Informe sobre la situacin de los derechos humanos en
Per, documento OEA/Ser.L/V/II.106, doc. 59 rev., de 2 junio 2000, Captulo II Administracin de justicia y estado de
GHUHFKR,QIRUPHVREUHOD6LWXDFLyQGHORV'HUHFKRV+XPDQRVHQ&RORPELDGRFXPHQWR2($6HU/9,,GRF
,QIRUPHVREUHOD6LWXDFLyQGHORV'HUHFKRV+XPDQRVHQ&KLOHGRFXPHQWR2($6HUO9,,5HVROXFLyQTerrorismo
\'HUHFKRV+XPDQRVGHOGHGLFLHPEUHGHH,QIRUPHTerrorismo y Derechos Humanos Documento OEA/
Ser.L/V/ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr., de 22 octubre 2002.
65
Corte IDH. Castillo Petru i y tros vs. Per. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 128.

Federico Andreu 175

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

[e]n un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo
y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con
las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar excluido del mbito de la
jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos
o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar.66
Lo anterior es igualmente predicable de imposicin de trabajos forzosos a exmilitares condenados
por tribunales militares por delitos cometidos cuando no ostentaban la calidad de militar. En efecto la
Corte Interamericana ha concluido reiteradamente que el juzgamiento por tribunales castrenses de ex
militares por delitos cometidos cuando ya no tenan la condicin de militar viola el principio del juez
natural y el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente, imparcial y competente.67 La Corte
seala reiterado que la aplicacin de la justicia militar debe estar estrictamente reservada a militares
en servicio activo y, por ende, los civiles y militares en retiro no pueden ser juzgados por tribunales
PLOLWDUHV68
Finalmente, en tercer lugar, la excepcin slo es admisible si adems de los anteriores requisitos, si
estos trabajos forzosos no afecten la dignidad ni la capacidad fsica e intelectual del recluido, como
lo prescribe el prrafo 2 del artculo 6 de la Convencin Americana. A este respecto, debe valorarse
HQFDGDFDVRHVSHFtFRVLHVWHWUDEDMRLPSXHVWRFRQVWLWX\HRQRXQDIRUPDGHSHQDFUXHOLQKXPDQDR
GHJUDGDQWHVSURKLELGDSRUHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDO\HQSDUWLFXODUHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
o que atente contra la integridad fsica, psquica o moral del preso. En este orden de ideas, resulta de
primera importancia que se observen los estndares internacionales sobre los trabajos penitenciarios y
las salvaguardas para proteger la integridad de las personas privadas de libertad, y en particular:
/DV5HJODVPtQLPDVSDUDHOWUDWDPLHQWRGHORVUHFOXVRV69
Las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores SULYDGRVGHOLEHUWDG70
ODV5HJODVPtQLPDVGHODV1DFLRQHV8QLGDVSDUDODDGPLQLVWUDFLyQGHODMXVWLFLDGHPHQRUHVReglas
GH%HLMLQJ71 y
Los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las
Amricas.

Tra a er i i n rmalmen e e igi le de l de enid

/DH[FHSFLyQSUHYLVWDSRUHOOLWHUDODGHOSDUiJUDIRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQHVWiUHIHULGDDORV
trabajos o servicios que se exijan de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin
formal dictada por la autoridad MXGLFLDOFRPSHWHQWH6HWUDWDGHXQDKLSyWHVLVGLVWLQWDDODH[FHSFLyQ
SUHYLVWDHOSDUiJUDIRGHOPLVPRDUWtFXORHQFXDQWRHVWD~OWLPDVHUHHUHDORVWUDEDMRVIRU]RVRVFRPR
pena accesoria a una pena de privacin de libertad. Ciertamente, esta excepcin se puede predicar tanto
de personas condenadas como en detencin preventiva, toda vez que la norma interamericana hace
UHIHUHQFLDDXQDVHQWHQFLDRUHVROXFLyQIRUPDO(QHIHFWRHQHOSURFHVRGHUHGDFFLyQGHOD&$'+
al redactar esta clusula se hizo hincapi en que esta excepcin abarcaba igualmente a las personas
GHWHQLGDVDXQTXHQRVHKXELHUDSURQXQFLDGRXQDFRQGHQD72

66
Ibidem, prr. 113.
67
Ver inter alia: Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, Serie C
1R&RUWH,'+Caso Palamara Iribarne vs. Chile6HQWHQFLDGHGHQRYLHPEUHGH6HULH&1R\&RUWH
IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207.
68
Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Sentencia de 20 de noviembre de 2009- Serie C No. 207, prr. 111.
69
Ver Reglas Nos. 24, 65, 70 a 76 y 81.
70
 9HU5HJODV1RVE\
71
Ver Reglas Nos. 11 y 27, los correspondientes comentarios.
72
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969
Actas y Documentos, Documento de la Organizacin de los Estados Americanos OEA/Ser.K/XVI/1.2, pg. 129.

176 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

No obstante, para que esta imposicin de trabajo o servicio obligatorio sea legtima debe provenir
de una autoridad MXGLFLDOFRPSHWHQWH(OORFRQOOHYDDXQDUHPLVLyQDOFRQFHSWRGHMXH]RWULEXQDO
independiente, imparcial y competente. En ese sentido, son aplicables las consideraciones arriba
anotadas acerca de esa nocin en relacin con la excepcin anterior.
$VLPLVPR HV LPSRUWDQWH GHVWDFDU TXH HO OLWHUDO D GHO SDUiJUDIR  GHO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ
hace referencia a trabajos y servicios que se exijan normalmente GHXQDSHUVRQDUHFOXLGDpQIDVLV
DxDGLGR  (VWD FRQGLFLyQ UHTXLHUH KDFHU UHIHUHQFLD D ORV LQVWUXPHQWRV LQWHUQDFLRQDOHV TXH UHJXODQ
los trabajos de los presos y detenidos. En ese contexto son relevantes las Reglas mnimas para el
tratamiento de los reclusos73 y los Principios y uenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas
Privadas de Libertad en las Amricas.74 En ese contexto, es importante destacar que tales trabajos o
VHUYLFLRVQRSXHGHQWHQHUXQFDUiFWHUDLFWLYRRDIHFWDUODdignidad o la capacidad fsica e intelectual
del recluido, ni tampoco ser de naturaleza punitiva.75
Finalmente, para que estos trabajos o servicios no sean considerados dentro de la esfera de trabajos
forzosos prohibidos, se requiere que sean realizados bajo la vigilancia y control de las autoridades
pblicas. Asimismo se prohbe que los reclusos sean puestos a disposicin de particulares, compaas
RSHUVRQDVMXUtGLFDVGHFDUiFWHUSULYDGR(VWD~OWLPDVDOYDJXDUGDFRQVLVWHQWHFRQHO&RQYHQLR1R
de la OIT, tiene por objetivo impedir el trabajo forzado de los presos para compaas privadas, prctica
prohibida y que fuera ampliamente empleada por el III Reich y an en algunos pases como Myanmar.
Esta salvaguarda est igualmente relacionada con el Convenio o. de la I sobre el trabajo for oso
que estipula que [l]as autoridades competentes no debern imponer o dejar que se imponga el trabajo
forzoso u obligatorio en provecho de particulares, de compaas o de personas jurdicas de carcter
SULYDGR76

El er i i mili ar el er i i al erna i al er i i mili ar liga ri

(OOLWHUDOEGHOSiUUDIRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDSUHYpXQDWHUFHUDH[FHSFLyQHO
servicio militar y, en los pases donde se admite exencin por razones de conciencia, el servicio nacional
TXHODOH\HVWDEOH]FDHQOXJDUGHDTXpO(VWDH[FHSFLyQHVWDHVWUHFKDPHQWHUHODFLRQDGDSRUXQDSDUWH
con el XXXIV de la DADDH77 y, por otra parte, con el derecho a la objecin de conciencia.78 Si bien ste
ltimo no est explcitamente consagrado en la Convencin Americana, aun cuando s implcitamente
en el artculo 12 del Pacto de San Jos, s est ampliamente reconocido y protegido por el derecho
internacional.79 La Comisin IDH ha concluido que la Convencin Americana ampara el derecho a la
REMHFLyQGHFRQFLHQFLDDOVHUYLFLRPLOLWDUDOOHHUVHVXDUWtFXORFRQMXQWDPHQWHFRQVXDUWtFXORE80
Para que esta excepcin tenga validez frente al servicio civil o alternativo al servicio militar obligatorio,
ste debe ser regulado por ley y no estar al capricho de las autoridades militares, por una parte, y no

73
Ver Reglas Nos. 70 a 76.
74
Ver principio XIV.
75
Ver Regla No. 71 de las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos y principio XIV de los Principios y Buenas
Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas.
76
 $UWtFXOR
77
El Artculo XXXIV prescribe que [t]oda persona hbil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la
3DWULDUHTXLHUDSDUDVXGHIHQVD\FRQVHUYDFLyQ\HQFDVRGHFDODPLGDGS~EOLFDORVVHUYLFLRVGHTXHVHDFDSD]>@
78
 6REUHODREMHFLyQGHFRQFLHQFLDYpDVHWDPELpQHOFRPHQWDULRDODUWtFXORGH0DUFR+XDFR3DORPLQRFRQWHQLGRHQ
esta obra.
79
Ver inter alia: Comit de Derechos Humanos, Comentario general No. 22 - Artculo 18, en documento de las Naciones
8QLGDV+5,*(15HYSiJ&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRVGHFLVLyQGHGHDEULOGH&RPXQLFDFLyQ1R
&DVR+HQULFXV$QWRQLXV*RGHIULHGXV0DULD%ULQNRI3DtVHV%DMRV2EVHUYDFLRQHVQDOHVGHO&RPLWpGH
'HUHFKRV+XPDQRV(VSDxDGRFXPHQWRGHODV1DFLRQHV8QLGDV&&35&$GGGHDEULOGHSDU
2EVHUYDFLRQHVQDOHVGHO&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV)UDQFLDGRFXPHQWRGHODV1DFLRQHV8QLGDV&&35&
$GGGHDJRVWRGHSDU\HO,QIRUPHGHOSecretario General de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la
REMHFLyQGHFRQFLHQFLDDOVHUYLFLRPLOLWDU'RFXPHQWRGHODV1DFLRQHV8QLGDV(&1GHGHHQHURGH
80
Ver, inter alia, Informe No. 43/05 de 10 de marzo de 2005, Peticin 12.219, Caso Cristin Daniel Sahli Vera y otros
&KLOHSiUU

Federico Andreu 177

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

ser impuesto en condiciones que le den un carcter punitivo en represalia al legtimo ejercicio del
derecho de objecin de conciencia, por otra parte. As, la naturaleza del servicio alternativo impuesto,
las condiciones en que se debe prestar y su duracin, son factores relevantes para determinar si se
FRQJXUDODH[FHSFLyQRVHHVWiDQWHODSURKLELFLyQGHOWUDEDMRIRU]RVR(OVHUYLFLRDOWHUQDWLYRGHEHVHU
compatible con los motivos de la objecin de conciencia, de carcter civil, en el inters pblico y no ser
de una naturaleza punitiva. En cuanto a la duracin, el Comit de Derechos Humanos ha precisado que
si bien la ley y la prctica pueden establecer diferencias entre el servicio militar y el servicio nacional
VXVWLWXWRULR\TXHHVDVGLIHUHQFLDVSXHGHQHQFDVRVSDUWLFXODUHVMXVWLFDUXQSHUtRGRGHVHUYLFLRPiV
largo, si la diferenciacin se basa en criterios razonables y objetivos, como la naturaleza del servicio
HQFXHVWLyQRODQHFHVLGDGGHXQDIRUPDFLyQHVSHFLDOSDUDSUHVWDUOR81 El Comit ha considerado que
cuando se ampla la duracin del servicio como una forma de poner a prueba la sinceridad de las
FRQYLFFLRQHVGHOLQGLYLGXRVHHVWiHQSUHVHQFLDGHXQDYLRODFLyQGHOGHUHFKRDQRVHUGLVFULPLQDGRHQ
razn de la conviccin de conciencia.82 En estos contextos se viola adems la prohibicin del artculo
6 de la Convencin Americana.

El ra a er i i ue rme ar e de la liga i ne i a n rmale

Esta cuarta excepcin prevista en el literal d del pargrafo 3 del artculo 6 de la Convencin Americana,
ha sido poco desarrollada por la jurisprudencia internacional. No obstante ello resultan esclarecedores
los trabajos de redaccin de la CADH.83 Durante estos trabajo, se hizo referencia al Convenio No. 29
de la OIT y en especial a las conclusiones generales sobre el trabajo forzoso formuladas en 1962 por la
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT. As, se entendi que
SRUREOLJDFLRQHVFtYLFDVQRUPDOHVODVHQXPHUDGDVHQHO&RQYHQLR1RHVWRHV>O@RVSHTXHxRV
WUDEDMRVFRPXQDOHVHVGHFLUORVWUDEDMRVUHDOL]DGRVSRUORVPLHPEURVGHXQDFRPXQLGDGHQEHQHFLR
directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cvicas
normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condicin de que la misma poblacin o
VXVUHSUHVHQWDQWHVGLUHFWRVWHQJDQHOGHUHFKRGHSURQXQFLDUVHVREUHODQHFHVLGDGGHHVRVWUDEDMRV84
Igualmente, durante la redaccin de la Convencin Americana se sealaron como algunas modalidades
GHREOLJDFLRQHVFtYLFDVQRUPDOHVODSDUWLFLSDFLyQHQXQMXUDGRODREOLJDFLyQGHDVLVWLUDXQDSHUVRQD
HQSHOLJURODREOLJDFLyQGHD\XGDUDXQUHSUHVHQWDQWHGHORUGHQ
Si bien, como se seal anteriormente, esta excepcin ha sido poco desarrollada por la jurisprudencia
internacional de derechos humanos, resulta de utilidad un dictamen proferido por el Comit de
Derechos Humanos en un caso individual. El Comit de Derechos Humanos consider que el trmino
WUDEDMRIRU]RVRXREOLJDWRULRFRPSUHQGHWRGDXQDJDPDGHFRQGXFWDVTXHDEDUFDQGHVGHHOWUDEDMR
impuesto a una persona por sancin penal, particularmente en condiciones especiales de coaccin o
explotacin o inaceptables por otro motivo, hasta trabajos menos importantes en circunstancias en las
TXHVHDPHQD]DFRQXQFDVWLJRFRPRVDQFLyQFRPSDUDEOHHQFDVRGHQRHIHFWXDUVHHOWUDEDMRH[LJLGR85
$OSURQXQFLDUVHVREUHHODOFDQFHGHODQRFLyQGHREOLJDFLRQHVFtYLFDVQRUPDOHVFRQWHQLGDWDQWRHQOD
Convencin Americana como en el PIDCP, como una excepcin a la prohibicin del trabajo forzoso el
&RPLWpFRQVLGHUyTXHSDUDTXHSXHGDFDOLFDUVHGHREOLJDFLyQFtYLFDQRUPDOHOWUDEDMRHQFXHVWLyQQR
GHEHVHUFRPRPtQLPRXQDPHGLGDH[FHSFLRQDOQRGHEHWHQHUXQSURSyVLWRRHIHFWRSXQLWLYR\KD
GHHVWDUSUHYLVWDSRUODOH\SDUDTXHWHQJDXQQOHJtWLPRFRQDUUHJORDO3DFWR86 As, en un caso en el
cual se le exigi a una persona participar en un programa de trabajo a cambio de la prestacin del seguro
de desempleo, el Comit consider que no se haba violado la prohibicin del trabajo forzoso, ante la
DXVHQFLDGHXQDVSHFWRGHJUDGDQWHRGHVKXPDQL]DGRUGHOWUDEDMRFRQFUHWRTXHVHUHDOL]y87

81
Dictamen de 3 de noviembre de 1999, Comunicacin No. 666/1995, Caso Frdric Foin c. Francia, prr. 10.3.
82
Ibid.
83
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969.
Actas y Documentos, Documento de la Organizacin de los Estados Americanos OEA/Ser.K/XVI/1.2, pg. 129.
84
 $UWtFXOR
85
Dictamen de 31 de octubre de 2005, Caso Bernadette Faure c. Francia, Comunicacin No. 1036/2001, prr. 7.5.
86
Ibid.
87
Ibid.

178 Federico Andreu

Artculo 6 Prohibicin de la esclavitud y servidumbre

El er i i im ue en a de eligr alamidad ue amena en la e i en ia el

iene ar de la munidad
Est ltima excepcin prevista en el literal c del pargrafo 3 del artculo 6 de la Convencin Americana,
ha sido igualmente poco desarrollada por la jurisprudencia internacional y los trabajos de redaccin de
la Convencin Americana son parcos en la materia.
Sin embargo, para valorar su alcance resulta relevante el Convenio o. de la I sobre el trabajo
for oso. (Q HIHFWR VX DUWtFXOR   G HQXPHUDGLYHUVDV VLWXDFLRQHVTXH HVWiQ FRELMDGDV GH PDQHUD
genrica en la frmula empleada por el Pacto de San Jos, al referirse a:
[c]ualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o
amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias
y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parsitos vegetales dainos, y, en
general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las
condiciones normales de la existencia de toda o parte de la poblacin.
El artculo 9 del Convenio No. 29 estipula que:
la autoridad facultada para imponer un trabajo forzoso u obligatorio no deber permitir que se recurra
D HVWD IRUPD GH WUDEDMR VLQ FHUFLRUDUVH SUHYLDPHQWH GH TXH D HO VHUYLFLR R WUDEDMR SRU UHDOL]DU
SUHVHQWD XQ JUDQ LQWHUpV GLUHFWR SDUD OD FRPXQLGDG OODPDGD D UHDOL]DUOR E HO VHUYLFLR R WUDEDMR
HVDFWXDORLQPLQHQWHPHQWHQHFHVDULRFKDVLGRLPSRVLEOHSURFXUDUVHODPDQRGHREUDYROXQWDULD
para la ejecucin de este servicio o trabajo, a pesar de la oferta de salarios y de condiciones de
trabajo iguales, por lo menos, a las que prevalecen en el territorio interesado para trabajos o servicios
DQiORJRVGGLFKRWUDEDMRRVHUYLFLRQRLPSRQGUiXQDFDUJDGHPDVLDGRSHVDGDDODSREODFLyQDFWXDO
habida cuenta de la mano de obra disponible y de su aptitud para emprender el trabajo en cuestin.
$VLPLVPRHODUWtFXORGHO&RQYHQLR1RSUHVFULEHTXH>V@yORSRGUiQHVWDUVXMHWRVDOWUDEDMR
forzoso u obligatorio los adultos aptos del sexo masculino cuya edad no sea inferior a dieciocho aos ni
VXSHULRUDFXDUHQWD\FLQFR(OSDUiJUDIRGHHVWHDUWtFXORHVWDEOHFHTXHOD
proporcin de individuos de la poblacin permanente masculina y apta que podr ser objeto de
un reclutamiento determinado [ no podr] exceder del 25 por ciento de esta poblacin. Al fijar
esa proporcin, las autoridades competentes debern tener en cuenta la densidad de poblacin, el
GHVDUUROORVRFLDO\ItVLFRGHODPLVPDODpSRFDGHODxR\HOHVWDGRGHORVWUDEDMRVTXHYDQDHIHFWXDU
ORVLQWHUHVDGRVHQVXORFDOLGDGSRUVXSURSLDFXHQWDGHXQDPDQHUDJHQHUDOODVDXWRULGDGHVGHEHUiQ
respetar las necesidades econmicas y sociales de la vida normal de la comunidad interesada.
Asimismo, el Convenio regula otros aspectos relativos a las condiciones materiales y temporales en que
puede prestarse el trabajo forzoso.

Federico Andreu 179

 Ar ul Dere a la Li er ad Per nal

T da er na iene dere a la li er ad a la eguridad er nale

Nadie uede er ri ad de u OLEHUWDGItVLFDVDOYRSRUODVFDXVDV\HQODVFRQGLFLRQHVMDGDVGH
an eman r la C n i u i ne P l i a de l E ad Par e r la le e di ada n rme
a ella
Nadie uede er me id a de en i n en ar elamien ar i rari
7RGDSHUVRQDGHWHQLGDRUHWHQLGDGHEHVHULQIRUPDGDGHODVUD]RQHVGHVXGHWHQFLyQ\QRWLFDGD
in dem ra del arg arg rmulad n ra ella
7RGDSHUVRQDGHWHQLGDRUHWHQLGDGHEHVHUOOHYDGDVLQGHPRUDDQWHXQMXH]XRWURIXQFLRQDULR
DXWRUL]DGRSRUODOH\SDUDHMHUFHUIXQFLRQHVMXGLFLDOHV\WHQGUiGHUHFKRDVHUMX]JDGDGHQWURGH
un SOD]RUD]RQDEOHRDVHUSXHVWDHQOLEHUWDGVLQSHUMXLFLRGHTXHFRQWLQ~HHOSURFHVR6XOLEHUWDG
SRGUiHVWDUFRQGLFLRQDGDDJDUDQWtDVTXHDVHJXUHQVXFRPSDUHFHQFLDHQHOMXLFLR
7RGDSHUVRQDSULYDGDGHOLEHUWDGWLHQHGHUHFKRDUHFXUULUDQWHXQMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWH
D Q GH TXH pVWH GHFLGD VLQ GHPRUD VREUH OD OHJDOLGDG GH VX DUUHVWR R GHWHQFLyQ \ RUGHQH VX
OLEHUWDGVLHODUUHVWRRODGHWHQFLyQIXHUDQLOHJDOHV(QORV(VWDGRV3DUWHVFX\DVOH\HVSUHYpQTXH
WRGDSHUVRQDTXHVHYLHUDDPHQD]DGDGHVHUSULYDGDGHVXOLEHUWDGWLHQHGHUHFKRDUHFXUULUD
XQMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWHDQGHTXHpVWHGHFLGDVREUHODOHJDOLGDGGHWDODPHQD]DGLFKR
UHFXUVRQRSXHGHVHUUHVWULQJLGRQLDEROLGR/RVUHFXUVRVSRGUiQLQWHUSRQHUVHSRUVtRSRURWUD
er na
1DGLHVHUiGHWHQLGRSRUGHXGDV(VWHSULQFLSLRQROLPLWDORVPDQGDWRVGHDXWRULGDGMXGLFLDO
m e en e di ad r in um limien de de ere alimen ari

-XULVSUXGHQFLDPiVUHOHYDQWH
C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie
C No. 16.
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34.
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35.
Corte IDH. Caso de La Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de
1998. Serie C No. 37.
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52.
Corte IDH. Caso illagrn Morales y otros (Caso de los ios de la Calle) vs. Guatemala, Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68.
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69.
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70.
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99.
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No.
100.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110.

180 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C No. 114.
Corte IDH. Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C
No. 129.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 135.
Corte IDH. Caso Garca Asto y Ramre Rojas vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137.
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C
No. 141.
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147.
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152.
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162.
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue . vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.
Corte IDH. Caso von eptune vs. Hait. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180.
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de octubre
de 2008. Serie C No 187.
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
Septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C No. 206.
Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2009. Serie C No. 207.
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010 Serie C No. 218.
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
Corte IDH. Caso orres Millacura y otros vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de agosto de 2011.
Serie C No. 229.
Corte IDH. Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250.
Corte IDH. Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
octubre de 2012. Serie C No. 251.
Corte IDH. Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25
de octubre de 2012. Serie C No. 252.
Corte IDH. Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 noviembre
de 2012. Serie C No. 253.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. La Expresin Leyes en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6.
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8.
Corte IDH. Garantas judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9.
Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso
Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.

ess Mara Casal 181

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

ndice
Artculo . Derecho a la Libertad Personal ................................................................................ 180
I. Introduccin .......................................................................................................................... 182
II. 6LJQLFDFLyQJHQHUDOGHOGHUHFKR\iPELWRSURWHJLGR
III. Titulares .............................................................................................................................. 185
IV. Contenido general del derecho y posibles limitaciones legislativas .................................... 186
V. La prohibicin de privaciones arbitrarias de la libertad ........................................................ 189
VI. Derecho de toda persona detenida o retenida a conocer los motivos de la privacin de la
libertad y los cargos formulados contra ella ....................................................................... 193
VII. Derecho de toda persona detenida o retenida a ser llevada sin demora ante un juez
u otro funcionario con funciones judiciales ...................................................................... 195
VIII. Derecho de toda persona detenida o retenida a ser juzgada en un plazo razonable
o a ser puesta en libertad ................................................................................................. 199
IX. 'HUHFKRDUHFXUULUDQWHXQWULEXQDODQGHTXHVHSURQXQFLHVREUHODOLFLWXGGHOD 
privacin de la libertad ....................................................................................................... 203
X. Prohibicin de la prisin por deudas y garantas complementarias de la libertad personal 205

I. Introduccin
Este estudio recoge los criterios fundamentales establecidos por la Corte IDH en relacin con el derecho
a la OLEHUWDGSHUVRQDOUHFRQRFLGRHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ6HWUDWDGHXQRGHORVGHUHFKRVTXH
ha sido ampliamente abordado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Un importante nmero
GHORVFDVRVHQTXHHVWHGHUHFKRKDVLGRFRQVLGHUDGRJXDUGDFRQH[LyQFRQVLWXDFLRQHVGHsecuestro o
GHWHQFLyQTXHGHVHPERFDURQHQXQDGHVDSDULFLyQIRU]DGDRGLUHFWDPHQWHHQODSULYDFLyQGHODvida. El
examen de esta clase de vulneraciones de la libertad personal ha estado a menudo vinculado a contextos
de violencia generalizada y de violaciones graves a los derechos humanos. Pero junto a este tipo de
FDVRVTXHODPHQWDEOHPHQWHSHUVLVWHQODCorte Interamericana ha conocido, con ms frecuencia en los
~OWLPRVOXVWURVGHRWURVUHIHULGRVDSULYDFLRQHVGHOLEHUWDGTXHVHGHVDUUROODQGHQWURGHXQSURFHVR
penal, a menudo bajo la cobertura de la legislacin interna pero sin cumplir las exigencias sustantivas
o adjetivas de la Convencin. Esta vertiente de la jurisprudencia interamericana ha estado bastante
LQXHQFLDGDSRUORVFULWHULRVVHQWDGRVSRUHO7('+TXHWHPSUDQDPHQWHFRPHQ]yDMDUSDUiPHWURVHQ
ODPDWHULDHVSHFLDOPHQWHHQORTXHUHVSHFWDDODprisin provisional o preventiva.

,,6LJQLFDFLyQJHQHUDOGHOGHUHFKR\iPELWRSURWHJLGR
La Corte IDH ha inscrito el derecho a la libertad personal dentro de la libertad general del ser humano.
$O GHQLU HO ELHQ WXWHODGR SRU HO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD KD VHxDODGR
TXHORVGHUHFKRVKXPDQRVJDUDQWL]DGRVHQOD&RQYHQFLyQLQFOX\HQGRHOSUHYLVWRHQHVWHDUWtFXORVRQ
PDQLIHVWDFLRQHVHVSHFtFDVGHHVDOLEHUWDGJHQHUDO\DTXH
(QVHQWLGRDPSOLRODOLEHUWDGVHUtDODFDSDFLGDGGHKDFHU\QRKDFHUWRGRORTXHHVWpOtFLWDPHQWHSHUPLWLGR
En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida
individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sera
ODDXVHQFLDGHSHUWXUEDFLRQHVTXHUHVWULQMDQROLPLWHQODOLEHUWDGPiVDOOiGHORUD]RQDEOH/DOLEHUWDG
GHQLGDDVtHVXQGHUHFKRKXPDQREiVLFRSURSLRGHORVDWULEXWRVGHODSHUVRQDTXHVHSUR\HFWDHQ
toda la Convencin Americana. En efecto, del Prembulo se desprende el propsito de los Estados
$PHULFDQRVGHFRQVROLGDUXQUpJLPHQGHlibertad personal y de justicia social, fundado en el respeto
GHORVGHUHFKRVHVHQFLDOHVGHOKRPEUH\HOUHFRQRFLPLHQWRGHTXHVyORSXHGHUHDOL]DUVHHOLGHDOGHO
VHUKXPDQROLEUHH[HQWRGHWHPRU\GHODPLVHULDVLVHFUHDQFRQGLFLRQHVTXHSHUPLWDQDFDGDSHUVRQD

182 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos.
De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo.1
(QORFRQFHUQLHQWHDODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQOD&RUWHKDDFODUDGRTXHpVWHSURWHJHH[FOXVLYDPHQWH
el derecho a la libertad fsica,2ORFXDOQRUHVWDVLJQLFDFLyQDHVWHGHUHFKRVLQRPiVELHQODSRQH
GHUHOLHYHSXHVGLFKDOLEHUWDGHVHOHVWDGRQDWXUDOGHODSHUVRQDDTXHOHQHOFXDOSXHGHVLQFRUWDSLVDV
o barreras fsicas, organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias
RSFLRQHV\FRQYLFFLRQHV/DVSHUVRQDVTXHVXIUHQXQDprivacin de libertad son por supuesto titulares
de los derechos humanos, pero no pueden disfrutar de todos ellos de manera plena, por las limitaciones
ligadas a la situacin de reclusin.
Adicionalmente, la Corte ha subrayado la importancia del derecho a la OLEHUWDGSHUVRQDODOVHxDODUTXH
FXDQGRHVYXOQHUDGRJHQHUDXQULHVJRGHTXHVHSURGX]FDODYXOQHUDFLyQGHRWURVGHUHFKRVFRPROD
integridad personal y, en algunos casos, la vida.3 Para la Corte la detencin implica ya una situacin de
vulnerabilidad, la cual se agrava cuando la detencin es ilegal o arbitraria.4 De all en buena medida
las especiales cautelas con las cuales la Convencin rodea toda privacin de libertad, incluyendo los
medios de control previstos para evitar las privaciones ilegales o arbitrarias de la libertad, y de all
WDPELpQORVFULWHULRVJDUDQWLVWDVTXHOD&RUWHKDMDGRDOUHVSHFWRHQVXMXULVSUXGHQFLD
En el Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador la &RUWH,QWHUDPHULFDQDTXLVRGHOLQHDUHO
mbito protegido por el derecho a la OLEHUWDGSHUVRQDOTXH\DKDEtDVLGRFRQVLGHUDGRH[WHQVDPHQWH
HQVXMXULVSUXGHQFLD'HVSXpVGHSUHFLVDUTXHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQVRORDPSDUDODlibertad
ItVLFDDJUHJyTXHHVWHGHUHFKRFXEUHORVFRPSRUWDPLHQWRVFRUSRUDOHVTXHSUHVXSRQHQODSUHVHQFLD
ItVLFDGHOWLWXODUGHOGHUHFKR\TXHVHH[SUHVDQQRUPDOPHQWHHQHOPRYLPLHQWRItVLFR5
Esta aproximacin al concepto de OLEHUWDGSHUVRQDODGROHFHGHDOJXQDYDJXHGDG\DTXHODlibertad de
FLUFXODFLyQSUHYLVWDHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQFXEUHWDPELpQFRPSRUWDPLHQWRVFRUSRUDOHVTXH
SUHVXSRQHQODSUHVHQFLDItVLFDGHOWLWXODUGHOGHUHFKR\TXHVHH[SUHVDQQRUPDOPHQWHHQHOPRYLPLHQWR
ItVLFR'HDKtTXHDOJXQDVOtQHDVGHVSXpVOD&RUWHKD\DDxDGLGRTXH
HVWH GHUHFKR SXHGH HMHUFHUVH GH P~OWLSOHV IRUPDV \ OR TXH OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD UHJXOD
VRQORVOtPLWHVRUHVWULFFLRQHVTXHHO(VWDGRSXHGHUHDOL]DU(VDVtFRPRVHH[SOLFDTXHHODUWtFXOR
FRQVDJUHHQWpUPLQRVJHQHUDOHVHOGHUHFKRDODOLEHUWDG\VHJXULGDG\ORVGHPiVQXPHUDOHVVH
HQFDUJXHQGHODVGLYHUVDVJDUDQWtDVTXHGHEHQGDUVHDODKRUDGHSULYDUDDOJXLHQGHVXOLEHUWDG'H
DKtWDPELpQVHH[SOLFDTXHODIRUPDHQTXHODOHJLVODFLyQLQWHUQDDIHFWDDOGHUHFKRDODOLEHUWDGHV
FDUDFWHUtVWLFDPHQWHQHJDWLYDFXDQGRSHUPLWHTXHVHSULYHRUHVWULQMDODOLEHUWDG6LHQGRSRUHOOROD
libertad siempre la regla y la limitacin o restriccin siempre la excepcin.6
(VWDV FRQVLGHUDFLRQHV GH OD &RUWH QR QHFHVDULDPHQWH LQWURGXFHQ FODULGDG FRQFHSWXDO \D TXH HQ
SULQFLSLRVHUtDQDSOLFDEOHVDFXDOTXLHURWURGHUHFKRORTXHVHTXLHUHGHFLUFRQHVDVDUPDFLRQHVHVTXH
el derecho a la libertad personal protege no propiamente una libertad de actuacin, entendida como
libertad de despla amiento, sino ms bien el estado de libertad fsica o corporal del ser humano, ue
resulta afectado por medidas de inmovili acin, retencin, reclusin u otras anlogas, a las cuales se

1
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 52.
2
Ibidem, prr. 53.
3
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr.
87.
4
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C
No. 100, prr. 127.
5
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 53.
6
Ibid. En el Caso Gelman vs. UruguayOD&RUWH,'+VHxDOyTXHHOGHUHFKRDODOLEHUWDGWDPELpQGHEHHQWHQGHUVHHQVHQWLGR
positivo, en cuanto al derecho a auto-determinarse (prr. 129 de la sentencia de fondo).

ess Mara Casal 183

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

UHHUHQMXVWDPHQWHODVJDUDQWtDVHVWDEOHFLGDVHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ Se ampara a la persona

IUHQWHDODVPHGLGDVTXHLPSOLTXHQSULYDUODGHOHVWDGRRVLWXDFLyQGHlibertad fsica.
Otro contenido tutelado por el citado artculo 7 de la Convencin es el derecho a la seguridad. El
primer numeral de este precepto reconoce a toda persona el derecho a la libertad y a la seguridad
SHUVRQDOHV(VWDDOXVLyQDODVHJXULGDGSXGLHUDFRQGXFLUDSHQVDUTXHVHHVWiFRQVDJUDQGRXQGHUHFKR
sustancialmente distinto o separado de la OLEHUWDG SHUVRQDO DFDVR DWULEX\pQGROH XQD VLJQLFDFLyQ
asociada a la garanta de la seguridad pblica. No obstante, siguiendo la jurisprudencia del TEDH
acerca de la interpretacin de esta clusula en el artculo 5 del CEDH,7 la Corte Interamericana ha
VRVWHQLGRTXHODVHJXULGDGWDPELpQGHEHHQWHQGHUVHFRPRODSURWHFFLyQFRQWUDWRGDLQWHUIHUHQFLDLOHJDO
o arbitraria de la libertad fsica.8 La Corte no precisa el alcance de esta seguridad personal, pero con
esta parca formulacin est remitiendo tcitamente a los criterios vertidos en el sistema europeo de
derechos humanos, en el cual la seguridad debe ser entendida en el contexto de la libertad,9 como
FRQFHSWRTXHDSXQWDDOUHIRU]DPLHQWRGHODVJDUDQWtDVSUHYLVWDVDQGHHYLWDUSULYDFLRQHVLOHJDOHVR
arbitrarias de la libertad y de brindar proteccin a la persona afectada por una detencin, retencin o
prisin. Adems, la seguridad personal supone amparar a la persona frente a amenazas fundadas de
privacin indebida de la libertad.
El &RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRVGHODV1DFLRQHV8QLGDVKDDUPDGRTXHHODUWtFXORGHO3,'&3
TXHUHFRQRFHHOGHUHFKRDODOLEHUWDG\DODVHJXULGDGSHUVRQDOHVFRPSUHQGHODSURWHFFLyQIUHQWH
a amenazas de muerte. En este sentido, en un caso relativo a amenazas contra la vida de una persona
VRVWXYRTXH>X@QDLQWHUSUHWDFLyQGHODUWtFXORTXHSHUPLWLHUDDXQ(VWDGR3DUWHLJQRUDUXQDDPHQD]D
a la seguridad de personas no detenidas o presas dentro de su MXULVGLFFLyQKDUtDWRWDOPHQWHLQHFDFHV
las garantas del Pacto.10(VWDDSUHFLDFLyQPHUHFHUtDDQXHVWURMXLFLRODREMHFLyQGHTXHODSURWHFFLyQ
ante amenazas contra la YLGDGHXQDSHUVRQDVHGHULYDGHODUWtFXORGHO3DFWRTXHUHFRQRFHHOGHUHFKR
a la YLGD\SUHFLVDTXH(VWHGHUHFKRHVWDUiSURWHJLGRSRUODOH\1DGLHSRGUiVHUSULYDGRGHODvida
arbitrariamente.
5HFXpUGHVH TXH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD KD LQVLVWLGR GHVGH HO FRPLHQ]R GH VX MXULVSUXGHQFLD11 en
ODLPSRUWDQFLDGHODVREOLJDFLRQHVTXHUHFDHQVREUHHO(VWDGRHQYLUWXGGHOdeber de garanta de los
derechos humanos establecido en el artculo 1.1 de la Convencin. La garanta de estos derechos
comprende la obligacin de prevenir las violaciones a los derechos humanos, lo cual tiene obviamente
consecuencias en el plano de la seguridad pblica y de la proteccin del derecho a la vida (art. 4 de
OD &RQYHQFLyQ IUHQWH D DPHQD]DV TXH OR SRQJDQ HQ ULHVJR FRQ LQGHSHQGHQFLD GH TXH ODV SHUVRQDV
DIHFWDGDVVHHQFXHQWUHQRQRSULYDGDVGHODOLEHUWDG7DOFRPRORKDVRVWHQLGRGLFKD&RUWH
/D&RUWHKDVHxDODGRHQVXMXULVSUXGHQFLDTXHHOFXPSOLPLHQWRGHODVREOLJDFLRQHVLPSXHVWDVSRU
el artculo 4 de la Convencin Americana, relacionado con el artculo 1.1 de la misma, no slo
SUHVXSRQHTXHQLQJXQDSHUVRQDVHDSULYDGDGHVXvida arbitrariamente (obligacin negativa), sino
TXHDGHPiVUHTXLHUHDODOX]GHVXREOLJDFLyQGHJDUDQWL]DUHOSOHQR\OLEUHHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRV
KXPDQRVTXHORV(VWDGRVDGRSWHQWRGDVODVPHGLGDVDSURSLDGDVSDUDSURWHJHU\SUHVHUYDUHOGHUHFKR
a la vida (REOLJDFLyQSRVLWLYDGHTXLHQHVVHHQFXHQWUHQEDMRVXjurisdiccin.12
(QORTXHDWDxHDOiPELWRSURWHJLGRSRUHOGHUHFKRDODlibertad personal, el artculo 7 de la Convencin
ampara frente a toda clase de privaciones de la libertad. La Corte ha tenido la oportunidad de establecer
7
Casal H., Jess M., Derecho a la OLEHUWDGSHUVRQDO\GLOLJHQFLDVSROLFLDOHVGHLGHQWLFDFLyQ, Madrid, CEPC, 1998, pp. 53
y ss.
8
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 53.
9
Casal H., Jess M., op. cit., p. 54.
10
&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV'HOJDGR3iH]F&RORPELD'HFLVLyQGHGHMXOLRGH1RSiUU
11
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prrs. 166
y ss.
12
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147,
prr. 84.

184 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

TXHGLFKRDUWtFXORSURWHJHLQFOXVRHQHOFDVRGHFRQWUROHVGHODLGHQWLGDGTXHFRPSRUWHQODGHPRUDR
UHWHQFLyQSRUSRFDVKRUDVGHXQLQGLYLGXRDORVQHVGHVXLGHQWLFDFLyQ(QHVWHVHQWLGRVRVWXYRTXH
SDUD ORV HIHFWRV GHO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ XQD GHPRUD DVt VHD FRQ PHURV QHV GH
LGHQWLFDFLyQGHODSHUVRQDFRQVWLWX\HXQDSULYDFLyQDODlibertad fsica de la persona y, por lo tanto,
WRGD OLPLWDFLyQ D OD PLVPD GHEH DMXVWDUVH HVWULFWDPHQWH D OR TXH OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD \ OD
OHJLVODFLyQLQWHUQDHVWDEOH]FDQDOHIHFWRVLHPSUH\FXDQGRpVWDVHDFRPSDWLEOHFRQOD&RQYHQFLyQ13
No obstante, en el Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana la Corte fue ambigua al
referirse, tangencialmente, a la aplicabilidad o no del artculo 7 de la Convencin a las privaciones de
OLEHUWDGSUDFWLFDGDVHQSXHVWRVGHFRQWUROIURQWHUL]RFRQQHVGHLGHQWLFDFLyQ6HH[SUHVyHQHVWRV
WpUPLQRV
$HVWHUHVSHFWRGDGRTXHODGHWHQFLyQVHUHDOL]yGHQWURGHOterritorio dominicano y no en el ingreso a
la frontera (infra prr. 151), momento en el cual se podra, en principio, retener a los migrantes para
UHDOL]DUXQFRQWUROGHLGHQWLFDFLyQOD&RUWHDQDOL]DUiODDOHJDGDGHWHQFLyQDODOX]GHORVUHTXLVLWRV
de excepcionalidad del artculo 7 de la Convencin Americana, y no como una privacin de libertad
SRUUD]RQHVGHYHULFDFLyQGHLGHQWLGDG\RFRQWUROIURQWHUL]R14
(VWD SRVWXUD R DPELJHGDG GH OD &RUWH HV FULWLFDEOH \ HVSHUDPRV TXH QR VH FRQVROLGH \D TXH ODV
SULYDFLRQHVGHOLEHUWDGHIHFWXDGDVHQSXHVWRVGHFRQWUROIURQWHUL]RVTXHGDQVRPHWLGDVFXDOTXLHUDTXH
VHDVXQDOLGDGDODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ\DOFULWHULRGHH[FHSFLRQDOLGDG8QDFRVDGLVWLQWDHVTXH
los controles fronterizos puedan llevar consigo ciertas restricciones al libre desplazamiento o comportar
VLWXDFLRQHVGHEUHYHLQPRYLOL]DFLyQSHURDTXHOORTXHVREUHSDVHHVHOtPLWH\UHSUHVHQWHXQDSULYDFLyQ
de libertad debe desencadenar todas las consecuencias de la proteccin de la libertad personal segn el
artculo 7 de la Convencin.15

,,,7LWXODUHV
El derecho a la libertad personal es un derecho de toda persona, tal como lo expresa el artculo 7 de la
&RQYHQFLyQ(ODVXQWRHVWDQFODURTXHQRPHUHFHUtDPD\RUFRQVLGHUDFLyQ5HVXOWDSHUWLQHQWHHQWRGR
FDVRUHFRUGDUTXHORVQLxRVQLxDVRDGROHVFHQWHVVRQLJXDOPHQWHWLWXODUHVGHHVWHGHUHFKR\TXHSXHGH
ser invocado, en ciertas circunstancias, incluso frente a medidas acordadas con la anuncia de sus padres
o representantes legales o a solicitud de los mismos.16
3RURWURODGRFRQYLHQHDSXQWDUTXHORVH[WUDQMHURVWDPELpQVRQWLWXODUHVGHOGHUHFKRDODlibertad personal.
+XHOJDGHFLUORSHURODVSUiFWLFDVGLVFULPLQDWRULDVTXHHQHVWHiPELWRKDQUHDOL]DGRDOJXQRV(VWDGRV
hacen pertinente la aclaratoria. Adems, la evolucin del derecho internacional y del derecho pblico
en general en esta materia aconseja hacer mencin a los cambios operados, al menos normativamente,
HQODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOH[WUDQMHURDXQGHOTXHVHHQFXHQWUHLOHJDOPHQWHHQDOJ~Q(VWDGRORFXDO
KDOOHYDGRDLQWURGXFLUFRUUHFWLYRVHQODYLVLyQVHJ~QODFXDOWRGRH[WUDQMHURTXHQRSXGLHUDDFUHGLWDU
la estancia legal en algn pas poda ser automticamente privado de libertad mientras se resolva su
situacin migratoria. La &RUWH,QWHUDPHULFDQDKDWHQLGRRSRUWXQLGDGGHVHxDODUTXHHOH[WUDQMHURQR
slo es titular del derecho a la libertad personal sino puede encontrarse, sobre todo si es un migrante
LQGRFXPHQWDGRHQXQDVLWXDFLyQGHYXOQHUDELOLGDGTXHH[LMDXQDSURWHFFLyQHVSHFLDOHQSDODEUDVGHOD

13
Corte IDH. Caso orres Millacura y otros vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de agosto de 2011.
Serie C No. 229, prr. 76.
14
Corte IDH. Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
octubre de 2012. Serie C No. 251, prr. 123.
15
Casal H., Jess M., op. cit., pp. 50 y ss.
16
Ibidem, pp. 35 a 36.

ess Mara Casal 185

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

&RUWHORVPLJUDQWHVLQGRFXPHQWDGRVRHQVLWXDFLyQLUUHJXODUKDQVLGRLGHQWLFDGRVFRPRXQJUXSRHQ
situacin de vulnerabilidad.17
(V DVLPLVPR LQQHFHVDULR GHFLU TXH VRQ WLWXODUHV GH HVWH GHUHFKR ODV SHUVRQDV DIHFWDGDV SRU DOJXQD
GLVFDSDFLGDGPHQWDODXQTXHODSUD[LVLQVWLWXFLRQDOLPSHUDQWHHQFLHUWRVFRQWH[WRVKDFHUHFRPHQGDEOH
HQIDWL]DU TXH OD SULYDFLyQ GH OLEHUWDG GH TXLHQHV VXIUDQ XQD GLVFDSDFLGDG SVtTXLFD WLHQH TXH VHU XQ
recurso extremo, cada vez ms extremo en virtud de los avances de la ciencia y del conocimiento sobre
ORVDEXVRVTXHHVWDVSHUVRQDVVXHOHQSDGHFHUGXUDQWHXQLQWHUQDPLHQWR18

,9&RQWHQLGRJHQHUDOGHOGHUHFKR\SRVLEOHV
OLPLWDFLRQHVOHJLVODWLYDV
(ODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQFRQWLHQHSULQFLSLRV\UHJODVTXHGHQHQHODOFDQFHMXUtGLFRGHOGHUHFKR
a la libertad personal. El artculo 7.1 formula el derecho de manera general, al reconocer a toda persona
el derecho a la libertad y a la seguridad personales, lo cual se traduce en la exigencia normativa de
procurar, tanto como sea posible, la preservacin del estado de libertad fsica de cada ser humano.
El numeral 1 del artculo 7 enuncia el contenido general del derecho a la libertad personal y los dems
QXPHUDOHVGHHVHPLVPRDUWtFXORFRQVDJUDQVXVJDUDQWtDVHVSHFtFDV(QSDODEUDVGHOD&RUWH
(O DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ WLHQH GRV WLSRV GH UHJXODFLRQHV ELHQ GLIHUHQFLDGDV HQWUH Vt XQD
JHQHUDO \ RWUD HVSHFtFD /D JHQHUDO VH HQFXHQWUD HQ HO SULPHUQXPHUDO >W@RGD SHUVRQD WLHQH HO
GHUHFKRDODOLEHUWDG\DODVHJXULGDGSHUVRQDOHV0LHQWUDVTXHODHVSHFtFDHVWiFRPSXHVWDSRU
XQDVHULHGHJDUDQWtDVTXHSURWHJHQHOGHUHFKRDQRVHUSULYDGRGHODOLEHUWDGLOHJDOPHQWHDUW
o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detencin y los cargos formulados en contra
del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privacin de la libertad y la razonabilidad del plazo de
la prisin preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detencin (art. 7.6) y a no ser detenido
por deudas (art. 7.7).19
/DFRQH[LyQHQWUHHOGHUHFKR\VXVJDUDQWtDVGHWHUPLQDTXHWRGDYXOQHUDFLyQGHORVQXPHUDOHVDOGHO
DUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQFRPSRUWHLJXDOPHQWHXQDYLRODFLyQGHVXQXPHUDO
OD&RUWHUHVDOWDTXHFXDOTXLHUYLRODFLyQGHORVQXPHUDOHVDOGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
DFDUUHDUiQHFHVDULDPHQWHODYLRODFLyQGHODUWtFXORGHODPLVPDSXHVWRTXHODIDOWDGHUHVSHWRD
las garantas de la persona privada de la libertad desemboca, en suma, en la falta de proteccin del
propio derecho a la libertad de esa persona.20
A veces la Corte declara la violacin directa del numeral 1 del artculo 7 sin examinar la posible
YXOQHUDFLyQGHVXVUHVWDQWHVQXPHUDOHV$VtHODUWtFXORUHVXOWDLQIULQJLGRFXDQGRHOWULEXQDOTXH
DFXHUGHXQDVDQFLyQSULYDWLYDGHODOLEHUWDGFDUH]FDPDQLHVWDPHQWHGHODcompetencia e imparcialidad
SDUD HO MX]JDPLHQWR GHO LQFXOSDGR HQ ORV WpUPLQRV GHO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ VLQ TXH VHD
necesario entrar a analizar la observancia de los numerales 2 al 7 del artculo 7. Tal como dijo la Corte
en el Caso Usn Ramre vs. ene uela
HVWD&RUWHFRQFOX\yTXHHOWULEXQDOTXHMX]JyDOVHxRU8VyQ5DPtUH]FDUHFtDGHFRPSHWHQFLDH
imparcialidad, presupuestos esenciales del debido proceso. Dicha situacin proyecta sus efectos
sobre todo el procedimiento, vicindolo desde su origen, as como a las consecuencias derivadas del

17
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218, prrs. 98 y ss.
18
Corte IDH. Caso imenes Lopes vs. rasil. 6HQWHQFLDGHGHMXOLRGH6HULH&1RSiUUV\VVYHUWDPELpQ
el voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez.
19
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit.SiUUYHUWDPELpQ&RUWH,'+Caso adege
Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 124.
20
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 54.

186 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

PLVPR(QHVWHVHQWLGRWRGDDFWXDFLyQGHXQWULEXQDOPDQLHVWDPHQWHLQFRPSHWHQWHTXHGHULYHHQ
una restriccin o privacin a la libertad personal, como las ocurridas en el presente caso en perjuicio
GHO VHxRU 8VyQ 5DPtUH] GHWHUPLQD OD FRQVHFXHQWH YLRODFLyQ DO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ
Americana.21
El derecho a la OLEHUWDGSHUVRQDODGPLWHUHVWULFFLRQHVTXHGHEHQDMXVWDUVHDORVDUWtFXORV\GHOD
&RQYHQFLyQ(QHVWHVHQWLGRHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQHVWDEOHFHFRPRSULQFLSLRTXHQDGLHSXHGH
ser privado de su libertad fsica, pero a continuacin deja a salvo la posibilidad de adoptar injerencias en
HVWHGHUHFKRSRUODVFDXVDV\HQODVFRQGLFLRQHVMDGDVGHDQWHPDQRSRUODV&RQVWLWXFLRQHV3ROtWLFDV
de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Esto implica una remisin a la facultad
GHORV(VWDGRVSDUWHVGHGLFWDUQRUPDVTXHFRQWHPSOHQVXSXHVWRVGHSULYDFLyQGHODOLEHUWDGSHURWDO
UHPLVLyQQRHVLQGHWHUPLQDGDVLQRFRQWLHQHFLHUWRVSDUiPHWURV\DTXHDGHPiVGHODQHFHVLGDGGHTXH
WDOHVQRUPDVHVWpQFRQWHQLGDVHQOD&RQVWLWXFLyQRHQOH\HVFyQVRQDVFRQHOODVHH[LJHTXHODVPLVPDV
precisen las causas y las condiciones en las cuales la privacin de libertad puede ordenarse.
Este numeral 2 del artculo 7 de la Convencin recoge, como ha sostenido la Corte Interamericana, la
garanta primaria del derecho a la OLEHUWDGItVLFDODUHVHUYDGHOH\VHJ~QODFXDO~QLFDPHQWHDWUDYpV
de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal.22 Este precepto formula ciertamente una
UHVHUYD GH OH\ DO GHWHUPLQDU TXH Vlo las leyes pueden establecer privaciones de la libertad. las
OH\HVGLFWDGDVSDUDSUHYHUODVGHEHQVHxDODUORVFDVRVHQTXHODSULYDFLyQGHOLEHUWDGHVDGPLVLEOH\ODV
FRQGLFLRQHVGHVXDGRSFLyQSRUORTXHWDOHVQRUPDVGHEHQHVSHFLFDUORVVXSXHVWRVGHKHFKRHQORV
TXHFDEHSUDFWLFDUHVDPHGLGD\ORVUHTXLVLWRVIRUPDOHVRSURFHGLPHQWDOHVTXHGHEHQFXPSOLUVHSDUDVX
OLFLWXG$OUHVSHFWROD&RUWHKDDUPDGRTXHQDGLHSXHGHYHUVHSULYDGRGHODlibertad personal sino por
ODVFDXVDVFDVRVRFLUFXQVWDQFLDVH[SUHVDPHQWHWLSLFDGDVHQODOH\DVSHFWRPDWHULDOSHURDGHPiV
FRQHVWULFWDVXMHFLyQDORVSURFHGLPLHQWRVREMHWLYDPHQWHGHQLGRVSRUODPLVPDDVSHFWRIRUPDO23
Este aspecto de la UHVHUYDOHJDOTXHOD&RUWHGHQRPLQDPDWHULDOVHUHHUHDODSUHYLVLyQQRUPDWLYDGH
ODVFDXVDOHVGHODSULYDFLyQGHOLEHUWDGSRUFRQWUDVWHFRQORVUHTXLVLWRVGHtQGROHSURFHGLPHQWDOOR
FXDOHQUHDOLGDGHVPiVXQDVXQWRIRUPDOQRUPDWLYRTXHPDWHULDORVXVWDQFLDOHOFXDOVHH[DPLQDUiDO
comentar el numeral 3 del artculo 7.
Del artculo 7.2 y de la UHVHUYDOHJDOTXHSUHVFULEHVHFROLJHHOGHUHFKRDQRVHUSULYDGRGHODOLEHUWDG
ilegalmente.24(OFRQFHSWRGHOH\GHOFXDOKDGHSDUWLUVHDOLQWHUSUHWDUHVWDGLVSRVLFLyQHVXQDVXQWRTXH
KDVLGRHVFODUHFLGRSRUODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHHQUHODFLyQFRQODOLPLWDFLyQGHFXDOTXLHUDGHORV
GHUHFKRVTXHFRQVDJUD25 lo cual ha sido aplicado al mbito de la libertad personal.26 Una singularidad
GHODUWtFXORHVTXHVHUHHUHH[SUHVDPHQWHQRVORDODEDVHOHJDOGHODSULYDFLyQGHOLEHUWDGVLQR
WDPELpQDODFRQIRUPLGDGGHODVOH\HVFRUUHVSRQGLHQWHVFRQOD&RQVWLWXFLyQ3XHGHDUPDUVHTXHHVWD
conformidad es un presupuesto de la legalidad, por lo cual esta exigencia rige de manera general y no
slo para el artculo 7.2 Pero cuando el artculo 7.2 incorpora expresamente la alusin a la necesaria
FRQIRUPLGDGGHODVOH\HVUHVSHFWLYDVFRQOD&RQVWLWXFLyQHVWHUHTXHULPLHQWRSDVDGLUHFWDPHQWHDVHU
de carcter convencional y los rganos del sistema interamericano deben velar estrictamente por su
cumplimiento.
/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDGHFODUDGRTXH

21
Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20
de noviembre de 2009. Serie C No. 207, prr. 148.
22
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 56.
23
Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie
C No. 16, prr. 47.
24
Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela, op. cit., prr. 143.
25
Corte IDH, La Expresin Leyes en el Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 38.
26
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 56.

ess Mara Casal 187

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

De este modo, el artculo 7.2 de la Convencin remite automticamente a la normativa interna. Por
HOORFXDOTXLHUUHTXLVLWRHVWDEOHFLGRHQODOH\QDFLRQDOTXHQRVHDFXPSOLGRDOSULYDUDXQDSHUVRQD
GHVXOLEHUWDGJHQHUDUiTXHWDOSULYDFLyQVHDLOHJDO\FRQWUDULDDOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD27
/RGLFKRRFXUUHWDPELpQFXDQGRHOUHTXLVLWRconstitucional o legal omitido coincide con los exigidos
por el propio artculo 7, caso en el cual se declara la violacin tanto del artculo 7.2 como del numeral
GHO DUWtFXOR  TXH KD\D VLGR TXHEUDQWDGR28 As, pues, el desconocimiento de la normativa interna
FRPSRUWDUiXQDYLRODFLyQGHOD&RQYHQFLyQORFXDOVHH[WLHQGHDODFRQWUDGLFFLyQTXHSXHGDH[LVWLU
HQWUHODOH\TXHFRQWHPSOHXQDprivacin de libertad y la Constitucin.
Como muestra de la relevancia de la normativa interna en el examen de la conformidad con la
Convencin de una privacin de libertad pueden mencionarse los Casos Castillo Pe vs. Per y Sure
Rosero vs. Ecuador, en los cuales la Corte Interamericana declar la violacin de los numerales 2 y 3 del
artculo 7 de la Convencin, debido a ue la detencin de las respectivas vctimas se haba producido
sin orden MXGLFLDO\VLQTXHH[LVWLHUDDJUDQFLDFRQWUDYLQLHQGRORGLVSXHVWRHQOD&RQVWLWXFLyQ\OD
legislacin interna.29 (V EDVWDQWH LOXVWUDWLYR TXH OD &RUWH DO UHIHULUVH DO EDVDPHQWR QRUPDWLYR GH OD
violacin de la OLEHUWDGSHUVRQDOKD\DDUPDGRHQHOSULPHURGHHVWRVFDVRVTXH/RDQWHULRUWLHQHVX
fundamento en los artculos 7, incisos 2 y 3, de la Convencin Americana y 2 , inciso 20, letra g), de
la Carta Poltica,30FRQORFXDOTXHGDEDFODUDODLPSRUWDQFLDGHOD&RQVWLWXFLyQ3HUXDQDDOH[DPLQDUOD
violacin de la Convencin.
Sin perjuicio de lo expuesto, no siempre es fcil para la Corte efectuar un examen propio sobre el
cumplimiento de la normativa interna por las autoridades nacionales, al momento de ordenar o practicar
una privacin de libertad. En ocasiones la Corte se apoya en el reconocimiento de responsabilidad
SRU HO (VWDGR R HQ OD PDQLHVWD LOLFLWXG GH OD SULYDFLyQ GH OLEHUWDG TXH VLPSOLFD HO DQiOLVLV GH VX
conformidad con la normativa interna. Segn los criterios sentados en los Casos els ue Rodrgue
vs. Honduras y Gangaram Panday vs. Surinam, la renuencia del Estado a mostrar las fuentes normativas
TXHSHUPLWLUtDQHYDOXDUODOHJDOLGDGGHODSULYDFLyQGHOLEHUWDGMXHJDDIDYRUGHODOHJDWRGHYLRODFLyQGH
derechos humanos presentado ante la Corte y puede bastar para declarar la infraccin del artculo 7.2
de la Convencin.31
Al constatar la existencia de una detencin contraria a la Constitucin o a las leyes internas, la Corte
DYHFHVWDPELpQDUPDTXHDTXHOODHVDUELWUDULDSRUORTXHGHFODUDODYLRODFLyQGHORVQXPHUDOHV\
3 del artculo 7 de la Convencin, sobre todo en el contexto de privaciones de libertad evidentemente
LOHJtWLPDV TXH FDUHFHQ GH EDVH OHJDO R VH DGRSWDQ LQIULQJLHQGR OD QRUPDWLYD LQWHUQD \ SXHGHQ VHU
tildadas, adicionalmente, de arbitrarias.32$XQTXHHOORQRVLJQLFDTXHODLOHJDOLGDGGHXQDSULYDFLyQ
GHOLEHUWDGHTXLYDOJDDVXDUELWUDULHGDGFRPRHQVHJXLGDH[SOLFDUHPRVDOFRPHQWDUHOQXPHUDOGHO
artculo 7.
(QDOJXQDVVHQWHQFLDVGHOD&RUWHVHKDVRVWHQLGRTXHHOUHTXLVLWRGHODOHJDOLGDGGHODSULYDFLyQGH
OLEHUWDGFRPSUHQGHHOGHODWLSLFLGDGTXHGHEHVDWLVIDFHUHOFRUUHVSRQGLHQWHSUHFHSWR(QWDOVHQWLGRVH
KDVHxDODGRTXH
/DUHVHUYDGHOH\GHEHIRU]RVDPHQWHLUDFRPSDxDGDGHOSULQFLSLRGHWLSLFLGDGTXHREOLJDDORV(VWDGRV
a establecer, tan concretamente como sea posible y de antemano, las causas y condiciones de

27
Ibidem, prr. 57.
28
Ibidem, prr. 69.
29
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. )RQGR6HQWHQFLDGHGHQRYLHPEUHGH6HULH&1RSiUU\FDVR
Sure Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, prr. 44.
30
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per, op. cit., prr. 56.
31
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, op. cit SiUU  \ &RUWH ,'+ Caso Gangaram Panday vs.
Surinam, op. cit., prr. 49 a 51.
32
Corte IDH. Caso orres Millacura y otros vs. Argentina, op cit., prr. 76 y 80.

188 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

la privacin de la libertad fsica.33

(VWH SURQXQFLDPLHQWR IXH GLFWDGR HQ XQ FDVR HQ HO TXH OD YLRODFLyQ GH GHUHFKRV TXH HVWDED VLHQGR
examinada se relacionaba con la licitud de medidas de carcter procesal, como la prisin provisional
o preventiva, adoptadas durante un juicio SHQDO QR FRQ OD WLSLFDFLyQ GH OD FRQGXFWD GHOLFWLYD
SURSLDPHQWH GLFKD (OOR UHIXHU]D OD LGHD GH TXH OD &RUWH HQWLHQGH TXH OD WLSLFLGDG HV XQD H[LJHQFLD
general dimanante del artculo 7.2 de la Convencin, aplicable ms all del mbito de la previsin de
las conductas consideradas delictivas y de las respectivas sanciones.
(O DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ DSXQWD FLHUWDPHQWH HQ HVWD GLUHFFLyQ DO GLVSRQHU TXH ODV FDXVDV \
condiciones de toda SULYDFLyQGHOLEHUWDGGHEHQKDEHUVLGRMDGDVGHDQWHPDQRSRUODOH\ORFXDO
presupone una previsibilidad asociada a la precisin de la regulacin legislativa, con la consecuente
mensurabilidad de la actuacin estatal destinada a afectar la OLEHUWDG SHUVRQDO$XQTXH OD &RUWH QR
siempre ha sido consecuente con esta idea, pues alguna vez ha examinado desde la ptica del artculo
7.3 (prohibicin de detenciones arbitrarias), no en el marco del artculo 7.2, la falta de previsibilidad
GHODFRQGXFWDTXHSXHGHGDUOXJDUDXQDSULYDFLyQGHOLEHUWDGHQYLUWXGGHODLQGHWHUPLQDFLyQGHOD
norma correspondiente.34
(QFXDOTXLHUFDVRHOH[DPHQGHODWLSLFLGDGLUiVHJXUDPHQWHDFRPSDxDGRGHXQHVFUXWLQLRPiVVHYHUR
FXDQGRVHWUDWHGHODFRQJXUDFLyQQRUPDWLYDGHOKHFKRSXQLEOHFRPRWDOVXSXHVWRHQHOFXDOFRQFXUULUtD
el artculo 9 de la Convencin.

9/DSURKLELFLyQGHSULYDFLRQHVDUELWUDULDVGHODOLEHUWDG
(ODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQDGHPiVGHH[LJLUHQVXQXPHUDOTXHWRGDSULYDFLyQGHOLEHUWDGVHD
RUGHQDGD HQ ORV FDVRV \ GH DFXHUGR FRQ ODV FRQGLFLRQHV TXH OD OH\ HVWDEOH]FD GLVSRQH TXH 1DGLH
puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios (art. 7.3). De este precepto se desprende
el derecho a no ser privado de la libertad arbitrariamente,35 el cual complementa el antes comentado
derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2).
La prohibicin de privaciones ilegales de la libertad atiende a un criterio formal y procedimental, mientras
TXHODSURKLELFLyQGHSULYDFLRQHVarbitrarias de la libertad responde a un criterio fundamentalmente
PDWHULDORVXVWDQFLDO1REDVWDTXHXQDGHWHQFLyQVHDFRQIRUPHDOD&RQVWLWXFLyQ\ODVOH\HVGHXQSDtV
SDUDFRQVLGHUDUODOtFLWDROHJtWLPD\DTXHHVSUHFLVRDGLFLRQDOPHQWHTXHHVWDQRUPDWLYLGDGVHDMXVWHD
principios materiales de razonabilidad o proporcionalidad. Al examinar la prohibicin de arbitrariedad
GHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQKDGHWHQHUVHHQFXHQWDTXH
>@VHHVWiHQSUHVHQFLDGHXQDFRQGLFLyQVHJ~QODFXDOQDGLHSXHGHVHUVRPHWLGRDGHWHQFLyQR
HQFDUFHODPLHQWR SRU FDXVDV \ PpWRGRV TXH D~Q FDOLFDGRV GH OHJDOHV SXHGDQ UHSXWDUVH FRPR
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.36
Esta alusin al necesario respeto a los derechos fundamentales del individuo apunta principalmente al
derecho a la OLEHUWDGSHUVRQDOFRPRHOHPHQWRPDWHULDORVXVWDQFLDOHQORVWpUPLQRVGHODUWtFXOROR
FXDOLPSOLFDTXHODOHJLVODFLyQLQWHUQDGHEHUHJXODUHVWHGHUHFKRGHWDOPDQHUDTXHQRVHDOHVLRQDGR/D
OHVLyQVHSURGXFHGHVGHHVWDySWLFDPDWHULDOFXDQGRODSULYDFLyQGHOLEHUWDGFDUHFHGHMXVWLFDFLyQ/D
IDOWDGHUD]RQDELOLGDGRGHSURSRUFLRQDOLGDGDODFXDOVHUHHUHODVHQWHQFLDFRQVLVWHMXVWDPHQWHHQTXH

33
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 57.
34
Corte IDH. Caso orres Millacura y otros vs. Argentina, op. cit., prr. 80.
35
Cfr. Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela, op. cit., prr. 143.
36
Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam, op. cit., prr. 47.

ess Mara Casal 189

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

la privacin de libertad, aQWHQLHQGREDVHHQODOH\QRVHDUHDOPHQWHQHFHVDULDHQHOFDVRHQTXHIXH

adoptada o resulte desmesurada.
La alusin a la imprevisibilidad contenida en el prrafo citado corresponde conceptualmente, en
rigor, a la exigencia de legalidad del artculo 7.2 de la Convencin, segn se explic. No obstante,
la Corte la ha invocado en el contexto de la prohibicin de arbitrariedad cuando la generalidad o
LQGHWHUPLQDFLyQGHXQDQRUPDSHUPLWHDORVIXQFLRQDULRVSROLFLDOHVDFWXDUHQFXDOTXLHUFLUFXQVWDQFLD
de manera imprevisible, lo cual presupone haber soslayado los criterios materiales relacionados con
ODH[FHSFLRQDOLGDGGHODVSULYDFLRQHVGHODOLEHUWDG/D&RUWHKDVRVWHQLGRTXHXQDUHVWULFFLyQDOD
OLEHUWDGTXHQRHVWpEDVDGDHQXQDFDXVDRPRWLYRFRQFUHWRVSXHGHVHUDUELWUDULD\SRUWDQWRYLRODWRULD
37
del artculo 7.3 de la Convencin.
(VWDV FRQGLFLRQHV PDWHULDOHV GH UD]RQDELOLGDG R SURSRUFLRQDOLGDG QRUPDOPHQWH HVWiQ WDPELpQ
FRQWHQLGDVHQODV&RQVWLWXFLRQHVROH\HVQDFLRQDOHVSRUORTXHXQDSULYDFLyQDUELWUDULDGHODOLEHUWDGHQ
HOVHQWLGRDKRUDH[SXHVWRJHQHUDOPHQWHVHUtDWDPELpQLOHJDODODOX]GHODUWtFXORSHURHODUWtFXOR
incorpora parmetros propios de la Convencin al control de las privaciones de libertad, de tal forma
TXHFRQLQGHSHQGHQFLDGHORTXHGLVSRQJDHOderecho interno, la Convencin rechaza las privaciones
GHOLEHUWDGTXHQRFXPSODQWDOHVUHTXHULPLHQWRV
/DMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHKDLGRSHUODQGRHVRVSDUiPHWURVPDWHULDOHVRVXVWDQFLDOHVHVSHFLDOPHQWH
en relacin con la privacin de libertad del imputado ordenada, como medida provisional, dentro
del proceso penal. En el Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador se recogi la doctrina
IXQGDPHQWDOVREUHHVWDFXHVWLyQFRQVWUXLGDFRQEDVHHQGHFLVLRQHVSUHYLDV
(Q VXPD QR HV VXFLHQWH TXH WRGD FDXVD GH SULYDFLyQ R UHVWULFFLyQ DO GHUHFKR D OD OLEHUWDG HVWp
FRQVDJUDGDHQODOH\VLQRTXHHVQHFHVDULRTXHHVDOH\\VXDSOLFDFLyQUHVSHWHQORVUHTXLVLWRVTXH
DFRQWLQXDFLyQVHGHWDOODQDHIHFWRVGHTXHGLFKDPHGLGDQRVHDDUELWUDULDLTXHODQDOLGDGGH
ODV PHGLGDV TXH SULYHQ R UHVWULQMDQ OD OLEHUWDG VHD FRPSDWLEOH FRQ OD &RQYHQFLyQ9DOJD VHxDODU
TXH HVWH7ULEXQDO KD UHFRQRFLGR FRPR QHV OHJtWLPRV HO DVHJXUDU TXH HO DFXVDGR QR LPSHGLUi HO
GHVDUUROORGHOSURFHGLPLHQWRQLHOXGLUiODDFFLyQGHODMXVWLFLDLLTXHODVPHGLGDVDGRSWDGDVVHDQ
ODVLGyQHDVSDUDFXPSOLUFRQHOQSHUVHJXLGRLLLTXHVHDQQHFHVDULDVHQHOVHQWLGRGHTXHVHDQ
DEVROXWDPHQWH LQGLVSHQVDEOHV SDUD FRQVHJXLU HO Q GHVHDGR \ TXH QR H[LVWD XQD PHGLGD PHQRV
JUDYRVDUHVSHFWRDOGHUHFKRLQWHUYHQLGRHQWUHWRGDVDTXHOODVTXHFXHQWDQFRQODPLVPDLGRQHLGDG
SDUD DOFDQ]DU HO REMHWLYR SURSXHVWR 3RU HVWD UD]yQ HO 7ULEXQDO KD VHxDODGR TXH HO GHUHFKR D OD
OLEHUWDGSHUVRQDOVXSRQHTXHWRGDOLPLWDFLyQDpVWHGHEDVHUH[FHSFLRQDO\LYTXHVHDQPHGLGDV
TXHUHVXOWHQHVWULFWDPHQWHSURSRUFLRQDOHVGHWDOIRUPDTXHHOVDFULFLRLQKHUHQWHDODUHVWULFFLyQ
GHOGHUHFKRDODOLEHUWDGQRUHVXOWHH[DJHUDGRRGHVPHGLGRIUHQWHDODVYHQWDMDVTXHVHREWLHQHQ
PHGLDQWH WDO UHVWULFFLyQ \ HO FXPSOLPLHQWR GH OD QDOLGDG SHUVHJXLGD &XDOTXLHU UHVWULFFLyQ D OD
OLEHUWDGTXHQRFRQWHQJDXQDPRWLYDFLyQVXFLHQWHTXHSHUPLWDHYDOXDUVLVHDMXVWDDODVFRQGLFLRQHV
VHxDODGDVVHUiDUELWUDULD\SRUWDQWRYLRODUiHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ38
(VWHSiUUDIRUHFRJHORVUHTXLVLWRVTXHGHEHUHXQLUWRGDSULYDFLyQGHOLEHUWDGSDUDQRVHUDUELWUDULDORV
cuales se contraen a los elementos del SULQFLSLRGHSURSRUFLRQDOLGDGTXHKDVLGRDGRSWDGRHQGLYHUVRV
mbitos por la jurisprudencia interamericana.39 Se trata de las exigencias de idoneidad, necesidad y
SURSRUFLRQDOLGDGHQVHQWLGRHVWULFWRFX\DDSOLFDFLyQSUHVXSRQHODGHWHUPLQDFLyQGHOQGHODPHGLGD
UHVWULFWLYD\ODYHULFDFLyQGHVXFRPSDWLELOLGDGFRQOD&RQYHQFLyQ
(QORTXHFRQFLHUQHDODVGHWHQFLRQHVGHXQLPSXWDGRRDFXVDGRDFRUGDGDVFRQFDUiFWHUSURYLVLRQDOHQHO
proceso SHQDOOD&RUWHDVHYHUDFRQDUUHJORDVXMXULVSUXGHQFLDDQWHULRUTXHODV~QLFDVGRVQDOLGDGHV
37
Corte IDH. Caso orres Millacura y otros vs. Argentina, op. cit., prr. 78.
38
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 93.
39
Cfr., entre otros, Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto
GH6HULH&1RSiUUV\\Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008. Serie C No. 177, prrs. 56 y ss.

190 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

DGPLVLEOHVVRQODVGHDVHJXUDUTXHHODFXVDGRQRLPSHGLUiHOGHVDUUROORGHOSURFHGLPLHQWRQLHOXGLUi
la accin de la justicia.40 Ello en virtud de la presuncin de inocencia y del propio derecho a la libertad
personal, lo cual ser comentado posteriormente. La excepcionalidad de la privacin de la libertad ha
VLGR DUPDGD HVSHFLDOPHQWH HQ HVWH iPELWR GHO SURFHVR SHQDO DXQTXH ULJH GH PDQHUD JHQHUDO \ OD
&RUWHODKDIXQGDPHQWDGRDGXFLHQGRTXH
las PHGLGDV FDXWHODUHV TXH DIHFWDQ HQWUH RWUDV OD libertad personal del procesado tienen un
FDUiFWHUH[FHSFLRQDO\DTXHVHHQFXHQWUDQOLPLWDGDVSRUHOderecho a la presuncin de inocencia y los
principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica.41
$SDUWH GH HVWRV UHTXLVLWRV JHQHUDOHV OD &RUWH VHxDOD TXH WRGDGHFLVLyQ SULYDWLYD GH OD OLEHUWDG GHEH
VHUVXFLHQWHPHQWHPRWLYDGDSXHVGHORFRQWUDULRDOQRVHUSRVLEOHRDOGLFXOWDUVHVREUHPDQHUDHO
H[DPHQGHODREVHUYDQFLDGHODVFRQGLFLRQHVPDWHULDOHVPHQFLRQDGDVRDOTXHGDUHQHYLGHQFLDTXHVH
ignor el principio de proporcionalidad, se estara violando la prohibicin de detencin arbitraria del
artculo 7.3 de la Convencin.42 Esta exigencia de motivacin no se cumple con la simple enunciacin
GHODVQRUPDVSHUWLQHQWHV>H@OPHUROLVWDGRGHWRGDVODVQRUPDVTXHSRGUtDQVHUDSOLFDEOHVQRVDWLVIDFH
HO UHTXLVLWR GH PRWLYDFLyQ VXFLHQWH TXH SHUPLWD HYDOXDU VL OD PHGLGD UHVXOWD FRPSDWLEOH FRQ OD
Convencin Americana.43
/D&RUWHVXHOHH[DPLQDUVLH[LVWHPRWLYDFLyQVXFLHQWHHQODGHFLVLyQTXHRUGHQDODprisin provisional
RSUHYHQWLYDGHXQDFXVDGR\DTXHSDUDYHULFDUVLHVWDHQHOFDVRSDUWLFXODUVHKDPDQWHQLGRGHQWUR
de los lmites de una medida estrictamente cautelar, nunca policial o punitiva, es preciso analizar el
razonamiento vertido en el fallo MXGLFLDO FX\D LQH[LVWHQFLD EDVWD SDUD HQWHQGHU TXH OD privacin de
libertad fue arbitraria.44
Con apoyo en estos criterios, la &RUWH,QWHUDPHULFDQDGHFODUDTXHXQDGHWHQFLyQKDVLGRDUELWUDULD\
TXHKDVLGRYXOQHUDGRHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ'RVFRQVWHODFLRQHVTXHKDQVLGRIUHFXHQWHV
HQODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHDODUPDUVHTXHKDKDELGRXQDLQIUDFFLyQGHODUWtFXORVRQSRU
un lado, las situaciones de secuestro o desaparicin forzada o de detenciones seguidas de asesinatos,
a menudo inscritas en un cuadro general de violencia o FRQLFWRDUPDGR\SRURWURODGRODVPHGLGDV
GH SULVLyQ SUHYHQWLYD TXH TXHEUDQWDQ HO principio de proporcionalidad. Las primeras caracterizaron
una etapa inicial de la jurisprudencia interamericana y, lamentablemente, se mantienen presentes,
pudiendo citarse casos como los de els ue Rodrgue vs. Honduras y Cantoral enavides vs. Per,
llegndose posteriormente a los de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala uan
Humberto Snche vs. Honduras la Masacre de Mapiripn vs. Colombia las Masacres de Ro egro
vs. Guatemala las Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador y Gudiel lvare (Diario
Militar) vs. Guatemala. En estas circunstancias la privacin arbitraria de la libertad forma parte de
40
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. citSiUU&RUWH,'+Caso Servelln Garca y
otros vs. Honduras, op. cit.SiUU\&RUWH,'+Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, prr. 111.
41
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 135, prr. 197.
42
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C No. 206, prrs. 115 y 116.
43
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 116.
44
Cfr. Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. citSiUUCorte IDH. Caso Garca Asto y Ramre Rojas vs.
Per. 6HQWHQFLDGHGHQRYLHPEUHGH6HULH&1RSiUUV\\Corte IDH. Caso Chaparro lvare y
Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prrs. 105 y ss.
45
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, op. cit.\&RUWH,'+Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo.
Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69.
46
Corte IDH. Caso de La Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo
GH  6HULH & 1R  &RUWH ,'+ Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Excepciones preliminares, fondo,
UHSDUDFLRQHV\FRVWDV6HQWHQFLDGHGHMXQLRGH6HULH&1R&RUWH,'+Caso de la Masacre de Mapiripn
vs. Colombia6HQWHQFLDGHGHVHSWLHPEUHGH6HULH&1R&RUWH,'+Caso Masacres de Ro egro vs.
Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No.

ess Mara Casal 191

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

una violacin ulterior y ms grave de los derechos humanos, consistente en la tortura y el asesinato o la
GHVDSDULFLyQIRU]DGD&RPRDVHYHUyOD&RUWHHQDOJXQRVGHORVFDVRVFLWDGRVODSULYDFLyQGHOLEHUWDG
FRQODFXDOLQLFLDXQDGHVDSDULFLyQIRU]DGDFXDOTXLHUDTXHIXHUHVXIRUPDHVFRQWUDULDDODUWtFXORGH
la Convencin Americana.47 Las sentencias de la Corte Interamericana referidas a la prisin preventiva
\DODIDOWDGHSURSRUFLRQDOLGDGDODGRSWDUODTXHVXHOHQDERUGDUFLUFXQVWDQFLDVLQVHUWDVHQXQFRQWH[WR
institucional diferente, sern examinadas posteriormente.
7DPELpQVRQarbitrarias las detenciones practicadas con base en evidencias aparentes de comisin de un
FULPHQTXHGHEHQVHUFRUURERUDGDVPHGLDQWHSURFHGLPLHQWRVWpFQLFRVRFLHQWtFRVFXDQGRODprivacin
GHOLEHUWDGVHSURORQJDVLQTXHODVDXWRULGDGHVSURFHGDQDHIHFWXDUWDOHVYHULFDFLRQHV(QHOIRQGRDTXt
la arbitrariedad est asociada al menosprecio o completo desconocimiento del derecho afectado.48 En
el marco de procedimientos de FRQWUROPLJUDWRULRVHKDHVWLPDGRTXHHODUWtFXORUHVXOWDYXOQHUDGR
FXDQGRODOH\QRMDOtPLWHVWHPSRUDOHVDODSULYDFLyQGHOLEHUWDGORFXDOIDYRUHFHODSURORQJDFLyQ
indebida de la detencin de SHUVRQDVPLJUDQWHVWUDQVIRUPiQGRODVHQXQDPHGLGDSXQLWLYD49 asimismo,
GLFKDQRUPDHVLQIULQJLGDFXDQGRVHFRQVWDWDTXHODQHFHVLGDGGHODGHWHQFLyQQRKDVLGRHYDOXDGDDQWHV
GHSUDFWLFDUOD\DTXHODRUGHQGHGHWHQFLyQGHpersonas migrantes en situacin irregular proceda de
manera automtica tras la aprehensin inicial, sin consideracin de las circunstancias individualizadas.50
8QWLSRGHSULYDFLyQGHOLEHUWDGTXHODCorte Interamericana ha considerado categricamente como
arbitraria son las ra ias o detenciones masivas o colectivas programadas. Son dignos de mencin los
Casos ulacio vs. Argentina y Servelln Garca y otros vs. Honduras, en los cuales fueron censuradas
WDOHV GHWHQFLRQHV TXH QR UHVSRQGHQ D OD LQGLYLGXDOL]DFLyQ GH XQD FRQGXFWD SXQLEOH VLQR D PRWLYRV
JHQpULFRV\SXUDPHQWHSUHYHQWLYRV$OUHVSHFWRVHVRVWXYRHQHOSULPHUFDVRTXH
Las ra ias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la
presuncin de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener salvo en hiptesis de
51
DJUDQFLD\GHODREOLJDFLyQGHQRWLFDUDORVHQFDUJDGRVGHORVPHQRUHVGHHGDG
<HQHOVHJXQGRVHSUHFLVyTXH
(O7ULEXQDO HQWLHQGH TXH OD GHWHQFLyQ FROHFWLYD SXHGH UHSUHVHQWDU XQ PHFDQLVPR SDUD JDUDQWL]DU
OD VHJXULGDG FLXGDGDQD FXDQGR HO (VWDGR FXHQWD FRQ HOHPHQWRV SDUD DFUHGLWDU TXH OD DFWXDFLyQ
de cada una de las personas afectadas se encuadra en alguna de las causas de detencin previstas
SRUVXVQRUPDVLQWHUQDVHQFRQFRUGDQFLDFRQOD&RQYHQFLyQ(VGHFLUTXHH[LVWDQHOHPHQWRVSDUD
LQGLYLGXDOL]DU\VHSDUDUODVFRQGXFWDVGHFDGDXQRGHORVGHWHQLGRV\TXHDODYH]H[LVWDHOFRQWURO
de la autoridad judicial.
3RUHOORXQDGHWHQFLyQPDVLYD\SURJUDPDGDGHSHUVRQDVVLQFDXVDOHJDOHQODTXHHO(VWDGRGHWLHQH
PDVLYDPHQWHDSHUVRQDVTXHODDXWRULGDGVXSRQHTXHSRGUtDQUHSUHVHQWDUXQULHVJRRSHOLJURDOD
seguridad de los dems, sin indicios fundados de la comisin de un delito, constituye una detencin
ilegal y arbitraria...52
(VWD PHQFLyQ D OD DXVHQFLD GH FDXVD OHJDO VH UHHUH QR SURSLDPHQWH D TXH OD PHGLGD FDUH]FD GH
sustento legal, sino a la falta de individualizacin de conductas punibles, todo lo cual llev a la Corte
,QWHUDPHULFDQDDGHFODUDUTXHHO(VWDGRQRSXHGHUHDOL]DUWDOHVGHWHQFLRQHVHQFLUFXQVWDQFLDDOJXQD53

 \ &RUWH ,'+ Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas.
6HQWHQFLDGHGHRFWXEUHGH6HULH&1R Corte IDH. Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012. Serie C No. 253.
47
Cfr., entre otros, Corte IDH, Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, cit., prr. 198.
48
Corte IDH. Caso Acosta Caldern vs. Ecuador, cit., prrs. 63 y ss.
49
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 117.
50
Ibidem., prr. 118.
51
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prr. 137.
52
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras, op.cit., prrs. 92 y 93.
53
Ibidem., prr. 96.

192 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

&RQYLHQH DSXQWDU SRU ~OWLPR TXH VL ELHQ QR GHEH FRQIXQGLUVH OD detencin ilegal con la arbitraria,
estas pueden coincidir. Una privacin de la libertad ajustada a la ley puede ser arbitraria, pero una
privacin de libertad puede ser a la ve ilegal y arbitraria. Las privaciones de libertad ligadas a
torturas, asesinatos o desapariciones for adas, as como las enmarcadas en un cuadro general de
DEXVRGHSRGHUVRQFDOLFDGDVIUHFXHQWHPHQWHSRUODMXULVSUXGHQFLDFRPRLOHJDOHV\arbitrarias.54 Algo
VLPLODURFXUUHFXDQGRHVPDQLHVWDODincompetencia del rgano MXGLFLDOTXHRUGHQyODGHWHQFLyQ55 Por
otro lado, en ocasiones el incumplimiento de alguna de las garantas particulares de la libertad personal
contenidas en los numerales 4 al 7 del artculo 7 de la Convencin conduce a la declaratoria de la
DUELWUDULHGDGGHODGHWHQFLyQORFXDOSXHGHLPSOLFDUTXHOD&RUWHQRFRQVLGHUHQHFHVDULRH[DPLQDUODV
FLUFXQVWDQFLDVTXHPRWLYDURQODSULYDFLyQGHOLEHUWDG$VtOD&RUWHKDGHFODUDGRTXHdada la falta
de remisin sin demora ante la autoridad competente, el ribunal considera ue esta irregularidad
en el control de la detencin la transform en arbitraria y no estima pertinente hacer ningn tipo de
pronunciamiento sobre la causa ue origin la misma.

9,'HUHFKRGHWRGDSHUVRQDGHWHQLGDRUHWHQLGDDFRQRFHUORVPRWLYRVGH
ODSULYDFLyQGHOLEHUWDG\ORVFDUJRVIRUPXODGRVFRQWUDHOOD
De acuerdo con el artculo 7.4 de la Convencin, toda persona detenida o retenida debe ser informada
GHODVUD]RQHVGHVXGHWHQFLyQ\QRWLFDGDVLQGHPRUDGHOFDUJRRFDUJRVIRUPXODGRVFRQWUDHOOD(VWH
derecho cumple una relevante funcin de garanta de la OLEHUWDGSHUVRQDO\DTXHSHUPLWHDODIHFWDGR
tener conocimiento oportuno de los motivos de su detencin, con lo cual puede activar mecanismos
de defensa de la OLEHUWDGSHUVRQDOIUHQWHDXQDPHGLGDTXHFRQVLGHUDLOHJDORDUELWUDULD$GHPiVHQHO
caso de detenciones enmarcadas en un proceso penal, coloca al detenido en condiciones de preparar su
GHIHQVDIUHQWHDODLPSXWDFLyQIRUPXODGD3RUHVROD&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDDUPDGRTXHHVWHGHUHFKR
representa un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la
privacin de libertad y, a su vez, garantiza el derecho a la defensa del individuo detenido.57 A la luz de
ODMXULVSUXGHQFLDDQWHVFRPHQWDGDUHVXOWDSDWHQWHODVLJQLFDFLyQGHHVWDVJDUDQWtDVSXHVHVWDVUHGXFHQ
ODVSRVLELOLGDGHVGHTXHVHFRPHWDRSURORQJXHXQDSULYDFLyQLOHJDORDUELWUDULDGHODOLEHUWDGFRQORV
ULHVJRVTXHFRPSRUWDVREUHRWURVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHODSHUVRQD
(OQXPHUDOGHODUWtFXORDOLJXDOTXHVXVQXPHUDOHV\LPSRQHREOLJDFLRQHVSRVLWLYDVWDQWRDORV
DJHQWHVGHO(VWDGRFRPRDWHUFHURVTXHDFW~HQFRQODWROHUDQFLDRDQXHQFLDGHpVWH\VHDQUHVSRQVDEOHV
de la detencin.58 &XDQGR OD &RQYHQFLyQ HVWDEOHFH TXH HVWH GHUHFKR FRUUHVSRQGH D WRGD SHUVRQD
GHWHQLGDRUHWHQLGDTXLHUHSRQHUGHPDQLHVWRTXHSXHGHLQYRFDUVHIUHQWHDWRGDSULYDFLyQGHOLEHUWDG
FRQLQGHSHQGHQFLDGHODFDOLFDFLyQRGHQRPLQDFLyQTXHUHFLEDHQHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRLQWHUQR
/DDOXVLyQDODUHWHQFLyQHVSDUWLFXODUPHQWHLOXVWUDWLYDGHHVWDLGHD\DTXHQRHVXQFRQFHSWRWpFQLFR
SURFHVDOVLQRPiVELHQXQWpUPLQRVXUJLGRHQFLHUWRVPHGLRVSROLFLDOHVSDUDFUHDURFRKRQHVWDUHVSDFLRV
YDFtRVGHJDUDQWtDVIUHQWHDSHUVRQDVUHDOPHQWHSULYDGDVGHOLEHUWDGDXQTXHQRIRUPDOPHQWHGHWHQLGDV
La primera parte del numeral 4 del artculo 7 alude a la informacin de las razones de la privacin de
libertad. Estas deben ser comunicadas de inmediato, al momento de practicarse la detencin.59 Ello
HV IXQGDPHQWDO SDUD TXH HO DUWtFXOR  SXHGD FXPSOLU VX IXQFLyQ GH HYLWDU GHWHQFLRQHV LOHJDOHV R
arbitrarias. Este derecho rige frente a toda privacin de libertad, relacionada o no con un proceso o

54
Ver por ejemplo, Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras, op. cit., prr. 80.
55
Corte IDH. Caso von eptune vs. Hait. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180,
prr. 100.
56
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr. 102.
57
Ibidem., prr. 105.
58
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C No. 114, prr. 108.
59
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prr. 227.

ess Mara Casal 193

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

imputacin penal y, en lo concerniente a estas ltimas, incluso frente a detenciones practicadas en

DJUDQFLD60
La LQIRUPDFLyQ TXH GHEH VHU SURSRUFLRQDGD HV OD QHFHVDULD SDUD TXH HO DIHFWDGR HQWLHQGD TXH HVWi
VLHQGRGHWHQLGR\SRUTXp6HWUDWDGHFRPXQLFDUDOGHWHQLGRYHUEDOPHQWHRSRUHVFULWR61 las razones
fundamentales tanto fcticas como jurdicas de la SULYDFLyQ GH OLEHUWDG /R SULPHUR VH UHHUH D ORV
KHFKRV TXH PRWLYHQ OD GHWHQFLyQ \ OR VHJXQGR DO EDVDPHQWR QRUPDWLYR GH OD PLVPD H[SUHVDGR GH
PDQHUDVHQFLOOD(QSDODEUDVGHOD&RUWH
La informacin sobre los motivos y razones de la detencin necesariamente supone informar, en
SULPHUOXJDUGHODGHWHQFLyQPLVPD/DSHUVRQDGHWHQLGDGHEHWHQHUFODURTXHHVWiVLHQGRGHWHQLGD
(Q VHJXQGR OXJDU HO DJHQWH TXH OOHYD D FDER OD GHWHQFLyQ GHEHLQIRUPDU HQ XQ OHQJXDMH VLPSOH
OLEUHGHWHFQLFLVPRVORVKHFKRV\EDVHVMXUtGLFDVHVHQFLDOHVHQORVTXHVHEDVDODGHWHQFLyQ1RVH
satisface el artculo 7.4 de la Convencin si slo se menciona la base legal.
/DSUHFLVLyQGHOD&RUWHVREUHODLPSRUWDQFLDGHTXHHODIHFWDGRWHQJDFODURTXHHVWiVLHQGRGHWHQLGRHV
UHOHYDQWH\DTXHODSROLFtDSXHGHDFXGLUDYHFHVFRQVXVWHQWRHQODOHJLVODFLyQLQWHUQDDUHTXHULPLHQWRV
GHWUDVODGRDFRPLVDUtDXRWURVDQiORJRVTXHVLQUHSUHVHQWDUXQDGHWHQFLyQFOiVLFDQLHVWDUDFRPSDxDGRV
GHXQDFRDFFLyQDFWXDOHTXLYDOJDQDXQDSULYDFLyQGHOLEHUWDGORFXDODFWLYDODVJDUDQWtDVGHODUWtFXOR
Si el detenido es menor de edad, dicha LQIRUPDFLyQGHEHVHUSURSRUFLRQDGDDODIHFWDGR\DTXLHQHV
ejercen su representacin o custodia legal,62FULWHULRTXHHVWLPDPRVDSOLFDEOHDODSULYDFLyQGHOLEHUWDG
GH SHUVRQDV TXH VXIUDQ XQD GLVFDSDFLGDG PHQWDO \ HVWpQ VXMHWRV D LQWHUGLFFLyQ X RWUR UpJLPHQ FLYLO
semejante.
/DMXULVSUXGHQFLDLQWHUDPHULFDQDKDHVWDEOHFLGRTXHHODUWtFXORFRPSUHQGHHOGHUHFKRGHOGHWHQLGR
DQRWLFDUORRFXUULGRDXQDWHUFHUDSHUVRQDSRUHMHPSORXQIDPLOLDURXQDERJDGR63 o un funcionario
consular.64 La adscripcin pretoriana de este derecho al artculo 7.4 de la Convencin puede explicarse
SRUODtQWLPDFRQH[LyQGHDTXHOFRQODQDOLGDGGHHVWHSUHFHSWR\DTXHODSRVLELOLGDGGHHQWUDUHQ
contacto con personas allegadas, abogados o agentes consulares contribuye a evitar las detenciones
ilegales o arbitrarias. Adems, teniendo en cuenta las numerosas situaciones de detenciones y
GHVDSDULFLRQHVIRU]DGDVGHSHUVRQDVTXHKDQVLGRVRPHWLGDVDFRQVLGHUDFLyQGHOD&RUWHHVFRPSUHQVLEOH
TXHODMXULVSUXGHQFLDKD\DLQFRUSRUDGRHVWHFRQWHQLGRDODUWtFXORSXHVHOUiSLGRFRQRFLPLHQWRSRU
terceros de la privacin de libertad mitiga el riesgo de desaparicin forzada. El artculo 7.4 abarca
WDPELpQHOGHUHFKRGHOGHWHQLGRDVHUSXHVWRHQFRQRFLPLHQWRHQODRSRUWXQLGDG\DVHxDODGDGHORV
GHUHFKRVFRQTXHFXHQWD65
El derecho de informar a un familiar sobre la detencin cobra especial importancia cuando se trate de
detenciones de menores de edad,66 llegando a traducirse en el deber de la autoridad encargada de la
FXVWRGLDGHQRWLFDULQPHGLDWDPHQWHODGHWHQFLyQDXQIDPLOLDURUHSUHVHQWDQWHGHOPHQRUDGRSWDQGR
ODVFDXWHODVQHFHVDULDVSDUDTXHVHKDJDHIHFWLYD67(QORTXHDWDxHDOGHUHFKRGHOH[WUDQMHURGHWHQLGRD
poner a un funcionario consular en conocimiento de la detencin, as como a ser informado, al momento
GHODSULYDFLyQGHOLEHUWDGGHTXHGLVSRQHGHHVHGHUHFKRFRQYLHQHVXEUD\DUODtQWLPDFRQH[LyQTXH

60
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C
No. 141, prr. 83 y 84.
61
La LQIRUPDFLyQDTXHDOXGHODSULPHUDSDUWHGHODUWtFXORSXHGHVHUFRPXQLFDGDYHUEDOPHQWH\QRHVLPSUHVFLQGLEOH
PRVWUDUODRUGHQGHGHWHQFLyQCfr. Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr.76.
62
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prr. 92.
63
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110, prr. 93.
64
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 112.
65
Ibidem, prr. 109.
66
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prr. 93.
67
Ibid.

194 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

HO PLVPR JXDUGD FRQ ODV JDUDQWtDV MXGLFLDOHV SUHYLVWDV HQ HO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ \D TXH HO
derecho a la informacin sobre la asistencia consular forma parte de las garantas mnimas del debido
proceso legal.68$OJRVLPLODUSXHGHDUPDUVHVREUHHOGHUHFKRGHOGHWHQLGRDFRPXQLFDUODGHWHQFLyQD
un abogado, lo cual incide directamente en las oportunidades de defensa y se vincula con el artculo 8
de la Convencin, especialmente en el marco de un proceso penal (art. 8, numeral 2, literal d).
(VWDYLQFXODFLyQFRQODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVVHSRQHGHPDQLHVWRHQODLQVLVWHQFLDGHODMXULVSUXGHQFLD
HQTXHODinformacin al detenido sobre sus derechos se produzca antes de la primera declaracin ante
ODDXWRULGDG$VtHQHOiPELWRGHODDVLVWHQFLDFRQVXODUVHHVWDEOHFLyTXHODFRUUHVSRQGLHQWHQRWLFDFLyQ
GHEHHIHFWXDUVHDOPRPHQWRGHSULYDUGHODOLEHUWDGDOLQFXOSDGR\HQWRGRFDVRDQWHVGHTXHpVWHULQGD
su primera declaracin ante la autoridad,69 lo cual se ha extendido a la LQIRUPDFLyQTXHGHEHUHFLELUHO
detenido sobre su derecho a comunicar la privacin de libertad a un familiar o a su abogado.70
'HODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHSXHGHFROHJLUVHTXHUHFDHVREUHHO(VWDGRODFDUJDGHSUREDUTXHKDQ
sido cumplidas las obligaciones de informacin antes mencionadas. Por eso se declar, en un caso en
HOTXHHO(VWDGRVLPSOHPHQWHKDEtDDOHJDGRTXHGLFKDinformacin s haba sido proporcionada, sin
aportar ningn elemento de conviccin sobre esta alegacin de carcter positivo y, por ello, susceptible
GHSUXHEDTXH
HO(VWDGRQRSUREyTXHVXVDXWRULGDGHVLQIRUPDURQDOVHxRU&KDSDUURGHORVPRWLYRV\UD]RQHVGH
VXGHWHQFLyQORTXHFRQVWLWX\HXQDYLRODFLyQGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ\SRUVHUWDPELpQ
contrario a la ley interna, del artculo 7.2 del mismo tratado.71
(Q OR TXH UHVSHFWR DO GHUHFKR GHO GHWHQLGR FRQVDJUDGR HQ OD VHJXQGD SDUWH GHO DUWtFXOR  D VHU
QRWLFDGRVLQGHPRUDGHOFDUJRRFDUJRVIRUPXODGRVFRQWUDpOODMXULVSUXGHQFLDLQWHUDPHULFDQDKD
HVWDEOHFLGRTXHHVWDQRWLFDFLyQGHEHVHUSRUHVFULWR72 Ello est en consonancia con la funcionalidad
GHHVWHGHUHFKRTXHHVWiPiVRULHQWDGRDOHMHUFLFLRGHODGHIHQVDIUHQWHDXQDLPSXWDFLyQRDFXVDFLyQ
TXHIUHQWHDODSULYDFLyQGHOLEHUWDGFRPRWDO'HDKtWDPELpQTXHGHEDH[LJLUVHDQXHVWURMXLFLRPD\RU
amplitud en el contenido de la informacin proporcionada. La oportunidad para suministrar esta
LQIRUPDFLyQHVHQSULQFLSLRODPLVPDTXHODH[LJLGDSRUODSULPHUDSDUWHGHODUWtFXORDXQTXHOD
QDOLGDG\H[WHQVLyQGHDTXHOODSXGLHUDMXVWLFDUHQDOJXQRVFDVRVTXHVHSURSRUFLRQHQRDOPRPHQWR
de la detencin sino tan pronto sea posible, siempre sin demora como lo prescribe el artculo 7.4,
antes de la primera declaracin ante la autoridad.

9,,'HUHFKRGHWRGDSHUVRQDGHWHQLGDRUHWHQLGDDVHUOOHYDGDVLQGHPRUD
DQWHXQMXH]XRWURIXQFLRQDULRFRQIXQFLRQHVMXGLFLDOHV
El artculo 7.5 de la Convencin reconoce, en su primera parte, el derecho de todo detenido o
retenido a ser conducida sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales. Este derecho constituye otra de las garantas de la OLEHUWDGSHUVRQDOTXHVHWUDGXFH
HQ REOLJDFLRQHV SRVLWLYDV D FDUJR GHO (VWDGR 6X QDOLGDG HV WDPELpQ HYLWDU GHWHQFLRQHV LOHJDOHV
o DUELWUDULDV OR FXDO DOFDQ]D HQ HVWH QXPHUDO  GHO DUWtFXOR  XQD HVSHFLDO VLJQLFDFLyQ \D TXH HO
derecho y obligacin de pronta conduccin ante una autoridad MXGLFLDOUHVSRQGHDODLGHDGHTXHDHOOD
FRUUHVSRQGHYHULFDUODREVHUYDQFLDGHOFRQMXQWRGHJDUDQWtDVGHODlibertad personal, incluyendo el
H[DPHQGHODOLFLWXGGHODSULYDFLyQGHOLEHUWDG'HDOOtTXHOD&RUWHKD\DDGYHUWLGRTXH

68
Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso
Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prrs. 121 y ss.
69
Ibidem, prr. 106.
70
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per, op. cit., prr. 93 y Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op.
cit., prr. 112.
71
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 73.
72
Ibidem, prr. 76.

ess Mara Casal 195

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

el control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las
GHWHQFLRQHVWRPDQGRHQFXHQWDTXHHQXQEstado de Derecho corresponde al juzgador garantizar
los derechos del detenido, autorizar la adopcin de medidas cautelares o de coercin cuando sea
HVWULFWDPHQWHQHFHVDULR\SURFXUDUHQJHQHUDOTXHVHWUDWHDOLQFXOSDGRGHPDQHUDFRQVHFXHQWHFRQ
la presuncin de inocencia.73
El control MXGLFLDO HV SXHV IXQGDPHQWDO IUHQWH D FXDOTXLHU privacin de libertad practicada por
autoridades administrativas o policiales.74'HDKtTXHOD&RUWHKD\DDVHYHUDGRTXH
Tanto este Tribunal como la Corte Europea han considerado de particular importancia el pronto
control MXGLFLDO GH ODV GHWHQFLRQHV SDUD SUHYHQLU ODV DUELWUDULHGDGHV 8Q LQGLYLGXR TXH KD VLGR
privado de su libertad sin ningn tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente
a disposicin de un juez, pues el cometido esencial del artculo 7 de la Convencin es la proteccin
de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado.75
Este control judicial es primordial para la proteccin de la OLEHUWDG SHUVRQDO \ WDPELpQ SDUD HYLWDU
la perpetracin de otras graves YLRODFLRQHV D ORV GHUHFKRV KXPDQRV TXH D YHFHV DFRPSDxDQ D XQD
GHWHQFLyQLOHJDODUELWUDULDRGHVSURYLVWDGHJDUDQWtDVSXHVWRTXHODSURQWDLQWHUYHQFLyQjudicial es
ODTXHSHUPLWLUtDGHWHFWDU\SUHYHQLUDPHQD]DVFRQWUDODvida o serios malos tratos.76
El derecho previsto en la primera parte del artculo 7.5 corresponde a todo detenido o retenido. Cabe
SUHJXQWDUVHVLDOLJXDOTXHHQHOVXSXHVWRGHODSULPHUDSDUWHGHODUWtFXORHVWHGHUHFKRHVUHFRQRFLGR
a toda persona privada de libertad. La literalidad del artculo 7.5 y, sobre todo, una lectura sistemtica
GHOPLVPRSXGLHUDFRQGXFLUDXQDUHVSXHVWDQHJDWLYD(ODUWtFXORVHUHHUHGHPDQHUDSULQFLSDOR
directa a la situacin de las personas privadas de libertad con miras a un procesamiento o enjuiciamiento
penal. De ah la mencin del artculo 7.5, en su segunda parte, al derecho del detenido a ser juzgado
en un plazo razonable o a ser puesto en libertad. Bajo esta interpretacin, si la privacin de libertad de
un individuo no est enmarcada en una investigacin o procesamiento penal, el control judicial habra
GHHMHUFHUVHPHGLDQWHDFFLyQLQWHUSXHVWDSRUHODIHFWDGRRDOJXLHQTXHDFW~HHQVXQRPEUHFRQEDVH
HQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQHOFXDOUHVXOWDUtDHQSDUWHVXSHUXRVLWRGDSULYDFLyQGHOLEHUWDG
estuviera sujeta al control automtico u obligatorio establecido en el artculo 7.5.
Sin embargo, la evolucin de los sistemas constitucionales nacionales y de las ideas jurdicas en torno
DHVWRVWHPDVUHHMDGDHQODMXULVSUXGHQFLDGHODCorte Interamericana, han abonado la conclusin de
TXHHQFRQWUDGHORTXHVHJXUDPHQWHHUDODLQWHQFLyQRULJLQDOGHODDXWRUHVGHOD&RQYHQFLyQODSULPHUD
parte del artculo 7.5 es aplicable, mutatis mutandis, a toda privacin de libertad la de un extranjero
TXHHVWpLOHJDOPHQWHHQXQSDtVFRQPLUDVDGHWHUPLQDUVXHYHQWXDOexpulsin, la de una persona con
una grave GLVFDSDFLGDG PHQWDO S HM TXHGDQGR HO DUWtFXOR  FRPR XQD YtD FRPSOHPHQWDULD GH
control judicial de las privaciones de la libertad. As lo ha determinado la Corte en el caso9pOH]/RRU
vs. Panam, HQ HO FXDO GHELy RFXSDUVH GH PHGLGDV SULYDWLYDV GH OD OLEHUWDGTXH QR VH HQFRQWUDEDQ
relacionadas con la comisin de un delito SHQDOVLQRTXHUHVSRQGtDQDVXVLWXDFLyQPLJUDWRULDLUUHJXODU
derivada del ingreso a Panam por una zona no autorizada, sin contar con los documentos necesarios y
en infraccin de una orden previa de deportacin.77 En atencin al principio pro homine o pro persona
y aludiendo a una diferencia relevante entre la Convencin Americana y el Convenio Europeo de
Derechos Humanos,78OD&RUWHGHFODUyTXH
73
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr. 93.
74
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras, op. cit., prrs. 64 y 88.
75
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr.
140.
76
Corte IDH, Caso illagrn Morales y otros (Caso de los ios de la Calle) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 135.
77
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 106.
78
(QHOFXDOFRPRH[SOLFDOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDHOGHUHFKRDVHUOOHYDGRSURQWDPHQWHDQWHXQMXH]XRWURIXQFLRQDULR
previsto en el prr. 3 del artculo 5, se relaciona exclusivamente con la categora de detenidos mencionados en el prr. 1.c

196 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

A diferencia del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, la Convencin Americana no establece una limitacin al ejercicio de la garanta
HVWDEOHFLGDHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQHQEDVHDODVFDXVDVRFLUFXQVWDQFLDVSRUODVTXH
la persona es retenida o detenida. Por lo tanto, en virtud del principio pro persona, esta garanta
GHEHVHUVDWLVIHFKDVLHPSUHTXHH[LVWDXQDUHWHQFLyQRXQDGHWHQFLyQGHXQDSHUVRQDDFDXVDGHVX
situacin migratoria, conforme a los principios de control judicial e inmediacin procesal.79
La obligacin de llevar al detenido ante una autoridad judicial no se considera cumplida con la remisin
de un informe ante un juez o con la puesta formal o documental del detenido a su disposicin. La
jurisprudencia interamericana exige el traslado y comparecencia personal ante el juez (inmediacin
procesal).80(VWRVHDYLHQHFRQODQDOLGDGSHUVHJXLGDSRUHODUWtFXORHQVXSULPHUDSDUWH\DTXH
HVWDFRPSDUHFHQFLDSHUPLWHDOMXH]YHULFDUHOHVWDGRItVLFRHQTXHVHHQFXHQWUDHOGHWHQLGR\IDFLOLWD
un pronto control judicial sobre la observancia de las garantas de la privacin de libertad. Adems, de
HVWDIRUPDWDPELpQVHSUHYLHQHQODVdesapariciones forzadas.
El detenido debe ser conducido ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
IXQFLRQHVMXGLFLDOHV(OORLPSOLFDTXHHVWDDXWRULGDGQRKDGHVHUIRU]RVDPHQWHXQWULEXQDOHQFXDQWR
a su denominacin o adscripcin orgnica, pero s ha de ostentar y estar en condiciones de cumplir
IXQFLRQHV MXGLFLDOHV R MXULVGLFFLRQDOHV /D MXULVSUXGHQFLD LQWHUDPHULFDQD H[LJH TXH HVWD DXWRULGDG R
IXQFLRQDULRUH~QDORVUHTXLVLWRVHVWDEOHFLGRVHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQGHPDQHUDTXHGHEH
ser competente conforme a una ley previa y ha de ofrecer garantas de independencia e imparcialidad.
(Q WDO VHQWLGR OD &RUWH KD GHWHUPLQDGR TXH OD FRQGXFFLyQ GHO GHWHQLGR D XQ WULEXQDO PLOLWDU QR HV
cnsona con el artculo 7.5 cuando se trata de un civil juzgado por tribunales militares, desprovistos
adems de imparcialidad e independencia.81 Igualmente, se ha considerado infringido el artculo 7.5
cuando el detenido ha sido trasladado ante un Fiscal del Ministerio Pblico carente de facultades
VXFLHQWHV SDUD VDOYDJXDUGDU OD OLEHUWDG \ OD LQWHJULGDG SHUVRQDO82 R DQWH HO )LVFDO 1DYDO TXH KDEtD
emitido la orden de prisin preventiva.831RREVWDQWHWDOFRPRVHLQGLFyODDXWRULGDGDTXHDOXGHHO
artculo 7.5 no ha de ser forzosamente un juez o tribunal. En un caso referido a controles migratorios,
OD&RUWHQRGHVFDUWyTXHGLFKRSUHFHSWRIXHUDREVHUYDGRPHGLDQWHODSUHVHQWDFLyQGHOGHWHQLGRDQWHHO
Director del Departamento de Migracin del Ministerio de Gobierno y Justicia.84 Por otro lado, para
cumplir con lo dispuesto en dicha norma la autoridad con funciones judiciales debe haber examinado
efectivamente la legalidad o licitud de la privacin de libertad.85
La conduccin del detenido ante el juez u otro funcionario con funciones judiciales ha de producirse
no sOR SDUD TXH HVWH YHULTXH HO HVWDGR HQ TXH DTXHO VH HQFXHQWUD VLQR WDPELpQ SDUD TXH SXHGD
ejercerse un control MXGLFLDODSURSLDGRVREUHODSULYDFLyQGHOLEHUWDG(VWRVXSRQHTXHHOMXH]WHQJD
la oportunidad de or al detenido para pronunciarse sobre la continuacin o cesacin de la privacin
de libertad, acordndose eventualmente PHGLGDV FDXWHODUHV VXVWLWXWRULDV 'H DKt TXH QR VH KD\D
FRQVLGHUDGRVXFLHQWHODSUHVHQFLDGHXQMXH]DOPRPHQWRGHODGHWHQFLyQSXHVODDXWRULGDGjudicial
GHEH RtU SHUVRQDOPHQWH DO GHWHQLGR \ YDORUDU WRGDV ODV H[SOLFDFLRQHV TXH pVWH OH SURSRUFLRQH SDUD
decidir si procede la liberacin o el mantenimiento de la privacin de libertad.86

GHGLFKRDUWtFXORHVWRHVORVTXHHVWiQHQHVSHUDGHVHUOOHYDGRVDQWHODDXWRULGDGjudicial competente, cuando existan

LQGLFLRVUDFLRQDOHVGHTXHKDQFRPHWLGRXQDLQIUDFFLyQRFXDQGRVHHVWLPHQHFHVDULRSDUDLPSHGLUOHVTXHFRPHWDQXQD
LQIUDFFLyQRTXHKX\DQGHVSXpVGHKDEHUODFRPHWLGRIbidem, prr. 107, nota al pie 106.
79
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 107.
80
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op.citSiUU\&RUWH,'+Caso Acosta Caldern vs. Ecuador, op. cit., prr. 78.
81
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prr. 75.
82
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 119.
83
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, prr. 223.
84
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prrs. 108 y 109.
85
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de
octubre de 2008. Serie C No 187, prr. 67.
86
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 83.

ess Mara Casal 197

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

La conduccin ante la autoridad judicial debe tener lugar sin demora. La Corte Interamericana,
VLJXLHQGR DO 7('+ KD HVWLPDGR TXH GHEHQ YDORUDUVH ODV FLUFXQVWDQFLDV GHO FDVR FRQFUHWR SDUD
determinar si el traslado del detenido ante el juez colma esta exigencia temporal.87
En varios casos relativos a este derecho y obligacin de pronta conduccin, la Corte Interamericana ha
declarado la vulneracin del artculo 7.5 de la Convencin por haber sido sobrepasado el lapso previsto
en la legislacin interna para llevar al detenido ante la autoridad judicial. Esta manera de proceder
VXVFLWDFLHUWDVLQWHUURJDQWHV\DTXHHOPDQGDWRGHOOHYDUDOGHWHQLGRVLQGHPRUDDQWHXQDDXWRULGDG
judicial debe ser entendido y aplicado como un concepto autnomo de la Convencin, cuyo alcance
VHGHWHUPLQDDODOX]GHORVSDUiPHWURVGHODPLVPD&RQYHQFLyQ\VLQVXERUGLQDFLyQDXQTXHVtFRQ
DSHUWXUDDORVFULWHULRVGHODOHJLVODFLyQQDFLRQDO/yJLFDPHQWHODYXOQHUDFLyQGHORVSOD]RVMDGRV
en la legislacin interna comportar una violacin del artculo 7.2 de la Convencin, en concordancia
con el artculo 7.5,88 pero no una infraccin aislada de este ltimo, pues este precepto contiene una
H[LJHQFLDQRUPDWLYDSURSLDTXHGHEHVHUFRQVLGHUDGD
Una muestra de los riesgos de aplicar la exigencia temporal de la primera parte del artculo 7.5 con
sujecin a la legislacin interna se encuentra en algunas sentencias de la Corte de las cuales cabra inferir
TXHWDQJHQFLDOHLPSOtFLWDPHQWHVHHVWLPyDFRUGHFRQOD&RQYHQFLyQHOSOD]RPi[LPRGHTXLQFHGtDV
para conducir el detenido ante el juez previsto en la legislacin antiterrorista peruana.89 En esos casos la
YXOQHUDFLyQGHOSOD]RGLVSXHVWRHQODQRUPDWLYDLQWHUQDEDVWDEDFLHUWDPHQWHSDUDTXHOD&RUWHGHFODUDUD
la violacin del artculo 7, sin necesidad de entrar a valorar la convencionalidad de los preceptos legales
DSOLFDEOHV3HURSDUDHYLWDUHTXtYRFRVHVSUHFLVRGHMDUDVDOYRODDXWRQRPtDGHORVFRQFHSWRVHPSOHDGRV
SRUHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQXQODSVRGHTXLQFHGtDVGHGHWHQFLyQSROLFLDOGHEHFRQVLGHUDUVH
FRQWUDULRDODUWtFXORFRQLQGHSHQGHQFLDGHORTXHHVWDEOH]FDODOHJLVODFLyQQDFLRQDO
De alguna forma la Corte corrigi el rumbo de las anteriores sentencias en el Caso Castillo Petru i vs.
Per,HQHOFXDOSHVHDTXHODOHJLVODFLyQLQWHUQDSHUPLWtDSURUURJDUSRURWURVTXLQFHGtDVHOSOD]RDQWHV
PHQFLRQDGR\SHVHDTXHHOPLVPRKDEtDVLGRVREUHSDVDGRVHVRVWXYRFDWHJyULFDPHQWHTXH
La Corte estima, en cuanto a la alegada violacin por parte del Estado del artculo 7.5 de la
&RQYHQFLyQTXHODOHJLVODFLyQSHUXDQDGHDFXHUGRFRQODFXDO una persona presuntamente implicada
en el delito de traicin a la patria puede ser mantenida en detencin preventiva por un plazo de 15
das, prorrogable por un perodo igual, sin ser puesta a disposicin de autoridad judicial, contradice
ORGLVSXHVWRSRUOD&RQYHQFLyQHQHOVHQWLGRGHTXH>W@RGDSHUVRQDGHWHQLGDRUHWHQLGDGHEHVHU
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales.90
$OJRVLPLODUSXHGHDUPDUVHGHOCaso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, en el cual la Corte
estim excesiva una SULYDFLyQGHOLEHUWDGGHFLQFRGtDVGHGXUDFLyQ\DTXH
ORVVHxRUHV&DEUHUD\0RQWLHOGHELHURQVHUOOHYDGRVDQWHHOMXH]ORPiVSURQWRSRVLEOH\HQHVWH
FDVR HOOR QR RFXUULy VLQR KDVWD FDVL  GtDV GHVSXpV GH VX GHWHQFLyQ (Q HVH VHQWLGR HO7ULEXQDO
REVHUYDTXHORVVHxRUHV&DEUHUD\0RQWLHOIXHURQSXHVWRVDGLVSRVLFLyQGHODDXWRULGDGFRPSHWHQWH
H[FHGLHQGRHOWpUPLQRHVWDEOHFLGRHQOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDTXHFODUDPHQWHH[LJHODUHPLVLyQ
sin demora ante el juez o funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales sobre
control de la libertad.91

87
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala, op. cit. prr. 140.
88
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 86.
89
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per, op. citSiUU\&RUWH,'+Caso Durand y Ugarte vs. Per, Fondo. Sentencia
de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr. 91.
90
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52, prr. 110.
91
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr. 102.

198 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

$XQTXH HVH ODSVR GH FLQFR GtDV VREUHSDVDED HO OtPLWH GH FXDUHQWD \ RFKR KRUDV HVWDEOHFLGR HQ OD
Constitucin mexicana, la Corte no aludi a ello al fundamentar la vulneracin del artculo 7.5 de la
Convencin.
La sentencia del Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico ilustra por otra parte sobre la
GLYHUVLGDGGHODVFLUFXQVWDQFLDVTXHSXHGHQVHUUHOHYDQWHVDOGHWHUPLQDUVLHOWUDVODGRGHOGHWHQLGRKD
RFXUULGRVLQGHPRUD/D&RUWHVRVWXYRHQHVDRSRUWXQLGDGTXHHQ]RQDVGHDOWDSUHVHQFLDPLOLWDU
donde los miembros de la institucin militar asumen control de la seguridad interna, la remisin sin
GHPRUDDQWHODVDXWRULGDGHVMXGLFLDOHVFREUDPD\RULPSRUWDQFLDFRQHOQGHPLQLPL]DUFXDOTXLHUWLSR
de riesgo de violacin a los derechos de la persona.92/RFXDOVLJQLFDTXHHQFLHUWRVFRQWH[WRVOD&RUWH
puede ser ms rigurosa al evaluar la observancia de la primera parte del artculo 7.5 de la Convencin.
&RQYLHQHQDOPHQWHVHxDODUTXHORVFDVRVGHGHWHQFLRQHVTXHGHVHPERFDQHQXQDGHVDSDULFLyQIRU]DGD
o un asesinato suelen contener una condena al Estado por violacin del artculo 7.5 de la Convencin,
\DTXHWDOHVKHFKRVLPSLGHQTXHHOGHWHQLGRVHDFRQGXFLGRRSRUWXQDPHQWHDQWHXQDDXWRULGDGjudicial.93

9,,,'HUHFKRGHWRGDSHUVRQDGHWHQLGDRUHWHQLGDDVHUMX]JDGDHQXQ
SOD]RUD]RQDEOHRDVHUSXHVWDHQOLEHUWDG
Este derecho, previsto en la segunda parte del artculo 7.5 de la Convencin, est referido principalmente
DODVSHUVRQDVTXHKDQVLGRGHWHQLGDVHQXQSURFHVRpenal y est inescindiblemente ligado al contemplado
en la primera parte de ese mismo artculo. Si alguien es detenido en virtud de alguna imputacin penal,
debe ser conducido sin demora ante un juez, el cual deber examinar la licitud de la privacin de
OLEHUWDG\GHFLGLUVLSXHGHFRQWLQXDU$OKDFHUORGHEHUiDSUHFLDUVLKD\UD]RQHVGHSHVRTXHMXVWLTXHQ
SULYDUGHOLEHUWDGDXQDSHUVRQDTXHVHSUHVXPHLQRFHQWH\FX\DFXOSDELOLGDGRUHVSRQVDELOLGDGQRKD
VLGRHVWDEOHFLGD6LHOMXH]GHWHUPLQDTXHHVWDVUD]RQHVH[LVWHQSXHGHDFRUGDUODSULYDFLyQFDXWHODUGH
la libertad, pero psta no debe prolongarse ms all de lo razonable.
El derecho a ser ju gado dentro de un pla o ra onable o a ser puesto en libertad consagrado en el
artculo . est ntimamente relacionado con el derecho a ser odo dentro de un pla o ra onable
reconocido por el artculo . de la Convencin.94 En el Caso Sure Rosero vs. Ecuador la Corte
FRQMXJyDQWHVH[LJHQFLDVEDMRORTXHGHQRPLQyHOSULQFLSLRGHOplazo razonable de los artculos 7.5
\GHOD&RQYHQFLyQHOFXDOWLHQHFRPRQDOLGDGLPSHGLUTXHORVDFXVDGRVSHUPDQH]FDQODUJR
WLHPSREDMRDFXVDFLyQ\DVHJXUDUTXHpVWDVHGHFLGDSURQWDPHQWH95 De esta forma la Corte solap
GRVUHTXHULPLHQWRVTXHUHVSRQGHQDSURSyVLWRVTXHQRVRQLGpQWLFRV(ODUWtFXORTXLHUHHYLWDUOD
SULYDFLyQGHOLEHUWDGGHXQDSHUVRQDSURFHVDGDGXUDQWHXQWLHPSRH[FHVLYRHODUWtFXORODGXUDFLyQ
desmesurada de un juicio, SHQDORGHFXDOTXLHURWUDtQGROH\HQORTXHDWDxHDORVGHFDUiFWHUpenal,
HVWpQRQRDFRPSDxDGRVGHODprisin provisional o preventiva del acusado. En otras palabras, el plazo
razonable de un proceso SHQDOHQHOTXHQRVHKD\DDFRUGDGRODGHWHQFLyQGHODFXVDGRSXHGHVHUPD\RU
al plazo razonable de la prisin provisional o preventiva de un acusado. El propio Caso Sure Rosero
vs. EcuadorPXHVWUDWtPLGDPHQWHHVWDGLIHUHQFLDSHVHDODDUPDFLyQXQLFDGRUDGHOD&RUWH\DFLWDGD
pues la sentencia examina separadamente la duracin de la prisin preventiva y la del juicio y precisa
TXHDTXHOODVHSURORQJySRUPiVGHWUHVDxRV\GLH]PHVHVORFXDOIXHFRQVLGHUDGRGHVSURSRUFLRQDGR
SRUTXHVHKDEtDVREUHSDVDGRHOOtPLWHGHODSHQDPi[LPDSUHYLVWDOHJDOPHQWHSDUDHOGHOLWRLPSXWDGR
PLHQWUDVTXHHOSURFHGLPLHQWRSHQDOGXUyPiVGHFLQFXHQWDPHVHVORFXDOIXHFDOLFDGRFRPRH[FHVLYR
VLQPD\RUDUJXPHQWDFLyQ3HURODYLVLyQXQLFDGRUDUHDSDUHFHFXDQGROD&RUWHGHFODUDODYLRODFLyQGHO

92
Ibid.
93
Ver entre otros, Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras,op. cit., prrs. 83 y ss.
94
Sobre SOD]RUD]RQDEOHYpDVHWDPELpQHOFRPHQWDULRDODUWtFXORGH-XDQD0DUtD,EixH]5LYDVHOFXDOIRUPDSDUWHGHOD
presente obra.
95
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 70.

ess Mara Casal 199

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

derecho establecido en los artculos 7.5 y 8.1 de la Convencin Americana a ser juzgado dentro de un
plazo razonable o ser puesto en libertad.96
(QWRGRFDVRODMXULVSUXGHQFLDSRVWHULRUKDGHOLQHDGRPHMRUHOiPELWRHVSHFtFRGHFDGDXQRGHHVWRV
derechos. En el Caso arreto Leiva vs. ene uelaOD&RUWHUHLWHUyODGRFWULQDDFWXDOVREUHODPDWHULD
(O7ULEXQDOKDHVWDEOHFLGRTXHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQJDUDQWL]DHOGHUHFKRGHWRGDSHUVRQD
en prisin preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin
SHUMXLFLR GH TXH FRQWLQ~H HO SURFHVR (VWD QRUPD LPSRQH OtPLWHV WHPSRUDOHV D OD GXUDFLyQ GH OD
SULVLyQSUHYHQWLYD\HQFRQVHFXHQFLDDODVIDFXOWDGHVGHO(VWDGRSDUDDVHJXUDUORVQHVGHOSURFHVR
PHGLDQWHHVWDPHGLGDFDXWHODU'HVGHOXHJRKD\TXHGLVWLQJXLUHQWUHHVWDGLVSRVLFLyQVREUHGXUDFLyQ
GHODPHGLGDFDXWHODUSULYDWLYDGHODOLEHUWDGGHODFRQWHQLGDHQHODUWtFXORTXHVHUHHUHDOSOD]R
SDUDODFRQFOXVLyQGHOSURFHVR$XQFXDQGRVHUHHUHQDFXHVWLRQHVGLIHUHQWHVDPEDVQRUPDVVH
KDOODQLQIRUPDGDVSRUXQPLVPRGHVLJQLROLPLWDUHQODPD\RUPHGLGDSRVLEOHODDIHFWDFLyQGHORV
derechos de una persona.97
3RUWDQWRVHUHFRQRFHODHVSHFLFLGDGGHFDGDQRUPDGHOD&RQYHQFLyQHODUWtFXOR\HOHQOR
TXHDWDxHDOSOD]RUD]RQDEOHVLQQHJDUVXHVWUHFKDYLQFXODFLyQ(QWDOVHQWLGROD&RUWHKDVHxDODGRTXH
el artculo 7.5 impone, a su vez, una obligacin judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud
DTXHOORVSURFHVRVSHQDOHVHQORVFXDOHVHOLPSXWDGRVHHQFXHQWUHSULYDGRGHVXOLEHUWDG98
La jurisprudencia interamericana analiza la posible vulneracin del artculo 7.5 teniendo presente lo
GLVSXHVWRHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQTXHHVWDEOHFHODpresuncin de inocencia.99 Esta conexin
es fundamental, pues ha de partirse de la presuncin de inocencia del acusado y de su derecho a la
libertad personal para entender el alcance del artculo 7.5 de la Convencin.
El artculo 7.5 de la Convencin, globalmente considerado, ampara no slo frente a una prisin
SUHYHQWLYD PX\ SURORQJDGD VLQR WDPELpQ FRPSUHQGH HO H[DPHQ GH OD MXVWLFDFLyQ PLVPD GH HVWD
privacin de libertad, con independencia de su duracin. No obstante, la jurisprudencia interamericana
VHLQFOLQDDHYDOXDUODMXVWLFDFLyQGHODSULVLyQSUHYHQWLYDEDMRHOSDUiPHWURGHODSURKLELFLyQGHODV
detenciones arbitrarias del artculo 7.3, en concordancia con el artculo 8.2 de la Convencin.
(QHVWHRUGHQGHLGHDVOD&RUWHKDVRVWHQLGRTXHODSULVLyQSUHYHQWLYDHVH[FHSFLRQDO\GHEHWHQHU
FDUiFWHUFDXWHODUQXQFDSXQLWLYRRDQWLFLSDWLYRGHXQDFRQGHQD/D&RUWHKDGHFODUDGRTXH
En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisin preventiva cuando se cumpla con
ORVUHTXLVLWRVQHFHVDULRVSDUDUHVWULQJLUHOGHUHFKRDODOLEHUWDGSHUVRQDOH[LVWDQLQGLFLRVVXFLHQWHV
TXHSHUPLWDQVXSRQHUUD]RQDEOHPHQWHODFXOSDELOLGDGGHODSHUVRQDVRPHWLGDDXQSURFHVR\TXH
VHDHVWULFWDPHQWHQHFHVDULDSDUDDVHJXUDUTXHHODFXVDGRQRLPSHGLUiHOGHVDUUROORHFLHQWHGHODV
LQYHVWLJDFLRQHVQLHOXGLUiODDFFLyQGHODMXVWLFLD'HHVWDIRUPDSDUDTXHVHUHVSHWHODpresuncin
GHLQRFHQFLDDORUGHQDUVHPHGLGDVUHVWULFWLYDVGHODOLEHUWDGHVSUHFLVRTXHHO(VWDGRIXQGDPHQWH\
DFUHGLWHODH[LVWHQFLDHQHOFDVRFRQFUHWRGHORVUHIHULGRVUHTXLVLWRVH[LJLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ100
3RUWDQWRORVGRVPRWLYRVRQHVTXHSXHGHQIXQGDPHQWDUODSULVLyQSUHYHQWLYDVRQORVGHDVHJXUDU
TXHHODFXVDGRQRLPSHGLUiHOGHVDUUROORGHOSURFHGLPLHQWRQLHOXGLUiODDFFLyQGHODMXVWLFLD\DTXH
slo estos se avienen con el principio de proporcionalidad.101 $OHYDOXDUODMXVWLFDFLyQGHODSULVLyQ

96
Ibidem, prr. 75.
97
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 119.
98
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina, op. cit., prr. 70.
99
Ver entre otros, Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit SiUU  \ &RUWH ,'+ Caso Lpe lvare vs.
Honduras, op. cit., prr. 67.
100
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit. prr. 198. 9HUWDPELpQ&RUWH,'+Caso Acosta Caldern vs.
Ecuador, op. cit., prr. 111.
101
Ver entre otros, Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit. prr. \&RUWH,'+Caso
arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 121.

200 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

preventiva hay ue tener en cuenta, por un lado, las exigencias del derecho a la libertad personal y de
la presuncin de inocencia, ue por s solas excluiran la privacin de libertad de un simple acusado y,
por otro lado, a uellas ue dimanan del inters pblico en la persecucin y castigo de los delitos y, en
ltimo trmino, en la tutela de los bienes jurdicos ue estos protegen. A u entra en escena el principio
de proporcionalidad, imponiendo una ponderacin racional entre estas exigencias enfrentadas. La
Corte Interamericana, siguiendo las orientaciones garantistas de la doctrina jurdica en la materia, ha
cifrado el resultado de esa SRQGHUDFLyQHQTXHODSULVLyQSUHYHQWLYDVlo es admisible como medida
cautelar, esto es, subordinada al proceso SHQDO\DVXVQHVORFXDOVHWUDGXFHHQTXHHODFXVDGRVRODPHQWH
SXHGHVHUSULYDGRGHVXOLEHUWDGSDUDHYLWDUTXHREVWDFXOLFHHOGHVDUUROORGHOSURFHVRHQSDUWLFXODUGH
las investigaciones, o se sustraiga a la accin de la justicia. Adems, la proporcionalidad repercute en
el examen del grado de vinculacin del sujeto detenido con los hechos punibles investigados, razn por
la cual para restringir el derecho a la OLEHUWDGSHUVRQDODWUDYpVGHPHGLGDVFRPRODSULVLyQSUHYHQWLYD
GHEHQ H[LVWLU LQGLFLRV VXFLHQWHV TXH SHUPLWDQ VXSRQHU UD]RQDEOHPHQWH TXH OD SHUVRQD VRPHWLGD D
SURFHVRKD\DSDUWLFLSDGRHQHOLOtFLWRTXHVHLQYHVWLJD102(VWRVLQGLFLRVVXFLHQWHVGHSDUWLFLSDFLyQ
HQHOGHOLWRLQYHVWLJDGRVHUHHUHQDODSRVLEOHFXOSDELOLGDG103 de esa persona.
&RQIRUPH D HVWRV FULWHULRV QR VRQ OtFLWRV ORV QHV SXUDPHQWH SUHYHQWLYRV QR FDXWHODUHV FRPR
los referidos a impedir la repeticin de infracciones o posibles alteraciones del orden pblico.
Como tampoco lo son, obviamente, los procedimientos masivos de detencin carentes de
individuali acin de conductas punibles,104 eventualmente basados en la supuesta peligrosidad
de algunos individuos. Adems, las caractersticas personales del supuesto autor y la gravedad del
GHOLWR TXH VH OH LPSXWD QR VRQ SRU Vt PLVPRV MXVWLFDFLyQ VXFLHQWH GH OD SULVLyQ SUHYHQWLYD105
Igualmente, en virtud de la excepcionalidad de la prisin preventiva, la regla debe ser la libertad del
procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal.106 Esta excepcionalidad rige con
PD\RUULJRUFXDQGRVHWUDWHGHODSULYDFLyQGHOLEHUWDGGHXQQLxR107 El derecho a la libertad personal
y la presuncin de inocencia obligan, por otra parte, a una revisin peridica de la subsistencia de las
UD]RQHVTXHSXGLHURQMXVWLFDUODSULVLyQSUHYHQWLYD108
,QIULQJHQ OD &RQYHQFLyQ ODV GLVSRVLFLRQHV OHJDOHV TXH H[FOX\HQD ODV SHUVRQDV DFXVDGDV GH FRPHWHU
ciertos delitos de la posibilidad de permanecer en libertad durante el proceso o de ser liberadas al
cumplir la prisin preventiva una cierta extensin temporal. As se desprende de la sentencia dictada
en el Caso Sure Rosero vs. Ecuador, en el cual la Corte examin el artculo 114 bis del Cdigo Penal
HFXDWRULDQR TXH SUHVFULEtD OD OLEHUDFLyQ GH TXLHQHV KXELHUDQ HVWDGR privados de libertad durante el
SURFHVRSRUFLHUWRWLHPSRSHURH[FHSWXDEDDTXLHQHVHVWXYLHUHQHQFDXVDGRVSRUGHOLWRVVDQFLRQDGRV
SRUOD/H\VREUH6XVWDQFLDV(VWXSHIDFLHQWHV\3VLFRWUySLFDV$OUHVSHFWRVHGHWHUPLQyTXHKDEtDVLGR
YXOQHUDGRHODUWtFXORHQFRQFRUGDQFLDFRQHOGHOD&RQYHQFLyQSXHV
esa excepcin despoja a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental en virtud
del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrnsecamente a todos los miembros de dicha
FDWHJRUtDGHLQFXOSDGRV(QHOFDVRFRQFUHWRGHOVHxRU6XiUH]5RVHURHVDQRUPDKDVLGRDSOLFDGD\
OHKDSURGXFLGRXQSHUMXLFLRLQGHELGR/D&RUWHKDFHQRWDUDGHPiVTXHDVXMXLFLRHVDQRUPDper
seYLRODHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHTXHKD\DVLGRDSOLFDGD
en el presente caso.109

102
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 101.
103
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prr. 198.
104
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras, op. cit., prr. 96.
105
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina, op. cit., prr. 74.
106
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 121.
107
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 229.
108
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina, op. cit., prr. 76.
109
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 98.

ess Mara Casal 201

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

7DPELpQVHLQIULQJHOD&RQYHQFLyQHQSDUWLFXODUVXDUWtFXORFXDQGRODUHJXODFLyQOHJDOVREUHOD
prisin preventiva presupone la detencin de los procesados como regla general, al exigir nicamente
la existencia de indicios fundados de culpabilidad para ordenar la prisin preventiva.110
Un principio medular en materia de prisin preventiva es la proporcionalidad, la cual ha de tenerse
en cuenta no sOR HQ XQ SODQR JHQHUDO R QRUPDWLYR VLQR WDPELpQ HQ HO DSOLFDWLYR (Q HVWH VHQWLGR
SXHGHLQWHUSUHWDUVHODDUPDFLyQGHOD&RUWHVHJ~QODFXDO/DOHJLWLPLGDGGHODSULVLyQSUHYHQWLYDQR
SURYLHQHVRODPHQWHGHTXHODOH\SHUPLWHDSOLFDUODHQFLHUWDVKLSyWHVLVJHQHUDOHV/DDGRSFLyQGHHVD
PHGLGDFDXWHODUUHTXLHUHXQMXLFLRGHSURSRUFLRQDOLGDGHQWUHDTXpOODORVHOHPHQWRVGHFRQYLFFLyQSDUD
GLFWDUOD\ORVKHFKRVTXHVHLQYHVWLJDQ6LQRKD\SURSRUFLRQDOLGDGODPHGLGDVHUiDUELWUDULD111 Ante
FLHUWDFODVHGHKHFKRVSXQLEOHVGHSRFDJUDYHGDG\SHQDOLGDGSHQDVSHFXQLDULDVSHMSXHGHTXHGDU
FRPSOHWDPHQWHGHVFDUWDGDXQDSULVLyQSUHYHQWLYD\HQORVVXSXHVWRV\GHQWURGHORVOtPLWHVHQTXHHQ
principio esta s sea admisible, han de examinarse las circunstancias del caso particular para determinar
VL VH MXVWLFD /D Corte Interamericana, en el Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador,
explic, en el prrafo ya reproducido, los tres escalones o exigencias del principio de proporcionalidad
y sus implicaciones sobre la licitud de las privaciones de la libertad.112 En igual direccin apunta la
sentencia dictada, ms recientemente, en el Caso arreto Leiva vs. ene uela, HQODFXDOVHGHFODUyTXH
(O(VWDGRGHEHHYLWDUTXHODPHGLGDGHFRHUFLyQSURFHVDOVHDLJXDORPiVJUDYRVDSDUDHOLPSXWDGR
TXHODSHQDTXHVHHVSHUDHQFDVRGHFRQGHQD(VWRTXLHUHGHFLUTXHQRVHGHEHDXWRUL]DUODSULYDFLyQ
FDXWHODUGHODOLEHUWDGHQVXSXHVWRVHQORVTXHQRVHUtDSRVLEOHDSOLFDUODSHQDGHSULVLyQ\TXH
DTXpOODGHEHFHVDUFXDQGRVHKDH[FHGLGRODGXUDFLyQUD]RQDEOHGHGLFKDPHGLGD(Oprincipio de
SURSRUFLRQDOLGDGLPSOLFDDGHPiVXQDUHODFLyQUDFLRQDOHQWUHODPHGLGDFDXWHODU\HOQSHUVHJXLGR
GHWDOIRUPDTXHHOVDFULFLRLQKHUHQWHDODUHVWULFFLyQGHOGHUHFKRDODOLEHUWDGQRUHVXOWHH[DJHUDGR
RGHVPHGLGRIUHQWHDODVYHQWDMDVTXHVHREWLHQHQPHGLDQWHWDOUHVWULFFLyQ113
Al evaluar si ha sido razonable la duracin de la prisin preventiva la Corte ha considerado las
FLUFXQVWDQFLDV GHO FDVR SDUWLFXODU 1R KD MDGR OtPLWHV DEVWUDFWRV HVSHFtFRV SHUR Vt KD HVWDEOHFLGR
HOFULWHULRIXQGDPHQWDOGHTXHHQDWHQFLyQDODpresuncin de inocencia y a la libertad personal, hay
un momento a partir del cual la prisin preventiva, an siendo necesaria desde la perspectiva de los
motivos admisibles para acordarla y mantenerla, pasa a ser irrazonable, desproporcionada.
(QFDPELROD&RPLVLyQ,'+OXHJRGHDQDOL]DUODOHJLVODFLyQGHORVSDtVHVGHOVLVWHPDKDMDGRXQ
FULWHULRUHFWRURJXtDFRQIRUPHDOFXDOGHEHSUHVXPLUVHTXHVRQLUUD]RQDEOHVORVSOD]RVGHSULVLyQ
SUHYHQWLYDTXHDOFDQFHQODVGRVWHUFHUDVSDUWHVGHOPtQLPROHJDOSUHYLVWRSDUDHOGHOLWRLPSXWDGR114
(VWRQRVLJQLFDTXHORV(VWDGRVHVWpQDXWRUL]DGRVDSURORQJDUKDVWDHVHOtPLWHODprivacin de libertad,
DSHVDUGHTXHFRQDQWHULRULGDGVXGXUDFLyQKD\DGHMDGRGHVHUUD]RQDEOHHQHOFDVRFRQFUHWRVXSRQH
VRODPHQWH TXH DO UHEDVDUVH HVD IURQWHUD VH SUHVXPH prima facie, la violacin del artculo 7 de la
Convencin.
/D&RUWHKDVHQWDGRODGRFWULQDVHJ~QODFXDO
HO MXH] QR WLHQH TXH HVSHUDU KDVWD HO PRPHQWR GH GLFWDU VHQWHQFLD DEVROXWRULD SDUD TXH XQD
persona detenida recupere su libertad, sino debe valorar peridicamente si las causas, necesidad y
proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detencin ha sobrepasado los lmites

110
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 115 y 116.
111
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras, op. cit., prr. 68.
112
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 93.
113
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 122.
114
&RPLVLyQ,'+,QIRUPHQFDVR-RUJH\-RVp'DQWH3HLUDQR%DVVRYVRepblica Priental del Uruguay, 1
GHPD\RGHSiUUUHVSHFWRGHHVWHLQIRUPHYHU0RGROHOO*RQ]iOH]-XDQ/XLV reves notas sobre la detencin
preventiva en el sistema interamericano HQ (OVQHU *LVHOD $PERV .DL 0DODULQR (]HTXLHO &RRUGV Sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional0RQWHYLGHR.$69RO
pp. 477 y ss.

202 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

TXHLPSRQHQODOH\\ODUD]yQ(QFXDOTXLHUPRPHQWRHQTXHDSDUH]FDTXHODSULVLyQSUHYHQWLYDQR
VDWLVIDFHHVWDVFRQGLFLRQHVGHEHUiGHFUHWDUVHODOLEHUWDGVLQSHUMXLFLRGHTXHHOSURFHVRUHVSHFWLYR
contine.115
1yWHVHTXHVHGLVWLQJXHQWUHVVXSXHVWRVHQORVFXDOHVODSURORQJDFLyQGHODSULVLyQSUHYHQWLYDGHYLHQH
LOtFLWD OD FHVDFLyQ GH ODV FDXVDV OHJtWLPDV SDUD DGRSWDU XQD SULVLyQ SUHYHQWLYD HO UHEDVDPLHQWR GHO
OtPLWH HYHQWXDOPHQWH MDGR SRU OD OH\ \ OD VXSHUDFLyQ GHO SOD]R TXH UHVXOWH UD]RQDEOH FRQIRUPH DO
principio de proporcionalidad.116

,;'HUHFKRDUHFXUULUDQWHXQWULEXQDODQGHTXHVHSURQXQFLHVREUHOD
OLFLWXGGHODSULYDFLyQGHOLEHUWDG
El artculo 7.6 de la Convencin otorga a toda persona privada de libertad el derecho a recurrir ante
XQMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWHSDUDTXHpste decida, sin demora, sobre la legalidad de la medida
privativa correspondiente y ordene, si fuere ilcita, la liberacin del afectado. Este derecho va dirigido a
permitir el control judicial sobre las privaciones de libertad y se corresponde con la accin o recurso de
KiEHDVFRUSXVFRQWHPSODGRHQPXFKRV(VWDGRVGHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRDXQTXHFRQWLHQHH[LJHQFLDV
y conceptos autnomos de la Convencin.
Conviene precisar la diferencia existente entre el derecho a ser trasladado sin demora ante una autoridad
judicial previsto en el artculo 7.5 y el derecho al recurso judicial reconocido en el artculo 7.6 de la
&RQYHQFLyQ<DGHFtDPRVTXHWRGDSHUVRQDGHWHQLGDRUHWHQLGDKDGHVHUFRQGXFLGDVLQGLODFLyQDQWH
una autoridad judicial para asegurar el control judicial, de acuerdo con el artculo 7.5, lo cual hace
innecesaria la invocacin del artculo 7.6, si esa intervencin judicial se produce con oportunidad de
audiencia para el afectado y con observancia de las dems garantas procedimentales. No obstante,
HOUHFXUVRFRQWHPSODGRHQHODUWtFXORVXEVLVWHFRPRKHUUDPLHQWDSURFHVDOHQPDQRVGHFXDOTXLHU
SHUVRQD SULYDGD GH OLEHUWDG IUHQWH D PHGLGDV TXH QR KD\DQ VLGR VRPHWLGDV DO FRQWURO DXWRPiWLFR X
REOLJDWRULRGHODUWtFXORRTXHKD\DQVLGRGLFWDGDVMXGLFLDOPHQWHSHURVLQFROPDUODVH[LJHQFLDVGH
HVWD~OWLPDGLVSRVLFLyQLQFOX\HQGRODVGHODUWtFXOR7DPELpQFXDQGRVHLQWHUSRQHHOUHFXUVRFRQWUD
una privacin de libertad, basada en orden MXGLFLDOSRUKDEHUFDPELDGRODVFLUFXQVWDQFLDVTXHHQVX
PRPHQWRSXGLHURQKDEHUODMXVWLFDGR
(OMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWHDTXHVHUHHUHHODUWtFXORWLHQHTXHVHUHIHFWLYDPHQWHXQDDXWRULGDG
judicial o con funciones judiciales, en el sentido ya explicado al examinar el artculo 7.5. Conviene,
VLQ HPEDUJR SUHFLVDU TXH QR VDWLVIDFHQ HVWH UHTXHULPLHQWR ORVUHFXUVRV TXH SXHGDQ VHU SUHVHQWDGRV
DQWHDOFDOGHVXRWURVIXQFLRQDULRVDGPLQLVWUDWLYRVQLVLTXLHUDFXDQGRODOHJLVODFLyQSUHYpXQUHFXUVR
del detenido ante un tribunal en sentido propio contra la determinacin del alcalde. Segn la Corte
,QWHUDPHULFDQD
HO(VWDGRDOH[LJLUTXHORVGHWHQLGRVWHQJDQTXHDSHODUODVUHVROXFLRQHVGHODOFDOGHSDUDTXHVXFDVR
sea conocido por una autoridad MXGLFLDOHVWiJHQHUDQGRREVWiFXORVDXQUHFXUVRTXHGHEHVHUSRUVX
propia naturaleza, sencillo.117
(O DUWtFXOR  WDPELpQ UHVXOWD YXOQHUDGR FXDQGR HV SUHFLVR DJRWDU OD YtD DGPLQLVWUDWLYD SDUD SRGHU
UHFXUULUDQWHXQWULEXQDO\DTXHVHH[LJHHOFRQWUROMXULVGLFFLRQDOGLUHFWRGHORVDFWRVDGPLQLVWUDWLYRV
TXHDIHFWHQODlibertad personal.118
(O UHFXUVR HVWDEOHFLGR HQ HO DUWtFXOR  WLHQH FRPR QDOLGDG SULQFLSDO OD SURWHFFLyQ GH OD libertad
personal ante medidas ilegales o DUELWUDULDVTXHODPHQRVFDEHQSHURODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHOHKD

115
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina, op. cit., prr. 76.
116
8QDSULVLyQSUHYHQWLYDGHWUHFHDxRVKDVLGRFDOLFDGDFRPRDWRGDVOXFHVH[FHVLYDibidem, prr. 75.
117
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 129.
118
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 127.

ess Mara Casal 203

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

DWULEXLGRGHVGHHOFRPLHQ]RODQDOLGDGFRPSOHPHQWDULDGHDPSDUDUHOGHUHFKRDODLQWHJULGDGItVLFD\
a la YLGDGHODVSHUVRQDVSULYDGDVGHOLEHUWDG(OORHQDWHQFLyQDTXHFRPR\DVHH[SXVRODVLWXDFLyQGH
GHWHQFLyQVXSRQHULHVJRVSDUDHVWRVRWURVGHUHFKRVFRPRORSRQHQGHPDQLHVWRORVFDVRVGHtortura,
VHFXHVWUR GHVDSDULFLyQ IRU]DGD R DVHVLQDWR GH GHWHQLGRV 'H DOOt TXH VH H[LMD OD FRPSDUHFHQFLD GHO
detenido ante el juez,119 como en el marco del artculo 7.5.
/D&RUWHKDVRVWHQLGRTXHHOKiEHDVFRUSXV
SDUDFXPSOLUFRQVXREMHWRGHYHULFDFLyQjudicial de la legalidad de la privacin de la libertad,
H[LJHODSUHVHQWDFLyQGHOGHWHQLGRDQWHHOMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWHEDMRFX\DGLVSRVLFLyQTXHGDOD
SHUVRQDDIHFWDGD(QHVWHVHQWLGRHVHVHQFLDOODIXQFLyQTXHFXPSOHHOKiEHDVFRUSXVFRPRPHGLR
para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la
indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes.120
El habeas corpus es uno de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos
TXH QXQFD SXHGHQ VHU VXVSHQGLGRV FRPR OD vida y la integridad personal, adems de ser un
instrumento de control de la legalidad H[WUDRUGLQDULD TXH HQ XQ Estado de Derecho, debe regir
durante los HVWDGRVGHH[FHSFLyQ'HDKtTXHHOGHUHFKRSUHYLVWRHQHODUWtFXORQRSXHGDVHU
afectado por la declaracin de un estado de excepcin.121
La jurisprudencia suele poner al artculo . en conexin con los artculos . y . de la Convencin,
ya ue el recurso previsto por a uel ha de reunir las notas de sencille y rapide del artculo . , y la
autoridad ue lo resuelve ha de llenar los re uisitos prescritos por el artculo . . La Corte ha exigido
igualmente la efectividad del mecanismo correspondiente, en consonancia con lo establecido en el
DUWtFXOR\FRQODQDOLGDGDODTXHUHVSRQGHHODUWtFXOR(VWRQRLPSOLFDVLQHPEDUJRTXHXQD
vulneracin del artculo 7.6 deba necesariamente alegarse o examinarse conjuntamente con la de esas
RWUDVQRUPDV\DTXHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQWLHQHXQFRQWHQLGRMXUtGLFRSURSLRTXHFRQVLVWH
en tutelar de manera directa la libertad personal o fsica, por medio del mandato judicial dirigido a las
DXWRULGDGHVFRUUHVSRQGLHQWHVDQGHTXHVHOOHYHDOGHWHQLGRDODSUHVHQFLDGHOMXH]SDUDTXHpVWHSXHGD
examinar la legalidad de la privacin y, en su caso, decretar su libertad.122 El principio de efectividad,
adems, es transversal a la proteccin debida de todos los derechos reconocidos en ese instrumento.123
/DHIHFWLYLGDGGHOUHFXUVRVXSRQHTXHHVWHQRKDGHVHUSXUDPHQWHWHyULFRRLOXVRULR124 Ha de ser un
medio procesal accesible para el detenido y sus familiares u otras personas allegadas,125 apto para
SRQHUQDXQDprivacin de libertad ilegal o arbitraria, lo cual comprende la posibilidad de dar pronta
ejecucin a lo decidido. La situacin de incomunicacin del detenido puede atentar contra el derecho
consagrado en el artculo 7.6.126 Por otra parte, este recurso no puede ser desplazado por mecanismos
RUGLQDULRVQRLGyQHRVSDUDSRQHUQSURQWDPHQWHDXQDSULYDFLyQLOtFLWDGHODOLEHUWDG\FXPSOLUODVRWUDV
QDOLGDGHVGHODUWtFXORDQWHVVHxDODGDV127

119
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 129.
120
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (arts. . , . y . Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). 2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&GHOGHHQHURGH6HULH$1RSiUUV\9HUWDPELpQ
Corte IDH. Garantas judiciales en estados de emergencia (arts. . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 38.
121
Ver adems de las opiniones consultivas precitadas, Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17
de septiembre de 1997. Serie C No. 33, prr. 50.
122
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 124.
123
Idem, prr. 123.
124
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162, prr. 112.
125
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
Septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 64.
126
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, op. cit., prr. 53.
127
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 73.

204 ess Mara Casal

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

$OHYDOXDUODHIHFWLYLGDGGHOUHFXUVRKDGHWHQHUVHHQFXHQWDHOFRQMXQWRGHFLUFXQVWDQFLDVTXHURGHHQ
la SULYDFLyQGHOLEHUWDGSXHVDQWHFLHUWRVFRQWH[WRVRSUiFWLFDVUHLWHUDGDVDTXHOODSXHGHHVWDUGHHQWUDGD
negada. Por ello se declar, en el Caso uan Humberto Snche vs. HondurasTXH
DO SURGXFLUVH OD GHWHQFLyQ DUELWUDULD GHO VHxRU -XDQ +XPEHUWR 6iQFKH] FRPR SDUWH GHO SDWUyQ
imperante de ejecuciones H[WUDMXGLFLDOHVpVWHQRWXYRODSRVLELOLGDGGHLQWHUSRQHUSRUVXVSURSLRV
medios un recurso sencillo y efectivo128TXHOHSHUPLWLHUDKDFHUYDOHUVXGHUHFKRDODlibertad personal
\HYHQWXDOPHQWHTXHOHKXELHVHHYLWDGRODVFRQFXOFDFLRQHVDVXVGHUHFKRVDODLQWHJULGDGSHUVRQDO
y vida.129
El juez o tribunal previsto en el artculo 7.6 ha de decidir sin demora sobre la licitud de la privacin
GHOLEHUWDG/D&RUWHKDFRQVLGHUDGRIXQGDPHQWDOHVWDH[LJHQFLD\DTXHHOUiSLGRFRQWUROjudicial de
las privaciones de libertad evita tanto el mantenimiento de detenciones ilegales o arbitrarias como
la comisin de actos contrarias a la integridad fsica o a la vida del detenido. Esto cobra especial
importancia frente al riesgo de desapariciones forzadas, pues la pronta intervencin judicial contribuye
a prevenirlas. Por ejemplo, lapsos de nueve o de veintin das para resolver el recurso han sido
FDOLFDGRVFRPRH[FHVLYRV130
En ocasiones la Corte ha vinculado la efectividad del recurso contemplado en el artculo 7.6 con
ODSRVLELOLGDGGHTXHHOGHWHQLGRFXHQWHFRQXQGHIHQVRUGHVXHOHFFLyQRFRQXQdefensor pblico,
ante situaciones de especial vulnerabilidad, como en determinadas circunstancias puede ser la de los
H[WUDQMHURV$VtOD&RUWHKDHVWDEOHFLGRTXH
HVGHUHVDOWDUODLPSRUWDQFLDGHODDVLVWHQFLDOHWUDGDHQFDVRVFRPRHOSUHVHQWHHQTXHVHWUDWD
GHXQDSHUVRQDH[WUDQMHUDTXHSXHGHQRFRQRFHUHOVLVWHPDOHJDOGHOSDtV\TXHVHHQFXHQWUDHQ
XQD VLWXDFLyQ DJUDYDGD GH YXOQHUDELOLGDG DO HQFRQWUDUVH SULYDGD GH OLEHUWDG OR FXDO UHTXLHUH TXH
HO(VWDGRUHFHSWRUWRPHHQFXHQWDODVSDUWLFXODULGDGHVGHVXVLWXDFLyQSDUDTXHJRFHGHXQDFFHVR
HIHFWLYRDODMXVWLFLDHQWpUPLQRVLJXDOLWDULRV131
(QORTXHUHVSHFWDDODVIDFXOWDGHVGHODDXWRULGDGMXGLFLDOTXHFRQRFHGHOUHFXUVRVHKDGHWHUPLQDGRTXH
pVWDGHEHRVWHQWDUSRWHVWDGHVTXHSHUPLWDQHMHUFHUXQFRQWUROjudicial amplio sobre los aspectos fcticos
y normativos de la privacin de libertad. Adems, el juez debe pronunciarse sobre las razones invocadas
SRUHOUHFXUUHQWH\QRSXHGHGHFLGLUVLPSOHPHQWHFRQEDVHHQODVDUPDFLRQHVGHODDGPLQLVWUDFLyQ
GHEHWHQHUDWULEXFLRQHVSDUDYHULFDUORVKHFKRVGHPDQHUDVHULDHLQGHSHQGLHQWHLQFOXVRHQPDWHULDV
ligadas a la seguridad de la nacin.132

;3URKLELFLyQGHODSULVLyQSRUGHXGDV\JDUDQWtDVFRPSOHPHQWDULDVGHOD
OLEHUWDGSHUVRQDO
El artculo 7.7 de la Convencin prohbe la prisin por deudas y deja a salvo los mandatos de una
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. Con esta salvedad
se sustraen de la prohibicin los casos de arrestos coercitivos previstos en algunos ordenamientos,
mediante los cuales, dadas ciertas condiciones, se puede privar de la libertad al obligado en alimentos
para compelerlo a satisfacer la obligacin alimentaria.

128
Cfr. Corte IDH. Caso de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros), op. cit., prr. 165.
129
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras, op. cit., prr. 85.
130
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, citSiUU\&RUWH,'+Caso ibi vs. Ecuador, op.
cit., prr. 134.
131
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 132.
132
Ver Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras, op. cit., SiUU\&RUWH,'+Caso La Cantuta vs. Per, op. cit.,
prr. 111.

ess Mara Casal 205

Artculo 7 Derecho a la libertad personal

&RQYLHQHQDOPHQWHDOXGLUDRWUDVH[LJHQFLDVGHVWLQDGDVDSURWHJHUODOLEHUWDGSHUVRQDOTXHQRHVWiQ
H[SOtFLWDVHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQSHURTXHODMXULVSUXGHQFLDLQWHUDPHULFDQDKDIRUPXODGR
en atencin, principalmente, al deber de garanta de los derechos humanos, en particular de la libertad
SHUVRQDOTXHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQTXHQRVLHPSUHHVLQYRFDGRH[SOtFLWDPHQWHLPSRQHD
los Estados, en concordancia con el artculo 7 de la Convencin.133 Al fundamentar estas obligaciones
LPSOtFLWDVDYHFHVVHDGXFHWDPELpQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQUHODWLYRDODQHFHVLGDGGHDGRSWDU
disposiciones o medidas de orden interno para asegurar la efectividad de los derechos.134
/RV (VWDGRV HVWiQ REOLJDGRV D TXH WRGD privacin de libertad tenga lugar en centros legalmente
reconocidos, nunca en centros clandestinos de detencin, as como a llevar un registro de las
detenciones practicadas, lo cual coadyuva a evitar las detenciones arbitrarias y la desaparicin forzada
GH SHUVRQDV \D TXH IDFLOLWD HO FRQWURO VREUH ODV SULYDFLRQHV GH OLEHUWDG (Q WDO VHQWLGR OD Corte
Interamericana sostuvo, en el Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala,TXH
ODSXHVWDHQIXQFLRQDPLHQWR\HOPDQWHQLPLHQWRGHFHQWURVFODQGHVWLQRVGHGHWHQFLyQFRQJXUDper
se una falta a la obligacin de garanta, por atentar directamente contra los derechos a la libertad
personal, integridad personal, vida y personalidad jurdica.135
(QFXDQWRDOUHJLVWURGHGHWHQLGRVODMXULVSUXGHQFLDKDSUHFLVDGRTXHGHEHUHHMDUODLGHQWLFDFLyQ
GHORVGHWHQLGRV\GHTXLHQKD\DSUDFWLFDGRODGHWHQFLyQHOPRWLYRGHODGHWHQFLyQHOGtD\KRUDGH
LQJUHVR\GHOLEHUDFLyQinformacin sobre la orden de detencin, y la constancia de haber dado aviso
al juez competente.136
(VWDGRFWULQDKDVLGRUDWLFDGDHQFDVRVUHIHULGRVDPHQRUHVGHHGDG
HVSUHFLVRTXHH[LVWDXQUHJLVWURGHGHWHQLGRVTXHSHUPLWDFRQWURODUODOHJDOLGDGGHODVGHWHQFLRQHV
(VWR VXSRQH OD LQFOXVLyQ HQWUH RWURV GDWRV GH LGHQWLFDFLyQ GH ORV GHWHQLGRV PRWLYRV GH OD
GHWHQFLyQQRWLFDFLyQDODDXWRULGDGFRPSHWHQWH\DORVUHSUHVHQWDQWHVFXVWRGLRVRGHIHQVRUHVGHO
PHQRUHQVXFDVR\ODVYLVLWDVTXHpVWDVKXELHUDQKHFKRDOGHWHQLGRHOGtD\KRUDGHLQJUHVR\GH
liberacin, LQIRUPDFLyQDOPHQRU\DRWUDVSHUVRQDVDFHUFDGHORVGHUHFKRV\JDUDQWtDVTXHDVLVWHQDO
detenido, indicacin sobre rastros de golpes o enfermedad mental, traslados del detenido y horario
de DOLPHQWDFLyQ$GHPiVHOGHWHQLGRGHEHFRQVLJQDUVXUPD\HQFDVRGHQHJDWLYDODH[SOLFDFLyQ
del motivo. El abogado defensor debe tener acceso a este expediente y, en general, a las actuaciones
relacionadas con los cargos y la detencin.137
Este registro cumple una funcin importante en la prevencin, investigacin y sancin de las privaciones
ilegales o arbitrarias de la libertad.

133
Corte IDH. Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, op.cit., prr. 197.
134
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras, op. cit., prr. 189.
135
Corte IDH. Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, op.cit., prr. 200.
136
Corte IDH. Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, op.cit., SiUU\&RUWH,'+Caso uan Humberto
Snche vs. Honduras, cit., prr. 189.
137
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prr. 32.

206 ess Mara Casal

 Ar ul Garan a Judi iale

T da er na iene dere a er da n la de ida garan a den r de un la ra na le

r un ue ri unal m e en e inde endien e e im ar ial e a le id n an eri ridad
r la le en la u an ia i n de ual uier a u a i n enal rmulada n ra ella ara la
GHWHUPLQDFLyQGHVXVGHUHFKRV\REOLJDFLRQHVGHRUGHQFLYLOODERUDOVFDORGHFXDOTXLHURWUR
ar er
T da er na in ul ada de deli iene dere a ue e re uma u in en ia mien ra n e
e a le a legalmen e u ul a ilidad Duran e el r e da er na iene dere en lena
igualdad a la iguien e garan a m nima
a dere del in ul ad de er a i id gra ui amen e r el radu r in r re e i n
m rende n a la el idi ma del u gad ri unal
muni a i n re ia de allada al in ul ad de la a u a i n rmulada
n e i n al in ul ad del iem de l medi ade uad ara la re ara i n de u de en a
d dere del in ul ad de de ender e er nalmen e de er a i id r un de en r de u
ele i n de muni ar e li re ri adamen e n u de en r
e dere irrenun ia le de er a i id r un de en r r r i nad r el E ad remunerad
n eg n la legi la i n in erna i el in ul ad n e de endiere r mi m ni n m rare
de en r den r del la e a le id r la le
dere de la de en a de in err gar a l e ig re en e en el ri unal de ener la
m are en ia m e ig eri de ra er na ue uedan arr ar lu re l
e
g dere an er ligad a de larar n ra mi m ni a de larar e ul a le
dere de re urrir del all an e ue ri unal u eri r
La n e i n del in ul ad lamen e e lida i e e a in a i n de ninguna na urale a
(OLQFXOSDGRDEVXHOWRSRUXQDVHQWHQFLDUPHQRSRGUiVHUVRPHWLGRDQXHYRMXLFLRSRUORV
mi m e
El r e enal de e er li al en l ue ea ne e ari ara re er ar l in ere e de
la u i ia

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
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uana Mara Ibe Rivas 207

Artculo 8 Garantas judiciales

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Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
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Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de
julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C No. 114.
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. Excepciones
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2008. Serie C No. 192.
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30
de junio de 2009. Serie C No. 197.
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C No. 206.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239.
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
31 de agosto de 2012. Serie C No. 246.
Corte IDH. Caso le Restrepo y Familiares vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248.
Corte IDH. Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana. Fondo reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
octubre de 2012. Serie C No. 251.
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23
noviembre de 2012. Serie C No. 255.

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208 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

ndice
Artculo . Garantas udiciales ................................................................................................. 207
I. Introduccin .......................................................................................................................... 210
II. Consideraciones generales sobre el artculo 8 de la CADH: los lineamientos del debido
proceso legal y el derecho de acceso a la justicia ................................................................ 212
III. Titulares del derecho a las garantas judiciales ................................................................... 213
IV. Garantas generales en el marco del derecho a las garantas judiciales (artculo 8.1 de
la CADH) ............................................................................................................................ 214
1. Derecho a ser odo en el proceso ......................................................................................... 217
2. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley ............................................................... 217
a. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal competente .................................. 218
b. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal independiente .............................. 221
(1) La independencia judicial en relacin con el nombramiento, permanencia
y la destitucin de jueces provisorios ....................................................................... 223
(2) La independencia judicial en relacin con los juicios polticos ................................ 224
c. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal imparcial ..................................... 224
(1) Imparcialidad en el rgano legislativo encargado de los juicios polticos ................ 225
(2) Imparcialidad en los organismos de supervisin profesional mdica ....................... 226
3. Derecho a que el juez o tribunal decida los casos sometidos a su conocimiento en un
plazo razonable .................................................................................................................... 226
4. Deber de motivar las resoluciones en un proceso ................................................................ 230
5. Derecho a la defensa ............................................................................................................ 231
V. Garantas mnimas en el marco del derecho a las garantas judiciales (artculo 8.2 de
la CADH) ............................................................................................................................. 232
1. Derecho a la presuncin de inocencia (artculo 8.2) ........................................................... 234
2. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal (artculo 8.2.a) ............................. 234
3. Derecho del inculpado a una comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada
(artculo 8.2.b) ..................................................................................................................... 235
4. Derecho del inculpado a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para la
preparacin de su defensa (artculo 8.2.c) ........................................................................... 237
5. Derecho del inculpado a defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de
su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor (artculo 8.2.d) ........... 238
6. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
 UHPXQHUDGRRQRVHJ~QODOHJLVODFLyQLQWHUQDVLHOLQFXOSDGRQRVHGHIHQGLHUHSRUVt
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley (artculo 8.2.e) .......... 240
7. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos (artculo 8.2.f) .......................................................................... 242
8. Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable
(artculo 8.2.g) ..................................................................................................................... 242
9. Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (artculo 8.2.h) ............................. 243
10. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza (artculo 8.3) .................................................................................................... 245
11. 'HUHFKRGHOLQFXOSDGRDEVXHOWRSRUXQDVHQWHQFLDUPHDQRVHUVRPHWLGRDQXHYR
juicio por los mismos hechos: principio de ne bis in idem (artculo 8.4) .......................... 247
12. Derecho a un proceso SHQDOS~EOLFRVDOYRHQORTXHVHDQHFHVDULRSDUDSUHVHUYDU
los intereses de la justicia (artculo 8.5) ............................................................................ 248

uana Mara Ibe Rivas 209

Artculo 8 Garantas judiciales

VI. Consideraciones especiales del derecho a las garantas judiciales respecto a

determinados derechos reconocidos en la CADH .............................................................. 249
1. Con relacin al derecho a la vida: pena de muerte (artculo 4) ........................................... 249
2. Con relacin a los derechos del nio (artculo 19) .............................................................. 250
3. Con relacin al derecho de circulacin y de residencia (artculo 22) .................................. 253
VII. La obligacin de investigar las violaciones de derechos humanos como materializacin
del deber de garanta, a la luz de las exigencias de las garantas judiciales y la
proteccin judicial ............................................................................................................ 254

I. Introduccin
El presente captulo sistematiza los estndares establecidos por la Corte IDH respecto al contenido,
exigencias y alcances del derecho a las garantas judiciales, reconocido en el artculo 8 de la CADH. La
extensin y particular complejidad de esta sistematizacin se debe, no slo a que la mayora de los casos
sometidos a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana incluye controversias relacionadas
con el debido proceso, sino a que, tambin en su mayor porcentaje, dichos litigios suponen un anlisis de
las garantas judiciales en relacin con los dems derechos reconocidos en la Convencin Americana.1
A octubre de 2011, el Tribunal ha declarado una violacin al artculo 8 de la Convencin en ms del
95 de los casos sujetos a su conocimiento y se ha referido al contenido y exigencias del mismo en
el 50 de sus opiniones consultivas, quedando demostrado que el tema del debido proceso ha sido y
sigue siendo uno de presencia permanente en los casos que se presentan ante la Corte Interamericana.2
3UHYLDPHQWHDODSUHVHQWDFLyQGHGLFKRVHVWiQGDUHVHVLPSRUWDQWHGHMDUHQHYLGHQFLDGRVDUPDFLRQHV
de principio declaradas por el Tribunal desde sus primeras sentencias, las cuales permiten comprender
el anlisis que ste realiza ante alegadas violaciones al artculo 8 de la Convencin. La primera, que
[e]l esclarecimiento de si un Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de
las actuaciones de sus rganos judiciales, puede conducir a que el Tribunal deba ocuparse de examinar
los respectivos procesos internos,3 considerndolos como un todo que incluya, de ser el caso,
las decisiones de los tribunales de apelacin,4 o el anlisis de los procedimientos que se vinculan y
constituyen el presupuesto de un proceso judicial5 y llegando a evaluar, en determinados supuestos, si
la incorporacin de prueba, se ajust a la Convencin.6 La segunda, que la Corte tiene atribuciones
para establecer la responsabilidad internacional de los Estados con motivo de la violacin de derechos
humanos, mas no para investigar y sancionar la conducta individual de los agentes del Estado, o
de los particulares que hubiesen participado en esas violaciones,7\DTXHGLFKDGHQLFLyQFRPSHWHD
los tribunales penales internos o a otros tribunales internacionales.8 En este sentido, conforme lo ha

1
Corte IDH. Informes anuales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde 1980 a 2012, http://www.corteidh.
or.cr/index.php/publicaciones.
2
Corte IDH. Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay. Voto concurrente del juez Diego Garca-Sayn, prr. 3. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234.
3
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 222, y Caso Mohamed vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012. Serie C No. 255, prr. 79.
4
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) s. Guatemala, op.cit., prr. 222.
5
Corte IDH. Caso Garibaldi vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
septiembre de 2009. Serie C No. 203, prr. 120, y Caso Familia arrios vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237, prr. 181.
6
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, prr. 222,y Caso Chaparro
lvare y Lapo igue . vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de
noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 22.
7
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 134,
y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Sentencia de 30 de
noviembre de 2012, prr. 162.
8
Corte IDH. Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cru vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y

210 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

declarado el propio Tribunal, [e]n la jurisdiccin internacional las partes y la materia de la controversia
VRQSRUGHQLFLyQGLVWLQWDVGHODVGHODjurisdiccin interna.9
3RURWURODGRODOtQHDMXULVSUXGHQFLDOGHOD&RUWHFRQUPDTXHVLELHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
Americana se titula Garantas Judiciales , su aplicacin no se limita a los procesos judiciales en sentido
estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales,10 a efecto
de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado
que pueda afectar sus derechos.11 Esas otras instancias procesales pueden comprender aquellas en las
TXHVHGHWHUPLQDQGHUHFKRV\REOLJDFLRQHVGHRUGHQFLYLOODERUDOVFDORGHFXDOTXLHURWURFDUiFWHU'H
PDQHUDTXHODDPSOLWXGHQHOGHVDUUROORGHHVWHDUWtFXORVHMXVWLFDWDPELpQHQODFLWDGDLQWHUSUHWDFLyQ
GHO7ULEXQDOVHJ~QODFXDOODVJDUDQWtDVGHODUWtFXORVXSHUDQORVFDVRVWUDGLFLRQDOHVGHODjurisdiccin
penal e incluso los procesos estrictamente judiciales.
Dicho esto, corresponde hacer mencin al extenso debate que surge de la jurisprudencia y doctrina
respecto a la vinculacin entre los dos derechos convencionales ntimamente ligados al derecho de
acceso a la justicia,12 a saber, el derecho a las garantas judiciales y el derecho a la proteccin judicial
(artculo 25 de la Convencin Americana), y a la necesidad o no de analizarlos de manera conjunta
cuando se alega una violacin de derechos humanos en un caso. Desde su primera sentencia en el Caso
els ue Rodrgue vs. Honduras sobre excepciones preliminares, el propio Tribunal seal que los
Estados Parte de la Convencin se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de
violacin de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las
reglas del debido proceso legal (art. 8.1), dentro de la obligacin general de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos,13HVVLJQLFDWLYRHOQ~PHURGHVHQWHQFLDVHQHOTXHHO7ULEXQDOKDGHVDUUROODGR
de manera conjunta e indistinta las consideraciones relativas a ambos derechos. Sin perjuicio de ello,
la jurisprudencia presenta tambin una serie de casos en los que la Corte Interamericana ha realizado
una valoracin independiente de los derechos concernidos, sin que la declaracin de responsabilidad
internacional de un Estado por la violacin de las garantas judiciales conlleve necesariamente la
violacin del derecho a la proteccin judicial o viceversa.
Frente a ello, encontramos una posicin crtica en la doctrina, surgida incluso de los votos de la ex
MXH]D \ H[ SUHVLGHQWD GHO 7ULEXQDO &HFLOLD 0HGLQD 4XLURJD 6HJ~Q OD MXH]D 0HGLQD D SDUWLU GH OR
establecido por la Corte Interamericana en la Opinin Consultiva OC-9/87 sobre Garantas udiciales
en Estados de Emergencia y en la sentencia del Caso Hilaire, Constantine y enjamn vs. rinidad y
obago, los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial son de distinta naturaleza
y su relacin es una de substancia a forma, por cuanto el artculo 25 consagra el derecho a un recurso
judicial mientras que el artculo 8 establece la manera como ste se tramita.14 Por tanto, [s]i se analiza
HODUWtFXORFRQORVSDUiPHWURVGHODUWtFXOR>@VHGHVYLUW~DHOVHQWLGRGHOSULPHUR15

Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167, prr. 87, y Caso era era y otra vs. Ecuador. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, prrs. 93 y 119.
9
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de enero de 1999. Serie C No. 49, prr. 47, y
Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 27 de febrero de 2012. Serie C No. 240, prr. 211.
10
Corte IDH. Garantas judiciales en Estados de Emergencia (arts. . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 27, y Caso del ribunal
Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 69.
11
Ibidem, prrs. 69 y 70.
12
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48, prr.
61, y Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C No. 97,
prrs. 52 y 54.
13
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
C No. 1, prr. 91, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 155.
14
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24, y Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad
y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prr. 148.
15
Votos de la jueza Cecilia Medina Quiroga, en los casos Corte IDH. Caso Comerciantes vs. Colombia. Fondo,

uana Mara Ibe Rivas 211

Artculo 8 Garantas judiciales

En todo caso, ms all del debate doctrinario sobre la materia, el anlisis de la jurisprudencia permite
LGHQWLFDUORVHVWiQGDUHVTXHHO7ULEXQDOKDHVWDEOHFLGRUHVSHFWRDODVJDUDQWtDVJHQHUDOHV\PtQLPDVGHO
debido proceso reconocidas en el artculo 8 de la Convencin. De esta manera, los jueces, los rganos
YLQFXODGRVDODDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDHQWRGRVORVQLYHOHV\HQJHQHUDOFXDOTXLHUDXWRULGDGS~EOLFD16
podrn encontrar a continuacin los criterios que, en aplicacin del control de convencionalidad,
deben implementar en el ejercicio de sus funciones.17 Asimismo, los miembros de organizaciones no
gubernamentales, defensores, presuntas vctimas y, en general, todo usuario del Sistema Interamericano
GH'HUHFKRV+XPDQRVSRGUiLGHQWLFDUHQHVWHWH[WRODLQWHUSUHWDFLyQ\DOFDQFHVFRQORVTXHOD&RUWH
Interamericana ha dotado de contenido al derecho a las garantas judiciales.
A partir de lo expuesto, el presente captulo se estructura en seis apartados: el primero desarrolla las
FRQVLGHUDFLRQHVJHQHUDOHVVREUHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQHOVHJXQGRVHUHHUHDORVWLWXODUHVGHO
derecho a las garantas judiciales; el tercero expone el contenido, exigencias y alcances del artculo
8.1 de la Convencin; el cuarto presenta el contenido, exigencias y alcances del artculo 8.2 de la
Convencin; el quinto destaca las consideraciones especiales del derecho a las garantas judiciales
respecto a determinados derechos reconocidos en la Convencin, y el sexto anuncia la presentacin
de la obligacin de investigar las violaciones de derechos humanos como materializacin del deber de
garanta, a la luz de las exigencias de las garantas judiciales y la proteccin judicial.

II. Consideraciones generales sobre el artculo de la CADH:

los lineamientos del debido proceso legal y el
derecho de acceso a la justicia
De acuerdo con las actas y documentos de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, que recoge los trabajos preparatorios de la Convencin Americana, el proyecto de artculo
LGHQWLFDGRHQHVHPRPHQWRFRQHOQ~PHURQRIXHPRGLFDGRVLJQLFDWLYDPHQWHUHVSHFWRGHO
anteproyecto de tratado elaborado por la Comisin IDH.18
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido constante al sealar que las garantas judiciales del
DUWtFXORVHUHHUHQDODVH[LJHQFLDVGHOdebido proceso legal, as como al derecho de acceso a la justicia.
As, en un primer momento, en atencin a lo desarrollado en la Opinin Consultiva OC-9/87, la Corte
DUPyTXHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQFRQVDJUDORVOLQHDPLHQWRVGHOOODPDGRdebido proceso legal,
entendido ste como [el] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales,
a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.19 De esta manera, para que en un proceso existan

reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109; Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs.
Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110; Caso Gme Palomino vs. Per.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136; Caso Lpe lvare vs. Honduras.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141; Caso Claude Reyes y otros vs. Chile.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, y Caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador. Excepciones preliminares y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.
16
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124, y Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia
de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prrs. 193 y 239.
17
Para ejemplos de la aplicacin del control de convencionalidad, vase, Fundacin para el Debido Proceso Legal. Digesto
de jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. ashington DC: Fundacin para el Debido
Proceso Legal, 2009. Asimismo, Corte IDH. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), Universidad
Nacional Autnoma de Mxico (UNAM). Dilogo Jurisprudencial. Mxico D.F.: UNAM/IIDH, desde el ao 2006.
18
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, (OEA/Ser.K/XVI/1.2), pp. 16, 17, 483 y 484.
19
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 27; Caso del ribunal Constitucional vs. Per, op. cit., prr. 69,
y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de octubre de
2012. Serie C No. 251, prr. 156.

212 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

verdaderamente las garantas judiciales tambin conocidas como garantas procesales, es preciso que
se observen todos los requisitos que sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el
ejercicio de un derecho,20 es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada
defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial.21 De acuerdo
con el Tribunal, [l]os principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible
y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos.22
Asimismo, el Tribunal ha destacado que el artculo 8 de la Convencin consagra el derecho de
acceso a la justicia, el cual, entendido por la propia Corte como una norma imperativa de Derecho
Internacional,23 no se agota ante el hecho de que se tramiten los respectivos procesos internos, sino
que exige que el Estado garantice que estos aseguren, en un tiempo razonable, la satisfaccin de los
derechos que tienen las partes en el mismo.24 A partir de ello se desprende que los Estados no deben
interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean
determinados o protegidos. As por ejemplo, de acuerdo con la Corte, [c]ualquier norma o medida
GHORUGHQLQWHUQRTXHLPSRQJDFRVWRVRGLFXOWHGHFXDOTXLHURWUDPDQHUDHODFFHVRGHORVLQGLYLGXRV
DORVWULEXQDOHV\TXHQRHVWpMXVWLFDGDSRUODVUD]RQDEOHVQHFHVLGDGHVGHODSURSLDDGPLQLVWUDFLyQ
de justicia, debe entenderse contraria al artculo 8 de la Convencin.25 En el mismo sentido, el Estado
tiene la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicacin de las garantas
del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su
jurisdiccin contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinacin de
los derechos y obligaciones de estas.26
Por tanto, y en la lnea de lo expuesto en la introduccin al presente captulo, debe quedar en evidencia
que las garantas judiciales, no establece[n] el derecho a un recurso, correspondiente al artculo 25
de la Convencin, sino un amplio derecho al acceso a la justicia que regula la manera cmo esa justicia
debe impartirse.27

III. Titulares del derecho a las garantas judiciales

En cuanto a los titulares del derecho, una lectura literal de la norma permite concluir que las garantas
judiciales son exigibles en dos supuestos:
i) para [t]oda persona [] en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella,
es decir, para el acusado; y
ii) para [t]oda persona [] para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
ODERUDOVFDORGHFXDOTXLHURWURFDUiFWHU

20
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago, op. cit., prr. 147, y Caso Mohamed vs.
Argentina, op. cit., prr. 80.
21
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 28, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 80.
22
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prr. 115.
23
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.
Serie C No. 153, prr. 131.
24
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C
No. 100, prr. 114, y Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C No. 135, prr. 188.
25
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit., prr. 50.
26
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No.
104, prr. 79, y Caso Mohamed vs. Argentina. op. cit., prr. 83.
27
Voto parcialmente disidente de la jueza Cecilia Medina Quiroga, prr. 2. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme
Pa uiyauri vs. Per.

uana Mara Ibe Rivas 213

Artculo 8 Garantas judiciales

De esta manera, en principio, las garantas judiciales deben observarse en las instancias procesales con
HOQGHSURWHJHUHOGHUHFKRGHORVLQGLYLGXRVDTXHVHUHVXHOYDQFRQODPi[LPDMXVWLFLDSRVLEOHSRUXQ
lado, la culpabilidad o inocencia y, por el otro, las controversias que se susciten entre dos partes sean
HOODVSDUWLFXODUHVXyUJDQRVGHO(VWDGR\VHDTXHVHUHHUDQDPDWHULDVTXHHVWpQRQRHQHOiPELWRGH
los derechos humanos.28
A mayor abundamiento, la Corte ha sido enftica al sealar que [e]l debido proceso legal es un derecho
que debe ser garantizado a toda persona,29 por igual,30 independientemente de su condicin como
parte acusadora,31 acusado32 o incluso tercero en el marco de un proceso. Fue en el ao 1997, en la
sentencia del Caso Genie Lacayo vs. icaragua, que la Corte estableci de manera expresa que [p]ara
determinar la violacin de[l] artculo 8 e[ra] preciso, en primer trmino, establecer si en el proceso para
determinar la responsabilidad de los posibles autores de la muerte del joven Genie Lacayo se respetaron
las garantas procesales de la parte acusadora.33 De acuerdo con la jueza Medina, en dicha sentencia,
sin mayor fundamentacin, [s]e dio [] una modalidad que introdujo el tema de terceros que podan
tomar parte en el proceso penal y se asoci este derecho al derecho a la verdad que tienen ciertos
familiares de las vctimas y a una manera de reparar a las vctimas. A criterio de la jueza Medina, al
analizar el derecho a las garantas judiciales respecto del acusador y no del acusado, atendiendo a la
redaccin literal del artculo 8 de la Convencin, la Corte debi fundamentar las razones jurdicas de
la fuente internacional de la que se poda desprender [dicho] derecho que tena el afectado[, padre de la
vctima, para ser odo ante el tribunal.34
Pese a dicho cuestionamiento, es claro que a nivel del sistema interamericano, frente a casos de graves
violaciones de derechos humanos, el Tribunal ha dispuesto que la alegada violacin al derecho a
las garantas judiciales se analiza respecto de los familiares de la vctima, a quienes el Estado debe
garantizar el acceso a la justicia.35

IV. arantas generales en el marco del derecho a las garantas judiciales

(artculo .1 de la CADH)
(OSiUUDIRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVHUHHUHDODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVJHQHUDOHV
exigibles en el marco de un proceso, esto es: el derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, dentro de un plazo razonable y con las debidas garantas.
De acuerdo con el Tribunal, el artculo 8.1 debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha
interpretacin se apoye tanto en el texto literal de la norma como en su espritu. Adems, debe ser
DSUHFLDGRGHDFXHUGRFRQHODUWtFXORLQFLVRFGHOD&RQYHQFLyQVHJ~QHOFXDOQLQJXQDGLVSRVLFLyQ

28
Ibid.
29
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 143.
30
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 209.
31
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C
No. 30, prr. 75.
32
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30
de junio de 2009. Serie C No. 197, prr. 146, y Caso Dacosta Cadogan vs. arbados. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 24 de Septiembre de 2009. Serie C No. 204, prr. 84.
33
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, op. cit., prr. 75.
34
Medina Quiroga, Cecilia. Los 40 aos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos a la luz de cierta
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Anuario de Derechos Humanos de la Universidad
de Chile No. 5, 2009, p. 28.
35
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, prr. 97, y Caso
Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 207.

214 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

de la misma puede interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas inherentes al ser humano o
que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno.36
Conforme fue mencionado en la introduccin, la Corte ha enfatizado que las garantas generales del
artculo 8 deben estar presentes en la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil,
ODERUDOVFDORGHFXDOTXLHURWURFDUiFWHU y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho
tambin al debido proceso que se aplica en materia penal.37 En ese sentido, cuando la Convencin se
UHHUHDOGHUHFKRGHWRGDSHUVRQDDVHURtGDSRUXQMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWHSDUDODGHWHUPLQDFLyQ
GHVXVGHUHFKRVHVWDH[SUHVLyQVHUHHUHDFXDOTXLHUDXWRULGDGS~EOLFDVHDDGPLQLVWUDWLYDFROHJLDGDR
unipersonal, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones
de las personas, es decir, que [e]l artculo 8.1 de la Convencin no se aplica solamente a jueces y
WULEXQDOHVMXGLFLDOHVVLQRWDPELpQDORVTXHSHVHDQRVHUORIRUPDOPHQWHDFW~HQFRPRWDO38
1RREVWDQWHHOORHO7ULEXQDOKDUHVDOWDGRTXHDODVDXWRULGDGHVS~EOLFDVTXHDGRSWHQGHFLVLRQHVTXH
determinen derechos,39 que formalmente no son juez o tribunal, no les son exigibles aquellas garantas
propias de un rgano jurisdiccional, pero que s debe[n] cumplir con [las] garantas destinadas a
asegurar que la decisin no sea arbitraria.40 Consecuentemente, la actuacin de dichos rganos y
autoridades con funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene lmites infranqueables, entre
los que ocupa un primersimo lugar el respeto de los derechos humanos, por lo que se torna necesario
que su actuacin se encuentre regulada,41 precisamente para evitar cualquier arbitrariedad.42
Por otro lado, es importante destacar en este punto el tema materia de disidencia en la sentencia del
Caso Claude Reyes vs. Chile referido a la aplicacin o no de las garantas judiciales en procesos que,
HQHVWULFWRQRGHWHUPLQDQXQGHUHFKRSHURTXHVtFRQGLFLRQDQVXSRVWHULRUGHQLFLyQ(OMXH]$OLULR
Abreu Burelli y la jueza Cecilia Medina Quiroga presentaron un voto disidente, mientras que el ex juez
y ex presidente de la Corte, Sergio Garca Ramrez, un voto razonado a la sentencia. El juez Abreu
Burelli y la jueza Medina Quiroga sealaron que la importancia del artculo 8 como garanta de todos
los derechos humanos y [] requisito sine ua non para la existencia de un Estado de derecho, no
puede ser trivializada aplicndola a situaciones que [] no pueden ser objeto de [su] regulacin.43 De
esta manera enfatizaron que el presupuesto para la aplicacin del derecho a las garantas judiciales es
TXHVHKD\DSURGXFLGRXQGHVFRQRFLPLHQWRSRUSDUWHGHO(VWDGRGHDOJ~QGHUHFKRRTXHpVWHQRKD\D
amparado el desconocimiento del mismo por un particular, ya que, [p]roducida la negacin de un
derecho la Convencin crea a travs del artculo 8 el derecho para las personas de que un rgano con las
caractersticas que dicha disposicin seala resuelva la controversia, es decir, el derecho a que se inicie

36
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Fondo, op. cit., prr. 96.
37
Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. . , . .a y . .b, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, prr. 28, y Caso
arbani Duarte y tros vs. Uruguay, op. cit., prr. 117.
38
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., prr. 118, y Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op. cit.,
prr. 118. Al respecto, ver asimismo, voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, voto concurrente del juez Diego Garca
Sayn, voto concurrente de la jueza Margarette May Macaulay y voto concurrente de la jueza Rhadys Abreu Blondet.
Corte IDH. Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay.
39
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per, op. cit., prr. 71, y Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op.
cit., prr.119.
40
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., prr. 119, y Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op. cit.,
prr. 119.
41
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001.
Serie C No. 72, prr. 126, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, prr. 115.
42
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., prr. 119, y Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op. cit.,
prr. 119.
43
Voto disidente de los jueces Alirio Abreu y Cecilia Medina Quiroga, prr. 1. Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile.

uana Mara Ibe Rivas 215

Artculo 8 Garantas judiciales

un proceso, donde las partes que discrepan puedan, inter alia, argumentar en su favor, presentar pruebas,
objetar al contrario.44
As, en el caso de referencia, que implicaba una peticin de acceso a informacin y la negativa a
otorgarla, los jueces Abreu y Medina consideraron que no se trataba de un proceso, entendido ste como
un fenmeno jurdico en que un rgano del Estado, habilitado para ello, determina la aplicacin del
derecho en una situacin concreta en la cual la norma que consagra el derecho ha sido controvertida
o violada. Para ambos jueces, el acto de denegar el acceso a la informacin, crea la controversia y
de all emerge el derecho para los afectados de poder recurrir a un rgano que la decida, que resuelva
HO FRQLFWR HQ UD]yQ GH VX jurisdiccin y competencia. Por ello, los entonces jueces insistieron en
que, [t]ransformar la secuencia peticin-negativa en un proceso, exigiendo la aplicacin del artculo
8 para tramitar la peticin, implicara sostener que esta peticin debe ser recibida y decidida por un
rgano independiente e imparcial y con todas las garantas que esta disposicin establece [], puesto
que el artculo 8.1 debe aplicarse en su integridad y cualquier elemento que se infrinja de l constituir
XQDYLRODFLyQGHOPLVPR$VLPLVPRVLJQLFDUtDH[LJLUSDUDFDVRVQRSHQDOHVODREOLJDFLyQGHGRV
procedimientos jurisdiccionales, uno que regule la peticin de la informacin y otro que revise su
denegacin, lo que no es una obligacin de los Estados que emane de la Convencin.45 Por todo lo
expuesto, los jueces Abreu y Medina concluyeron que [e]l hecho de que el artculo 8.1 se aplica a los
procesos que determinan (y no que afectan) derechos u obligaciones y que se abre cuando un acto del
(VWDGRKDDIHFWDGRXQGHUHFKRVLJQLFDTXHVHDSOLFDFXDQGRXQyUJDQRGHO(VWDGRHVWiHMHUFLHQGR
facultades jurisdiccionales, lo que no parece posible argir respecto de la negativa de un funcionario de
proveer informacin a un particular.46
Por su parte, en su voto razonado a la misma sentencia, el juez Garca Ramrez consider que las
garantas del artculo 8 no se aplican solamente al juicio o proceso, sino al procedimiento del que
GHSHQGH >@ OD GHQLFLyQ GH GHUHFKRV \ GHEHUHV VXEUD\DQGR DVt TXH HVD DSOLFDELOLGDG WLHQH HO
alcance que en cada caso permiten las caractersticas del procedimiento correspondiente.47 Asimismo,
en atencin a los hechos del caso, el juez Garca Ramrez seal que la decisin de aquella autoridad
administrativa que neg el acceso a la informacin de la vctima, bien poda ser combatida ante un
rgano MXGLFLDOFRPRHQHIHFWRVHLQWHQWySDUDTXHpVWHGLVSXVLHUDHQGHQLWLYD\>TXH@ODJDUDQWtDGHO
artculo 8.1 de la Convencin era claramente aplicable al mencionado rgano judicial.48
Sin embargo, tambin para el juez Garca Ramrez la existencia de un medio de control de la legalidad,
por va judicial, no implica que el primer tramo en el ejercicio del poder de decisin sobre derechos y
deberes individuales quede sustrado a las garantas del procedimiento, a cambio de que stas existan
cuando se ingresa al segundo tramo de aquel ejercicio, una vez abierto un proceso ante la autoridad
judicial. As, es preciso observar las garantas en todas las etapas, cada una de las cuales lleva, de
PDQHUDSURYLVLRQDORGHQLWLYDDODGHWHUPLQDFLyQGHORVGHUHFKRV(OFRQWUROTXHOD~OWLPDHWDSDSURPHWH
DOSDUWLFXODUQRMXVWLFDTXHHQODSULPHUDFXDOTXLHUDTXHVHDWpFQLFDPHQWHVXHQFDGHQDPLHQWRVH
dejen de lado esas garantas con la expectativa de recibirlas posteriormente.49 Este extremo del voto
del juez Garca Ramrez fue retomado por la Corte Interamericana en la sentencia del Caso arbani
Duarte y otros vs. Uruguay en lo que concierne a la aplicacin del artculo 25 de la Convencin frente
a casos en donde se somete a los rganos judiciales el conocimiento de una decisin administrativa
previa que se alega violatoria de los derechos de una presunta vctima.50

44
Ibidem, prr. 2.
45
Ibidem, prr. 3.
46
Ibidem, prr. 4.
47
Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 14. Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile.
48
Ibidem, prr. 13.
49
Ibid.
50
Corte IDH. Caso arbani Duarte y tros vs. Uruguay, op. cit., prr. 203.

216 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

Dere a er d en el r e
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el derecho a ser odo exige que toda persona pueda
tener acceso al tribunal u rgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones.51 Al
respecto, la Corte ha establecido que si bien del artculo 8.1 de la Convencin no se desprende que
el derecho a ser odo debe necesariamente ejercerse de manera oral en todo procedimiento, ello no
obstara para que el Tribunal considere que la oralidad es una de las debidas garantas que el Estado
debe ofrecer a los justiciables en cierto tipo de procesos.52
$PD\RUDEXQGDPLHQWROD&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDDUPDGRTXHODH[LJHQFLDGHTXHXQDSHUVRQDVHD
oda es equiparable al derecho a un juicio o a procedimientos judiciales justos. Sobre el particular,
siguiendo al TEDH en los Casos Kraska vs. Swit erland, an de Hurk vs. the etherlands, an K ck
vs. Germany y, Krasulya vs. Russia, la Corte ha establecido que un procedimiento justo supone que el
yUJDQRHQFDUJDGRGHDGPLQLVWUDUMXVWLFLDHIHFW~HXQH[DPHQDSURSLDGRGHODVDOHJDFLRQHVDUJXPHQWRV
y pruebas aducidas por las partes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su
decisin.53 En consecuencia, el estndar jurisprudencial supone que un juicio justo es aqul en el cual
una persona ha sido oda con las debidas garantas.
De acuerdo con la Corte, el derecho a ser odo comprende entonces dos mbitos, el formal y el material.
El mbito formal o procesal del derecho implica asegurar el acceso al rgano competente para
que determine el derecho que se reclama en apego a las debidas garantas procesales (tales como la
presentacin de alegatos y la aportacin de prueba).
Por su parte, el mbito material del derecho, supone que el Estado garantice que la decisin que se
SURGX]FDDWUDYpVGHOSURFHGLPLHQWRVDWLVIDJDHOQSDUDHOFXDOIXHFRQFHELGR3DUDOD&RUWH>H@
VWR~OWLPRQRVLJQLFDTXHVLHPSUHGHEDVHUDFRJLGRVLQRTXHVHGHEHJDUDQWL]DUVXFDSDFLGDGSDUD
producir el resultado para el que fue concebido.54
En relacin con la obligacin estatal de nvestigar toda violacin de los derechos reconocidos en
la Convencin, el Tribunal ha reiterado que del artculo 8 de la Convencin se desprende que las
vctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias
posibilidades de ser odos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento
de los hecho y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparacin.

Dere a un de id r e an e un ue ri unal m e en e inde endien e e

im ar ial e a le id n an eri ridad r la le
De acuerdo con el artculo 8.1 de la Convencin, el juez encargado del conocimiento de una causa
debe ser competente, independiente e imparcial, lo que nos remite a la imparticin de justicia a travs
del juez natural. Conforme lo seal el juez Garca Ramrez, en su voto razonado a la sentencia del
Caso Usn Ramre vs. ene uela, la intervencin de un juez competente, independiente e imparcial
constituye un presupuesto del debido proceso ya que, en ausencia de aqul, no existe verdadero
proceso, sino apariencia de tal. De esta manera, de acuerdo con el juez Garca Ramrez, si una persona

51
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela.
Excepcionespreliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 72;
Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op. cit., prr. 120, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 228.
52
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
75, y Caso arbani Duarte y tros vs. Uruguay, op. cit., prr. 120.
53
Corte IDH. Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op. cit., prr. 121.
54
Corte IDH. Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op. cit., prr. 122.
55
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit., prrs. 225 y 227, y Caso
adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 199.

uana Mara Ibe Rivas 217

Artculo 8 Garantas judiciales

es juzgada o su litigio es resuelto por cualquier individuo u rgano que carezca de los citados atributos,
HOSURFHGLPLHQWRTXHVHVLJXHQRPHUHFHODFDOLFDFLyQGHSURFHVR\ODUHVROXFLyQHQODTXHFXOPLQDQR
constituye una autntica sentencia.56
Asimismo, la Corte ha enfatizado que el concepto del juez natural debe regir a lo largo de las diferentes
etapas de un proceso y, as, proyecta[rse] sobre las diversas instancias procesales, en la medida que
el proceso penal es uno solo a travs de dichas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia
como las relativas a instancias ulteriores.57
Por ello, de acuerdo con el Tribunal, el juez, como director del proceso, debe velar por que se cumplan
a cabalidad las reglas del debido proceso de las partes, ya que el incumplimiento de stas podra
acarrear [incluso] la aplicacin de reglas de nulidad.58

a. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal competente

Este derecho constituye un principio bsico del debido proceso,59 relacionado con el concepto de
juez natural, que implica que las personas tienen derecho a ser juzgadas, en general, por tribunales
ordinarios, con arreglo a procedimientos legalmente establecidos60 de manera previa a los hechos
materia del juicio. Dicho juez natural deriva su existencia y competencia de la ley, la cual ha sido
GHQLGDSRUOD&RUWHFRPRODQRUPDMXUtGLFDGHFDUiFWHUJHQHUDOFHxLGDDOELHQFRP~QHPDQDGDGH
ORVyUJDQRVOHJLVODWLYRVFRQVWLWXFLRQDOPHQWHSUHYLVWRV\GHPRFUiWLFDPHQWHHOHJLGRV\HODERUDGDVHJ~Q
el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Part[e] para la formacin de las
leyes . En consecuencia, en un Estado de Derecho slo el Poder Legislativo puede regular, a travs
de leyes, la competencia de los juzgadores.61 As por ejemplo, la Corte ha declarado la responsabilidad
internacional de un Estado, cuando ste cre Salas y Juzgados ad hoc y design jueces que integraran
los mismos, en el momento en que ocurran los hechos del caso.62
Cabe destacar que, frente a casos que involucran juzgamiento por jueces o tribunales incompetentes,
en algunas sentencias, la Corte ha considerado innecesario pronunciarse respecto a los otros aspectos
del proceso penal que pudieran ser alegados como violatorios del artculo 8 de la Convencin, en la
medida que se est ante un procedimiento viciado desde su origen, lo cual implica que [la vctima]
no tuvo acceso a las garantas judiciales.63 Por tanto, como seal el juez Garca Ramrez en su voto
razonado al Caso Usn Ramre , [e]n cierto modo se trata para emplear una expresin utilizada en
cuestiones probatorias de frutos de un rbol envenenado.64 Dicha situacin se ha presentado en
la mayora de los casos en los que la justicia militar intervino cuando no era competente, tema que
desarrollamos a continuacin.

56
Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 6. Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207.
57
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999.
Serie C No. 52, prr. 161, y Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 280.
58
Corte IDH. Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de
julio de 2011. Serie C No. 228, prr. 77.
59
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 129, y Caso Usn Ramre vs. ene uela, op. cit., prr.
109.
60
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C No. 206, prr. 75.
61
Ibidem, prr. 76.
62
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No.
74, prr. 114.
63
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 115; Caso
Usn Ramre vs. ene uela, op. cit., prrs. 120 y 124, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op.
cit., prr. 191.
64
Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 10. Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela.

218 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

La uri di i n mili ar n e m e en e ara u gar a i ile ni ara n er de a de

i la i ne a dere uman
En lo que concierne a la jurisdiccin militar65 resulta particularmente interesante revisar la evolucin de
la jurisprudencia del Tribunal para, a partir de ello, presentar los respectivos estndares.
La primera sentencia emitida por el Tribunal respecto de un caso que involucraba la aplicacin de la
jurisdiccin militar fue el de Genie Lacayo vs. icaragua. En dicha sentencia la Corte Interamericana
seal que la circunstancia de que se trate de una MXULVGLFFLyQPLOLWDUQRVLJQLFDper se que se violen
los derechos humanos que la Convencin garantiza a la parte acusadora.66 En ese sentido, la Corte
YHULFyVLHQGLFKRSURFHVRFRQLQGHSHQGHQFLDGHVLVHVXVWDQFLyDQWHHOfuero militar, se respetaron las
debidas garantas. El Tribunal constat que el padre de la vctima pudo intervenir en el procedimiento
PLOLWDURIUHFHUSUXHEDVHMHUFLWDUORVUHFXUVRVUHVSHFWLYRV\QDOPHQWHDFXGLUHQFDVDFLyQDQWHOD&RUWH
6XSUHPDGH-XVWLFLDGH1LFDUDJXDFRQFOX\HQGRTXHQRS>RGtD@DUPDUVHTXHODDSOLFDFLyQGHORV
decretos sobre enjuiciamiento militar hubiese restringido sus derechos procesales protegidos por la
Convencin.67
Posteriormente, en el Caso Loay a amayo vs. Per,68 la Corte se enfrent al hecho de que la vctima
fue juzgada ante el fuero militar por jueces sin rostro, es decir, por jueces respecto de los cuales era
imposible conocer su identidad, situacin que, para el Tribunal, determinaba la imposibilidad para
el procesado de valorar la competencia de aquellos. En dicha oportunidad, la Corte consider que
los tribunales castrenses actuaron ultra vires, usurparon jurisdiccin e invadieron facultades de los
organismos judiciales ordinarios.69 A partir de ello concluy que la vctima fue enjuiciada y condenada
por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, estn sensiblemente restringidos los derechos
fundamentales que integran el debido proceso.70
Fue hasta el Caso Castillo Petru i y otros vs. Per71 y, un ao despus, en el Caso Durand y Ugarte vs.
Per,72 que la Corte comenz a extenderse en el establecimiento de los estndares frente a la aplicacin
de la jurisdiccin militar.
A partir de dicha evolucin y tomando en cuenta la ms reciente jurisprudencia sobre la materia, cabe
destacar, en primer lugar, que el Tribunal ha observado que la jurisdiccin militar se establece en
diversas legislaciones para mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas.73 En la
misma lnea, ha hecho notar que, en los Estados democrticos, en tiempos de paz, la jurisdiccin
militar ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer.74 En ese sentido, la Corte ha declarado que,
en caso de que un Estado conserve la jurisdiccin militar, sta debe cumplir con tres caractersticas:
i) tener un alcance restrictivo y excepcional;75 ii) encontrarse inspirada en los principios y garantas
que rigen el derecho penal moderno76 y, iii) estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos
especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares.77
65
Sobre fuero militar, vase tambin el comentario al artculo 2, de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, y Carlos Mara Pelayo
Mller, el cual forma parte de esta obra.
66
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, op. cit., prr. 84.
67
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, op. cit., prr. 85.
68
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
69
Ibidem, prr. 61.
70
Ibidem, prr. 62.
71
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per.
72
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68.
73
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit. prr. 128.
74
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prr. 132, y Caso Usn Ramre vs. ene uela, op. cit., prr. 108.
75
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per, op.cit. prr. 117, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op. cit.,
prr. 158.
76
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prr. 132, y Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 272.
77
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per, op. cit., prr. 117, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr.

uana Mara Ibe Rivas 219

Artculo 8 Garantas judiciales

Para materializar el alcance restrictivo y excepcional de la jurisdiccin militar, el Tribunal ha enfatizado

TXHpVWDGHEHWHQHUOLPLWDFLRQHVHVSHFtFDVHQUD]yQGHODSHUVRQD\GHODPDWHULD
En ra n de la persona, la jurisdiccin militar debe estar estrictamente reservada a militares
en servicio activo,78 de manera que debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el
juzgamiento de civiles o de militares en retiro, quienes no pueden incurrir en conductas contrarias a
deberes funcionales de este carcter.79
Respecto de la materia o del bien jurdico ue involucra el caso, en el fuero militar slo se debe
juzgar por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos
propios del orden militar.80 Por tanto, la Corte ha establecido que la jurisdiccin penal militar no es
el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de
derechos humanos, sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia
ordinaria.81 De acuerdo con el Tribunal, este estndar es una garanta del debido proceso que se
deriva de las obligaciones mismas contenidas en el artculo 8.1 de la Convencin Americana y no
GHSHQGH~QLFDPHQWHGHTXHDVtORKD\DUHDUPDGROD&RUWHDORODUJRGHVXMXULVSUXGHQFLD82 En
el Caso le Restrepo y Familiares vs. Colombia, la Corte precis que si bien dicho estndar se
ha desarrollado principalmente a travs de casos sobre graves violaciones de derechos humanos,
esto slo se debe a que los hechos sometidos a la jurisdiccin de la Corte tenan ese carcter y no
DTXH~QLFD\H[FOXVLYDPHQWHHQGLFKRVFDVRVODcompetencia para conocer del caso recaiga en la
jurisdiccin ordinaria.83
De esta manera, la Corte ha establecido que cuando una ley otorgue competencia al fuero militar y
determine las normas penales militares aplicables en dicho fuero, deber establecer claramente y sin
DPELJHGDGDTXLpQHVVRQPLOLWDUHV~QLFRVVXMHWRVDFWLYRVGHORVGHOLWRVPLOLWDUHVEFXiOHVVRQODV
conductas delictivas tpicas en el especial mbito militar; c) la conducta ilcita a travs de la descripcin
GH OD OHVLyQ R SXHVWD HQ SHOLJUR GH ELHQHV MXUtGLFRV PLOLWDUHVJUDYHPHQWH DWDFDGRV TXH MXVWLTXH HO
ejercicio del poder punitivo militar, y d) la correspondiente sancin, teniendo en cuenta el principio
de proporcionalidad. Como contrapartida, las autoridades que ejerzan la jurisdiccin militar debern
regirse por el principio de legalidad y, entre otras, constatar la existencia de todos los elementos
constitutivos del tipo penal militar, as como la existencia o inexistencia de causales de exclusin del
delito.84 En el mismo sentido, un Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales
debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales
ordinarios,85DQGHHYLWDUTXHODVSHUVRQDVVHDQMX]JDGDVSRUWULEXQDOHVHVSHFLDOHVFUHDGRVSDUDHO
caso, o ad hoc.86

197.
78
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 128, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia,
op. cit., prr. 158.
79
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, op. cit., prr.
151; Caso Durand y Ugarte vs. Per, op. cit., prr. 117, y Caso Usn Ramre vs. ene uela, op. cit., prr. 111.
80
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit, prr. 128, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia,
op. cit., prr. 158.
81
Ibid.
82
Corte IDH. Caso le Restrepo y Familiares vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, prr. 241.
83
Ibidem, prr. 243.
84
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prrs. 125 y 126, y Caso Usn Ramre vs. ene uela, op. cit., prr.
110.
85
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit, prr. 129, y Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr. 50.
86
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela op. cit, prr.
50.

220 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

As, cuando un tribunal militar ha resuelto un caso que no involucra un bien jurdico castrense o
respecto de un individuo que no forma parte activa de las fuerzas armadas, la Corte ha declarado de
manera categrica la invalidez del proceso y ha ordenado que se garantice un nuevo juicio con la plena
observancia del debido proceso legal o, simplemente ha dispuesto que los hechos sean efectivamente
investigados por los rganos y jurisdiccin competentes, dejando a la jurisdiccin interna la decisin
VREUHODJXUDSURFHVDOSDUDGHMDUVLQHIHFWRHOSURFHVRYLRODWRULRGHODJDUDQWtDDOMXH]FRPSHWHQWH
Siguiendo al juez Garca Ramrez en su voto razonado a la sentencia del Caso Usn Ramre , al tratarse
de un proceso en el que la jurisdiccn militar no tiene competencia, la eventual orden de un nuevo juicio
no [] afect[a] la cosa juzgada que no se produjo ni [] la prohibicin de doble proceso por los
mismos hechos o los mismos delitos porque el primer procedimiento no fue, en rigor, un autntico
proceso a merced [de] la frmula ne bis in idem.87
Por todo lo expuesto, de acuerdo con el Tribunal, [c]uando la justicia militar asume competencia
sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a
fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho de
acceso a la justicia.88'LFKDDUPDFLyQWDPELpQUHVXOWDDSOLFDEOHFXDQGRHOSURFHVRHVWiHQODHWDSD
GH LQYHVWLJDFLyQ DQWH HO 0LQLVWHULR 3~EOLFR 0LOLWDU \D TXH OD LQFRPSDWLELOLGDG GH OD &RQYHQFLyQ
Americana con la intervencin del IXHURPLOLWDUQRVHUHHUH~QLFDPHQWHDODFWRGHMX]JDUDFDUJR
de un tribunal, sino fundamentalmente a la propia investigacin, dado que la actuacin de dicho
0LQLVWHULR3~EOLFRFRQVWLWX\HHOLQLFLR\HOSUHVXSXHVWRQHFHVDULRSDUDODSRVWHULRULQWHUYHQFLyQGHXQ
tribunal incompetente.89

b. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal independiente

/D&RUWHKDHVWDEOHFLGRTXHORVMXHFHVDGLIHUHQFLDGHORVGHPiVIXQFLRQDULRVS~EOLFRVFXHQWDQFRQ
garantas debido a la independencia necesaria del Poder Judicial, la cual el Tribunal ha entendido como
esencial para el ejercicio de [sus] funci[ones].90
(QHVHVHQWLGROD&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDDUPDGRTXHHOHMHUFLFLRLQGHSHQGLHQWHGHODVIXQFLRQHVGH
los jueces debe ser garantizado por el Estado a travs de dos facetas, la institucional y la individual.
Desde la faceta institucional, en relacin con el Poder Judicial como sistema, el Estado debe evitar
que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su funcin por parte de rganos ajenos a dicho Poder.91
Desde la faceta invidividualFRQUHODFLyQDODSHUVRQDGHOMXH]HVSHFtFRVHGHEHHYLWDUTXHpVWH
se encuentre sometido a restricciones o presiones indebidas por parte de aquellos magistrados que
ejercen funciones de revisin o apelacin.92 A modo de ejemplo, en el Caso Castillo Petru i y otros,
la Corte observ que de conformidad con la Ley Orgnica de la Justicia Militar, el nombramiento de
los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, mximo rgano dentro de la justicia castrense,
e[ra] realizado por el Ministro del sector pertinente y que [l]os miembros del Consejo Supremo
Militar [eran] quienes, a su vez, determina[ban] los futuros ascensos, incentivos profesionales y

87
Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 7. Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela.
88
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 128, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia,
op. cit, prr. 158, nota al pie 229.
89
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, prr. 177, y Caso le Restrepo y Familiares vs. Colombia, op. cit., prr. 238.
90
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2
de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 171, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr. 97.
91
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
55, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No.
239, prr. 186.
92
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit, prr.
55, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit, prr. 186.

uana Mara Ibe Rivas 221

Artculo 8 Garantas judiciales

asignacin de funciones de sus inferiores, constatacin que para el Tribunal p[uso] en duda la
independencia de los jueces militares.93
En esa misma lnea, y teniendo en cuenta los Principios sicos de las aciones Unidas Relativos a la
Independencia de la udicatura, el Tribunal ha resaltado que uno de los objetivos principales que tiene
ODVHSDUDFLyQGHORVSRGHUHVS~EOLFRVHVSUHFLVDPHQWHODJDUDQWtDGHODLQGHSHQGHQFLDGHORVMXHFHV
y que, para tales efectos, los diferentes sistemas polticos han ideado procedimientos estrictos, tanto
para su nombramiento como para su destitucin.94 En consecuencia, basndose en la jurisprudencia
del Tribunal Europeo en los Casos Campbell and Fell vs. the United Kingdom y Langborger vs.
Sweden, as como en los citados Principios Bsicos de las Naciones Unidas, la Corte ha establecido
que de la independencia judicial se derivan tres garantas: un adecuado proceso de nombramiento,95 la
inamovilidad en el cargo96 y la garanta contra presiones externas.97
En cuanto al proceso de nombramiento, el Tribunal ha sealado que, para la implementacin de
un verdadero rgimen independiente, los Estados deben establecer procedimientos que respeten
SDUiPHWURVEiVLFRVGHREMHWLYLGDG\UD]RQDELOLGDGDQGHHYLWDUXQDOWRgrado de discrecionalidad
en la seleccin del personal judicial de carrera, y promover que las personas escogidas sean las ms
idneas.98
Respecto a los alcances de la inamovilidad, la Corte ha tomado como referencia los citados
3ULQFLSLRV%iVLFRV\VHJ~QORVFXDOHV>O@DOH\JDUDQWL]DUiODSHUPDQHQFLDHQHOFDUJRGHORV
jueces por los perodos establecidos, tanto de los nombrados mediante decisin administrativa
como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilacin forzosa o expire el perodo para el
que hayan sido nombrados o elegidos. En ese sentido, a partir de la Observacin General No. 32 del
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Corte destac que los jueces slo pueden
ser removidos por faltas de disciplina graves o incompetencia y acorde a procedimientos justos que
aseguren la objetividad e LPSDUFLDOLGDGVHJ~QOD>&@RQVWLWXFLyQRODOH\DVtFRPRHOFRUUHVSRQGLHQWH
ejercicio del derecho de defensa.99 Ello es as toda vez que la libre remocin de jueces fomenta la duda
objetiva del observador sobre la posibilidad efectiva de aquellos de decidir controversias concretas
sin temor a represalias.100 Consecuentemente, los jueces provisorios y temporales deben contar con
cierto tipo de estabilidad en el cargo, puesto que la provisionalidad no equivale a libre remocin.101
En cuanto a la garanta contra presiones externas, los referidos Principios Bsicos 2 y 4
disponen que los jueces resolvern los asuntos que conozcan basndose en los hechos y en
FRQVRQDQFLD FRQ HO GHUHFKR VLQ UHVWULFFLyQ DOJXQD \ VLQ LQXHQFLDV DOLFLHQWHV SUHVLRQHV
amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por
cualquier motivo.102 De esta forma, el Estado debe abstenerse de realizar injerencias indebidas

93
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit, prrs. 129 y 130.
94
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. op. cit., prr. 73, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr.
186.
95
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per, op. cit., prr. 75, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit.,
prr. 98.
96
Ibid.
97
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per, op. cit., prr. 73, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr.
186.
98
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela, op. cit., prr. 74.
99
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per, op. cit., prr. 74, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit.,
prr. 99.
100
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
44, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr. 99.
101
Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prrs. 105 y 117.
102
Ibidem, prr. 100.

222 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

en el Poder -XGLFLDORHQVXVLQWHJUDQWHVHVGHFLUFRQUHODFLyQDODSHUVRQDGHOMXH]HVSHFtFR\
debe prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan.103
Sobre el particular, a continuacin presentamos el desarrollo jurisprudencial de dos supuestos
HVSHFtFRVHQORVFXDOHVOD&RUWHVHKDUHIHULGRDODindependencia judicial: los jueces provisorios y los
juicios polticos.

La inde enden ia udi ial en rela i n n el n m ramien ermanen ia la de i u i n

de ue e r i ri
El Tribunal ha sealado que el Estado debe ofrecer las garantas que emanan del principio de la
independencia judicial, tanto a los jueces titulares como a los provisorios.104 Los jueces provisorios y
WHPSRUDOHVVRQSRUGHQLFLyQHOHJLGRVGHIRUPDGLVWLQWDDORVMXHFHVWLWXODUHV\QRFXHQWDQFRQXQD
permanencia ilimitada en el cargo. As, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, aunque las garantas
con las que deben contar los jueces titulares y provisorios son las mismas [], stas no conllevan igual
proteccin para ambos tipos de jueces. No obstante, en cuanto al proceso de nombramiento, la Corte
Interamericana ha indicado que ello no quiere decir que los jueces provisorios y temporales no deban
FRQWDUFRQQLQJ~QSURFHGLPLHQWRDOVHUQRPEUDGRV>SXHV@VHJ~QORV>\DFLWDGRV@3ULQFLSLRV%iVLFRV>W@
odo mtodo utilizado para la seleccin de personal judicial garantizar que ste no sea nombrado por
motivos indebidos .105
Asimismo, en lo que concierne a la inamovilidad, el Tribunal ha manifestado que los jueces provisorios
SXHGHQGLVIUXWDUGHWRGRVORVEHQHFLRVSURSLRVGHODSHUPDQHQFLDKDVWDWDQWRDFDH]FDODFRQGLFLyQ
UHVROXWRULDTXHSRQJDQOHJDODVXPDQGDWR106 tal como el cumplimiento de un plazo predeterminado
R OD FHOHEUDFLyQ \ FRQFOXVLyQ GH XQ FRQFXUVR S~EOLFR GH RSRVLFLyQ \ DQWHFHGHQWHV TXH QRPEUH DO
reemplazante del juez provisorio con carcter permanente.107
Finalmente, en lo que corresponde a la garanta contra presiones externas, la Corte ha sealado su
estrecha vinculacin con la de inamovilidad del cargo, toda vez que si los jueces provisorios no
tienen la seguridad de permanencia durante un perodo determinado, sern vulnerables a presiones
de diferentes sectores, principalmente de quienes tienen la facultad de decidir sobre destituciones o
ascensos en el Poder Judicial.108
Sin perjuicio de lo expuesto, la Corte ha sostenido que los nombramientos provisionales deben constituir
una situacin de excepcin y no la regla, ya que la extensin en el tiempo de la provisionalidad de los
jueces o el hecho de que la mayora de los jueces se encuentren en dicha situacin, generan importantes
obstculos para la independencia judicial.109 En esa misma lnea, el Tribunal ha precisado que para
que el Poder Judicial cumpla con la funcin de garantizar la mayor idoneidad de sus integrantes, los
QRPEUDPLHQWRVHQSURYLVLRQDOLGDGQRSXHGHQSURORQJDUVHGHPDQHUDLQGHQLGDGHWDOIRUPDTXHVH
conviertan en nombramientos permanentes. Ello explica que la provisionalidad sea admisible como

103
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela, op. cit., prr. 146, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 186.
104
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela, op. cit., prr. 114, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr.
103.
105
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela, op. cit., 115, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr. 104.
106
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela, op. cit., prr. 116, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr.
105.
107
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. op. cit., prr.
43, y Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr. 105.
108
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela, op. cit., prr. 117, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr.
106.
109
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. op. cit., prr.
43, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela. op. cit., prr. 107.

uana Mara Ibe Rivas 223

Artculo 8 Garantas judiciales

excepcin y que deba tener una duracin limitada en el tiempo, en orden a ser compatible con el
GHUHFKRGHDFFHVRDODVIXQFLRQHVS~EOLFDVHQFRQGLFLRQHVGHLJXDOGDG110

La inde enden ia udi ial en rela i n nl ui i l i

En el Caso del ribunal Constitucional vs. Per, referido a la destitucin arbitraria de tres magistrados
producto de la aplicacin de una sancin por parte del Poder Legislativo en el marco de un juicio
poltico, la Corte estim necesario recordar que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante
un rgano del Estado deber contar con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente
HLPSDUFLDO\DFW~HHQORVWpUPLQRVGHOSURFHGLPLHQWROHJDOPHQWHSUHYLVWRSDUDHOFRQRFLPLHQWR\OD
resolucin del caso que se le somete.111 Al respecto precis que es ilcita toda forma de ejercicio del
SRGHUS~EOLFRTXHYLROHORVGHUHFKRVUHFRQRFLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ\TXHHVWRHVPiVLPSRUWDQWH
cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues ste no slo presupone la actuacin de las
autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica adems la concesin de las garantas
mnimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdiccin.112
$GLFLRQDOPHQWHOD&RUWHVHUHULyDODQHFHVLGDGGHJDUDQWL]DUODLQGHSHQGHQFLDGHFXDOTXLHUMXH]HQXQ
Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional por la naturaleza de los asuntos sometidos
a su conocimiento.113 Esto en atencin a las causas que, en el caso concreto, derivaron en el ejercicio
de atribuciones del Congreso para llevar a cabo el juicio poltico y determinar la responsabilidad de los
citados magistrados del Tribunal Constitucional.

c. Derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal imparcial

La Corte ha establecido que el debido proceso tiene como uno de sus presupuestos fundamentales
que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa de modo
imparcial.114 Esto supone que el juez o tribunal en el ejercicio de su funcin como juzgador cuente
con la mayor objetividad para enfrentar el juicio, lo que a su vez permite que los tribunales inspiren la
FRQDQ]DQHFHVDULDDODVSDUWHVHQHOFDVRDVtFRPRDORVFLXGDGDQRVHQXQDsociedad democrtica.115
En ese sentido, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en el Caso Daktaras vs. Lithuania,
la Corte estableci que la imparcialidad del juez debe analizarse desde dos perspectivas, la subjetiva y
la objetiva:116
La imparcialidad personal o subjetiva supone que el juez que interviene en una contienda particular
se aproxima a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio personal.117
Dicha imparcialidad se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por ejemplo
HQODGHPRVWUDFLyQGHTXHDOJ~QPLHPEURGHXQWULEXQDORMXH]JXDUGDSUHMXLFLRVRSDUFLDOLGDGHVGH
ndole personal contra los litigantes.118 En cuanto al tipo de evidencia que se necesita para probar la
imparcialidad subjetiva, siguiendo al Tribunal Europeo en el Caso Kyprianou vs. Cyprus, la Corte ha
indicado que se debe tratar de determinar si el juez ha manifestado hostilidad o si ha hecho que el

110
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela, op. cit., prr. 118, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr.
107.
111
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. op. cit., prr. 77.
112
Ibidem, prr. 68.
113
Ibidem, prr. 75.
114
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 171, y Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, prr. 177.
115
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 171, y Caso Usn Ramre vs. ene uela, op. cit., prr. 117.
116
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 171, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., 189 y
234.
117
Ibid.
118
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
56, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prrs. 189 y 234.

224 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

caso sea asignado a l por razones personales, lo que permite conocer sus intereses o motivaciones
personales en un asunto determinado.119
Por su parte, la imparcialidad objetivaVHSUXHEDRIUHFLHQGRJDUDQWtDVVXFLHQWHVGHtQGROHREMHWLYD
que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la
ausencia de imparcialidad.120 Conforme al Principio 2 de los referidos Principios Bsicos de las
1DFLRQHV8QLGDVHOMXH]GHEHDSDUHFHUFRPRDFWXDQGRVLQHVWDUVXMHWRDLQXHQFLDDOLFLHQWHSUHVLyQ
DPHQD]DRLQWURPLVLyQGLUHFWDRLQGLUHFWDVLQR~QLFD\H[FOXVLYDPHQWHFRQIRUPHD\PRYLGRSRUHO
Derecho.121 De esta manera, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo en los Casos Pabla K
vs. Finlad y Morris vs. the United Kingdom, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal
de los jueces, hay hechos averiguables que podrn suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este
sentido, hasta las apariencias podrn tener cierta importancia.122 As por ejemplo, la Corte ha declarado
que si las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra [] grupos insurgentes, son las
encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos, se afecta considerablemente
la imparcialidad que debe tener el juzgador.123
Dicho esto, y ya que la garanta de imparcialidad judicial debe ser respetada por las autoridades
judiciales H[RFLR la Corte ha sealado, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo en los Casos
Micallef vs. Malta y Castillo Algar vs. Spain, que si existe una razn legtima y objetiva para poner
en duda [dicha] imparcialidad [], [el juez] debe inhibirse de participar en la adopcin de la decisin
que corresponda.124
Frente a los casos en que un juez no se inhiba y exista duda de su imparcialidad, la Corte ha desarrollado
ODJXUDGHODUHFXVDFLyQDSDUWLUGHODFXDO [se] otorga derecho a las partes de instar a la separacin
de un juez cuando, ms all de la conducta personal d[e ste], existen hechos demostrables o elementos
convincentes que produzcan temores fundados o sospechas legtimas de parcialidad sobre su persona,
impidiendo de este modo que su decisin sea vista como motivada por razones ajenas al Derecho y que,
por ende, el funcionamiento del sistema judicial se vea distorsionado.125 En tal sentido, de acuerdo
FRQHO7ULEXQDOODLQVWLWXFLyQGHODUHFXVDFLyQWLHQHXQGREOHQSRUXQODGRDFW~DFRPRXQDJDUDQWtD
para las partes en el proceso, y por el otro, busca otorgar credibilidad a la funcin que desarrolla la [j]
urisdiccin. Sin embargo, si bien la recusacin es un instrumento procesal destinado a proteger el
GHUHFKRDVHUMX]JDGRSRUXQyUJDQRLPSDUFLDOQRHVXQHOHPHQWRFRQVWLWXWLYRRGHQLWRULRGHGLFKR
derecho. En otras palabras, un juez que no pueda ser recusado no necesariamente es o actuar de
forma parcial, del mismo modo que un juez que puede ser recusado no necesariamente es o actuar
de forma imparcial.126
Sobre el derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal imparcial, presentamos la jurisprudencia
GHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDHQGRVVXSXHVWRVHVSHFtFRVHOyUJDQROHJLVODWLYRHQFDUJDGRGHORVjuicios
polticos y los organismos de supervisin profesional mdica.

Im ar ialidad en el rgan legi la i en argad de l ui i l i

En el Caso del ribunal Constitucional vs. Per, en el marco del juicio poltico llevado a cabo por el
&RQJUHVRGHOD5HS~EOLFDUHVSHFWRDWUHVGHORVPDJLVWUDGRVGHGLFKRyUJDQROD&RUWHHQFRQWUySUREDGR

119
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 234.
120
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 171, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., 189.
121
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
56, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 189.
122
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 170.
123
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prrs. 129 y 130.
124
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prr. 147, y Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 238.
125
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
63.
126
Ibidem, prr. 64.

uana Mara Ibe Rivas 225

Artculo 8 Garantas judiciales

inter alia: i) que 40 congresistas enviaron una carta al Tribunal Constitucional solicitando que se
pronunciara sobre la inconstitucionalidad o no de [una] Ley [], relativa a la reeleccin presidencial;
ii) que algunos de los congresistas que enviaron dicha comunicacin luego participaron en las
diferentes comisiones y subcomisiones que se nombraron en el proceso [del juicio poltico] promovido
en el Congreso frente al pronunciamiento de los tres magistrados sobre dicha ley, y iii) que pese a la
prohibicin expresa del Reglamento del Congreso, algunos miembros de la Comisin Permanente de
ste participaron en la votacin sobre la destitucin constitucional de los referidos magistrados. Por
tanto, el Tribunal concluy que el Congreso, en el procedimiento del juicio poltico, no asegur a
los magistrados destituidos la garanta de imparcialidad requerida por el artculo 8.1 de la Convencin
Americana.127 As, haciendo mencin a los citados Principios Bsicos de las Naciones Unidas, la Corte
record que, en cuanto a la posibilidad de destitucin de los jueces, la autoridad a cargo del proceso []
debe conducirse imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del
derecho de defensa.128

Im ar ialidad en l rgani m de u er i i n r e i nal m di a

En el Caso Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, la Corte consider oportuno expresar algunas
consideraciones respecto a la imparcialidad en la labor que realizan los organismos de supervisin
profesional mdica, tomando como referencia la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos, la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos, y la Declaracin
Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, todas ellas aprobadas por la Conferencia General de
la UNESCO.
El Tribunal seal que, [d]entro de las funciones de los tribunales de colegios profesionales de la
medicina, estn las relativas al deber de supervisar y velar por el ejercicio tico de la profesin y
proteger aquellos bienes jurdicos que se relacionan con la prctica mdica, tales como la vida, la
integridad personal y el manejo de la LQIRUPDFLyQPpGLFRFLHQWtFDVREUHODsalud de los pacientes.129
En razn de ello, la Corte Interamericana consider fundamental que los rganos de supervisin
profesional, al conocer y ejercer control sobre el ejercicio profesional de los mdicos y sancionarlos
disciplinariamente, lo hagan de forma imparcial, objetiva y diligente para amparar los bienes y valores
a los que sirve el desempeo profesional, guindose por los lineamientos generalmente aceptados de la
tica, la biotica, la ciencia y la tcnica. Ello, sobre todo, teniendo en cuenta que las conclusiones a
ODVTXHOOHJDQORVyUJDQRVSURIHVLRQDOHVSXHGHQLQXLUGHPDQHUDVLJQLFDWLYDHQHOH[DPHQTXHKDJDQ
a su vez, las instancias del Estado, aun cuando stas no se hallan formalmente limitadas, condicionadas
o vinculadas por aqullos.130

Dere a ue el ue ri unal de ida l a me id a u n imien en un

la ra na le
Reconociendo que el SOD]R UD]RQDEOH QR HV XQ FRQFHSWR GH VHQFLOOD GHQLFLyQ131 el Tribunal ha
sealado que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinacin de los derechos de la
persona en un tiempo razonable,132 ya que una demora prolongada o [l]a falta de razonabilidad en
el plazo constituye, en principio, por s misma, una violacin de las garantas judiciales.133 Conforme

127
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per, op. cit., prr. 78.
128
Ibidem, prr. 74.
129
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2007. Serie C No. 171, prr. 77.
130
Ibidem, prr. 78.
131
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, op. cit., prr. 77.
132
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, prr. 73, y
Caso Garca y Familiares vs. Guatemala. Fondo reparaciones y costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012 Serie C No.
258, prr. 152.
133
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago, op. cit., prr. 145, y Caso Masacre de

226 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

lo precisa la jueza Medina Quiroga en su voto disidente a la sentencia en el Caso Lpe Alvare vs.
Honduras, los procesos a que dan origen las acciones que interpone una persona no son recursos
rpidos y simples que deban resolverse en das y sin mayor trmite. Por el contrario, el plazo que se
da al Estado para concluir los procesos se contar probablemente no en das ni en meses, sino que a
menudo en aos, ya que se requiere un tiempo considerable para que se resuelva en un juicio un asunto
de fondo, ya sea de carcter penal o civil, porque hay que darle a las partes la posibilidad, inter alia, de
buscar pruebas, presentarlas a juicio, objetar las del contrario y hay que darle al tribunal la posibilidad
GHSRQGHUDUWRGRHVWRFRQFXLGDGR'HDKtTXHHOSOD]RGHEHVHUUD]RQDEOHORTXHVLJQLFDTXHQR
puede ser demasiado largo, pero tampoco demasiado corto.134
Al respecto, siguiendo al Tribunal Europeo en el Caso Guincho vs. Portugal, la Corte ha establecido
que la razonabilidad del plazo se debe apreciar en relacin con la duracin total del procedimiento
incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse, hasta que se dicta
VHQWHQFLD GHQLWLYD \ UPH HQ HO DVXQWR FRQ OR FXDO VH DJRWD OD jurisdiccin.135 Particularmente en
materia penal, este plazo comienza cuando se presenta el primer acto de procedimiento dirigido en
contra de determinada persona como probable responsable de cierto delito, por ejemplo, en la fecha
de la aprehensin del individuo136 o, en caso de que ello no proceda, a partir del momento en que la
autoridad judicial toma conocimiento del caso.137 As, el principio de plazo razonable tiene como
QDOLGDGLPSHGLUTXHORVDFXVDGRVSHUPDQH]FDQODUJRWLHPSREDMRDFXVDFLyQ\DVHJXUDUTXHpVWDVH
decida prontamente.138
Adicionalmente, cabe destacar que si bien en un inicio el Tribunal reconoci que el perodo de
cumplimiento de una sentencia corresponde al anlisis del artculo 25.2.c) de la Convencin por tener
ste vinculacin directa con la tutela judicial efectiva para la ejecucin de los fallos internos,139 dicho
estndar ha sido matizado con posterioridad al considerar que el anlisis de la etapa de ejecucin de
las sentencias tambin puede abordarse para contabilizar el trmino de duracin de un proceso, con el
QGHGHWHUPLQDUVXLQFLGHQFLDHQODSURORQJDFLyQGHOplazo razonable de tal proceso.140
Dicho esto, la Corte ha establecido que la determinacin de la razonabilidad del plazo en el cual
se desarrolla un proceso debe considerar cuatro elementos, en la misma lnea de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo en el Caso Motta y Rui Mateos vs. Spain: a) la complejidad del asunto; b) la
actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales,141 y d) la afectacin
generada por la duracin del procedimiento en la situacin jurdica de la persona involucrada en el
mismo.142 Cabe destacar que, en la valoracin de dicho plazo razonable, la Corte observa tambin la
legislacin nacional sobre la materia.143

Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 164.

134
Voto disidente de la jueza Cecilia Medina Quiroga, prr. 3. Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras.
135
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 71, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr.
152.
136
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 70.
137
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C No. 114, prr. 168.
138
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 70.
139
Corte IDH. Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de
julio de 2011. Serie C No. 228, prr. 84, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 149.
140
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prrs. 149 a 50.
141
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, op. cit., prr. 77, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op.
cit., prr. 164.
142
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2008. Serie C No. 192, prr. 155, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 164.
143
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, prr. 130, y Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr. 160.

uana Mara Ibe Rivas 227

Artculo 8 Garantas judiciales

En cuanto a la complejidad del asunto, la Corte ha tenido en cuenta diversos criterios para determinarla.144
(QWUHHOORVODH[WHQVLyQGHODVLQYHVWLJDFLRQHV\ODDPSOLWXGGHODVSUXHEDVHOQ~PHURLPSRUWDQWHGH
incidentes e instancias,145 la propia complejidad de la prueba,146 la pluralidad de sujetos procesales147
y presuntas vctimas,148 la imposibilidad de detener a los inculpados,149 el tiempo transcurrido desde
la violacin,150 las caractersticas del recurso consagradas en la legislacin interna,151 el contexto en el
que ocurri la violacin,152 si el asunto comprende debates tcnicos,153 si se trata de asuntos de gran
relevancia y/o que requieran de un cuidado especial, as como de si supone procesos usuales para los
Estados.154 En todo caso, citando al Tribunal Europeo en el Caso araona vs. Portugal, la Corte seal
TXH>D@~QVLVHHVWXYLHVHDQWHXQDFDXVDFRPSOHMDHQVXVDVSHFWRVGHIRQGRORVWULEXQDOHVLQWHUQRV
deben actuar con la debida prontitud en la resolucin de la causa para el conocimiento de la misma.155
Respecto a la actividad procesal del interesado, de acuerdo con la Corte, se deben evaluar los
comportamientos que por accin u omisin incidieron en la prolongacin de la actuacin judicial
interna,156 DQGHYHULFDUVLGHOH[SHGLHQWHDQWHOD&RUWHVHGHVSUHQGHTXHODVSUHVXQWDVYtFWLPDV
o sus familiares hayan entorpecido o demorado los procesos judiciales.157 Citando la jurisprudencia
del Tribunal Europeo en los Casos Guichon vs. France, Stoidis vs. Greece y Glaser vs. the United
Kingdom, la Corte seal que [s]i la conducta procesal del propio interesado en obtener justicia
KDFRQWULEXLGRHQDOJ~QJUDGRDSURORQJDULQGHELGDPHQWHODGXUDFLyQGHOSURFHVRGLItFLOPHQWHVH
FRQJXUDHQFDEH]DGHO(VWDGRXQDYLRODFLyQGHODQRUPDVREUHplazo razonable.158 As, la Corte
ha evaluado, inter alia, si el interesado obstaculiz el proceso interno o si particip activamente
haciendo todo lo posible para avanzar en la resolucin del mismo;159 si hubo desinters de su parte, o

144
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 156.
145
Ver, inter alia, Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, op. cit., prr. 78, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit.,prr. 165.
146
Ver, inter alia, Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, op. cit., prr. 78; Caso An ualdo Castro vs. Per.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr.
157, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 158.
147
Ver, inter alia, Corte IDH. Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio
de 2005. Serie C No. 129, prr. 106; Caso Lpe lvare vs. Honduras. op. cit., prr. 133, y Caso Masacre de Santo
Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 165.
148
Ver, inter alia, Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de 2006.
Serie C No. 147; Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de
septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 221, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op. cit. prr. 165.
149
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia, op. cit., prr. 156.
150
Ver, inter alia, Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 150; Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr.
245, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 158.
151
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, op. cit.,, prr. 83, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit.,
prr. 158.
152
Ver, inter alia, Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie
C No. 140, prr. 184; Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 293, y Caso alle aramillo y otros vs. Colombia, op. cit.,
prr. 156.
153
Corte IDH. Caso Lpe Mendo a vs. ene uela. Fondo reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie
C No. 233, prrs. 163 y 176, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 165.
154
Corte IDH. Caso Forneron e hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C
No. 242, prr. 67.
155
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras, op. cit., prr. 130.
156
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit., prr. 57.
157
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia, op. cit., prr. 157.
158
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit., prr. 57.
159
Ver, inter alia, Corte IDH. Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 68; Caso Furlan y Familiares vs. Argentina,
op. cit., 169-175, y Caso U ctegui y otros vs. ene uela. Fondo y reparaciones. Sentencia de 3 de septiembre de 2012.
Serie C No. 249, prr. 226.

228 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

si se limit a interponer los medios de impugnacin reconocidos por la legislacin del pas.160
Respecto a la conducta de las autoridades judiciales VH HYDO~DQ ORV FRPSRUWDPLHQWRV TXH SRU
accin u omisin afectan la prolongacin de la actuacin judicial interna, en lo que concierne a las
autoridades judiciales,161 as como todos aquellos procesos o procedimientos no judiciales que de
alguna manera inciden en la causa y que pueden dejar entrever el comportamiento de las autoridades
S~EOLFDV162 As por ejemplo, no se respeta el plazo razonable en caso de que una investigacin haya
VLGRDEDQGRQDGDVLQOOHJDUDODLGHQWLFDFLyQ\DODVDQFLyQGHORVUHVSRQVDEOHV163 ni cuando las
autoridades no aceleran el proceso a su cargo y no tienen en cuenta los efectos que el tiempo tendra
sobre los derechos de los implicados.164 En su anlisis, el Tribunal ha valorado tambin la actuacin
GHODVDXWRULGDGHVGHO(VWDGRHQFDOLGDGGHSDUWHGHPDQGDGDHQHOSURFHVRFRQHOQGHHVWDEOHFHU
si se les podran atribuir las dilaciones.165 Asimismo, y vinculado al elemento anterior, el Tribunal
ha sealado que el juez interno, como autoridad competente para dirigir el proceso, tiene el deber
de encauzarlo, de modo [] que se restrinja el uso desproporcionado de acciones que pueden tener
efectos dilatorios.166
En lo que concierne a la afectacin generada por la duracin del proceso en la situacin jurdica de
la persona involucrada en el mismo, el Tribunal ha sealado que [s]i el paso del tiempo incide de
manera relevante en la situacin jurdica del individuo, resultar necesario que el procedimiento corra
FRQPiVGLOLJHQFLDDQGHTXHHOFDVRVHUHVXHOYDHQXQWLHPSREUHYH3DUDHOORVHGHEHUiWRPDUHQ
consideracin, entre otros elementos, la materia objeto de controversia.167 De esta manera, no se respetan
las exigencias del plazo razonable cuanto no se tienen en cuenta los derechos e intereses en juego en
HOSURFHVRRODVDIHFWDFLRQHVVLJQLFDWLYDVLUUHYHUVLEOHVHLUUHPHGLDEOHVTXHHOUHWUDVRHQODGHFLVLyQ
judicial puede generar en la situacin jurdica y los derechos de las personas involucradas.168 A partir
de ello, en el Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, que involucraba a un nio con discapacidad, el
Tribunal consider que en casos de personas vulnerables, como lo es una persona con discapacidad, es
imperante tomar las medidas pertinentes, como por ejemplo la priorizacin en la atencin y resolucin
GHOSURFHGLPLHQWRSRUSDUWHGHODVDXWRULGDGHVDVXFDUJRFRQHOQGHHYLWDUUHWUDVRVHQODWUDPLWDFLyQ
de los procesos, de manera que se garantice la pronta resolucin y ejecucin de los mismos y se
eviten efectos negativos de carcter irreversible.169 No obstante, sobre este cuarto elemento, incluido
a partir del ao 2008 en la sentencia del Caso alle aramillo vs. Colombia, la Corte ha emitido fallos
en los cuales ha considerado innecesario analizarlo para determinar la razonabilidad o no del plazo,170
situacin que ha generado cuestionamientos en la doctrina.171
La Corte ha declarado que la pertinencia de aplicar esos criterios para determinar la razonabilidad del

160
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua, op. cit., prr. 79.
161
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit., prr. 57.
162
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras, op. cit., prr. 131.
163
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 162.
164
Corte IDH. Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 70; Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prrs
179-186, y Caso U ctegui y otros vs. ene uela, op. cit., prr. 227.
165
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 187.
166
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prrs. 114 y 115, y Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, prr. 207.
167
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia, op. cit., prr. 155; Caso Forneron e hija s. Argentina, op. cit.,
prr. 75, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prrs. 194-195.
168
Corte IDH. Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 76.
169
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prrs. 196 y 203.
170
Corte IDH. Caso Garibaldi vs. rasil, op. cit., prr. 138, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr.
165.
171
Salmn, Elizabeth y Cristina Blanco, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos/LPD,QVWLWXWRGH'HPRFUDFLD\'HUHFKRV+XPDQRVGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO3HU~
Cooperacin Alemana al Desarrollo, 2012, pp. 204, 222, 223 y 227.

uana Mara Ibe Rivas 229

Artculo 8 Garantas judiciales

plazo de un proceso depende de las circunstancias particulares172 de cada caso, pues en determinados
supuestos el deber del Estado de satisfacer plenamente los requerimientos de la justicia prevalece
sobre la garanta del plazo razonable.173 Sin embargo, en algunos casos tambin ha considerado que
no es necesario analizar los citados cuatro elementos dado que es evidente que el tiempo transcurrido
sobrepasa excesivamente el plazo que pudiera considerarse razonable para que el Estado investigue
los hechos, mxime si se tiene en cuenta que a ese tiempo se le deber sumar aquel que tome la
LQGLYLGXDOL]DFLyQHLGHQWLFDFLyQGHORVUHVSRQVDEOHV\HOWUiPLWHGHOSURFHVRpenal con sus distintas
HWDSDVKDVWDODREWHQFLyQGHXQDVHQWHQFLDUPH174
Asimismo, la Corte ha establecido que no es posible alegar obstculos internos, tales como la falta
de infraestructura o personal para conducir los procesos judiciales para eximirse de una obligacin
internacional,175 o una sobrecarga crnica de casos pendientes.176 En todo caso, la jurisprudencia
establece que corresponde al Estado demostrar las razones por las cuales un proceso o conjunto
de procesos han tomado un perodo determinado que exceda los lmites del plazo razonable,177 por
ejemplo, si ste expone y prueba que la demora tiene directa relacin con la complejidad del caso o con
la conducta de las partes en el caso.178 En caso de no demostrarlo, la Corte tiene amplias atribuciones
para hacer su propia estimacin al respecto.179
Finalmente en este punto, y sin perjuicio de lo desarrollado en el captulo sobre el Derecho a la Libertad
Personal, corresponde hacer una precisin sobre la relacin entre el concepto del pla o ra onable en
el proceso judicial y el derecho de toda persona en prisin preventiva a ser ju gada dentro de un
pla o ra onable o ser puesta en libertad, reconocido en el artculo 7.5 de la Convencin. De acuerdo
con la Corte, pese a que ambas normas se hallan informadas por un mismo designio: limitar en la
mayor medida posible la afectacin de los derechos de una persona, es necesario distinguir entre el
artculo 7.5 sobre duracin de la medida cautelar privativa de la libertad, y el artculo 8.1 referido al
plazo para la conclusin del proceso.180 Sobre el particular, la Corte ha establecido que [c]uando el
plazo de la prisin preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podr limitar la libertad del imputado
con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparencia al juicio, distintas de la privacin de
libertad y [e]ste derecho del individuo trae consigo, a su vez, una obligacin judicial de tramitar
con mayor diligencia y prontitud los procesos penales en los que el imputado se encuentre privado de
libertad.181,182

De er de m i ar la re lu i ne en un r e
El deber de motivar las resoluciones es una de las debidas garantas vinculada con la correcta
administracin de justicia para salvaguardar el derecho a un debido proceso.183 La Corte ha estabecido que

172
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia, op. cit., prr. 171, y Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op.
cit., prr. 244.
173
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162, prr. 149, y Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 244.
174
Corte IDH. Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 153.
175
Corte IDH. Caso Garibaldi vs. rasil, op. cit., prr. 137. y Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 74.
176
Ibid.
177
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago, op. cit., prr. 145, y Caso Lpe
Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 162.
178
Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 257, y Caso U ctegui y otros
vs. ene uela, op. cit., prr. 237.
179
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 156, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 162.
180
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 119.
181
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de
octubre de 2008. Serie C No. 187, prr. 70, y Caso arreto Leiva vs. ene uela. op. cit., prr, 120.
182
Sobre derecho a ser juzgado dentro de un SOD]RUD]RQDEOHYpDVHWDPELpQHOFRPHQWDULRDODUWtFXORGH-HV~V0DUtD
Casal, el cual forma parte de esta obra.
183
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.

230 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

ODPRWLYDFLyQHVODH[WHULRUL]DFLyQGHODMXVWLFDFLyQUD]RQDGDTXHSHUPLWHOOHJDUDXQDFRQFOXVLyQ184
de manera que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho
suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurdicas en el marco de una sociedad democrtica.185
Por tanto, en la misma lnea de lo declarado por el Tribunal Europeo en el Caso Hadjianastassiou vs.
Greece, la Corte Interamericana ha sealado que las decisiones que adopten los rganos internos que
puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran
decisiones arbitrarias,186 ya que la motivacin demuestra a las partes que stas han sido odas, que
sus alegatos han sido tomados en cuenta y que el conjunto de pruebas ha sido analizado.187 Adems, en
aquellos casos en que las decisiones son recurribles, la motivacin proporciona a las partes la posibilidad
de criticar la resolucin y lograr un nuevo examen de la cuestin ante las instancias superiores.188
No obstante ello, el Tribunal ha sido claro al sealar que el deber de motivar no exige una respuesta
GHWDOODGDDWRGRV\FDGDXQRGHORVDUJXPHQWRVGHODVSDUWHVVLQRTXHSXHGHYDULDUVHJ~QODQDWXUDOH]D
de la decisin, y que corresponde analizar en cada caso si dicha garanta ha sido satisfecha.189
$VLPLVPROD&RUWHKDDUPDGR que el requisito de que la decisin sea razonada, no es equivalente
a que haya un anlisis sobre el fondo del asunto, estudio que no es imprescindible para determinar la
efectividad del recurso.190
En consecuencia, la argumentacin de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir
conocer cules fueron los hechos, motivos y normas en que se bas la autoridad para tomar su decisin,
GHPDQHUDFODUD\H[SUHVDDQGHGHVFDUWDUFXDOTXLHULQGLFLRGHDUELWUDULHGDG191 Por su parte, en el
mbito disciplinario se vuelve imprescindible la indicacin precisa de aquello que constituye una falta y
HOGHVDUUROORGHDUJXPHQWRVTXHSHUPLWDQFRQFOXLUTXHODVREVHUYDFLRQHVWLHQHQODVXFLHQWHHQWLGDG192

Dere a la de en a
El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero
sujeto del proceso, en el ms amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del
mismo.193 Conforme a lo establecido en la Opinin Consultiva OC-16/99 sobre el Derecho a la
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, es
preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y
en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.194

77, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 141.
184
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, op. cit., prr. 107; Caso Lpe Mendo a vs. ene uela,
op. cit., prr. 141, y Caso Palma Mendo a y otros vs. Ecuador. Excepcion preliminar y fondo. Sentencia de 3 de
septiembre de 2012. Serie C No. 247, prr. 100.
185
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
77; Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 141, y Caso Palma Mendo a y otros vs. Ecuador, op. cit., prr. 100.
186
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127, prrs. 152 y 153, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 141.
187
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
78, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prrs. 141 y 148.
188
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) s. ene uela, op. cit., prr.
78, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 148.
189
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela, op. cit., prr.
90, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 146.
190
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6
de agosto de 2008. Serie C No. 184, prr. 94.
191
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., prr. 122, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr.
141.
192
Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr. 120.
193
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 29, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 117.
194
Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso
Legal. Opinin Consultiva OC-16/99, de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prrs. 117 y 119, y Caso Hilaire,

uana Mara Ibe Rivas 231

Artculo 8 Garantas judiciales

Al respecto, la Corte Interamericana ha resaltado que el derecho a la defensa, necesariamente, debe

poder ejercerse desde que se seala a una persona como posible autor o partcipe de un hecho punible
\VyORFXOPLQDFXDQGRQDOL]DHOSURFHVR195 incluyendo, en su caso, la etapa de ejecucin de la pena.196
De acuerdo con el Tribunal, [s]ostener lo opuesto implicara supeditar las garantas convencionales
que protegen el derecho a la defensa, [], a que el investigado se encuentre en determinada fase
procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un mbito de sus derechos a
WUDYpVGHDFWRVGHDXWRULGDGTXHGHVFRQRFHRDORVTXHQRSXHGHFRQWURODUXRSRQHUVHFRQHFDFLDOR
cual es evidentemente contrario a la Convencin.197 En esa misma lnea, el Tribunal ha establecido que
[i]mpedir que la persona ejerza su derecho de defensa, desde que se inicia un proceso que la involucra
y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectacin de derechos, es potenciar los poderes
investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona.198
Las garantas mnimas del derecho de defensa son desarrolladas en el siguiente apartado correspondiente
al artculo 8.2 de la Convencin.

V. arantas mnimas en el marco del derecho a las garantas judiciales

(artculo .2 de la CADH)
La Corte ha sealado que el artculo 8.2 de la Convencin establece las garantas mnimas que, por lo
menos, deben ser aseguradas por los Estados a toda persona durante el proceso, en plena igualdad, en
funcin de las exigencias del debido proceso legal.199
De acuerdo con el Tribunal, [a]l denominarlas mnimas la Convencin presume que, en circunstancias
HVSHFtFDVRWUDVJDUDQWtDVDGLFLRQDOHVSXHGHQVHUQHFHVDULDVVLVHWUDWDGHXQdebido proceso legal200.
Por ello, la Convencin no impide que los Estados adopten medidas adicionales a aquellas reconocidas
en el artculo 8.2,201 asumiendo una extensin pro persona por obra de ordenamientos nacionales o
internacionales y de interpretaciones jurisprudenciales.202
En este punto,es importante destacar que [l]a Convencin no acoge un sistema procesal penal en particular[
sino que d]eja a los Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre que [se] respeten
las garantas establecidas en la propia Convencin, en el derecho interno, en otros tratados internacionales
aplicables, en las normas consuetudinarias y en las disposiciones imperativas de derecho internacional.203
3RURWURODGRFDEHUHVDOWDUTXHVLELHQODUHGDFFLyQGHODUWtFXORVHUHHUHDOGHUHFKRGH>W@RGDSHUVRQD
inculpada de delito y por ende sujeta a un enjuiciamiento penal en sus distintas etapas investigacin,
acusacin, juzgamiento y condena,204 conforme a la jurisprudencia del Tribunal, las garantas mnimas
establecidas en el numeral 2 del artculo 8 se aplican mutatis mutandis en lo que corresponda a otros
rdenes distintos al SHQDOHVWRHVDOFLYLOODERUDOVFDORGHFXDOTXLHURWURFDUiFWHU205

Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago, op. cit., prr. 146.
195
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 29, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 117.
196
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 29, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op.
cit., prr. 154.
197
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 29.
198
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 29, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 117.
199
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, op. cit., prr. 24, y Caso Dacosta Cadogan vs. arbados, op. cit., prr. 84.
200
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, op. cit., prr. 24, y Caso Lori erenson Meja vs. Per. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, prr. 176.
201
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, op. cit., prr. 24, y Caso Dacosta Cadogan vs. arbados, op. cit., prr. 84.
202
Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 5. Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela.
203
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie
C No. 126, prr. 66.
204
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 91.
205
Corte IDH. Caso de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de

232 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

Finalmente, es importante citar al juez Garca Ramrez en su voto razonado a la sentencia del Caso
Usn Ramre vs. ene uela, en el cual plantea la relacin entre los artculos 8.1 y 8.2 de la Convencin.
As, el juez Garca Ramrez expone las situaciones que se podran presentar en el anlisis de un
caso que compromete la garanta del juez competente, independiente e imparcial (artculo 8.1) y las
correspondientes consecuencias jurdicas en cuanto a las garantas mnimas del debido proceso legal
(artculo 8.2).
Si en un procedimiento se hubiesen observado formalmente todas las garantas judiciales mnimas
sealadas en el artculo 8.2 de la Convencin Americana, pero no la garanta del juez competente,
independiente e imparcial prevista en el artculo 8.1, no se entendera que hubo debido proceso ni se
DFHSWDUtDTXHVXFXOPLQDFLyQFRQVWLWX\HVHVHQWHQFLDGHQLWLYD\DTXHWRGDVODVDFWXDFLRQHVIXHURQ
realizadas ante un rgano que no cumpla las condiciones del artculo 8.1, lo cual es un defecto
insubsanable. A modo de ejemplo se seala que, si se trat de un juez incompetente, parcial y
GHSHQGLHQWHSHURTXHKL]RHIHFWLYDVODVJDUDQWtDVGHODUWtFXORHVWD~OWLPDVLWXDFLyQQRORGRWDGH
la capacidad para resolver la controversia ni convalida la violacin al artculo 8.1[ ya que] el justiciable
no fue odo por quien debi orlo . Es en este supuesto en el que la Corte, normalmente, no considera
necesario analizar o declarar otras eventuales violaciones al artculo 8.2 ya que, conforme lo seala el
juez Garca Ramrez, [t]odos los actos se hallan tocados por el vicio en el origen del procedimiento.
Adems, [e]n tales casos, la Corte ha dispuesto la invalidez del procedimiento y franqueado la puerta
que conduce a un verdadero proceso.206
si, por el contrario, si en un procedimiento se satisface la garanta del juez competente, independiente
e imparcial pero se vulnera alguna de las garantas mnimas del artculo 8.2 de la Convencin, sera
admisible la reposicin de actos o etapas del procedimiento, posiblemente ante la misma autoridad
jurisdiccional que lo condujo, a condicin de que la causa se tramite con apego a las garantas
inicialmente desatendidas, en la medida en que esto sea jurdicamente necesario y posible. As por
ejemplo, si al incupado no se le brind el tiempo y los medios para preparar su defensa, es posible que
se reponga el procedimiento o una parte de ste para satisfacer dicho derecho. Ello es as porque el
justiciable fue odo por quien debi orlo, pero no en la forma en que debi hacerlo.207
Dicho esto, a continuacin presentamos la jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a cada
una de las garantas mnimas previstas en el artculo 8.2 de la Convencin que, como ha quedado
sealado, deben tener como presupuesto la garanta de un proceso seguido ante un juez competente,
independiente e imparcial en los trminos del artculo 8.1 de la Convencin.

Dere a la re un i n de in en ia ar ul
La Corte ha sealado que el principio de presuncin de inocencia constituye un fundamento de las
garantas judiciales,208DODUPDUODLGHDGHTXHXQDSHUVRQDHVLQRFHQWHKDVWDTXHVXFXOSDELOLGDGVHD
demostrada,209 de modo que, dicho principio, es un elemento esencial para la realizacin efectiva del
derecho a la defensa.210
En la medida que la demostracin fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable
para la sancin penal,211 dicho principio establece que el acusado no debe demostrar que no ha

1998. Serie C No. 37, prr. 149; Caso del ribunal Constitucional vs. Per, prrs. 69 a 71, y Caso adege Dor ema y
otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 157.
206
Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, prrs. 7, 8 y 10. Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela.
207
Ibid.
208
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 77, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 128.
209
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 77, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op.
cit., prr. 183.
210
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie
C No. 111, prr. 154, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 128.
211
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr. 182, y Caso Lpe Mendo a s. ene uela,

uana Mara Ibe Rivas 233

Artculo 8 Garantas judiciales

cometido el delito que se le atribuye, ya que la carga de la prueba (onus probandi) recae en la parte
acusadora.212 3UHFLVDPHQWH SRU HOOR VL FRQWUD XQD SHUVRQD REUD SUXHED LQFRPSOHWD R LQVXFLHQWH GH
su responsabilidad penal, no es procedente condenarla, sino absolverla,213 en la medida que para
una sentencia condenatoria debe existir prueba plena de dicha responsabilidad.214 En consecuencia, el
principio de presuncin de inocencia acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso
KDVWDTXHXQDVHQWHQFLDFRQGHQDWRULDTXHGHWHUPLQHVXFXOSDELOLGDGTXHGHUPH215
En relacin con el deber de los jueces, y siguiendo el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo en el Caso arber , Messegu and abardo vs. Spain, la Corte ha sealado que la presuncin
de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el
DFXVDGR KD FRPHWLGR HO GHOLWR TXH VH OH LPSXWD >@ \ FXDOTXLHU GXGD GHEH VHU XVDGD HQ EHQHFLR
del acusado. En ese sentido, [l]a presuncin de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea
encontrado culpable una decisin MXGLFLDOUHODFLRQDGDFRQpOUHHMDODRSLQLyQGHTXH>VtOR@HV216
Asimismo, en la sentencia Lori erenson vs. Per, la Corte cit al Tribunal Europeo en el Caso Allenet
de Ribemont vs. France para indicar que [el derecho a la] presuncin de inocencia puede ser violado
QR VyOR SRU XQ MXH] R XQD &RUWH VLQR WDPELpQ SRU RWUD DXWRULGDG S~EOLFD SRU OR TXH VL ELHQ QR
>VH@SXHGHLPSHGLUDODVDXWRULGDGHVLQIRUPDUDOS~EOLFRDFHUFDGHODVLQYHVWLJDFLRQHVFULPLQDOHVHQ
proceso, s se requiere que lo hagan con toda la discrecin y la cautela necesarias para que [el derecho
a] la presuncin de inocencia sea respetado. As, tomando dicho referente, el Tribunal estableci que
el artculo 8.2 de la Convencin exige que el Estado no condene informalmente a una persona o
HPLWDMXLFLRDQWHODVRFLHGDGFRQWULEX\HQGRDVtDIRUPDUXQDRSLQLyQS~EOLFDPLHQWUDVQRVHDFUHGLWH
conforme a la ley la responsabilidad penal de aqulla.217
Por otro lado, sin perjuicio de lo desarrollado en el captulo sobre el Derecho a la Libertad Personal,218
es importante destacar en este apartado que del principio de presuncin de inocencia, deriva la
obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios
SDUDDVHJXUDUTXHQRLPSHGLUiHOGHVDUUROORHFLHQWHGHODVLQYHVWLJDFLRQHV\TXHQRHOXGLUiODDFFLyQ
de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva.219 En consecuencia, una
prolongada detencin preventiva equivaldra a anticipar la pena220 y, por tanto, puede violar el principio
de presuncin de inocencia.221

Dere del in ul ad de er a i id gra ui amen e r un radu r in r re e

in m rende n a la el idi ma del u gad ri unal ar ul a
Durante los trabajos preparatorios de la Convencin Americana, los representantes de los Estados
debatieron sobre la remocin o el mantenimiento de la palabra gratuitamente en la formulacin
del artculo, basndose en la forma en que el derecho concernido estaba regulado en sus respectivas

op. cit., prr. 128.

212
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, op. cit., prr. 154, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr.
128.
213
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prr. 120, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico,
op. cit., prr. 183.
214
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prr. 120, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 128.
215
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, op. cit., prr. 154, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr.
128.
216
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr. 184, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela,
op. cit., prr. 128.
217
Corte IDH. Caso Lori erenson Meja vs. Per, op. cit., prrs. 159 y 160.
218
Sobre prisin preventiva y la SUHVXQFLyQGHLQRFHQFLDYHDVHWDPELpQHOFRPHQWDULRDODUWtFXORGH-HV~V0DUtD&DVDOHO
cual forma parte de esta obra.
219
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 77, y Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 121.
220
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 77, y Caso Acosta Caldern s. Ecuador. op. cit., prr. 111.
221
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prrs. 77 y 78.

234 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

legislaciones internas. No obstante, la propuesta de remocin fue rechazada y qued aprobado el texto
a partir de una enmienda conjunta presentada por las delegaciones de El Salvador y Colombia que
responde a la versin actual del artculo.222
6REUHHOFRQWHQLGRGHOGHUHFKRHO7ULEXQDOKDDUPDGRTXHSDUDTXHXQSURFHVRDOFDQFHVXVREMHWLYRV
debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia,
atendiendo as al principio de igualdad ante la ley y los tribunales, y a la correlativa prohibicin
de discriminacin. De esta manera, frente a condiciones de desigualdad real entre las personas, los
Estados estn obligados a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar
ORV REVWiFXORV \ GHFLHQFLDV TXH LPSLGDQ R UHGX]FDQ OD GHIHQVD HFD] GH ORV SURSLRV LQWHUHVHV223
De acuerdo con la Corte, [s]i no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos
en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero DFFHVRDODMXVWLFLD\VHEHQHFLDQGHXQdebido
proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.224
Teniendo en cuenta tales criterios, el Tribunal ha analizado la situacin de extranjeros detenidos en
un medio social y jurdico diferente de los suyos, muchas veces con un idioma que desconocen, y
experimentando una condicin de particular vulnerabilidad;225 as como casos de personas pertenecientes
a una comunidad campesina o pueblo indgena.226 Tomando como referencia lo expuesto en un caso
cuya vctima era miembro de un pueblo indgena, de acuerdo con la Corte, la obligacin del Estado
sobre este punto consiste en asegurar que las personas puedan comprender y hacerse comprender en
ORVSURFHGLPLHQWRVOHJDOHV>@IDFLOLWiQGROHVLQWpUSUHWHVXRWURVPHGLRVHFDFHVSDUDWDOQ227
Asimismo, cabe destacar en este punto la jurisprudencia del Tribunal en el Caso Lpe Alvare vs.
HondurasD~QFXDQGRIXHGHVDUUROODGDHQFXDQWRDODYLRODFLyQGHOGHUHFKRDODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQ
y a la igualdad ante la ley. En dicho caso, el Director del Centro Penal de Tela en el que se encontraba
interno el seor Lpez Alvarez prohibi a la poblacin garfuna de dicho centro hablar en su idioma
materno. Ante este hecho probado, la Corte seal que [l]os Estados deben tomar en consideracin los
datos que diferencian a los miembros de pueblos indgenas de la poblacin en general, y que conforman
la identidad cultural de aqullos y que, la lengua es uno de los ms importantes elementos de identidad
de un pueblo, precisamente porque garantiza la expresin, difusin y transmisin de su cultura.228

Dere del in ul ad a una muni a i n re ia de allada de la a u a i n

rmulada ar ul
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, para satisfacer el artculo 8.2.b convencional el
Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusacin, esto es, las acciones u
omisiones que se le imputan, sino tambin las razones que llevan al Estado a formular la imputacin, los
fundamentos probatorios de sta y la caracterizacin legal que se da a esos hechos.229 Esta informacin
GHEH VHU H[SUHVD FODUD LQWHJUDO \ VXFLHQWHPHQWH GHWDOODGD SDUD SHUPLWLU DO DFXVDGR TXH HMHU]D
plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versin de los hechos.230 De acuerdo con la
222
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22
de noviembre de 1969, (OEA/Ser.K/XVI/1.2), pp. 199-200. El proyecto contena la frase en el sentido que el derecho se
GHEtDJDUDQWL]DUSDUD>OD@PHMRUGHIHQVDGHOLQFXOSDGRSHURQDOPHQWHGLFKDH[SUHVLyQQRVHFRQVLGHUyQHFHVDULD
223
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99, op. cit., prr. 119, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 152.
224
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per, op. cit., prr. 203.
225
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 152, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana,
op. cit., prr. 165.
226
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per, op. cit., prr. 202.
227
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C
No. 190, prr. 100.
228
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras, op. cit., prr. 171.
229
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 187, y Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 28.
230
Ibid.

uana Mara Ibe Rivas 235

Artculo 8 Garantas judiciales

Corte, [l]a descripcin material de la conducta imputada [debe] cont[ener] los datos fcticos recogidos
en la acusacin, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado
y la consecuente consideracin del juzgador en la sentencia.231
Adicionalmente, en la sentencia del Caso ibi vs. Ecuador, la Corte se remiti a la Observacin General
No. 13 del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas relativa a la Igualdad ante los
WULEXQDOHV\GHUHFKRGHWRGDSHUVRQDDVHURtGDS~EOLFDPHQWHSRUXQWULEXQDOFRPSHWHQWHHVWDEOHFLGR
por la ley (art. 14), y estableci, inter alia, que las exigencias del derecho a ser informado sin demora
de la acusacin pueden satisfacerse ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la informacin se
indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa.232
La QRWLFDFLyQ GHWDOODGD GH ORV KHFKRV TXH VH DWULEX\HQ DO LPSXWDGR GHEH RFXUULU SUHYLDPHQWH DO
momento en que rinda su primera declaracin233DQWHFXDOTXLHUDXWRULGDGS~EOLFD234 El contenido de
GLFKDQRWLFDFLyQYDULDUiGHDFXHUGRDODYDQFHGHODVLQYHVWLJDFLRQHVOOHJDQGRDVXSXQWRPi[LPR
>@ FXDQGR VH SURGXFH OD SUHVHQWDFLyQ IRUPDO \ GHQLWLYD GH FDUJRV (Q WRGR FDVR >D@QWHV GH
ello y como mnimo el investigado deber conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le
atribuyen.235 (Q FRQVHFXHQFLD HO LQYHVWLJDGR DQWHV GH GHFODUDU GHEHUi FRQRFHU GH PDQHUD RFLDO
cules son los hechos que se le imputan, no tendr que deducirlos de la LQIRUPDFLyQS~EOLFDRGHODV
preguntas que se le formulan y, por tanto, su respuesta podr ser efectiva y sin el margen de error que
las conjeturas producen.236 Sobre el particular, en la sentencia del Caso arreto Leiva vs. ene uela, la
Corte ha resaltado que, ya que [l]a transicin entre investigado y acusado y en ocasiones incluso
condenado puede producirse de un momento a otro, no se puede esperar a que la persona sea
formalmente acusada o que se encuentre privada de la libertad, para proporcionarle la informacin de
la que depende el oportuno ejercicio del derecho a la defensa.237
No obstante lo expuesto, el Tribunal ha precisado que, en ciertos casos, [e]s admisible que [] exista
reserva de las diligencias adelantadas durante la investigacin preliminar en el proceso penal, para
JDUDQWL]DUODHFDFLDGHODDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLD\DTXH>D@VLVWHDO(VWDGRODSRWHVWDGGHFRQVWUXLU
XQH[SHGLHQWHHQE~VTXHGDGHODYHUGDGGHORVKHFKRVDGRSWDQGRODVPHGLGDVQHFHVDULDVSDUDLPSHGLU
que dicha labor se vea afectada por la destruccin u ocultamiento de pruebas. Sin embargo, el Tribunal
ha recordado que esta potestad debe armonizarse con el derecho de defensa del investigado, que
supone, inter alia, la posibilidad de conocer los hechos que se le imputan.238
Adicionalmente, con relacin a este derecho, el Tribunal ha desarrollado el principio de coherencia o
de correlacin entre acusacin y sentencia, corolario indispensable del derecho de defensa y garanta
fundamental del debido proceso en materia SHQDOTXHLPSOLFDTXHODVHQWHQFLDSXHGHYHUVDU~QLFDPHQWH
sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusacin, es decir, que debe mediar identidad entre
los hechos de los que se informa al inculpado y aquellos por los que se le procesa, acusa y sentencia.239
$OUHVSHFWROD&RUWHKDHVWDEOHFLGRTXHODFDOLFDFLyQMXUtGLFDGHORVKHFKRVTXHVHOHLPSXWDQDXQD
SHUVRQDSXHGHVHUPRGLFDGDGXUDQWHHOSURFHVRSRUHOyUJDQRDFXVDGRURSRUHOMX]JDGRUVLQTXH
ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variacin los hechos mismos y se
REVHUYHQODVJDUDQWtDVSURFHVDOHVSUHYLVWDVHQODOH\SDUDOOHYDUDFDERODQXHYDFDOLFDFLyQ240 En el
231
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala, op. cit., prr. 67.
232
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 186.
233
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 187, y Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prr. 225.
234
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 187, y Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 30.
235
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 31.
236
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 47, y Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op. cit., prr. 122.
237
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 46.
238
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 45, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 253.
239
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala, op. cit., prrs. 67 y 68, y Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit.,
prr. 47.
240
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala. op. cit., prrs. 67 y 68.

236 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

Caso Fermn Ramre vs. GuatemalaOD&RUWHREVHUYyTXHQRVyORFDPELyODFDOLFDFLyQMXUtGLFDGHO

delito que se le imput a la vctima en la acusacin y el auto de apertura a juicio, de violacin agravada
DDVHVLQDWRVLQRTXHVHPRGLFyWDPELpQODEDVHIiFWLFDGHOSURFHVR sin ofrecerle la oportunidad de
UHQGLUXQDQXHYDGHFODUDFLyQHQUHODFLyQFRQORV~OWLPRVKHFKRVTXHVHOHDWULEX\HURQUD]yQSRUOD
cual se declar la violacin al artculo 8.2.b) de la Convencin y, en consecuencia, al representar un
obstculo para preparar adecuadamente la defensa, al artculo 8.2.c).241 En el mismo sentido, de acuerdo
con la Corte, el cambio en el objeto de una indagatoria puede transgredir el derecho de defensa de las
personas en un proceso, si stas no son informadas con anticipacin sobre el nuevo asunto que motiva
su concurrencia.242

Dere del in ul ad a ue e le n eda el iem l medi ade uad ara la

re ara i n de u de en a ar ul
Como ha sido presentado, este derecho est ntimamente relacionado con lo desarrollado en el apartado
anterior. En ese sentido, si a una persona no se le ofrece la oportunidad de conocer la acusacin en su
contra en el tiempo y la forma establecidos por la Convencin y, por ello, se genera un obstculo para
la preparacin de su defensa, se viola tambin el artculo 8.2.c.
Asimismo, este derecho comprende la obligacin del Estado de permitir el acceso del inculpado al
conocimiento del expediente llevado en su contra,243 respetando el principio del contradictorio, que
garantiza la intervencin del inculpado en el anlisis de la prueba.244 As, la Corte ha establecido que
el acceso al expediente es requisito sine ua non de la intervencin procesal de la vctima en la causa
HQODTXHVHFRQVWLWX\HFRPRSDUWHFRDG\XYDQWHRTXHUHOODQWHVHJ~QODOHJLVODFLyQLQWHUQD245
En los casos en que el Estado pretenda limitar este derecho, el Tribunal ha establecido que se debe
respetar el SULQFLSLRGHOHJDOLGDGDUJLUGHPDQHUDIXQGDGDFXiOHVHOQOHJtWLPRTXHSUHWHQGHFRQVHJXLU
\GHPRVWUDUTXHHOPHGLRDXWLOL]DUSDUDOOHJDUDHVHQHVLGyQHRQHFHVDULR\HVWULFWDPHQWHSURSRUFLRQDO
Caso contrario, la restriccin del derecho de defensa del individuo ser contraria a la Convencin.246
Por otro lado, cabe destacar la conexidad de este artculo con los dos siguientes, relativos a defenderse
personalmente o a ser asistido por un defensor de su eleccin o por uno proporcionado por el Estado.
$ SDUWLU GH HOOR HV SRVLEOH LGHQWLFDU MXULVSUXGHQFLD GHO7ULEXQDO HQ OD FXDO VH GHFODUD OD YLRODFLyQ
conjunta de dichos derechos debido a que, inter alia, la vctima no pudo contar con el patrocinio letrado
de un GHIHQVRUS~EOLFRRTXHXQDYH]TXHSXGRREWHQHUXQDERJDGRGHVXHOHFFLyQQRWXYRSRVLELOLGDG
de comunicarse en forma libre y privada con l;247 el abogado defensor tuvo slo un da para revisar
todo un expediente248 o su labor fue restringida; existieron escasas posibilidades de presentacin de
pruebas de descargo,249 o se produjo el cambio de objeto del proceso en la etapa de la indagatoria, entre
otros.250 En todos esos casos, la Corte ha considerado que la imposibilidad o las limitaciones en el
derecho a defenderse personalmente o a travs de un defensor impiden que, en los hechos, el imputado
cuente con los medios para preparar su defensa, en los trminos del artculo 8.2.c.
241
Ibidem, prr. 73.
242
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No.
55, prr. 82.
243
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prr. 170, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico,
op. cit., prr. 156.
244
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 54.
245
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 252, y Caso Castillo Gon le y otros vs. ene uela. Fondo.
Sentencia de 27 de noviembre de 2012. Serie C No. 256, prr. 168.
246
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 55.
247
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 83.
248
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 141, y Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr.
121.
249
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 141.
250
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas, op. cit., prr. 82.

uana Mara Ibe Rivas 237

Artculo 8 Garantas judiciales

Dere del in ul ad a de ender e er nalmen e er a i id r un de en r de u

ele i n de muni ar e li re ri adamen e n u de en r ar ul d
(OGHUHFKRUHFRQRFLGRHQHODUWtFXORGGHOD&RQYHQFLyQVHUHHUHDGRVSRVLELOLGDGHVGHGHIHQVD
del inculpado, esto es, la que puede ejercer l mismo y aqulla que supone la asistencia de un defensor
de su eleccin.
As, la Corte ha destacado que un inculpado puede defenderse personalmente, siempre que esto lo
permita la legislacin interna.251 Asimismo, de acuerdo con el Tribunal, el inculpado, a travs de
sus propios actos, entre ellos la declaracin que rinda sobre los hechos que se le atribuyen, puede
enfrentar y refutar la acusacin en su contra.252 Si el inculpado no quiere o no puede hacer su defensa
personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin.253
La defensa tcnica supone que un defensor asesore al investigado sobre sus deberes y derechos, sobre
la posibilidad de ejercer recursos contra actos que afecten derechos, y ejecute, inter alia, un control
crtico y de legalidad en la produccin de pruebas.254 Si bien en el Caso arreto Leiva s. ene uela,
la Corte Interamericana equipar la defensa tcnica a aqulla que es ejercida por un profesional
del [d]erecho,255 de los trabajos preparatorios de la Convencin se desprende que dicha defensa no
necesariamente puede ser realizada por un abogado. En efecto, el proyecto de Convencin Americana
se refera al derecho de ser defendido por un abogado, sin embargo, a iniciativa del delegado de
Panam, se propuso la palabra defensor, la cual fue aprobada en la medida que comprenda tanto
a un abogado como a quin no lo era y, no obstante, ejerca la defensa. A partir de ello, la palabra
defendido pas a reemplazarse por asistido.256
Por otro lado, en la medida que el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar
a una persona257 o la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectacin de derechos,258 el
investigado debe tener acceso a la defensa tcnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia
en la que se recibe su declaracin. Lo contrario es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que
ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.259
En cuanto a la posibilidad de que el inculpado cuente con el patrocinio letrado de un defensor de su
eleccin, el Tribunal ha resaltado la importancia de la comunicacin libre y privada entre ambos.260 Este
extremo del artculo fue debatido en el marco de los trabajos preparatorios de la Convencin, ya que la
delegacin de Argentina plante que la mayora de las legislaciones penales de los pases americanos
regulaban la incomunicacin decretada por el juez y, en ese sentido, propusieron agregar que dicha
comunicacin quedaba garantizada, salvo en el caso de incomunicacin decretada por el juez en el
perodo respectivo del proceso. Sin embargo, la propuesta argentina fue rechazada en la votacin y la
redaccin del artculo result en su formulacin actual.261

251
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, op. cit., prr. 25.
252
Corte IDH. Caso arreto Leiva s. ene uela, op. cit., prr. 61.
253
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, op. cit., prr. 25.
254
Corte IDH. Caso arreto Leiva s. ene uela, op. cit., prr. 61, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 132.
255
Ibid.
256
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, (OEA/Ser.K/XVI/1.2), pp. 200-201.
257
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 62, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op.
cit., prr. 155.
258
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 132.
259
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 62, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op.
cit., prr. 155.
260
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prrs. 146 y 148, y Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit.,
prr. 83.
261
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, (OEA/Ser.K/XVI/1.2), pp. 46, 200 y 201.

238 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

(Q UHODFLyQ FRQ SURFHGLPLHQWRV TXH QR VH UHHUHQ D PDWHULD penal, la Corte ha sealado que las
FLUFXQVWDQFLDVGHXQSURFHGLPLHQWRSDUWLFXODUVXVLJQLFDFLyQVXFDUiFWHU\VXFRQWH[WRHQXQVLVWHPD
legal particular, son factores que fundamentan la determinacin de si la representacin legal es o no
necesaria para el debido proceso.262
Por otro lado, la Corte ha resaltado la importancia de la asistencia letrada en casos en que se trata
de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema legal del pas y que se encuentra en una
situacin agravada de vulnerabilidad al encontrarse privada de libertad, considerando que, en dichos
supuestos es necesario que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de dicha situacin,
para que la persona concernida goce de un acceso efectivo a la justicia en trminos igualitarios.263
Sobre el particular, corresponde presentar los estndares desarrollados por la Corte Interamericana
sobre el derecho a la asistencia consular en casos relativos a personas privadas de su libertad que no son
nacionales del pas que las detiene.

Dere a la in rma i n a e e e i a la a i en ia n ular en a rela i a er na

ri ada de u li er ad ue n n na i nale del a ue la de iene
Al respecto, la Corte ha establecido que el derecho a la informacin sobre la asistencia consular,
reconocido en el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares busca remediar
la situacin en la que se encuentran los extranjeros detenidos en un medio social y jurdico diferente
de los suyos, de modo tal que puedan disfrutar de un verdadero DFFHVRDODMXVWLFLDVHEHQHFLHQGH
un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas, y gocen
de condiciones de detencin compatibles con el respeto debido a la dignidad de las personas.264 En
consecuencia, desde la ptica de los derechos de la persona detenida extranjera, tres son los componentes
esenciales del derecho debido al individuo por el Estado Parte:265HOGHUHFKRDVHUQRWLFDGRGHVXV
derechos bajo la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares; 2) el derecho de acceso efectivo a
la comunicacin con el funcionario consular, y 3) el derecho a la asistencia misma:266
La QRWLFDFLyQdebe ser hecha antes que el detenido rinda su primera declaracin,267 y supone que se
OHLQIRUPHVREUHVXGHUHFKRDTXHHO(VWDGRUHFHSWRUFRPXQLTXHDODRFLQDFRQVXODUFRPSHWHQWHGH
su situacin, y a que el Estado receptor transmita sin demora cualquier comunicacin dirigida a la
RFLQDFRQVXODUSRUHOGHWHQLGR/DQRWLFDFLyQ se erige as en una garanta fundamental de acceso a
la justicia y permite el ejercicio efectivo del derecho de defensa, pues el cnsul puede asistir al detenido
en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratacin de patrocinio letrado, la obtencin
GHSUXHEDVHQHOSDtVGHRULJHQODYHULFDFLyQGHODVFRQGLFLRQHVHQTXHVHHMHUFHODDVLVWHQFLDOHJDO
y la observacin de la situacin de privacin de libertad,268 La Corte ha considerado que la falta de
QRWLFDFLyQHVHQVtPLVPDYLRODWRULDGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQSXHVFRORFDDOGHWHQLGRHQHVWDGR
de incertidumbre respecto de su situacin jurdica y torna impracticable el ejercicio del derecho a
recurrir el fallo sancionatorio, regulado en el artculo 8.2.h de la Convencin.269 Cabe destacar que la

262
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, op. cit., prr. 28, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 145.
263
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 132, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana,
op. cit., prr. 164.
264
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 152, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana,
op. cit., prr. 165.
265
De acuerdo con la Corte, dichos estndares no se aplican a las personas detenidas o retenidas que hayan solicitado una
medida de proteccin internacional []. Si son detenidas, tales personas gozan de los derechos bajo la Convencin de
Viena, no obstante, hay otras consideraciones para proteger sus intereses. Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. nota
al pie 156.
266
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 153, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana,
op. cit., prr. 166.
267
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99, op. cit., prr. 106, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., nota al pie 157.
268
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99, op. cit., prr. 86 y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 154.
269
Corte IDH. Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 180.

uana Mara Ibe Rivas 239

Artculo 8 Garantas judiciales

Corte ha resaltado que la Convencin de Viena pone la decisin de ser o no visitado por el funcionario
consular en manos del detenido.270
En cuanto al acceso efectivo a la comunicacin consular, los artculos 36.1.a) y 36.1.b) de la Convencin
de Viena sobre Relaciones Consulares disponen que al detenido se le debe permitir: 1) comunicarse
OLEUHPHQWHFRQORVIXQFLRQDULRVFRQVXODUHV\UHFLELUYLVLWDVGHHOORV6HJ~QHODUWtFXORFGHO
mismo instrumento, los funcionarios consulares tendrn derecho a visitar al nacional del Estado [y]
a organizar su defensa ante los tribunales. As, el Estado receptor no debe obstruir la actuacin del
funcionario consular de brindar servicios legales al detenido.271
El derecho a la asistencia misma, se impone al Estado del cual el detenido es nacional, en el sentido
que tiene el deber de proteger los derechos de sus nacionales en el extranjero brindando proteccin
consular. Las visitas de los funcionarios consulares deberan ser con miras a proveer la proteccin de
los intereses del detenido nacional, particularmente los asociados con su defensa ante los tribunales .272
De esta manera, el derecho a la visita consular presenta un potencial para garantizar y dar efectividad a
los derechos a la libertad personal, la integridad personal y la defensa.273
Por tanto, el derecho de un detenido extranjero a solicitar la ayuda del consulado de su pas ha
sido considerado por la Corte como un componente de las garantas mnimas para brindar a los
extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa. Es en ese sentido que la Corte
ha destacado los actos relacionados con la defensa en los que el cnsul puede asistir al detenido y,
en consecuencia, su importancia para garantizar el cumplimiento del derecho a ser asistido por un
defensor, bajo el artculo 8.2.d) de la Convencin. De modo tal que [l]a inobservancia u obstruccin
de[l] derecho [del detenido extranjero] a la informacin afecta las garantas judiciales, y resulta en una
violacin de las mismas.274

Dere irrenun ia le de er a i id r un de en r r r i nad r el E ad

remunerad n eg n la legi la i n in erna i el in ul ad n e de endiere r
mi m ni n m rare de en r den r del la e a le id r la le ar ul e
Conforme ha sido sealado, la defensa tcnica supone que un defensor asista al investigado sobre
sus deberes y derechos, sobre la posibilidad de ejercer recursos contra actos que afecten derechos, y
ejecute, inter alia, un control crtico y de legalidad en la produccin de pruebas.275 De esta manera, la
Convencin garantiza el derecho de asistencia legal en procedimientos penales.276
Este derecho se caracteriza por ser irrenunciable cuando el inculpado no se defendiere por s mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley supuestos regulados en el artculo 8.2.d
precedente, en cuyo caso tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno.277 Sobre el particular,
los trabajos preparatorios de la Convencin evidencian que el texto del artculo buscaba recoger la
WHQGHQFLDHQODOHJLVODFLyQGHORVSDtVHVODWLQRDPHULFDQRVVHJ~QODFXDOD~QVLHOLQFXOSDGRQRTXLHUH
defenderse el Estado debe poner a su servicio un abogado para que aqul siempre est asistido.278

270
Ibidem, prr. 155.
271
Ibidem, prr. 158.
272
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99, op. cit., prr. 87, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 158.
273
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 158.
274
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99, op. cit., prrs. 122 y 129, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 157.
275
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 61, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 132.
276
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, op. cit., prr. 25.
277
Ibid.
278
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, (OEA/Ser.K/XVI/1.2), p. 201.

240 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

Asimismo, ya que el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una
persona279 o la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectacin de derechos280, el investigado
debe tener acceso a la defensa tcnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la que
se recibe su declaracin. Lo contrario es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona
desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.281 Sin
HPEDUJRHO7ULEXQDOKDHQIDWL]DGRTXHHOQRPEUDUXQGHIHQVRUGHRFLRFRQHOVyORREMHWRGHFXPSOLU
con una formalidad procesal, equivaldra a no contar con defensa tcnica, por lo que es imperante que
GLFKRGHIHQVRUDFW~HGHPDQHUDGLOLJHQWHFRQHOQGHSURWHJHUODVJDUDQWtDVSURFHVDOHVGHODFXVDGR\
evite as que sus derechos se vean lesionados.282
$GHPiV HO DUWtFXOR H GH OD &RQYHQFLyQ UHFRQRFH HO GHUHFKR HVSHFtFR GH VHU DVLVWLGR SRU XQ
GHIHQVRUSURSRUFLRQDGRSRUHO(VWDGRUHPXQHUDGRRQRVHJ~QODOHJLVODFLyQLQWHUQD(OSUR\HFWRGH
&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVHUHIHUtD~QLFDPHQWHDODLQWHUYHQFLyQREOLJDWRULDGHXQDERJDGRUHPXQHUDGR
por el Estado, sin embargo, dicha redaccin fue matizada tomando en consideracin que en algunos
Estados poda no existir la remuneracin para el abogado en tales casos.283 Al respecto, en su pinin
Consultiva C sobre Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos, la Corte ha sealado
que si el Estado concernido no provee a un indigente un defensor gratuitamente, y aqul se ve obligado
a defenderse a s mismo porque no puede pagar asistencia legal, podra presentarse una violacin del
artculo 8 de la Convencin si se puede probar que esa circunstancia afect el debido proceso a que
tiene derecho dicha persona. Consecuentemente, como la Convencin Americana no ordena que la
asistencia legal sea gratuita, un indigente se vera discriminado por razn de su situacin econmica
si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee284 sin costo alguno.
En el mismo sentido, en la Opinin Consultiva OC-18/03 sobre Condicin urdica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados, la Corte ha considerado que, en procedimientos administrativos
o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisin que implique la deportacin, expulsin o
SULYDFLyQGHOLEHUWDGODSUHVWDFLyQGHXQVHUYLFLRS~EOLFRJUDWXLWRGHGHIHQVDOHJDOHVQHFHVDULDSDUD
evitar la vulneracin del derecho a las garantas del debido proceso.285 As, en la lnea de lo resuelto por
el Tribunal Europeo en el Caso enham vs. United Kingdom, la Corte ha sealado que, en los casos en
que la consecuencia de un procedimiento migratorio pueda ser una privacin de la libertad de carcter
punitivo, la asistencia jurdica gratuita se vuelve un imperativo del inters de la justicia.286
)LQDOPHQWHFDEHGHVWDFDUTXHHO7ULEXQDOKDHVWDEOHFLGRTXHQLHO0LQLVWHULR3~EOLFROD'HIHQVRUtDGHO
Pueblo, ni las organizaciones no gubernamentales responden a las exigencias de una defensa tcnica
proporcionada por el Estado:
El Ministerio Pblico, debido a que [e]l derecho a la defensa tcnica no puede ser satisfecho por quien
DODSRVWUHUHDOL]DUiODDFXVDFLyQ(O0LQLVWHULR3~EOLFRDFXVDDUPDQGRODSUHWHQVLyQpenal, mientras
que la defensa responde y rechaza la acusacin concernida. De esta manera, para la Corte, [n]o es
razonable depositar funciones naturalmente antagnicas en una sola persona.287

279
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prrs. 62, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op.
cit., prr. 155.
280
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 132.
281
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 62, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op.
cit., prr. 155.
282
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr. 155.
283
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, (OEA/Ser.K/XVI/1.2), pp. 17, 201 y 202.
284
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, op. cit., prrs. 25 a 27.
285
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 126, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 146.
286
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 146, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana,
op. cit., prr. 164.
287
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 63.

uana Mara Ibe Rivas 241

Artculo 8 Garantas judiciales

La Defensora del PuebloDFW~D\UHDOL]DIXQFLRQHVHQYLUWXGGHXQDTXHMDRGHQXQFLDTXHVHUHDOLFHHQ

FRQWUDGHXQDDXWRULGDGHQFDUJDGDGHODDGPLQLVWUDFLyQS~EOLFDORFXDOHVFODUDPHQWHGLVWLQW>RGH@OD
obligacin estatal de proporcionar una defensa adecuada a quien no pudiera defenderse por s mismo
o nombrar defensor particular. Por tanto, para el Tribunal, el mbito o espectro de actuacin de una
Defensora del Pueblo no satisface la garanta de un defensor proporcionado por el Estado que, en
principio y para efectos convencionales, debe ejercer asistencia y representacin legal amplia, desde las
primeras etapas del procedimiento, ya que de lo contrario la asistencia legal carece de idoneidad por su
falta de oportunidad. En ese sentido, la Corte ha resaltado que la asistencia letrada suministrada por el
Estado no puede ser confundida con la actividad que en el marco de sus funciones realiza la Defensora
del Pueblo, ya que si bien ambas pueden complementarse, [] para efectos convencionales estn
claramente diferenciadas.288
Las organi aciones no gubernamentales, en la medida que la asistencia que puedan prestar [] no
sustituye la obligacin del Estado de brindar asistencia legal.289

Dere de la de en a de in err gar a l e ig re en e en el ri unal de ener

la m are en ia m e ig eri de ra er na ue uedan arr ar lu
re l e ar ul
La Corte Interamericana ha establecido que en todo proceso deben concurrir los elementos necesarios
para que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos.290
En ese sentido, y tomando como referencia la jurisprudencia del Tribunal Europeo en los Casos
arber , Messegu y abardo vs. Spain y nisch vs. Austria, la Corte ha indicado que dentro de las
prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados est la de examinar los testigos en
su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones que el Estado, con el objeto de ejercer su defensa291
y hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.292
Sobre el particular, la Corte ha entendido que la imposicin de restricciones a los abogados defensores
de las vctimas vulnera el derecho de la defensa de interrogar testigos y hacer comparecer a personas
en el proceso.293

Dere an er ligad a de larar n ra mi m ni a de larar e ul a le ar ul

g
El Tribunal ha sealado que el desarrollo histrico del proceso, consecuente con la proteccin
del individuo y la realizacin de la justicia, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos
SURFHVDOHVWDOHVFRPRHOGHUHFKRDQRDXWRLQFULPLQDUVHTXHKR\GtDJXUDHQODOHJLVODFLyQ\HQOD
jurisprudencia de los sistemas jurdicos ms avanzados.294
La confesin ha sido entendida por la Corte como el reconocimiento que hace el imputado acerca de
ORVKHFKRVTXHVHOHDWULEX\HQORFXDOQRQHFHVDULDPHQWHVLJQLFDTXHHVHUHFRQRFLPLHQWRDOFDQFHD
todas las cuestiones que pudieran vincularse con aquellos hechos o sus efectos. De acuerdo con el
Tribunal, tambin pudiera entraar un acto de disposicin de los bienes o los derechos sobre los que

288
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., 133 y 135.
289
Ibidem, prrs. 137 y 146.
290
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prr. 132, y Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prr. 178.
291
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prrs. 153-154, y Caso Dacosta Cadogan vs. arbados, op.
cit., prr. 84.
292
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 155.
293
Ibid.
294
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99, op. cit., prr. 117.

242 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

existe contienda. En ese sentido, la confesin ha sido considerada por la Corte como un acto dentro
GHOSURFHVRTXHSRVHHHVSHFLDOWUDVFHQGHQFLDSDUDODGHQLFLyQGHFLHUWDVFRQVHFXHQFLDVMXUtGLFDVTXH
afectan la esfera de derechos y responsabilidades del justiciable.295
Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, este derecho tambin se tien[e] que respetar
en procedimientos o actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no someterse
DWDOHVJDUDQWtDVSXHGHQWHQHUXQLPSDFWRGHVIDYRUDEOHQRMXVWLFDGRVREUHODVLWXDFLyQMXUtGLFDGHOD
persona de que se trata.296
El Tribunal ha analizado este derecho de manera conjunta con aqul contemplado en el artculo 8.3 de
OD&RQYHQFLyQVHJ~QHOFXDOODFRQIHVLyQGHOLQFXOSDGRVRODPHQWHHVYiOLGDVLHVKHFKDVLQFRDFFLyQ
de ninguna naturaleza.

Dere a re urrir el all an e ue ri unal u eri r ar ul

La Corte ha sealado que el derecho a recurrir el fallo es una garanta primordial que se debe
respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser
revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica, que procure la correccin de
decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.297 En ese sentido, debe ser garantizado antes de que
la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada,298 esto es, antes de que sea obligatoria y t[enga] que
VHUQHFHVDULDPHQWHFXPSOLGDGHELGRDTXHHQHOODVHDGRSWDXQDGHFLVLyQGHIRUPDGHQLWLYDRWRUJDQGR
certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto.299 Si bien la Convencin
Americana no prev excepciones al derecho a recurrir del fallo como lo hace expresamente el Sistema
Europeo,300 el Tribunal ha considerado que no es per se contrario a la Convencin Americana que se
establezca en el derecho interno de los Estados que en determinados procedimientos, ciertos actos de
trmite no son objeto de impugnacin.301
Dicho esto, y ya que la condena es la manifestacin del ejercicio del poder punitivo del Estado, la Corte
ha interpretado que el derecho a recurrir del fallo es un derecho que asiste al condenado, esto es, que
no podra ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aqul que es condenado.302 As, el artculo
KGHOD&RQYHQFLyQHVPX\VLPLODUDODUWtFXORGHO3,'&3VHJ~QHOFXDOHOGHUHFKRDUHFXUULUGHO
fallo es una garanta que tiene [t]oda persona declarada culpable de un delito.303
En ese sentido, el derecho a impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, en la medida en
TXHRWRUJDODSRVLELOLGDGGHLQWHUSRQHUXQUHFXUVRSDUDHYLWDUTXHTXHGHUPHXQDGHFLVLyQDGRSWDGDHQ
un procedimiento viciado y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses

295
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prr. 128.
296
Corte IDH. Caso Marit a Urrutia vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003.
Serie C No. 103, prrs. 120 y 121.
297
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prrs. 158 y 161, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr.
97.
298
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 158, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 99.
299
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, prrs. 167 y 220, y Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.
Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, prr. 263.
300
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 94. De acuerdo con el artculo 2 del Protocolo 7 del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales el derecho a recurrir del
IDOORSRGUiVHUREMHWRGHH[FHSFLRQHVHQFDVRGHLQIUDFFLRQHVGHPHQRUJUDYHGDGVHJ~QODVGHQDODOH\RFXDQGRHO
interesado haya sido juzgado en primera instancia por el ms alto tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al
resolverse un recurso contra su absolucin.
301
Corte IDH. Caso Lpe Mendo a vs. ene uela, op. cit., prr. 120.
302
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas, op. cit., prr. 107, y Caso Mohamed
vs. Argentina, op. cit., prrs. 92 y 93.
303
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 84, y Caso Mohamed vs. Argentina. op. cit., prr. 93.

uana Mara Ibe Rivas 243

Artculo 8 Garantas judiciales

de una persona.304 La doble conformidad judicial, expresada mediante la ntegra revisin del fallo
FRQGHQDWRULRFRQUPDHOIXQGDPHQWR\RWRUJDPD\RUFUHGLELOLGDGDODFWRMXULVGLFFLRQDOGHO(VWDGR\
al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado.305 Por tanto, la Corte
ha considerado que se genera una situacin de impedimento fctico para asegurar un acceso real al
GHUHFKRDUHFXUULUFXDQGRODVHQWHQFLDDLPSXJQDUQRHVQRWLFDGDDOLQFXOSDGRGHPRGRTXHDGHPiV
de colocarlo en un estado de incertidumbre respecto de su situacin jurdica, torna impracticable el
ejercicio del referido derecho.306
'HDFXHUGRFRQHO7ULEXQDOHOUHFXUVRTXHFRQWHPSODHODUWtFXORKGHEHVHUXQRRUGLQDULRHFD]307,
independientemente de la denominacin que se le d. En esa misma lnea, los Estados no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho a recurrir del fallo, ya
que dicha posibilidad debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este
derecho.308 Por ello, la Corte ha estimado que las formalidades requeridas para que el recurso sea
DGPLWLGRGHEHQVHUPtQLPDV\QRGHEHQFRQVWLWXLUXQREVWiFXORSDUDTXHHOUHFXUVRFXPSODFRQVXQ
de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente.309
Respecto al alcance de la revisin, la Corte ha enfatizado que debe tratrarse de un examen integral310
o ntegro311 de la decisin recurrida. Al respecto, el Tribunal ha establecido que, independientemente
del rgimen o sistema recursivo que adopten los Estados Parte y de la denominacin que den al medio
GH LPSXJQDFLyQ GH OD VHQWHQFLD FRQGHQDWRULD GHEH HQWHQGHUVH TXH SDUD TXH pVWH VHD HFD] GHEH
constituir un medio adecuado para procurar la correccin de una condena errnea. Ello requiere que
pueda analizar cuestiones fcticas, probatorias y jurdicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto
que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fcticas y la
aplicacin del derecho, de forma tal que una errnea determinacin de los hechos implica una errada
o indebida aplicacin del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben
posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria.312
En cuanto al juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso la Corte ha subrayado su
jurisprudencia en el sentido que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas tanto la
correspondiente a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores, de manera que el
concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se
proyectan sobre las diversas instancias procesales.313 Por ello, es preciso que el juez que resuelve el
UHFXUVR UH~QD ODV FDUDFWHUtVWLFDV MXULVGLFFLRQDOHV TXH OR OHJLWLPDQ SDUD FRQRFHU GHO FDVR FRQFUHWR
pues [s]i el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podr
establecerse como legtima y vlida la etapa procesal que se desarrolle ante l.314 De esta manera,
queda en evidencia que este derecho no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado
superior al que juzg y emiti el fallo condenatorio o sancionatorio, ante el que la persona afectada
tenga o pueda tener acceso.315 As, una verdadera garanta de reconsideracin del caso ser aquella
TXH VH FRQJXUD DQWH XQ yUJDQR MXULVGLFFLRQDO VXSHULRU TXH DWLHQGD ODV H[LJHQFLDV GH competencia,

304
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 158, y Caso Mohamed vs. Argentina. op. cit., prr. 97.
305
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 89, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 97.
306
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 180.
307
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 161, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 99.
308
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prrs. 161 y 164; Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr.
90, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 99.
309
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 99.
310
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 165, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 97.
311
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela, op. cit., prr. 89, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 97.
312
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 100.
313
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 161.
314
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 161, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 179.
315
Ibid.

244 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

imparcialidad e independencia que la Convencin establece.316 Adems, dicho juez o tribunal debe
cumplir con el deber especial de proteccin de las garantas judiciales y el debido proceso a todas
las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.317
Por tanto, en la regulacin de los respectivos regmenes recursivos, los Estados deben asegurar que
dicho recurso contra la sentencia condenatoria respete las garantas procesales mnimas que, bajo el
artculo 8 de la Convencin, resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios planteados
por el recurrente, lo cual no implica que deba realizarse un nuevo juicio oral.318 En todo caso, la
inexistencia de un recurso judicial que garantice la revisin de la sentencia de condena o la aplicacin
de unos recursos judiciales que tampoco garantizaron tal derecho a recurrir del fallo implican un
incumplimiento del Estado del deber general de adecuar su ordenamiento jurdico interno para asegurar
la realizacin de la garanta judicial protegida por el artculo 8.2.h de la Convencin.319
En este punto, cabe destacar que en el Caso Mohamed vs. Argentina, la Corte se pronunci ante el
caso de un inculpado al que le fue impuesta por primera vez una sentencia condenatoria en segunda
instancia, esto es, que fue condenado mediante el fallo que revocaba una decisin absolutoria. En
dicha oportunidad, teniendo en cuenta que las garantas judiciales buscan que quien est incurso en un
proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte consider que resultaba contrario al propsito
GHODUWtFXORKQRJDUDQWL]DUORHQODVLWXDFLyQGHVFULWD$VtUHWRPDQGRODMXULVSUXGHQFLDVHJ~QODFXDO
el derecho a recurrir el fallo se debe garantizar a todo condenado, el Tribunal concluy que interpretar
algo distinto, implicara dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Por ello,
destac que se trata de una garanta del individuo frente al Estado y no solamente una gua que orienta
el diseo de los sistemas de impugnacin en los ordenamientos jurdicos de los Estados Part[e] de la
Convencin.320
Finalmente, la Corte ha establecido que sin perjuicio de que cada uno de los derechos contenidos
en la Convencin tiene su mbito, sentido y alcance propios,321 la falta de garanta del derecho a
recurrir del fallo impide el ejercicio del derecho de defensa que se protege a travs de este medio y trae
implcita la ausencia de proteccin de otras garantas mnimas del debido proceso que deben asegurarse
DO UHFXUUHQWH VHJ~Q FRUUHVSRQGDQ SDUD TXH HO MXH] R WULEXQDOVXSHULRU SXHGD SURQXQFLDVH VREUH ORV
agravios sustentados.322

La n e i n del in ul ad lamen e e lida i e e a in a i n de ninguna

na urale a ar ul
Conforme ha quedado sealado, la confesin ha sido entendida por la Corte como el reconocimiento
TXHKDFHHOLPSXWDGRDFHUFDGHORVKHFKRVTXHVHOHDWULEX\HQORFXDOQRQHFHVDULDPHQWHVLJQLFDTXH
ese reconocimiento alcance a todas las cuestiones que pudieran vincularse con aquellos hechos o sus
efectos.323 De acuerdo con el Tribunal, las garantas del artculos 8.3 estn previstas para el inculpado
en el marco de un proceso judicial, debindose respetar incluso en procedimientos o actuaciones previas
R FRQFRPLWDQWHV D GLFKR SURFHVR SDUD HYLWDU FXDOTXLHU LPSDFWR GHVIDYRUDEOH QR MXVWLFDGR VREUH OD
situacin jurdica de la persona de que se trate.324 La regla de que dicha confesin slo es vlida si es
hecha sin coaccin, ostenta un carcter absoluto e inderogable, reconocido por diversos tratados y

316
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 161.
317
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, op. cit., prr. 163.
318
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 100.
319
Ibidem, prr. 116.
320
Ibidem, prr. 92.
321
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Sentencia de 26
de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 171, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 119.
322
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 119.
323
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prr. 128.
324
Corte IDH. Caso Marit a Urrutia vs. Guatemala, op. cit., prr. 120.

uana Mara Ibe Rivas 245

Artculo 8 Garantas judiciales

rganos internacionales de proteccin de derechos humanos que han establecido que dicha regla es
intrnseca a la prohibicin de tales actos.325
En ese sentido, al comprobarse cualquier tipo de coaccin capaz de quebrantar la expresin espontnea
de la voluntad de la persona, ello implica necesariamente la obligacin de excluir la evidencia
respectiva del proceso judicial, ya que dicha anulacin es un medio necesario para desincentivar el
uso de cualquier modalidad de coaccin.326 As, la Corte ha sostenido que la anulacin de los actos
procesales derivados de la tortura o tratos crueles constituye una medida efectiva para hacer cesar las
consecuencias de una violacin a las garantas judiciales.327
De acuerdo con el Tribunal, dicha regla se sustenta en el hecho de que las declaraciones obtenidas
mediante coaccin no suelen ser veraces, ya que la persona intenta aseverar lo necesario para lograr
que los tratos crueles o la tortura cesen, al ser doblegada su resistencia psquica.328 Por ello, basndose
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo en los Casos ohn Murray vs. United Kingdom; alloh vs.
Germany; Gafgen vs. Germany, y Harutyunyan vs. Armenia, la Corte ha establecido que aceptar o dar
valor probatorio a declaraciones o confesiones obtenidas mediante coaccin, que afecten a la persona o
a un tercero, constituye a su vez una infraccin a un juicio justo.329
Conforme a la Corte Interamericana, el carcter absoluto de la regla de exclusin prohbe otorgarle valor
probatorio no slo a la prueba obtenida directamente mediante coaccin, sino tambin a la evidencia que
se desprende de dicha accin. De esta manera, se garantiza el cumplimiento de dicha regla cuando se
excluye la prueba que haya sido encontrada o derivada de la informacin obtenida mediante coaccin.330
En el mismo sentido, la Corte ha sealado, tomando como referencia la jurisprudencia del Tribunal
Europeo en el Caso Harutyunyan vs. Armenia, que en caso de existir evidencia razonable de que una
SHUVRQDKDVLGRWRUWXUDGDRWUDWDGDGHPDQHUDFUXHOHLQKXPDQDHOKHFKRGHTXHUDWLTXHODFRQIHVLyQ
ante una autoridad distinta a la que realiz la accin [de coaccin], no conlleva automticamente que
dicha confesin sea vlida, ya que dicha declaracin posterior puede ser la consecuencia del maltrato
TXHSDGHFLyODSHUVRQD\>@HVSHFtFDPHQWHGHOPLHGRTXHVXEVLVWHGHVSXpVGHHVWHWLSRGHKHFKRV331
Ello es as porque la situacin de indefensin y vulnerabilidad en la que se encuentran las personas a
quienes en el momento de ser detenidas se les somete a tratos crueles, inhumanos y degradantes, con el
objeto de suprimir su resistencia psquica y forzarla a autoinculparse332, pueden producir sentimientos
de miedo, angustia e inferioridad capaz de humillar y devastar a una persona y posiblemente quebrar
su resistencia fsica y moral.333
Al igual que en el caso del artculo 8.2.g de la Convencin, el Tribunal ha precisado que este derecho
tambin se tien[e] que respetar en procedimientos o actuaciones previas o concomitantes a los procesos
MXGLFLDOHVTXHGHQRVRPHWHUVHDWDOHVJDUDQWtDVSXHGHQWHQHUXQLPSDFWRGHVIDYRUDEOHQRMXVWLFDGR
sobre la situacin jurdica de la persona de que se trata.334

325
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr. 165.
326
Ibidem, prr. 166.
327
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina, op. cit, prr. 108, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit.,
prr. 166.
328
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 198, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr.
167.
329
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr. 167.
330
Ibid.
331
Ibidem, prr. 173.
332
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prr. 104, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico,
op. cit., prr. 174.
333
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit., prr. 174.
334
Corte IDH. Caso Marit a Urrutia vs. Guatemala. op. cit., prrs. 120 y 121.

246 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

'HUHFKRGHOLQFXOSDGRDEVXHOWRSRUXQDVHQWHQFLDUPHDQRVHUVRPHWLGRDQXHYR
ui i r l mi m e rin i i de ne i in idem ar ul
El artculo 8.4 de la Convencin busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados
por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por [esos] mismos hechos.335
(VSHFtFDPHQWHODVLWXDFLyQUHJXODGDVXSRQHGRVPRPHQWRV
i) la realizacin de un primer juicio que se pronuncia sobre el fondo del asunto, y
LL OD FXOPLQDFLyQ GHO PLVPR HQ XQD VHQWHQFLD UPH GH FDUiFWHUDEVROXWRULR336 es decir, con una
decisin DGRSWDGDGHIRUPDGHQLWLYD\REOLJDWRULD337 que absuelve al inculpado.
Al respecto, el Tribunal ha destacado la diferencia con la redaccin utilizada por el PIDCP, cuyo
artculo 14.7 dispone que [n]adie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
\DFRQGHQDGRRDEVXHOWRSRUXQDVHQWHQFLDUPHGHDFXHUGRFRQODOH\\HOSURFHGLPLHQWRpenal de cada
SDtVUHULpQGRVHDOPLVPRGHOLWR\QRDORVPLVPRVKHFKRVHQORVWpUPLQRVGHOD&RQYHQFLyQ
Americana. De esta manera, la propia Corte ha resaltado que la Convencin utiliza [] un trmino
PiVDPSOLRHQEHQHFLRGHODYtFWLPD338
$VtHODUWtFXORVHUHHUHDOGHQRPLQDGRSULQFLSLRGHOne bis in idem, sustentado en la prohibicin de
un nuevo juicio sobre los mismos hechos que han sido materia de la sentencia dotada con autoridad de
cosa juzgada,339VREUHODEDVHGHDOPHQRVGRVMXVWLFDFLRQHV(QSULPHUOXJDUGHVGHXQDSHUVSHFWLYD
de derechos humanos, para proteger a las personas frente al uso indiscriminado del poder punitivo del
Estado. En segundo lugar, desde una posicin ms pragmtica, para evitar dobles procesamientos
que lleven al uso inefectivo de los recursos de administracin de justicia, e incluso a sentencias
contradictorias.340
No obstante lo expuesto, el Tribunal ha resaltado en su jurisprudencia que este derecho no es absoluto
y que, en consecuencia, no resulta aplicable cuando: i) la actuacin del tribunal que conoci el
caso y decidi sobreseer o absolver al responsable de una violacin a los derechos humanos o al
derecho internacional obedeci al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii)
el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas
garantas procesales,341 o iii) no hubo la intencin real de someter al responsable a la accin de la
justicia.342 De esta manera, [u]na sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una
cosa juzgada aparente o fraudulenta , es decir, que resulta de un juicio en el que no se han respetado
las reglas del debido proceso, o [en el que] los jueces no obraron con independencia e imparcialidad.343
Sobre el particular, el Tribunal ha sealado que, ante su jurisdiccin, eventualmente puede discutirse
la autoridad de cosa juzgada de una decisin cuando sta afecta derechos de individuos protegidos por
la Convencin y se demuestra que existe una causal [para su] cuestionamiento344 como las citadas. As

335
Corte IDH. Caso Lori erenson Meja vs. Per, op. cit., prr. 208, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 121.
336
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prr. 137, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 121.
337
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per, op. cit., prr. 167.
338
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, op. cit., prr. 66, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 121.
339
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., prr. 125.
340
Fundacin para el Debido Proceso Legal, Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho
internacional, ashington DC, Fundacin para el Debido Proceso Legal, 2009, p. 319.
341
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prrs. 137-139, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 195.
342
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 154, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 195.
343
Corte IDH. Caso Carpio icolle y otros vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre
2004. Serie C No. 117, prr. 131, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 195.
344
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua. Solicitud de Revisin de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas.
Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45, prrs. 10 al 12, y Caso Almonacid Arellano y otros

uana Mara Ibe Rivas 247

Artculo 8 Garantas judiciales

por ejemplo, la Corte ha declarado que [s]i los actos en que se sostiene la sentencia estn afectados
SRUYLFLRVJUDYHVTXHORVSULYDQGHODHFDFLDTXHGHELHUDQWHQHUHQFRQGLFLRQHVQRUPDOHVODVHQWHQFLD
no subsistir.345
Asimismo, la Corte ha establecido que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir
la determinacin de los responsables de YLRODFLRQHV D ORV GHUHFKRV KXPDQRV \ PiV D~Q GH ORV
responsables de crmenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si
existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los
derechos de las vctimas y la letra y espritu de la Convencin Americana desplaza[n] la proteccin del
ne bis in idem.346 Por tanto, el principio de cosa juzgada implica la intangibilidad de una sentencia
slo cuando se llega a sta respetndose el debido proceso de acuerdo a la jurisprudencia de[l] Tribunal
en la materia.347

Dere a un r e enal li al en l ue ea ne e ari ara re er ar l

in ere e de la u i ia ar ul
En el marco de los trabajos preparatorios de la Convencin, el debate sobre la publicidad del proceso
se inici en el momento de la aprobacin del primer prrafo del hoy artculo 8 cuando, a propuesta
GHOGHOHJDGRGH9HQH]XHODVHSODQWHyIRUPXODUHOGHUHFKRGHWRGDSHUVRQDDVHURtGDS~EOLFDPHQWH
Los delegados de los Estados debatieron acerca de la pertinencia de mantener o no la palabra. Quienes
DSR\DEDQVXVXSUHVLyQVHxDODURQTXHUHVXOWDEDLQQHFHVDULDHQODPHGLGDTXH\DHO~OWLPRLQFLVRGHO
artculo se refera a ese aspecto. Por su parte, quienes estuvieron en contra de la supresin, no dejaron
de expresar su preocupacin ya que, en algunos casos, es dudoso que pueda ofrecerse proteccin
DGHFXDGDDODSHUVRQDFXDQGRVXFDVRVHWUDWDS~EOLFDPHQWHWD>O@FRPRHQHOFDPSRGHODGHOLQFXHQFLD
MXYHQLO$VLPLVPRVHLQGLFyTXHODSDODEUDS~EOLFDPHQWHQRHVSRUVtVRODXQDJDUDQWtD\DTXHVH
necesitan pautas que regimenten esa publicidad. Sin embargo, al momento de aprobar el inciso 7.4,
actual 8.5, no se desarroll mayor debate y el texto del proyecto de la Comisin se mantuvo en los
trminos en que consta ahora.348
/D&RUWHKDVHxDODGRTXHHOGHUHFKRDOSURFHVRS~EOLFRFRQVDJUDGRHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
es un elemento esencial de los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado democrtico y
se garantiza a travs de la realizacin de una etapa oral en la que el acusado pueda tener inmediacin
FRQHOMXH]\ODVSUXHEDV\TXHIDFLOLWHHODFFHVRDOS~EOLFR349 As, el Tribunal ha resaltado que se trata
de un derecho protegido por diversos instrumentos internacionales como elemento esencial de las
garantas judiciales.350
Tal publicidad del proceso tiene la funcin de proscribir la administracin de justicia secreta,
VRPHWHUODDOHVFUXWLQLRGHODVSDUWHV\GHOS~EOLFR\VHUHODFLRQDFRQODQHFHVLGDGGHODWUDQVSDUHQFLDH
LPSDUFLDOLGDGGHODVGHFLVLRQHVTXHVHWRPHQ$GHPiVHVXQPHGLRSRUHOFXDOVHIRPHQWDODFRQDQ]D
en los tribunales de justicia. Por ello, de acuerdo con la Corte Interamericana, la publicidad hace
UHIHUHQFLDHVSHFtFDDOacceso a la informacin del proceso que tengan las partes e incluso los terceros.351
La jurisprudencia del Tribunal sobre la materia permite concluir que dicho derecho exige que los
SURFHVRVVHGHVDUUROOHQHQUHFLQWRVDORVTXHWHQJDDFFHVRHOS~EOLFRSURKLELHQGRFLUFXQVWDQFLDVGH

vs. Chile, op. cit., prr. 154.

345
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 219.
346
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 154.
347
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 11 de de mayo
de 2007. Serie C No. 163, prr. 197, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 195.
348
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, (OEA/Ser.K/XVI/1.2), pp. 195, 196 y 205.
349
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, op. cit., prrs. 166 y 167.
350
Ibidem, prr. 166.
351
Ibidem, prr. 168.

248 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

secreto y aislamiento para el desahogo de las diligencias procesales, sobre todo, para el caso de las
audiencias.352 Asimismo, el Tribunal ha valorado positivamente la transmisin a travs de los medios
de comunicacin de audiencias del juicio oral.353
Por otro lado, conforme lo establece la propia Convencin, el Estado est obligado a presentar
informaciones y argumentos para demostrar que, en un determinado caso, se deben restringir las
condiciones de publicidad del proceso por ser necesario para preservar los intereses de la justicia.354
(QHOFDVRHVSHFtFRGHSURFHGLPLHQWRVHQORVTXHVHH[DPLQDQFXHVWLRQHVUHODWLYDVDPHQRUHVGHHGDG
que trascienden en la YLGDGHpVWRVHO7ULEXQDOKDVLGRHQIiWLFRDOVHxDODUTXHSURFHGHMDUFLHUWDV
limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso
GHODVSDUWHVDODVSUXHEDV\UHVROXFLRQHVVLQRHQORTXHDWDxHDODREVHUYDFLyQS~EOLFDGHORVDFWRV
procesales. Estos lmites atienden al inters superior del nio, en la medida en que lo preservan de
apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura.355

VI. Consideraciones especiales del derecho a las garantas judiciales

respecto a determinados derechos reconocidos en la CADH
Sin perjuicio del desarrollo detallado del contenido, exigencias y alcances de los correspondientes
derechos en el presente Comentario a la Convencin, a continuacin se presentan los estndares
establecidos por la Corte sobre las consideraciones especiales del derecho a las garantas judiciales
cuando se trate de casos que involucran la alegada violacin del derecho a la vida, los derechos del nio
y el derecho de circulacin y de residencia.

C n rela i n al dere a la ida ena de muer e ar ul

356
De acuerdo a lo sealado en el captulo correspondiente, [e]l objeto del artculo 4 de la Convencin
es la proteccin al derecho a la YLGD \ VLQ HPEDUJR GLFKR DUWtFXOR GHVSXpV GH GHQLU GH PRGR
general ese propsito en su primer prrafo, dedica los cinco siguientes al tratamiento de la aplicabilidad
de la pena de muerte. A pesar de ello, el texto revela una inequvoca tendencia limitativa o sesgo
abolicionista del mbito de dicha pena, sea en su imposicin, sea en su aplicacin.357 De ah que, en los
pases que no han abolido la pena de muerte, sta no pueda imponerse sino en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada dictada por un tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisin del delito. Esto indica el claro propsito de la Convencin de
extremar las condiciones en que sera compatible con ella la imposicin de la pena de muerte en los
pases que no la han abolido.358
A partir de su Opinin Consultiva OC-3/83 sobre Restricciones a la Pena de Muerte, la Corte ha
sealado que, debido a la naturaleza excepcionalmente seria e irreversible de la pena de muerte,
su imposicin o aplicacin est sujeta a ciertos requisitos procesales, que limitan el poder punitivo
del Estado y cuyo cumplimiento debe ser estrictamente observado y revisado. As, basndose en
las Salvaguardias para garanti ar la proteccin de los derechos de los condenados a la pena de
muerte de las Naciones Unidas, el Tribunal ha establecido que la obligacin de respetar y garantizar

352
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 172; Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prrs.
146 y 147, y Caso Lori erenson Meja vs. Per, op. cit., prrs. 198 y 200.
353
Corte IDH. Caso Lori erenson Meja vs. Per, op. cit., prr. 200.
354
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prr. 148.
355
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prr. 134. Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de
difamacin perjudiquen a los menores, se respetar en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad.
356
Ver el comentario al artculo 4 de Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero, en esta obra.
357
Corte IDH. Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. . y . Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, prr. 52.
358
Ibidem, prr. 53.

uana Mara Ibe Rivas 249

Artculo 8 Garantas judiciales

las garantas judiciales es ms exigente y amplia, especialmente infranqueable y rigurosa, en aquellos

procesos que puedan culminar en la pena de muerte359, pues dicha pena conlleva una privacin del
ms fundamental de los derechos, el derecho a la vida, con la consecuente imposibilidad de revertir la
pena una vez que sta se ha llevado a cabo.360
'HHVWDPDQHUDOD&RUWHKDDUPDGRTXHODRPLVLyQGHO(VWDGRGHDGRSWDUWRGDVODVPHGLGDVQHFHVDULDV
para garantizar un debido proceso en un caso de pena de muerte, indudablemente podra resultar en una
injusticia grave e irreversible, con el posible resultado de la ejecucin de una persona, a la que no se le
brindaron sus garantas judiciales.361
Por otro lado, en cuanto a las peticiones individuales de clemencia que pueden promover los condenados
a pena de muerte, el Tribunal ha dispuesto que deben ejercerse mediante procedimientos imparciales y
adecuados, de conformidad con el artculo 4.6 de la Convencin [sobre el derecho de los condenados a
muerte a solicitar amnista, indulto o la conmutacin de la pena], en combinacin con las disposiciones
relevantes de sta acerca de las garantas del debido proceso establecidas en el artculo 8.362

Consecuentemente, el Estado tiene la obligacin de implementar un procedimiento que se caracterice

SRUVHULPSDUFLDO>S~EOLFR@\WUDQVSDUHQWHHQGRQGHHOFRQGHQDGRDpena capital pueda [participar]
hac[iendo] valer de manera cierta todos los antecedentes que crea pertinentes para ser favorecido con
el acto de clemencia.363

C n rela i n a l dere del ni ar ul

En su Opinin Consultiva OC-17/02, sobre la Condicin urdica y Derechos Humanos del io, la
Corte ha sealado que, en lo que corresponde a las garantas judiciales en procesos que involucran a
nios y nias, las reglas se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convencin
sobre los Derechos del Nio, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que
sirven al propsito de salvaguardar los derechos de los nios sometidos a diferentes actuaciones por
parte del Estado, la sociedad o la familia.364 Dicho corpus juris internacional de proteccin de los
QLxRV\QLxDVGHEHVHUYLUSDUDGHQLUHOFRQWHQLGR\ORVDOFDQFHVGHODVREOLJDFLRQHVTXHKDDVXPLGR
el Estado cuando se analizan los derechos de nios y nias.365, 366
Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en
el caso de los nios, el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se
HQFXHQWUDQODDGRSFLyQGHFLHUWDVPHGLGDVHVSHFtFDVFRQHOSURSyVLWRGHTXHJRFHQHIHFWLYDPHQWH
de dichos derechos y garantas.367 'H DFXHUGR FRQ OD &RUWH >H@O WLSR GH PHGLGDV HVSHFtFDV VRQ
GHWHUPLQDGDVSRUFDGD(VWDGR3DUWH\SXHGHQLQFOXLUXQDUHSUHVHQWDFLyQGLUHFWDRFRDG\XYDQWHVHJ~Q
VHDHOFDVRGHOPHQRUGHHGDGFRQHOQGHUHIRU]DUODJDUDQWtDGHOSULQFLSLRGHOLQWHUpVVXSHULRUGHO
menor.368 As, la Corte ha sealado que el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo o en
el MXGLFLDOGHEHUiWRPDUHQFRQVLGHUDFLyQODVFRQGLFLRQHVHVSHFtFDVGHOPHQRUGHHGDG\VXLQWHUpV

359
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala, op. cit., prr. 78, y Caso Dacosta Cadogan vs. arbados, op. cit., prr.
85.
360
Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan vs. arbados, op. cit., prr. 85.
361
Ibid.
362
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago, op. cit., prr. 186.
363
Ibidem, 188 y 189.
364
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prr. 116.
365
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) s. Guatemala, op. cit., prr. 194, y Caso
Forneron e hija vs. Argentina. p. cit., prr. 44.
366
Sobre las garantas judiciales y medidas de proteccin que resultan aplicables a las personas menores de edad, vase
tambin el comentario al artculo 19, de Mary Beloff, el cual forma parte de esta obra.
367
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prrs. 95 y 98; Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs.
Paraguay, op. cit., prr. 209, y Caso Furlan y Familiares s. Argentina, op. cit., prr. 242.
368
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 230.

250 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

VXSHULRUSDUDDFRUGDUODSDUWLFLSDFLyQGHpVWHVHJ~QFRUUHVSRQGDHQODGHWHUPLQDFLyQGHVXVGHUHFKRV
procurando el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio
caso.369 Consecuentemente, el juez est obligado a proceder con especial diligencia y celeridad en
los procedimientos que involucran menores de edad, entre otros, observando los respectivos requisitos
legales, promoviendo el acervo probatorio necesario, omitiendo la utilizacin de estereotipos.370
En efecto, la Corte Interamericana ha considerado que la observancia de las disposiciones legales y
la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el inters
superior del nio y que, por tanto, no puede invocarse el inters superior del nio para legitimar la
inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales.371
En lo que concierne al derecho a ser odo, el Tribunal ha considerado que ste debe ser interpretado
a la luz del artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,372 el cual contiene adecuadas
previsiones sobre el derecho de los nios y nias a ser escuchados, con el objeto de que su intervencin
se ajuste a [sus] condiciones [] y no redunde en perjuicio de su inters genuino.373 Al respecto, el
7ULEXQDOKDFLWDGRODVHVSHFLFDFLRQHVKHFKDVSRUHO Comit de los Derechos del Nio de Naciones
Unidas en su Observacin General No. 12 en cuanto a los alcances del citado artculo 12, a saber: i)
no puede partir[se] de la premisa de que un nio es incapaz de expresar sus propias opiniones; ii) el
nio no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que
ORDIHFWDVLQRXQDFRPSUHQVLyQVXFLHQWHSDUDVHUFDSD]GHIRUPDUVHDGHFXDGDPHQWHXQMXLFLRSURSLR
sobre el asunto; iii) el nio puede expresar sus opiniones sin presin y puede escoger si quiere o no
ejercer su derecho a ser escuchado; iv) la realizacin del derecho del nio a expresar sus opiniones
exige que los responsables de escuchar al nio y los padres o tutores informen al nio de los asuntos,
las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias; v) la capacidad del
nio [] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al nio la
LQXHQFLDTXHKDQWHQLGRHVDVRSLQLRQHVHQHOUHVXOWDGRGHOSURFHVR\YLORVQLYHOHVGHFRPSUHQVLyQ
de los nios no van ligados de manera uniforme a su edad biolgica, por lo que la madurez de los nios
o nias debe medirse a partir de la capacidad [] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de
forma razonable e independiente.374 En lo que corresponde a procesos propiamente penales, para el
Tribunal, hay que considerar que los menores de edad estn excluidos de participar como inculpados
en esa especie de enjuiciamientos, por lo que no debe presentarse la posibilidad de que en stos
rindan declaraciones que pudieran corresponder a la categora probatoria de una confesin.375
Asimismo, la Corte ha considerado que las nias y los nios deben ser informados de su derecho a ser
escuchados directamente o por medio de un representante, si as lo desean. Al respecto, en casos en que
369
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prr. 102, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 230.
370
Corte IDH. Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 78.
371
Ibidem, prr. 105.
372
El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio seala: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al
QLxRWHQLpQGRVHGHELGDPHQWHHQFXHQWDODVRSLQLRQHVGHOQLxRHQIXQFLyQGHODHGDG\PDGXUH]GHOQLxR&RQWDOQ
se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo ue afecte al
nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional (aadido fuera del texto).
373
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 196, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr.
228.
374
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 198. Cabe destacar que en la OC-17/02, en cuanto a las
declaraciones que el menor est llamado a emitir en los procedimientos en los que participe, la Corte seal que debe
tomarse en cuenta que el nio puede carecer, en funcin de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria para
apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las consecuencias de su declaracin, de manera que sta puede
y debe ser valorada por el juzgador con especial cautela. Por ello, de acuerdo con el Tribunal, no se puede asignar a dicha
GHFODUDFLyQHFDFLDGLVSRVLWLYDFXDQGRFRUUHVSRQGHDXQDSHUVRQDTXHSUHFLVDPHQWHSRUFDUHFHUGHFDSDFLGDGFLYLO
de ejercicio, no puede disponer de su patrimonio ni ejercer por s mismo sus derechos. Corte IDH. Opinin Consultiva
OC-17/02, op. cit., prr. 130.
375
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prr. 131.

uana Mara Ibe Rivas 251

Artculo 8 Garantas judiciales

VHSUHVHQWHQFRQLFWRVGHLQWHUHVHVHQWUHODPDGUH\HOSDGUHHVQHFHVDULRTXHHO(VWDGRJDUDQWLFHHQOR
SRVLEOHTXHORVLQWHUHVHVGHOPHQRUGHHGDGVHDQUHSUHVHQWDGRVSRUDOJXLHQDMHQRDGLFKRFRQLFWR376
Como correlato, el Tribunal ha resaltado que el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que el
artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio no slo establece el derecho de cada nio de
expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino [] tambin el subsiguiente
derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en funcin de la edad y madurez
del nio. Por ello, de acuerdo con la Corte, no basta con escuchar al nio, ya que las opiniones del
nio tienen que tomarse en consideracin seriamente a partir de que el nio sea capaz de formarse
un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del nio sean evaluadas mediante un examen caso
por caso.377 As, [s]i el nio est en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable
e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nio como
factor destacado en la resolucin de la cuestin. Por todo ello, en el contexto de decisiones judiciales
sobre la custodia, toda la legislacin sobre separacin y divorcio debe incluir el derecho del nio a ser
escuchado por los encargados de adoptar decisiones.378
Adems, la Corte, citando al Comit de los Derechos del Nio, ha advertido que un nio o nia no debe
ser entrevistado con ms frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos
dainos, dado que el proceso de escuchar a un nio o nia puede resultar difcil y puede causar efectos
traumticos.379 Sin embargo, conforme al Tribunal, el hecho de que una autoridad judicial no tenga
que recabar nuevamente el testimonio a un nio o nia en el marco de un proceso judicial, no l[o]
libera de la obligacin de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones
expresadas por la nia y el nio en las instancias inferiores, en funcin de la edad y capacidad del nio.
En caso contrario, la autoridad MXGLFLDOUHVSHFWLYDGHEHDUJXPHQWDUHVSHFtFDPHQWHSRUTXpQRYDD
tomar en cuenta la opinin del nio o la nia.380
Por otro lado, en cuanto al plazo de los procesos judiciales, la Corte ha sealado que aquellos
relacionados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que se encuentran en su
primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las
autoridades.381 Adicionalmente, la Corte ha establecido que el mero transcurso del tiempo en casos de
custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creacin de lazos con la familia
tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilacin en los procedimientos, independientemente de
cualquier decisin sobre la determinacin de sus derechos, p[uede] determinar el carcter irreversible o
irremediable de la situacin de hecho y volver perjudicial para los intereses de los nios y, en su caso,
de los padres biolgicos, cualquier decisin al respecto.382
(Q OR TXH FRQFLHUQH D OD VLWXDFLyQ HVSHFtFD GH ORV QLxRV \ QLxDV HQ FRQLFWR FRQ OD OH\ OD &RUWH
ha sealado que una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y
HVSHFtFD ODV FXHVWLRQHV UHIHUHQWHV D ORV QLxRV \ SDUWLFXODUPHQWH ODV UHODFLRQDGDV FRQ OD FRQGXFWD
ilcita, es el establecimiento de rganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de
conductas penalmente tpicas atribuidas a aqullos y un procedimiento especial por el cual se conozcan
estas infracciones a la ley penal,383 esto es, la creacin de medios alternativos de solucin de las
376
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 199.
377
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 200, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr.
230.
378
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 200.
379
Ibidem, prr. 205.
380
Ibidem, prr. 206.
381
Corte IDH. Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 16 Caso Fornern e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 51, y Caso Furlan y
Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 127.
382
Corte IDH. Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay, op. cit., Considerando 18, y Caso Forneron e hija
vs. Argentina, op. cit., prr. 52.
383
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prr. 109, y Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay,

252 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 8 Garantas judiciales

controversias, que permitan la adopcin de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los
derechos de las personas.384 En ese sentido, y a la luz de las normas internacionales pertinentes en
la materia, la referida MXULVGLFFLyQ HVSHFLDO SDUD QLxRV HQ FRQLFWR FRQ OD OH\ DVt FRPR VXV OH\HV \
procedimientos correspondientes, deben caracterizarse, inter alia, por los siguientes elementos:
1) en primer lugar, la posibilidad de adoptar medidas para tratar a [l]os nios sin recurrir a
procedimientos judiciales; 2) en el caso de que un proceso judicial sea necesario, e[l t]ribunal
dispondr de diversas medidas, tales como asesoramiento psicolgico para el nio durante el
procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del nio y regulacin de la
SXEOLFLGDGGHOSURFHVRGLVSRQGUiWDPELpQGHXQPDUJHQVXFLHQWHSDUDHOHMHUFLFLRGHIDFXOWDGHV
discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administracin de
justicia de nios; y 4) los que ejerzan dichas facultades debern estar especialmente preparados y
capacitados en los derechos humanos del nio y la psicologa infantil para evitar cualquier abuso
de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idneas y
proporcionales.385
Finalmente, respecto a los nios con discapacidad y tomando como referente el artculo 7 de la CDPD,
la Corte ha resaltado que los nios y las nias con discapacidad t[ienen] derecho a expresar su opinin
libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinin que recibir la debida consideracin
teniendo encuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los dems nios y nias, y a recibir
asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho. De manera
que es fundamental que los nios con discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que
los afecten y que sus opiniones se respeten de acuerdo con su capacidad en evolucin.
Adicionalmente, el Tribunal ha considerado que: en aras de facilitar el acceso a la justicia de las
personas en condicin de vulnerabilidad, es relevante la participacin de otras instancias y organismos
HVWDWDOHVTXHSXHGDQFRDG\XYDUHQORVSURFHVRVMXGLFLDOHVFRQHOQGHJDUDQWL]DUODSURWHFFLyQ\GHIHQVD
GH>VXV@GHUHFKRV(QHVWHVHQWLGRHODUWtFXORGHOD&'3'VHUHHUHDORVDOFDQFHVGHOGHUHFKRDO
acceso a la justicia indicando que los Estados Parte asegurarn que las personas con discapacidad
tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las dems, incluso mediante ajustes de
procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas de esas
personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaracin como testigos.386 Asimismo,
OD&RUWHKDHVWDEOHFLGRTXHKDEUiQFDVRVGHSHQGLHQGRGHOWLSRGHGHFLHQFLDGHODSHUVRQDHQTXHVHD
conveniente
TXHODSHUVRQDFRQGLVFDSDFLGDGFXHQWHFRQODDVHVRUtDRLQWHUYHQFLyQGHXQIXQFLRQDULRS~EOLFRTXH
pueda ayudar a garantizar que sus derechos sean efectivamente protegidos.387

C n rela i n al dere de ir ula i n de re iden ia ar ul

La Corte ha sealado que los PLJUDQWHVLQGRFXPHQWDGRVRHQVLWXDFLyQLUUHJXODUKDQVLGRLGHQWLFDGRV
como un grupo en situacin de vulnerabilidad,388 pues son los ms expuestos a las violaciones potenciales
o reales de sus derechos y sufren, a consecuencia de su situacin, un nivel elevado de desproteccin de
sus derechos.3896LQHPEDUJRGLFKDVLWXDFLyQQRVLJQLFDTXHQRVHSXHGDLQLFLDUDFFLyQDOJXQDFRQWUD
las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurdico estatal, sino que al adoptar las
medidas que correspondan, los Estados deben respetar sus derechos humanos y garantizar su ejercicio

op. cit., prr. 210.

384
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02, op. cit., prr. 135, y Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay,
op. cit., prr. 210.
385
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, op. cit., prr. 211.
386
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prrs. 229 y 241.
387
Ibidem, prrs. 242 a 243.
388
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03, op. cit., prr. 114, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana. prr. 152.
389
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 98, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 152.

uana Mara Ibe Rivas 253

Artculo 8 Garantas judiciales

y goce a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por su regular o
irregular estancia.390
A partir de ello, y remitindose a diferentes rganos internacionales de proteccin de los derechos
humanos, el Tribunal ha destacado las caractersticas que debe reunir el proceso llevado a cabo por los
Estados para la expulsin o deportacin a extranjeros de su territorio:391
Debe ser individual, de modo a evaluar las circunstancias personales de cada sujeto y cumplir con la
prohibicin de expulsiones colectivas del artculo 22.9 de la Convencin Americana.
o debe discriminar en razn de nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religin, opinin poltica,
origen social u otro estatus
Debe observar garantas mnimas en relacin con el extranjero, esto es: i) que sea informado expresa y
formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de la expulsin o GHSRUWDFLyQ(VWDQRWLFDFLyQ
debe incluir informacin sobre sus derechos, tales como: la posibilidad de exponer sus razones y
oponerse a los cargos en su contra; la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesora
legal y, de ser el caso, traduccin o interpretacin; ii) en caso de decisin desfavorable, debe tener
GHUHFKRDVRPHWHUVXFDVRDUHYLVLyQDQWHODDXWRULGDGFRPSHWHQWH\SUHVHQWDUVHDQWHHOODSDUDWDOQ
y iii) la eventual expulsin solo podr efectuarse tras una decisin fundamentada conforme a la ley y
GHELGDPHQWHQRWLFDGD392
Por tanto, en materia migratoria y en atencin a la prohibicin de la expulsin colectiva de extranjeros,
el debido proceso debe ser garantizado a toda persona independientemente del estatus migratorio,392
ya que [e]l amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae
sino tambin ratione personae sin discriminacin alguna.393

VII. La obligacin de investigar las violaciones de derechos humanos

como materializacin del deber de garanta a la luz de las e igencias de
las garantas judiciales y la proteccin judicial
La obligacin de investigar violaciones de derechos humanos se encuentra dentro de las medidas
positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convencin,393
de conformidad con el artculo 1.1 de la misma. Dicha investigacin de los hechos, juzgamiento y, en
su caso, sancin a los responsables debe ser llevada a cabo por las autoridades judiciales competentes
siguiendo estrictamente las normas del debido proceso establecidas en el artculo 8394 y las exigencias
del derecho a la proteccin judicial reconocido en el artculo 25 de la Convencin Americana.
a que el deber de investigar comprende las exigencias de ambos derechos, y para una mejor
comprensin de los alcances del mismo, incluiremos su desarrollo en el captulo correspondiente a los
comentarios del artculo 25 de la Convencin.

390
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 100, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana,
op. cit., prr. 154.
391
Corte IDH. Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prrs. 160-163.
392
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03, op. cit., prr. 121, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana,
op. cit., prr. 159.
393
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prrs. 166 y 176, y Caso Garca y Familiares vs.
Guatemala, op. cit., prr. 130.
394
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121,
prr. 106, y Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 178.

254 uana Mara Ibe Rivas

 Ar ul Prin i i de Legalidad de Re r a i idad
Nadie uede er ndenad r a i ne u mi i ne ue en el m men de me er e n ueran
deli i eg n el dere a li a le Tam e uede im ner ena m gra e ue la a li a le
en el m men de la mi i n del deli Si n eri ridad a la mi i n del deli la le di ne
ODLPSRVLFLyQGHXQDSHQDPiVOHYHHOGHOLQFXHQWHVHEHQHFLDUiGHHOOR

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. La Expresin Leyes en el Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6
Corte IDH. aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C
No. 72
Corte IDH. Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69
Corte IDH. Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No.
52
Corte IDH. Fermn Ramre vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126
Corte IDH. Garca Asto y Ramre Rojas vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2005. Serie C No. 137
Corte IDH. Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C
No. 153
Corte IDH. Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. 219
Corte IDH. Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177
Corte IDH. La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162
Corte IDH. Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No.
135
Corte IDH. Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111
Corte IDH. Usn Ramre vs. ene uela. Excepcin Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de noviembre
de 2009. Serie C No. 207
Corte IDH. le Loor vs. Panam. Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre
de 2010 Serie C No. 218.
Corte IDH. von eptune vs. Hait. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180

Tri unal Eur e de Dere uman

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O ra Au ridade
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Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 32, Articulo 14: El Derecho a un juicio imparcial y a la igualdad
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NO AK, Manfred, Comentario sobre el PIDCP, 2da ed. 2005.

homas Antkowiak 255

Artculo 9 Principio de legalidad y de retroactividad

ndice
Artculo . Principio de Legalidad y de Retroactividad ............................................................. 255
I. Introduccin y antecedentes ................................................................................................... 256
II. mbito de proteccin del artculo 9 ..................................................................................... 257
1. El principio de mxima taxatividad legal ............................................................................ 257
2. Leyes ex post facto e irretroactividad .................................................................................. 259
3. Ley penal ms favorable ...................................................................................................... 259
4. Crmenes internacionales .................................................................................................... 260
5. Perspectiva comparada ........................................................................................................ 261

I. Introduccin y antecedentes
(ODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVHUHHUHHOprincipio de legalidad penal o nullum crimen,
nullum poena sine lege. En su sentido ms inclusivo, el principio incorpora: 1) el concepto de la
irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); 2) la prohibicin de la analoga (nullum
crimen, nulla poena sine lege stricta); 3) el principio de mxima taxatividad legal (nullum crimen,
nulla poena sine lege certa); y 4) el principio de reserva de ley (nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta).1 En conjunto, estos conceptos imponen lmites al ius puniendi de los Estados y requieren que
un acto pueda castigarse nicamente si, al momento de cometerse, fuera objeto de una ley penal en
YLJRUVXFLHQWHPHQWHSUHFLVD\HVFULWDXQLGDDXQDVDQFLyQVXFLHQWHPHQWHFLHUWD2
(QGHQLWLYDSHVHDOFRUWRDOFDQFHGHOWtWXORHQLQJOpVHODUWtFXORDEDUFDPiVTXHfreedom from
ex post facto ODZV (O WtWXOR HQ HVSDxRO SULQFLSLR GH OHJDOLGDG \ GH UHWURDFWLYLGDG UHSUHVHQWD HQ
forma ms precisa su contenido. De hecho, el artculo 9 tambin va ms all del rango usual de estos
conceptos a travs de la adicin de una clusula que establece: Si con posterioridad a la comisin
GHOGHOLWRODOH\GLVSRQHODLPSRVLFLyQGHXQDSHQDPiVOHYHHOGHOLQFXHQWHVHEHQHFLDUiGHHOOR
consagrando expresamente el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable. Durante
la Conferencia de San Jos, el delegado ecuatoriano propuso exitosamente la inclusin de este elemento,
el cual no se encuentra enel CEDH, sino que deriva del artculo 15.1 del PIDCP.3
Por lo dems, el proyecto preliminar del artculo 9 de la Comisin Interamericana era anlogo a los
WH[WRVGHO&('+\HO3,'&3/DGLYHUJHQFLDPiVVLJQLFDWLYDGHODUWtFXORWDOFRPRIXHDSUREDGR
consiste en que no dispone expresamente la inclusin de los delitos bajo el derecho nacional o
LQWHUQDFLRQDO (VWH DVSHFWR TXH Vt HVWi FRQWHPSODGR H[SOtFLWDPHQWH HQ ORV RWURV GRV LQVWUXPHQWRV
permiti una reinterpretacin del concepto de legalidad penal en el mbito internacional para lograr
la persecucin y sancin de crmenes internacionales cometidos durante la II Guerra Mundial, an
cuando no estuvieran establecidos en una ley formal.4 No obstante, el artculo 9 utiliza la frase segn
HOGHUHFKRDSOLFDEOHODFXDOGXUDQWHODQHJRFLDFLyQGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDIXHLQWHUSUHWDGDSRU
el Presidente del Comit I en el sentido de incluir tanto al derecho nacional como al internacional.5 Esta
cuestin es abordada ms adelante en la seccin de crmenes internacionales.

1
Kre , Claus, ulla Poena,1XOOXP&ULPHQ6LQH/HJHHQMax Planck Encyclopedia of Public International Law,
2010, prr. 1.
2
Ibid.
3
Pgina 206, Minutas de la 8a. Sesin del Comit I, Doc. 48, Noviembre 15, 1969.
4
PIDCP, Artculo 15(1); Convenio Europeo, Artculo 7(1). Para ver crticas y anlisis sobre el principio de legalidad en el
mbito internacional, ver Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional Especial consideracin al delito de genocidio,
1999; Gallant, Kenneth, he Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law, 2008.
5
Pgina 206, Minutas de la 8a. Sesin del Comit I, Doc. 48, Noviembre 15, 1969.

256 homas Antkowiak

Artculo 9 Principio de legalidad y de retroactividad

La Convencin Americana, al igual que el CEDH y el PIDCP, enfatiz la importancia del principio
nullum crimen et nulla poena sine lege, al separarlo de las garantas procesales en juicios penales.6
Estos tres tratados refuerzan el principio an ms al designarlo no-derogable.7 Aparte de estos tres
convenios, algunos conceptos del principio de legalidad se encuentran en numerosos instrumentos
internacionales de derechos humanos, entre otros, la DUDH,8 la CADHyP,9 y la Carta rabe sobre
Derechos Humanos.10 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece una versin amplia
de estos principios. Debido a la aceptacin generalizada en el derecho y la prctica, tanto nacional como
internacional, el concepto de legalidad es un principio general de derecho y forma parte del derecho
internacional consuetudinario.11
Del mismo modo, el sistema interamericano otorga gran importancia al nullum crimen, nulla poena sine
lege. La Corte Interamericana ha sostenido que en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e
irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias,
SDUWLFXODUPHQWHFXDQGRYLHQHDOFDVRHOHMHUFLFLRGHVXSRGHUSXQLWLYR12 El principio de legalidad, que
VHHQFXHQWUDHQFDVLWRGDVODVFRQVWLWXFLRQHVDPHULFDQDVHODERUDGDVGHVGHQDOHVGHO6LJOR;9,,,>@
HVFRQVXEVWDQFLDOFRQODLGHD\HOGHVDUUROORGHOGHUHFKRHQHOPXQGRGHPRFUiWLFR13 De esta manera,
OD&RUWHVHUHHUHDODdoctrina del contrato social: los derechos solamente pueden ser legtimamente
limitados a travs de leyes que expresan la voluntad de la nacin.14

II. mbito de proteccin del artculo

El artculo 9 tiene el objetivo de proteger al individuo frente al poder punitivo del Estado, otorgando
diversas garantas.

El rin i i de m ima a a i idad legal

Segn la Corte Interamericana el SULQFLSLRGHOHJDOLGDG\PiVHVSHFtFDPHQWHHOprincipio de mxima
taxatividad legal (nullum crimen, nulla poena sine lege certaH[LJHTXHODVDFFLRQHV\RPLVLRQHV
FULPLQDOHVVHDQGHQLGDVFRQWpUPLQRVHVWULFWRVHLQHTXtYRFRVTXHDFRWHQODVFRQGXFWDVSXQLEOHV15
/DWLSLFDFLyQGHXQGHOLWRGHEHIRUPXODUVHHQIRUPDH[SUHVDSUHFLVDWD[DWLYD\SUHYLDGHELGRD
TXHHOPDUFROHJDOGHEHEULQGDUVHJXULGDGMXUtGLFDDOFLXGDGDQR16 En varias ocasiones el Tribunal ha
VHxDODGR

6
Nowak, Manfred, Comentario Sobre El PIDCP 275 (2005). En la Convencin Americana, tales garantas procesales se
ubican en el Artculo 8.
7
Artculo 27(2) de la Convencin Interamericana; Artculo 4(2) del PIDCP; Artculo 15(2) del Convenio Europeo.
8
Artculo 11(2).
9
Artculo 7(2).
10
Artculo 15.
11
9pDVH.UHop. cit, prr. 19; Gallant, op. cit, pginas 411 a 424.
12
Por ejemplo, Corte IDH. le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 183; Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, prr. 107.
13
 /D([SUHVLyQ/H\HVHQHO$UWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD6REUH'HUHFKRV+XPDQRV2SLQLyQ&RQVXOWLYD
OC-6/86, 9 de mayo 1986, Corte IDH. (Ser. A) No. 6 (1982), prr. 23.
14
Por ejemplo, vase tambin Permanent Court of International Justice, Consistency of Certain Danzig Legislative
Decrees with the Constitution of the Free City, Advisory Opinion of 4 December 1935, prr. 50-52.
15
Por ejemplo, Corte IDH. Usn Ramre vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, prr. 55; Corte IDH. Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 121.
16
 8VyQ 5DPtUH] YV 9HQH]XHOD op. cit, para. 55. Eso incluye crmenes dentro de la jurisdiccin militar: las normas
penales militares deben establecer claramente y sin ambigedad, inter alia, cules son las conductas delictivas tpicas
en el especial mbito militar y deben determinar la conducta ilcita a travs de la descripcin de la lesin o puesta en
SHOLJURGHELHQHVMXUtGLFRVPLOLWDUHVJUDYHPHQWHDWDFDGRVTXHMXVWLTXHHOHMHUFLFLRGHOSRGHUSXQLWLYRPLOLWDUDVtFRPR
HVSHFLFDUODFRUUHVSRQGLHQWHVDQFLyQIbid.

homas Antkowiak 257

Artculo 9 Principio de legalidad y de retroactividad

La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la
autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los
individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o
la libertad.17
Aunque el principio de mxima taxatividad legal no est expresamente establecido por el artculo 9,
OD&RUWHKDGHFODUDGRYLRODFLRQHVDVXVGLVSRVLFLRQHVFXDQGRORVFyGLJRVSHQDOHVQRFRQWLHQHQGHQL-
ciones claras y precisas. De acuerdo con la Corte, por ejemplo, las leyes penales demasiado generales
VREUHGHOLWRVFRQWUDHOKRQRUWDOHVFRPRGLIDPDFLyQ\FDOXPQLDVHQWUDQHQFRQLFWRFRQHODUWtFXOR18
/D&RUWHKDGHVWDFDGRTXHWDOHVQRUPDVGHEHUiQVHUDQDOL]DGDVFRQHVSHFLDOFDXWHOD\XWLOL]DGDVHQ
IRUPDYHUGDGHUDPHQWHH[FHSFLRQDOGHELGRDVXUHSHUFXVLyQHQHOGHUHFKRDODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQ19
De igual forma, la Corte declar contraria a la Convencin una ley que castigaba actos contrarios a
la democracia y el orden FRQVWLWXFLRQDOSXHVWRTXHFDUHFtDGHFDUDFWHUtVWLFDVHVSHFtFDVVREUHODV
conductas ilcitas.20 Dos o ms leyes que aluden esencialmente a la misma conducta criminal tales
como los delitos casi indistinguibles relacionados con el terrorismo y la traicin a la patria,21 o delitos
VLPLODUHVUHVSHFWRGHDOLDFLyQ\FRODERUDFLyQFRQRUJDQL]DFLRQHVWHUURULVWDV22 tambin violan el
artculo 9.
En Fermn Ramre vs. Guatemala, una ley sobre homicidio estableca posibles condenas de entre 25
\DxRV7DPELpQFRQWHPSODEDODpena de muerte si se revelare una mayor peligrosidad del agen-
WHGHWHUPLQDGDSRUHOMXH]GHDFXHUGRFRQODVFLUFXQVWDQFLDVGHOKHFKR\GHODRFDVLyQODPDQHUD
GHUHDOL]DUOR\ORVPyYLOHVGHWHUPLQDQWHV23 La Corte mostr preocupacin de que una evaluacin de
ODSHOLJURVLGDGSXGLHUDFRQGXFLUDODpena de muerte, pues consider que eso abrira la puerta a la
DUELWUDULHGDG\DODXWRULWDULVPR24 Concluy que la ley violaba el Artculo 9.25 La sentencia Fermn
5DPtUH]PRVWUyTXHOD&RUWHHQVXDQiOLVLVGHODOHJDOLGDGHYDOXDUiWDQWRODGHQLFLyQOHJDOGHOGHOLWR
como los trminos relacionados con su sancin.
Debe notarse que el Tribunal no siempre determina la compatibilidad con el artculo 9 de todas las
leyes penales o sancionatorias que se le presenten. Al parecer, la vctima tambin debe haber sido
condenada por un delito o habrsele aplicada la sancin.26 Si se ha impuesto una condena basada en
una ley ambiga, la Corte ha sido receptiva ante un examen de legalidad, incluso si el asunto no ha sido
planteado por las partes en el juicio.27 Dicha postura parece ser una posicin pragmtica para la Corte, a
QGHOLPLWDUORTXHSRGUtDFRQYHUWLUVHHQXQDUHYLVLyQDJRELDQWHGHPXFKRVFyGLJRVSHQDOHVQDFLRQDOHV
En todo caso, la compatibilidad de una ley con la Convencin es una cuestin independiente de su

17
Por ejemplo, Corte IDH. Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C
No. 177, prr. 63; Corte IDH. Castillo Petru i et al. vs. Per, op. cit, prr. 121.
18
Corte IDH. Usn Ramre vs. ene uela, op.cit., prr. 57; Corte IDH. Kimel vs. Argentina, op. cit, prrs. 66 a 67.
19
Corte IDH. Usn Ramre vs. ene uela, op. cit, prr. 74.
20
Corte IDH. aena Ricardo y otros vs. Panam, op. cit, prr. 108.
21
Corte IDH. Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 155; Corte
IDH. Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit, prr. 119.
22
Corte IDH. Garca Asto y Ramre Rojas vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, prr. 200.
23
Corte IDH. Fermn Ramre vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No.
126, prr. 92.
24
Ibidem, prr. 94.
25
Ibidem, prr. 98.
26
9pDVH Corte IDH. von eptune vs. Hait. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No.
180, prr. 126. La Corte puede tambin examinar leyes vagas que aplican sanciones de carcter administrativo. ase
Corte IDH. aena Ricardo y otros vs. Panam, op. cit, prr. 107.
27
9pDVHSRUHMHPSOR Corte IDH. Usn Ramre vs. ene uela, op. cit, prr. 53; Corte IDH. Kimel vs. Argentina, op. cit,
prr. 62 (considerando sua sponte una violacin del Artculo 9). Pero, vase Corte IDH. Palamara Iribarne vs. Chile.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, prrs.s 113, 116 (los peticionarios
sostuvieron que las leyes penales violaban el Artculo 9, pero la Corte decidi no evaluar este asunto).

258 homas Antkowiak

Artculo 9 Principio de legalidad y de retroactividad

aplicacin a cualquier individuo en particular e igualmente podra llevar a una violacin al articulo 2
(Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la Convencin.

Le e e a e irre r a i idad
La Corte ha examinado una serie de casos en los cuales los individuos fueron condenados por acciones
que no eran ilcitas en el momento de su comisin. Estos juicios correspondan, primordialmente, a
cargos relacionados con conductas entendidas como terrorismo en el Per.28 Dado que las leyes penales
fueron aprobadas de manera posterior a los actos en cuestin, y aun as los demandantes fueron conde-
nados, la Corte determin que hubo violaciones del artculo 9 por su aplicacin retroactiva.29
En aena Ricardo y otros vs. Panam, una ley fue aplicada retroactivamente a 270 servidores civiles
que protestaron por las condiciones laborales, lo que deriv en su despido. La Corte sostuvo que las
sanciones administrativas son, como las penales, una expresin del poder punitivo del Estado y que
WLHQHQHQRFDVLRQHVQDWXUDOH]DVLPLODUDODGHpVWDV30 Como resultado, la sancin administrativa (el
despido), dada su naturaleza punitiva, viol el artculo 9.31,32

Le enal m a ra le
El artculo 9 establece que tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento
de ODFRPLVLyQGHOGHOLWR En le Loor vs. Panam, XQDOH\SDQDPHxDGLVSXVRTXHORVH[WUDQMHURV
condenados a la GHSRUWDFLyQTXHHOXG>LHUDQ@HVWDSHQDSHUPDQHFLHQGRHQHOSDtVFODQGHVWLQDPHQWHR
ODEXUO>DUDQ@UHJUHVDQGRDpOHVWDU>tDQ@GHGLFDGRVDWUDEDMRVDJUtFRODVHQOD&RORQLD3HQDOGH&RLED
SRUGRVDxRV\REOLJDGRVDVDOLUGHOSDtVDOFXPSOLUVHHVWHWpUPLQR33(OVHxRU9pOH]/RRUGHVSXpV
de reingresar a Panam de manera subsecuente a una orden de deportacin, fue condenado a una pena
GH GRV DxRV GH SULVLyQ HQ OXJDU GH OD HVWDEOHFLGD HQ OD OH\ (O (VWDGR H[SOLFy TXH &RLED VH KDEtD
FRQYHUWLGR UHFLHQWHPHQWH HQ XQ VLWLR WXUtVWLFR >\@ HFROyJLFR \ FRPR FRQVHFXHQFLD OD DSOLFDFLyQ
OLWHUDOGHOSUHFHSWRLQGLFDGRUHVXOWDLQRSHUDQWH34 Para el momento en que el caso lleg a la Corte, la
ley haba sido derogada; no obstante, la Corte estim que haba una violacin del artculo 9 debido a la
DSOLFDFLyQGHXQDVDQFLyQPiVJUDYRVDDODSUHYLVWDHQODOH\HQFXHVWLyQ35 En efecto, el Estado castig
una ofensa administrativa es decir, un asunto migratorio con una sancin penal.
$GHPiV FRPR VH VHxDOy DQWHULRUPHQWH WDQWR HO 3,'&3 FRPR OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD HVWLSXODQ
Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
GHOLQFXHQWHVHEHQHFLDUiGHHOOR(VWDGLVSRVLFLyQIXHDSOLFDGDSRUOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDHQRicardo
Canese vs. Paraguay, desarrollando el principio de retroactividad de la norma penal ms favorable.
/RVWULEXQDOHVSDUDJXD\RVFRQGHQDURQDOVHxRU&DQHVHSRUFDOXPQLDV\ORVHQWHQFLDURQDSULVLyQHQ
cumplimiento de las leyes penales pertinentes.361RREVWDQWHXQDxRGHVSXpVHQWUyHQYLJRUXQQXHYR
cdigo penal. Este cdigo disminuy las penas mnimas y mximas para el delito de difamacin

28
9pDVHCorte IDH. Garca Asto y Ramre Rojas vs. Per, op. cit, prrs. 207-208; Corte IDH. De la Cru Flores vs. Per.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, prr. 107.
29
Ibid.
30
Corte IDH. aena Ricardo y otros vs. Panam, op. cit, prr. 106.
31
Ibidem, prr. 115. En este caso no se ordena el cambio legislativo debido a que al momento de tomar la decisin la ley
ya haba perdido vigencia.
32
Sobre libertad de asociacin en relacin con este caso, vase tambin el comentario al artculo 15 de Javier Mujica en
esta misma obra.
33
Corte IDH. le Loor vs. Panam, op. cit, prr. 185.
34
Ibidem, prr. 186.
35
Ibidem, prr. 188.
36
Corte IDH. Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No.
111, prr. 182.

homas Antkowiak 259

Artculo 9 Principio de legalidad y de retroactividad

y estableci la multa como sancin alternativa a la SHQDGHSULVLyQ37 De acuerdo con la Corte, los
tribunales deban comparar los aspectos ms favorables de la misma aplicables al caso concreto y
GHWHUPLQDUVLVHGHEtDUHGXFLUODVSHQDVLPSXHVWDVDOVHxRU&DQHVHRVLVHGHEtDDSOLFDUVRODPHQWHOD
SHQDGHPXOWD38(O(VWDGRQRGLRUHVSXHVWDDODVSHWLFLRQHVGHOVHxRU&DQHVHDOUHVSHFWR\SRUOR
tanto, incurri en una violacin del artculo 9.39

Cr mene in erna i nale

Como se indic en la Introduccin, a diferencia de la Convencin Americana, tanto el PIDCP como la
&RQYHQFLyQ(XURSHDLQFOX\HQH[SUHVDPHQWHDORVGHOLWRVVHJ~QHOGHUHFKRQDFLRQDORLQWHUQDFLRQDO
en sus disposiciones respectivas sobre el principio de legalidad, y adems establecen que: Nada de lo
dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que,
en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos
por la FRPXQLGDGLQWHUQDFLRQDO40
/D LQFOXVLyQ GH GHOLWRV LQWHUQDFLRQDOHV WHQtD HO SURSyVLWR GH SUHYHQLU TXH XQ LQGLYLGXR HYDGLHUD
la sancin de un crimen internacional al argir que eso no era ilcito bajo el derecho nacional
correspondiente.41$OFODULFDUDGHPiVTXHORVFUtPHQHVVHJ~QORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKR
tambin podran ser juzgados, el PIDCP y el Convenio Europeo extendieron su alcance a delitos que no
HVWiQLGHQWLFDGRVHQORVtratados o el derecho consuetudinario internacional.42

An si los redactores de la Convencin Americana no desearon incluir a los delitos internacionales en el

artculo 9,43 en la actualidad existe apoyo para la sancin de tales delitos en el Sistema Interamericano.
En 2003, la Comisin Interamericana emiti una resolucin especial, Sobre Juzgamiento de Crmenes
,QWHUQDFLRQDOHVTXHVXEUD\yTXH
>/@RV FUtPHQHV FRQWUD HO GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO FRPR genocidio, crmenes de lesa humanidad y
crmenes de guerra constituyen una gravsima ofensa a la GLJQLGDGKXPDQD\XQDQHJDFLyQDJUDQWH
de los principios fundamentales consagrados en las Cartas de la Organizacin de los Estados
Americanos y de las Naciones Unidas, por lo que la comisin de stos no debe quedar impune.44
La Corte Interamericana ha reiterado la obligacin de extraditar o enjuiciar a los perpetradores de tales
crmenes, incluso bajo los principios de la jurisdiccin universal.45

37
Ibidem, prr. 183.
38
Ibidem, prr. 186.
39
Ibidem, prr. 187.
40
El artculo 15.2, PIDCP. El artculo 7.2 del Convenio Europeo es bastante similar: El presente artculo no impedir
el juicio o la condena de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin,
constitua delito segn los SULQFLSLRVJHQHUDOHVGHOGHUHFKRUHFRQRFLGRVSRUODVQDFLRQHVFLYLOL]DGDV
41
Por ejemplo, vase tambin, Nowak, Manfred , Comentario al PIDCP 276, 2005.
42
Harris, O Boyle y arbrick, op. cit, pp, 338-339. El Artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone
WUHVIXHQWHVSULPDULDVGHGHUHFKRLQWHUQDFLRQDODODVFRQYHQFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVEODcostumbre internacional,
como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civili adaspQIDVLVDxDGLGR(VLQWHUHVDQWHQRWDUTXHHOEstatuto de la Corte Penal Internacional,
OXHJRGHGHMDUFRGLFDGDVGLYHUVDVFRQGXFWDVFRQVWLWXWLYDVGHFUtPHQHVLQWHUQDFLRQDOHVOXHJRVHxDODHQVXDUWtFXOR
LQFLVR1DGDGHORGLVSXHVWRHQHOSUHVHQWHDUWtFXORDIHFWDUiDODWLSLFDFLyQGHXQDFRQGXFWDFRPRFULPHQGHGHUHFKR
LQWHUQDFLRQDOLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHOSUHVHQWHHVWDWXWR
43
El delegado argentino, en respuesta a la sugerencia del delegado colombiano de incluir la referencia al derecho
LQWHUQDFLRQDOFRQWHQLGDHQHO3,'&3H[SUHVyTXHVHUtDXQDDVSLUDFLyQLQWHUHVDQWHSDUDHOIXWXUR30LQXWDVGHOD
8a Sesin del Comit I, Doc. 48, Noviembre 15 de 1969.
44
Sobre u gamiento de Crmenes Internacionales, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin 1/03
(2003).
45
Corte IDH. La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162,
prr. 160; Corte IDH. Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de
2006. Serie C No. 153, prrs. 131-132.

260 homas Antkowiak

Artculo 9 Principio de legalidad y de retroactividad

En el Caso Gomes Lund et al. (Guerrilla do Araguaia) vs. rasil, las desapariciones forzadas bajo
H[DPHQKDEtDQRFXUULGRKDFtDPiVGHDxRVpSRFDHQODTXHHOFULPHQQRKDEtDVLGRH[SUHVDPHQWH
establecido en el derecho brasilero. No obstante, la Corte declar responsable al Estado por las
desapariciones forzadas y exigi la persecucin y la sancin de los perpetradores.46 Cuando el Estado
argument que se afectara el principio de legalidad y de irretroactividad, el Tribunal respondi con dos
DUJXPHQWRVFHQWUDOHVODQHFHVLGDGGHTXHORVMXHFHVLQWHUQRVUHDOLFHQHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDG
aplicando no slo la ley interna sino la Convencin y su interpretacin, as como la no afectacin
del principio de irretroactividad, dado que los efectos del acto internacionalmente ilcito en cuestin
FRQWLQ~DQRFXUULHQGR47
(VWH~OWLPRSXQWRHQSULPHUDPHGLGDVHxDODTXHODQDWXUDOH]DGHORVcrmenes continuados transcendi
los lmites temporales de la ley de amnista en Brasil, la cual fue promulgada para bloquear la sancin
de ciertos delitos cometidos bajo el gobierno militar.48 En el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, el cual
tambin trat de los crmenes continuados de desapariciones forzadas, la Corte hizo una declaracin
parecida.49
La pregunta es si la respuesta de la Corte podra ser interpretada en el sentido de que los crmenes,
GHELGRDVXFRQGLFLyQGHLQWHUQDFLRQDOPHQWHLOtFLWRVGHEHUtDQVHUSURFHVDGRVDSHVDUGHFXHVWLRQHV
de retroactividad. Ms adelante en la sentencia de Gomes Lund, el Tribunal ordena al Estado, al no
FRQWDUFRQWLSLFDFLyQLQWHUQDGHOGHOLWRGHdesapariciones forzadas, a establecerlo.50 Sin embargo, la
&RUWHWRGDYtDQRKDKHFKRXQDDUPDFLyQGLUHFWDGHTXHHODUWtFXORSHUPLWDODVDQFLyQGHGHOLWRV
LQWHUQDFLRQDOHV TXH QR HVWDEDQ WLSLFDGRV HQ HO GHUHFKR QDFLRQDO Hasta ahora, ha podido evitar el
asunto preciso en los casos de desapariciones forzadas, aprovechando de su carcter continuado.

Per e i a m arada
Ni el TEDH ni el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas son tan propensos como la
Corte Interamericana a declarar violaciones a las disposiciones que establecen el principio de legalidad.
Esto es cierto particularmente en lo que respecta al principio de nullum crimen, nulla poena sine lege
certa(QHIHFWRVHKDQRWDGRTXHOD&RUWH>(XURSHD@HQYDULRVFDVRVKDHVWDEOHFLGRTXHQRKXER
YLRODFLyQGHODUWtFXOR>GHO&RQYHQLR(XURSHR@DSHVDUGHTXHKD\OH\HVUHGDFWDGDVGHIRUPDPX\
JHQHUDOXREVFXUD51 Dicho enfoque es incompatible con el reconocimiento del Tribunal Europeo de
que el principio de legalidad, protegido por el artculo 7 de Convenio Europeo, requiere, inter alia, que
ORVGHOLWRVSHQDOHVGHEHQHVWDUFODUDPHQWHGHQLGRVHQHOGHUHFKR52
Asimismo, al parecer la Corte Interamericana aplica el artculo 9 a un rango ms amplio de situaciones
que su contraparte en Europa. Se recordar que, para la Corte Interamericana, la sancin administrativa
puede requerir la proteccin del artculo 9.53 Por otra parte, el artculo 7 del Convenio Europeo (que
trata del principio de legalidad) solamente aplica al sistema de justicia penal.54

46
Corte IDH. Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. 219, prr. 325.
47
Ibidem, prr. 179.
48
Ibid.
49
Cortre IDH. Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 239.
50
Corte IDH. Gomes Lund y otros vs. rasil, op. cit, prrs. 286-287.
51
Harris, O Boyle y arbrick, op. cit, pgina 335 (2da ed. 2009).
52
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Kokkinakis vs. Greece, prr. 52 (1993).
53
Corte IDH. aena Ricardo y otros vs. Panam, O Boyle y arbrick,, prr. 106-107.
54
O Boyle y arbrick, Harris, op. cit,, pgina 332.

homas Antkowiak 261

Artculo 9 Principio de legalidad y de retroactividad

Aun as, esta es un rea que requiere de un mayor desarrollo jurisprudencial. En cuanto al Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, los casos existentes son similarmente escasos.55 Dicho
&RPLWpKDDUPDGR
Las acusaciones de carcter penal corresponden en principio a actos que en el derecho penal nacional
se han declarado punibles. La nocin puede extenderse tambin a actos de naturaleza delictiva
SRUTXHFRQOOHYDQVDQFLRQHVTXHLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHVXFDOLFDFLyQHQHOderecho interno, deben
considerarse penales por su objetivo, carcter o gravedad.56
3HURHO&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRVQRKDLQWHUSUHWDGRHVWHH[DPHQGHREMHWLYRFDUiFWHURJUDYHGDG
ORVXFLHQWHFRPRSDUDDUPDUFRQFHUWH]DFXiQGRFRQVLGHUDUtDTXHFLHUWDVVDQFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDV
encuadraran en la disposicin equivalente del PIDCP.

55
Examin 22 decisiones del Comit de Derechos Humanos que evaluaron el artculo 15 del PIDCP (del perodo 1981-
2007), y ni una sola declar una violacin de la disposicin.
56
Comit de derechos humanos, observacin general No. 32, Articulo 14: el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad
ante los tribunales y cortes de justicia, CCPR/C/GC/32 (2007), prr. 15.

262 homas Antkowiak

 Ar ul Dere a Indemni a i n

T da er na iene dere a er indemni ada n rme a la le en a de a er id ndenada

HQVHQWHQFLDUPHSRUerr r udi ial

Juri ruden ia m rele an e

C re C mi i n In erameri ana de Dere uman
Corte IDH: Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores) vs. Panam. Excepciones Preliminares. Sentencia de 18 de
noviembre de 1999. Serie C No. 61. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Informe N 124/06, Caso 11.500, Toms Eduardo Cirio vs. Uruguay.
Informe N 100/01, Caso 11.381, Milton Garca Fajardo y otros vs. Nicaragua.
Informe N 3/02, Peticin 11.498, Jorge Fernando Grande vs. Argentina.
Informe N 43/04, Peticin 306-99, almileth Rojas Piedras vs. Costa Rica.

Na i ne Unida
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 32, Articulo 14: el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad
ante los tribunales y cortes de justicia, CCPR/C/GC/32 (2007).
Terry Irving vs. Australia, Comit de derechos humanos, Comunicacin 880/1999, CCPR/C/74/D/880/1999 (2002)

C ne Eur e
Informe Explicativo, Protocolo No. 7 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales

Ar ul u li a i ne a ad mi
ANTKO IAK, Thomas y GONZA, Alejandra, he American Convention on Human Rights Essential Articles (por
publicarse ).
HARRIS, O BO LE ARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights ( da. edicin ).
LOSADA-REVOL, Isaas y RIBEIRO-MIERES, Soledad, El Artculo de la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos Alcance y Contenido en Problemas Actuales de Derechos Humanos, Nmero 1, 2012.
MEDINA, Cecilia, La Convencin Americana eora y urisprudencia, 2003.
NO AK, Manfred, Comentario sobre el PIDCP, 2a. ed. 2005.

ndice
Artculo . Derecho a Indemni acin ....................................................................................... 263
I. Introduccin y antecedentes .................................................................................................. 264
II. mbito de proteccin del artculo 10 ................................................................................... 265
1. 3DUiPHWURVH[LEOHV
2. &RQGHQDGDHQVHQWHQFLDUPH
3. (OWpUPLQRFRQGHQDGDFRPSUHQGHDOJRPiVTXHHOHQFDUFHODPLHQWR
4. Error MXGLFLDO\0LVFDUULDJHRI-XVWLFH
5. (OVLJQLFDGRGHLQGHPQL]DFLyQ
a.Una obligacin positiva del Estado ................................................................................ 267
b.El efecto del indulto o anulacin de condena sobre el derecho a la indemnizacin ....... 268
c.La indemnizacin vs. las UHSDUDFLRQHVFRPSOHWDV
6. El marco de la Corte Interamericana en materia de reparaciones ....................................... 269
a.Reparaciones pecuniarias ................................................................................................ 269
b.Reparaciones no-pecuniarias .......................................................................................... 270
c.Las reparaciones de la Corte IDH desde una perspectiva comparada ............................. 270

homas Antkowiak 263

Artculo 10 Derecho a indemnizacin

I. Introduccin y antecedentes
Los antecedentes en la redaccin del artculo 10 de la Convencin Americana se desprenden del proyecto
SUHOLPLQDUGHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDHOFXDOLQFRUSRUyHOHPHQWRVTXHSXHGHQHQFRQWUDUVHWDQWRHQ
el CEDH como en el PIDCP. El proyecto de la Comisin estipulaba lo siguiente:
7RGDSHUVRQDTXHKD\DVLGRSULYDGDGHOLEHUWDGLOHJDOPHQWHRSRUerror judicial, ser indemnizada
SRUODVSpUGLGDVVXIULGDVFRPRFRQVHFXHQFLDGHODFRQGHQD\SRUHOWLHPSRTXHKD\DVLGRSULYDGRGH
ODOLEHUWDGVDOYRHQHOFDVRGHTXHHOVHQWHQFLDGRKD\DFRQWULEXLGRDKDFHUSRVLEOHHOerror judicial.1
El artculo 9.5 del PIDCP y el artculo 5.5 del Convenio Europeo contemplan un derecho efectivo
D REWHQHU UHSDUDFLyQ SDUD ODV YtFWLPDV TXH KXELHUHQ VLGR SULYDGDV GH VX OLEHUWDG GHWHQLGDV SUHVDV
o arrestadas ilegalmente.2 Adems, el artculo 14.6 del PIDCP y el artculo 3 del Protocolo 7 para el
Convenio Europeo establecen un derecho a la reparacin en el caso de error MXGLFLDO
Debido a una oposicin sustancial en San Jos, el artculo 10 casi fue eliminado en su totalidad.3
$UJHQWLQDREMHWyORLPSUiFWLFRGHHVWDEOHFHUXQGHUHFKRDXWRPiWLFRDODindemnizacin, as como
la terminologa demasiado amplia y vaga de tal disposicin.4(VWDGRV8QLGRVKDEtDFRQVLGHUDGRTXH
el trmino error MXGLFLDOSRGUtDVHULQWHUSUHWDGRGHWDOPRGRTXHDEDUFDUtDFXDOTXLHUFDVRUHYRFDGR
HQODDSHODFLyQFRQORTXHVHLQGHPQL]DUtDDGHPDQGDQWHVVLQPpULWR\VHLPSRQGUtDXQDSHVDGD
FDUJDQDQFLHUDDORV(VWDGRV5 Sin embargo, unas cuantas delegaciones, tales como las de Guatemala y
&RVWD5LFDDSR\DURQGHXQDXRWUDIRUPDTXHVHFRQVHUYDUDHVWHGHUHFKR6 Como resultado, se asign
un grupo de trabajo; la propuesta del grupo fue posteriormente enmendada por el delegado mexicano y
VHDOFDQ]yODIRUPXODFLyQQDO7
(Q OD YHUVLyQ QDO VH H[FOX\HURQ ODV UHIHUHQFLDV D OD SULYDFLyQ GH OD OLEHUWDG (O VXSXHVWR GHUHFKR
DXWRPiWLFR D OD UHSDUDFLyQ IXH DWHQXDGR SRU OD IUDVH GH DFXHUGR FRQ OD OH\ /D IUDVH HQ LQJOpV
judicial error fue reemplazada por la de miscarriage of justice, pero en espaol (error MXGLFLDO
permaneci sin cambios. Esta dicotoma tambin existe en las versiones en espaol y en ingls del
artculo 14.6 del PIDCP.
A pesar de los esfuerzos de los delegados en San Jos de restringir el contenido del artculo 10, ste
VLJXHVLHQGRPiVDPSOLRTXHHODUWtFXORGHO3,'&3\HODUWtFXORGHO3URWRFRORGHO&RQYHQLR
Europeo. Los textos de los tratados de las Naciones Unidas y de Europa son casi idnticos. Son muy
HVSHFtFRVSXHVH[LJHQODH[LVWHQFLDGHXQDVHQWHQFLDFRQGHQDWRULDUPHXOWHULRUPHQWHUHYRFDGDRXQ
indulto debido a un hecho nuevo o nuevas revelaciones plenamente probatorio[s] de la comisin de un
error MXGLFLDO0iVD~QODSHUVRQDGHEHKDEHUVXIULGRXQDSHQDFRPRUHVXOWDGRGHWDOVHQWHQFLD\QR
GHEHVHUUHVSRQVDEOHSRUQRKDEHUVHUHYHODGRRSRUWXQDPHQWHHOKHFKRGHVFRQRFLGR

1
Artculo 9, Proyecto de la Convencin Interamericana sobre la Proteccin de Derechos Humanos, Doc. 5 (Ingls).
Septiembre 22, 1969.
2
 $XQDVt1RZDN0DQIUHGKDDUPDGRTXHDSHVDUGHVXQDWXUDOH]DLQPHGLDWDPHQWHYLQFXODQWHHOOHQJXDMHGHO3,'&3
VXJLHUHTXHHVXQUHFXUVRPiVRULHQWDGRKDFLDHOIXWXUR1RZDN0DQIUHG&RPHQWDULRVREUHHO3,'&3DHG
2005.
3
ase pginas 207-208, Minutas de la 8a. Sesin del Comit I, Doc. 48, Noviembre 15 de 1969.
4
Proyecto de la Convencin Interamericana sobre Proteccin de Derechos Humanos y Observaciones y Comentarios de
los Gobiernos Americanos, Doc. 13, Septiembre 22 de 1969.
5
Ibid'XUDQWHODVQHJRFLDFLRQHVGHO3,'&3(VWDGRV8QLGRV\$UJHQWLQDHVWXYLHURQHQWUHORV(VWDGRVTXHVHRSXVLHURQDO
derecho a la indemnizacin en estas circunstancias. Nowak, op. cit., pgina 352.
6
ase Minutas de la 8a. Sesin del Comit I, Doc. 48, Noviembre 15 de 1969, en la pgina 208.
7
ase pgina 250, Minutas de la 12a. Sesin del Comit I, Doc. 51, Rev. 1, Noviembre 18 de 1969.

264 homas Antkowiak

Artculo 10 Derecho a indemnizacin

II. mbito de proteccin del artculo 1

3DUiPHWURVH[LEOHV
El artculo 10 de la Convencin Americana otorga una considerable amplitud para su interpretacin,
GHELGRDTXHFRQWLHQHVlo algunas de las limitaciones propias de los textos Europeo y de las Naciones
8QLGDV \ QR HVWDEOHFH XQD GHQLFLyQ FODUD GH error MXGLFLDO8 (Q HO PRPHQWR HQ TXH VH UHGDFWDQ
HVWDVOtQHDVQRKD\VHQWHQFLDVGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDTXHVHUHHUDQDHVWDGLVSRVLFLyQDXQTXH
en aena Ricardo y otros vs. Panam, XQFDVRTXHKDFHUHIHUHQFLDDVHQWHQFLDVFLYLOHV la Comisin
Interamericana present a la Corte un argumento somero de la violacin del artculo 10.9 Sin embargo,
HO7ULEXQDOQRHYDOXyODSUHVXQWDYLRODFLyQVLQRTXHVLPSOHPHQWHFLWyHODUWtFXORHQHODSDUWDGRVREUH
reparaciones de la sentencia.10 Por su parte, la Comisin Interamericana ha abordado el artculo en
algunas ocasiones.

&RQGHQDGDHQVHQWHQFLDUPH
/D IUDVH FRQGHQDGD HQ VHQWHQFLD UPH SDUHFH KDFHU UHIHUHQFLD D XQD condena penal, tanto por su
VLJQLFDGR OLWHUDO FRPR SRU HO RULJHQ GH OD IUDVH  D VDEHU HO 3,'&3 \ HO &RQYHQLR (XURSHR /D
Comisin Interamericana, en algunas ocasiones, ha apoyado esta interpretacin.
Por ejemplo, en Garca Fajardo y otros vs. icaragua, XQ JUDQ Q~PHUR GH HPSOHDGRV TXH IXHURQ
despedidos solicitaron la proteccin de su derecho constitucional de huelga ante la Corte Suprema de
Nicaragua, a travs de la interposicin de un recurso de amparo. La Comisin encontr errores en la
UHVROXFLyQGHOD6XSUHPD&RUWHDOUHVROYHUHOFDVR\GHFLGLyTXHHO(VWDGRKDEtDYLRODGRORVGHUHFKRV
de los peticionarios al debido proceso y a la proteccin MXGLFLDO1RREVWDQWHHQWHQGLyTXHHOIDOORGH
OD6XSUHPD&RUWHQRFRQVWLWX\HXQDVHQWHQFLDFRQGHQDWRULD\SRUORWDQWRQRYLROyHODUWtFXOR11
A pesar de la decisin de la Comisin, algunos comentaristas han propuesto una interpretacin ms
amplia del artculo 10, el cual podra incluir asuntos civiles y administrativos, adems de condenas
penales.126HQWHQFLDVUPHVVRQJHQHUDOPHQWHDTXHOODVLQDSHODEOHVDXQTXHODVGHQLFLRQHVSUHFLVDV
GHUPHVHKDQGHEDWLGRHQRWURVVLVWHPDVGHGHUHFKRVKXPDQRV13 Segn el Informe explicativo del
Convenio europeo sobre la validez internacional de las sentencias penales del 28 de mayo de 1970, una
VHQWHQFLDVHFRQVLGHUDUPHVLKDDGTXLULGRODIXHU]DGHXQres judicata.14 Esto ocurre cuando no haya
ms recursos ordinarios disponibles o cuando las partes hayan agotado estos recursos o si han permitido
TXHHOSOD]RH[SLUHVLQYDOHUVHGHHOORV15
/D&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDKDLQGLFDGRTXHFRPSDUWHHVWDLQWHUSUHWDFLyQVREUHODVVHQWHQFLDVUPHV
en el contexto del artculo 10. En Rojas Piedra vs. Costa Rica, la peticionaria buscaba ser indemnizada
por un error MXGLFLDO TXH KDEtD GHULYDGR HQ VX FRQGHQD SRU XQ WULEXQDO GH SULPHUD LQVWDQFLD16 Sin
HPEDUJRLQWHUSXVRUHFXUVRGHUHYLVLyQFRQWUDGLFKDGHFLVLyQDQWHOD&RUWH6XSUHPDTXHDEVROYLyGH
WRGDSHQD\UHVSRQVDELOLGDGDODSUHVXQWDYtFWLPD\RUGHQyHQIRUPDFODUD\HVSHFtFDODFDQFHODFLyQ

8
ase Medina, Cecilia, La Convencin Americana eora y urisprudencia 356 (2003).
9
Corte IDH. aena Ricardo et al. vs. Panam. Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Series C
No. 72.
10
Ibidem, prr. 194.
11
Informe N 100/01, Caso 11.381, Milton Garca Fajardo y otros vs. Nicaragua, prr. 93.
12
Vase Isaas Losada-Revol y Soledad Ribeiro-Mieres, El Artculo de la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos Alcance y Contenido en Problemas Actuales de Derechos Humanos, Nmero 1 (2012).
13
ase, por ejemplo, Terry Irving vs. Australia, Comunicacin N 880/1999, Doc. CCPR/C/74/D/880/1999 (2002)
14
Comentario sobre el artculo 1.a: Informe explicativo del Convenio europeo sobre la validez internacional de las
sentencias penales del 28 de mayo de 1970, pgina 22.
15
Ibid.
16
Informe N 43/04, Peticin 306-99, almileth Rojas Piedras vs. Costa Rica.

homas Antkowiak 265

Artculo 10 Derecho a indemnizacin

de la inscripcin del fallo condenatorio en el Registro -XGLFLDO GH 'HOLQFXHQWHV17 Por este motivo,
ODGHFLVLyQGHODFRUWHGHSULPHUDLQVWDQFLDTXHVHFXHVWLRQDEDQRSXHGHFRQVLGHUDUVHXQDVHQWHQFLD
UPHDHIHFWRVGHODUWtFXORHQWDQWRQRDGTXLULyFDUiFWHUGHFRVDMX]JDGD18 La Comisin declar
inadmisible la violacin alegada del artculo 10.
En Grande vs. Argentina, el peticionario haba sido procesado durante la dictadura militar por supuestas
actividades delictivas de la gerencia de la cooperativa de crdito donde l trabaj.19 Posteriormente, el
Estado haba sometido al seor Grande a un procesamiento SHQDOSRUPiVGHDxRVKDVWDTXHORV
FDUJRVIXHURQGHQLWLYDPHQWHGHVHFKDGRV20 De manera similar al caso Rojas Piedra, la Comisin
GHFLGLyTXHODSHWLFLyQHUDLQDGPLVLEOHHQUHODFLyQFRQORVDUJXPHQWRVYHUWLGRVVREUHHODUWtFXOR
\VRVWXYRTXHHOVHxRU*UDQGHQRKDEtDUHFLELGRXQDVHQWHQFLDUPHHQDEVROXWRSRUTXHORVFDUJRV
contra l fueron desestimados.21 Sin embargo, admiti el caso por violaciones procesales, elevndolo a
OD&RUWH,QWHUDPHULFDQDyUJDQRTXHQRHQFRQWUyYLRODFLRQHVDGHUHFKRVKXPDQRV22

(OWpUPLQRFRQGHQDGDFRPSUHQGHDOJRPiVTXHHOHQFDUFHODPLHQWR
La decisin de la Comisin en Cirio vs. UruguayPXHVWUDTXHODSDODEUDFRQGHQDGDGHODUWtFXOR
SXHGHUHIHULUVHDVHQWHQFLDVTXHLPSRQHQsanciones penales distintas al encarcelamiento. En Cirio, un
RFLDO PLOLWDU HQ UHWLUR FULWLFy FLHUWDV DFFLRQHV GH ODV IXHU]DV DUPDGDV &RPR UHVXOWDGR XQ WULEXQDO
PLOLWDUHQMXLFLyDOSHWLFLRQDULRSRUHOFULPHQGHLQVXOWRDOKRQRUPLOLWDU23 El Sr. Cirio fue declarado
culpable y recibi una sancin de por YLGDTXHHQWUHRWUDVFRVDVOHSULYDEDGHVXVWDWXV\EHQHFLRV
incluyendo toda su pensin.240iVGHYHLQWHDxRVGHVSXpVVXVWDWXV\EHQHFLRVIXHURQUHVWLWXLGRV
DXQTXHQROHFXEULHURQORVPRQWRVFRUUHVSRQGLHQWHVDSDJRVDQWHULRUHV'HDFXHUGRFRQOD&RPLVLyQD
SHVDUGHTXHODVDXWRULGDGHVUHFRQRFLH>URQ@ODQDWXUDOH]Dpoltica e ideolgica del castigo, no revocaron
ODVUHVROXFLRQHVTXHORVDQFLRQDURQQLEULQGDURQreparaciones completas (restitutio in integrum25 En
FRQVHFXHQFLDOD&RPLVLyQGHWHUPLQyTXH8UXJXD\YLROyHOGHUHFKRGHOSHWLFLRQDULRFRQVDJUDGRHQHO
artculo 10.

Err r MXGLFLDO\0LVFDUULDJHRI-XVWLFH
Como se seal anteriormente, la frase error MXGLFLDOIXHUHHPSOD]DGDSRUPLVFDUULDJHRIMXVWLFH
HQODYHUVLyQQDOHQLQJOpVGHODUWtFXORSHURHQODYHUVLyQHQHVSDxROerror MXGLFLDOSHUPDQHFLy
LQDOWHUDGD 0LVFDUULDJH RI MXVWLFH HQ OD WHUPLQRORJtD OHJDO GH ((88 LQGLFD XQ UHVXOWDGR
PDQLHVWDPHQWH LQMXVWR HQ XQ SURFHGLPLHQWR MXGLFLDO 26 El Informe explicativo del protocolo No.
GHO&RQYHQLR(XURSHRGHVFULEHGHPDQHUDVLPLODUTXHHOFRQFHSWRVXSRQHDOJXQDVIDOODVVHULDVHQ
el procedimiento MXGLFLDOTXHLPSOLFDQJUDYHVSHUMXLFLRVSDUDODSHUVRQDFRQGHQDGD27 Por ello, esto
QRVXSRQHXQPHURGHIHFWRHQORVSURFHGLPLHQWRVMXGLFLDOHVVLQRTXHVHGHEHSURGXFLUXQUHVXOWDGR
especialmente injusto.

17
Ibidem, prr. 65.
18
Ibidem, prr. 64.
19
Informe N 3/02, Peticin 11.498, Jorge Fernando Grande vs. Argentina.
20
Ibidem, prr. 38.
21
Ibidem, prr. 43.
22
ase Corte IDH. Caso Grande vs. Argentina. Excepciones preliminares y fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Serie C No. 231.
23
Informe N 124/06, Caso 11.500, Toms Eduardo Cirio vs. Uruguay, prr. 60.
24
Ibidem, prr. 62.
25
Ibidem, prr. 124.
26
Black s Law Dictionary (2009).
27
Informe Explicativo, Protocolo No. 7 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, prr. 23.

266 homas Antkowiak

Artculo 10 Derecho a indemnizacin

No est claro si error MXGLFLDOHQHOFRQWH[WRGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDWLHQHHOPLVPRVHQWLGR

(O YRWR GHO &RPLVLRQDGR -XOLR 3UDGR9DOOHMR HQ *DUFtD)DMDUGR \ RWURV YV 1LFDUDJXD VXJLHUH TXH
el concepto comprende errores judiciales menos graves. Citando jurisprudencia de Espaa, Prado-
9DOOHMRFRQVLGHUDTXHH[LVWHerror MXGLFLDOFXDQGRDWUDYpVGHIUDXGHQHJOLJHQFLDRFRQRFLPLHQWR
o comprensin errnea de los hechos, una decisin MXGLFLDOQRUHHMDODUHDOLGDG\SXHGHVHUHQWHQGLGD
FRPRLQMXVWD28 Esta interpretacin de error MXGLFLDOHVPiVDPSOLDTXHHOFRQFHSWRUHVWULQJLGRGH
miscarriage of justice.29(VGHFLUORVUHVXOWDGRVPDQLHVWDPHQWHLQMXVWRVSRGUtDQQRVHUQHFHVDULRV
para violar el artculo 10.
$GHPiVHVSUHFLVRUHFRUGDUTXHHO3,'&3\HOSURWRFRORGHO&RQYHQLR(XURSHRUHTXLHUHQTXHVH
SUHVHQWH XQ KHFKR QXHYR R TXH QXHYDV UHYHODFLRQHV GHPXHVWUHQ TXH KD KDELGR error judicial. Por
ejemplo, en el caso Irving vs. Australia del Comit de Derechos Humanos, una sentencia condenatoria
fue anulada por defectos en el proceso.30 Sin embargo, el Comit le deneg al peticionario su derecho a
LQGHPQL]DFLyQSRUTXHODDQXODFLyQQRVHGHELyDKHFKRVQXHYRVRQXHYDVUHYHODFLRQHV31
El artculo 10 de la Convencin Americana no hace referencia alguna a un nuevo hecho o a uno
UHFLHQWHPHQWHGHVFXELHUWR7DOHVHOHPHQWRVWDPSRFRIXHURQUHTXHULGRVSRUOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQD
para encontrar una violacin a tal artculo en el Caso Cirio. En este caso, tal como se ha sealado
anteriormente, el peticionario haba criticado a las fuerzas armadas y fue condenado por insultar al
KRQRUPLOLWDU&XDQGRODVDQFLyQIXHDQXODGDQRIXHVREUHODEDVHGHQXHYRVKHFKRVVLQRSRUTXHHO
Estado reconoci la naturaleza SROtWLFDHLGHROyJLFDGHOFDVWLJR32
7DPELpQ GHEH QRWDUVH TXH HQ HO Caso Cirio, el Estado anul la sancin y restituy el status de la
YtFWLPDVLQTXHGLFKDVPHGLGDVVHDQUHTXHULGDVH[SOtFLWDPHQWHSRUORVWpUPLQRVGHODUWtFXOR(Q
FRQWUDVWHHO3,'&3\HOSURWRFRORUHTXLHUHQXQDDQXODFLyQRLQGXOWRIRUPDOSDUDTXHODYtFWLPDSXHGD
solicitar indemnizacin.

(OVLJQLFDGRGHLQGHPQL]DFLyQ

a. Una obligacin positiva del Estado

El derecho de LQGHPQL]DFLyQTXHVLJXHDXQerror judicial claramente establece una obligacin positiva
GHO(VWDGR$XQTXHHO6LVWHPD,QWHUDPHULFDQRDSHQDVHPSH]yDHYDOXDUODQDWXUDOH]DGHODREOLJDFLyQ
proveniente del artculo 10, algunos aspectos han sido considerados por otros mecanismos de derechos
humanos. Un punto merece especial atencin: la LQGHPQL]DFLyQFRQIRUPHDODOH\QRVLJQLFDTXHHO
Estado no tiene la obligacin de otorgar una indemnizacin cuando el derecho interno o la prctica no
establece tales indemnizaciones.33 Ms bien, como fue indicado por el Comit de Derechos Humanos de
ODV1DFLRQHV8QLGDVORV(VWDGRVGHEHQSURPXOJDUGLVSRVLFLRQHVTXHJDUDQWLFHQTXHODindemnizacin
pueda, en efecto, ser pagada a la vctima del error judicial y dentro de un periodo de tiempo razonable.34

28
Voto razonado y parcialmente disidente del Comisionado Julio Prado Vallejo, Informe N 100/01, Caso 11.381, Milton
Garca Fajardo y otros vs. Nicaragua.
29
Es interesante sealar, sin embargo, unas de las GHFODUDFLRQHVLQWHUSUHWDWLYDVKHFKDVSRUOD$UJHQWLQDDOUDWLFDUOD
&RQYHQFLyQ(ODUWtFXORGHEHLQWHUSUHWDUVHHQHOVHQWLGRGHTXHHOerror judicial sea establecido por un Tribunal
Nacional: http://www.oas.org/dil/esp/WUDWDGRVB%B&RQYHQFLRQB$PHULFDQDBVREUHB'HUHFKRVB+XPDQRVBUPDV
htm Argentina
30
Terry Irving vs. Australia, Comit de Derechos Humanos, Comunicacin 880/1999, CCPR/C/74/D/880/1999 (2002).
31
En un YRWRGLVLGHQWH+HQNLQ\6FKHLQLQRSLQDURQTXHODIUDVHGHODUWtFXORSRUKDEHUVHSURGXFLGRRGHVFXELHUWR
un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error MXGLFLDO GHEH VyOR DSOLFDU D LQGXOWRV \ QR D VHQWHQFLDV
revocadas. Ibid.
32
Informe N 124/06, Caso 11.500, Toms Eduardo Cirio vs. Uruguay, prr. 124.
33
Informe Explicativo, Protocolo No. 7 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, prr. 25.
34
Comit de derechos humanos, observacin general No. 32, Articulo 14: el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad
ante los tribunales y cortes de justicia, CCPR/C/GC/32 (2007), prr. 52.

homas Antkowiak 267

Artculo 10 Derecho a indemnizacin

b. El efecto del indulto o anulacin de condena sobre el derecho a la indemnizacin

2WUR DVSHFWR TXH WRGDYtD QR VH HQFXHQWUD FODUDPHQWH GHVDUUROODGR SRU ORV yUJDQRV GHO VLVWHPD
LQWHUDPHULFDQRHVHOLPSDFWRTXHSRGUtDQWHQHUORVLQGXOWRVVREUHHOGHUHFKRDODindemnizacin. El
&RPLWp GH 'HUHFKRV +XPDQRV HVWDEOHFH TXH QR VH GHEH indemnizacin si el fallo condenatorio se
anula en virtud de un indulto de carcter humanitario o discrecional, o motivado por consideraciones
GHHTXLGDGTXHQRLPSOLTXHTXHKD\DKDELGRXQerror MXGLFLDO35 Una opinin similar es sostenida en
el Consejo de Europa.36
El texto escueto del artculo 10, sin embargo, podra conducir a un resultado diferente. Esto es, si una
condena es anulada o la persona indultada con base en razones diferentes a un error judicial, tales como
por razones humanitarias, el derecho a la indemnizacin del artculo 10 podra an ser aplicable.37 Lo
TXHSUHVXSRQHWRGDYtDSRUVXSXHVWRTXHODSHUVRQDIXHFRQGHQDGDHQVHQWHQFLDUPHDWUDYpVGHXQ
error judicial.

c. La indemnizacin vs. las reparaciones completas

En Cirio vs. Uruguay, la Comisin Interamericana aborda la naturaleza de la indemnizacin establecida
en el artculo 10. Segn la Comisin, el Estado estaba obligado a garantizar reparaciones completas
(UHVWLWXWLRLQLQWHJUXPDODYtFWLPD383RUFXDQWRTXHODUHSDUDFLyQTXHVHFRQFHGLyDOVHxRU&LULR
SRU ORV GDxRV VXIULGRV IXH LQVXFLHQWH OD &RPLVLyQ VRVWXYR XQD YLRODFLyQ GHO DUWtFXOR $OJXQRV
FRPHQWDULVWDVKDQVXJHULGRTXHOD&RPLVLyQDSOLFyLQFRUUHFWDPHQWHHOHVWiQGDUGHODUWtFXORGHOD
Convencin a su anlisis del artculo 10.39
Como se indic arriba, el artculo 10 establece el derecho a la LQGHPQL]DFLyQ FRQIRUPH D OD OH\
IUDVHTXHUHHMDHOHQXQFLDGRGHODUWtFXORGHO3,'&31RZDNH[SOLFDTXHHVWDIUDVHREHGHFHDOD
FRQYLFFLyQGHTXHXQDFXHVWLyQWDQFRPSOHMDFRPRHVODGHWHUPLQDFLyQGHXQDindemnizacin por un
error judicial slo puede ser implementada internamente por la va de los correspondientes lineamientos
HVWDEOHFLGRVSRUOH\40 En la misma lnea, el artculo 3 del Protocolo 7 del Convenio Europeo establece
LQGHPQL]DFLRQHVFRQIRUPHDODOH\RDODSUiFWLFDYLJHQWHHQHO(VWDGRUHVSHFWLYR'HDFXHUGRFRQ
marcos jurdicos internos, la LQGHPQL]DFLyQHQHVWHFRQWH[WRPX\SUREDEOHPHQWHVLJQLFDUtDODHQWUHJD
de dinero en efectivo.41
En cambio, cuando se ordenan reparaciones de conformidad con el artculo 63 de la Convencin, la
Corte Interamericana persigue el estndar del restitutio in integrum. Esta slida norma del derecho
internacional consiste en el UHVWDEOHFLPLHQWR GH OD VLWXDFLyQ DQWHULRU D OD YLRODFLyQ42 El artculo
63.1 otorga a la Corte el mandato extenso de buscar un restitutio in integrumTXHH[LJHXQDjusta
LQGHPQL]DFLyQ\D~QPiV
OD&RUWHGLVSRQGUiTXHVHJDUDQWLFHDOOHVLRQDGRHQHOJRFHGHVXGHUHFKRROLEHUWDGFRQFXOFDGRV
'LVSRQGUi DVLPLVPR VL HOOR IXHUD SURFHGHQWH TXH VH UHSDUHQ ODV FRQVHFXHQFLDV GH OD PHGLGD R
VLWXDFLyQTXHKDFRQJXUDGRODYXOQHUDFLyQGHHVRVGHUHFKRV

35
Ibidem, prr. 53.
36
ase Informe Explicativo, Protocolo No. 7 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, prr. 23.
37
ase Losada-Revol Ribeiro-Mieres, op. cit.
38
Informe N 124/06, Caso 11.500, Toms Eduardo Cirio vs. Uruguay, prr. 124.
39
ase Losada-Revol Ribeiro-Mieres, op. cit.
40
Nowak, op. cit, pgina 355. Sin embargo, la determinacin de una indemnizacin por un error judicial no es necesariamente
PiVFRPSOHMDTXHUHSDUDURWUDVYLRODFLRQHVVHULDVDORVGHUHFKRVKXPDQRV
41
ase, por ejemplo, John C. Jeffries, Disaggregating Constitutional orts, 110 ale L.J. 259, 262 (2000)(explicando la
prctica de Estados Unidos).
42
ase, por ejemplo, Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, prr. 415; Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 170.

268 homas Antkowiak

Artculo 10 Derecho a indemnizacin

'HHVHPRGRHVSRVLEOHTXHHQHOCaso Cirio, la Comisin aplicara un criterio jurdico errneo al declarar

una violacin del artculo 10.43 Las UHSDUDFLRQHVFRPSOHWDV\restitutio in integrum probablemente
KDEUtDQH[LJLGRPiVGH8UXJXD\TXHORTXHHVWDEDUHTXHULGRSRUVXVSURSLDVOH\HVQDFLRQDOHV\DVt
PiVGHORTXHHUDH[LJLGRSRUHODUWtFXOR3HURH[LVWHXQDLQWHUSUHWDFLyQGLIHUHQWHGHODGHFLVLyQGH
la Comisin: los principios de LQGHPQL]DFLyQ\UHSDUDFLyQKDQHYROXFLRQDGRGHODPLVPDIRUPDTXH
la propia Convencin, segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana, ampla sus protecciones a
travs del tiempo.
'HKHFKRODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDSRQHGHUHOLHYHTXHXQDindemnizacin monetaria
por s sola raramente representa una reparacin adecuada de violaciones de derechos humanos.44 En
casos de violacin al debido proceso y de detencin arbitraria (dos situaciones con frecuencia asociadas
a los trminos del artculo 10), la Corte ordena diversas medidas de carcter no monetario, tales
como restitucin, rehabilitacin y ofrecimiento de disculpas, sumadas a las propias indemnizaciones
PRQHWDULDV3RUWDQWRDOUHTXHULUUHSDUDFLRQHVFRPSOHWDVHQHOFDVR&LULROD&RPLVLyQSRGUtDKDEHU
reducido el rango de discrecionalidad permitido a los Estados por el artculo 10. Tal vez la decisin sirve
como una directiva a los Estados para incorporar los estndares pluridimensionales de reparaciones de
la Corte a sus marcos legales nacionales.
'HVGHOXHJRQRKD\QLQJXQDUD]yQSRUODTXHORVJUDYHVDEXVRVDVRFLDGRVFRQHUURUHVMXGLFLDOHVGHEDQ
UHFLELUPHQRVUHSDUDFLyQTXHRWUDVFRPSDUDEOHVYLRODFLRQHVGHGHUHFKRVKXPDQRV/Dindemnizacin
es mencionada slo raramente en la Convencin Americana; 45 por ello, al parecer, los redactores
intentaron particularizar las vctimas de los errores judiciales para darles una proteccin especial.
Restringir el artculo 10 a la indemnizacin monetaria y otros principios limitados de reparacin podra
ir en contra de esa intencin.

El mar de la C r e In erameri ana en ma eria de re ara i ne

En los ltimos doce aos, la Corte ha conducido un movimiento internacional para expandir los
conceptos de reparaciones por violaciones a derechos humanos.46 En acatamiento al principio restitutio
in integrum y en respuesta a las peticiones de las vctimas, sus sentencias usualmente ordenan una
combinacin de reparaciones pecuniarias y no-pecuniarias.47 Se presenta brevemente el marco de la
&RUWHHQSiUUDIRVSRVWHULRUHVHOTXHWLHQHPD\RUGHVDUUROORHQHOFRPHQWDULRDODUWtFXORLQIUD

a. Reparaciones pecuniarias
/RVGDxRVSHFXQLDULRVGHDFXHUGRFRQOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDVHUHHUHQDODSpUGLGDRGHWULPHQWR
de los ingresos de las vctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
FDUiFWHUSHFXQLDULRTXHWHQJDQXQQH[RFDXVDOFRQORVKHFKRVGHOFDVR48 De esta forma, la Corte ha
43
La demanda presentada por la Comisin Interamericana en el Caso aena Ricardo y otros vs. Panam sugiere un criterio
jurdico similar, http://www.corteidh.or.cr/expediente caso.cfm?id caso 160.
44
ase, por ejemplo, Thomas M. Antkowiak, Remedial Approaches to Human Rights iolations he Inter American
Court of Human Rights and eyond, 46 Colum. J. Transnat l L. 351 (2008).
45
La indemnizacin est mencionada solamente en los artculos 10, 21, 63 y 68 de la Convencin Americana.
46
ase Thomas M. Antkowiak, An Emerging Mandate for International Courts ictim Centered Remedies and
Restorative ustice, 47 Stanford Journal of International Law, 279, 320-21 (2011) (donde se examinan los avances en
el derecho internacional de las reparaciones); Sergio Garca-Ramrez y otros, Conference Reparations in the Inter
American System A Comparative Approach$PHULFDQ8QLYHUVLW\/DZ5HYLHZGRQGHVHGHVFULEH
la evolucin de la Corte en los ltimos veinte aos en cuanto a la jurisprudencia y a las reparaciones).
47
Thomas M. Antkowiak, Remedial Approaches to Human Rights iolations he Inter American Court of Human Rights
and eyond&ROXPELD-RXUQDORI7UDQVQDWLRQDO/DZ
48
ase, por ejemplo, Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
febrero de 2002. Serie C No. 91, prr. 43; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 275; y Corte IDH.
Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre
de 2009. Serie C No. 209, prr. 360.

homas Antkowiak 269

Artculo 10 Derecho a indemnizacin

MDGRFRQVLVWHQWHPHQWHGDxRVSHFXQLDULRVSRUSpUGLGDRGHWULPHQWRGHORVLQJUHVRVGDxRVDFWXDOHV49 y
daos consecuentes.
/D &RUWH KD HVWDEOHFLGR TXH HO GDxR LQPDWHULDO SXHGH FRPSUHQGHU WDQWR ORV VXIULPLHQWRV \ ODV
DLFFLRQHVFDXVDGRVDODYtFWLPDGLUHFWD\DVXVDOOHJDGRVHOPHQRVFDERGHYDORUHVPX\VLJQLFDWLYRV
para las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia
GHODYtFWLPDRVXIDPLOLD507RGDYH]TXHHVWHGDxRHVGLItFLOGHFXDQWLFDUOD&RUWHGHWHUPLQDXQD
compensacin en efectivo bajo este rubro a travs de una aplicacin razonable de la discrecin judicial
\ODHTXLGDG51$QGHUHSDUDUORVGDxRVLQPDWHULDOHVOD&RUWHWDPELpQRUGHQDIUHFXHQWHPHQWHXQ
DPSOLRUHSHUWRULRGHPHGLGDVTXHEXVFDQLQWHUDOLDFRQPHPRUDU\GLJQLFDUDODVYtFWLPDVDVtFRPR
evitar la repeticin de YLRODFLRQHVDORVGHUHFKRVKXPDQRV52 Tales reparaciones no-pecuniarias son
abordadas en la siguiente seccin.

b. Reparaciones no-pecuniarias
+DVWDQHVGHODGpFDGDGHOD&RUWHJHQHUDOPHQWHOLPLWyODVUHSDUDFLRQHVQRSHFXQLDULDV53 Sin
HPEDUJR SDUD QHV GH  VH HODERUy FDVL HQ VX WRWDOLGDG HO  DPSOLR HQIRTXH FRQWHPSRUiQHR GH
PHGLGDVHTXLWDWLYDVGHOD&RUWH$FWXDOPHQWHODVFDWHJRUtDVJHQHUDOHVGHUHSDUDFLRQHVQRSHFXQLDULDV
ordenadas por la Corte incluyen restitucin y cesacin, disculpas, monumentos, reformas legislativas,
cursos de capacitacin y programas de desarrollo comunitario.54
/D RUGHQ PiV IUHFXHQWHPHQWH HPLWLGD SRU OD &RUWH HV TXH ORV (VWDGRV LQYHVWLJXHQ LGHQWLTXHQ \
enjuicien a los perpetradores de violaciones a los derechos humanos. Tal como seala la propia Corte,
HVWRVUHTXLVLWRVQRVRQWpFQLFDPHQWHUHSDUDFLRQHVVHRULJLQDQHQODREOLJDFLyQJHQHUDOGHORV(VWDGRV
de respetar y garantizar los derechos humanos, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin
Americana.55 1R REVWDQWH HV LQGLVFXWLEOH TXH OD LQYHVWLJDFLyQ GH GHOLWRV \ OD LPSRVLFLyQ GH SHQDV
cumplen funciones reparativas cruciales y son exigidas constantemente por las vctimas de abuso de
derechos humanos.

c. Las reparaciones de la Corte IDH desde una perspectiva comparada

(OHQIRTXHFRQWHPSRUiQHRGHUHSDUDFLRQHVGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDFRPSUHQGHPHGLGDVGHrestitucin,
rehabilitacin, VDWLVIDFFLyQ\JDUDQWtDVGHQRUHSHWLFLyQHQFRQMXQWRFRQODcompensacin pecuniaria.
(O &RPLWp GH 'HUHFKRV +XPDQRV GH OD 218 VL ELHQ HV XQD HQWLGDG QR YLQFXODQWH FRPSDUWH HVWH
HQIRTXHDWUDYpVGHVXVFRPHQWDULRVJHQHUDOHVVREUHHO3,'&3\YDULDVUHFRPHQGDFLRQHVIRUPXODGDVD

49
 /D&RUWHQRXWLOL]DHVWHWpUPLQR(VWHHVXQWpUPLQROHJDOGH((88TXHGHVFULEHORTXHOD&RUWHHIHFWLYDPHQWHHVWi
haciendo.
50
ase, por ejemplo, Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones
y costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, prr. 84; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres
vs. Guatemala. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No.
211, prr. 275; y Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 371.
51
ase, por ejemplo, Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 191.
52
Ibid.
53
Una excepcin notable es Aloeboetoe vs. SurinamXQFDVRTXHLQYROXFUyDVLHWHPLHPEURVGHXQDFRPXQLGDGpWQLFD
DVHVLQDGRVSRUIXHU]DVPLOLWDUHV(QWUHRWUDVPHGLGDVOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDRUGHQyTXHHO(VWDGRUHDEULHUDXQDHVFXHOD
UXUDO\ODGRWDUDGHSHUVRQDOTXHUHLQLFLDUDODVRSHUDFLRQHVGHXQDFOtQLFDPpGLFDORFDO\TXHHVWDEOHFLHUDXQGHLFRPLVR
para los familiares de las vctimas. La sentencia Aloeboetoe present un nivel de activismo en cuanto a las reparaciones
TXHQRVHYROYHUtDDYHUHQORVVLJXLHQWHVFLQFRDxRVGHVHQWHQFLDVGHGLFKD&RUWH ase Corte IDH. Caso Aloeboetoe y
otros vs. Surinam. Reparaciones y costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15.
54
Thomas M. Antkowiak, Remedial Approaches to Human Rights iolations he Inter American Court of Human Rights
and eyond&ROXPELD-RXUQDORI7UDQVQDWLRQDO/DZ
55
ase, por ejemplo, Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie
C No. 4, prrs. 166 a 167, 178 a 181.

270 homas Antkowiak

Artculo 10 Derecho a indemnizacin

los Estados.56 Este modelo comprensivo de reparaciones es apoyado tambin por otros instrumentos e
instituciones de la ONU.57
En contraste, histricamente el TEDH slo ha favorecido las reparaciones declarativas y la compensacin
monetaria.586XOLPLWDGRHQIRTXHKDFLDODVUHSDUDFLRQHVKDVLGRGHPRVWUDGRHQGLYHUVDVVLWXDFLRQHV(V
LQWHUHVDQWH TXH GXUDQWH OD ~OWLPD GpFDGD KDQ DSDUHFLGR GLYHUJHQFLDV GH HVWD SRVWXUD FRQVHUYDGRUD
pues el Tribunal Europeo ha ordenado espordicamente medidas tales como la recuperacin de
la libertad, la devolucin de la propiedad y la realizacin de reformas legislativas.59 Aun as, estas
VHQWHQFLDVSRFRIUHFXHQWHVQRVHDSUR[LPDQDOPRGHORGHUHSDUDFLRQHVGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDTXH
exige consistentemente una amplia serie de medidas no-pecuniarias elaboradas a detalle.60

56
ase, por ejemplo, Comit de Derechos Humanos, observacin general No. 31, aturale a de la obligacin jurdica
general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, Documento de la ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (2004) (donde se
DUPDTXHODVUHSDUDFLRQHVSDUDODVYtFWLPDVQRVyORFRPSUHQGHODcompensacin, sino tambin puede consistir en la
restitucin, la rehabilitacin y la adopcin de medidas tendientes a dar una satisfaccin, entre ellas la presentacin de
GLVFXOSDVS~EOLFDV\WHVWLPRQLRVRFLDOHVHORIUHFLPLHQWRVGHJDUDQWtDVGHHYLWDUODUHLQFLGHQFLD\ODUHIRUPDGHODVOH\HV
\SUiFWLFDVDSOLFDEOHV\HOHQMXLFLDPLHQWRGHORVDXWRUHVGHYLRODFLRQHVGHGHUHFKRVKXPDQRV
57
Por ejemplo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional exige el establecimiento de principios relacionados
con las reparaciones de, o con respecto a, las vctimas, incluyendo restitucin, compensacin y UHKDELOLWDFLyQ /D
Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas contempla como
medidas compensacin, restitucin, rehabilitacin, satisfacin y garantas de no-repeticin.
58
ase, por ejemplo, Harris, O Boyle arbrick, Law of the European Convention on Human Rights 857 (2da. edicin
2009).
59
ase, por ejemplo, Laurence R. Helfer, Redesigning the European Court of Human Rights Embeddedness as a Deep
Structural Principle of the European Human Rights Regime, 19 European Journal of International Law 125, 147-149
(2008); Valerio Colandrea, 2Q WKH 3RZHU RI WKH (XURSHDQ &RXUW RI +XPDQ 5LJKWV WR 2UGHU 6SHFLF 1RQ0RQHWDU\
Measures Some Remarks in Light of the Assanid e, roniowski and Sejdovic Cases, 7 Human Rights Law Review 396,
410-411 (2007); Philip Leach, eyond the ug River ew Approaches to Redress by the ECHR, 148 European Human
Rights Law Review (2005). En los casos de restitucin de propiedad, el Estado tambin ha tenido la opcin de otorgar
compensacin monetaria. ase %UXPUHVFXYV5RPDQLD-XVW6DWLVIDFWLRQ,(XU&W+5
60
Las recientes sentencias de la Corte Europea no parecen indicar una doctrina de reparaciones ms expansiva. Restaurar
la libertad de un individuo cesa una GHWHQFLyQLOHJDO\ODVPRGLFDFLRQHVOHJLVODWLYDVD\XGDQDSUHYHQLUODUHFXUUHQFLD
de violaciones generalizadas. Tal cesacin de violaciones continuas y las garantas de no-repeticin no son tcnicamente
reparaciones. Se originan en una obligacin general del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos dentro de
su jurisdiccin. As, estas medidas son independientes del deber de un Estado de reparar a las vctimas individuales.

homas Antkowiak 271

 Ar ul Pr e i n de la nra de la Dignidad

T da er na iene dere al re e de u nra al re n imien de u dignidad

Nadie uede er e de in eren ia ar i raria a u i a en u ida ri ada en la de u
amilia en u d mi ili en u rre nden ia ni de a a ue ilegale a u nra re u a i n
T da er na iene dere a la r e i n de la le n ra e a in eren ia e a a ue

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri s. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No.
165.
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de enero
de 2009 Serie C No. 193.
Corte IDH. Caso Escher y otros vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de julio
de 2009. Serie C No. 200.
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
30 de agosto de 2010. Serie C No. 215.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D Amico vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de
2011. Serie C No. 238.
Corte IDH. Caso Atala Riffo e Hijas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239.

Ar ul u li a i ne a ad mi
BERTONI, Eduardo. Libertad de expresin en el Estado de Derecho, Segunda edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2008, Captulo III.
ZELADA, Carlos J. y OCAMPO ACU A, Diego A. Mauricio. La femini acin de los estndares de prueba sobre violacin
sexual en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Derecho en Libertad. Revista de la
Facultad Libre de Derecho de Monterrey Ao 4 No. 9 (Julio - Diciembre 2012).

ndice
Artculo . Proteccin de la Honra y de la Dignidad ................................................................ 272
I. Introduccin ........................................................................................................................... 273
II. Vida privada e inviolabilidad del domicilio .......................................................................... 274
III. Vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones ......................................................... 277
IV. Vida privada y sexualidad .................................................................................................. 280
V. dnde quedan la honra y la reputacin? .......................................................................... 284
VI. A manera de conclusin ..................................................................................................... 287

272 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

I. Introduccin
A diferencia de otros artculos de la Convencin Americana, el artculo 11, que lleva por nombre
Proteccin de la Honra y de la Dignidad, presenta un rostro bastante verstil.
Por un lado, se enfoca, como anuncia su ttulo, en el reconocimiento explcito de que toda persona
tiene derecho al respeto de su honra1 y en la prohibicin de todo ataque ilegal contra la honra o
reputacin de los individuos.2
De otro parte, el rtulo no debe llevarnos a error pues el artculo 11 de la Convencin Americana evoca
WDPELpQ XQ FRQWHQLGR PiV DPSOLR QR VXVFHSWLEOH GH GHQLFLRQHV H[KDXVWLYDV3 referido a la vida
privada, y en especial, a la proteccin del domicilio, la reserva de las comunicaciones y la expresin
VH[XDO$VtHQXQDUHFLHQWHGHFLVLyQOD&RUWH,'+KDDUPDGRTXHODintimidad:
comprende, entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas reas de la propia
vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de
la vida privada y controlar la difusin de informacin personal hacia el pblico.4
(O DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD HQWRQFHV QR VH UHHUH VRODPHQWH D OD SURWHFFLyQ GH OD
honra o de la reputacin de los individuos, sino que adems consagra el derecho a la vida privada o a
la intimidad. En este trabajo nos referiremos a los criterios de interpretacin de esta norma elaborados
desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Como veremos a travs de este comentario, las
decisiones del tribunal se han referido, sobre todo, a la exploracin del alcance de la segunda de las
aristas mencionadas, es decir, al derecho a la vida privada o a la intimidad.
Ahora bien, la historia del tribunal con el artculo 11 de la Convencin Americana es todava algo
breve y dismil si se le compara con el desarrollo jurisprudencial que han tenido otros derechos en el
marco de las opiniones consultivas y casos contenciosos all decididos. La primera vez que la Corte
Interamericana declar la violacin del artculo 11 de la Convencin Americana fue en 2004 con ocasin
de su sentencia en el Caso Gme Pa uiyauri.5 En la decisin, relacionada con la tortura y ejecucin
extrajudicial de dos menores de edad que fueron luego presentados por las autoridades policiales
peruanas como terroristas, la Comisin IDH no aleg ante el tribunal la violacin del artculo 11 de
la Convencin Americana. Fueron ms bien los representantes de las vctimas quienes sostuvieron su
vulneracin al sealar que la posterior estigmatizacin del nombre de los hermanos Gmez Paquiyauri
constituy un ataque ilegal contra su honra y reputacin que adems ocasion injerencias abusivas

1
Vase el texto del artculo 11.1 de la Convencin Americana. Asimismo: Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam.
Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, prr. 57.
2
Vase el texto del artculo 11.2 de la Convencin Americana. Asimismo: Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam,
supra nota 1, prr. 57.
3
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, prr. 129, y Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 119.Resulta curioso
que la versin en espaol de la Convencin Americana titula el artculo 11 como Proteccin de la Honra y de la Dignidad,
mientras que la versin en ingls lo rotula ms bien como Right to Privacy.
4
Corte Corte IDH. Caso Fontevecchia y D Amico vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2011. Serie C No. 238, prr. 48.
5
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio
de 2004. Serie C No. 110. Es importante sealar, sin embargo, que la Corte Interamericana haba realizado antes una
EUHYHUHIHUHQFLDDODUWtFXORHQUHODFLyQFRQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD'HUHFKRGH5HFWLFDFLyQR
Respuesta) en la Opinin Consultiva OC-7/86. Vase: Corte IDH([LJLELOLGDGGHO'HUHFKRGH5HFWLFDFLyQR5HVSXHVWD
(arts. . , . y Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de
1986. Serie A No. 7, prr. 23.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 273

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

en el hogar y en la vida privada de su familia.6 En un brevsimo prrafo, la Corte Interamericana

establecera as lo siguiente:
En lo que respecta al artculo 11 de la Convencin, est probado que las presuntas vctimas
fueron tratadas como terroristas, sometindolas a ellas y a su familia al odio, desprecio pblico,
persecucin y a la discriminacin, por lo cual se ha conformado una violacin del artculo 11 de la
Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de los miembros de
la familia [Gmez Paquiyauri].7
Hasta all lleg esa primera vez. Fue recin en 2006, con el Caso de las Masacres de Ituango, que la
Corte Interamericana comenz a desarrollar de una manera ms sistematizada el contenido y alcance
del artculo 11 de la Convencin Americana en su doble dimensin. Como veremos en este comentario,
desde entonces se han aadido ocho nuevas decisiones en casos contenciosos que han involucrado
la vulneracin de dicho artculo: una durante 2007 (Escu apata ), dos en 2009 ( ristn Donoso
y Escher y otros ), tres para 2010 (Manuel Cepeda argas, Fernnde rtega y otros y Rosendo
Cant y otra ), una en 2011 (Fontevecchia y D Amico \QDOPHQWHXQDPiVSDUDAtala Riffo
e Hijas ). Salvo las decisiones en Gme Pa uiyauri y Manuel Cepeda argas, un rasgo en comn que
comparten estos casos es que, al referirse al artculo 11 de la Convencin Americana, sus sentencias
colocan un particular acento en la segunda de las dimensiones que hemos descrito, es decir, el derecho
a la vida privada.
En este texto examinaremos los aspectos medulares de las decisiones de la Corte Interamericana que
hemos sealado en el prrafo previo. Para ello, las hemos agrupado en funcin a tres ejes temticos:
(1) vida privada e inviolabilidad del domicilio, (2) vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones,
y (3) vida privada y sexualidad. Cerraremos nuestro comentario con una breve referencia al rol que
juegan la honra y la reputacin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Cabe sealar que el
anlisis de la tensin entre la vida privada y la libertad de expresin lo hemos dejado para nuestro
comentario al artculo 13 de la Convencin Americana, unas pginas ms adelante en esta misma obra.

II. Vida privada e inviolabilidad del domicilio

La Corte Interamericana ha examinado la relacin entre la vida privada y la violacin del domicilio en
tres sentencias: Masacres de Ituango, Escu apata y Fernnde rtega y otros. En las tres decisiones
HOWULEXQDODUPyTXHHOGHUHFKRDODvida privada se encuentra ntimamente ligado al lugar donde
se asienta el domicilio familiar.17 De acuerdo con esta lnea argumental, quienes pierden sus hogares

6
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per, op. cit. 5, prrs. 175 y 176. El alegato inclua adems la
indicacin de la presunta violacin del artculo 17 de la Convencin Americana (Proteccin a la Familia) en perjuicio de
los familiares de las presuntas vctimas. El tribunal, sin embargo, decidi no pronunciarse sobre la alegada vulneracin
del artculo 17. Ibidem, prr. 183.
7
Ibidem, prr. 182.
8
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148.
9
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No.
165.
10
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam, supra nota 1.
11
Corte IDH. Caso Escher y otros vs. rasil. excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de julio
de 2009. Serie C No. 200.
12
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.
13
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico, op.cit., 3.
14
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op.cit., 3.
15
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D Amico vs. Argentina, op.cit., 4.
16
Corte IDH. Caso Atala Riffo e Hijas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239.
17
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, op.cit, prr. 194; Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia,

274 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

WDPELpQSLHUGHQHOiPELWRSHUVRQDO\JHRJUiFRGRQGHGHVDUUROODQVXvida privada. Por ello, el despojo

temporal o permanente del domicilio, no slo viola el derecho al uso y disfrute de los bienes que all
se encuentran (es decir, vulnera el GHUHFKRGHSURSLHGDGGHODVYtFWLPDVVLQRTXHDGHPiVFRQJXUDOD
prdida de una de las condiciones bsicas para la existencia de los seres humanos: su intimidad. Para la
Corte Interamericana el domicilio es el espacio natural donde la vida privada se desarrolla libremente.
En el Caso de las Masacres de Ituango, relacionado con las actividades de grupos paramilitares
colombianos que perpetraron sucesivas incursiones armadas y que asesinaron a su paso a civiles
en estado de indefensin, la Corte Interamericana decidi analizar, entre otras, la posible violacin
del artculo 11.2 de la Convencin Americana en relacin con la destruccin de las viviendas de los
pobladores del corregimiento El Aro. Un dato singular es que en el trmite del caso ni la CIDH ni los
representantes de las vctimas presentaron alegato alguno en relacin a una presunta injerencia en el
GRPLFLOLRTXHSXGLHVHFRQJXUDUXQDYLRODFLyQGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD
En la sentencia, el tribunal ya haba concluido prrafos atrs que exista una violacin de especial
gravedad del derecho a la propiedad privada por la quema de los domicilios de los pobladores de El
Aro,18 y bajo ese marco consider necesario hacer, por vez primera, algunas precisiones adicionales
sobre la inviolabilidad del domicilio y la vida privada desde la perspectiva del artculo 11.2 de la
Convencin Americana. La Corte Interamericana sostuvo as que:
El artculo 11.2 de la Convencin protege la vida privada y el domicilio de injerencias arbitrarias
o abusivas. Dicho artculo reconoce que existe un mbito personal que debe estar a salvo de
intromisiones por parte de extraos y que el honor personal y familiar, as como el domicilio, deben
estar protegidos ante tales interferencias.
La Corte considera que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a
las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica.
En este sentido, el domicilio y la vida privada se encuentran intrnsecamente ligados, ya que el
domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada.19
8QSULPHUDVSHFWRDGHVWDFDUGHORVSiUUDIRVWUDQVFULWRVHVODDUPDFLyQGHTXHODYLRODFLyQGHOGHUHFKR
a la vida privada puede provenir no slo de injerencias arbitrarias por parte del Estado sino tambin
de particulares. Un segundo aspecto esencial proviene de la base que la Corte Interamericana utiliza
SDUDMXVWLFDUHVWDVDUPDFLRQHV(OWULEXQDODQWHODIDOWDGHDQWHFHGHQWHVHQVXVSURSLDVGHFLVLRQHV
decide sustentar sus consideraciones en la jurisprudencia del TEDH que haba tratado el tema de la
propiedad privada conjuntamente con el derecho al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio,
lo cual es garantizado por el artculo 8 del CEDH.20 Como veremos posteriormente, esta misma tcnica
op.cit., prr. 95; Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico, op.cit., 3, prr. 157.
En esa misma lnea, es importante sealar que en su Voto Parcialmente Disidente en el Caso akye Axa, el juez Abreu
Burelli agreg lo siguiente: La proteccin del artculo 11 (Proteccin de la Honra y Dignidad) de la Convencin
comprende el derecho de los miembros de los grupos tnicos y culturales a no sufrir injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, familiar y comunal, lo que implica la preservacin de su cultura y el respeto a la integridad de los valores,
prcticas e instituciones de esos pueblos. Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena akye Axa s. Paraguay. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Voto Parcialmente Disidente del juez Abreu
Burelli, prr. 26.
18
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango, op.cit, prrs. 182 y 192.
19
Ibidem, prrs. 193 y 194. El resaltado es nuestro.
20
Ibidem, prr. 195. El artculo 8 de la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales o Convenio Europeo de Derechos Humanos (Derecho al respeto a la vida privada y familiar) establece lo
siguiente:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto esta injerencia est
prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional,
la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la
salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.
En esta decisin la Corte Interamericana hace referencia explcita a los Casos Ayder vs. ur ua, ilgen vs. ur ua,

Eduardo ertoni y Carlos . elada 275

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

es tambin utilizada por la Corte Interamericana para los casos relacionados con la violacin de las
comunicaciones telefnicas y de la vida sexual.
Con base en los antecedentes del sistema regional europeo, la Corte Interamericana concluy as que la
destruccin de los domicilios de los habitantes de El Aro por parte de las fuerzas paramilitares, con
la colaboracin del ejrcito colombiano, as como de las posesiones que se encontraban en su interior,
adems de ser una violacin al derecho de propiedad de las vctimas, constituan adems una grave,
LQMXVWLFDGD\DEXVLYDLQMHUHQFLDHQVXvida privada y domicilio.21 En palabras del tribunal:
Las presuntas vctimas que perdieron sus hogares perdieron tambin el lugar donde desarrollaban
su vida privada. Por lo anterior, el Tribunal considera que el Estado colombiano incumpli con la
prohibicin de llevar a cabo injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada y el domicilio.22
Como puede apreciarse, en el Caso de las Masacres de Ituango las consideraciones sobre el artculo
11 de la Convencin Americana, se realizan, por decirlo de algn modo, de manera accesoria o
complementaria a las violaciones ya declaradas de otros derechos, en especial del derecho de propiedad.
Esto parecera reforzar la idea de una particular (y saludable) interdependencia entre la vida privada y
otros derechos consagrados en la Convencin Americana. En el siguiente Caso Escu apata, la Corte
,QWHUDPHULFDQDFRPLHQ]DDGLEXMDUHPSHURXQSHUOPiVLQGHSHQGLHQWH\PHQRVVXERUGLQDGRGHOD
inviolabilidad del domicilio.
En la sentencia del Caso Escu apata, relacionada con la ejecucin extrajudicial de un lder indgena
a manos de miembros del ejrcito colombiano, el tribunal declar la violacin del artculo 11.2 de la
Convencin Americana a iniciativa de los representantes de las vctimas que haban sealado que la
violenta y arbitraria entrada al domicilio de Germn Escu y su familia constituy violacin del artculo
11.2 [] de la Convencin.23
En Escu apata la Corte Interamericana inicia sus consideraciones sobre el artculo artculo 11 de la
&RQYHQFLyQ$PHULFDQDDUPDQGRTXHpVWHLQFOX\HODSURWHFFLyQGHOGRPLFLOLRGHODvida familiar y de
la correspondencia.24 El tribunal, reiterando la relacin entre la vida privada y el domicilio, seal que:
La proteccin de la vida privada, la vida familiar y el domicilio de injerencias arbitrarias o abusivas
implica el reconocimiento de que existe un mbito personal que debe estar exento e inmune a las
invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica. En este
sentido, el domicilio y la vida privada y la familiar se encuentran intrnsecamente ligados, ya ue
el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada
y la vida familiar.25
La Corte Interamericana consider que la accin de los efectivos militares constituy una injerencia
arbitraria y abusiva en el domicilio familiar y declar la violacin del artculo 11.2 de la Convencin
Americana en relacin con la obligacin general de respeto del artculo 1.1 del mismo instrumento

Sel uk y Asker vs. Turqua, todos de la jurisprudencia del tribunal regional europeo. Vase: Eur.C.H.R., Ayder et al vs.
Turkey, No. 23656/94, Judgment of 8 January 2004, para. 119; Eur.C.H.R., Bilgin vs. Turkey, No. 23819/94, Judgment
of 16 November 2000, para. 108; Sel uk vs. Turkey, No. 23184/94, Judgment of 24 April 1998, para. 86. En la sentencia
se hace mencin adems de los casos siguientes: Xenides-Arestis vs. Turqua, Demades vs. Turqua, yler vs. Turqua,
Chipre vs. Turqua y Akdivar y otros vs. Turqua. Vase: Eur.C.H.R., Xenides-Arestis vs. Turkey, no. 46347/99, Judgment
of 22 December 2005; Eur.C.H.R., Demades vs. Turkey, no. 16219/90, Judgment of 31 October 2003; Eur.C.H.R., yler
vs. Turkey, no. 26973/95, Judgment of 10 May 2001; Eur.C.H.R., Chipre vs. Turkey, no. 25781/94, Judgment of 10 May
2001; y Eur.C.H.R., Akdivar et al. vs. Turkey, no. 21893/93, Judgment of 16 September 1996.
21
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, op.cit., prr. 197.
22
Ibid.
23
Corte IDH. Caso Escu Zapata vs. Colombia, op.cit., prr. 88.
24
Ibidem, prr. 91.
25
Ibidem, prr. 95. El resaltado es nuestro.

276 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

en perjuicio de Germn Escu Zapata y de los familiares que en la poca de los hechos vivan en su
domicilio.26
No debe perderse de vista que, en ese mismo caso, la Corte Interamericana subray tambin que el
Estado no haba investigado los hechos sealados, y que por ello se haba incumplido adems con el
deber genrico de garanta respecto al artculo 11.2 de la Convencin Americana conforme al artculo
1.1 de la misma.27
Finalmente, el ltimo caso en el que la Corte Interamericana ha explorado la relacin entre la vida
privada y la inviolabilidad del domicilio es Fernnde rtega y otros. Aunque vamos a analizar dicha
sentencia en la seccin correspondiente a la expresin sexual, por el momento es importante subrayar
que en dicho caso los UHSUHVHQWDQWHVGHODVYtFWLPDVDUPDURQTXHSUHYLDPHQWHDODYLRODFLyQVH[XDOGH
Ins Fernndez Ortega, miembros del ejrcito mexicano invadieron su domicilio arbitrariamente, por lo
que solicitaron que se declare la violacin del derecho a la vida privada contenido en el artculo 11.2 de
la Convencin Americana. De acuerdo con la Corte Interamericana:
el ingreso de efectivos militares en la casa de la seora Fernndez Ortega sin autorizacin legal ni
el consentimiento de sus habitantes, constituy una injerencia arbitraria y abusiva en su domicilio
familiar. Por tanto, la Corte concluye que se viol el derecho consagrado en el artculo 11.2 de
la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de la seora
Fernndez Ortega [y de sus familiares].28

III. Vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones

En 2009 la Corte Interamericana examin por primera vez dos casos cuyo aspecto central era la presunta
violacin del artculo 11 de la Convencin Americana. En ambas sentencias, el tema medular era la
relacin entre la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas.
En ristn Donoso, la Comisin Interamericana aleg, entre otras, la responsabilidad estatal por la
violacin del derecho a la vida privada del abogado Santander Tristn Donoso luego de la interceptacin,
grabacin y divulgacin de la conversacin telefnica que haba sostenido con uno de sus clientes, y por
QRKDEHULGHQWLFDGR\VDQFLRQDGRDORVUHVSRQVDEOHVGHGLFKRVDFWRV(UDODSULPHUDRSRUWXQLGDGHQ
que la Corte Interamericana examinaba esta temtica y el tribunal no desaprovech la oportunidad para
hacer algunas precisiones en cuanto a la inviolabilidad de las comunicaciones.
En la sentencia, la Corte Interamericana inici sus consideraciones sobre el artculo 11 de la Convencin
Americana reiterando los estndares ya establecidos en los Casos de las Masacres de Ituango y Escu
apata. Pero al hablar de cmo el derecho a la vida privada cubre aspectos tales como la convivencia
IDPLOLDUHOGRPLFLOLR\ODFRUUHVSRQGHQFLDHOWULEXQDODUPDUtDDGHPiVTXHDXQTXHODVFRQYHUVDFLRQHV
telefnicas no se encuentran expresamente previstas en el artculo 11 de la Convencin, se trata de una
forma de comunicacin que, al igual que la correspondencia, se encuentra incluida dentro del mbito
de proteccin del derecho a la vida privada.293DUDVXVWHQWDUHVWDDUPDFLyQOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD
acudi nuevamente a la jurisprudencia del TEDH.30

26
Ibidem, prr. 96.
27
Ibidem, prr. 97.
28
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico, op. cit. 3, prr. 159. El resaltado es nuestro.
29
Corte IDH., Caso ristn Donoso vs. Panam, op. cit. 1, prr. 55.
30
Se mencionan as las sentencias siguientes: Eur. Court H.R., Case of Klass and others vs. Germany, Judgment of 6
September 1978, para. 29; Case of Halford vs. the United Kingdom, judgement of 27 May 1997, para. 44; Case of Amann
vs. Switzerland, Judgment of 16 February 2000, para. 44; y Copland vs. the United Kingdom, Judgment of 13 March
2007, para. 41.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 277

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

Pero quizs el aspecto ms esencial del Caso ristn DonosoFRQVLVWHHQODDUPDFLyQSRUSDUWHGHO

WULEXQDOHQFXDQWRDTXHODYHULFDFLyQGHODDUELWUDULHGDGGHODVLQMHUHQFLDVVREUHHOGHUHFKRDODvida
privada deba sujetarse a la aplicacin previa del test de proporcionalidad. En palabras de la Corte
Interamericana:
El derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los
Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar
SUHYLVWDVHQOH\SHUVHJXLUXQQOHJtWLPR\FXPSOLUFRQORVUHTXLVLWRVGHLGRQHLGDGQHFHVLGDG\
[estricta] proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrtica.31
Si bien la Corte Interamericana no encontr responsabilidad estatal por la interceptacin y grabacin
de la conversacin telefnica de Tristn Donoso con su cliente,32 el tribunal concluy que el Estado s
haba realizado una injerencia en su vida privada a travs de su divulgacin. Al analizar este extremo,
la Corte Interamericana sostuvo lo siguiente:
La Corte considera que la conversacin telefnica entre el seor Adel Zayed y el seor Tristn
Donoso era de carcter privado y ninguna de las dos personas consinti que fuera conocida por
terceros. Ms an, dicha conversacin, al ser realizada entre la presunta vctima y uno de sus clientes
debera, incluso, contar con un mayor grado de proteccin por el secreto profesional.
La divulgacin de la conversacin telefnica por parte de un funcionario pblico implic una
injerencia en la vida privada del seor Tristn Donoso.33
Un aspecto que no debe pasar por alto de los prrafos antes transcritos es el reconocimiento que hace el
tribunal en cuanto a la especial proteccin que gozan las conversaciones telefnicas entre un abogado
y sus clientes.
Lo que a continuacin realiz la Corte Interamericana fue examinar, a la luz del test de proporcionalidad,
si dicha injerencia resultaba arbitraria o abusiva en los trminos del artculo 11.2 de la Convencin
$PHULFDQD3DUDHOORGHEtDH[DPLQDUVHVLODUHVWULFFLyQHVWDEDSUHYLVWDHQODOH\VLSHUVHJXtDXQQ
legtimo y si cumpla con los requisitos de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad.34 En el
caso, el entonces Procurador General de la Nacin haba realizado dos divulgaciones de la conversacin
telefnica en cuestin. De acuerdo con la Corte Interamericana ninguna de stas se hizo de acuerdo al
procedimiento prescrito en las leyes panameas:
En el presente caso, si el ex Procurador consideraba que del contenido de la grabacin se
desprenda que la presunta vctima y el seor Adel Zayed estaban realizando actos preparatorios
de un delito, como integrante del Ministerio Pblico era su obligacin, incluso constitucional,
UHDOL]DU XQD GHQXQFLD FRQ HO Q GH TXH VH LQLFLDUD XQD LQYHVWLJDFLyQ penal, conforme a los
procedimientos legales previstos. La Corte estima que poner en conocimiento una conversacin
privada ante autoridades de la Iglesia Catlica porque en ella se menciona un monseor no es
el procedimiento previsto para prevenir las alegadas conductas delictivas. De igual manera, la
divulgacin de la grabacin a ciertos directivos del Colegio Nacional de Abogados tampoco
constituye el procedimiento que la legislacin panamea establece ante una eventual falta a la
tica de los abogados. En este caso, el ex Procurador debi interponer la denuncia ante el Tribunal
de Honor del Colegio Nacional de Abogados, el cual deba revisar si los hechos denunciados se
encuadraban en alguna de las faltas de tica previstas en el Cdigo de tica y Responsabilidad

31
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam, op.cit. prr. 56. Resulta interesante que, en este caso, la Corte Interamericana
traduce la frase necesaria en una sociedad democrtica como la exigencia del test tripartito o de ponderacin entre
derechos.
32
Ibidem, prr. 66.
33
Ibidem, prrs. 75 y 76.
34
Ibidem, prr. 56 y 76.

278 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

Profesional del Abogado. Por lo expuesto, la Corte concluye que la forma en que se realiz la
divulgacin de la conversacin telefnica en el presente caso no estaba basada en la ley.35
La Corte Interamericana consider as que la divulgacin de la conversacin privada ante las autoridades
de la Iglesia Catlica y algunos directivos del Colegio Nacional de Abogados no estaba basada en la ley
SDQDPHxD\TXHSRUWDQWRFRQJXUyXQDLQMHUHQFLDDUELWUDULDTXHYLROyHOGHUHFKRDODvida privada de
Tristn Donoso consagrado en el artculo 11.2 de la Convencin Americana.36
Ese mismo ao, la Corte Interamericana tambin emiti la sentencia Escher y otros. En el caso, la
CIDH aleg la violacin del derecho a la vida privada de las presuntas vctimas al atribuir al Estado
la responsabilidad por la interceptacin, grabacin y divulgacin de una serie de conversaciones
telefnicas.
Escher y otros UHDUPD ORV HVWiQGDUHV HVWDEOHFLGRV HQ ristn Donoso en cuanto al artculo 11 de
la Convencin Americana, en especial el relacionado con la aplicacin del test de proporcionalidad
para la determinacin de la arbitrariedad de las injerencias en la vida privada. Pero Escher y otros
es particularmente importante porque realiza algunas precisiones adicionales no discutidas en ristn
Donoso en torno a la privacidad del mbito de las comunicaciones telefnicas. Por ejemplo, en la
GHFLVLyQVHDUPDTXHODHVHQFLDGHODSURWHFFLyQGHHVWDIRUPDFRPXQLFDWLYDUDGLFDHQODSRVLELOLGDG
de exclusin de terceros del conocimiento de su contenido. De acuerdo con el tribunal:
El artculo 11 protege las conversaciones realizadas a travs de las lneas telefnicas instaladas en
ODVUHVLGHQFLDVSDUWLFXODUHVRHQODVRFLQDVVHDVXFRQWHQLGRUHODFLRQDGRFRQDVXQWRVSULYDGRVGHO
interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artculo
se aplica a las conversaciones telefnicas independientemente de su contenido e incluso,
puede comprender tanto las operaciones tcnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante
su grabacin y escucha, como cual uier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por
ejemplo, el destino de las llamadas ue salen o el origen de las ue ingresan, la identidad de los
interlocutores, la frecuencia, hora y duracin de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados
sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabacin de las conversaciones.
(QGHQLWLYDODSURWHFFLyQDODvida privada se concreta en el derecho a ue sujetos distintos de los
interlocutores no cono can ilcitamente el contenido de las conversaciones telefnicas o de otros
aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicacin.
/DXLGH]LQIRUPDWLYDTXHH[LVWHKR\HQGtDFRORFDDOGHUHFKRDODvida privada de las personas en
una situacin de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnolgicas y su utilizacin cada
vez ms frecuente. Este progreso, en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones
WHOHIyQLFDVQRVLJQLFDTXHODVSHUVRQDVGHEDQTXHGDUHQXQDVLWXDFLyQGHYXOQHUDELOLGDGIUHQWHDO
Estado o a los particulares. 'HDOOtTXHHO(VWDGRGHEHDVXPLUXQFRPSURPLVRD~QPD\RUFRQHOQ
de adecuar a los tiempos actuales las frmulas tradicionales de proteccin del derecho a la vida
privada.37
En Escher y otros la Corte Interamericana consider demostrado que las conversaciones telefnicas
de las vctimas fueron interceptadas, grabadas y divulgadas por agentes estatales pese a su carcter
privado y que dichas personas no autorizaron que su contenido fuera conocido por terceros. En otras
SDODEUDVFRQVLGHUyTXHVHKDEtDFRQJXUDGRXQDLQMHUHQFLDHQVXVYLGDVSULYDGDV38$QGHH[DPLQDU
si la injerencia era arbitraria, el tribunal aplic el test de proporcionalidad tanto para el mbito de la
interceptacin y la grabacin como para la temtica de la divulgacin de dichas conversaciones. El
tribunal consider que la interceptacin, la grabacin y la divulgacin de las conversaciones telefnicas

35
Ibidem, prr. 81.
36
Ibidem, prr. 83.
37
Corte IDH. Caso Escher y otros vs. rasil, op.cit, prrs. 114 y 115. El resaltado es nuestro.
38
Ibidem, prr. 129.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 279

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

objeto del caso no cumplieron con lo previsto en la propia ley brasilera, por lo que concluy que, al
no satisfacer el requisito de legalidad, el Estado viol el derecho a la vida privada reconocido en la
Convencin Americana en perjuicio de las vctimas.39

IV. Vida privada y se ualidad

Quizs el aspecto ms innovador de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre el artculo
11 se encuentra en la relacin que se ha establecido entre la vida privada y los casos de vulneracin
de la libertad sexual. El tribunal tuvo la oportunidad de examinar esta visin en dos casos decididos
sucesivamente en agosto de 2010 contra Mxico: Fernnde rtega y otros y Rosendo Cant y otra.40
En cada uno de estos casos, relacionado con la violacin de la integridad sexual que padecieron dos
mujeres indgenas por parte de agentes estatales que realizaban operativos militares en el estado de
*XHUUHUROD&RUWH,QWHUDPHULFDQDWHQtDFRPRSULQFLSDOUHWRHOH[DPLQDUODDELOLGDGGHODVQDUUDFLRQHV
de YLROHQFLDVH[XDOWHQLHQGRHQFXHQWDODYDJXHGDGGHODVFLUFXQVWDQFLDVHVSHFtFDVGHORVUHODWRVGH
sus vctimas.
Una cuestin interesante a resaltar se encuentra en que, para ambos casos, la formulacin de la
violacin del artculo 11 se encuentra desarrollada de manera conjunta a la violacin del artculo
5 (Derecho a la Integridad Personal)41 de la Convencin Americana, de los artculos 1, 2 y 6 de la
CIPST,42 y del artculo 7 de la Convencin de Belm Do Par.43 Aqu, nuevamente, el tribunal retorna
a sus formulaciones iniciales en cuanto a la particular interdependencia de la vida privada con otros
derechos humanos: en este caso, en el contexto de vulneraciones a la integridad personal que implican
la falta de consentimiento.
En los dos supuestos, y antes de realizar sus consideraciones en torno a la vida privada, el tribunal ya
haba concluido que las vctimas sufrieron episodios de violencia sexual cometidos por agentes estatales
que constituyeron actos de tortura. Ahora bien, es importante destacar que la Corte Interamericana no se
haba pronunciado sobre la vulneracin de las disposiciones de la Convencin de Belm Do Par sino
39
Id., prrs. 146 y 164. Curiosamente, para el caso de las interceptaciones, la Corte Interamericana declar a secas la
violacin del artculo 11 de la Convencin Americana; mientras que, en el caso de la divulgacin de las conversaciones,
SUHULyPiVELHQGHFODUDUODYLRODFLyQGHORVDUWtFXORV\GHOPLVPRLQVWUXPHQWR
40
Al respecto, conviene revisar: Zelada, Carlos J. y Ocampo Acua, Diego A. Mauricio, La feminizacin de los estndares
de prueba sobre violacin sexual en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Derecho en
Libertad. Revista de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey Ao 4 No. 9 (Julio - Diciembre 2012), pp. 162 a 166.
41
El artculo 5 de la Convencin Americana dispone, en lo pertinente, que:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de
libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
42
La Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura establece, inter alia: Artculo 1. Los Estados partes
se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los trminos de la presente Convencin. Artculo 2. Para los efectos de la
presente Convencin se entender por WRUWXUDWRGRDFWRUHDOL]DGRLQWHQFLRQDOPHQWHSRUHOFXDOVHLQLMDQDXQDSHUVRQD
SHQDVRVXIULPLHQWRVItVLFRVRPHQWDOHVFRQQHVGHLQYHVWLJDFLyQFULPLQDOFRPRPHGLRLQWLPLGDWRULRFRPRFDVWLJR
SHUVRQDOFRPRPHGLGDSUHYHQWLYDFRPRSHQDRFRQFXDOTXLHURWURQ6HHQWHQGHUiWDPELpQFRPRtortura la aplicacin
sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental,
aunque no causen dolor fsico o angustia psquica. Artculo 6. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1, los
Estados partes tomarn medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el mbito de su jurisdiccin. Los Estados
partes se asegurarn de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme
a su derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad.
43
El artculo 7.a y b de la Convencin de Belm do Par dispone, en lo pertinente que:
Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo
siguiente:
a. abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios,
personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin[, y]
b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer[.]

280 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

hasta el Caso del Penal Miguel Castro Castro44, pese a que con anterioridad fueron alegados diversos
actos de violencia sexual en algunos casos contenciosos (por ejemplo, los Casos Caballero Santana y
Delgado45 y Loay a amayo46). Es por lo menos curioso que, con la salvedad de dos casos venezolanos
sobre libertad de expresin47, la Corte Interamericana haya aplicado la Convencin de Belm do Par
slo respecto de actos de violencia sexual. Pero sta era la primera vez en que adems se haca una
conexin entre la vida sexual y el artculo 11 de la Convencin Americana.48
Ahora bien, en cuanto a la relacin entre la vida privada y la sexualidad, el tribunal estableci que
existe un derecho a decidir libremente con quien tener relaciones sexuales. En palabras de la Corte
Interamericana:
el concepto de YLGDSULYDGDHVXQWpUPLQRDPSOLRQRVXVFHSWLEOHGHGHQLFLRQHVH[KDXVWLYDVSHUR
que comprende, entre otros mbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos. La Corte considera que la violacin sexual de [] vulner
valores y aspectos esenciales de su vida privada, supuso una intromisin en su vida sexual y anul
su derecho a tomar libremente las decisiones respecto con quien tener relaciones sexuales, perdiendo
de forma completa el control sobre sus decisiones ms personales e ntimas y sobre las funciones
corporales bsicas.49
Nuevamente, esta formulacin toma como base la jurisprudencia del sistema regional europeo de
proteccin de los derechos humanos, pero adems la del Tribunal Penal Especial para la Ex ugoslavia.50
La Corte Interamericana concluy as en ambos casos que el Estado mexicano era responsable por
la violacin de los derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada, consagrados,
respectivamente, en los artculos 5.2, 11.1 y 11.2 de la Convencin Americana, en relacin con los artculos
1.1 del mismo tratado y 1, 2 y 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, as
como por el incumplimiento del deber establecido en el artculo 7.a de la Convencin de Belm Do Par.51
Un aspecto interesante de estas decisiones es que se comienza a dibujar la posibilidad de establecer
una relacin entre los denominados derechos sexuales y el artculo 11 de la Convencin Americana,
vistos siempre desde la perspectiva de la vida privada.
Podr sta ser una futura veta para la discusin de futuros casos relacionados con la identidad de
gnero y la orientacin sexual? Recientemente, la Corte Interamericana nos ha brindado sus primeras
lneas tejiendo esta relacin.

44
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
Serie C No. 160.
45
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No.
22.
46
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.
47
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela. excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 194, prrs. 274-276; Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prrs. 288-290.
48
Zelada, Carlos J. y Ocampo Acua, Diego A. Mauricio, La feminizacin de los estndares de prueba sobre violacin
sexual en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, op.cit., 40, pp. 147-148. Cabe resaltar que
el Caso Campo Algodenero vs. Mxico constituye la primera sentencia en donde la Corte IDH declara una violacin a
la Convencin de Belm Do Par.
49
Corte IDH, Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico, op. cit., prr. 129; Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs.
Mxico, op. cit., prr. 119.
50
Vase: ECHR, Case of Niemietz vs. Germany, Judgment of 16 December 1992, App. No. 13710/88, para. 29; Case of
Peck vs. United Kingdom, Judgment of 28 January 2003, App. No. 44647/98, para. 57; ECHR, Case of M.C. vs. Bulgaria,
Judgment of 4 December 2003, App. No. 39272/98, para. 150; e ICT , Case of Mucic et. al. Celebici Camp. Judgment
of November 16, 1998. Case No. IT-96-21-T, para. 492.
51
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico, op. cit., prr. 131; Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs.
Mxico, op. cit., prr. 121.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 281

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

En el Caso Atala Riffo e Hijas donde se declar la violacin del derecho a la igualdad y la no discriminacin
en perjuicio de Karen Atala,52 una jueza chilena a la que se le haba retirado judicialmente la custodia
de sus (para entonces) tres menores hijas con base en argumentos discriminatorios relacionados con su
orientacin sexual, el tribunal seal lo siguiente:
Al respecto, la Corte resalta que la orientacin sexual de la seora Atala hace parte de su vida
privada, de manera que no era posible realizar una injerencia en la misma sin que se cumplieran los
requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.53
[] El Tribunal constata que durante el proceso de tuicin, a partir de una visin estereotipada sobre
los alcances de la orientacin sexual de la seora Atala [], se gener una injerencia arbitraria en
su vida privada, dado que la orientacin sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene
relevancia para anali ar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad.54
Para la Corte Interamericana, la orientacin sexual comporta ciertos elementos esenciales del derecho
a la YLGD SULYDGD GH ORV LQGLYLGXRV (O WULEXQDO UHDOL]D DVt XQD WUDVFHQGHQWDO DUPDFLyQ SDUD OD
consolidacin en el sistema interamericano de un marco de respeto y garanta de la expresin sexual
diversa (o no tradicional).
3UHYLDPHQWHHQODPLVPDVHQWHQFLDOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDEtDDUPDGRTXHODorientacin sexual
y la identidad de gnero constituan categoras de discriminacin sospechosas o prohibidas por el
artculo 1.1 de la Convencin Americana, y que, por tanto, una vez establecida la existencia de una
diferencia de trato fundada en alguno de dichos criterios, corresponde ms bien al Estado demostrar que
aqulla no constituye una forma de discriminacin. En palabras del tribunal:
la Corte Interamericana deja establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las
personas son categoras protegidas por la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin
cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades
estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una
persona a partir de su orientacin sexual.55
En el caso, los tribunales chilenos, alegando la proteccin del inters superior de las nias, sostuvieron
que la orientacin sexual y la convivencia de Karen Atala con su pareja del mismo sexo haba
LPSDFWDGRQHJDWLYDPHQWHDODVPHQRUHVGHPDQHUDWDOTXHVHMXVWLFDEDTXHVXWXLFLyQIXHUDHQWUHJDGD
provisionalmente al padre. En su anlisis de la sentencia, sin embargo, la Corte Interamericana
encontr que el Estado nunca pudo demostrar que el fundamento de sus decisiones no se basara en
consideraciones prejuiciosas que llevaran a una exposicin y escrutinio indebidos de la orientacin
sexual y por ende, de la vida privada de la vctima.56 En palabras del tribunal: Una determinacin
a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder
JDUDQWL]DU\SURPRYHUHOELHQHVWDU\GHVDUUROORGHOQLxRQRHVDGHFXDGDSDUDJDUDQWL]DUHOQOHJtWLPR
de proteger el inters superior del nio.57
'HDFXHUGRFRQOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDDGHPiVODVRODUHIHUHQFLDDGLFKRQVLQSUREDUHQFRQFUHWR
los riesgos o daos que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no poda

52
Sobre Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile y el derecho a la igualdad, vase tambin el comentario al artculo 24 de
Rodrigo Uprimmy epes y Luz Mara Snchez Duque, el cual forma parte de esta obra.
53
Corte IDH. Caso Atala Riffo e Hijas vs. Chile, op. cit, prr. 165. Nuevamente debe destacarse la insistencia de la Corte
Interamericana en la aplicacin del test tripartito como requisito de toda intervencin legtima sobre los derechos
humanos.
54
Ibidem, prr. 167. El resaltado es nuestro.
55
Ibidem, prr. 91. El resaltado es nuestro.
56
Ibidem, prr. 166.
57
Ibidem, prr. 111.

282 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

servir de medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los
derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin sexual de la persona.58
Finalmente, el tribunal sostuvo que no resultaban admisibles las consideraciones basadas en
estereotipos por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o
caractersticas posedas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan
tener en las nias y los nios.59
Bajo este nuevo estndar, el margen de apreciacin de los Estados, cuando hablamos de la orientacin
sexual o de cualquier categora sospechosa o prohibida por la Convencin Americana como tambin
lo es la identidad de gnero se reduce considerablemente y requiere entonces de la aplicacin de un
escrutinio altamente estricto por parte de la judicatura, es decir, de un test de proporcionalidad que
examine la necesidad imperiosa de realizar tal distincin.
En esta misma lnea, estamos convencidos que la vida privada incluye adems el respeto al libre desarrollo
de la personalidad, es decir, la tutela del derecho a la autodeterminacin de los aspectos esenciales que
construyen la identidad del individuo, como por ejemplo, su sexualidad. As, la vida privada, y por
ende, el artculo 11.2 de la Convencin Americana, garantizaran tambin que los individuos tengan la
posibilidad de establecer relaciones pblicas respecto de tales autodeterminaciones, las mismas que no
SXHGHQQLGHEHQTXHGDUFRQQDGDVDOHVSDFLRRHVIHUDtQWLPD
La consecuencia prctica de esta nueva dimensin obliga a rechazar no slo las normas que penalizan
o patologizan la sexualidad diversa por ejemplo, la conducta homosexual o la transgeneridad sino
que adems garantiza el respeto de las expresiones pblicas de afecto de las personas al margen de su
orientacin sexual e identidad de gnero. No cabe en realidad otra interpretacin si tomamos en cuenta,
adems, que el reconocimiento de la orientacin sexual y la identidad de gnero como categoras
sospechosas en el marco de la Convencin Americana, tiene como objetivo el poder garantizar que
stas puedan expresarse externamente, como parte del proyecto de vida de todo ser humano.
En el mismo sentido, la Comisin Interamericana ha sostenido que, en el marco del derecho a la
libertad de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana, constituyen discursos
especialmente protegidos las expresiones de los elementos constitutivos de la identidad personal o
de la GLJQLGDGWDOHVFRPRODVH[XDOLGDG\PiVHVSHFtFDPHQWHODorientacin sexual y la identidad de
gnero. si bien todas las formas de expresin estn, en principio, protegidas por la libertad consagrada
en el artculo 13 de la Convencin Americana, estos discursos reciben una proteccin especial por su
importancia para el ejercicio de los dems derechos humanos o para la consolidacin, funcionamiento
y preservacin de la democracia. En palabras de la Comisin IDH:
[P]or su estrecha relacin con la dignidad, la libertad y la igualdad de todos los seres humanos,
en esta categora de discursos especialmente protegidos se encuentran aquellos que expresan la
propia orientacin sexual y la identidad de gnero. A este respecto, cabe recordar que la Resolucin
2435/08 de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, marc un hito a nivel
internacional en la materia.60
Tampoco debe olvidarse que la libertad de expresin debe garantizarse no slo en cuanto a la difusin de
ideas e informaciones recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino tambin
en cuanto a las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier
sector de la poblacin, dado que as lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura sin
los cuales no existe una sociedad democrtica.61 En este sentido, se ha sealado la especial importancia

58
Ibidem, prr. 110. El resaltado es nuestro.
59
Ibidem, prr. 111.
60
CIDH. Informe Anual 2008. Volumen III: Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Cap. III,
prrs. 48 y 51.
61
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de julio de

Eduardo ertoni y Carlos . elada 283

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

TXHWLHQHSURWHJHUODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQHQORTXHVHUHHUHDODVRSLQLRQHVPLQRULWDULDVLQFOX\HQGR
aquellas que ofenden, resultan chocantes o perturban a la mayora, enfatizndose que las restricciones
a la libertad de expresin no deben perpetuar los prejuicios ni fomentar la intolerancia.62
Por otra parte, no debe pasarse por alto que cuando se analizaron los ilcitos cometidos por el Estado
respecto al proceso de tuicin en el Caso Atala e Hijas, la Corte Interamericana decidi analizar y
declarar en una misma seccin las vulneraciones de la Convencin Americana respecto al derecho
a la igualdad y la prohibicin de la discriminacin, el derecho a la vida privada, el derecho a la vida
familiar, los derechos de la niez y el derecho a ser odo en el proceso judicial de tuicin. Es decir,
una misma serie de hechos se mir interconectadamente desde la ptica esencial de la igualdad y la
no discriminacin por orientacin sexual teniendo como base la vulneracin de una serie de derechos
fundamentales conexos consagrados en el mismo instrumento (como el derecho a la vida privada), y sin
cuya adecuada comprensin la vulneracin principal hubiera carecido de sentido.
En el mismo caso, el Poder Judicial chileno tambin haba iniciado una investigacin disciplinaria en
contra de Karen Atala, en el que se indag respecto de la orientacin sexual de la jueza con el objeto de
proteger la imagen de dicha institucin.63(QODOtQHDGHVXDQWHULRUUD]RQDPLHQWRHOWULEXQDODUPDUtD
que la orientacin sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna circunstancia, fundamento
para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relacin alguna entre el correcto desempeo
de la labor profesional de la persona y su orientacin sexual.64
Un ltimo aspecto a destacar en cuanto al alcance de esta decisin es la interaccin que el tribunal
propone entre el derecho a la vida privada y el derecho a la vida familiar reconocido en el artculo
17 de la Convencin Americana.65 Para el tribunal, lo ocurrido como resultado de las decisiones de
las cortes chilenas en el juicio por tuicin acarre la separacin indebida de la familia que haban
FRQVWLWXLGR.DUHQ$WDODVXSDUHMD\ODVQLxDV(OORSDUDHOWULEXQDOFRQJXUyDVXYH]RWUDLQWHUIHUHQFLD
arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar de Karen Atala y sus hijas. En palabras de la Corte
Interamericana: la imposicin de un concepto nico de familia debe analizarse no slo como una
posible injerencia arbitraria contra la vida privada, segn el artculo 11.2 de la Convencin Americana,
sino tambin, por el impacto que ello puede tener en un ncleo familiar, a la luz del artculo 17.1 de
dicha Convencin.66
Quin sabe, la utilizacin del artculo 11 de la mano de los artculos 17 y 24 y tambin del artculo 13
de la Convencin Americana pueda convertirse en el inicio de formulaciones mucho ms avanzadas
relacionadas a favor de grupos histricamente discriminados, muy al estilo del sistema regional europeo.

V. dnde quedan la honra y la reputacin

La Corte Interamericana no se ha referido con demasiada amplitud a la faceta del derecho a la honra y a
la reputacin, la cual, como sealamos al inicio, tambin se encuentra en el artculo 11 de la Convencin
Americana. Desde el Caso Gme Pa uiyauri la Corte Interamericana solamente ha vuelto a referirse,
incidentalmente, a esta dimensin en dos Casos ristn Donoso y Manuel Cepeda argas.

2004. Serie C No. 107, prr. 113; Corte IDH. Caso de La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros vs. Chile).
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 69.
62
CIDH. Informe Anual 1994. Captulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Ttulo III: La Convencin protege y promueve un amplio concepto de libertad de
expresin para preservar la existencia de las sociedades democrticas en los estados miembros de la OEA.
63
Ibidem, prr. 221.
64
Ibid.
65
Sobre derecho de proteccin a la familia en relacin con este caso, vase tambin el comentario al artculo 17 de Mary
Beloff en esta obra.
66
Ibidem, prr. 175.

284 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

Una precisin importante hecha por el tribunal, presente en ristn Donoso, y repetida luego en
posteriores casos, es el reconocimiento de que el artculo 11 de la Convencin Americana implica
que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y que, por tanto, se encuentra prohibido todo
ataque ilegal contra la honra o reputacin.67 La decisin en ristn Donoso seala adems que debe
diferenciarse que, en trminos generales, el derecho a la honra se relaciona con la estima y vala
SURSLDPLHQWUDVTXHODUHSXWDFLyQVHUHHUHDODRSLQLyQTXHRWURVWLHQHQGHXQDSHUVRQD68
En efecto, en ristn Donoso los representantes de la vctima haban alegado la presunta violacin del
derecho a la honra, en virtud de las declaraciones del ex Procurador cuando se produjo la divulgacin
de la conversacin telefnica ante las autoridades eclesisticas y el Colegio Nacional de Abogados. De
acuerdo con el tribunal, las expresiones del ex Procurador:
pueden considerarse como una afectacin a la honra y reputacin incompatible con la Convencin
HQSHUMXLFLRGHOVHxRU7ULVWiQ'RQRVRWRGDYH]TXHODFDOLFDFLyQGHODVH[SUHVLRQHVFRQWHQLGDV
en el casete como un plan de difamacin, o como una confabulacin en contra de la cabeza del
Ministerio Pblico por parte de la mxima autoridad del rgano encargado de perseguir los delitos,
ante dos auditorios relevantes para la vida de la presunta vctima, implicaban la participacin de
sta en una actividad ilcita con el consecuente menoscabo en su honra y reputacin. La opinin que
las autoridades de la Iglesia Catlica y del Colegio Nacional de Abogados tuvieran sobre la vala y
actuacin de la presunta vctima necesariamente incida en su honra y reputacin.69
en efecto, un prrafo ms adelante, el tribunal declarara que el Estado tambin era igualmente
responsable por la violacin del derecho a la honra y reputacin consagrado en el artculo 11.1 de la
Convencin Americana en perjuicio de Tristn Donoso.70
Pero el caso ms reciente donde se aborda el derecho a la honra y a la reputacin es Manuel Cepeda
argas. En la sentencia, relacionada con la ejecucin extrajudicial del senador Manuel Cepeda Vargas,
OtGHUGHOD'LUHFFLyQ1DFLRQDOGHO3DUWLGR&RPXQLVWD&RORPELDQR\JXUDGHOSDUWLGRpoltico Unin
Patritica, la Corte Interamericana realiza una formulacin conjunta del artculo 11.1 de la Convencin
Americana en funcin a una serie de alegatos sobre la libertad de expresin, la libertad de asociacin
y los derechos polticos.
En el caso, a pesar de que el Estado ya haba reconocido su responsabilidad internacional por la violacin
del derecho a la honra y la dignidad en perjuicio de Manuel Cepeda Vargas,71 el tribunal no perdi la
oportunidad de sealar que haba constatado que funcionarios pblicos formularon declaraciones sobre
la supuesta vinculacin de la UP [Unin Patritica] con las FARC [Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia].72

67
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam, op. cit., prr. 57.
68
Ibid.
69
Ibidem, prr. 82.
70
Ibidem, prr. 83.
71
En el caso, adems del derecho a la honra, el reconocimiento de responsabilidad internacional colombiano alcanzaba
tambin la vulneracin de la dimensin individual de los derechos polticos (artculo 23) y de la libertad de expresin
(artculo 13). Curiosamente, la controversia subsista en torno a la alegada vulneracin de la dimensin social de dichos
derechos. Esta misma estrategia de defensa separando las dimensiones individual y colectiva de ciertos derechos para
efectos del reconocimiento parcial de responsabilidad internacional- ha sido seguida por el Estado colombiano, con
escaso xito, en litigios ms recientes, como el del Caso le Restrepo y Familiares. Corte IDH. Caso le Restrepo
y Familiares vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012.
Serie C No. 248, prrs. 13-19.
72
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, supra nota 12, prr. 170. Esta constatacin era clave dado que
el Estado haba controvertido la existencia de presuntas declaraciones realizadas por altos funcionarios del Estado que
hubieren vulnerado el derecho a la honra del Senador Cepeda. Id., prr. 19.
Ahora bien, en el mismo prr. 170, la Corte Interamericana hace referencia a la siguiente aseveracin vertida previamente
en los prrs. 85 y 86 de la sentencia:
Entre 1987 y 1993 destacados funcionarios pblicos emitieron declaraciones que vincularon a la UP y al PCC con las

Eduardo ertoni y Carlos . elada 285

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

En opinin de la defensa colombiana, al reconocer la proteccin de la honra y de la dignidad del seor

Cepeda Vargas, lo haca por no haberlo protegido de amenazas relacionadas con las expresiones de
diversas personas, organizaciones y funcionarios pblicos, de las cuales [] [no era] responsable.73
La intencin del Estado era buscar que el tribunal ingresase a ponderar el derecho a la honra de Manuel
Cepeda con la libertad de expresin de quienes haban proferido las amenazas en su contra. La Corte
Interamericana rechaz tajantemente el alegato y seal, en relacin con la falta de prevencin respecto
del derecho a la vida, que los funcionarios pblicos no podan desconocer, con sus declaraciones, los
derechos del Senador Cepeda Vargas de los que eran garantes, por lo que no correspond[a] ponderar su
derecho a la honra y dignidad con la libertad de expresin de otros funcionarios o de otros sectores de
la sociedad, como lo propona el Estado.74
Asimismo, y en cuanto a la honra y la reputacin de los familiares de Manuel Cepeda Vargas, la
Corte Interamericana realiz una interesantsima formulacin conjunta, esta vez desde el derecho a
la integridad personal. La Comisin Interamericana haba solicitado al tribunal que declare al Estado
responsable por la violacin del derecho a la proteccin de la honra y dignidad de los familiares de
Manuel Cepeda Vargas dada una serie de declaraciones realizadas por altos funcionarios del Estado que
constituyeron actos de estigmatizacin.75 A su vez, los representantes de las vctimas estimaron que
tales declaraciones fueron particularmente graves, ya que adems de fomentar el odio, el desprecio
pblico, y la persecucin, tuvieron y tienen el efecto de incitar la violencia contra la vctima y sus
familiares.76 En palabras del tribunal:
es razonable considerar, en primer lugar, que la desproteccin ocasionada al Senador Cepeda Vargas,
en el contexto en que fue vinculado con las FARC ha repercutido tambin en sus familiares, afectando
su honra, dado que el estigma social y las acusaciones pblicas contra aqul se extendieron tambin
a la familia, especialmente despus de su ejecucin. En particular, afectaron al seor Ivn Cepeda
Castro, formando parte del contexto de amenazas y problemas de seguridad que sigue sufriendo,
y que provienen tanto de las acusaciones por su trabajo en memoria de su padre o por su papel en
la investigacin del caso, como por ser en la actualidad un referente de la lucha por los derechos
humanos en Colombia.
En segundo trmino, la alegada violacin al artculo 11 se basa en [] un mensaje publicitario
emitido como parte de la publicidad electoral de la campaa de reeleccin del Presidente de la
Repblica lvaro Uribe Vlez desde mediados del mes de abril de 2006 [].

FARC, grupo que a su vez era relacionado con actividades ilegales. Ms all de que en esas declaraciones no se haga
UHIHUHQFLD HVSHFtFD R GLUHFWD DO 6HQDGRU &HSHGD 9DUJDV HQ XQD pSRFD HQ TXH OD 83 \ HO 3&& >3DUWLGR &RPXQLVWD
Colombiano] eran considerados como enemigo interno en virtud de la doctrina de seguridad nacional, tales
pronunciamientos colocaron a los miembros de la UP en una posicin de mayor vulnerabilidad y aumentaron el nivel de
riesgo en que ya se encontraban.
De tal manera, frente a los hostigamientos y amenazas que sufra el Senador Cepeda por su vinculacin con esos partidos
polticos, en su carcter personal y en conjunto con otros militantes y dirigentes, las manifestaciones de esos agentes
estatales no slo se expresaron como una conducta de tolerancia, sino que adems pudieron contribuir a acentuar o
exacerbar situaciones de hostilidad, intolerancia o animadversin por parte de funcionarios pblicos u otros sectores de
la poblacin hacia las personas vinculadas con la UP y, por ende, hacia el Senador Cepeda.
/RDQWHULRUVHFRPSOHPHQWDFRQORDUPDGRSRVWHULRUPHQWHSRUHOWULEXQDOHQHOSiUU
De tal manera, los agentes estatales no slo faltaron gravemente a sus deberes de prevencin y proteccin de los derechos
del Senador Cepeda Vargas, reconocidos en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, sino que utilizaron la investidura
RFLDO\UHFXUVRVRWRUJDGRVSRUHO(VWDGRSDUDFRPHWHUODVYLRODFLRQHV(QYH]GHTXHODVLQVWLWXFLRQHVPHFDQLVPRV\
poderes del Estado funcionaran como garanta de prevencin y proteccin de la vctima contra el accionar criminal de
VXVDJHQWHVVHYHULFyXQDLQVWUXPHQWDOL]DFLyQGHOSRGHUHVWDWDOFRPRPHGLR\UHFXUVRSDUDFRPHWHUODYLRODFLyQGHORV
derechos que debieron respetar y garantizar, lo que se ha visto favorecido por situaciones de impunidad de esas graves
violaciones [].
73
Ibidem, prr. 170.
74
Ibid.
75
Ibidem, prr. 203.
76
Ibid.

286 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

[] Esta Corte considera que la situacin de estigmatizacin que recae sobre los familiares del
Senador Cepeda Vargas los ha expuesto a continuar recibiendo hostigamientos y amenazas en la
bsqueda del esclarecimiento de los hechos. Estas circunstancias se han visto exacerbadas an ms
por el largo tiempo transcurrido, sin que se hayan esclarecido todas las responsabilidades sobre los
hechos.77
A partir de estas todava escasas decisiones, pareciera que, al analizar la honra y la buena reputacin,
el tribunal viene interpretando esta faceta del artculo 11 siguiendo la doctrina tradicional desarrollada
por algunos estudiosos del derecho penal en torno al bien jurdico denominado como honor.78

VI. A manera de conclusin

Las rutas transitadas por la Corte Interamericana a lo largo de estos aos en torno al artculo 11 de
la Convencin Americana vienen siendo cada vez ms sugerentes. Como hemos reseado en estas
lneas, al inicio el tribunal se conform con resolver sin mayores aspavientos que las injerencias
en la vida privada eran arbitrarias y que, por tanto, eran contrarias a la Convencin Americana. El
tiempo avanz, y los casos sobre inviolabilidad de las comunicaciones permitieron incorporar el test de
SURSRUFLRQDOLGDGFRPRPHFDQLVPRGHYHULFDFLyQGHODDUELWUDULHGDGGHODVLQMHUHQFLDVHQODintimidad.
4XL]iV HO DVSHFWR PiV GHVDDQWH TXH RIUHFH DKRUD HO DUWtFXOR  HV VX SRWHQFLDO DSOLFDFLyQ SDUD OD
reinterpretacin de la sexualidad de los individuos. La decisin en Atala Riffo e Hijas abre un sin
nmero de posibilidades para que la expresin sexual diversa, entendida desde la orientacin sexual
y la identidad de gnero, pueda tener un espacio legtimo en la esfera pblica y no solamente detrs
de las puertas de una habitacin. En el fondo, la Corte Interamericana viene realizando una suerte de
sexualizacin positiva del artculo 11 de la Convencin Americana para explorar, desde los derechos
humanos, esas otras dimensiones de la expresin sexual, lejanas de la heteronormatividad compulsiva
y de una rgida imposicin de las polticas sexuales.79
La proteccin de la honra y de la reputacin no han quedado olvidadas del marco jurisprudencial
de la Corte Interamericana pero, sin duda, las formulaciones en torno a su alcance han sido bastante

77
Ibidem, prrs. 204, 205 y 209. Asimismo, en los prrs. 206 a 208, la Corte Interamericana apunt que:
(QFXDQWRDOSULPHUKHFKROD&RUWHYHULFDTXHHOPLVPRFRQVWDHQODGHPDQGDDOLQGLFDUVHTXHIXHODSURSLD&RUWH
Constitucional de Colombia, que emiti el 20 de noviembre de 2006 la Sentencia T-959, la que reconoci que la difusin
de ciertos mensajes a travs de medios masivos de comunicacin menoscab el buen nombre y la honra del seor Ivn
Cepeda Castro, en cuanto hijo de una de las vctimas de la violencia poltica del pas y que los mencionados derechos
tambin se han violado a sus familiares.
En dicha decisin, la Corte Constitucional de Colombia procedi a analizar el contenido del mensaje emitido por los
medios de comunicacin como parte de la campaa por la reeleccin del Presidente lvaro Uribe, indicando que una
VLPSOHOHFWXUDGHOWHVWLPRQLDOHVVXFLHQWHSDUDGLVWLQJXLUHQWUHODVDUPDFLRQHV>TXHFRUUHVSRQGHQDKHFKRV@\RWUDV
DUPDFLRQHVTXHH[SUHVDQXQDFDOLFDFLyQRMXLFLRpWLFRDFHUFDGHORVKHFKRVUHIHULGRV'LFKD&RUWHFRQFOX\yTXHDO
sindicar a una persona o a un grupo de personas de matar a civiles y de hacerle dao a los dems, sin aportar el acervo
SUREDWRULRTXHMXVWLTXHDUPDFLRQHVGHHVDPDJQLWXGVHWUDVSDVDQORVOtPLWHVGHODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQSXHVQRUHVXOWD
razonable entender cobijadas tales manifestaciones en el mbito de proteccin de la libertad de expresin, por ms amplio
que ste sea. Finalmente en dicha sentencia la Corte Constitucional orden al gerente de la campaa de reeleccin del
Presidente que, a travs de un comunicado, de manera explcita y pblica exprese que esta campaa incurri en error al
difundir, como parte de su estrategia publicitaria, un mensaje cuyo contenido no fue comprobado, no obstante que inclua
DUPDFLRQHVOHVLYDVGHOEXHQQRPEUH\GHODKRQUDGHOVHxRU,YiQ&HSHGD&DVWUR\GHVXVIDPLOLDUHV
Este Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional, en el sentido que declar la violacin del
derecho a la honra y la dignidad del seor Ivn Cepeda Castro y sus familiares por el mencionado mensaje publicitario,
y que adems dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno. En esos trminos, la Corte declara la violacin
correspondiente.
78
Un estudio ms detallado de estas posturas se encuentra en: BERTONI, Eduardo. Libertad de expresin en el Estado de
Derecho. 2 edicin. Buenos Aires: Editores del Puerto: 2008, Captulo III.
79
Sobre el concepto de heteronormatividad conviene revisar: PRECIADO, Beatriz. Multitudes Queer: Notes pour une
politique des anormaux. En: Multitudes No. 12. Revue politique, artistique et philosophique (Printemps 2003).

Eduardo ertoni y Carlos . elada 287

Artculo 11 Proteccin de la honra y de la dignidad

marginales cuando se les compara con la utilizacin ms constante (y dinmica) del marco de la vida
privada en sus pronunciamientos.
Finalmente, las situaciones en las que la libertad de expresin confronta al derecho a la vida privada
de las personas han sido tratadas muy recientemente por el tribunal. El nico antecedente es la reciente
sentencia en el Caso Fontevecchia y D Amico, cuyo anlisis ms detallado realizaremos, por razones
metodolgicas, en nuestro comentario al artculo 13 de la Convencin Americana, que tambin forma
parte de esta obra.80

80
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D Amico s. Argentina, op.cit., 4. Esta sentencia se origina en el caso 12.524 que
en diciembre de 2010 la CIDH remiti a la Corte Interamericana. CIDH. Informe 82/10, Caso 12.524, Fondo (Jorge
Fontevecchia y Hctor D Amico Vs. Argentina), 13 de julio de 2010.
El aspecto central del caso versa sobre la condena civil impuesta por los tribunales argentinos a dos periodistas luego de
la publicacin de unos artculos relacionados con el entonces Presidente de la Repblica, y que presuntamente violaron
su derecho a la intimidad.

288 Eduardo ertoni y Carlos . elada

 Ar ul Li er ad de C n ien ia de Religi n

T da er na iene dere a la li er ad de n ien ia de religi n E e dere im li a la

li er ad de n er ar u religi n u reen ia de am iar de religi n de reen ia a m
la li er ad de r e ar di ulgar u religi n u reen ia indi idual le i amen e
an en li m en ri ad
Nadie uede er e de medida re ri i a ue uedan men a ar la li er ad de n er ar
u religi n u reen ia de am iar de religi n de reen ia
La li er ad de mani e ar la r ia religi n la r ia reen ia e u e a ni amen e
a la limi a i ne re ri a r la le ue ean ne e aria ara r eger la eguridad el rden
la alud la m ral li l dere li er ade de l dem
L adre en u a l u re ienen dere a ue u i u il re i an
la edu a i n religi a m ral ue e de a uerd n u r ia n i i ne

Juri ruden ia de i i ne m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. La Colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985.
Corte IDH. La Expresin Leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.Opinin
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Corte IDH. La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
Corte IDH. Cantos s. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85.
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17.
Corte IDH. Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105
Corte IDH. Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No.112.
Corte IDH. Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 15
de junio de 2005. Serie C No. 124.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

CIDH. Caso 2137, Testigos de Jehov contra Argentina, 18 de noviembre de 1978. Informe Anual CIDH. 1979-1980 -
Captulo V Paraguay.
CIDH. Informe de Pas - Argentina 1980 - Capitulo X, prrafo 4.
CIDH. Informe Anual 2008 - Captulo IV Venezuela.
CIDH. Informe de Pas, Cuba 1983, Captulo VII.
CIDH. Informe n 75/02, caso 11.140, fondo, Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos, de 27 de diciembre de 2002.
CIDH. Informe n 40/04, caso 12.053, fondo, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice, del 12
de octubre 2004.
CIDH. Caso 12.219, informe No.43/05, fondo, Cristian Daniel Sahli Vera y otros contra Chile, 10 de marzo de 2005.
CIDH. Informe No.105/09, caso 592-07, admisibilidad, Grupo de Tratado Hul qumi num contra Canad, del 30 de
octubre de 2009.

C mi de Dere uman de Na i ne Unida

Observacin General No. 22, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Marco Huaco Palomino 289

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

Organi a i n de E ad Ameri an
ACTA DE LA OCTAVA SESI N DE LA COMISI N I (VERSI N RESUMIDA). Doc.48, 15 de noviembre de 1969. En:
CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. OEA/Ser.K/XVI/1.2.
ACTA DE LA SEGUNDA SESI N PLENARIA (Resumida). Doc.86, 22 de noviembre de1969.
Doc.7, 26 de septiembre de 1969. En: CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS. OEA/Ser.K/XVI/1.2.
INFORME DEL RELATOR DE LA COMISI N I, Materia de Proteccin. Doc.60 Corr.,
19 de noviembre de 1969. En: CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
OEA/Ser.K/XVI/1.2.

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ndice
Artculo . Libertad de Conciencia y de Religin ..................................................................... 289
I. Introduccin ........................................................................................................................... 291
II. Antecedentes histricos ........................................................................................................ 291
III. El corpus juris internacional de la libertad de religin ...................................................... 292
1. El marco normativo interamericano .................................................................................... 292
2. La normatividad internacional ............................................................................................ 294
IV. 'HQLFLyQGHlibertad de conciencia y de religin ............................................................. 295
1. mbito: lo religioso ............................................................................................................. 295
2. Naturaleza ........................................................................................................................... 298
3. Fundamento ......................................................................................................................... 298
V. Inciso 1: titularidad y dimensin positiva de la libertad de religin ..................................... 299
1. Titularidad: toda persona ................................................................................................. 299
a.Titularidad individual ..................................................................................................... 299

290 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

b.Los menores de edad ....................................................................................................... 300

c.Las personas privadas de la libertad ............................................................................... 302
d. Titularidad colectiva? .................................................................................................... 303
e.Las agrupaciones religiosas ............................................................................................ 303
f. Los pueblos indgenas ..................................................................................................... 304
2. La dimensin positiva de la libertad de religin: [e]ste derecho implica la libertad de..... 305
a.La libertad de tener religin ............................................................................................ 306
b.La libertad de manifestar la religin ............................................................................... 306
c.El derecho de igualdad religiosa ..................................................................................... 309
VI. Inciso 2: la dimensin negativa de la libertad de conciencia y de religin ........................ 309
1. El derecho a la libre formacin de la conciencia ................................................................. 310
2. El derecho a la objecin de conciencia ................................................................................ 310
VII. Inciso 3: las limitaciones de la libertad de conciencia y de religin ................................. 312
1. La seguridad pblica ........................................................................................................... 315
2. La salud pblica .................................................................................................................. 315
3. El orden pblico .................................................................................................................. 316
4. La moral pblica .................................................................................................................. 316
5. Los derechos de los dems .................................................................................................. 317
6. Suspensin de la libertad de religin en casos excepcionales ............................................. 317
VIII. Inciso 4: derecho de los padres a educar religiosa y moralmente a sus hijos de acuerdo
a sus propias convicciones ............................................................................................... 317
IX. Conclusin ....................................................................................................................... 319

I. Introduccin
La cuestin de la libertad religiosa es sin duda alguna en sociedades que aspiran a una plena
democracia la piedra de toque fundamental que contribuye a la conservacin de la paz y estabilidad
an en medio del dinamismo naturalmente desestabilizador y problemtico de las transformaciones
sociales, las mismas que ocurren inclusive en sociedades tradicionales como son la mayora de pases
en las Amricas. En dicho mbito, para millones de personas la religin ocupa un lugar central y es
factor legitimador de diversas instituciones de su vida cotidiana no obstante la progresiva secularizacin
social y la gradual laicizacin del Estado. Asimismo, cada vez con mayor intensidad se asiste a la
pluralizacin del campo religioso all donde antes exista una religin hegemnica y tambin a la
creciente incursin de actores religiosos en actividades polticas y en funciones de Estado. Con ello, el
debate sobre el derecho de libertad religiosa se replantea bajo nuevos matices en los que el Estado y sus
ordenamientos jurdicos se enfrentan al desafo de adoptar nuevas regulaciones legales, instituciones y
polticas pblicas ante el fenmeno religioso en ebullicin. Frente a ello, se observa que si bien es cierto
que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no ha tenido en sus primeras dcadas de existencia
demasiadas oportunidades para pronunciarse sobre asuntos con implicancias religiosas, tal situacin
est cambiando a la luz de recientes casos bajo anlisis por la Comisin y la Corte Interamericanas.

II. Antecedentes histricos

La religin ha sido objeto de estudio cientFRGHVGHHOTXHKDFHUGHYDULDVFLHQFLDVVRFLDOHVFRPROD
historia, la sociologa, la antropologD\GHFLHQFLDVKXPDQDVFRPRODORVRIa, la tica y la jurdica.
Desde el ngulo del derecho estatal, ella regul en un primer momento histrico las relaciones
institucionales entre la comunidad poltica y la religiosa y en un segundo momento, el moderno, pas a
regular tambin el ejercicio de la libertad individual en asuntos de conciencia y de religin.

Marco Huaco Palomino 291

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

Es as que la libertad de religin y d e c o n c i e n c i a se ha desarrollado normativamente a partir

de la histrica Declaracin de Derechos de Virginia de 1776, 1 la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano francesa de 1789 2 y pasando por las modernas declaraciones de derechos
como la DADDH, la DUDH, el PIDCP, el Pacto de San Jos de Costa Rica y la Declaracin sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las
Convicciones.
Histricamente nombrada como libertad de conciencia y tambin como libertad de culto, la libertad
religiosa ha sido reconocida por la Corte Interamericana como uno de los cimientos de la sociedad
democrtica 3 y por la doctrina jurdica especializada como la primera de las libertades4 dada su
importancia histrica y poltica tanto en el proceso de constitucin de los Estados nacin modernos en
la independizacin de los poderes absolutos de carcter polWLFRUHOLJLRVRFRPRHQODFRQJXUDFLyQGH
las libertades individuales caractersticas de la modernidad.

III. El corpus iuris internacional de la libertad de religin

La Corte IDH ha puntualizado en su Opinin Consultiva OC-16/1999 que:
El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto
de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios,
resoluciones y declaraciones).5
En los siguientes apartados presentaremos las normas existentes en los instrumentos del sistema
interamericano de derechos humanos en particular (3) y luego en aquellos del derecho internacional de
los derechos humanos en general (4) que abordan asuntos relativos a la religin y la conciencia.

El mar n rma i in erameri an

La DADDH valor positivamente la dimensin espiritual del ser humano en su Prembulo6 y luego
proclam el derecho de libertad religiosa en su artculo III7. Tener en cuenta dicha valoracin resulta
importante desde que impide inferir que el orden interamericano sea ajeno, indiferente u hostil a
OD HVSLULWXDOLGDG GH VXV SXHEORV3UHFLVDPHQWHSRU HVWDU GLULJLGR D SURWHJHU D OD SHUVRQD FRPR Q
supremo es que el ordenamiento interamericano de los derechos humanos reconocer libertades y
derechos y establecer OLPLWDFLRQHV D VX HMHUFLFLR D Q GH SHUPLWLU HO GHVDUUROOR GH GLIHUHQWHV
ideologas, concepciones y convicciones en un marco de coexistencia pacFDHQ HO TXH FDGD
quien busca su propia felicidad. Dentro de ese proyecto, la religin es considerada como un elemento
positivo que es apreciado por el Sistema Interamericano.
Ahora bien, la CADH proclam la libertad de religiQEDMRODHVWUXFWXUDGHDUPDU SULPHUDPHQWHOD
dimensin positiva de dicha libertad en el inciso primero del artculo 12, de describir su dimensin

1
Su artculo 16 seala que la religin, o el deber que tenemos para con nuestro Creador, y la manera de cumplirlo, slo
puede regirse por la razn y la conviccin, no por la fuerza o la violencia; y por consiguiente todos los hombres tienen
igual derecho al libre ejercicio de la religin, de acuerdo con los dictados de su conciencia.
2
 (O DUWtFXOR  GH HVWD 'HFODUDFLyQ DUPD TXH QDGLH GHEH VHU LQTXLHWDGR SRU VXV RSLQLRQHV DXQTXH VHDQ UHOLJLRVDV
siempre que su manifestacin no altere el orden pblico establecido por la Ley.
3
Corte IDH. La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, p.79.
4
JEMOLO, Carlo Arturo. I problemi pratici della libert . Milano, 1961. Citado por VILADRICH, Pedro. Los principios
informadores del derecho eclesistico espaol. GONZ LEZ DEL VALLE, J. EUNSA, Pamplona, 1980, pg.263.
5
Prr. 115.
6
 (VGHEHUGHOKRPEUHVHUYLUDOHVStULWXFRQWRGDVVXVSRWHQFLDV\UHFXUVRVSRUTXHHOHVStULWXHVODQDOLGDGVXSUHPDGHOD
existencia humana y su mxima categora.
7
Artculo III. Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla
en pblico y en privado.

292 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

QHJDWLYD HQHOLQFLVRVHJXQGRGHHQXPHUDUODVOLPLWDFLRQHVDVXHMHUFLFLRSDUDQDOPHQWHFRQVDJUDUHO
derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo a sus propias convicciones.
Pero no es el nico artculo de la Convencin Americana que aborda el tema religioso con relevancia
jurdica. Tambin existen otras disposiciones en sus artculos 1 y 27 inciso 1 (no discriminacin
religiosa), 13 (prohibicin del discurso de odio religioso), 16 (libertad de asociacin religiosa),
22 (non refoulement en caso de riesgo de violacin a la libertad religiosa) y 27 inciso 2 (no
suspensin de la libertad religiosa en situaciones de emergencia).
Por otro lado, la CADH no es el nico instrumento interamericano en atender la materia. Existen otros
instrumentos regionales que contienen normas sobre el derecho de libertad religiosa como la propia
Carta de la OEAal referirse al derecho de la persona al desarrollo espiritual, en evidente eco de la
Declaracin Americana (que por lo dems fue sancionada en la misma Conferencia internacional),8 el
Protocolo de San Salvador el cual incluye una disposicin sobre no discriminacin religiosa (artculo
3 ) y referencias al necesario respeto del pluralismo ideolgico, la tolerancia y la participacin en la
sociedad pluralista en el mbito educativo (artculo 13 ),9 la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par) prev una norma
sobre libertad religiosa (artculo 4 ) y otra sobre la no discriminacin religiosa (artculo 6 ), 10 y lo
propio hace la Carta Democrtica Interamericana que relieva el respeto a la diversidad religiosa
como valor que consolida la democracia y la ciudadana.11 Finalmente tambin debe considerarse a
la resolucin sobre Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas
de Libertad en las Amricas el cual es el nico instrumento interamericano de soft law que
ms se ha extendido en la consideracin de la libertad de religin al proponer los principios de
no discriminacin religiosa (principio II) y de respeto a la identidad religiosa en la recepcin de
DOLPHQWRV\YHVWLGRSULQFLSLRV;, \ ;,,DVtFRPR XQD GHQLFLn de libertad de religin (principio
XV) y del derecho a participar en actividades religiosas (principio XXII).12 Todos estas normas deben

8
Artculo 45: Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la plena realizacin de sus
aspiraciones dentro de un orden social justo, acompaado de desarrollo econmico y verdadera paz, convienen en dedicar
sus mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos:
a) Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin social, tienen derecho
al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y
seguridad econmica.
9
Artculo 3: Obligacin de no Discriminacin. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar
el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
Artculo 13: Derecho a la Educacin. () 2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educacin
deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deber fortalecer el
respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen,
asimismo, en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad
democrtica y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas
las naciones y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de
la paz.
10
Artculo 4 Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de todos los derechos humanos y
a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos
comprenden, entre otros: ()
i. el derecho a la libertad de profesar la religin y las creencias propias dentro de la ley,
Artculo 6 El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el derecho de la mujer a ser
libre de toda forma de discriminacin.
11
Artculo 9 La eliminacin de toda forma de discriminacin, especialmente la discriminacin de gnero, tnica y
racial, y de las diversas formas de intolerancia, as como la promocin y proteccin de los derechos humanos de los
pueblos indgenas y los migrantes y el respeto a la diversidad tnica, cultural y religiosa en las Amricas, contribuyen al
fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana.
12
Principio II. Igualdad y no discriminacin. () Bajo ninguna circunstancia se discriminar a las personas privadas de
libertad por motivos de su raza, origen tnico, nacionalidad, color, sexo, edad, idioma, religin, opiniones polticas o de
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, discapacidad fsica, mental o sensorial, gnero,

Marco Huaco Palomino 293

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

considerarse en un anlisis global de la posicin del sistema interamericano ante el hecho religioso,
lo cual excede el marco de la presente contribucin centrada exclusivamente en el comentario del
artculo 12 de la Convencin.

La n rma i idad in erna i nal

En cuanto al sistema universal de derechos humanos el reconocimiento de la libertad de religin se
recoge en primer lugar en la paradigmtica DUDH que la proclam al lado de la libertad pensamiento
y de conciencia.13 Lo propio hizo el PIDCP en 196614 y la Declaracin de Naciones Unidas sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las
Convicciones de 1981.15

orientacin sexual, o cualquiera otra condicin social. En consecuencia, se prohibir cualquier distincin, exclusin o
restriccin que tenga por objeto o por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
internacionalmente reconocidos a las personas privadas de libertad.
Principio XI. Alimentacin y agua potable. 1. Alimentacin Las personas privadas de libertad tendrn derecho a recibir
una DOLPHQWDFLyQTXHUHVSRQGDHQFDQWLGDGFDOLGDG\FRQGLFLRQHVGHKLJLHQHDXQDQXWULFLyQDGHFXDGD\VXFLHQWH
y tome en consideracin las cuestiones culturales y religiosas de dichas personas, as como las necesidades o dietas
especiales determinadas por criterios mdicos. Dicha alimentacin ser brindada en horarios regulares, y su suspensin
o limitacin, como medida disciplinaria, deber ser prohibida por la ley.
3ULQFLSLR;,,9HVWLGR(OYHVWLGRTXHGHEHQXWLOL]DUODVSHUVRQDVSULYDGDVGHOLEHUWDGVHUiVXFLHQWH\DGHFXDGR
a las condiciones climticas, y tendr en cuenta la identidad cultural y religiosa de las personas privadas de libertad. En
ningn caso las prendas de vestir podrn ser degradantes ni humillantes.
Principio XV. Libertad de conciencia y religin. Las personas privadas de libertad tendrn derecho a la libertad de
conciencia y religin, que incluye el derecho de profesar, manifestar, practicar, conservar y cambiar su religin, segn
sus creencias; el derecho de participar en actividades religiosas y espirituales, y ejercer sus prcticas tradicionales; as
como el derecho de recibir visitas de sus representantes religiosos o espirituales. En los lugares de privacin de libertad
se reconocer la diversidad y la pluralidad religiosa y espiritual, y se respetarn los lmites estrictamente necesarios
para respetar los derechos de los dems o para proteger la salud o la moral pblicas, y para preservar el orden pblico,
la seguridad y la disciplina interna, as como los dems lmites permitidos en las leyes y en el derecho internacional de
los derechos humanos.
Principio XXII. 5. Competencia disciplinaria. No se permitir que las personas privadas de libertad tengan bajo su
responsabilidad la ejecucin de medidas disciplinarias, o la realizacin de actividades de custodia y vigilancia, sin
perjuicio de que puedan participar en actividades educativas, religiosas, deportivas u otras similares, con participacin de
la comunidad, de organizaciones no gubernamentales y de otras instituciones privadas.
13
Artculo 18.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, este derecho incluye
la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual y
colectivamente tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia.
14
Artculo 18.- 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho
incluye la libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de manifestar
su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la
celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza.
2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religin o las
creencias de su eleccin.
3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas
por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades
fundamentales de los dems.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los
tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias
convicciones.
15
Artculo 1.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho incluye la libertad
de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad de manifestar su religin o sus
convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la observancia, la prctica
y la enseanza.
2. Nadie ser objeto de coaccin que pueda menoscabar su libertad de tener una religin o convicciones de su eleccin.
3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias convicciones estar sujeta nicamente a las limitaciones que
prescriba la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos y
libertades fundamentales de los dems.

294 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

En cuanto a otros sistemas regionales de derechos humanos, el CEDH reconoce a la libertad religiosa en
su vertiente positiva y a su vez enumera sus limitaciones;16ODGHFODUDSHURQRDOFDQ]DDGHQLUOD17 y la
segunda versin de la Carta rabe de Derechos Humanos aprobada por la Liga rabe en 2004, si bien
perteneciente a un sistema en incipiente construccin, realiza una importante descripcin de su contenido.18

,9'HQLFLyQGHlibertad de conciencia y de religin

En nuestra opinin, la libertad de religin es la libertad de profesar o no profesar una religin, entendida
sta como la relacin del hombre con lo divino (no necesariamente con un dios personal, sino con lo
divino que es una relacin con la trascendencia) de la cual se desprenden determinadas convicciones
ticas, opiniones, creencias y observancias religiosas las cuales se exteriorizan positivamente a travs
de la libre manifestacin individual o colectiva, pblica o privada, a travs de diversas concreciones
particulares. El bien protegido de dicha libertad no es precisamente la religin sino la libertad humana
ejercida en sentido religioso, la cual merece proteccin y promocin para su pleno goce y ejercicio.

m i l religi
/D GLFXOWDG HQ GHQLU OD UHOLJLn es reconocida unnimemente tanto en la ciencia jurdica como
fuera de ella. AntropORJRVOsofos, socilogos, juristas, polticos, telogos y psiclogos no se ponen
de acuerdo en un concepto comn al respecto y eso es an ms cierto cuando se trata de establecer
distinciones con otros conceptos cercanos tales como magia, espiritualidad, etc.. En no poco grado
ODGLFXOWDGSURFHGHGHODFRQIXVLn sobre la relacin entre la religin y otras expresiones metafsicas

Artculo 6
De conformidad con el artculo 1 de la presente Declaracin y sin perjuicio de lo dispuesto en el prr. 3 del artculo
1, el derecho de libertad de pensamiento, de conciencia, de religin o de convicciones comprender, en particular las
libertades siguientes:
a) La de practicar el culto o de celebrar reuniones en relacin con la religin o las convicciones, y de fundar y mantener
OXJDUHVSDUDHVWRVQHV
E/DGHIXQGDU\PDQWHQHULQVWLWXFLRQHVGHEHQHFHQFLDRKXPDQLWDULDVDGHFXDGDV
F/DGHFRQIHFFLRQDUDGTXLULU\XWLOL]DUHQFDQWLGDGVXFLHQWHORVDUWtFXORV\PDWHULDOHVQHFHVDULRVSDUDORVULWRV
o costumbres de una religin o conviccin.
d) La de escribir, publicar y difundir publicaciones pertinentes en esas esferas.
H/DGHHQVHxDUODUHOLJLyQRODVFRQYLFFLRQHVHQOXJDUHVDSWRVSDUDHVRVQHV
I/DGHVROLFLWDU\UHFLELUFRQWULEXFLRQHVYROXQWDULDVQDQFLHUDV\GHRWURWLSRGHSDUWLFXODUHVHLQVWLWXFLRQHV
g) La de capacitar, nombrar, elegir y designar por sucesin los dirigentes que correspondan segn las necesidades
y normas de cualquier religin o conviccin.
h) La de observar das de descanso y de celebrar festividades y ceremonias de conformidad con los preceptos de una
religin o conviccin.
i) La de establecer y mantener comunicaciones con individuos y comunidades acerca de cuestiones de religin o
convicciones en el mbito nacional y en el internacional.
16
Artculo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religin.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho implica la libertad
de cambiar de religin o de convicciones, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o
colectivamente, en pblico o en privado, por medio del culto, la enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religin o sus convicciones no puede ser objeto de ms restricciones que las que, previstas
por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad pblica, la proteccin del
orden, de la salud o de la moral pblicas, o la proteccin de los derechos o las libertades de los dems.
17
Artculo 8.- La libertad de conciencia y profesin, y la libre prctica de la religin estarn garantizadas. Nadie que
respete la ley y el orden puede ser sometido a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades.
18
Artculo 30.- a) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de creencia y de religin, la cual no puede ser
objeto de ninguna restriccin no prevista por la ley;
b) La libertad de manifestar su religin o sus convicciones o de practicar individualmente o colectivamente los ritos de su
religin no pueden ser objeto ms que de restricciones previstas en la ley y que sean necesarias en una sociedad tolerante,
respetuosa de las libertades y de los derechos humanos para la proteccin de la seguridad pblica, el orden pblico, la
salud pblica o la moralidad pblica, o las libertades y derechos de otros;
c) Los padres o tutores aseguran libremente la educacin religiosa y moral de sus hijos.

Marco Huaco Palomino 295

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

tales como las espiritualidades indgenas, el esoterismo, el gnosticismo, la magia, etc. Naturalmente
el Estado no tiene FRPSHWHQFLDSDUDFRQYHUWLUVHHQXQV~SHUWHyORJR\GHQLUDQWHVtTXpOHSDUHFH
religioso y qu no, pero s en cambio puede y debe acometer tal tarea a travs de la vDGHODGHQLFLn
negativa de lo que constituye religin a efectos normativos, por supuesto con la debida limitacin
OHJDOGHVXSRWHVWDGFDOLFDGRUD(QHVWHFDPSRQRH[LVWHQVROXFLRQHVSHUIHFWDVSHURV progresivamente
perfectibles.
(VWDV GLFXOWDGHV SDUD GHQLU OR UHOLJLRVR WLHQHQ FRQVHFXHQFLDV QHJDWLYDV HQ ORV RUGHQDPLHQWRV
jurdicos nacionales los que deben afrontar el desafo de disear regmenes constitucionales y legales
especFRV D HQWLGDGHV \ SHUVRQDV UHOLJLRVDV SDUD OR FXDO VH HQFXHQWUDQ REOLJDGRV D FLUFXQVFULELU
previamente el mbito de aplicacin de esos regmenes.1 9 Sin embargo, en nuestra opinin tales apremios
no son relevantes para el sistema interamericano de derechos humanos ya que el sistema no tiene
como objeto regular el fenmeno religioso con relevancia jurdica lo que s es tarea de los Estados
partes sino simplemente el controlar el respeto del principio de no discriminacin e igualdad de
todas las creencias, religiosas o no, y en particular el del derecho humano a la libertad de religin
y de conciencia. En ese sentido, tampoco es necesario para el sistema interamericano diferenciar
conceptualmente entre conciencia y religin dado que ambos son formulados conjuntamente como una
sola libertad. En cambio para muchos de sus Estados partes dicha distincin ser necesaria desde que
ellos reconocen a las organizaciones religiosas un estatuto jurdico distinto al del resto de organizaciones
FLYLOHVFRQLGHDULRVQRUHOLJLRVRVLQFOX\HQGRSRUHMHPSOREHQHFLRVWULEXWDULRVHVSHFLDOHV3RUWDQWR
ni la Convencin Americana ni los rganos que promueven su cumplimiento se han preocupado
HQ GHQLU XQFRQFHSWR RSHUDWLYR GH UHOLJLQ R GH QHV UHOLJLRVRV VLHQGR TXH FRQFLHQFLD\
religin son mbitos protegidos en plano de igualdad por la Convencin, resulta irrelevante entrar a
la tarea de distinguirlas si sus estatutos jurdicos son idnticos.
En efecto, para la Convencin Americana es claro que la libertad de religin y de conciencia
constituyen una sola libertad con dos PELWRVHOUHOLJLRVR\HOQRUHOLJLRVR(OORYLHQHFRQUPDGRSRU
XQDDUPDFLn de la Corte Interamericana en el nico caso en el que tuvo ocasin de pronunciarse
sobre una alegacin de violacin a la libertad de religin,20 ocasin en la que aludi a un solo derecho
con dos dimensiones, una de ellas religiosa:
Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrtica. En su dimensin religiosa,
constituye un elemento trascendental en la proteccin de las convicciones de los creyentes y en su
forma de vida.21
La posicin de la Convencin sigue en esto a los dems instrumentos y tratados internacionales de
derechos humanos en los que reina una cierta confusin terminolgica22 ya que en ellos se sugiere la

19
As por ejemplo, en nuestro orbe tienen leyes de diferentes pocas sobre libertad religiosa, organizaciones
religiosas y relaciones Iglesias-Estado el Per, Chile, Ecuador, Colombia, Brasil, Mxico, etc. En otros pases como
Argentina y Bolivia leyes de dicha naturaleza estn en fase formativa.
20
Que no es lo mismo que decir que sea el nico caso en el que la Corte se pronunci sobre la libertad de religin, pues
lo hizo en otros dos Casos: Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie
C No.105 y Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. En realidad, en el Caso la ltima Tentacin de Cristo la Comisin aleg
una violacin de la libertad de religin y de conciencia pero la Corte Interamericana deneg dicha alegacin sosteniendo
que no se haba probado. En todo caso s juzg que habase producido una violacin a la libertad de expresin, no a la de
religin.
21
Corte IDH. La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 79 (enfatizado nuestro).
22
La DUDH proclam el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin englobando en nmero singular
tanto la palabra derecho como libertad y estableciendo adems una clara dicotoma entre religin y creencia. Lo
propio hizo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos al
enunciar igualmente en singular a la libertad de conciencia y de religin y al diferenciar religin y creencias.
En esta misma lnea, el Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en Europa (Helsinki, 1 de agosto
de 1975) enunci en singular a la libertad de pensamiento, conciencia, religin o creencia pero introdujo una cuarta

296 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

existencia de tres libertades autnomas a pesar de ser planteadas como si formasen una sola: la libertad
de religin, la libertad de conciencia y la libertad de pensamiento. En dichos instrumentos y tratados
se sugiere que la libertad de pensamiento tiene como mbito las creencias (entendidas como
creencias de tipo secular), la libertad de conciencia las convicciones (aquellas de carcter tico no
religioso) y la libertad religiosa contendra entonces a la religin la cual abarcara creencias religiosas
y convicciones tico-religiosas. A nuestro juicio, aunque en apariencia artificiosa por distinguir
manifestaciones del espritu difcilmente separables, esta posicin sera la que ayudara mejor para
RULHQWDUQRV \ PDQWHQHU OD FRKHUHQFLD FRQFHSWXDO GH ODV GHQLFLRQHV MXUtGLFDV LQWHUQDFLRQDOHV $O
parecer, ste sera tambin el razonamiento planteado por el Juez Carlos Vicente de Roux Rengifo en
su voto razonado en el caso ltima Tentacin de Cristo:
Hay que tener presente, al respecto, que el artculo 12 de la Convencin Americana no se limita
a consagrar, en abstracto, la libertad de conservar o cambiar de creencias, sino que protege
explcitamente, contra toda restriccin o interferencia, el proceso de mudar de religin. No es otro
el sentido del numeral 2 del mencionado artculo 12, cuando establece, en lo pertinente, que [n]
adie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de [...] cambiar de
religin o de creencias.23
En dicho caso, la Corte Interamericana no encontr violacin a la libertad religiosa por no haberse
probado debidamente que las creencias o prcticas religiosas de alguien hubieran sido afectadas por
la censura de dicha pelcula cinematogrfica. Determin en cambio que haba habido una violacin a
la libertad de expresin.24 Diversos juristas espaoles especializados en el derecho de libertad religiosa
comparten criterio conceptual similar.25

expresin, la libertad de creencia a la que equipar con la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia en las
que inicialmente pareca incluirse. Asimismo, la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y
Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones enfatiz reiteradamente una ntida distincin entre religin
y convicciones en sus artculos 1 y 6 , haciendo lo mismo que el Acta Final de Helsinki con la diferencia de que la
cuarta libertad agregada no es llamada libertad de creencia sino libertad de convicciones Finalmente citada
aqu por ser una valiosa experiencia de integracin jurdica internacional- cabe mencionar la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea la cual sigue el patrn de la DUDH en su reconocimiento de las libertades estudiadas.
Pero puede obtenerse de todo ello un comn denominador: todas las nuevas expresiones introducidas marcan distancia
con la religin la que permanece como trmino bien singularizado.
A diferencia de lo que sucede en muchas Constituciones nacionales en las que los trminos creencias o convicciones
se intercambian y asocian conceptualmente a la religin, en los textos internacionales el uso de los conceptos creencias
y convicciones no est vinculado a las creencias o convicciones religiosas sino todo lo contrario, a las no religiosas,
como se constata de las siguientes expresiones dicotmicas: libertad de manifestar su religin o sus convicciones,
libertad de tener o adoptar la religin o las creencias de su eleccin, libertad de manifestar la propia religin o las
propias creencias, libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin. As pues, de los textos
internacionales de derechos humanos se concluye inequvocamente que la religin es distinguida claramente de las
convicciones, creencias, pensamientos y la conciencia, por lo que la libertad religiosa sera aquella libertad ejercida en
UHIHUHQFLDDODVRSFLRQHVGHIH\QRDODVHVFXHODVORVyFDVFRQYLFFLRQHVpWLFDV\GHPiVRSFLRQHVLGHROyJLFDV
As entonces, las creencias y convicciones no perteneceran al mbito de la libertad religiosa pues sta consiste en tener
y manifestar una religin, o en no tenerla (pero solo a no tenerla pues la misma manifestacin y prctica de aquellas
ya perteneceran al mbito de otras libertades).
23
Voto Razonado. La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
24
Sobre el caso la ltima Tentacin de Cristo y la libertad de expresin, vease tambin el comentario al artculo 13 de
Eduardo Bertoni y Carlos J. Zelada, de esta misma obra.
25
Los esfuerzos tericos en distinguir libertad religiosa, libertad de conciencia y libertad ideolgica (trmino del derecho
constitucional espaol) proviene como ya hemos dicho, de los estatutos jurdicos distintos de cada libertad. As, Pedro
9LODGULFKDUPDSRUHMHPSORTXHHODWHtVPRFDEHHQSDUWHGHQWURGHOGHUHFKRGHOLEHUWDGUHOLJLRVD\HQSDUWHGHQWURGH
la libertad de pensamiento y conciencia. Este autor distingue dos momentos que darn lugar a la solucin del problema
terico: un primer momento en el que la persona ejerce su libertad de elegir si creer o no creer: es la llamada libertad
del acto de fe, la cual puede dar resultado positivo o negativo y es parte del ejercicio del derecho de libertad religiosa.
El segundo momento es la libertad de culto o prctica religiosa el cual por razones obvias ya no correspondera a los
ateos o agnsticos. As, el acto de elegir el no tener creencias religiosas formara parte del derecho de libertad religiosa
en el momento de ejercerse la libertad de eleccin. Pero una vez exteriorizada dicha eleccin se convierte ya en una

Marco Huaco Palomino 297

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

Na urale a
Seguimos al jurista espaol Ivn Ibn 26 cuando sostiene que el derecho de libertad religiosa integra
derechos de tres categoras: los que exigen inmunidad de coaccin por parte del Estado, los que
facultan a su titular a realizar determinada conducta sin interferencia estatal y los que exigen una
obligacin estatal positiva de dar o hacer. En cuanto a esto ltimo, no todo el contenido del derecho
de libertad religiosa tiene carcter prestacional, sino slo aqul que demande para su igual ejercicio
y real vigencia una accin positiva sea haciendo o dando del Estado (sin afectar el principio de no
discriminacin).
La dimensin de la libertad de religin relativa al derecho de tener creencias religiosas es un aspecto
q u e slo exigira un deber de abstencin o de no interferencia por parte del Estado sobre el que
en modo alguno podra reclamarse una exigencia prestacional (al pretenderse por ejemplo que sea el
Estado el que promueva que sus ciudadanos tengan una u otra creencia religiosa). Respecto a la
dimensin de manifestar las creencias, la situacin se ofrece diferente. La discriminacin existente
hacia ciertas minoras religiosas hara altamente necesario que el Estado promoviera las condiciones
para que su prctica religiosa sea respetada gracias a una especial intervencin suya. As por ejemplo,
adoptando legislacin especFDTXHSURWHMDHOGHUHFKRGHWUDEDMDGRUHV\HVWXGLDQWHVREVHUYDGRUHVGH
das de reposo no dominicales toda vez que los centros laborales y educativos se organizan en base al
ritmo semanal marcado por el descanso dominical.

Fundamen
La DUDH no registra una declaraciQ DFHUFD GH ORV IXQGDPHQWRV ORVFRV \ PRUDOHV GH ORV
derechos proclamados en ella por la gran diversidad y contraposicin de ideologas representadas en
OD$VDPEOHD3RUHOORODDUPDFLQORVFDPVDXGD]HQHOODUHVXOWDVHUODTXHDUPDODdignidad
inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables, la que
inclusive tambin fue objeto de cuestionamiento de la delegacin sovitica y de las de sus pases
satlites a pesar de no detallar cul el fundamento ltimo de dicha dignidad.
En el PrePEXORGHOD&DUWDGH6DQ)UDQFLVFRGHVHDSHODEDDHVWHIXQGDPHQWRORVFRHQHOTXH
ORVSXHEORVUHDUPDEDQVXIHHQORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHOKRPEUHHQODdignidad y en el valor
de la persona humana(...) Despus de la DUDH, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
(PIDESC y PIDCP) reconocieron que los derechos humanos y por tanto la libertad religiosa se
desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, siendo el ltimo texto poltico de alcance
universal en as reconocerlo la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993 aprobados por

manifestacin del ejercicio de la libertad de conciencia o de pensamiento por lo que contiene de sistema ideolgico y
tico, mientras que la exteriorizacin creyente de dicha eleccin sera en cambio una manifestacin del ejercicio de la
libertad religiosa. Ver Viladrich, Pedro. Atesmo y libertad religiosa en la Constitucin, en: Ius Canonicum, Vol. XXII,
No.43 (1982), p.33.
'LRQLVLR/ODPD]DUHVVHSURQXQFLDHQHVWHPLVPRVHQWLGRDODUPDUTXHHVYHUGDGTXHHOGHUHFKRGHOLEHUWDGUHOLJLRVDHV
derecho para tener fe religiosa y para no tenerla pero ello no implica que el tener convicciones o creencias no religiosas
RLQFOXVRDQWLUUHOLJLRVDVHVWpLQFOXLGRGHQWURGHHOODHQORTXHVHUtDXQDDUJXPHQWDFLyQDUWLFLRVDUHWRUFLGD\FRQWUDULD
a las leyes ms elementales de la lgica) sino que lo incluido ... es el derecho a no tener creencias religiosas, pero nada
ms; no a tener otras convicciones y otro sistema de ideas y creencias. Lo incluido en el derecho de libertad religiosa,
aparte del derecho a tener creencias religiosas, es la pura negatividad: a no tener creencias religiosas y a no ser obligado
a tenerlas; pero no a poder tener unas u otras ideas y creencias no religiosas que es parte del contenido del derecho de
libertad de conciencia (ideolgica o de pensamiento), en el que ambas alternativas tienen contenido positivo. Ver
Llamazares, Dionisio, Derecho de la Libertad de Conciencia I. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p.16.
7DPELpQ -DYLHU +HUYDGD PDQLHVWD TXH OR DPSDUDGR SRU OD OLEHUWDG UHOLJLRVD HV UDGLFDOPHQWH OD UHOLJLyQ HVWR HV OD
relacin o comunin con el hombre con la divinidad (...) los fenmenos del atesmo y del agnosticismo son tambin
objeto de la libertad religiosa (el sistema de pensamiento ateo o agnstico pertenecen, en cambio, a la libertad de
pensamiento). Ver Hervada, Javier. Los Eclesiasticistas ante un Espectador. EUNSA, Pamplona, 1993.
26
Ibn, Ivan C. El Derecho Eclesistico. En Ibn, Ivan y Prieto Sanchs, L., Lecciones de Derecho Eclesistico. Edit.
Tecnos, Madrid, 1990.

298 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

FRQVHQVRHQHOPDUFRGHODVHJXQGD&RQIHUHQFLD0XQGLDOGH'HUHFKRV+XPDQRVHQODVTXHVHDUPD
que el origen de estos derechos se sita en la dignidad y el valor de la persona humana, y que sta
es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser la
SULQFLSDOEHQHFLDULDGH HVRVGHUHFKRV\ OLEHUWDGHV\ GHEHSDUWLFLSDUDFWLYDPHQWHHQVXUHDOL]DFLn
(Prembulo, prrafo 2).
Al respecto, la CADH se ha pronunciado sobre el fundamento de los derechos humanos en su Prembulo:
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn
SRU OD FXDO MXVWLFDQ XQD SURWHFFLn internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;
Diremos por tanto que el fundamento de la libertad religiosa est radicado en la dignidad intrnseca,
natural y universal de la persona humana. Ella es anterior y superior al Estado, y es el fundamento de
su legitimidad ante sus propios ciudadanos como ante la FRPXQLGDGLQWHUQDFLRQDO&RPRELHQDUPD
Javier Hervada, la dignidad es el estatuto ontolgico de la persona humana.27

V. Inciso 1: titularidad y dimensin positiva

de la libertad de religin
Ti ularidad da er na
La primera frase del artculo 12 seala que toda persona es titular de este derecho. En este aspecto
es donde se advierte ntidamente la diferencia entre las normas convencionales interamericanas y las
europeas dado que la CADH slo reconoce como sujetos titulares de los derechos convencionales a
las personas naturales mientras que el sistema europeo de derechos humanos pueden ser consideradas
sujetos titulares de derechos humanos (como el derecho a la propiedad por ejemplo) las personas
jurdicas. En el propio orbe interamericano, no pocos ordenamientos jurdicos nacionales reconocen
tambin a las agrupaciones religiosas como titulares de la libertad de religin. En los siguientes
prrafos nos referimos a ello y a los matices que tiene esta regla general.

a. Titularidad individual
El derecho de libertad religiosa y de conciencia es un derecho eminentemente subjetivo del que son
titulares todas las personas naturales en virtud del principio de la supremaca de la dignidad humana.
La persona humana es el punto de referencia primario del cual parte el reconocimiento al ejercicio
colectivo de los respectivos derechos confesionales; as, los derechos fundamentales reconocidos
a los sujetos colectivos slo tienen razn de ser en tanto que exigidos por el mejor desarrollo de
la persona individual y la plena realizacin de su derecho de igualdad en la libertad.28 Esto no slo
es una constatacin jurdica sino que est enraizada en la dinmica histrica: el ncleo bsico de las
modernas libertades individuales ha tenido como su primera formulacin a la libertad religiosa de
la cual han derivado las dems, es por ello que se le denomin la primera de las libertades. As
pues, su construccin fue eminentemente individualista y en oposicin a los poderes absolutistas y
universales de la poca, la Monarqua y el Papado.
La Convencin Americana seala en su artculo 1 inciso 2 que persona es todo ser humano. De tal
GHQLFLn solo cabe concluir que la libertad de religin pertenece a todo ser humano bajo jurisdiccin
de los Estados partes de la Convencin, como ha hecho la Comisin y la Corte Interamericanas.29

27
Hervada, Javier. Ibidem.
28
Llamazares, Dionisio, Derecho de la Libertad de Conciencia I. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p.234.
29
CIDH. Informe N 10/91 del 22.II.1991, Banco de Lima Per considerandos 1 y 2 e Informe N 39/99 del 11.III.1999,

Marco Huaco Palomino 299

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

En virtud del principio de no discriminaciQ \ GH OD GHQLFLn de persona, la condicin de ser
extranjero no puede ser condicin limitante para gozar de la libertad religiosa, ms all de que existan
ciertos derechos fundamentales que no les hayan sido atribuidos en los ordenamientos nacionales o
que les hayan sido especialmente limitados constitucionalmente.

b. Los menores de edad

Hay una atingencia a efectuar en el caso de los menores de edad. La Corte Interamericana ha
manifestado30 que los nios al igual que los adultos, poseen los derechos humanos que
corresponden a todos los seres humanos () y tienen adems derechos especiales derivados de
su condicin, a los que corresponden deberes especFRVGHODIDPLOLDODVRFLHGDG\HO(VWDGR(Q
dicha OpiniQ&RQVXOWLYDOD &RUWH QR VH UHHUHD OD OLEHUWDGUHOLJLRVDGH ORV PHQRUHVGH HGDGSHUR
es precisamente aquella circunstancia que es uno de los condicionamientos naturales del menor titular
GHODOLEHUWDGUHOLJLRVD\DTXHFRPRDUPD-RDTXn Mantecn no podr ejercerla plenamente como
ORVDGXOWRVVLQRKDVWDTXHDOFDQFHXQQLYHOVXFLHQWHGHDXWRFRQFLHQFLD\DTXHHO HMHUFLFLRGHHVWH
derecho es personalsimo, e implica una decisin libre y consciente por parte del titular.31
Tambin la propia Convencin sobre los Derechos del Nio as lo dispone en los artculos 12,32
1333 y especialmente en el 14.34 Ahora bien, cundo se puede estimar que un menor de edad tiene
madurez intelectual y psicolgica para autodeterminarse en asuntos religiosos?. El asunto es de la
mayor importancia si se considera prcticas religiosas como las de los Testigos de Jehov en las
que se rehsa las transfusiones de sangre por motivos religiosos, an por parte de menores de
edad.35

Mevopal, S.A.-Argentina, prr.. 17.

30
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prr. 54.
31
Mantecn, Joaqun, Confesiones religiosas y registro, Citado en Souto Galvn, Beatriz. El reconocimiento estatal de
las entidades religiosas. Madrid, 2000, p.123.
32
Artculo 12.- 1. Los Estados partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones
del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
&RQWDOQVHGDUiHQSDUWLFXODUDOQLxRRSRUWXQLGDGGHVHUHVFXFKDGRHQWRGRSURFHGLPLHQWRjudicial o administrativo
que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional.
33
Artculo 13.- 1. El nio tendr derecho a la libertad de expresin; ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en
forma artstica o por cualquier otro medio elegido por el nio.
2. El ejercicio de tal derecho podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sern nicamente las que la ley prevea y sean
necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems; o
b) Para la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas.
34
Artculo 14.- 1. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin
2. Los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar
al nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades. 3. La libertad de profesar la
propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias
para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
35
Al respecto, han sido numerosos los dramas de vida o muerte que han afrontado menores de edad Testigos de Jehov
que han fallecido por rechazar transfusiones de sangre, o porque sus tutores o apoderados las han rechazado por ellos.
En el primer caso, est en cuestin la edad en la que un menor de edad es capaz de tomar una decisin tan trascendental
para su sobrevivencia. En el segundo, est en cuestin si el derecho de los padres y tutores de educar a sus apoderados
en sus propias convicciones religiosas puede alcanzar hasta ponerlos en riesgo de muerte o convertirlos en mrtires.
Para el Fiscal General del Estado de Espaa Eduardo Torres-Dulce, son diversos supuestos los que han de analizarse:
1) El menor maduro se niega a una transfusin de sangre u otra intervencin con grave riesgo para su vida, pero sus
representantes legales son favorables.- En ese caso, el mdico puede llevar a cabo la intervencin sin necesidad de acudir
DOMXH]6LODVLWXDFLyQQRHVGHXUJHQFLDHVDFRQVHMDEOHDFXGLUDOMXH]GHJXDUGLDGLUHFWDPHQWHRDWUDYpVGHOVFDO
2) El menor maduro rechaza la transfusin y sus representantes legales tambin.- En este caso, el mdico debe plantar

300 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

Ello no se define en el orden interamericano ni la legislacin comparada arroja muchas luces en

este sentido,36 siendo la Ley 16/2001 de 22 de junio de 2001 de Portugal titulada Lei da Liberdade
Religiosa, una de las pocas sino la nica que se pronuncia al respecto. Dicha ley establece en el
artculo 11 que en cuanto a la educacin religiosa de los menores:
Os pais t m o direito de educa oGRVOKRVHPFRHU ncia com as prprias convic es em matria
religiosa, no respeito da integridade moral e fVLFD GRV OKRV H VHPSUHMXzo da sade destes
y que
Os menores, a partir dos 16 anos de idade, t m o direito de realizar por si as escolhas relativas a
liberdade de consci ncia, de religi o e de culto.
Tal innovacin portuguesa tiene un precedente inmediato en el proyecto de ley de libertad religiosa
italiano de 1997 denominado orme sulla libert religiosa e abroga ione della legisla ione sui culti
ammessi que contempla en el artculo 4 el derecho de los padres a educar a sus hijos segn su
propia fe con respeto de su personalidad y sin perjuicio de su salud y el derecho de los menores
de 14 aos a decidir autnomamente respecto a su propia opcin religiosa.37
/DV UHODFLRQHV HQWUH ODV SRWHVWDGHV SDWHUQROLDOHV \ OD OLEHUWDG UHOLJLRVD GH PHQRUHV GH HGDG KDQ
generado una serie de importantes cuestiones que Martn SnFKH]KDFODVLFDGREsicamente en tres
y que vale la pena resear aqu: la conexin entre patria potestad y educacin religiosa del menor,
la incidencia de los contrastes entre los titulares de la patria potestad en la educacin de sus hijos
PHQRUHV \ QDOPHQWH ORV SRVLEOHV FRQIOLFWRV HQWUH OD OLEHUWDG UHOLJLRVD GHO PHQRU \ OD GH TXLHQHV
ejercen sobre l la patria potestad.38 Snchez indica que la jurisprudencia europea de derechos humanos
ha contribuido a establecer algunas reglas para afrontar estas cuestiones. Por ejemplo la desaparecida
Comisin Europea de Derechos Humanos, ante un caso de contradiccin sobre decisiones religiosas
entre las adoptadas por los padres o apoderados que ejercen la patria potestad y la voluntad del
menor, sostuvo que prevalece la libertad religiosa de este ltimo si es que ha llegado al grado
de madurez idneo. Hasta que no sea as, se imponen las elecciones religiosas de sus padres o

HOFRQLFWRDQWHHOMXH]GHJXDUGLDGLUHFWDPHQWHRDWUDYpVGHOVFDOSHURVLODVLWXDFLyQHVGHXUJHQFLDSXHGHOOHYDUD
cabo la intervencin sin autorizacin MXGLFLDODPSDUDGRSRUODFDXVDGHMXVWLFDFLyQGHFXPSOLPLHQWRGHXQGHEHU\GH
estado de necesidad.
3) El menor maduro presta su consentimiento y sus representantes se oponen.- El mdico puede aplicar el tratamiento
sin intervencin judicial, dada la capacidad de autodeterminacin que la ley reconoce al menor maduro.
4) Los representantes del menor no maduro no consienten la intervencin, generando grave riesgo para su vida o
VDOXG(OPpGLFRGHEHSODQWHDUHOFRQLFWRDQWHHOMXH]GHJXDUGLDGLUHFWDPHQWHRDWUDYpVGHOVFDOSHURHQVLWXDFLRQHV
urgentes, el mdico puede directamente aplicar el tratamiento frente a la voluntad de los padres estando su conducta
SOHQDPHQWHDPSDUDGDSRUGRVFDXVDVGHMXVWLFDFLyQ
(Q WRGR FDVR ORV VFDOHV GHEHUiQ HPLWLU VXV GLFWiPHQHV FRQ FDUiFWHU SUHIHUHQWH  \ XUJHQWH \ SURPRYHU DQWH HO
juzgado de guardia un expediente de jurisdiccin voluntaria. En: Diario El Pas, Los Testigos de Jehov no podrn
oponerse a las transfusiones a sus hijos, 06 de octubre de 2012. http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/10/05/
actualidad/1349469630 361762.html.
36
En el caso mexicano, la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico, promulgada el 13 de julio de 1992 establece
que slo pueden ser miembros de Asociaciones Religiosas (en calidad de asociados) los ciudadanos mayores de edad lo
TXHDQXHVWURMXLFLRYLRODDJUDQWHPHQWHODOLEHUWDGUHOLJLRVDGHORVPHQRUHVFRQGLVFHUQLPLHQWRTXHGHVHHQLQFRUSRUDUVH
activamente a una determinada organizacin.
37
 $UW)LJOLPLQRUL,JHQLWRULKDQQRGLULWWRGLLVWUXLUHHGHGXFDUHLJOLDQFKHVHQDWLIXRULGHOmatrimonio, in coerenza
con la propria fede religiosa o credenza, nel rispetto della loro personalit e senza pregiudizio della salute dei medesimi.
Fermo restando quanto disposto dall articolo 316 del codice civile, i minori, a partire dal quattordicesimo anno di et ,
possono compiere autonomamente le scelte pertinenti all esercizio del diritto di libert religiosa; in caso di contrasto
fra i genitori decide il giudice competente, tenendo conto dell interesse primario del minore. Vid. para la problemtica
del menor en el derecho italiano, LARICCIA, Sergio. I diritti delle minoranze religiose in Italia. En: Aspectos Socio-
Jurdicos de las Sectas desde una Perspectiva Comparada. Ed. J. Goti Ordeana, The Oati International Institute for the
Sociology of Law, 1991.
38
Martn Snchez, Isidoro. La recepcin por el ribunal Constitucional Espaol de la urisprudencia sobre el Convenio
Europeo de Derechos Humanos respecto de las Libertades de Conciencia, Religiosa y de Ensean a. Editorial Comares,
Granada, 2002, p. 128 y siguientes.

Marco Huaco Palomino 301

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

apoderados en ejercicio de las facultades que la SDWULD SRWHVWDG OHV FRQHUHQ \ HO PHQRU XQD YH]
alcanzada la madurez no podr luego pretender que se ha violado su derecho de libertad religiosa.39

c. Las personas privadas de la libertad

5HUmonos ahora a la situacin de las personas privadas de la libertad que viven en condiciones de
limitacin de algunos derechos y en un rgimen de seguridad.
La Convencin Americana no hace ninguna mencin particular al respecto como s lo hacen los
Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas
cuyos artculos ya hemos reproducido pginas antes. Dichos principios tienen fuerza interpretativa y
de acuerdo a su contenido, las personas privadas de su libertad tienen derecho a no ser discriminadas
en el ejercicio de su religin al interior de los centros penitenciarios, de que se respete su identidad
religiosa en la recepcin de alimentos y del vestido proporcionados por las autoridades penitenciarias
y derecho a participar en actividades religiosas. La Comisin Interamericana adopt dicha resolucin
con miras a preparar la aprobacin de una nueva declaracin interamericana al respecto, constatando
con preocupacin que la crtica situacin de violencia, hacinamiento y la falta de condiciones dignas
de vida en distintos lugares de privacin de libertad en las Amricas; as como la particular situacin de
vulnerabilidad de las personas con discapacidad mental privadas de libertad en hospitales psiquitricos
y en instituciones penitenciarias; y la situacin de grave riesgo en que se encuentran los nios y nias,
las mujeres, y los adultos mayores recluidas en otras instituciones pblicas y privadas, los migrantes,
solicitantes de asilo o de refugio, aptridas y personas indocumentadas, y las personas privadas de libertad
HQHOPDUFRGHORVFRQLFWRVDUPDGRVHUDXQDVLWXDFLQTXHDPHULWDEDLGHQWLFDUEXHQDVSUcticas de
proteccin en las que incluy la libertad de religin.
es que la limitacin de la libertad personal que se aplica a travs del internamiento en centros
penitenciarios de los procesados o condenados por comisin de delitos plantea una situacin que
MXVWLFDPs que en cualquier otra, la necesidad de facilitar el ejercicio de la libertad religiosa en el
mbito penitenciario, amn de la necesidad de resocializacin del interno al que el factor religioso
puede contribuir positivamente. El derecho a recibir asistencia religiosa es una manifestacin de la
OLEHUWDGUHOLJLRVDGH ODV SHUVRQDVLQWHUQDGDVHQ FHQWURVSHQLWHQFLDULRV\ HV HQ SUHFLVD GHQLFLn de
Manuel Lpez Alarcn, la accin del Estado para establecer las condiciones o infraestructura
DGHFXDGD DQ GH TXHSXHGDQUHFLELUDVLVWHQFLDHVSLULWXDOGLUHFWDGHVXVUHVSHFWLYDVDJUXSDFLRQHV
religiosas los ciudadanos que tienen disminuidas las posibilidades de recibirla por encontrarse
internados en centros caracterizados por un rgimen de especial sujecin.40 Su fundamento se
encuentra en la necesidad de superar mediante medidas positivas y promocionales a cargo del Estado
el particular menoscabo en el ejercicio del derecho de libertad religiosa que como producto de estas
circunstancias especiales sufren las personas sometidas a ellas, as como a solucionar situaciones
potencialmente discriminatorias en el goce del derecho a la libertad de culto.
La Corte IDH ha tenido ocasin de pronunciarse sobre los derechos de los menores de edad en
FHQWURVSHQLWHQFLDULRV$OUHVSHFWROD&RUWHDUPyTXH41
154. La privacin de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectacin del goce
de otros derechos humanos adems del derecho a la libertad personal.42 Pueden, por ejemplo, verse
restringidos los derechos de privacidad y de intimidad familiar. Esta restriccin de derechos,

39
Decisin 2525/67 en el Caso X contra Islandia. Citado en Martn Snchez, op. cit., p.129.
40
Lopez Alarcn, Manuel, La Asistencia Religiosa, en: ratado de Derecho Eclesistico, EUNSA, Pamplona (1994),
p.1159-1160.
41
Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 158.
42
Nota a pie en el original: Cfr. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri, supra nota 26, prr. 108; Caso Marit a Urrutia,
supra nota 57, prr. 87; y Caso uan Humberto Snche , supra nota 154, prr. 96.

302 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

consecuencia de la privacin de libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo,

debe limitarse de manera rigurosa,43 puesto que toda restriccin a un derecho humano slo es
MXVWLFDEOH DQWHHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOFXDQGRHVQHFHVDULDHQXQDsociedad democrtica.44
155. La restriccin de otros derechos, por el contrario como la vida, la integridad personal, la libertad
religiosa y el debido proceso no sORQRWLHQHMXVWLFDFLyQIXQGDGDHQODprivacin de libertad, sino
que tambin est prohibida por el derecho internacional. Dichos derechos deben ser efectivamente
respetados y garantizados como los de cualquier persona no sometida a privacin de libertad.

es que como veremos ms adelante, la libertad de religin tiene tal intensidad axiolgica para el
desarrollo de la persona humana que la Convencin Americana no autoriza a suspender su ejercicio
ni an en situaciones de excepcional gravedad o urgencia, como indica su artculo 27. Con cunta
mayor razn no puede ser suspendida al interior de centros penitenciarios en los que desarrollan su
vida multitud de personas de manera cotidiana.

d. Titularidad colectiva
Como hemos sealado prrafos arriba, la CADH no reconoce que las personas jurdicas sean titulares
de los derechos enunciados. Pero la Corte Interamericana ha matizado esta posicin para evitar que
ella se constituya en un obstculo para el goce de los derechos humanos de las personas naturales que
realizan sus derechos a travs de personas jurdicas:
  (VWD &RUWH FRQVLGHUD TXH VL ELHQ OD JXUD GH ODV SHUVRQDV MXUdicas no ha sido reconocida
expresamente por la Convencin Americana, como s lo hace el Protocolo No. 1 a la Convencin
Europea de Derechos Humanos, esto no restringe la posibilidad que bajo determinados supuestos
el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos para
hacer valer sus derechos fundamentales, aQFXDQGRORVPLVPRVHVWpQFXELHUWRVSRUXQDJXUDR
FFLn jurdica creada por el mismo sistema del Derecho.45

e. Las agrupaciones religiosas

Este criterio general sin duda es aplicable al caso de las agrupaciones religiosas.46 Los informes de
la Comisin IDH han sido abundantes en aludir a la situacin del derecho de libertad religiosa de la
Iglesia Catlica Romana y de las iglesias no catlicas en varios pases con dFLWGHPRFUtico con lo
que implcitamente les ha reconocido la titularidad de tal libertad.
La libertad de religin es una que esencialmente se ejerce de manera colectiva mediante la
libertad de culto. En algunos pases los Estados han celebrado acuerdos de cooperacin con ciertas
agrupaciones religiosas no catlicas lo que ha supuesto reconocerles una importante relevancia para
efectos de desarrollar sus derechos y su libertad religiosa en el espacio pblico. En dichos Estados,

43
Nota a pie en el original: Cfr. Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y
aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de
13 de mayo de 1977, prr. 57.
44
Nota a pie en el original: Cfr. Caso Cinco Pensionistas, supra nota 55, prr. 116; y artculo 5 del Protocolo Adicional
a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).
45
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85,
prr. 29.
46
Decimos aqu agrupaciones religiosas y no confesiones religiosas o iglesias dado que estas denominaciones
corresponden a formas cristianas de organizacin de la vida religiosa colectiva. El trmino confesin religiosa no
UHHMDODQDWXUDOH]DGLYHUVDGHODVGLVWLQWDVDJUXSDFLRQHVUHOLJLRVDVH[LVWHQWHVSHURDSHVDUGHHOORWDQWRHQHOderecho
comparado como en la ms ilustrada doctrina ha ganado aceptacin puramente convencional para designar a todo grupo
religioso organizado con creencias, culto y ministerio propios. En sentido estricto el trmino confesin alude histrica
y sociolgicamente a las agrupaciones religiosas herederas de la tradicin protestante y no a las islmicas o judas.

Marco Huaco Palomino 303

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

las agrupaciones religiosas son titulares del derecho de libertad religiosa en cuanto tales y no en
cuanto constituyen exteriorizaciones organizadas de los GHUHFKRVLQGLYLGXDOHV&RPRDUPD3ULHWROD
relevancia que a stas se reconoce, su especFDGLVFLSOLQDQRUPDWLYD\VXFXDOLGDGGHVXMHWRVGHXQD
relacin de cooperaciQFRQ HO(VWDGR VH MXVWLFDQ SUHFLVDPHQWH SRU VHU WLWXODUHV GHOGHUHFKR
fundamental de libertad religiosa; de un derecho que no es el resultado de la suma aritmtica de los
derechos de los individuos que componen la comunidad, sino que existe y puede ser actuado de modo
independiente. La proteccin jurdica de la libertad religiosa de las comunidades tiene pues, una base
constitucional, sin que para obtener dicha tutela sea preciso acudir a la va indirecta de considerar
vulnerados los derechos individuales de sus miembros.47

f. Los pueblos indgenas

Sin embargo no son las agrupaciones tradicionales religiosas los nicos entes colectivos cuyo
ejercicio de la religin es materia de observacin por el sistema interamericano de derechos humanos.
Los pueblos indgenas han sido mencionados en numerosos informes sobre la situacin de su libertad
de religin y de creencia por parte de la Comisin Interamericana as como en sendas sentencias de la
Corte Interamericana.
Como es sabido, la Convencin Americana es deudora de su tiempo al no haber contemplado ninguna
referencia a los pueblos indgenas ni al derecho a la identidad cultural en sus textos fundacionales. Sin
embargo bajo el enfoque del principio de no discriminacin, de los derechos culturales y del derecho a
la propiedad tanto la Comisin como la Corte Interamericanas han desarrollado un interesante corpus
de estndares sobre el derecho a la libertad de religin y de creencia de los pueblos indgenas.
La Comisin Interamericana ha promovido la proteccin de la libertad de religin y de conciencia
en aquellos Estados que no han suscrito la Convencin Americana, o que habindolo hecho no
KDQ UDWLFDGR QL DFHSWDGR OD jurisdiccin de la Corte Interamericana, basndose en la DADH. En
aquellos pases que s son parte de dicha Convencin48 ha invocado la Convencin Americana.
Aqu mencionaremos solamente algunos casos clebres que incluyeron referencias importantes a la
libertad de religin de los pueblos indgenas. Entre los casos en que la Comisin aplic la DADH se
encuentran el caso 11.140 (Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos, 2002), el caso 12.053
(Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice, 2004) y el caso 592-
07 (Grupo de Tratado Hul qumi num contra Canad, 2009). Por su lado, la Corte Interamericana ha
desarrollado una vanguardista jurisprudencia sobre derechos de los pueblos indgenas y en particular,
sobre su derecho a la identidad cultural y religiosa: Aloeboetoe y otros vs. Surinam, ios de la Calle
( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, maca elsque vs. Guatemala, Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas ingni vs. icaragua, Masacre Plan de Snche vs. Guatemala, Comunidad Indgena
akye Axa vs. Paraguay, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay y el Caso de la Comunidad
Moiwana vs. Surinam.
Ser aplicable el artculo 12 a las cosmovisiones y creencias indgenas en base a una acepcin amplia
del trmino religin (la que sin embargo hasta la fecha no es aplicada en la parte resolutiva de
las sentencias de la Corte de manera explcita, aunque las creencias espirituales y religiosas indgenas
sean en abundancia citadas en su jurisprudencia). Tal como lo ha planteado el Comit de Derechos
Humanos:
El artculo 18 protege las creencias testas, no testas y ateas, as como el derecho a no profesar
ninguna religin o creencia. Los trminos creencias y religin deben entenderse en sentido
amplio. El artculo 18 no se limita en su aplicacin a las religiones tradicionales o a las

47
Prieto Sanchs, Luis. El Derecho Fundamental de Libertad Religiosa, en Iban, Ivan y Prieto Sanchs, L., Lecciones de
Derecho Eclesistico. Edit. Tecnos, Madrid, 1990, p.144.
48
 9pDVH HO FXDGUR DFWXDOL]DGR GH ODV UDWLFDFLRQHV GH OD &RQYHQFLyQ HQ KWWSZZZRDVRUJHVcidh/mandato/Basicos/
convratif.asp.

304 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

religiones y creencias con caractersticas o prcticas institucionales anlogas a las de las religiones
tradicionales. Por eso, el Comit ve con preocupacin cualquier tendencia a discriminar contra
cualquier religin o creencia, en particular las ms recientemente establecidas o las que representan
a minoras religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una comunidad religiosa
predominante.49
Pero ya nos referiremos a los derechos espirituales y religiosos de los pueblos indgenas al tratar sobre
el contenido de la libertad de religin segn el inciso 2 del artculo 12 de la convencin Americana.
Aqu basta que tomemos nota sobre la titularidad colectiva que dichos pueblos ostentan para defender
la libertad religiosa de sus integrantes, lo mismo que las agrupaciones religiosas.

La dimen i n i i a de la li er ad de religi n e e dere im li a la li er ad de

Continuando con el anlisis del inciso 1 del artculo 12 de la Convencin, advertimos que dicho inciso
describe el contenido de la dimensin positiva de la libertad de religin, a diferencia de su inciso 2 el
cual se dedica a la dimensin negativa de la misma.
El Estado tiene en general una estela de obligaciones positivas de respeto y adopcin de disposiciones
de derecho interno favorables a su ejercicio. 50 Entre dichas obligaciones positivas se encontrarn por
ejemplo el adoptar polticas pblicas y legislacin que supere las brechas entre derechos reconocidos
en la Convencin y en la Constitucin y su operativizacin prctLFDORFXDOELHQSXHGHVLJQLFDUOD
necesidad de adoptar leyes de libertad religiosa o actualizar las existentes que ya no se conformen
a los ideales de una sociedad democrtica d e m o d o que expliciten cules son las obligaciones de
los operadores jurdicos en cuanto a los derechos de personas y colectivos que representen creencias
religiosas minoritarias en la sociedad.51
Asimismo, en la gama de obligaciones positivas del Estado se encuentran el deber de realizar
investigaciones en caso un determinado derecho sea violado. En el caso de la libertad de religin,
existi un notable caso en Argentina informado por la Comisin IDH a propsito de la accin de
grupos antisemitas y de algunas autoridades policiales en dicho pas que no haban merecido la debida
investigacin ni sancin:
4. La Comisin estima que si bien el antisemitismo que en algunas ocasiones se ha desatado en
Argentina proviene de grupos fanticos que se encuentran fuera de la responsabilidad gubernamental,
al Gobierno le corresponde hacer efectiva una poltica de control de la actividad de dichos grupos y
promover el respeto a las minoras, de acuerdo con los instrumentos jurdicos internacionales sobre
la materia.52
7LHQHSXHVHO(VWDGRREOLJDFLRQHVSRVLWLYDVDQGHSURWHJHUHOHMHUFLFLRGHODOLEHUWDGUHOLJLRVD\GH
conciencia la cual contiene dos aspectos: la de tener creencias religiosas y la de manifestarlas.
La libertad de tener creencias religiosas puede admitir a su vez los siguientes aspectos: los derechos
de adoptar, cambiar y abandonar creencias religiosas. La libertad de manifestar creencias religiosas
abarcara una gama rica y diversa de concretizaciones: derechos de libertad de culto (relativos
al rito), derechos de difusin religiosa, derechos de formacin, educacin y enseanza religiosas,

49
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. (48 periodo de sesiones, 1993). Observacin General No.22,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, prr. 2.
50
Arts. 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Se sugiere ver los comentarios sobre estos artculos
a cargo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos Mara Pelayo Mller, los cuales forman parte de esta obra.
51
As por ejemplo, en el caso argentino ya existe la Ley 21.745 (1979), en el chileno la Ley de Normas sobre la Constitucin
Jurdica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas (1999), en el colombiano la Ley Estatutaria de Libertad Religiosa
(1994), en el peruano la Ley de Libertad Religiosa (2011) y en Mxico la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto
Pblico (1992).
52
CIDH. Informe de Pas - Argentina 1980 - Capitulo X, prr. 4. De manera similar y reciente, en un caso venezolano de
antisemitismo: Informe Anual 2008 - Captulo IV Venezuela, prr. 367.

Marco Huaco Palomino 305

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

derechos de reunin y asociaciQFRQQHVUHOLJLRVRV\ORVGHUHFKRVGHFRQFLHQFLDUHOLJLRVDUHODWLYRV

a los criterios ticos basados en la fe). No es ste el lugar para profundizar ms al respecto sino para
comentar las decisiones y sentencias que tanto la Comisin como la Corte Interamericanas hayan
adoptado en relacin al contenido de la libertad de religin.

a. La libertad de tener religin

La Convencin Americana ha desarrollado de manera indirecta el derecho a tener religin
prohibiendo en su artculo 27 que se pueda suspender el derecho de libertad religiosa en caso
de guerra, peligro pblico u otra emergencia nacional. Tambin en el artculo 22 se prohbe tambin
la devolucin (refoulement) de una persona a otro pas si existiera el riesgo de que fuera reprimida
por su religin. en el artculo 13 se prohbe el discurso de odio religioso. Estos tres casos son
una condena de la discriminacin religiosa y al respecto, no pareciera que estemos ante conductas
prohibidas que busquen amenazar o sancionar la prctica de una religin sino el hecho mismo de tener
creencias de naturaleza religiosa. La libertad de tener religin no ha sido objeto de pronunciamiento en
la jurisprudencia interamericana.

b. La libertad de manifestar la religin

Esta dimensin de la libertad de religin se encuentra vinculada a los artculos 16 (libertad de
asociacin religiosa), 22 (derecho de circulacin y residencia).
Al respecto, la Comisin Interamericana se pronunci sobre un decreto del dictador Jorge Videla
prohibiendo las actividades de la agrupacin religiosa Testigos de Jehov en la Argentina y la clausura
de sus instalaciones.53 Dado que Argentina an no habD UDWLFDGR OD &RQYHQFLn Americana, la
Comisin aplic el artculo III de la DADDH sobre libertad religiosa, y declar que la dictadura viol
el derecho de libertad religiosa y de culto, recomendando que se derogue el decreto persecutorio y que
cese toda persecucin contra dicha religin.
El derecho a la adquisicin de personalidad jurdica fue objeto de un pronunciamiento de la Comisin
respecto al Paraguay, nuevamente fundamentado en la DADDH, pas al que se llam la atencin por
haber retirado la personalidad jurdica a los Testigos de Jehov para impedir sus actividades. 54
Una dimensin importante de la libertad de religin es la libertad de culto, cuyo objeto es la proteccin
del fenmeno del rito, el cual es uno de los elementos ms caractersticos y llamativos del fenmeno
religioso. En sentido amplio, el rito es un acto simblico a travs del cual los creyentes tratan
de comunicarse con los seres superiores, como la plegaria o el acto penitencial,55 o sea un lenguaje
para comunicarse con lo divino que puede revestir diferentes modalidades: ritos de paso (que marcan
hitos de la vida personal como el nacimiento, muerte, matrimonio, etc.), ritos de iniciacin
(que marcan el ingreso a una agrupacin religiosa), ritos festivos (para celebrar acontecimientos o
personajes sagrados), los ritos penitenciales (para atraer el perdn divino), y ritos impetratorios (para
obtener favores divinos).56
As, la libertad de culto es el derecho a practicar las ceremonias, celebraciones, ritos que derivan de
las creencias religiosas y que puede ser practicado tanto individualmente como en forma colectiva, a
travs de la asociacin o de la reunin.
Precisamente son las creencias espirituales y religiosas de los pueblos indgenas las que han sido
objeto de mayores pronunciamientos por parte de la Comisin y la Corte Interamericanas cuando se
ha tratado de proteger a comunidades y pueblos indgenas de los efectos destructivos de actividades
53
CIDH. Caso 2137, Testigos de Jehov contra Argentina, 18 de noviembre de 1978.
54
CIDH. Informe Anual 1979-1980 - Captulo V Paraguay, prr. 10.
55
Marzal, Manuel. Tierra Encantada, ratado de Antropologa Religiosa de Amrica Latina, Trotta-PUCP, 2002, p.28.
56
Ibid.

306 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

extractivas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales. Dichas creencias son mbito del artculo
12 de la Convencin pero ni la Comisin ni la Corte han expresamente vinculado dicha libertad a su
jurisprudencia indgena (salvo en el Caso Masacre Plan de Snche ).
As, las creencias de las comunidades indgenas Maya de Guatemala fueron especialmente tenidas
en cuenta por la sentencia del Caso maca elsque , 57 al disponerse como reparacin que las
sobrevivientes vctimas de la vctima torturada, asesinada y desaparecida pudieran recibir sus restos
SDUD GDUOH VHSXOWXUDGH DFXHUGR D ORV ULWRV GH OD FXOWXUD 0D\D (Q VXV DOHJDWRV HVFULWRV QDOHV OD
Comisin IDH haba destacado la repercusin, en la cultura maya de la vctima, de no haberse dado
sepultura digna a sus restos mortales, por la relevancia central que tiene en su cultura el vnculo activo
que une a los vivos con los muertos, pues la falta de un lugar sagrado a dnde acudir para velar por
este nexo constituye una preocupacin profunda que brota de los testimonios de muchas comunidades
mayas. La Corte acogi dicho argumento y en un voto de hondo contenido histrico y espiritual,
el Presidente de la Corte Juez Antonio Can ado Trindade se extendiVREUHFXDWURUHH[LRQHVDHO
respeto a los muertos en las personas de los vivos; b) la unidad del gnero humano en los vnculos entre
los vivos y los muertos; c) los lazos de solidaridad entre los muertos y los vivos; y d) la prevalencia del
derecho a la verdad, en respeto a los muertos y a los vivos. En virtud de estos lazos entre vivos
y muertos originados en la cultura de los Mayas, la Corte decide ampliar la nocin de vctimas a los
familiares de la vctima asesinada pues se constata la suerte de uno encuntrase ineluctablemente
ligada a la suerte de los dems. Uno no puede vivir en paz ante la desgracia de un ser querido.
la paz no debera ser un privilegio de los muertos. La desaparicin forzada de una persona victimiza
igualmente sus familiares inmediatos.58
A decir del entonces Presidente de la Corte, la sentencia del Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas ingni vs. icaragua fue la que se adentr ms en el concepto de identidad cultural
y cosmovisin indgena convirtindose en un caso emblemtico.59 Por primera vez la Corte
Interamericana avanz el concepto que la relacin de los pueblos indgenacon sus tierras no era
meramente de propiedad o de posesin sino espiritual:
(...) Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad
colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo
sino en el grupo y su comunidad. (...) Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es
meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.60
Sin embargo cabe recordar que se trat aqu de una interpretacin progresiva del artculo 21 de la
Convencin relativo al derecho a la propiedad, y no del artculo 12 sobre libertad de religin el cual
VXE\DFHHQ HO YRWR \D TXH VH DUPyHO Ynculo especial e interdependiente entre la posesin de la
tierra y la identidad cultural indJHQDODFXDOQDOPHQWHHVHVSLULWXDO/D&RUWHQRMX]J ni todava lo
ha hecho que las tierras indgenas puedan ser mejor protegidas alegando la vulneracin del derecho
a la libertad religiosa. El argumento fuerza est anclado en el artculo sobre la propiedad el cual
es reinterpretado pluriculturalmente. Esta relacin especial entre comunidades indgenas y sus
WHUULWRULRVKDVLGRUHDUPDGDFRQIXHU]DSRUODVVHQWHQFLDVSRVWHULRUHV GH OD &RUWH61 y las decisiones
57
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70.
58
Can ado Trindade, A. Voto separado en el Caso maca els ue vs. Guatemala, prr. 40.
59
Can ado Trindade, Ant nio Augusto, The right to cultural identity in the evolving jurisprudential construction of the
Inter-American Court of Human Rights, en: Multiculturalism and international law/Sienho ee Jean- van Morin
(eds.). Leiden: Brill, 2009, p. 485.
60
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni s. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 149.
61
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni s. icaragua. Excepciones preliminares. Sentencia de
1 de febrero de 2000. Serie C No. 66; Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29
de abril de 2004. Serie C No. 105; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs.

Marco Huaco Palomino 307

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

e informes de la Comisin IDH62 los que han consolidado una tendencia jurisprudencial hacia
la interpretacin combinada del artculo sobre el derecho a la propiedad, con el de identidad cultural
y el de libertad de religin. Pero hasta el momento ninguna parte resolutiva de sentencia alguna de la
Corte ha encontrado una violacin a la libertad religiosa por haberse violado la identidad cultural o el
derecho de propiedad sobre el territorio ancestral.
Situacin diferente present el Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala en el que se ventil
la aplicacin del artculo 12 de la Convencin al cas d esp ce. El Estado guatemalteco acept
su responsabilidad internacional en la violacin de varios artculos entre ellos el 12, y entonces
la Corte subray que dicha transgresin especFD KDEa consistido en que la comunidad Plan de
Snchez slo pudo realizar el entierro de algunos de sus familiares conforme a las ceremonias mayas,
a sus creencias y religiosidad63 Siguiendo su lnea precedente, juzg adems que tenan la calidad de
vctimas los familiares de las 268 personas asesinadas debido a la angustia sufrida.
Finalmente, en la sentencia del Caso Moiwana versus Surinam, 64 de manera destacable, el Juez
Antonio Can ado Trindade postul las tesis del dao espiritual y del dao al proyecto de post-vida:
71. Me atrevera a conceptualizarlo como un dao espiritual, como una forma agravada del dao moral
que tiene una implicancia directa en la parte ms ntima del gnero humano, a saber, su ser interior,
sus creencias en el destino de la humanidad y sus relaciones con los muertos. El dao espiritual no es
susceptible, por supuesto, de indemnizacin material sino que existen otras formas de compensacin.
Aqu es donde se presenta la idea, por primera vez en la historia, a mi leal entender.65
68. El presente Caso de la Comunidad Moiwana, a mi modo de ver, abarca an ms que el derecho
emergente a un proyecto de vida. Unos aos atrs, esta Corte sent jXULVSUXGHQFLD DO DUPDU OD
existencia del dao al proyecto de vida. La interpretacin general del caso tuvo en cuenta, sin
embargo, a los vivos. En el presente caso, no obstante, puedo visualizar, en la pena de los N djukas
de la aldea de Moiwana, la pretensin al derecho a un proyecto de post vida, que tenga en cuenta los
vivos en sus relaciones con los muertos, en conjunto. El Derecho Internacional en general y
el Derecho Internacional de Derechos Humanos en particular no puede permanecer indiferente ante
las manifestaciones espirituales del gnero humano, tales como las expresadas en las actuaciones
iniciadas ante esta Corte en el presente Caso Comunidad Moiwana.
69. No existe razn sumamente poderosa para permanecer en el mundo exclusivamente de los vivos.
En el cas d esp ce, me da la impresin que los N djukas tienen derecho a apreciar su proyecto de post-
vida, el encuentro de cada uno de ellos con sus antepasados, la relacin armoniosa entre los vivos y los
muertos. Su visin de vida y post-vida abriga valores fundamentales, largamente olvidados y perdidos
por los hijos e hijas de las revoluciones industriales y comunicativas (u otras involuciones,
desde la perspectiva espiritual).66
Hennebel ha sugerido que en realidad se trata de honrar obligaciones hacia los muertos cumplindolas
a travs de los vivos, y seala que la sentencia de la Corte en el Caso Moiwana sugiere que el asunto

Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Corte IDH. Caso de
Comunidad Moiwana s. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 15 de junio de
2005. Serie C No. 124.
62
CIDH. Caso n 7615, Tim Coulter y otros contra Brasil, del 5 de marzo de 1985, Informe n 75/02, caso 11.140,
fondo, Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos, de 27 de diciembre de 2002, Informe n 40/04, caso 12.053, fondo,
Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice, del 12 de octubre 2004, Informe No.105/09, caso
592-07, admisibilidad, Grupo de Tratado Hul qumi num contra Canad, del 30 de octubre de 2009.
63
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105,
prr. 42.30.
64
Corte IDH. Caso de Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
15 de junio de 2005. Serie C No. 124.
65
Ibidem, prr. 71.
66
Ibidem, prr. 68-69.

308 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

concierte directamente el derecho de una persona muerta a gozar de una sepultura digna, aunque en la
prctica, este derecho se vea materializado por el derecho de las familias a la verdad (). Si a la muerte
de un individuo ste deja de ser titular de derechos, no deja de ser cierto que sus restos mortales son
jurdicamente protegidos. El respeto de los muertos es una obligacin que se debe a los vivos.67
recientemente, la sentencia de la Corte en el Caso Sarayaku vs. Ecuador68 ha subrayado la interdependencia
entre el derecho a la propiedad comunal indgena y el derecho a la propia identidad cultural y religiosa,
al destacar el profundo lazo cultural, inmaterial y espiritual que el Pueblo Sarayaku mantiene con
su WHUULWRULRHQSDUWLFXODUODVFDUDFWHUtVWLFDVHVSHFtFDVGHVXVHOYDYLYLHQWHKawsak Sacha) y la
relacin ntima entre sta y sus miembros, que no se limita a asegurar su subsistencia, sino que integra
su propia cosmovisin e identidad cultural y espiritual.
6LQ GXGD VH WUDWD GH GHFLVLRQHV MXULVSUXGHQFLDOHV\ GH UHH[LRQHV TXH HQ DOJ~Q PRPHQWR YHQGUn a
enriquecer el contenido de la libertad de religin y de conciencia del artculo 12 de la Convencin,
aunque por el momento la jurisprudencia interamericana no las vincule de manera ms explcita.

c. El derecho de igualdad religiosa

Las obligaciones positivas del Estado deben ser entendidas tambin como un deber de adoptar
polticas y disposiciones que permitan gozar de la libertad religiosa sin discriminacin y en igualdad de
condiciones a ciertas categoras de personas discriminadas y de especial vulnerabilidad como son las
mujeres, las minoras religiosas, los menores de edad, los pueblos indgenas, los discapacitados, etc.
Ello nos remite al principio de no discriminacin y al de la igualdad, que aplicada al campo religioso
vendra en llamarse igualdad religiosa para dar cuenta del goce igualitario de la libertad de religin.
Al respecto, la Comisin Interamericana ha tenido numerosas ocasiones para pronunciarse en base
a la DADDH y a la CADH apelando a la no discriminacin por causas religiosas y al derecho de
igualdad. Prcticamente todos los casos referidos en este artculo tienen en dicha dimensin a una de
sus preocupaciones centrales.69

VI. Inciso 2: la dimensin negativa de la libertad

de conciencia y de religin
La titularidad del derecho de libertad religiosa implica no solamente que determinados sujetos
tengan una serie de derechos enunciados positivamente sino que en cuanto a la dimensin negativa
de tal derecho, el Estado y los particulares debido al efecto horizontal de los derechos humanos
tengan un deber de inmunidad de coaccin en cuanto a las creencias y prcticas religiosas de terceros.
As por ejemplo, la Comisin Interamericana ha objetado a Cuba que hubiera violado la libertad de
religin reconocida en la DADDH70 debido a la nacionalizacin de las escuelas privadas en 1961
haya supuesto la eliminacin de la educacinreligiosa; que la supresin de feriados religiosos y la
organizacin de actividades deportivas y clases de adoctrinamiento durante los domingos busque
REVWDFXOL]DU OD DVLVWHQFLD D ORV RFLRV UHOLJLRVRV TXH VH SURKLELHUDQ ODV SURFHVLRQHV UHOLJLRVDV TXH
la hostilidad gubernamental haya provocado un xodo de personas fuera del pas lo que disminuyera
notablemente la feligresa de la comunidad juda a una dcima parte; que cese el funcionamiento

67
+HQQHEHO/XGRYLF/DSURWHFWLRQGHOLQWpJULWpVSLULWXHOOHGHVLQGLJqQHVUpH[LRQVVXUODUUrWGHOD&RXULQWHUDPpULFDLQH
des Droits de l Homme dans l affaire Comunidad Moiwana c. Suriname du 15 juin 2005. Revue trimestrielle des droits
de l homme, 17e anne, n 66 (1er avril 2006), p. 275-276.
68
Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de
2012. Serie C No.245.
69
Por citar slo dos ejemplos, los casos de Cuba (informe pas de 1983 de la Comisin IDH) y Argentina (caso 2137 ante
la Cmisin IDH).
70
CIDH. Informe de Pas - Cuba 1983 - Capitulo VII, prr. 32.

Marco Huaco Palomino 309

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

de iglesias causada por la faltade personal religioso debido a restricciones gubernamentales; que se
apruebe el adiestramiento militar obligatorio sin permitir objeciones de conciencia, etc.. Todas estas
manifestaciones de la libertad religiosa fueron objeto de represin gubernamental y consiguiente
observacin por parte de la Comisin.71
Aunque generalmente se considera que los movimientos teolgicos y ticos del forum interno no son
susceptibles de afectacin externa, pensamos que en casos extremos ello podra suceder cuando
SRU HMHPSOR VH SUHWHQGH DIHFWDU OD SVLTXLV KXPDQD FRQ OD QDOLGDGGH LQGXFLUODD GHWHUPLQDGR
pensamiento o creencia religiosa, o bien cuando siendo inexistente la prctica religiosa (por temor
fundado a ser eliminados), las personas son acosadas y perseguidas meramente por el hecho de
saberse que detentan una creencia religiosa determinada. En estos casos, no se trata de una represin a
la exteriorizacin de la creencia sino algo ms grave: de una induccin no solicitada a tener determinadas
creencias. Este aspecto de la inmunidad de coaccin es desarrollado en los siguientes prrafos.

El dere a la li re rma i n de la n ien ia

En un interesante trabajo, Isidoro Martn Snchez ha planteado que el derecho a la libre formacin de la
conciencia es un derecho derivado del derecho a la libertad de conciencia.72 Mediante esta formulacin
se busca proteger no slo la libre tenencia de creencias religiosas y no religiosas sino el proceso mismo
de maduracin espiritual anterior a la eleccin de dichas creencias, es decir: la libertad interna.
Dicho autor seala que el forum internum de la persona es protegido mediante el reconocimiento de
esta libertad la cual a su vez es directa expresin de la libertad de conciencia en su aspecto interno.
Tal proteccin estara implFLWD HQ HO 3'&3 HO FXDO PDQLHVWD TXH QDGLH VHU objeto de medidas
coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religin o las convicciones
de su eleccin as como en otras normas jurdicas internacionales tal como lo interpreta y sostiene
el autor citado,73 entre ellas el artculo 12 de la ConvenciQ$PHULFDQDFRPRKDDUPDGRHO-XH]GHOD
Corte Interamericana Carlos Vicente de Roux:
El artculo 12 de la Convencin contempla varias hiptesis de violacin del derecho a la libertad
de conciencia y de religin, entre las cuales se cuenta la que consiste en impedir que alguien
cambie de creencias religiosas. Para lograr este ltimo efecto, no es menester que se constria
fsica o mentalmente a la persona de que se trata a permanecer atada a confesin que profesa.
Esta sera la forma ms evidente, pero no la nica, de afectar su libertad de conciencia y de religin.
El cambio de religin o de creencias suele ser el resultado de un proceso prolongado y complejo,
que incluye vacilaciones, cavilaciones y bsquedas. El Estado debe garantizar que cada quien
pueda conducir ese proceso, si decide emprenderlo, en una atmsfera de completa libertad y, en
particular, que no se le coarte a nadie la posibilidad de acopiar, sin infringir los derechos de los
dems, todos los elementos vivenciales y emocionales, conceptuales e informativos o de cualquier
otro orden que considere necesarios para optar adecuadamente por el cambio o la conservacin de
su fe. Si el Estado falta, por accin u omisin, a esos deberes, viola el derecho a la libertad
de religin y de conciencia. 74

El dere a la e i n de n ien ia
Algunas veces las creencias y convicciones ticas de una persona entran en colisin con mandatos y
deberes jurGLFRVORTXHSODQWHDXQ FRQLFWRGHYDORUHVHLQWHUHVHVTXHDO GHUHFKRLQWHUHVDUHVROYHU

71
CIDH. Informe de Pas - Cuba 1983 - Capitulo VII, prrs. 18 al 26.
72
Martn Snchez, Isidoro. El derecho a la formacin de la conciencia en el ordenamiento jurdico internacional. Ponencia
presentada al Congreso Latinoamericano sobre Libertad Religiosa, PUCP, Lima, 2000, p.35. y ss.
73
Ibidem, pp.38-41.
74
Voto Razonado. La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.

310 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

Tales situaciones son las que constituyen supuestos de objecin de conciencia. En cuanto a la estructura
esencial de toda conducta que reclame constituirse en objecin de conciencia, nos interesa citar aqu la
SUHFLVDGHQLFLn doctrinal que Joaqun Navarro Valls y Rafael Palomino dan de ella:
toda pretensin contraria a la ley motivada por razones axiolgicas no meramente psicolgicas, de
contenido primordialmente religioso o ideolgico, ya tenga por objeto la eleccin menos lesiva para
la propia conciencia entre las alternativas previstas en la norma, eludir el comportamiento contenido
en el imperativo legal o la sancin prevista por su incumplimiento o, aceptando el mecanismo
represivo, lograr la alteracin de la ley contraria al personal imperativo tico.75
La Convencin Americana menciona al derecho a la objecin de conciencia de manera no muy
sistemtica. AsPDQLHVWD
Artculo 6. Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artculo:
()
b. el servicio militar y, en los pases donde se admite exencin por razones de conciencia,
el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqul;
En el caso 12.219 contra Chile, la Comisin IDH tuvo ocasin de pronunciarse en torno a este
importante.76 Se trat del caso de los jvenes chilenos Cristin Daniel Sahli Vera, Claudio Salvador
Fabrizzio Basso Miranda y Javier Andrs Garate Neidhardt, quienes al haber cumplido los 18 aos
de edad expresaron su total y completa objecin de conciencia al servicio militar. Los peticionantes
alegaron que se haba vulnerado su libertad de conciencia al no respetarse sus creencias sobre
cmo deban ellos determinar sus propios planes de vida.77
Sostuvo la Comisin que la jurisprudencia internacional de derechos humanos restringa el derecho
a la objecin de conciencia a los casos en que los pases los hubieran establecido previamente en su
legislacin interna, la Comisin decidi que no haba violacin de la libertad de conciencia de los
peticionantes. Para ello, la Comisin elabor un muy extenso y prolijo anlisis de la jurisprudencia
internacional sobre la objecin de conciencia en el que demostraba su aserto. 78
La Comisin IDH neg que la Convencin Americana contemplara el trmino exacto objecin de
conciencia obviando que el trmino exencin por razones de conciencia poda perfectamente
considerarse un sinnimo del primero. Argument la Comisin que el literal b del inciso 3 del artculo 6
de la Convencin deba leerse conjuntamente con el artculo 12, lo que llevaba a concluir que tambin en
el orden interamericano la objecin de conciencia estaba sometida a legislacin nacional previa. Siendo
que Chile negaba la existencia del derecho a la objecin de conciencia en su legislacin y que su ejercicio
amenazaba la seguridad pblica del pas, el cual era un lmite legtimo convencional para restringir la
libertad de conciencia del artculo 12 convencional, la Comisin IDH remarcaba que no poda dejar de
reenviar la solucin del caso a lo que el propio Estado decidiera sobre la peticin de los jvenes objetores.
Adems aadi que el artculo convencional 6 (3)(b) implcitamente reconoca que la objecin de
conciencia pudiera ser reconocida por algunos pases y por otros no. Finalmente concluy que no
hubo violacin del artculo 12 de la CADH.79
Este caso es uno de los realmente paradigmticos del sistema interamericano de derechos humanos
en torno al artculo 12 de la Convencin y no sera extrao que en el futuro pronto veamos una

75
Navarro Valls, Rafael; Palomino, Rafael. Las objeciones de conciencia, en: ratado de Derecho Eclesistico, EUNSA,
Pamplona (1994), p.1095.
76
CIDH. Caso 12.219, informe No.43/05, fondo, Cristian Daniel Sahli Vera y otros contra Chile, 10 de marzo de 2005.
77
Sobre exencin por razones de conciencia del servicio militar, vase tambin el comentario al artculo 6, de Federico
Andreu, el cual forma parte de esta obra.
78
Ibidem, prr. 38-83.
79
Ibidem, prr. 100.

Marco Huaco Palomino 311

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

sentencia de la misma Corte Interamericana pronuncindose sobre el tema, ya que las ltimas dcadas
han visto un renacimiento de la objecin de conciencia por mltiples motivos religiosos.

VII. Inciso : las limitaciones de la libertad de conciencia y de religin

La DADDH no menciona explcitamente cules seran los lmites de la libertad religiosa pero ello no
quiere decir que para los pases que no hayan aceptado la Convencin ni la jurisdiccin de la Corte
Interamericana tales lmites no existan, pues ellos se encuentran implcitos en el artculo XXIX de
la DADDH que s es supervisada por la Comisin IDH, artculo el cual dice:
Artculo XXIX. Toda persona tiene el deber de convivir con las dems de manera que todas y cada
una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad.
El deber de convivencia armoniosa entre los miembros de una sociedad conlleva naturalmente a que
mutuamente se establezcan restricciones en orden a que todos puedan gozar igualmente de sus derechos.
En cambio la CADH s enumera cules son dichos lmites, no aplicndolos al derecho de tener o
adoptar una religin perteneciente al mbito interno de la persona pero s al derecho de manifestarla
o exteriorizarla, y ellos son: la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos
y libertades fundamentales de los dems. La Convencin aade que dichas limitaciones debern
respetar el principio de legalidad, esto es, el haber sido previstas en la ley y ser necesarias en
una sociedad democrtica.80 Una vez cuestionadas, el juzgador deber analizar su legitimidad de
acuerdo a la tcnica de la ponderacin y a un riguroso test.
Al respecto, es oportuno llamar la atencin sobre una observacin crtica hecha por la jurista
espaola Zoila Combala sobre los prejuicios existentes en los operadores del derecho de su
pas cuando aplican las restricciones a la libertad de religin: En nuestro pas da la impresin de que
la libertad de conciencia es el bien jurdico que siempre debe ceder y nicamente cuando no
vulnere ningn otro merece la proteccin del Derecho. Este planteamiento es, a mi modo de ver,
poco sensible para con la tutela de las libertades.81 Eso se origina en factores culturales que no toca
explicar aqu, as como en el desconocimiento del test convencional que se aplica para determinar si
una limitacin estatal al derecho de libertad religiosa fue legtima o no.
Sobre esto ltimo, la Convencin supedita dicha determinacin a las nociones autnomas82 de ley y
de necesidad en una sociedad democrWLFD TXH OD &RUWH,QWHUDPHULFDQDKDGHQLGRHQGLIHUHQWHV
lugares. As, para el caso de restricciones establecidas por ley al ejercicio de derechos humanos,
la Corte advierte lo siguiente sobre el concepto de ley:
26. En tal perspectiva no es posible interpretar la expresin leyes, utilizada en el artculo 30, como
sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello equivaldra a admitir que los derechos fundamentales
pueden ser restringidos por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal que
la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carcter general.
No se trata de cualquier ley entonces, sino de una cuya jerarqua suponga requisitos exigentes de
aprobacin que sirvan para disminuir la injerencia de la voluntad de los poderes pblicos sobre las
libertades:

80
Corte IDH. La Colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. prr. 67.
81
Combala, Zoila. Los lmites del derecho de libertad religiosa, en el ratado de Derecho Eclesistico, EUNSA,
Pamplona (1994), p.493.
82
 (O VLJQLFDGR GHO YRFDEOR OH\HV KD GH EXVFDUVH FRPR WpUPLQR LQFOXLGR HQ XQ WUDWDGR LQWHUQDFLRQDO 1R VH WUDWD HQ
consecuencia, de determinar la acepcin del sustantivo leyes en el derecho interno de un Estado Parte. Corte IDH. La
Expresin Leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-
6/86 de 09 de mayo de 1986., prr. 19.

312 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

() La Corte concluye que la expresin leyes, utilizada por el artculo 30, no puede tener otro
sentido que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y
promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho interno de
cada Estado.83
La Comisin Interamericana tambin se ha pronunciado al respecto a propsito de un caso nacional
en el que una ley declaraba ilegal y punible oponer las creencias religiosas a la ambigua frase a la
revolucin:
() se presentan nuevamente en este artculo expresiones ambiguas que impiden que el
mismo funcione como garanta adecuada del derecho proclamado. As, considerar ilegal y punible
oponer la fe o la creencia religiosa a la Revolucin es dejar a los cuerpos polticos la tarea
de interpretar los alcances legales de eventuales creencias o acciones opuestas a la Revolucin.84
Por tanto, para que la limitacin impuesta al ejercicio de la libertad de religin cumpla con el estndar
interamericano debe haber sido prevista por una norma jurdica aprobada por el Poder Legislativo,
pero no slo ello. Adems debe hacer sido democrticamente aprobada por dicho Poder para que
adems de legal tambin sea legtima:
32. La ley en el Estado democrtico no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de
ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y est GLULJLGDDXQDQDOLGDG
() En una sociedad democrtica el principio de legalidad est vinculado inseparablemente
al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia
Convencin, relativo al ejercicio efectivo de la democracia representativa , que se traduce, inter
alia, en la eleccin popular de los rganos de creacin jurdica, el respeto a la participacin de las
minoras y la ordenacin al bien comn.85
<FRQFOX\HOD&RUWHGHQLHQGRODQRFLyQGHOH\HV
la palabra leyes en el artFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ VLJQLFD QRUPD MXUdica de carcter general,
ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y
democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones
de los Estados Partes para la formacin de las leyes.86
En este punto debemos efectuar la siguiente distincin: la opinin de la Corte sobre la nocin
de ley que aqu presentamos se construy especFDPHQWHVREUH HODUWtFXOR GH OD &RQYHQFLn
que HQWUHRWUDVQDOLGDGHV, busca restringir la actividad del Estado a la hora de limitar las libertades
personales. La Corte procede entonces a analizar el propsito del artculo 30 y a elaborar su nocin
de ley en ese marco especFR3HURDTX hemos recogido dicha elaboracin para aplicarla tambin
a la frmula del artculo 12 sobre libertad de religin pues la propia Corte indica que los criterios del
artculo 30 son aplicables a casos como el del artculo 12 de la Convencin:
17. No obstante lo anterior, los criterios del artculo 30 s resultan aplicables a todos aquellos casos
en que la expresin ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convencin a propsito de
las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En efecto,
la Convencin no se limita a proclamar el conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se
garantiza a todo ser humano, sino que tambin hace referencia a las condiciones particulares en las
cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin violarlos. 87

83
Ibidem, prr. 27.
84
CIDH. Informe de Pas, Cuba 1983, Captulo VII, prr. 5.
85
Corte IDH. La Expresin Leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 09 de mayo de 1986., prr. 32.
86
Ibidem, prr. 38.
87
Ibidem, prr. 17.

Marco Huaco Palomino 313

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

Lo que nos conduce a otro tema: el de si las restricciones enumeradas en el artculo 12 son las
nicas que debe soportar la libertad de religin y de conciencia. Es vlido plantearse la cuestin desde
que, en principio, el hecho de que ciertos lmites sean enumerados en un artFXORQR VLJQLFD
automticamente que sean los nicos posibles. En primer lugar porque la Convencin es un sistema
\ QR XQ VLPSOH DJUHJDGRGH QRUPDV LQFRQH[DV\ DXWRVXFLHQWHVSRU OR FXDO VX FRQWHQLGR GHEH VHU
interpretado sistemticamente. si bien es cierto cada derecho enunciado en la CADH tiene autonoma
normativa de ello no se sigue que est desligado de los principios o reglas generales aplicables a toda
la Convencin. En segundo lugar porque una enumeracin bien puede ser cerrada o abierta, o cumplir
funcin pedaggica sin pretender ser taxativa.
Pero no es el caso de la libertad religiosa y de conciencia consagrada en el artculo 12 de la Convencin
dado que dicho artculo seala explcitamente que sus lmites son establecidos nicamente mediante
ley (esto es, por los ordenamientos jurdicos nacionales), remitindonos a los lmites que provengan
de los consensos alcanzados democrticamente en cada pas. Por lo tanto, el artculo 32.2. que en
principio hubiera podido introducir una limitacin adicional (el bien comn), en el caso de esta
libertad no es aplicable. As lo ha remarcado al menos en dos ocasiones la Corte Interamericana. A
propsito de la libertad de expresin la Corte sostuvo que:
La Corte () considera que, (), es vlido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos
garantizados por la Convencin debe armonizarse con el bien comn. Ello no indica, sin embargo,
que, en criterio de la Corte, el artculo 32.2 sea aplicable en forma automtica e idntica a todos
ORVGHUHFKRVTXHOD&RQYHQFLyQSURWHJHVREUHWRGRHQORVFDVRVHQTXHVHHVSHFLFDQWD[DWLYDPHQWH
las causas legtimas que pueden fundar las restricciones o limitaciones para un derecho determinado.
El artculo 32.2 contiene un enunciado general que opera especialmente en aquellos casos en que la
Convencin, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones
legtimas.88
en relacin a la expresin leyes de dicho artculo 30 manifest:
El artculo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorizacin general para establecer
nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Convencin, que se agregara a las limitaciones
permitidas en la regulacin particular de cada uno de ellos Por el contrario, lo que el artculo
pretende es imponer una condicin adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas,
sean legtimas.89
As entonces, las nicas limitaciones imponibles a la libertad de religin son las enumeradas
taxativamente en el artculo 12 las que deben ser aplicadas mediante una ley juzgada necesaria en una
sociedad democrtica.
Precisemos que la expresin necesaria en una sociedad democrtica se introduce en otros artculos
de la Convencin Americana de Derechos Humanos y no en el artculo sobre libertad de religin
en la que se dice solamente necesaria (a diferencia de la Convencin Europea en que s aparece
en su artculo 9 sobre libertad religiosa), pero esta diferencia en la terminologDSLHUGHVLJQLFDGR
puesto que la Convencin Europea no contiene ninguna provisin comparable con el artculo 29 de la
Americana, que dispone reglas para interpretar sus disposiciones y prohbe que la interpretacin pueda
excluir otros derechos y garantas[...] que se derivan de la forma democrtica representativa de
gobierno. 90 Existiendo entonces el mismo sentido teleolgico en ambas Convenciones la nocin de

88
Corte IDH. La Colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985., prr. 65.
89
Corte IDH. La Expresin Leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 09 de mayo de 1986., prr. 17.
90
Corte IDH. La Colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985., prr. 44.

314 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

necesidad en una sociedad democrtica se erige en otro condicionamiento de la actividad legislativa

del Estado al momento de restringir la libertad de religin.
As entonces, el test para juzgar si una restriccin a dicha libertad es legtima, primero pasar por un
anlisis de legalidad y luego por uno de legitimidad. En cuanto al primero como ya hemos visto, se
trata de analizar si la norma restrictiva cumple los estndares de ser general, orientada al bien comn,
producida por un Poder Legislativo democrtico, y elaborada respetando la Constitucin. En cuanto
al segundo, la legitimidad consiste en si dicha ley es necesaria en una sociedad democrtica91 y
ademV SURSRUFLRQDO D ORV QHV TXH SHUVLJXH HVWR HV TXH DSOLFiQGRVH XQD GHELGD ponderacin se
GHPXHVWUH TXH HO VDFULFLR GH OD OLEHUWDG HQ FXHVWLn est en apropiada relaciQFRQ HO Q Sblico
perseguido para evitar que ste se haya esgrimido slo como pretexto para restringir a la primera.
En ese sentido, no basta que la restriccin a la libertad religiosa sea legal, legtima, y por ello
proporcional y necesaria en una sociedad democrWLFDVLQRTXHSHUVLJD XQ Q OHJtimo. En el caso
GH GLFKD OLEHUWDG ORV QHV OHJtimos estn enunciados como la seguridad, salud y moral pblicas
as como los derechos o libertades de los dems. Pero no basta su aplicacin mecnica sino que
estos conceptos deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias
de una sociedad democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en
MXHJR\ODQHFHVLGDGGHSUHVHUYDUHOREMHWR\QGHOD&RQYHQFLn. Veamos en qu consisten.

La eguridad li a
No puede manifestarse libremente la propia religin si ello amenaza la seguridad pblica. La seguridad
pblica de que aqu se trata es la centrada en la proteccin de personas y bienes y al mantenimiento de
la tranquilidad u orden ciudadano en el mbito de actuacin de las fuerzas de seguridad ante acciones
de violencia, calamidades, peligros, grave perturbacin de la tranquilidad y el orden, etc. Una
causal de amenaza o atentado contra la seguridad pEOLFDGHEHYHULFDUVHFXDQGRHOSHOLJURDSDUH]FD
como probado y grave, y no en base a especulaciones, hiptesis o posibilidades pues en tal caso se
convertira en una restriccin ilegtima.

La alud li a
El ejercicio de la libertad religiosa no puede llegar al punto de poner en peligro o perjudicar
la salud pblica. Advirtase que se trata de la salud pblica y no de la privada. En nuestra opinin,
no cabra alegar esta limitacin convencional para el caso de personas que por razones de conciencia
religiosa se rehsan a recibir transfusiones de sangre y con ello ponen en riesgo su propia integridad
y salud. Cuando se trata de que la afectada sea la salud individual, los poderes pblicos deben procurar
no caer en la tentacin de apelar al argumento de la salud S~EOLFD SDUD MXVWLFDU UHVWULFFLRQHVD
prcticas religiosas que nicamente afectan la salud privada del objetor. Cuando esto sucede, se incurre
HQXQDEXVRFRQWUDODOLEHUWDGUHOLJLRVDGHOSDFLHQWH3RUVXSXHVWRHOOR QR VLJQLFDTXHVH WUDWHGH
cualquier salud privada, sino de la propia salud privada y no la de terceros. sobre todo, no se deber
SURWHJHUOD OLEHUWDGUHOLJLRVDHQJUDYHVDFULFLRGHOD VDOXG VL es que dicho tercero es un incapaz o
un menor de edad sujeto a patria potestad. En tales casos la proteccin de la salud sera preferible a la
proteccin de la libertad religiosa pues nadie tiene derecho a imponer el martirio a los dems, y menos
a quienes no pueden manifestar su voluntad de manera consciente o totalmente madura y plena.
Finalmente, cuando la observancia de una creencia religiosa planteara peligros para la salud pblica
FRPRSRGHURULJLQDUXQDHSLGHPLDVHSUHHUHFRPRSULRULGDGDODVDOXGHinclusive dicha ponderacin
puede llevar a que la agrupacin religiosa que promueve la creencia que es lesiva a la salud pblica no
VHDLQVFULWDHQHOUHJLVWURRFLDOGHHQWLGDGHVUHOLJLRVDV92
91
Entendiendo por necesaria aquella medida que implique existencia de una necesidad social imperiosa y no
QHFHVDULDPHQWHTXHVHDLQHYLWDEOHFRPRDUPDOD&RUWHHQtGHPSiUU
92
En Espaa se suscit un caso en virtud del cual la Administracin se neg a inscribir a la Iglesia de la Cienciologa

Marco Huaco Palomino 315

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

El rden li
La introduccin del orden pblico como lmite de la libertad religiosa data ya de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789 cuyo artFXORDUPDEDTXHQDGLH
debe ser inquietado por sus opiniones, aunque sean religiosas, siempre que su manifestacin no altere
el orden pblico establecido por la Ley. Se trata de uno de aquellos conceptos jurdicos que pueden
asirse conceptualmente slo en referencia directa a determinadas circunstancias poltico-sociales por
lo que segn ellas ha sido interpretado de mltiples maneras: ora en clave democrtica, ora en clave
autoritaria y dictatorial.
El concepto de orden pblico mencionado por la CADH es una nocin autnoma que pertenece
al mbito del derecho interamericano de los derechos humanos que no puede ni debe ser entendida
desde la determinacin hecha por legisladores o jueces nacionales. Siendo que es a la Corte IDH a
quien corresponde velar por el cumplimiento de la CADH sera transgredir dicho mandato conferido
por los Estados que sean VWRV \ QR DTXHOODORV TXH WHQJDQOD SRWHVWDGGH GHQLUHO DOFDQFHGHO
concepto de orden pblico establecido en la misma CADH. La nocin interamericana de orden
pblico no es pues, asimilable a las nociones de derecho privado o pblico de los derechos
nacionales (RUGHQ S~EOLFR RUGHQ LQWHUQR RUGHQ GH OD FDOOH X RUGHQ SROLFLDO &RPRDUPDOD&RUWH
Interamericana:
una acepcin posible del orden pblico dentro del marco de la Convencin, hace referencia a las
condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las instituciones sobre la base
de un sistema coherente de valores y principios. En tal sentido podrDQMXVWLFDUVHUHVWULFFLRQHVDO
ejercicio de ciertos derechos y libertades para asegurar el orden pblico.93

La m ral li a
Si bien es cierto la moral pblica pudo haber sido entendida en el pasado de manera religiosa,
contemporneamente tal acepcin no puede mantenerse en virtud del reconocimiento de la libertad
H LJXDOGDG UHOLJLRVDV (VWD DUPDFLQ QR PRGLFDVLQ HPEDUJROD LQGHWHUPLQDFLn del concepto
de moral pblica ya que sta no es inmutable sino variable de lugar en lugar y de poca en poca
por lo que su interpretacin debe rodearse de las garantas necesarias para evitar limitaciones
LQMXVWLFDGDV /D PRUDO S~EOLFD TXH FDOLFD FRPR Omite de la libertad religiosa es aquella que
constituye el elemento tico mnimo del sistema jurdico as como comn de la vida social (por ello
es pblica).El Comit de Derechos Humanos ha declarado al respecto que: el concepto de moral
VHGHULYDGHPXFKDVWUDGLFLRQHVVRFLDOHVORVFDV\UHOLJLRVDVSRUFRQVLJXLHQWHODVOLPLWDFLRQHV
impuestas a la libertad de manifestar la religiQRODVFUHHQFLDVFRQHOQGHSURWHJHUODPRUDOGHEHQ
basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradicin.94
$GLFLRQDOPHQWH UHULndose a la libertad de expresin el Relator de Naciones Unidas para dicha
libertad ha sealado que:
si bien las morales pblicas pueden ser muy diferentes y dependen en gran medida del contexto
nacional, incluidos sus aspectos culturales, lo que implica dejar a los Estados un margen de
valoracin al respecto, las restricciones a la libertad de expresin bajo el criterio de la moral
pblica no deberan aplicarse de modo que fomenten el prejuicio y la intolerancia. Adems,

pues sta apartaba a sus seguidores de tomar asistencia mdica inducindolas a tomar terapias realizadas por personas
incompetentes lo que se consider una afectacin negativa de la salud pblica. Dado que se violaba dicho lmite
constitucional se neg la inscripcin a esa Iglesia.
93
Corte IDH. La Colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. prr. 64.
94
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, (48 periodo de sesiones, 1993).Observacin General No.22, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, prr. 8.

316 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

reconoce la importancia de proteger la libertad de expresin de opiniones minoritarias, incluidas las

opiniones que podran ser ofensivas o molestas para la mayora.95

L dere de l dem
Los lmites a la libertad de religin consistentes en el respeto de otros derechos o valores
legtimos nos plantea la necesidad de recordar que no existe una jerarqua rgida de derechos
humanos preestablecida por la Convencin ya que dichos derechos tienen carcter interdependiente
e indivisible. En cada situacin particular se deber GHFLGLU XQ HYHQWXDO FRQLFWR HIHFWXDQGR XQD
ponderacin en base a ciertos criterios que no nos corresponde desarrollar aqu en detalle, pero que
como es sabido tienen que ver con a) la intangibilidad del ncleo o contenido esencial de
los derechos fundamentales el cual no puede en ningn caso verse afectado por tal ponderacin, b)
ODH[LJHQFLDGHMXVWLFDFLn de la limitacin del derecho, lo que se relaciona con la razonabilidad de
la limitacin y c) la debida proporcionalidad al hacerlo.96 Los resultados de la ponderacin no
pueden ser aplicados a toda circunstancia en abstracto, sino que siempre se tratar de decidir en cada
caso particular cul GH ORV ELHQHV HQ FRQLFWRUHVXOWD PV QHFHVDULRUHOHYDQWHRMXVWLFDGRTXHVHD
preservado. La cuestin aqu no reside en cul de los dos bienes resulta anulado, sino en cul de los
dos coadyuva mejor a la preservacin esencial del bien constitucional.

Su en i n de la li er ad de religi n en a e e i nale
El artculo 27 de la CADH menciona que existen ciertos supuestos (la guerra, el peligro pblico y
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte) en los que se puedan
suspender las libertades y garantas de la ConvenciQ3HURVHPDQLHVWDH[SUHVDPHQWHTXHODOLEHUWDG
de religin no es una de ellas y por lo tanto su ejercicio no puede ser suspendido ni tampoco los
recursos judiciales que existan para defenderla.

VIII. Inciso : derecho de los padres a educar religiosa y moralmente a

sus hijos de acuerdo a sus propias convicciones
A diferencia de los tres primeros incisos del artculo 12 de la Convencin, el cuarto relativo a la
educacin religiosa y moral no recab precisamente mucho consenso durante los trabajos preparatorios
GHOD &$'+$OOtVHSXVRGHPDQLHVWRTXHODSULPHUDYHUVLn del artculo 11 del proyecto relativa
a libertad de religin y de conciencia no inclua el actual inciso 4 sobre el derecho de los padres a
educar a sus hijos de acuerdo a sus convicciones. Eso motiv que el Gobierno de Chile observara dicha
omisin sealando que haba consenso para que tambin el futuro tratado regional lo contemplara
visto que el Pacto de Naciones Unidas ya lo haca.97 Puesto nuevamente a consideracin el artculo 11

95
Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresin, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994,
prr. 55.
96
 3URSRUFLRQDOLGDGTXHDVXYH]VHGHVFRPSRQHHQRWURVFXDWURHOHPHQWRV3ULPHURXQQFRQVWLWXFLRQDOPHQWHOHJtWLPR
FRPRIXQGDPHQWRGHODLQWHUIHUHQFLDHQODHVIHUDGHORVGHUHFKRVSXHVVLQRH[LVWHWDOQ\ODDFWXDFLyQOHJDOHVJUDWXLWD
o si resulta ilegtimo desde una perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los
trminos de la comparacin. Segundo, la adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o
FRQVHFXFLyQGHGLFKRQHVWRHVODOH\RPHGLGDUHVWULFWLYDKDGHPRVWUDUVHFRQVLVWHQWHFRQHOELHQRFRQODQDOLGDG
HQFX\DYLUWXGVHHVWDEOHFH7HUFHURODQHFHVLGDGGHODLQWHUYHQFLyQRORTXHHVORPLVPRGHOVDFULFLRRDIHFWDFLyQGHO
GHUHFKRTXHUHVXOWDOLPLWDGRPRVWUDQGRTXHQRH[LVWHXQSURFHGLPLHQWRPHQRVJUDYRVRRUHVWULFWLYR<QDOPHQWHOD
OODPDGDSURSRUFLRQDOLGDGHQVHQWLGRHVWULFWRTXHVXSRQHSRQGHUDUHQWUHGDxRV\EHQHFLRVHVGHFLUDFUHGLWDUTXHH[LVWH
XQFLHUWRHTXLOLEULRHQWUHORVEHQHFLRVTXHVHREWLHQHQFRQODPHGLGDOLPLWDGRUDHQRUGHQDODSURWHFFLyQGHXQELHQ
FRQVWLWXFLRQDORDODFRQVHFXFLyQGHXQQOHJtWLPR\ORVGDxRVROHVLRQHVTXHGHODPLVPDVHGHULYDQSDUDHOHMHUFLFLRGHO
derecho. Ibid, p.78.
97
Observaciones del gobierno de Chile al proyecto de Convencin Americana sobre Derechos Humanos.. Doc.7, 26 de
septiembre de 1969. En: Conferencia Especializada Interamericana sbre Derechos Humanos. . OEA/Ser.K/XVI/1.2.,
pgina 39.

Marco Huaco Palomino 317

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

con el nuevo texto, esta vez fue el Gobierno de Mxico el que puso reparos.
Antes de la lectura del texto, Mxico se adelant D UHFRUGDU XQD UHVHUYDSXHVWDGHPDQLHVWR
con anterioridad en la que sealaba que no podra aprobar ningn artculo convencional que fuera en
contra de su propia Constitucin, 98 en obvia referencia a la educacin religiosa ya que en Mxico la
escuela es laica. Puestos a votacin cada uno de los cuatro incisos, los tres primeros fueron aprobados
con facilidad. Al leerse el cuarto, varias delegaciones solicitaron el uso de la palabra.
El Delegado de Chile propuso el derecho a que los hijos reciban educacin moral y religiosa de
acuerdo a sus convicciones. El Delegado de Colombia discrep pues eso obligara a que el Estado
pagara dicha educacin, el Delegado de Honduras manifest preocupacin por las repercusiones
polticas de dicho inciso y el Presidente de la sesin defendi el inciso sealando que solamente los
pases totalitarios no reconocan tal derecho. Finalmente se aprob\HOLQIRUPHQDOGHORVWUDEDMRV
preparatorios dio testimonio de que [e]n cuanto al derecho a la libertad de conciencia y religin,
consagrado en este artculo, no hubo mayores discusiones de fondo, concretndose el debate, casi en
su totalidad, a la incorporacin de un cuarto prrafo que consagrar el derecho de los padres y en su
caso los tutores, a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo
con sus propias convicciones.99
Mxico hara una ltima declaracin al a probarse el artculo 12 de la Convencin: [l]a delegacin
de Mxico emite su voto aprobatorio por estimar que el texto no contrara las disposiciones de la
&RQVWLWXFLyQODVTXH VH UHHUHQD OLPLWDU HO FXOWRSblico al interior de los templos, que estn bajo
la vigilancia de las autoridades, as como est sometida la disciplina externa en materia religiosa.100
Con dicha declaracin, que esconda en realidad una reserva interpretativa al artculo 12, el texto
quedarDGHQLWLYDPHQWHMDGR101
En cuanto al derecho de educar a los hijos en la propia concepcin religiosa, la Comisin
Interamericana ha observado que Cuba hubiera prohibido el acceso de las iglesias y erradicado la
instruccin religiosa en el sistema educativo, con lo que se viol la libertad de religin reconocido en
la DADDH. 102 En el mismo caso, la Comisin Interamericana censur que la nacionalizacin de las
escuelas privadas en 1961 haya supuesto la eliminacin de la educacin religiosa; que la supresin
de feriados religiosos y la organizacin de actividades deportivas y clases de adoctrinamiento
SROtWLFR GXUDQWH ORVGRPLQJRVKD\DEXVFDGRREVWDFXOL]DUOD DVLVWHQFLDDORVRFLRVUHOLJLRVRV\TXH
existiese hostilidad contra los Adventistas del Sptimo Da por no trabajar o no enviar a sus hijos a
estudiar los das sbados.
En el derecho comparado, el TEDH ha resuelto casos en los que los padres de un menor se enfrentan
por cuestiones educativas dado el cambio de religin de uno de ellos por la custodia de los hijos
deduciendo tres principios para resolver: primero el de continuidad, segn el cual no es razonable
cambiar la orientacin religiosa o ideolgica en la que viene siendo educado el menor si no existe
XQD MXVWLFDFLn para ello; 103 segundo el de tutela de la salud del menor, por el que se prohbe la
PRGLFDFLn de la formacin religiosa del menor cuando sta pueda acarrear peligro para su salud o

98
Acta de la Octava Sesin de la Comisin I (versin resumida) Doc.48, 15 de noviembre de 1969. En: Conferenca
Especializada Interamericana. En: CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS. OEA/Ser.K/XVI/1.2., pgina 211.
99
Informe del Relator de la Comisin I., Materia de Proteccin. Doc.60 Corr., 19 de noviembre de 1969. En: Conferencia
Especializada sobre Derechos Humanos. OEA/Ser.K/XVI/1.2., pgina 298.
100
Acta de la Segunda Sesin Plenaria (Resumida). Doc.86, 22 de noviembre de 1969, pg.444.
101
3RVWHULRUPHQWHGLFKDUHVHUYDTXHGDUtDVLQHIHFWRSRUFDXVDGHODPRGLFDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH0p[LFRHQ
enero de 1992.
102
Comisin IDH, Informe de Pas - Cuba 1983 - Capitulo VII, prr. 32.
103
Decisin 2648/65 en el caso X contra Holanda. Citado en ibid,p.133.

318 Marco Huaco Palomino

Artculo 12 Libertad de conciencia y de religin

su desarrollo armnico; 104\ QDOPHQWHHO GH UHVSHWRD OD voluntad del menor, cuando ste ya tiene
XQVXFLHQWHJUDGRGHPDGXUH]105

I . Conclusin
La libertad de religin y de conciencia del artculo 12 de la Convencin Americana de derechos
Humanos ha tenido un desarrollo jurisprudencial modesto, expresado bsicamente en tres sentencias
de la Corte Interamericana ( ltima Tentacin de Cristo, Moiwana y Masacre Plan de Snchez) de las
cuales dos se vinculan a dicha libertad de manera indirecta a travs del derecho indgena a la identidad
cultural y una hace referencia directa a ella pero sin aportar grandes desarrollos conceptuales. Otro es
el panorama en las decisiones de la Comisin Interamericana que mayoritariamente han aplicado el
artculo III de la DADDH donde s encontramos aportes sustanciales destacando entre ellos el del
caso 12.219 de Cristian Daniel Sahli Vera y otros contra Chile en el cual se realiza un extenso y prolijo
anlisis del derecho a la objecin de conciencia en el derecho internacional de los derechos humanos.
Esto no quiere decir que el artculo III de la DADDH tenga ms potencialidades de proteccin que
el artculo 12 de la CADH, de ninguna manera. Se trata sencillamente de que la Comisin IDH ha
tenido ms oportunidades de pronunciarse sobre vulneraciones alegadas a la libertad religiosa debido
a su carcWHUGHOWURRLQVWDQFLDSUHYLDDOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDrgano al cual no llegan todos los
casos conocidos por la Comisin.
Sin embargo, existen interesantes posibilidades de desarrollo ulterior de la libertad de religin a la luz
del derecho internacional de los derechos humanos, sobre todo del Comit de Derechos Humanos de
1DFLRQHV8QLGDV\GHO7('+DMX]JDUSRUORVFRQLFWRVHQWUHODSURJUHVLYDVHFXODUL]DFLn del Estado
y las normas jurdicas, versus la conservacin de la conciencia religiosa de ciudadanos y ciudadanas.
Es cuestin de tiempo que la jurisdiccin supranacional interamericana desarrolle igualmente su propia
jurisprudencia.

104
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Eriksson contra Suecia, 22 de junio de 1989. Citado en
ibid.
105
Decisin 3110/76 en el caso X contra la Repblica Federal de Alemania. Citado en ibid.

Marco Huaco Palomino 319

 Ar ul Li er ad de Pen amien de E re i n

T da er na iene dere a la li er ad de en amien de e re i n E e dere m rende

la li er ad de u ar re i ir di undir in rma i ne e idea de da nd le in n idera i n
de r n era a ea ralmen e r e ri en rma im re a ar i a r ual uier r
r edimien de u ele i n
El e er i i del dere re i en el in i re eden e n uede e ar u e a re ia en ura
VLQR D UHVSRQVDELOLGDGHV XOWHULRUHV ODV TXH GHEHQ HVWDU H[SUHVDPHQWH MDGDV SRU OD OH\ \ VHU
ne e aria ara a egurar
a el re e al dere a la re u a i n de l dem
la r e i n de la eguridad na i nal el rden li la alud la m ral li a
N e uede re ringir el dere de e re i n r a medi indire ale m el a u
GH FRQWUROHV RFLDOHV R SDUWLFXODUHV GH SDSHO SDUD SHULyGLFRV GH IUHFXHQFLDV UDGLRHOpFWULFDV
de en ere a ara u ad en la di u i n de in rma i n r uale uiera r medi
en aminad a im edir la muni a i n la ir ula i n de idea ini ne
L e e ul li ueden er me id r la le a en ura re ia n el e lu i
e de regular el a e a ell ara la r e i n m ral de la in an ia la ad le en ia in
er ui i de l e a le id en el in i
E ar r i ida r la le da r aganda en a r de la guerra da a l g a del di
na i nal ra ial religi ue n i u an in i a i ne a la i len ia ual uier ra a i n
ilegal imilar n ra ual uier er na gru de er na r ning n m i in lu i e l de
ra a l r religi n idi ma u rigen na i nal

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5.
Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de
julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
No. 111.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 135.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No.
151.
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de enero
de 2009 Serie C No. 193.
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 194.
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 195.

320 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2009. Serie C No. 207.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D Amico vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de
2011. Serie C No. 238.

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Eduardo ertoni y Carlos . elada 321

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

ndice
Artculo . Libertad de Pensamiento y de Expresin ................................................................ 320
I. Introduccin ........................................................................................................................... 322
II. La Opinin Consultiva OC-5/85 .......................................................................................... 324
III. La prohibicin de la censura previa .................................................................................... 325
IV. Los medios indirectos de violacin de la libertad de expresin ......................................... 326
V. El derecho de acceso a la informacin .................................................................................. 329
VI. La imposicin de responsabilidades ulteriores a travs de la difamacin criminal y
el desacato .......................................................................................................................... 331
1. Los delitos de difamacin criminal ...................................................................................... 331
2. Las leyes de desacato ........................................................................................................... 337
VII. La imposicin de responsabilidades ulteriores a travs de las sanciones civiles ............. 339
VIII. Los temas pendientes en la agenda jurisprudencial del artculo 13 de la CADH ............. 341

I. Introduccin
El panorama ha cambiado. Hasta hace cerca de una dcada y media, el derecho a la libertad de pensamiento
y de expresin (en adelante, derecho a la libertad de expresin o libertad de expresin) haba sido
escasamente tratado en la jurisprudencia de la Corte IDH. Sin pretender exagerar indebidamente, la
jurisprudencia del tribunal en torno al artculo 13 de la CADH ha crecido de manera tal en los ltimos
DxRVTXHKR\QRVSUHVHQWDPDUFDGDVWHQGHQFLDVVREUHXQYDULDGRDEDQLFRGHWHPDVHVSHFtFRV6RQHVDV
lneas desde la jurisprudencia las que abordaremos en este comentario.
+DVWDSULQFLSLRVGHHVWHVLJOROD&RUWH,QWHUDPHULFDQDVHKDEtDUHIHULGRHVSHFtFDPHQWHDODUWtFXORGH
la Convencin Americana tan slo en la famosa Opinin Consultiva OC-5/85 (en adelante, OC-5/85),
emitida con ocasin de una interrogante presentada por Costa Rica en cuanto a la compatibilidad del
derecho a la libertad de expresin con la colegiacin obligatoria de periodistas.1 Quienes buscbamos
entender el contenido del referido artculo, estbamos obligados, en aquella poca, a remitirnos siempre
a esa opinin consultiva. si bien para entonces la labor del otro rgano de proteccin del sistema
en las Amricas, la Comisin IDH, era ya mucho ms abundante en la materia,2 lo cierto es que no
fue hasta 2001 que la Corte Interamericana empez a emitir sentencias, o lo que es igual, a decidir
propiamente casos en torno al artculo 13 de la Convencin Americana. Dicho de otra manera, fue
VRODPHQWHDSDUWLUGHHQWRQFHVTXHHOWULEXQDOWXYRQDOPHQWHODRSRUWXQLGDGGHDERUGDUORVUHFODPRV
de vctimas concretas que consideraban vulnerado su derecho a expresarse libremente.
La Corte Interamericana decidi sus dos primeros casos contenciosos sobre el artculo 13 de la
Convencin Americana en 2001 (La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros)3 e Ivcher

1
Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5.
2
Como parte de dicho proceso, la Comisin Interamericana cre, en 1997, la Relatora Especial para la Libertad de
([SUHVLyQ /D 5HODWRUtD (VSHFLDO HV XQD RFLQD GH FDUiFWHU SHUPDQHQWH FRQ HVWUXFWXUD RSHUDWLYD SURSLD \ FRQ
independencia funcional, que opera dentro del marco jurdico de la Comisin IDH. Buena parte de la labor que referimos
se encuentra integrada en la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, preparada por la Relatora
Especial y aprobada por la Comisin Interamericana en 2000. Asimismo, la Comisin Interamericana public en 2009
el denominado Marco jurdico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresin. Ambos documentos se
encuentran disponibles en: http://www.cidh.org/relatoria.
3
Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.

322 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

ronstein4). En 2004 otros dos (Herrera Ulloa5 y Ricardo Canese6). En 2005 sum un caso ms
(Palamara Iribarne7) y otro en 2006 (Claude Reyes y otros8). A mediados de 2008 otra decisin se
agreg a las anteriores (Kimel9). En 2009 la Corte Interamericana emiti sentencias sobre cuatro nuevos
casos ( ristn Donoso,10 Ros y otros,11 Pero o y otros12 y Usn Ramre 13). Finalmente, en 2010 y 2011
se aadieron dos decisiones ms (Gomes Lund y otros14 y Fontevecchia y D Amico15). Para quien se
KD\DSHUGLGRHQODVXPDQLQJ~QFDVRFRQWHQFLRVRHVSHFtFRVREUHOLEHUWDGGHH[SUHVLyQKDEtDVLGR
resuelto en el siglo pasado. A la fecha de este comentario va ya poco ms de una docena.16
$KRUDELHQVLGHFLPRVTXHXQKHFKRGHODUHDOLGDGYXOQHUDODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQHVDDUPDFLyQWLHQH
como antecedente conocer el contenido de ese derecho. Una manera de comprender dicho contenido
es a travs de una aproximacin normativa: la libertad de expresin es lo que el artculo 13 de la
Convencin Americana dice que es. quin est autorizado a hacer esa interpretacin?: la Corte
Interamericana. Por ejemplo, si se prohbe una protesta social en la va pblica, se viola la libertad
de expresin? Podemos dar muchas respuestas, pero lo cierto es que la Corte Interamericana an no
la ha dado, como s la ha dado para otro tipo de situaciones. Por ejemplo, si una persona es condenada
penalmente por el delito de desacato, ello constituye una violacin de la libertad de expresin porque el
tribunal as lo ha dicho al hacer la interpretacin del artculo 13 de la Convencin Americana.
En este comentario examinaremos los aspectos medulares de las decisiones de la Corte Interamericana
que hemos mencionado. Para ello, hemos decidido agruparlas en funcin a cinco ejes temticos: (1) la
prohibicin de la censura previa, (2) los medios indirectos de violacin de la libertad de expresin, (3)
el derecho de acceso a la informacin, (4) la imposicin de responsabilidades ulteriores a travs de la
difamacin criminal y el desacato, y (5) la imposicin de responsabilidades ulteriores a travs de las
sanciones civiles.

4
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74.
5
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2
de julio de 2004. Serie C No. 107.
6
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie
C No. 111.
7
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
Serie C No. 135.
8
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros. Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C
No. 151.
9
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177.
10
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de
enero de 2009 Serie C No. 193.
11
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 194.
12
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28
de enero de 2009. Serie C No. 195.
13
Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2009. Serie C No. 207.
14
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
15
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D Amico vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de
2011. Serie C No. 238.
16
Existen otros casos donde el artculo 13 de la Convencin Americana tambin ha sido objeto de anlisis por parte de
la Corte Interamericana. Sin embargo, no es menos cierto que esos casos estn referidos principalmente a violaciones
a otros derechos y el tratamiento de la libertad de expresin no es el centro del anlisis. Ver: Corte IDH. Caso Carpio
icolle y otros vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C No. 117;
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie
C No. 141; Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213; Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012; y Corte IDH.
Caso le Restrepo y Familiares vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de
septiembre de 2012. Serie C No. 248.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 323

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

Antes de ello, sin embargo, haremos una breve referencia al aporte de la OC-5/85, que es donde, en
realidad, todo este desarrollo jurisprudencial se inicia. Finalmente, nuestro comentario al artculo 13
GHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDFLHUUDFRQXQDUHH[LyQHQFXDQWRDORVWHPDVSHQGLHQWHVHQODDJHQGD
para la libertad de expresin en las Amricas y que, esperamos, puedan ser tambin abordados por la
jurisprudencia futura de la Corte Interamericana.

II. La Opinin Consultiva OC-

La OC-5/85 tuvo la virtud de responder mucho ms all de la consulta que Costa Rica le haba planteado
al tribunal interamericano. Como es conocido, en nuestro sistema regional la Corte Interamericana
puede ejercer su competencia consultiva cuando los Estados formulan preguntas, por ejemplo, en
cuanto a la compatibilidad de su legislacin con la Convencin Americana. Es por ello que en 1985
Costa Rica consultaba al tribunal sobre la compatibilidad de las leyes que obligaban a los periodistas a
colegiarse para ejercer su trabajo.
La Corte Interamericana determin que esas leyes violaban la libertad de expresin. Para llegar a esa
respuesta, el tribunal dej para la posteridad un anlisis del artculo 13 que ha sido retomado en cada una
de las decisiones que le siguieron. As, es importante destacar dos pilares bsicos para la interpretacin
del artculo 13 de la Convencin Americana que fueron construidos en esta decisin: el primero, al que
llamaremos el estndar democrtico; el segundo, el denominado estndar de las dos dimensiones.
A travs del estndar democrtico, la Corte Interamericana propone que la libertad de expresin es
un valor que, si se pierde, pone en peligro la vigencia de los principios esenciales para la existencia
de una sociedad democrtica. La proteccin del derecho a expresar las ideas libremente se torna as
fundamental para la plena vigencia del resto de los derechos humanos. En efecto, sin libertad de
expresin no hay una democracia plena, y sin democracia, la triste historia hemisfrica ha demostrado
que desde el derecho a la vida hasta la propiedad son puestos en un serio peligro. En palabras de la
Corte Interamericana:
La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica.
(V LQGLVSHQVDEOH SDUD OD IRUPDFLyQ GH OD RSLQLyQ S~EOLFD >@ (V HQ Q FRQGLFLyQ SDUD TXH OD
FRPXQLGDGDODKRUDGHHMHUFHUVXVRSFLRQHVHVWpVXFLHQWHPHQWHLQIRUPDGD3RUHQGHHVSRVLEOH
DUPDUTXHXQDVRFLHGDGTXHQRHVWpELHQLQIRUPDGDQRHVSOHQDPHQWHOLEUH17
Por otra parte, el estndar de las dos dimensiones postula que el contenido de la libertad de expresin
no debe vincularse slo con el aspecto individual del derecho, sino que tambin se relaciona con la
dimensin colectiva o social del mismo. En tal sentido, el texto de la OC-5/85 establece lo siguiente:
El artculo 13 seala que la libertad de pensamiento y expresin comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole [...]. Esos trminos establecen literalmente que
quienes estn bajo la proteccin de la Convencin Americana tienen no slo el derecho y la libertad
de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin
de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el
derecho de todos a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el
artculo 13 tiene un alcance y un carcter especiales. Tal como seal la Corte Interamericana, se ponen
DVtGHPDQLHVWRODVGRVGLPHQVLRQHVGHODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQ3RUXQODGRpVWHUHTXLHUHTXHQDGLH
sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por
tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno.18

17
Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
supra nota 1, prr. 70.
18
Ibidem, prr. 30.

324 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

III. La prohibicin de la censura previa

Pasados poco ms de quince aos de la OC-5/85, la Corte Interamericana emiti sentencia en el caso
La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros). La decisin est relacionada con el rechazo
a la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo por parte de instancias administrativas y
judiciales chilenas. Los fundamentos de las autoridades estaban sustentados en la Constitucin nacional
y en diversas normas reglamentarias internas. El artculo 19 inciso 12 de la Constitucin Poltica de
Chile de 1980 vigente durante la poca del litigio estableca, por ejemplo, un sistema de censura para
ODH[KLELFLyQ\SXEOLFLGDGGHODSURGXFFLyQFLQHPDWRJUiFD
En su fallo, el tribunal declar que la prohibicin para la exhibicin de la pelcula era contraria al
artculo 13 de la Convencin Americana. De la decisin de la Corte Interamericana podemos rescatar
dos cuestiones. La primera est vinculada con la aclaracin explcita por parte del tribunal en torno a la
prohibicin de la FHQVXUDSUHYLDHQHOPDUFRGHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQR/DVHJXQGDFRQODDUPDFLyQ
de que las vulneraciones a la libertad de expresin pueden provenir de cualquier poder del Estado,
inclusive de la judicatura.
(Q UHODFLyQ DO SULPHU DVSHFWR \ UHDUPDQGR FRQFHSWRV \D VRVWHQLGRV HQ OD 2& OD &RUWH
Interamericana fue ms all al decir que:
el artculo 13.4 de la Convencin establece una excepcin a la censura previa, ya que la permite en
HOFDVRGHORVHVSHFWiFXORVS~EOLFRVSHUR~QLFDPHQWHFRQHOQGHUHJXODUHODFFHVRDHOORVSDUD
la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. En todos los dems casos, cual uier medida
preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresin.19
Ntese la fuerza de esta ltima frase para sostener que, para la Corte Interamericana, la prohibicin de
la censura previa es prcticamente absoluta.
En cuanto al segundo aspecto, la Corte Interamericana sostuvo lo siguiente:
la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier
poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana.
Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado.
En el presente caso sta se gener en virtud de que el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin
establece la FHQVXUDSUHYLDHQODSURGXFFLyQFLQHPDWRJUiFD\SRUORWDQWRGHWHUPLQDORVDFWRVGH
los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.20
3RURWUDSDUWHFLWDQGRDO7('+OD&RUWH,QWHUDPHULFDQDDUPyTXHORVPHFDQLVPRVGHSURWHFFLyQGH
la libertad de expresin alcanzaban:
no slo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como
inofensivas o indiferentes, sino tambin para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o
a una fraccin cualquiera de la poblacin. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el
espritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrtica.21

19
Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile, supra nota 3, prr. 70. El resaltado
es nuestro.
20
Ibidem, prr. 72. El resaltado es nuestro.
21
Ibidem prr. 69. Las decisiones a las que se haca alusin eran las siguientes: Eur. Court H.R., Handyside case, judgment
of 7 December 1976, Series A No. 24, prr. 49; Eur. Court H.R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979,
Series A no. 30, prrs. 59 y 65; Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, prr. 55; Eur.
Court H.R., Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, prr. 41; Eur. Court H.R Mller and Others judgment of
24 May 1988, Series A no. 133, prr. 33; y Eur. Court HR, Otto-Preminger-Institut vs. Austria judgment of 20 September
1994, Series A no. 295-A, prr. 49.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 325

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

&DEHVHxDODUTXH&KLOHOOHYyDGHODQWHXQDVHULHGHPRGLFDFLRQHVOHJLVODWLYDVGLULJLGDVDFXPSOLUFRQ
la decisin de la Corte Interamericana. As, en la etapa de supervisin del cumplimiento de la sentencia,
el Estado inform que el Congreso haba aprobado un proyecto de reforma constitucional destinado
D FRQVDJUDU HO GHUHFKR D OD OLEUH FUHDFLyQ DUWtVWLFD \ OD HOLPLQDFLyQ GH OD FHQVXUD FLQHPDWRJUiFD
(VWD~OWLPDVHUtDVXVWLWXLGDDGHPiVSRUXQVLVWHPDGHFDOLFDFLyQUHJXODGRSRUOH\$OUHVSHFWR&KLOH
LQIRUPyDOWULEXQDOGHODDSUREDFLyQGHOD/H\VREUH&DOLFDFLyQGHOD3URGXFFLyQ&LQHPDWRJUiFD
Esta norma estableca un sistema de evaluacin basado en edades destinado a orientar a la poblacin
DGXOWD VREUH ORV FRQWHQLGRV GH OD SURGXFFLyQ FLQHPDWRJUiFD VLQ GHMDU GH SURWHJHU D OD LQIDQFLD \
a la adolescencia. La pelcula La ltima Tentacin de Cristo qued comprendida as dentro de la
categora para mayores de 18 aos.
/DHPSUHVDHQFDUJDGDGHODGLVWULEXFLyQGHODSHOtFXODHQ&KLOHSXGRQDOPHQWHGLIXQGLUODFLQWDHQ
marzo de 2003. La primera solicitud para su exhibicin se haba realizado en 1988.

IV. Los medios indirectos de violacin de la libertad de e presin

Al da siguiente de la decisin en La ltima entacin de Cristo, la Corte Interamericana emiti su
fallo en el Caso Ivcher ronstein. En dicha sentencia, la Corte Interamericana abord una situacin
IiFWLFD TXH OD OOHYy D GHWHUPLQDU OD LPSRUWDQFLD HO FRQWHQLGR \ OD PDQHUD GH LGHQWLFDU ORV PHGLRV
indirectos de violacin de la libertad de expresin.
El artculo 13.3 de la Convencin Americana dispone que no se puede restringir el derecho de
H[SUHVLyQ SRU YtDV R PHGLRV LQGLUHFWRV WDOHV FRPR HO DEXVR GH FRQWUROHV RFLDOHV R SDUWLFXODUHV GH
papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de
informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin
de ideas y opiniones. Si bien es cierto que la Convencin Americana establece explcitamente que no
puede limitarse la libertad de expresin a travs de medios indirectos, en ocasiones la determinacin
de la existencia de un medio indirecto idneo que limite la libertad de expresin puede ser bastante
complicado. En Ivcher ronstein, la Corte Interamericana nos diDOJXQDVSDXWDVSDUDVXLGHQWLFDFLyQ
retomando algunos estndares ya establecidos. As, en la Opinin Consultiva OC-5/85, el Tribunal
haba apuntado que:
Las infracciones al artculo 13 pueden presentarse bajo diferentes hiptesis, segn conduzcan a
la supresin de la libertad de expresin o slo impliquen restringirla ms all de lo legtimamente
permitido.22
En la misma opinin consultiva, la Corte Interamericana distingui adems entre supresiones radicales
y no radicales del derecho a la libertad de expresin. En cuanto a las primeras, el tribunal indic que:
En verdad no toda transgresin al artculo 13 de la Convencin implica la supresin radical de
la libertad de expresin, que tiene lugar cuando, por el poder pblico se establecen medios para
impedir la libre circulacin de informacin, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos son la censura
previa, el secuestro o la prohibicin de publicaciones y, en general, todos aquellos procedimientos
que condicionan la expresin o la difusin de informacin al control gubernamental. En tal hiptesis,
hay una violacin radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos
a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones bsicas de una sociedad
democrtica.23

22
Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
supra nota 1, prr. 53.
23
Ibidem, prr. 54.

326 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

en cuanto a aquellas supresiones no extremas, el tribunal sostuvo que:

La supresin de la libertad de expresin como ha sido descrita en el prrafo precedente, si bien
constituye el ejemplo ms grave de violacin del artculo 13, no es la nica hiptesis en que dicho
artculo pueda ser irrespetado. En efecto, tambin resulta contradictorio con la Convencin todo acto
del poder pblico que implique una restriccin al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convencin; y todo
ello con independencia de si esas restricciones aprovechan o no al gobierno.24
Sin embargo, para entonces, la Corte Interamericana no haba tenido la oportunidad de emitir
FRQFUHWDPHQWHDOJXQDVHQWHQFLDHQWRUQRDDTXHOODVPHGLGDVFDOLFDGDVFRPRQRH[WUHPDVRFRPR
mejor podemos denominar, indirectas.
En el Caso Ivcher ronstein, el peticionario (y a la vez, presunta vctima) era un ciudadano peruano
por naturalizacin que era accionista mayoritario de un canal de televisin. Para 1997, la legislacin de
dicho pas exiga que los propietarios de los medios de comunicacin sean de nacionalidad peruana. El
medio de comunicacin del cual Ivcher era accionista mayoritario transmita un programa periodstico
que realizaba fuertes crticas al gobierno de entonces, incluyendo la emisin de reportajes sobre abusos,
torturas y actos de corrupcin cometidos por el Servicio de Inteligencia Nacional. Como consecuencia
de estos informes, el Estado revoc la ciudadana peruana al peticionario y le quit el control del canal
para entregrselo a los accionistas minoritarios. La lnea editorial del medio dej entonces de ser crtica
del gobierno. Ivcher present una denuncia ante la &,'+TXHIXHQDOPHQWHHQYLDGDDQWHHOWULEXQDO
en Costa Rica.
(QVXGHFLVLyQOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDUHDUPyHOHVWiQGDUGHODVGRVGLPHQVLRQHVGHOGHUHFKRDOD
libertad de expresin, pero indic adems que:
es fundamental que los periodistas que laboran en [los] medios [de comunicacin] gocen de la
proteccin y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos
los que mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que sta goce de una plena
libertad.25
$VLPLVPRHOWULEXQDOFODULFyHOFULWHULRSDUDODdistincin entre restricciones legtimas e ilegtimas del
derecho a la libertad de expresin, al sealar que:
Al evaluar una supuesta restriccin o limitacin a la libertad de expresin, el Tribunal no debe
sujetarse nicamente al estudio del acto en cuestin, sino ue debe igualmente examinar dicho acto
a la lu de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los ue
stos se presentaron.26
Fue por ello que en el Caso Ivcher ronstein, la Corte Interamericana sostuvo que:
En el contexto de los hechos sealados, esta Corte observa que la resolucin que dej sin efecto legal
el ttulo de nacionalidad del seor Ivcher constituy un medio indirecto para restringir su libertad de
expresin, as como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto
del Canal 2 de la televisin peruana.27
aadi que,
Al separar al seor Ivcher del control del Canal 2, y excluir a los periodistas del programa Contrapunto,
el Estado no slo restringi el derecho de stos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afect

24
Ibidem, prr. 55.
25
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per, supra nota 4, prr. 150.
26
Ibidem, prr. 154. El resaltado es nuestro.
27
Ibidem, prr. 162.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 327

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

tambin el derecho de todos los peruanos a recibir informacin, limitando as su libertad para ejercer
opciones polticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrtica.28
En 2009 la Corte Interamericana conoci dos nuevos casos que invocaban la utilizacin de medios
indirectos para la restriccin de la libertad de expresin. En Ros y otros as como en Pero o y otros,
la Comisin Interamericana aleg ante el tribunal que los periodistas y trabajadores de dos canales de
televisin venezolanos (RCTV, en el Caso Ros y otros; y Globovisin, para el Caso Pero o y otros)
haban sido vctimas de diversos actos de agresin y amenaza por parte de particulares, inclusive con
armas de fuego, y que las sedes de ambos medios de comunicacin haban sido objetos de ataques.
La CIDH sostuvo que en ambos casos el Estado no cumpli con su deber de debida diligencia en la
investigacin y prevencin de estos hechos.
6LELHQOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDHQFXDGUyEXHQDSDUWHGHVXDQiOLVLVGHORVKHFKRVHQODFRQJXUDFLyQ
de presuntas violaciones de los artculos 13.1 y 5.1 de la Convencin Americana, sobre al artculo 13.3
el tribunal sostuvo que no deba perderse de vista que su listado de medios indirectos no era taxativo
y que no impeda considerar cualesquiera otros medios o vas indirectas como las derivadas de las
nuevas tecnologas.29
El tribunal seal adems que la responsabilidad del Estado por restricciones o vas indirectas poda
provenir tambin de actos de particulares cuando el Estado omitiera su deber de garanta considerando
la previsibilidad de un riesgo real o inmediato, o cuando ste dejara de cumplir con su deber de
proteccin.30 Estas restricciones, de acuerdo con la Corte Interamericana, podan darse inclusive
cuando de ellas no se derivase una ventaja para los funcionarios pblicos que las provocan o toleran,
pero siempre y cuando la va o el medio restrinja efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la
comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.31
En ambos casos, la Corte Interamericana examin una serie de declaraciones emitidas por altas
autoridades del Estado bajo circunstancias de alta polarizacin SROtWLFD \ FRQLFWLYLGDG VRFLDO HQ
Venezuela para sealar que, en el contexto de vulnerabilidad descrito, algunas de estas expresiones
pudieron ser percibidas como amenazas y provocar un efecto amedrentador, e incluso autocensura, en
las presuntas vctimas, por su relacin con [los] medio[s] de comunicacin aludido[s].32
En ambas sentencias, sin embargo, el tribunal concluy diramos que sorpresivamente que los efectos
de tales pronunciamientos guardaban relacin tan slo con los artculos 1.1 y 13.1 de la Convencin
$PHULFDQDVLQVHUVXFLHQWHVSDUDFRQJXUDUXQDYLRODFLyQGHVXDUWtFXOR33

28
Ibidem, prr. 163.
29
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela, supra nota 11, prr. 340; Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela, supra
nota 12, prr. 367.
30
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela, supra nota 11, prrs. 107-110 y 340; Corte IDH. Caso Pero o y otros vs.
ene uela, supra nota 12, prrs. 118-121 y 367.
31
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela, supra nota 11, prr. 340; Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela, supra
nota 12, prr. 368.
32
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela, supra nota 11, prr. 341; Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela, supra
nota 12, prr. 369.
33
En ambos casos, el tribunal indic que la obstruccin, obstaculizacin y amedrentamiento para el ejercicio de las labores
periodsticas de las presuntas vctimas, expresadas en ataques o puesta en riesgo de su integridad personal, que en los
contextos de los referidos pronunciamientos de altos funcionarios pblicos y de omisin de las autoridades estatales en
su deber de debida diligencia en las investigaciones, solamente constituyeron violaciones de la obligacin de garanta
del artculo 1.1 de la Convencin Americana respecto a los artculos 13.1 y 5.1 del mismo instrumento. Corte IDH. Caso
Ros y otros vs. ene uela, supra nota 11, prrs. 334 y 416; Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela, supra nota 12,
prrs. 362 y 426.

328 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

V. El derecho de acceso a la informacin

En las sentencias de los Casos Claude Reyes y otros y Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia),
OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD \D QR VH UHULy D OD IRUPXODFLyQ FOiVLFD GHO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ
Americana (en trminos de la libertad de expresin) y sostuvo ms bien la existencia de un nuevo
derecho humano.
En concreto, en el Caso Claude Reyes y otrosOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDDUPyTXH
el artculo 13 de la Convencin, al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacin
bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el rgimen de restricciones de la
Convencin. Consecuentemente, dicho artculo ampara el derecho de las personas a recibir dicha
informacin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda
tener acceso a conocer esa informacin o reciba una respuesta fundamentada cuando por algn
motivo permitido por la Convencin el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso
concreto.34
En el caso, las vctimas haban solicitado a un ente de derecho pblico la informacin relacionada con
un contrato de inversin extranjera celebrado originalmente entre el Estado y dos empresas extranjeras
\XQDHPSUHVDFKLOHQDUHFHSWRUDFRQHOQGHGHVDUUROODUXQSUR\HFWRGHLQGXVWULDOL]DFLyQIRUHVWDO\TXH
gener gran discusin pblica por el impacto ambiental que poda tener.35 La informacin requerida fue
considerada por la Corte Interamericana como de inters pblico ya que dicho pedido [] guardaba
UHODFLyQFRQODYHULFDFLyQGHODGHFXDGRDFWXDU\FXPSOLPLHQWRGHIXQFLRQHVSRUSDUWHGHXQyUJDQR
estatal.36 Lo solicitado consista en siete puntos, tres de los cuales no fueron respondidos por el Estado.
Esta negativa gener el reclamo en la jurisdiccin local la cual, una vez agotada, habilit la instancia
internacional.
Esta decisin del tribunal en Costa Rica es considerada histrica por muchas organizaciones de derechos
KXPDQRVGDGRTXHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDVHFRQYLUWLyHQHOSULPHUWULEXQDOLQWHUQDFLRQDOHQDUPDU
que el acceso a la informacin constituye un derecho fundamental.
Pero la Corte Interamericana no slo interpret que el acceso a la informacin es un derecho garantizado
por la Convencin Americana. Adems, el tribunal nos entreg algunas pautas sobre este derecho que
haban sido formuladas anteriormente por la Comisin IDH y por organizaciones no gubernamentales.
Por ejemplo, el tribunal dispuso que la informacin deb[a] ser entregada sin necesidad de acreditar
un inters directo para su obtencin o una afectacin personal.37 Tambin estableci el principio de
mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que toda informacin es accesible, sujeto a un
sistema restringido de excepciones.38 Asimismo, el tribunal reconoci que este derecho puede admitir
restricciones, pero que stas:
GHE>tDQ@HVWDUSUHYLDPHQWHMDGDVSRUOH\FRPRPHGLRSDUDDVHJXUDUTXHQRTXHGHQDODUELWULRGHO
poder pblico. Dichas leyes deben dictarse por razones de inters general y con el propsito para
el cual han sido establecidas.39
Sobre este ltimo aspecto, la Corte Interamericana aclar que:
la restriccin establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la Convencin
Americana. Al respecto, el artculo 13.2 de la Convencin permite que se realicen restricciones

34
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, supra nota 8, prr. 77.
35
Ibidem, prr. 73.
36
Ibid.
37
Ibidem, prr. 77.
38
Ibidem, prr. 92.
39
Ibidem, prr. 89.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 329

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems o la proteccin
de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.40
En cuanto a ese punto, el tribunal explic que las restricciones que se impongan deb[an] ser necesarias
en una sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico
imperativo41 y que la carga de la prueba de las posibles restricciones a este derecho se encontraba en
manos del Estado.42 En otras palabras, toda limitacin que impida a los ciudadanos ejercer su derecho
de acceso a la informacin deba sujetarse a un control en el marco del test de proporcionalidad.
En el trmite del proceso, la Corte Interamericana valor positivamente el hecho de que Chile ha[ba]
realizado importantes avances en materia de consagracin normativa del derecho de acceso a la
informacin bajo el control del Estado, que inclu[an] entre otros una reforma constitucional, y que []
se enc[ontraba] en trmite un proyecto de ley sobre dicho derecho. Sin embargo, el tribunal entendi
que el Estado, de acuerdo a lo previsto por el artculo 2 de la Convencin Americana, deba ir ms all
y adoptar las medidas necesarias para garantizar la proteccin al derecho de acceso a la informacin
bajo el control del Estado, dentro de las cuales deb[a] garantizar la efectividad de un procedimiento
administrativo adecuado para la tramitacin y resolucin de las solicitudes de LQIRUPDFLyQ TXH MH
plazos para resolver y entregar la informacin, y que se encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios
debidamente capacitados.43
En relacin con este ltimo punto, la Corte Interamericana orden al Estado, inter alia, realizar la
capacitacin a los rganos, autoridades y agentes pblicos encargados de atender las solicitudes de
acceso a informacin bajo control del Estado sobre la normativa que rige este derecho, que incorpore
los parmetros convencionales que deben respetarse en materia de restricciones al acceso a dicha
informacin.44
Posteriormente, en el Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), la Corte Interamericana
retom el tema del derecho de acceso a la informacin, pero esta vez en un contexto muy distinto
al del Caso Claude Reyes. En Gomes Lund, una decisin referida a la detencin arbitraria, tortura y
desaparicin forzada de decenas personas como resultado de operaciones del ejrcito brasileo durante
la dictadura militar, la CIDH present, entre otros, un alegato en cuanto a la afectacin del derecho de
acceso a la informacin que haban sufrido los familiares de las vctimas.
En esta sentencia el tribunal reiter por completo su jurisprudencia en el Caso Claude Reyes. Pero
en Gomes Lund la Corte Interamericana fue ms all y estableci que en Casos de violaciones a los
derechos humanos, las autoridades estatales no podan alegar mecanismos como el secreto de Estado,
la FRQGHQFLDOLGDG GH OD informacin o ra ones de inters pblico o de seguridad nacional, para
no aportar la informacin re uerida por las autoridades judiciales o administrativas a cargo de la
investigacin de tales hechos. En tal sentido, el tribunal sostuvo que cuando se trata de la investigacin
GHXQKHFKRSXQLEOHODGHFLVLyQGHFDOLFDUFRPRVHFUHWDODinformacin y negar su entrega, o la de
determinar si la documentacin existe, jams puede depender exclusivamente del rgano estatal a cuyos
miembros se les atribuye la comisin del hecho ilcito.45
Finalmente, la Corte Interamericana concluy que el Estado no poda ampararse en la falta de prueba de
la existencia de documentos solicitados por las vctimas o sus familiares sino que, por el contrario, deba
fundamentar la negativa a proveerlos, demostrando que haba adoptado todas las medidas a su alcance
para comprobar que, efectivamente, la informacin solicitada no exista. En palabras del Tribunal:

40
Ibidem, prr. 90.
41
Ibidem, prr. 91.
42
Ibidem, prr. 92.
43
Ibidem, prr. 163.
44
Ibidem, prr. 165.
45
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, supra nota 14, prr. 202.

330 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

El Estado no puede ampararse en la falta de prueba de la existencia de los documentos solicitados

sino que, por el contrario, debe fundamentar la negativa a proveerlos, demostrando que ha adoptado
todas las medidas a su alcance para comprobar que, efectivamente, la informacin solicitada no
exista. Resulta esencial que, para garantizar el derecho a la informacin, los poderes pblicos acten
de buena fe y realicen diligentemente las acciones necesarias para asegurar la efectividad de ese
derecho, especialmente cuando se trata de conocer la verdad de lo ocurrido en casos de violaciones
graves de derechos humanos como las desapariciones forzadas y la ejecucin extrajudicial del
presente caso.46

VI. La imposicin de responsabilidades ulteriores a travs de la

difamacin criminal y el desacato
Nos referiremos ahora a las responsabilidades que surgen de los procesos penales, ya sea por delitos de
difamacin criminal (calumnias o injurias) o por el delito de desacato. Las decisiones en estos casos se
fundan, en mayor o menor medida, en criterios tomados de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos tambin anunciados desde la OC-5/85. En resumen, para la Corte Interamericana,
la posibilidad de imponer responsabilidades ulteriores por el presunto ejercicio abusivo del derecho
a la libertad de expresin slo es admisible cuando su imposicin sea necesaria en una sociedad
democrtica. En palabras del tribunal, esto quiere decir que:
la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas sobre el artculo 13.2, depender
de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar
ese objetivo debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este
HVWiQGDU QR HV VXFLHQWH TXH VH GHPXHVWUH SRU HMHPSOR TXH OD OH\ FXPSOH XQ SURSyVLWR ~WLO X
RSRUWXQRSDUDTXHVHDQFRPSDWLEOHVFRQOD&RQYHQFLyQODVUHVWULFFLRQHVGHEHQMXVWLFDUVHVHJ~Q
objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del
pleno goce del derecho que el artculo 13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el
derecho proclamado en el artculo 13. Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que
ODMXVWLFD\DMXVWDUVHHVWUHFKDPHQWHDOORJURGHHVHOHJtWLPRREMHWLYR47

L deli de di ama i n riminal

La primera sentencia de la Corte Interamericana en materia de difamacin criminal fue Herrera Ulloa.
El caso estaba referido al proceso y sancin penal impuesta al periodista Mauricio Herrera Ulloa y a
la sancin civil recibida por ste ltimo y Fernn Vargas Rohrmoser, representante legal del peridico
La Nacin de Costa Rica, como consecuencia de haber publicado diversos artculos que reproducan
parcialmente informacin de algunos diarios europeos referentes a supuestas actividades ilcitas de
Flix Przedborski. En la poca de dichas publicaciones, Przedborski era representante de Costa Rica
ante la Organizacin de Energa Atmica en Austria, en calidad de cnsul ad honorem. Cuatro de
los artculos publicados en el peridico fueron objeto de dos querellas interpuestas por Przedborski,
lo cual di lugar a un fallo condenatorio que declar a Herrera Ulloa como autor de cuatro delitos de
publicacin de ofensas en la modalidad de difamacin con sus respectivas consecuencias penales y
civiles. Adems, se declar al peridico La Nacin como responsable civil solidario.
Al emitir su sentencia, la Corte Interamericana adelant que no analizara si las notas periodsticas
publicadas constituan un delito determinado de conformidad con la legislacin costarricense, sino ms
bien si a travs de las condenas penal y civil (y sus consecuencias) impuestas al seor Mauricio Herrera

46
Ibidem, prr. 211.
47
Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
supra nota 1, prr. 42.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 331

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

Ulloa, el Estado haba vulnerado el derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 13 de

la Convencin Americana. Al resolver la cuestin de fondo, la Corte Interamericana seal as que:
las expresiones concernientes a funcionarios pblicos o a otras personas que ejercen funciones de
una naturaleza pblica deben gozar, en los trminos del artculo 13.2 de la Convencin, de un margen
de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de inters pblico, el cual es esencial para el
funcionamiento de un sistema verdaderamente democrtico. (VWRQRVLJQLFDGHPRGRDOJXQRTXH
el honor de los funcionarios pblicos o de las personas pblicas no deba ser jurdicamente protegido,
sino que ste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrtico.
[] el acento de este umbral diferente de proteccin no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el
carcter de inters pblico que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada.
$TXHOODVSHUVRQDVTXHLQX\HQHQFXHVWLRQHVGHinters pblico se han expuesto voluntariamente
a un escrutinio pblico ms exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de
sufrir crticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la
esfera del debate pblico.48
Herrera Ulloa fue sometido a un proceso penal que culmin con una sentencia condenatoria en la que el
juez local, aplicando el Cdigo Penal de Costa Rica, sostuvo que el periodista deba ser condenado dado
que no haba logrado demostrar la veracidad de los hechos atribuidos por diversos peridicos europeos
a Przedborski. A lo largo de proceso interno, Herrera Ulloa solamente haba logrado demostrar que el
querellante [haba sido] cuestionado a nivel periodstico en Europa.49 Para la Corte Interamericana,
esta exigencia entraa[ba] una limitacin excesiva a la libertad de expresin, de manera inconsecuente
con lo previsto en el artculo 13.2 de la Convencin50 toda vez que produc[a] un efecto disuasivo,
atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesin de periodista, lo que, a su vez,
imp[eda] el debate pblico sobre temas de inters de la sociedad.51
La Corte Interamericana entendi que el Estado haba vulnerado el artculo 13 de la Convencin
Americana, pues la restriccin impuesta al ejercicio de la libertad de expresin de Herrera Ulloa haba
excedido el estndar contenido en dicha norma.
La decisin de la Corte Interamericana tuvo un fuerte impacto en la jurisdiccin interna, ya que, una
YH]QRWLFDGDDO(VWDGRHOWULEXQDOFRVWDUULFHQVHTXHKDEtDLPSXHVWRODcondena penal acord revocarla,
junto a sus efectos, para dar cumplimiento al fallo internacional.
La segunda sentencia sobre difamacin criminal decidida por la Corte Interamericana fue la del Caso
Ricardo Canese. Canese fue procesado y condenado por el delito de difamacin como consecuencia
de varias expresiones formuladas en 1992 cuando era candidato a la presidencia de Paraguay. Sus
GHFODUDFLRQHVFXHVWLRQDEDQDRWURFDQGLGDWR-XDQ&DUORV:DVPRV\DOFXDOVHFDOLFDEDFRPRWHVWDIHUUR
o prestanombre de la familia del dictador Stroessner en una empresa. Algunos de los socios de dicha
empresa presentaron una querella criminal en contra de Canese por los delitos de calumnias e injurias.
&DQHVH IXH FRQGHQDGR HQ SULPHUD LQVWDQFLD HQ $SHOy \ OD VHQWHQFLD IXH FRQUPDGD HQ 
imponindosele una pena de dos meses de penitenciara y una multa. Como consecuencia del proceso
penal, fue sometido a restricciones de salida del pas por ms de 8 aos. El 11 de diciembre de 2002,
con posterioridad a la interposicin de la demanda ante la Corte Interamericana, la Corte Suprema
de Justicia acogi un recurso de revisin interpuesto por Canese en el que se orden anular todas las
sentencias en su contra. La sentencia de la Corte Interamericana destac la importancia de esta decisin
de la Suprema Corte paraguaya, pero hizo notar que:

48
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 5, prrs. 128-129.
49
Ibidem, prr. 132. En efecto, durante el proceso penal interno, Herrera Ulloa haba apelado al uso de la exceptio veritatis
como medio de defensa frente a la acusaciones en su contra.
50
Ibidem, prr. 132.
51
Ibidem, prr. 133.

332 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

los hechos generadores de las violaciones alegadas se cometieron durante el proceso penal seguido
en contra de la presunta vctima hasta la emisin de la sentencia absolutoria el 11 de diciembre de
2002. La Corte debe recordar que la responsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato
con el ilcito internacional, aunque slo puede ser exigida despus de que el Estado haya tenido la
oportunidad de repararlo por sus propios medios. Una posible reparacin posterior llevada a cabo
en el derecho interno, no inhibe a la Comisin ni a la Corte para conocer un caso que ya se ha
iniciado por supuestas violaciones a la Convencin Americana, tal como el presente que se inici
en el sistema interamericano en julio de 1998. Es por ello ue la sola emisin de las mencionadas
decisiones por la Sala Penal de la Corte Suprema de usticia del Paraguay en agosto y diciembre
de no pueden ser consideradas por la Corte como elementos para dejar de conocer sobre las
alegadas violaciones a la Convencin Americana supuestamente ocurridas con anterioridad a su
emisin.52
Al referirse al artculo 13 de la Convencin Americana, la Corte Interamericana repas las dos
dimensiones que engloba el derecho en cuestin y resalt, una vez ms, el estndar democrtico al
que hemos hecho referencia lneas atrs. En conexin con esto ltimo, el tribunal hizo una novedosa
valoracin con relacin a las expresiones vertidas durante perodos electorales:
en el marco de una campaa electoral, la libertad de pensamiento y de expresin en sus dos
dimensiones constituye un bastin fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido
a que se transforma en una herramienta esencial para la formacin de la opinin pblica de los
electores, fortalece la contienda poltica entre los distintos candidatos y partidos que participan en
los comicios y se transforma en un autntico instrumento de anlisis de las plataformas polticas
SODQWHDGDVSRUORVGLVWLQWRVFDQGLGDWRVORFXDOSHUPLWHXQDPD\RUWUDQVSDUHQFLD\VFDOL]DFLyQGH
las futuras autoridades y de su gestin.53
Adems, el tribunal sostuvo que era indispensable que:
se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresin en el debate poltico que precede a
las elecciones de las autoridades estatales que gobernarn un Estado. La formacin de la voluntad
colectiva mediante el ejercicio del sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que
presentan los partidos polticos a travs de los candidatos que los representan. El debate democrtico
implica que se permita la circulacin libre de ideas e informacin respecto de los candidatos y
sus partidos polticos por parte de los medios de comunicacin, de los propios candidatos y de
cualquier persona que desee expresar su opinin o brindar informacin. Es preciso que todos puedan
cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, as como disentir y confrontar
sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar.
En este sentido, el ejercicio de los derechos polticos y la libertad de pensamiento y de expresin se
encuentran ntimamente ligados y se fortalecen entre s.54
La valoracin que hizo la Corte Interamericana respecto del proceso penal y la sentencia contra Canese
vino a reforzar y consolidar la lnea jurisprudencial iniciada con el Caso Herrera Ulloa. En primer lugar,
la Corte Interamericana hizo referencia a las restricciones permitidas en una sociedad democrtica, para
lo cual se vali del parmetro de necesidad elaborado en la OC-5/85. En segundo lugar, destac el
PD\RUPDUJHQGHWROHUDQFLDTXHGHEHH[LVWLUIUHQWHDODVDUPDFLRQHV\DSUHFLDFLRQHVYHUWLGDVHQHO
debate poltico o sobre cuestiones de inters pblico55 y, conectado con ello, explic que las expresiones
concernientes a funcionarios pblicos o a otras personas particulares ue ejercen funciones de
naturale a pblica deben go ar de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de
inters pblico. La consecuencia de lo anterior fue el insistir, como lo haba hecho en Herrera Ulloa,

52
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, supra nota 6, prr. 71. El resaltado es nuestro.
53
Ibidem, prr. 88
54
Ibidem, prr. 90.
55
Ibidem, prr. 97.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 333

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

sobre el diferente umbral de proteccin que gozan ciertas personas, no por sus cualidades personales,
sino por lo que pueden involucrar las expresiones que sobre ellas se hacen:
tratndose de funcionarios pblicos, de personas que ejercen funciones de naturaleza pblica y de
polticos, se debe aplicar un umbral diferente de proteccin, el cual no se asienta en la calidad del
sujeto, sino en el carcter de inters pblico que conllevan las actividades o actuaciones de una
persona determinada.56
As, en Herrera Ulloa la Corte Interamericana ya haba establecido que las expresiones concernientes
a funcionarios pblicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pblica deb[a]
n gozar, en los trminos del artculo 13.2 de la Convencin, de un margen de apertura a un debate
amplio respecto de asuntos de inters pblico, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema
verdaderamente democrtico.57
Sobre estas bases, la Corte Interamericana estim que, en el proceso contra Canese, los tribunales
paraguayos debieron tomar en consideracin el contexto de campaa electoral en el cual se haban
producido las declaraciones, ponderando el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems con
el valor que tiene en una sociedad democrtica el debate abierto sobre temas de inters o preocupacin
pblica.58 A rengln seguido, el tribunal realiz su conclusin ms importante:
El proceso penal, la consecuente condena impuesta al seor Canese durante ms de ocho aos
y la restriccin para salir del pas aplicada durante ocho aos y casi cuatro meses, hechos que
sustentan el presente caso, constituyeron una sancin innecesaria y excesiva por las declaraciones
que emiti la presunta vctima en el marco de la campaa electoral, respecto de otro candidato a la
Presidencia de la Repblica y sobre asuntos de inters pblico; as como tambin limitaron el debate
abierto sobre temas de inters o preocupacin pblica y restringieron el ejercicio de la libertad de
pensamiento y de expresin del seor Canese de emitir sus opiniones durante el resto de la campaa
electoral. De acuerdo con las circunstancias del presente caso, no exista un inters social imperativo
TXHMXVWLFDUDODVDQFLyQpenal, pues se limit desproporcionadamente la libertad de pensamiento
y de expresin de la presunta vctima sin tomar en consideracin que sus declaraciones se referan
a cuestiones de inters pblico. Lo anterior constituy una restriccin o limitacin excesiva en una
sociedad democrtica al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin del seor Ricardo
Canese, incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana.
[] Asimismo, el Tribunal considera que, en este caso, el proceso penal, la consecuente condena
impuesta al seor Canese durante ms de ocho aos y las restricciones para salir del pas durante ocho
aos y casi cuatro meses constituyeron medios indirectos de restriccin a la libertad de pensamiento
y de expresin del seor Canese. Al respecto, despus de ser condenado penalmente, el seor Canese
fue despedido del medio de comunicacin en el cual trabajaba y durante un perodo no public sus
artculos en ningn otro diario.59
Es importante destacar que en estas dos sentencias de la Corte Interamericana se comenz a delinear el
argumento que pone en duda la utilizacin del derecho penal para imponer responsabilidades ulteriores
a expresiones que pudieran afectar el honor de los funcionarios pblicos.60 Algunos aos despus, en el
56
Ibidem, prr. 103.
57
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 5, prrs. 128 y 129.
58
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, supra nota 6, prr. 105.
59
Ibidem,.prr. 106 y 107. Ntese que en Ricardo Canese, a diferencia de lo dicho en Herrera Ulloa, la Corte Interamericana
pone tambin el acento en la falta de proporcionalidad del proceso penal mismo y no slo en la sancin que de ste se
derivaba.
60
En Herrera Ulloa, el entonces presidente del Tribunal, Sergio Garca Ramrez cuestion en su voto concurrente: si era
necesario y conveniente, para la adecuada solucin de fondo del problema [] recurrir a la solucin penal, o basta[ba] con
prever responsabilidades de otro orden y poner en movimiento reacciones jurdicas de distinta naturaleza: administrativas
y civiles, por ejemplo[?]. Esta pregunta, la sigui con una contundente apreciacin terica: [...] es preciso recordar
que, en general -y salvo rezagos histricos y tentaciones autoritarias, que no son pocas ni se hallan en receso-, prevalece

334 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

Caso Kimel, la Corte Interamericana tambin invalid la sentencia penal dictada contra un periodista
como consecuencia de expresiones por las que un funcionario pblico se sinti afectado.
Sin embargo, en Kimel, la Corte Interamericana di un paso ms: FRQVLGHUyTXHODWLSLFDFLyQSHQDOde
HVWRVGHOLWRVHUDSRFRHVSHFtFD\TXHYLRODEDHOprincipio de legalidad ue ordena ue los elementos
de los delitos estn claramente descritos en la ley. Los delitos de calumnias e injurias, al ser violatorios
del principio de legalidad, no pueden ser admitidos vlidamente como responsabilidades ulteriores en
el marco de la Convencin Americana: por ello, el tribunal consider que la legislacin penal en el
FDVRODDUJHQWLQDGHEtDVHUPRGLFDGD
El avance es evidente: en Kimel OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD LPSXOVD OD PRGLFDFLyQ OHJLVODWLYD HQ
Argentina de los delitos de calumnias e injurias, lo que no haba hecho ni en Herrera Ulloa ni en
Canese. Vale destacar que los tipos penales de Argentina no diferan sustancialmente de sus pares de
Costa Rica y Paraguay.
A pesar de ese avance, la Corte Interamericana introdujo en Kimel un desafortunado prrafo donde
parece alejarse de la tendencia despenalizadora de los delitos de calumnias e injurias. El prrafo 78 de
la sentencia muestra la evidente tensin al interior del tribunal entre el voto concurrente del juez Garca
Sayn y el del juez Garca Ramrez.61
Mientras el ltimo era consecuente con lo que haba expresado en sus votos anteriores,62 el juez Garca
Sayn desarrolla en su razonamiento la idea de que en ciertas ocasiones las sanciones penales pueden
ser impuestas, sin violar la Convencin Americana, como consecuencia de expresiones que pudieran
daar el honor de los funcionarios pblicos.
Si este fuera el criterio de la Corte Interamericana, podra entrar en franca contradiccin con lo que el
propio tribunal decidi en Kimel, esto es, que los delitos de calumnias e injurias, como se encuentran
WLSLFDGRVHQ$UJHQWLQDYXOQHUDURQHOprincipio de legalidad. Por ello, decamos antes que el prrafo 78
es desafortunado, aunque puede ser ledo de manera coherente con el resto de la decisin, y entenderse
TXH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD DOOt VH UHHUH D RWUDV H[SUHVLRQHV QR YLQFXODGDV FRQ DWDTXHV FRQWUD HO
honor, donde las sanciones penales pudieran tener cabida como consecuencia de tales expresiones (por
ejemplo, las que hace referencia el artculo 13.5 de la Convencin Americana).

la corriente favorable al denominado Derecho penal mnimo , es decir, al empleo moderado, restrictivo, marginal, del
aparato punitivo, reservado precisamente para aquellos casos en que es imposible o francamente inadecuado optar por
soluciones menos abrumadoras. El aparato penal constituye la herramienta ms severa con que cuenta el Estado -la
sociedad, mejor todava-, en el despliegue de su monopolio de la fuerza, para enfrentar conductas que atentan gravemente
-muy gravemente- contra la vida de la comunidad y los derechos primordiales de sus integrantes. Corte IDH, Caso
Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 5, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prrs.14-15.
(VWDV VXJHUHQFLDV DSDUHFHQ UHHMDGDV DXQTXH QR FRQ LJXDO FODULGDG HQ OD VHQWHQFLD GHO FDVR 5LFDUGR &DQHVH >@
corresponde al Tribunal determinar si, en este caso, la aplicacin de responsabilidades penales ulteriores respecto del
supuesto ejercicio abusivo del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin a travs de declaraciones relativas a
asuntos de inters pblico, puede considerarse que cumple con el requisito de necesidad en una sociedad democrtica. Al
respecto, es preciso recordar que el Derecho Penal es el medio ms restrictivo y severo para establecer responsabilidades
respecto de una conducta ilcita. Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, supra nota 6, prr. 104. La pregunta en
ambos casos es idntica, y la apreciacin terica que le sigue es similar: la aplicacin del derecho penal, en estos casos,
resulta inadecuada.
61
Este prrafo dice: La Corte no estima contraria a la Convencin cualquier medida penal a propsito de la expresin
de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la
extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aqullas, el dolo con que actu, las caractersticas del dao
LQMXVWDPHQWHFDXVDGR\RWURVGDWRVTXHSRQJDQGHPDQLHVWRODDEVROXWDQHFHVLGDGGHXWLOL]DUHQIRUPDYHUGDGHUDPHQWH
excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusacin. En
este orden de consideraciones, la Corte observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados
a promover, con racionalidad y equilibrio, la proteccin que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las
garantas que requiere la libre expresin como baluarte del rgimen democrtico. Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina,
supra nota 9, prr. 78.
62
Ver supra nota 60.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 335

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

A inicios de 2009 la Corte Interamericana emiti una nueva sentencia sobre el tema, esta vez en el
Caso ristn Donoso. Santander Tristn Donoso, un abogado panameo, haba sido condenado por los
delitos de difamacin e injuria por haber asegurado en una conferencia de prensa que un funcionario del
Estado haba grabado sus conversaciones telefnicas y las haba puesto en conocimiento de terceros. La
Corte Interamericana sostuvo que la difusin de las conversaciones telefnicas viol el artculo 11 de la
Convencin Americana en perjuicio de Santander Tristn Donoso.63 El tribunal decidi que el Estado,
al imponer una sancin penal sobre el abogado viol el artculo 13 de la Convencin Americana. En
el caso, la Corte Interamericana reiter sus conclusiones de los Casos Herrera Ulloa, Canese y Kimel
respecto a que, en el contexto democrtico, las expresiones sobre funcionarios pblicos o personas que
ejercen funciones pblicas, as como sobre los candidatos a ejercer cargos pblicos, deben gozar de un
margen de apertura particularmente reforzado que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crtica
GHOS~EOLFR'HDFXHUGRFRQHOWULEXQDOORDQWHULRUVHMXVWLFDSUHFLVDPHQWHSRUHOFDUiFWHUGHinters
pblico de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio ms
exigente y porque tienen una enorme capacidad de controvertir la informacin a travs de su poder de
convocatoria pblica.64
Sin embargo, en ristn Donoso la Corte Interamericana no encontr que se haya violado el artculo 2
de la Convencin Americana como s haba decidido en Kimel. Esta conclusin, sin embargo, parece
responder a las circunstancias que el propio caso presentaba. En palabras del tribunal:
Por otra parte, no ha quedado demostrado en el presente caso que la referida sancin penal haya
UHVXOWDGRGHODVVXSXHVWDVGHFLHQFLDVGHOPDUFRQRUPDWLYRTXHUHJXODEDORVGHOLWRVFRQWUDHOKRQRU
en Panam. Por ello, el Estado no incumpli la obligacin general de adoptar disposiciones de
derecho interno establecida en el artculo 2 de la Convencin Americana.
Asimismo, la Corte observa y valora positivamente que, con posterioridad a los hechos que
motivaron el presente caso, se introdujeron importantes reformas en el marco normativo panameo
en materia de libertad de expresin.65
El Tribunal tampoco encontr que se haya violado el principio de legalidad del artculo 9 de la
Convencin Americana.
Asimismo, la Corte Interamericana sostuvo que:
Finalmente, si bien la sancin penal de das-multa no aparece como excesiva, la condena penal
impuesta como forma de responsabilidad ulterior establecida en el presente caso es innecesaria.
Adicionalmente, los hechos bajo el examen del Tribunal evidencian que el temor a la sancin civil,
ante la pretensin del ex Procurador de una reparacin civil sumamente elevada, puede ser a todas
luces tan o ms intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresin ue una sancin
penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia a
un funcionario pblico, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado
como para otros potenciales crticos de la actuacin de un servidor pblico.66
El argumento en cuanto al efecto inhibidor no slo de las sanciones penales sino tambin de las que
puedan emanar de procesos civiles tuvo un impacto positivo para futuros casos.67 Sin embargo, la
decisin del Caso ristn DonosoQRDYDQ]DDOSXQWRGHDUPDUTXHODDSOLFDFLyQGHORVGHOLWRVGH
difamacin criminal sean per se violatorios de la Convencin Americana, inclusive cuando la expresin
bajo estudio est referida a funcionarios pblicos o a asuntos de inters pblico. En su decisin, la Corte

63
A mayor abundamiento sobre la privacidad de las comunicaciones, vase nuestro comentario al artculo 11 de la
Convencin Americana en esta misma obra.
64
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam, supra nota 10, prr. 115.
65
Ibidem, prrs. 131-132.
66
Ibidem, prr. 129. El resaltado es nuestro.
67
Al respecto, vase la seccin VII de este mismo comentario.

336 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

Interamericana toma como punto de partida su aproximacin en las sentencias Herrera Ulloa y Canese
para cuestionar el uso de leyes de difamacin criminal en circunstancias similares. Al igual que en
Kimel, sin embargo, la sentencia de la Corte Interamericana deja abierta la posibilidad para que, sujeto
a ciertas condiciones, el uso de los delitos de difamacin criminal sea permitido inclusive para casos
que involucren a funcionarios del Estado o a expresiones sobre asuntos de inters pblico. Si el tribunal
reconoci el efecto inhibidor de las sanciones criminales y civiles, cabra preguntarse por qu no se
DUPyTXHORVGHOLWRVGHGLIDPDFLyQFULPLQDODOJHQHUDUWDOHIHFWRSXGLHUDQUHVXOWDULQFRPSDWLEOHVFRQ
Caso KimelLQXHQFLyWDPELpQODVHQWHQFLDHQ ristn Donoso.
A todo esto debe aadirse lo dicho por la Corte Interamericana en el Caso Usn Ramre . Francisco
Usn, un militar en retiro, fue condenado en Venezuela por el delito de injuria contra la Fuerza Armada
Nacional,68 luego de emitir opiniones crticas en un programa televisivo acerca de la actuacin de
dicha institucin en el caso de un grupo de soldados que haban resultado gravemente heridos en una
instalacin militar. Al igual que en Kimel, la Corte Interamericana estim que la norma penal aplicada
para sancionar a Usn no cumpla con las exigencias del principio de legalidad por ser ambigua,
y entendi que la aplicacin del derecho penal al caso no era idnea, necesaria y estrictamente
proporcional. La Corte Interamericana orden al Estado, entre otras medidas, dejar sin efecto el proceso
penal PLOLWDUFRQWUDODYtFWLPD\PRGLFDU69 en un plazo razonable, el tipo penal utilizado.

La le e de de a a
A diferencia de los casos sobre difamacin criminal antes vistos, en la sentencia del Caso Palamara
Iribarne la Corte Interamericana se inclina claramente por la necesidad de la derogacin de los delitos
de desacato.70
Los hechos expuestos en la demanda se referan a la prohibicin de la publicacin del libro de Palamara
Iribarne, titulado tica y Servicios de Inteligencia, en el cual se abordaban aspectos relacionados con
la inteligencia militar y la necesidad de adecuarla a ciertos parmetros ticos; la presunta incautacin
de los ejemplares del libro, sus originales, un disco que contena el texto ntegro y la matricera
electroesttica de la publicacin, y todo lo efectuado en la sede de la imprenta donde ste se publicaba;
as como la supuesta eliminacin del texto del libro del disco duro de la computadora personal que se
encontraba en el domicilio de Palamara Iribarne, y a la incautacin de los libros que se encontraban
en dicho domicilio.71 Segn lo indicado por la Comisin Interamericana, el seor Palamara Iribarne,
RFLDOUHWLUDGRGHODDUPDGDFKLOHQDVHGHVHPSHxDEDHQHOPRPHQWRGHORVKHFKRVFRPRIXQFLRQDULR
civil de la Armada de Chile en la ciudad de Punta Arenas.72 La Comisin IDH indic que Palamara
Iribarne fue sometido a un proceso por dos delitos de desobediencia por los que fue condenado, y
TXHpVWHGLRXQDFRQIHUHQFLDGHSUHQVDSURGXFWRGHODFXDO>WDPELpQ@IXHSURFHVDGR\HQGHQLWLYD
condenado por el delito de desacato.73
(QORTXHVHUHHUHDODYLRODFLyQGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD
tena que decidir acerca de dos cuestiones: (1) Si la prohibicin de censura previa que trae el artculo
13.2 tiene slo la limitacin del artculo 13.4, y (2) Si los delitos de desacato son incompatibles con el

68
Bajo el tipo penal establecido en el artculo 505 del Cdigo Orgnico de Justicia Militar, [i]ncurrir en la pena de tres a
ocho aos de prisin el que en alguna forma injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas Nacionales o alguna
de sus unidades. La CIDH y los representantes de la vctima sostuvieron que esta norma era en realidad una nueva
formulacin del delito de GHVDFDWRRYLOLSHQGLR/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDVLQHPEDUJRHYLWyFDOLFDUHOWLSRpenal
del artculo 505 del Cdigo Orgnico de Justicia Militar como tal. Abordaremos el tratamiento del desacato en el
siguiente acpite de este trabajo.
69
 1yWHVHTXHHOWULEXQDORUGHQyPRGLFDU\QRGHURJDUHOWLSRpenal en cuestin.
70
No debe perderse de vista que la sentencia en Palamara Iribarne es decidida con anterioridad al Caso Kimel.
71
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, supra nota 7, prr. 2.
72
Ibid.
73
Ibid.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 337

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

artculo 13. Los argumentos del tribunal responden a esas dos cuestiones.
Respecto al primer punto, la Corte Interamericana esquiv decir claramente que la censura previa es
permitida nicamente bajo los supuestos del inciso 4 del artculo 13.74 Como se dijo ms arriba, esto
haba sido establecido en La ltima entacin de Cristo. Palamara Iribarne es un caso fcticamente
ms complejo para dilucidar los lmites a la censura previa. Si un militar adquiere conocimiento de
ciertos secretos relacionados con la seguridad nacional y decide publicarlos, parece claro que el Estado
debera tener la potestad de impedirlo y no slo de sancionarlo despus. Por ejemplo, si durante un
FRQLFWRDUPDGRXQPLOLWDUGHFLGHSXEOLFDUODXELFDFLyQGHODVWURSDVRGHORVDUVHQDOHVEpOLFRVHV
razonable que se le impida hacerlo. Sin embargo, la lectura que hasta Palamara Iribarne haba dado la
Corte Interamericana es que la censura previa es slo admitida para los casos del inciso 4 del artculo
13, por lo que la situacin del militar planteado quedara fuera.
En Palamara Iribarne, la Corte Interamericana dijo que no analizara si el militar en retiro deba guardar
UHVHUYD VREUH FLHUWRV DVXQWRV FRQGHQFLDOHV GDGR TXH VH KDEtD GHPRVWUDGR TXH VX OLEUR DERUGDED
asuntos de inters pblico y que adems ste no se basaba en cuestiones que l habra adquirido en
razn de su cargo en la fuerza armada. La pregunta es entonces, qu hubiera pasado si sa no hubiera
sido la situacin?, hubiera sido posible la censura previa? Nuestra opinin es que an cuando la Corte
,QWHUDPHULFDQDSXHGHFRQIXQGLUQRVDOGHFLUTXHQRDQDOL]DUiODFXHVWLyQGHOGHEHUGHFRQGHQFLDOLGDG
ODUHVSXHVWDHVWiHQVXVSURSLDVSDODEUDVFXDQGRDUPDTXHODYLRODFLyQGHOGHEHUGHFRQGHQFLDOLGDG
puede acarrear responsabilidades posteriores sin hacer referencia a la posibilidad de restriccin o
censura previa.75
Respecto al delito de desacato, en Palamara Iribarne la Corte Interamericana da una interpretacin
QDOSRVLWLYD\DFRUGHFRQORTXHYHQtDVRVWHQLHQGROD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGHVGHHQFXDQWR
a la incompatibilidad de dichas normas con la Convencin Americana.76 Al leer la decisin, se advierte
que constantemente el tribunal hace referencia al presente caso y a la desproporcin de la reaccin
estatal. Hasta all, los argumentos de condena por violacin al artculo 13 de la Convencin Americana
siguen la lnea de Canese y Herrera Ulloa, incluso con la cuestin del diferente umbral a aplicar en los
casos de expresiones sobre inters pblico. Pero a partir del prrafo 89 de la decisin,77 el tribunal gira

74
IbidSiUUV(QGLFKRVSiUUDIRVHOWULEXQDODUPyTXH
Tal como ha establecido la Corte, la expresin y la difusin del pensamiento son indivisibles, por lo que para garantizar
efectivamente el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin el Estado no puede limitar indebidamente el derecho
a difundir las ideas y opiniones.
En el presente caso, para que el Estado garantizara efectivamente el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento
y de expresin del seor Palamara Iribarne no bastaba con que permitiera que escribiera sus ideas y opiniones, sino que
tal proteccin comprenda el deber de no restringir su difusin, de forma tal que pudiera distribuir el libro utilizando
cualquier medio apropiado para hacer llegar tales ideas y opiniones al mayor nmero de destinatarios, y que stos
pudieran recibir tal informacin.
75
Ibidem, prr. 77. La Corte Interamericana seal que:
>S@XHGHRFXUULUTXHORVHPSOHDGRVRIXQFLRQDULRVGHXQDLQVWLWXFLyQWHQJDQHOGHEHUGHJXDUGDUFRQGHQFLDOLGDGVREUH
cierta informacin a la que tienen acceso en ejercicio de sus funciones, cuando el contenido de dicha informacin se
HQFXHQWUHFXELHUWRSRUHOUHIHULGRGHEHU(OGHEHUGHFRQGHQFLDOLGDGQRDEDUFDDODinformacin relativa a la institucin
o a las funciones que sta realiza cuando se hubiere hecho pblica. Sin embargo, en ciertos casos, el incumplimiento
GHOGHEHUGHFRQGHQFLDOLGDGSXHGHJHQHUDUUHVSRQVDELOLGDGHVDGPLQLVWUDWLYDVFLYLOHVRGLVFLSOLQDULDV(QHOSUHVHQWH
FDVRQRVHDQDOL]DUiHOFRQWHQLGRGHOGHEHUGHFRQGHQFLDOLGDGGHELGRDTXHKDTXHGDGRGHPRVWUDGRTXHSDUDHVFULELUHO
libro tica y Servicios de Inteligencia el seor Palamara Iribarne haba utilizado informacin proveniente de fuentes
abiertas.
76
Comisin IDH. Informe Anual 1994. Captulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
77
Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, supra nota 7, prrs. 89, 92-93. En dichos prrafos, la Corte Interamericana
seal:
La Corte estima que en el presente caso, a travs de la aplicacin del delito de desacato, se utiliz la persecucin penal de
una forma desproporcionada e innecesaria en una sociedad democrtica, por lo cual se priv al seor Palamara Iribarne
del ejercicio de su derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, en relacin con las opiniones crticas que tena
respecto de asuntos que le afectaban directamente y guardaban directa relacin con la forma en que las autoridades de la

338 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

su lnea argumental y termina pidiendo a Chile la derogacin del delito de desacato que subsista en la
OHJLVODFLyQ)LQDOPHQWHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDDUPDTXH
al haber incluido en su ordenamiento interno normas sobre desacato contrarias al artculo 13 de
la Convencin, algunas an vigentes, Chile ha incumplido la obligacin general de adoptar
disposiciones de derecho interno que emana del artculo 2 de la Convencin.78
El incumplimiento del artculo 2 de la Convencin Americana no se encontr en Herrera Ulloa, Ricardo
Canese, ristn Donoso (y como veremos a continuacin, tampoco en Fontevecchia y D Amico), pero
s en Kimel y Usn Ramre . Podemos decir que si hasta antes de Kimel hubieron dudas, con Palamara
Iribarne, donde el tipo penal era el de desacato, la Corte Interamericana sin ningn titubeo solicit la
derogacin.79

VII. La imposicin de responsabilidades ulteriores a travs de las

sanciones civiles
Finalmente, y aunque no es un caso de imposicin de sanciones penales, no podemos dejar de mencionar
el precedente sentado por la Corte Interamericana en su reciente sentencia en el Caso Fontevecchia y
D Amico. El caso es particularmente importante porque es la primera vez que el tribunal aborda la
problemtica de la imposicin de responsabilidades ulteriores civiles como mecanismo de restriccin
indebida de la libertad de expresin.
En el caso, los tribunales argentinos haban impuesto una condena civil sobre Jorge Fontevecchia
y Hctor D Amico, director y editor, respectivamente, de la revista Noticias, como responsabilidad
ulterior por la publicacin de dos artculos en 1995 referidos, inter alia, a la existencia de un hijo
no reconocido de Carlos Sal Menem, entonces Presidente de la Nacin, con una diputada, y a las
relaciones tejidas a lo largo de los aos entre tales personajes. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
consider que se haba violado el derecho a la vida privada del alto funcionario como consecuencia de
aquellas publicaciones.

justicia militar cumplan con sus funciones pblicas en los procesos a los que se vio sometido. La Corte considera que
la legislacin sobre desacato aplicada al seor Palamara Iribarne estableca sanciones desproporcionadas por realizar
crticas sobre el funcionamiento de las instituciones estatales y sus miembros, suprimiendo el debate esencial para el
funcionamiento de un sistema verdaderamente democrtico y restringiendo innecesariamente el derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin.
La Corte nota con preocupacin que, a pesar del valioso aporte de la reforma legislativa, se conserva en el artculo 264
del Cdigo Penal reformado un tipo penal de amenaza a las mismas autoridades que constituan, con anterioridad a la
reforma de dicho Cdigo, el sujeto pasivo del delito de desacato. De esta manera se contempla en el Cdigo Penal una
descripcin que es ambigua y no delimita claramente cul es el mbito tpico de la conducta delictiva, lo cual podra
llevar a interpretaciones amplias que permitiran que las conductas anteriormente consideradas como desacato sean
penalizadas indebidamente a travs del tipo penal de amenazas. Por ello, si decide conservar dicha norma, el Estado
debe precisar de qu tipo de amenazas se trata, de forma tal que no se reprima la libertad de pensamiento y de expresin
de opiniones vlidas y legtimas o cualesquiera inconformidades y protestas respecto de la actuacin de los rganos
pblicos y sus integrantes.
$GHPiVHVWH7ULEXQDOREVHUYDTXHODPRGLFDFLyQOHJLVODWLYDHVWDEOHFLGDSRUPHGLRGHOD/H\1RQRDEDUFy
todas las normas que contemplan el delito de GHVDFDWR\DTXHVHFRQVHUYDVXWLSLFDFLyQHQHO&yGLJRGH-XVWLFLD0LOLWDU
De esta forma se continan estableciendo sanciones desproporcionadas por realizar crticas sobre el funcionamiento
de las instituciones estatales y sus miembros y se contempla una proteccin mayor a las instituciones militares y sus
miembros de la que no gozan las instituciones civiles en una sociedad democrtica, lo cual no es compatible con el
artculo 13 de la Convencin Americana.
78
Ibidem, prr. 95.
79
Sobre incumplimiento del artculo 2 en casos relacionados con libertad de pensamiento y expresin, vase tambin el
comentario al artculo 2, de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos Mara Pelayo Mller, el cual forma parte de esta obra.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 339

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

Al momento de realizar su anlisis, el tribunal examin, tal como realizara en los casos en donde la
imposicin fuera de sanciones penales, si la medida de responsabilidad ulterior civil aplicada []
FXPSOLyFRQORVUHTXLVLWRVGHHVWDUSUHYLVWDHQODOH\SHUVHJXLUXQQOHJtWLPR\VHULGyQHDQHFHVDULD
y proporcional.80 En otras palabras, aplic la totalidad del marco analtico de la pertinencia de la
difamacin criminal a las responsabilidades ulteriores civiles.
La Corte Interamericana seal que la informacin publicada en el caso era de inters pblico y que,
para la fecha de su difusin, sta ya se encontraba en el dominio pblico, por lo que no encontr que
hubiera una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada de Menem. De hecho, el tribunal
puso un particular nfasis en el anlisis de los actos propios del entonces Presidente en torno a tales
hechos para concluir que bajo dicho contexto no le corresponda alegar una razonable expectativa de
proteccin de su privacidad. De este modo, el tribunal consider que la imposicin de la sancin civil
constitua per se una violacin del artculo 13 de la Convencin Americana. En palabras de la Corte
Interamericana:
Este Tribunal considera que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del
funcionario pblico electivo de ms alto rango del pas trataban sobre asuntos de inters pblico,
que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio pblico y que el presunto
afectado con su conducta no haba contribuido a resguardar la informacin cuya difusin luego
objet. Por ello, no hubo injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del seor Menem. De
tal modo, la medida de responsabilidad ulterior impuesta, que excluy cualquier ponderacin en el
caso concreto de los aspectos de inters pblico de la informacin, fue innecesaria en relacin con
ODDOHJDGDQDOLGDGGHSURWHJHUHOGHUHFKRDODvida privada.81
Otro aspecto a destacarse, siguiendo lo dicho en ristn Donoso HV OD DUPDFLyQ GH OD &RUWH
Interamericana en cuanto al efecto inhibidor que tambin puede causar la imposicin de sanciones
civiles en tales contextos:
la Corte estima oportuno reiterar que el temor a una sancin civil desproporcionada puede ser a
todas luces tan o ms intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresin que una
sancin penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien
denuncia o, como en el presente caso, publica informacin sobre un funcionario pblico, con el
resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales
crticos de la actuacin de un servidor pblico.82
En el caso, los representantes alegaron tambin que el artculo 1071 bis de Cdigo Civil argentino era
incompatible con el artculo 2 de la ConvencinAmericana en tanto (a) otorgaba una amplia discrecionalidad
al juzgador para determinar la arbitrariedad de las intromisiones en la vida privada de los individuos,
pero sin considerar si la informacin es o no de inters pblico, y (b) no estableca criterios claros para la
determinacin de los montos por condenas civiles en los que se determinase una violacin del derecho a
la intimidad. La Corte Interamericana, sin embargo, consider que en el caso no fue la norma en s misma
la que determin el resultado lesivo e incompatible con la Convencin Americana, sino su aplicacin en
el caso concreto por las autoridades judiciales del Estado, la cual no observ los criterios de necesidad
mencionados.83 3DUD HO WULEXQDO DTXHOOD GLVSRVLFLyQ HQ JUDGR VXFLHQWH SHUPLWH D ODV SHUVRQDV
regular sus conductas y prever razonablemente las consecuencias de su infraccin. De tal modo que su
aplicacin resulte conforme a la Convencin depender de suinterpretacin judicial en caso concreto.84
Irnicamente, pareciera que en el mbito de las normas que regulan la imposicin de las sanciones
civiles la Corte Interamericana estuviera dispuesta a aceptar cierto grado de vaguedad e incertidumbre
80
Corte IDH. Caso Fontevecchia y D Amico vs. Argentina, supra nota 15, prr. 51.
81
Ibidem, prr. 71.
82
Ibidem, prr. 74.
83
Ibidem,, prr. 91
84
Ibidem, prr. 92.

340 Eduardo ertoni y Carlos . elada

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

impensable en el mbito penal para no caer en una suerte de rigidez excesiva.85 Quizs los futuros
casos en torno a esta temtica puedan arrojar ms luces sobre esta cuestin.

VIII. Los temas pendientes en la agenda jurisprudencial del

artculo 1 de la CADH
La OC-5/85 plasm varios criterios generales (estndar democrtico, doble dimensin de la libertad de
expresin, limitacin de las responsabilidades ulteriores, etc.) los que, ms de 15 aos despus, fueron
estndares tiles para resolver casos donde se ventilaban cuestiones vinculadas a la censura previa,
medios indirectos de amenaza a la libertad de expresin, al acceso a la informacin, las sanciones penales
en casos de calumnias, injurias y desacato y las sanciones civiles en casos de pretendidas violaciones
del derecho a la intimidad. Como decamos al inicio, sobre estos temas la Corte Interamericana ya ha
dado lineamientos concretos sobre su anlisis a la luz del artculo 13 de la Convencin Americana.
No ha sido objeto de este trabajo agotar todos los comentarios o interpretaciones que la Corte
Interamericana ha hecho en relacin con el artculo 13 de la Convencin Americana. Bueno es apuntar
que a manera de obiter dicta, el tribunal tambin ha expresado su opinin en sus sentencias sobre
cuestiones tales como el derecho a la libertad de expresin y el uso de la lengua,86 la libertad de opinin,87
la libertad de expresin de los funcionarios pblicos,88 la importancia de la libertad de expresin en los
procesos electorales,89 la importancia del periodismo como manifestacin de la libertad de expresin,90
las condiciones de proteccin e independencia que se deben garantizar a los periodistas,91 la restriccin
85
Ibid.
86
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras, supra nota 16, prr. 164: La Corte considera que uno de los pilares de la
libertad de expresin es precisamente el derecho a hablar, y que este implica necesariamente el derecho de las personas a
utilizar el idioma de su eleccin en la expresin de su pensamiento.
87
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 9, prr. 93: Como tal, la opinin no puede ser objeto de sancin, ms
D~QFXDQGRVHWUDWDGHXQMXLFLRGHYDORUVREUHXQDFWRRFLDOGHXQIXQFLRQDULRS~EOLFRHQHOGHVHPSHxRGHVXFDUJR
En principio, la verdad o falsedad se predica slo respecto a hechos. De all que no puede ser sometida a requisitos de
veracidad la prueba respecto de juicios de valor.
88
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela, supra nota 11, prr. 139: En una sociedad democrtica no slo es legtimo,
sino que en ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones de inters pblico.
Sin embargo, al hacerlo estn sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no
necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberan hacerlo con una diligencia an
mayor a la empleada por los particulares, en razn de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus
expresiones pueden tener en ciertos sectores de la poblacin, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas
reciban una versin manipulada de determinados hechos. Adems, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios
pblicos tienen una posicin de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no
pueden desconocer stos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o presin lesiva en los derechos de quienes
pretenden contribuir a la deliberacin pblica mediante la expresin y difusin de su pensamiento. Este deber de especial
FXLGDGRVHYHSDUWLFXODUPHQWHDFHQWXDGRHQVLWXDFLRQHVGHPD\RUFRQLFWLYLGDGVRFLDODOWHUDFLRQHVGHOorden pblico o
polarizacin social o poltica, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o
grupos en un momento dado.
89
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, supra nota 6, prr. 88: La Corte considera importante resaltar que, en el
marco de una campaa electoral, la libertad de pensamiento y de expresin en sus dos dimensiones constituye un bastin
fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la
formacin de la opinin pblica de los electores, fortalece la contienda poltica entre los distintos candidatos y partidos
que participan en los comicios y se transforma en un autntico instrumento de anlisis de las plataformas polticas
SODQWHDGDVSRUORVGLVWLQWRVFDQGLGDWRVORFXDOSHUPLWHXQDPD\RUWUDQVSDUHQFLD\VFDOL]DFLyQGHODVIXWXUDVDXWRULGDGHV
y de su gestin.
90
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 5, prr. 118: Dentro de este contexto, el periodismo es la
manifestacin primaria y principal de esta libertad y, por esa razn, no puede concebirse meramente como la prestacin
de un servicio al pblico a travs de la aplicacin de los conocimientos o la capacitacin adquiridos en la Universidad.
91
Ibidem, prr. 119: En este sentido, la Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios
de comunicacin gocen de la proteccin y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que
son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que sta goce de una plena libertad y
el debate pblico se fortalezca.

Eduardo ertoni y Carlos . elada 341

Artculo 13 Libertad de pensamiento y de expresin

de la libertad de expresin mediante condiciones de facto,92 y la participacin de personas y grupos de

oposicin en una sociedad democrtica.93 Sin embargo, los problemas para el ejercicio de la libertad de
expresin en las Amricas van mucho ms all de todos los temas antes mencionados.
Sin nimo de ser exhaustivos, podemos mencionar una lista de problemas que frecuentemente son
citados como violaciones a la libertad de expresin en nuestra regin: el uso arbitrario y a veces
GLVFULPLQDWRULR GH OD SXEOLFLGDG RFLDO SRU SDUWH GH ORV JRELHUQRV OD GLVWULEXFLyQ DUELWUDULD GH
frecuencias radioelctricas para instalar estaciones de radio o televisin; la problemtica, vinculada
con la anterior, de la concentracin de la propiedad de los medios de comunicacin; la prohibicin o
criminalizacin de la protesta social;94 y la publicidad de encuestas en tiempos de campaa electoral.
+DVWDHOPRPHQWROD&RUWH,QWHUDPHULFDQDQRKDUHVXHOWRFDVRVHVSHFtFRVVREUHHVRVWHPDV95 El avance
GHODMXULVSUXGHQFLDHQHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRHVWDUiFRQUPDGRHQORVSUy[LPRVDxRVFXDQGRHVWDV
FXHVWLRQHVHPSLHFHQDVHUGHEDWLGDV\VHDOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDTXLHQMHORVFRQWHQLGRVGHODUWtFXOR
13 de la Convencin Americana. Pero para que ello ocurra, todos los actores del sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos debern pensar estratgicamente sus litigios de manera que
los temas puestos en conocimiento de la Corte Interamericana no slo repitan situaciones como las ya
decididas sino que pongan a debate otros temas como los aqu mencionados.

92
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, supra nota 16, prr. 172: En estrecha relacin con lo anterior,
la Corte ha establecido que es posible que la libertad de expresin se vea ilegtimamente restringida por condiciones de
facto que coloquen, directa o indirectamente, en situacin de riesgo o mayor vulnerabilidad a quienes la ejerzan. Por ello,
el Estado debe abstenerse de actuar de manera tal que propicie, estimule, favorezca o profundice esa vulnerabilidad y
ha de adoptar, cuando sea pertinente, medidas necesarias y razonables para prevenir violaciones o proteger los derechos
de quienes se encuentren en tal situacin. Igualmente, la libertad de expresin, particularmente en asuntos de inters
pblico, garantiza la difusin de informacin o ideas, incluso las que resultan ingratas para el Estado o cualquier sector
de la poblacin.
93
Ibidem, prr. 173: En este sentido, es de resaltar que las voces de oposicin resultan imprescindibles para una sociedad
democrtica, sin las cuales no es posible el logro de acuerdos que atiendan a las diferentes visiones que prevalecen en una
sociedad. Por ello, la participacin efectiva de personas, grupos y organizaciones y partidos polticos de oposicin en una
sociedad democrtica debe ser garantizada por los Estados, mediante normativas y prcticas adecuadas que posibiliten su
acceso real y efectivo a los diferentes espacios deliberativos en trminos igualitarios, pero tambin mediante la adopcin
de medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, atendiendo la situacin de vulnerabilidad en que se encuentran
los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.
94
Sobre derecho de reunin, ver el comentario al artculo 15 de Javier Mujica en esta misma obra.
95
Es importante aclarar que la Comisin Interamericana, gracias a los estudios e informes de su Relatora Especial para
OD/LEHUWDGGH([SUHVLyQTXHVHFLWDQFRPRPDWHULDOELEOLRJUiFRHQHVWHWUDEDMRKDFRQWULEXLGRDODLQWHUSUHWDFLyQGHO
artculo 13 de la Convencin Americana con relacin a muchos de esos temas. Vase: Bertoni, Eduardo. Libertad de
expresin en el hemisferio: Nuevos desafos. En: Debates sobre derechos humanos y sistema interamericano. Revista
del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), No. 1, 2005.

342 Eduardo ertoni y Carlos . elada

 $UWtFXOR'HUHFKRGH5HFWLFDFLyQR5HVSXHVWD

7RGDSHUVRQDDIHFWDGDSRULQIRUPDFLRQHVLQH[DFWDVRDJUDYLDQWHVHPLWLGDVHQVXSHUMXLFLRD
WUDYpVGHPHGLRVGHGLIXVLyQOHJDOPHQWHUHJODPHQWDGRV\TXHVHGLULMDQDOS~EOLFRHQJHQHUDO
WLHQHGHUHFKRDHIHFWXDUSRUHOPLVPRyUJDQRGHGLIXVLyQVXUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDHQODVFRQ
GLFLRQHVTXHHVWDEOH]FDODOH\
(QQLQJ~QFDVRODUHFWLFDFLyQRODUHVSXHVWDH[LPLUiQGHODVRWUDVUHVSRQVDELOLGDGHVOHJDOHV
HQTXHVHKXELHVHLQFXUULGR
3DUDODHIHFWLYDSURWHFFLyQGHODKRQUD\UHSXWDFLyQWRGDSXEOLFDFLyQRHPSUHVDSHULRGtVWLFD
FLQHPDWRJUiFDGHUDGLRRWHOHYLVLyQWHQGUiXQDSHUVRQDUHVSRQVDEOHTXHQRHVWpSURWHJLGDSRU
LQPXQLGDGHVQLGLVSRQJDGHIXHURHVSHFLDO

-XULVSUXGHQFLDPiVUHOHYDQWH
&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
Corte IDH. 2SLQLyQ &RQVXOWLYD 2&  ([LJLELOLGDG GHO GHUHFKR GH UHFWLFDFLyQ R UHVSXHVWD (Arts. 14.1, 1.1 y 2
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 29 de agosto de 1986.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, fondo,
reparaciones y costas).

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$UWtFXORV\SXEOLFDFLRQHVDFDGpPLFRV
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VENTURA, Manuel E., y ZOVATTO, Daniel. La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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estor Pedro Sag s 343

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

ndice
$UWtFXOR'HUHFKRGH5HFWLFDFLyQR5HVSXHVWD................................................................... 343
I. Elaboracin de la norma. Terminologa ................................................................................. 344
II. /DUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRPRGHUHFKR
III. &RQFRUGDQFLDV\FRQLFWRVHQWUHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQ
el derecho a la honra y dignidad y los lmites a los derechos .............................................. 345
IV. ([LJHQFLDRQRGHOH\UHJODPHQWDULDSDUDODRSHUDWLYLGDGGHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD
V. El margen de apreciacin nacional en la legislacin reglamentaria ...................................... 348
VI. 7HPDVFRQLFWLYRV/DUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRQWUDSHULyGLFRV\SHOtFXODV
VII. Las informaciones inexactas o agraviantes ................................................................ 351
VIII. Colofn. Temas pendientes .............................................................................................. 353

I. Elaboracin de la norma. Terminologa

/D&$'+KDEODHQVXDUWtFXORGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD
No existen demasiados datos acerca de la gestacin de esta norma. El texto del proyecto original fue
discutido primero en la novena sesin de la Comisin I, el 14 de noviembre de 1969, en Costa Rica,
en el seno de la Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos, donde incluso
hubo mociones de Estados Unidos y de Brasil para eliminar esta clusula, reputada por sus objetores
como discutible y de escasa vigencia internacional. No obstante, se dispuso en aquella sesin constituir
un grupo de trabajo, integrado por Argentina, Nicaragua, Panam, Mxico, Ecuador, Colombia y
Estados Unidos, para reelaborar la norma propuesta.
El tema volvi a tratarse en la decimosexta sesin, el 18 de noviembre de 1969, ya con dictamen del
grupo de trabajo, donde se introdujeron sin darse mayores fundamentos ciertos criterios restrictivos
VREUHHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRPRFHxLUORSDUDORVPHGLRVGHGLIXVLyQ
legalmente reglamentados. as se aprob el texto hoy vigente, algunas veces con discrepancias.1
(QVX2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&GHOGHDJRVWRGHGRFXPHQWRGRQGHGHPRGRHVSHFtFR
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ocupa de este instituto), el Tribunal aclara que la
UHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDVHWUDWDGHXQGHUHFKRVLFSRUHMHPSORSiUUDIRV\1RVRQSXHVdos,
sino uno slo, el derecho aqu en juego. 5HFWLFDFLyQ y respuesta quieren decir para la Convencin, y
segn su intrprete mximo lo mismo. En doctrina, en cambio, existen diferenciaciones al respecto.2
Ni la Convencin ni la Corte Interamericana utilizan la expresin derecho de rplica como sinnimo
GHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD/DYR]UpSOLFDHVDFXVDGDGHYH]HQFXDQGRFRPRYHWXVWDGHDQWLJXR
uso en Espaa, y adems impropia, ya que acopla forzosamente la idea de controversia o contienda.3
Sin embargo, es de empleo frecuente en algunos lugares, vs. gr., en Argentina, donde se la maneja

1
Cfr. Conferencia especializada Interamericana sobre derechos humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de
1969, Actas y documentos, Secretara General, Organizacin de Estados Americanos, ashington D.C., pgs. 217 a
220, 281 y ss.
2
Para acceder a una versin completa de dicha opinin consultiva, en soporte papel, ver por ejemplo Ventura, Manuel E.,
y Zovatto, Daniel, La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. aturale a y principios.
1982-1987, Civitas, Madrid, 1989, ps. 393-438; Bidart Campos, Germn, y Pizzolo (h), Calogero (Coord.), Derechos
Humanos. Corte Interamericana. piniones consultivas. extos completos y comentarios, ediciones Cuyo, Mendoza,
Argentina, s/f, T. I ps. 433-488. Una versin no completa de la opinin consultiva (aunque contiene sus puntos esenciales)
se encuentra en Garca Ramrez, Sergio, (Coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
UNAM, Mxico, 2001, p. 997 y siguientes.
(QWUH ORV DXWRUHV TXH GLVWLQJXHQ HO GHUHFKR GH UHFWLFDFLyQ GHO GHUHFKR GH UHVSXHVWD DVLJQDQGR DO SULPHUR OD
correccin de datos errneos, y al segundo, de LQIRUPDFLyQDJUDYLDQWHYHU3XFFLQHOOL2VFDU/DJDUDQWtDGHUHFWLFDFLyQ
y respuesta y su exigibilidad en el derecho interno, en El Derecho, Buenos Aires, 1990, tomo 136-913.
3
 %DOOHVWHU(OLHO&'HUHFKRGHUHVSXHVWD5pSOLFD5HFWLFDFLyQ$VWUHD%XHQRV$LUHVSV

344 estor Pedro Sag s

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

mucho ms que a las otras dos expresiones. Por lo dems, en ingls tambin es usual. Ver por ejemplo,
al respecto, la resolucin 26, del 2 de julio de l974, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, que
en la versin inglesa es titulada On the right of reply.

,,/DUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRPRGHUHFKR
La Corte IDH ha puntualizado que tal instituto es un derecho, como ya apuntamos.4 Por ser tal, explica
HO7ULEXQDOORVGRVLQFLVRVQDOHVGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQVHGHWLHQHQHQODVUHVSRQVDELOLGDGHV
de quienes provocaron su ejercicio, y demanda la obligacin de que alguien responda.
$OJXQRVDXWRUHVHQWLHQGHQTXHPiVTXHXQGHUHFKRODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDHVXQDJDUDQWtD/D
distincin entre derechos y garantasQRHVSDFtFD\SDUDPXFKRVXQDJDUDQWtDLPSRUWDWDPELpQXQ
derecho. En general, si se admite la distincin, podra decirse que la garanta es el vehculo procesal
para tutelar al derecho (as, por ejemplo, la garanta del hbeas corpus protegera tradicionalmente a
la libertad ambulatoria, y el amparo, tambin como garanta, en general a los dems derechos.
/DUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD\DFRPRYDULDEOHGHODPSDUR\DFRPRSURFHGLPLHQWRDXWyQRPRFXVWRGLD
al honor y la dignidad de las personas, que son los bienes citados por la Corte Interamericana en su
considerando 23 de la Opinin Consultiva OC-7/86.5 El art. 14-3 del Pacto alude por su parte a la
defensa de la honra y de la reputacin. sta es la versin ms ajustada de los bienes tutelados por este
derecho, ya que no toda la GLJQLGDGGHODSHUVRQDHVWiDWHQGLGDSRUODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDVLQR
la parcela de la GLJQLGDGKXPDQDFRQHFWDGDFRQVXKRQUD\UHSXWDFLyQ3RUHMHPSORQRUHHUHDOUHVSHWR
de la dignidad en el trabajo forzoso (art. 6-2 del Pacto).
La Corte Interamericana, sin embargo, no aplica tal categorizacin distintiva entre derechos y garantas,
al menos respecto del dispositivo que comentamos, en la aludida Opinin Consultiva.
Visualizada, entonces, como derechoODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDIXHHQWHQGLGDHQHOYRWRVHSDUDGRGHO
juez Hctor Gross Espiell, en la referida Opinin Consultiva OC-7/86 de la Corte Interamericana (punto
5), en una doble acepcin. El Juez Gross Espiell divis una dimensin individual GHODUHFWLFDFLyQ
o respuesta, donde el agraviado por una informacin inexacta o agraviante tiene la posibilidad de
expresar sus puntos de vista y su pensamiento respecto de esa informacin emitida en su perjuicio.
En la segunda dimensin, social, ODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDSHUPLWHDFDGDXQRGHORVLQWHJUDQWHVGH
la comunidad recibir una nueva informacin que contradiga o discrepe con otra anterior, inexacta o
agraviante.
Esta distincin, por cierto de inters, no fue ni aceptada ni rechazada por la mayora de la Corte
Interamericana. Se vincula, desde luego, con la tambin doble vertiente de la libertad de expresin,
individual y social, sostenida reiteradamente por la Corte Interamericana. La tesis de Gross Espiell no
resulta, desde luego, desechable, y antes bien, concluye atractiva, dentro del marco ideolgico de la
Corte acerca del derecho a la libre expresin.

,,,&RQFRUGDQFLDV\FRQLFWRVHQWUHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDOD
OLEHUWDGGHH[SUHVLyQHOGHUHFKRDODKRQUD\dignidad
\ORVOtPLWHVDORVGHUHFKRV
En la misma Opinin Consultiva OC-7/86, prrafos 23 a 25, la Corte IDH destaca que existe una
correspondencia entre el artculo 14 y otros preceptos de la Convencin.

4
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), Opinin Consultiva (en adelante, OC) 7/86,
considerando 22.
5
Sobre el tema, ver Sags, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo, 5 . ed., Astrea, Buenos
$LUHVSV\(QWUHTXLHQHVYLVXDOL]DQODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRPRJDUDQWtDYHU3XFFLQHOOL2VFDU/DV
JDUDQWtDVGHUHFWLFDFLyQ\UHVSXHVWD\VXH[LJLELOLGDGHQHOderecho interno, ob. y p. cit.; Cullen Ivn, Derecho de rplica,
en Discrepancias, Federacin Argentina de Colegios de Abogados, Buenos Aires 1990, N 3 p. 20.

estor Pedro Sag s 345

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

a) As, en primer lugar, con el artculo 13.2, referido a la libertad de pensamiento o expresin, en cuanto
que ella debe sujetarse a los derechos o a la reputacin de los dems. La Corte subraya esa necesaria
FRPXQLFDFLyQHQWUHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD\ODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQ$OUHJXODUHOSULPHURORV
Estados deben tambin respetar el segundo. Viceversa, la libertad de expresin no debe entenderse
FRPRQHJDWRULDGHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDUHFXHUGDSXQWXDOPHQWHTXH
la Resolucin (74) 26 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, fundament el derecho de
respuesta en el artculo 10 de la Convencin Europea, sobre libertad de expresin.
b) En segundo trmino, con los artculos 11.1 y 11.3, en el sentido que toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y a su dignidad, y el derecho a la proteccin de la ley contra injerencias o ataques
a las mismas.
c) En tercer lugar, con el artculo 32.2, cuando dispone que los derechos de cada uno estn limitados
por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en
una sociedad democrtica.6
Esta tesis de la Corte Interamericana, cuando compensa y compatibiliza el ejercicio de la libertad de prensa
con la tutela de otros derechos personales y el bien comn, es vital para aventar las fuertes objeciones
SODQWHDGDVHQGLYHUVRVHVFHQDULRVMXUtGLFRVGRQGHVHLQWHQWyVRVWHQHUTXHODUpSOLFDUHFWLFDFLyQR
respuesta), era incompatible con la libertad de prensa, por implicar una suerte de censura sobre el medio
de difusin afectado, al que se le obligara, contra su voluntad, a incluir en su programacin los textos
de la rplica.7 La tesis de la Corte Interamericana importa una opcin ideolgica de coexistencia entre
los citados derechos en danza, y parte del obvio supuesto de no entender a la libertad de expresin como
un derecho absoluto y siempre predominante sobre los dems.
8QRGHORVDUJXPHQWRVPiVVyOLGRVSDUDODWHVLVQHJDWLYLVWDGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDHV
la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, pronunciada en 1974 en el Caso Miami Herald
Publishing Co. s. Patrick ornillo, donde declar inconstitucional al derecho de rplica (right of reply),
instrumentado por una ley del Estado de Florida. Sin embargo, el vigor de dicho fallo es discutido por
referirse al ejercicio del derecho de rplica por parte de candidatos, y durante procesos electorales, en
temas de propaganda.87DPELpQVHKDDSXQWDGRTXHHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDSURJUDPDGR
SRUOD&$'+WLHQHXQDORVRItDVXVWHQWR\DOFDQFHVPX\GLIHUHQWHVDOGLVHxDGRHQODOH\GH)ORULGD
que no media en el derecho norteamericano una tutela al honor personal frente a la prensa, y que la
proteccin de los individuos, en todo caso, es frente a una accin estatal.9
No obstante esta argumentacin, el Caso Miami Herald es terminante cuando niega la constitucionalidad
GHODFRPSXOVLyQDSXEOLFDU\ODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDHVXQDIRUPDGHHOOD(QULJRUGHYHUGDG\
como apuntamos, el criterio de la Corte Interamericana zanja la cuestin con una opcin ideolgica: la
libertad de expresin es una libertad estratgica (sistmica, preferimos llamarla, por su papel decisivo
en la funcionalidad del sistema democrtico), pero no importa un valor excluyente de todos los dems,
GHWDOPRGRTXHODUpSOLFDUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDRSHUDFRPRXQDIyUPXODUD]RQDEOHGHFRKDELWDFLyQ
de dicha libertad con otros derechos y valores, vinculados con la dignidad de las personas.
En el ya aludido voto separado del Juez Hctor Gross Espiell (prrafo 5 del mismo), se subraya esa
FRPSDWLELOL]DFLyQHQWUHOLEHUWDGGHSHQVDPLHQWR\GHH[SUHVLyQFRQODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDSHUR
se la exalta todava ms, planteando incluso a esta ltima como un medio ineludible para alcanzar
un equilibrio en la informacin necesaria para lograr una adecuada y veraz formacin de la opinin
pblica, en una sociedad democrtica y pluralista. La armonizacin entre el derecho a expresarse y el
UHVSHWRDODUHSXWDFLyQGHODVSHUVRQDVGHPDQGDHQWDOFRQWH[WRDODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD7DOLGHD

6
Corte IDH. OC 7/86, considerandos 23 y 25.
7
Ver, por ejemplo, Badeni, Gregorio, Libertad de prensa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, ps. 161-164.
8
Ponce de Len, Rodolfo, Derecho de Rplica, en Vega, Juan Carlos y Graham, Marisa Adriana, erar ua constitucional
de los tratados internacionales, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 132.
9
Rivera (h), Julio Csar, /D FRQVWLWXFLRQDOLGDG GHO GHUHFKR GH UHFWLFDFLyQ R UHVSXHVWD Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004, p.106 y siguientes.

346 estor Pedro Sag s

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

GHODREOLJDGDQHFHVLGDGGHLQVWUXPHQWDUODUHFWLFDFLyQFRPRUHTXLVLWRGHODdemocracia, no fue sin

embargo asumida por la Corte Interamericana.
/D FRH[LVWHQFLD GHO GHUHFKR GH UHFWLFDFLyQ R UHVSXHVWD FRQ OD OLEHUWDG GH H[SUHVLyQ \ GH SUHQVD
ha sido igualmente sostenida en el mbito interno o nacional.10 Es notorio que ello se hace en un
marco ideolgico distinto al norteamericano, hecho que revela que el texto de una misma directriz
constitucional (vs. gr., el vigente en materia de libertad de expresin, en Estados Unidos y Argentina),
puede tener interpretaciones diferentes segn el techo ideolgico del pas del caso.

,9([LJHQFLDRQRGHOH\UHJODPHQWDULDSDUDODRSHUDWLYLGDGGHOD

UHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD
(ODUWtFXORGHOD&$'+HVSHFLFDTXHHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDORHV
en las condiciones que establezca la ley.
Una lectura meramente literal del precepto llevara aqu a aplicar, a rajatabla, el principio de mediacin
de la ley ODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDVRODPHQWHSRGUtDRSHUDUVRODPHQWHHQORVWpUPLQRVTXHGHWHUPLQH
la ley reglamentaria. si no existe dicha ley, no puede ejercitarse el derecho. Alguna jurisprudencia
nacional as lo determin.11
Desde luego, esa interpretacin es poco aceptable: subordina la vigencia real del derecho, emergente de
una convencin internacional, a lo que disponga (o no disponga) el legislador nacional.
La Corte IDH se ocup expresamente del problema en su Opinin Consultiva OC-7/86 y dio una
UHVSXHVWDOHJtWLPD\IXQFLRQDOODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDGHEHSUDFWLFDUVHDXQTXHQRH[LVWDley formal
nacional que la regule.
3DUD HOOR OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD SDUWLHQGR GHO VXSXHVWR GH TXH OD UHFWLFDFLyQ R UHVSXHVWD HV XQ
derecho de las personas, estima a) que la idea de que los Estados pueden crear por ley dicho derecho
sin encontrarse obligados a garantizarlo mientras su ordenamiento jurdico interno no lo regule, no se
compadece con la Convencin (prrafo 23); b) que si en un Estado los individuos no pueden ejercerlo,
por falta de reglamentacin, esto implicara una violacin a la Convencin o Pacto de San Jos (prrafo
28). En efecto: conforme al arculo 1-1 de esta ltima, y a su artculo 2 (principio del efecto til),
los Estados se comprometen a respetar y a garantizar los derechos consagrados en aquel instrumento
internacional, y a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter para hacerlos efectivos (prrafos
29 y 30).
3RUORGHPiVODFUHDFLyQH[LVWHQFLDRH[LJLELOLGDGGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDGHWHUPLQD
la Corte Interamericana, no depende de la voluntad del Estado, ya que ello emerge de la CADH. A los
Estados les compete instrumentar, y no negar, el ejercicio del derecho en cuestin (prrafo 33).

10
Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia de Argentina, caso Petric, Domagoj Antonio c. Diario Pgina 12, 16/4/98, en
Fallos, Buenos Aires, 321:885, y Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1998-IV-349. La Corte Suprema entendi
FRPSDWLEOHODUpSOLFDUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDSUHYLVWDSRUHOPacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 14, con el art.
14 de la constitucin nacional argentina, que enuncia el principio de publicar las ideas por medio de la prensa, sin censura
previa. La sentencia destaca que en el ejercicio del derecho de rplica existe no solamente una tutela de los derechos del
perjudicado por una informacin inexacta o agraviante, sino tambin un inters social en conocer la versin de cada uno
(la del medio de difusin y la del perjudicado por ste), para que todos puedan informarse y detectar la verdad. La rplica,
pues, tendra una naturaleza bifrontal, tesis que se vincula, apuntamos, al pensamiento de Hctor Gross Espiell, y que
mencionamos supra, pargrafo 2. En el fallo hubo un voto en disidencia del juez Belluscio, quien reput inconstitucional
a la rplica, partiendo del supuesto del derecho a la libertad de expresin como derecho absoluto. Ver Sags Nstor
Pedro, Censura judicial y derecho de rplica, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 119 y sigts.
11
Corte Suprema de Justicia de Argentina, casos Costa c. Ciudad de Buenos Aires, 12/3/87, Fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (en adelante, Fallos), Buenos Aires, 310:508, Snchez Abelenda c. La Urraca, 1/12/88, Fallos,
Buenos Aires, 311:2553, Ekmekdjian c. Neustadt, 1/12/88, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1989-II-383, y
Fallos, 311:2497.

estor Pedro Sag s 347

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

Por ltimo: qu quiere decir la palabra ley, en el artculo 14-1 de la Convencin? Para la Corte
,QWHUDPHULFDQDHOYRFDEOROH\WLHQHGLVWLQWRVVLJQLFDGRVVHJ~QORVGLIHUHQWHVDUWtFXORVGHDTXpOOD
&XDQGRVHWUDWDGHUHVWULQJLUHOXVRGHXQGHUHFKROH\VLJQLFDOH\IRUPDO3HURFXDQGRVHUHHUH
DSRWHQFLDUHOHMHUFLFLRGHXQGHUHFKRFRPRHOGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDHO(VWDGRGHEHKDFHUOR
efectivo, sea por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su
RUGHQDPLHQWRLQWHUQRSDUDFXPSOLUHVHQSiUUDIR
Un caso sugestivo de seguimiento a esta directriz de la Corte Interamericana, hoy obligatoria para todos
los jueces nacionales en virtud de la doctrina del control de convencionalidad,12 es la posicin asumida
por la Corte Suprema de Justicia de Argentina. Este tribunal que inicialmente desestimaba el ejercicio
del GHUHFKRGHUpSOLFDUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDSRUQRH[LVWLUGLVSRVLFLyQconstitucional o legal que lo
implementase, termin en el clebre Caso Ekmekdjian vs. Sofovich13 por instrumentarlo, esta vez por
medio de una sentencia judicial, y siguiendo las pautas de la Corte Interamericana que hemos descripto.
(QGHQLWLYDOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDFRQFOX\yHQOD2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&SRUXQDQLPLGDG
TXHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDHVXQGHUHFKRGHIXHQWHLQWHUQDFLRQDOH[LJLEOHTXHORV(VWDGRVGHEHQ
respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona; y que cuando tal derecho no pueda hacerse
efectivo en el ordenamiento jurdico interno de un Estado, el mismo tiene la obligacin de adoptar con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convencin Americana, las
medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias.
Por seis votos contra uno, determin que la palabra ley, empleada en el artculo 14-1 de la Convencin,
se relaciona con el deber del Estado contemplado en el art. 2 de la misma (principio del efecto til de
los tratados), de tal modo que alude a las medidas que debe adoptar el Estado, y que comprenden todas
las disposiciones internas que sean adecuadas, segn el sistema jurdico de que se trate, para garantizar
HOOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD3HURHQFXDQWRWDOHVPHGLGDVUHVWULQMDQ
un derecho reconocido por la Convencin, ser necesaria la existencia de una ley formal.

V. El PDUJHQGHDSUHFLDFLyQQDFLRQDO
HQODOHJLVODFLyQUHJODPHQWDULD
La Opinin Consultiva OC-7/86, de la Corte IDH, se detuvo tambin en el contenido de las normas
UHJODPHQWDULDVGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDTXHGHEHQGLFWDUORV(VWDGRV
En su prrafo 27, en efecto, advierte que el artculo 14 de la Convencin no regula si las personas
afectadas por informaciones inexactas o agraviantes tienen derecho a responder en un espacio igual o
mayor en donde aparecieron aqullas, el tiempo en que puede ejercerse el derecho, qu terminologa es
admisible, etc. Todo ello podr variar de Estado a Estado, pero a) dentro de lo razonable; b) conforme
ORVFRQFHSWRVDUPDGRVSRUOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD(QGHQLWLYDHVRV(VWDGRVMDQODVFRQGLFLRQHV
GHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDSiUUDIRUHVSHWDQGRHVDVSDXWDV
De hecho, la Corte Interamericana aplica aqu la doctrina del margen de apreciacin nacional, que
antes haba admitido en la Opinin Consultiva OC-4/84.14 Esa doctrina tiene distintas vertientes. Se
la ha visto como una tcnica de interpretacin de derechos, HQ RUGHQ D GHOLPLWDUORV HQ VXSHUFLH \
profundidad (para algunos, reconoce que en todo derecho existe un ncleo duro, bsico y elemental,

12
Conforme a esta doctrina de la Corte IDH, ampliada a partir del Caso Almonacid Arellano (2006), los jueces
QDFLRQDOHVGHEHQLQFOXVRGHRFLRDLQDSOLFDUHOderecho interno opuesto a la CADH y a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, y b), interpretar el derecho interno conforme tal Pacto y Jurisprudencia. Nos remitimos a Sags, Nstor
Pedro, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca,
Santiago de Chile, 2010, Ao 8 N 1, p. 117 y siguientes.
13
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Caso Ekmekdjian c. Sofovich, 7/7/92, La Ley, Buenos Aires, 1992-C-543, y
Fallos, 315:1492.
14
Sobre la doctrina del margen de apreciacin nacional, sus variables, y su proyeccin al sistema interamericano de
derechos humanos, nos remitimos a Sags, Nstor Pedro, La interpretacin judicial de la Constitucin, 2a. ed., Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 222 y siguientes.

348 estor Pedro Sag s

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

TXHVLHPSUHGHEHJXDUHFHUVHSHURTXHWDPELpQWLHQHRWURH[LEOHGRQGHRSHUDQODVH[SHULHQFLDV\
ODLGLRVLQFUDVLDORFDOHVFRVDTXHVHUHHMDHQOD&$'+FXDQGRDOXGHSRUHMHPSORDORVFRQFHSWRV
limitativos de los derechos, vs. gr., del orden pblico, de la seguridad nacional, de la salud y de la
moral pblicas, inters social, etc., que aparecen en varios artculos de la Convencin (por ejemplo,
artculos 12, 16, 21). Tambin opera en la suspensin de las garantas, para meritar los conceptos de
SHOLJURS~EOLFRRGHRWUDHPHUJHQFLDTXHMXVWLFDQWDOVXVSHQVLyQDUWtFXOR\HQODVfacultades
reglamentarias del ejercicio de ciertas acciones y procesos, como, vs. gr., el amparo del art. 25, el
hbeas corpusGHODUWtFXOR\SUHFLVDPHQWHODOH\GHOGHVDUUROORGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQR
respuesta que demanda el artculo 14. Ello autoriza a pensar un rgimen procesal de trminos, trmites,
yUJDQRVFRPSHWHQWHVSDVRV\PHFDQLVPRVUHFXUVLYRVHVSDFLRV\WLHPSRVSDUDHMHUFLWDUODUHFWLFDFLyQ
o respuesta, etc., en parte distintos de un pas a otro.
En tal sentido, un vistazo al derecho americano en materia de este derecho exhibe regulaciones mltiples,
constitucionales y a menudo tambin legales, algunas genricas y otras con reglas especializadas en
la rplica electoral (Brasil, vs. gr.); de vez en cuando subsumido en el amparo pero en otros casos con
normas procesales propias, o insertadas en la ley sobre delitos de imprenta (Mxico). Los textos son
generalmente breves, sin perjuicio de existir otros extensos (Uruguay). No han faltado documentos
FRQVWLWXFLRQDOHV SURYLQFLDOHV DUJHQWLQRV SRFRV DO Q TXH KDQ QHJDGR HO HMHUFLFLR GHO derecho de
rplica, en contravencin, por tanto, con las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica.15

15
Nos remitimos a Sags, Nstor Pedro, Censura judicial y derecho de rplica, op. cit., p. 144 y siguientes, 153 y siguientes,
con un tratamiento sinptico de la legislacin vigente en el escenario latinoamericano.
$ PHUR WtWXOR HMHPSOLFDWLYR FRQYLHQH UHFRUGDU TXH %UDVLO FXHQWD FRQ XQD OHJLVODFLyQ IURQGRVD HQ OD PDWHULD (Q
su momento, la ley 5250, habilit el derecho de respuesta a favor de personas naturales o jurdicas, con un plazo de
caducidad para ejercerlo de sesenta das desde la publicacin o transmisin. La respuesta debe insertarse gratuitamente.
De no aceptarla el medio de difusin, cabe el reclamo judicial, con audiencia para el responsable del medio para que haga
su descargo. La sentencia de primera instancia es apelable con efecto devolutivo. Si la decisin admisoria es revocada en
segunda instancia, el promotor de la respuesta deber abonar el costo de la publicacin. Los asuntos relativos a crtica
OLWHUDULDWHDWUDODUWtVWLFDFLHQWtFDRGHSRUWLYDQRGDQOXJDUDODUpSOLFDVDOYRTXHVHDQFDOXPQLRVRVGLIDPDWRULRVR
injuriantes. A su turno, la ley 9504 de elecciones reglament el derecho de respuesta en materia electoral, a favor de
FDQGLGDWRVDIHFWDGRVSRUFRQFHSWRVLPiJHQHVRDUPDFLRQHVFDOXPQLRVDVGLIDPDWRULDVLQMXULRVDVRLQWHQFLRQDOPHQWH
falsas. Se plantea ante la justicia electoral. El decreto 52.795/63, de reglamentacin de los servicios de radiodifusin,
admiti la rplica incluso hacia agravios contra un difunto, ejercitable por su cnyuge, ascendientes, descendiente so
ciertos parientes colaterales.
(Q&RORPELDODIDOWDGHOH\UHJODPHQWDULDQRKDVLGRREVWiFXORDTXHVHFRQFUHWHHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQSRUPHGLR
de la accin de tutela (amparo), a favor de personas naturales o jurdicas.
En Costa Rica, tambin el amparo ha sido el vehculo para practicar el derecho de rplica, pero con una tramitacin
particular. La ley 7135 determina que si los agravios fuesen vertidos a un grupo o colectividad, la legitimacin activa
corresponde, si el grupo estuviere organizado, al personero autorizado del mismo y si fuere una persona jurdica, por su
representante legal. Los medios de difusin pueden negarse a rplicas que excedan los lmites razonables, o que no tengan
relacin directa con la publicacin cuestionada.
(Q &KLOH OD OH\  GHWHUPLQy TXH ODV DFODUDFLRQHV \ UHFWLFDFLRQHV GHEHQ UHIHULUVH DO WHPD TXH ODV PRWLYD \ QR
podrn tener una extensin superior a mil palabras o a dos minutos en los casos de radiodifusin sonora o televisiva.
Se proyectarn en la misma pgina donde apareci la informacin inexacta o agraviante, o en el mismo horario y con
FDUDFWHUtVWLFDV VLPLODUHV D OD WUDQVPLVLyQ TXH VXVFLWy OD UHFWLFDFLyQ 1R SURFHGH OD UpSOLFD UHVSHFWR GH FRPHQWDULRV
especializados de crtica poltica, literaria, KLVWyULFDDUWtVWLFDFLHQWtFDWpFQLFD\GHSRUWLYD$GHPiVWLHQHTXHHMHUFHUVH
dentro de los veinte das desde la fecha de emisin. Si se hace lugar a la rplica, el tribunal puede disponer multas si no
se la ejecuta.
(Q*XDWHPDODODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDVHJUDGXySRUODOH\GHHPLVLyQGHOLEUHSHQVDPLHQWR6XDUWODKDELOLWy
SDUDSODQWHDUDFODUDFLRQHVUHFWLFDFLRQHVH[SOLFDFLRQHVRUHIXWDFLRQHVWRGRHOORJUDWXLWDPHQWH\HQODPLVPDSiJLQD
columna donde apareci la noticia original, pero no podrn exceder del doble de la extensin de sta. Si se trata de una
SXEOLFDFLyQTXHDIHFWHDYDULRVEDVWDUiFRQSXEOLFDUXQDVRODUHFWLFDFLyQFRQPHQFLyQGHORVGHPiVLQWHUHVDGRVHQHVH
texto. Para ejercitar este derecho, la ley contempla un trmite judicial muy sencillo, ante un juez de paz.
(Q0p[LFRODOH\VREUHGHOLWRVGHLPSUHQWDREOLJyDSXEOLFDUUHFWLFDFLRQHVRUHVSXHVWDVSODQWHDGDVSRUDXWRULGDGHVR
particulares. Pero la respuesta debe presentarse dentro de los ocho das siguientes a la publicacin, y no debe exceder
el triple (tratndose de funcionarios) o el doble (de particulares), del texto original. La rplica no deber ser injuriosa
o indecorosa, ni debe atacar a terceras personas. Por lo dems, existen sanciones penales si la rplica no se efectiviza.
Panam, por la ley 22/2005 dispuso que el espacio de la rplica deber ser igual al de la noticia o referencia que lo
motiva, aunque podr ser amliado segn las circunstancias. Los medios de comunicacin tendrn que reservar un espacio

estor Pedro Sag s 349

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

Recordemos que cuando no existe ley formal reglamentaria, como pasa por ejemplo en Argentina en el
orden federal, los Estados (y sus jueces, claro est), deben de todos modos instrumentar el ejercicio del
GHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRPR\DKHPRVDSXQWDGRDUELWUDQGRVROXFLRQHVTXHSXHGHQYDULDU
de pas a pas, aunque lo ms frecuente es utilizar un mecanismo procesal ya existente, como la accin
de amparo u otra anloga, para diligenciar las peticiones del caso.

9,7HPDVFRQLFWLYRV/DUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRQWUD
SHULyGLFRV\SHOtFXODV
Uno de los puntos ms controvertidos del Pacto de San Jos de Costa Rica, respecto del derecho que
tratamos, es su ejercicio contra medios de difusin. El artculo 14, en efecto, lo programa respecto
de informaciones inexactas o agraviantes vertidas a travs de medios de difusin legalmente
reglamentados y que se dirijan al pblico en general. No existen mayores problemas para practicarlo,
entonces, respecto de radios y emisoras de televisin, sometidos habitualmente a un rgimen de
concesiones, pero s en cuanto peridicos y revistas, (o sea, la prensa escrita tradicional), que por lo
comn no se encuentran, en sentido estricto, legalmente reglamentados. En principio, aparentemente,
estaran exentos de la rplica.
+HPRVYLVWRTXHODH[LJHQFLDGHSUDFWLFDUHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDUHVSHFWRGHORVPHGLRV
de difusin legalmente reglamentados, aparece (sin mayores explicaciones), en el documento elaborado
por el grupo de trabajo al que hicimos referencia en el pargrafo 1, en el seno de la conferencia de
Costa Rica de 1969.
El tema no fue abordado por el pleno de la Corte Interamericana en la Opinin Consultiva OC-7/86,
pero s en el voto separado del juez Hctor Gross Espiell. Dicho juez advirti que el prrafo en cuestin
apareci recin en la ltima etapa de redaccin de la Convencin, en la Conferencia especializada
de 1969, y como propuesta del Grupo de Trabajo. Entrando a la exgesis de la norma, propuso que
se la interpretara en sentido amplio, abarcativo de todos los medios de difusin que, de una u otra
forma estn regulados, por medio de la ley, en el derecho interno de los estados partes (prrafo 4 de
su voto). Aclar que se refera a cualquier tipo de reglamentacin, exija o no autorizacin, concesin
o habilitacin previa para trabajar. El texto del Pacto, aadi, no distingue entre reglamentaciones
amplias o mnimas, y por tanto, no cabe formular distinciones. Por el contrario, si se limitase la
UHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDDODSUHQVDUDGLDORWHOHYLVLYD\VHH[FOX\HVHDODHVFULWDVHHVWDUtDIRUPXODQGR
una discriminacin desigualitaria opuesta a los artculos 1.1 y 24 de la Convencin.
Aunque el tema es naturalmente polmico, nos inclinamos tambin por la tesis de Gross Espiell.
Los diarios, por ejemplo, tambin estn en alguna medida reglamentados. La misma Convencin
los reglamenta en un punto, en el propio artculo 14-3, al demandar a las publicaciones y empresas
periodsticas que indiquen una persona responsable que carezca de inmunidades especiales. Ello est
VXSRQLHQGRTXHODVPLVPDVHQJHQHUDOSXHGHQVHUSDVLEOHVGHOHMHUFLFLRGHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD
Respecto de las pelculas, no son, en principio, medios de difusin, sino ms bien obras a difundir,

o seccin permanente para la publicacin de las rplicas, y par las aclaaciones o comenarios de los lectores o cualquier
persona afectada por la noticia. En caso de oposicin, se prev un amparo judicial sin formalismos excesivos, que
FRQWHPSODLQFOXVRXQDPXOWDFRQWUDHOPHGLRTXHGHVHFKyFRQWUDGHUHFKRHOHMHUFLFLRGHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD
3DUDJXD\GLFWyLQLFLDOPHQWHODOH\TXHSUHYpODUHFWLFDFLyQRFRQWHVWDFLyQFRQWUDWRGRPHGLRGHFRPXQLFDFLyQ
social. El derecho debe ejercitarse dentro de los siete das calendarios siguientes al de su difusin. Si el medio se opone,
la ley dispuso un procedimiento judicial sumario para habilitar la rplica. Como detalle de inters, el art. 7 oblig a los
medios radiales y audiovisuales a grabar y conservar las transmisiones que aludan a terceras personas.
En Per, sobre rplica, medi una reforma constitucional, ya que el texto de 1993 prevea al hbeas data como el vehculo
procesal para instrumentarla, mientras que por la ley 26.775 y 26847 se estableci que fuese el amparo, como lo establece
el actual cdigo procesal FRQVWLWXFLRQDO3DUWHGHODGRFWULQDSHUXDQDGLIHUHQFLDHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQGHVWLQDGR
a corregir informaciones incorrectas, del derecho de rplica, para formular descargos o argumentos ante imputaciones
referentes a personas. Conforme con la legislacin vigente, debe ejercitarse este derecho dentro de los quince das
posteriores a la difusin cuestionada.

350 estor Pedro Sag s

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

SRUORTXHQRUHVXOWDVHQVDWRKDELOLWDUHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRQWUDHOODV6HODVSXHGH
HTXLSDUDUHQFLHUWDPHGLGDDXQOLEURSRUHMHPSOR1RREVWDQWHODSDUWHQDOGHODUWculo 14 del Pacto
de San Jos de Costa Rica determina que para hacer efectiva la proteccin de la honra y reputacin,
ODHPSUHVDFLQHPDWRJUiFDFRPRODVGHSHULRGLVPRUDGLRRWHOHYLVLyQWHQGUiTXHGHVLJQDUXQD
persona responsable, con lo que se estara habilitando la rplica contra pelculas.
8QD PDQHUD DGHFXDGD GH HQWHQGHU HVWH SUHFHSWR HV FRQVLGHUDU TXH FLHUWRV OPHV FRQRFLGRV SRU
ejemplo como noticieros, han operado de hecho como medios de difusin, al igual que diarios,
revistas, programas televisivos y peridicos en general. Se trata de pelculas (hoy en declinacin,
ya que la mayora de ellas ha desaparecido), esencialmente informativas, que se emiten y continan
FRQVHFXWLYDPHQWH\UHVSHFWRGHORVFXDOHVODUpSOLFDUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDSXHGHWHQHUVHQWLGR

9,,/DVLQIRUPDFLRQHVLQH[DFWDVRDJUDYLDQWHV
El artculoGHOD&RQYHQFLyQKDELOLWDODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDUHVSHFWRGHLQIRUPDFLRQHV(VWR
ha llevado a suponer que las meras opiniones o crticas no estn incluidas en el ejercicio de tal derecho,
aunque eventualmente podran (en principio) dar lugar a otro tipo de responsabilidades ejercitables por
otras vas procesales. Tampoco existe, por ende, la rplica ideolgica.
La inaplicabilidad del derecho de rplica frente a las opiniones se funda, asimismo, en que el artculo
19 del PIDCP, determina que nadie puede ser molestado por sus opiniones. A su turno, la Corte
IDH, en el Caso Kimel vs. Argentina, del 2 de mayo de 2008, sostuvo en su prrafo 93, con referencia
a ciertas apreciaciones vertidas por el autor de un libro enmarcado dentro del llamado periodismo de
investigacin, que dichas opiniones no podan considerarse ni verdaderas ni falsas, y que, como tal, la
opinin no puede ser objeto de sancin.
El tema es que algunas veces, una informacin puede disfrazarse de opinin, segn el modo verbal que
se emplee, el giro lingstico usado, o la forma de exteriorizar un hecho. Por ejemplo, si en vez de decir
Juan estaf a Pedro, digo o opino que Juan estaf a Pedro, esta ltima modalidad, excluira el
planteo del derecho a respuesta? si se trata de tutelar el derecho al honor y a la reputacin, no se
lo hiere tanto con la expresin de una informacin como, por ejemplo, mediante una crtica u opinin
profundamente agresiva?
2WUR SXQWR GLVFXWLEOH GH OD &RQYHQFLyQ HV SURJUDPDU OD UHFWLFDFLyQ R UHVSXHVWD UHVSHFWR GH
informaciones inexactas o agraviantes. Dada la disyuncin que provoca la o, cabe programar el
derecho que contemplamos para cuestionar estas informaciones:
inexactas y agraviantes.
inexactas, aunque no agraviantes.
exactas, pero agraviantes.
Respecto de las informaciones inexactas, su listado puede abarcar las noticias desactualizadas, las falsas
a sabiendas, las simplemente errneas. La Convencin exige que causen perjuicio, aunque ese dao,
en homenaje al valor verdad, puede generarse por el simple hecho de que se diga de alguien algo que no
le corresponde. Ello lesiona la correcta imagen de una persona, es decir, el derecho a su propia imagen.
De todos modos, surge un problema de prueba de la exactitud o inexactitud de la informacin. Esa
prueba puede ser, segn los casos, simple o compleja, y plantea el problema de las facultades del juez
GHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDHQORTXHKDFHDVXUDGLRGHFRQRFLPLHQWR(ODVXQWRIXHDERUGDGR\D
en el referido voto separado de Hctor Gross Espiell, en ocasin de la Opinin Consultiva OC-7/86.
'LFKR-XH]GHPDQGyTXHGHKDEHUFRQWURYHUVLDHQWUHODVSDUWHVODMXVWLFLDYHULFDVHODSURFHGHQFLD
del reclamo, en un trmite respetuoso del debido proceso al que alude el artculo 8 de la CADH. En sus
SDODEUDVODUHFWLFDFLyQQRGHEtDVHUXQSURFHGLPLHQWRDXWRPiWLFRSiUUDIRGHVXYRWR2WURVDXWRUHV
exigen, igualmente, que se acredite que la informacin impugnada es inexacta.16
16
Ponce de Len, Rodolfo, Derecho de rplica, op. cit., pg. 137.

estor Pedro Sag s 351

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

Tambin el voto particular del juez de la Corte Interamericana, Rodolfo Piza Escalante, se detuvo en
ODFRQYHQLHQFLDGHUHSULPLUHODEXVRGHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD\SUHYLyOD
necesidad de instrumentar un recurso efectivo y expeditivo, adecuado a la naturaleza y urgencia del
FDVRSXQWRGHVXGLFWDPHQTXHUHVROYLHVHFXDOTXLHUFRQLFWRVREUHODH[LVWHQFLDGHODJUDYLR
(punto 48, conclusiones, I-3).
2WUD FRUULHQWH SRU HO FRQWUDULR FRQVLGHUD TXH SDUD HMHUFLWDU OD UHFWLFDFLyQ R UHVSXHVWD EDVWD
VLPSOHPHQWH TXH HO DIHFWDGR GLHUD GH OD informacin presuntamente inexacta o agraviante, sin
QHFHVLGDGGHGHPRVWUDUODFHUWH]DGHVXVDUPDFLRQHV17
Recapitulando el asunto: el problema es que, para demostrar la verdad o el error de una informacin
cuestionada, el asunto puede, eventualmente, y segn las caractersticas de cada caso, insumir un tiempo
SURORQJDGRFRQORTXHODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDSRGUtDSHUGHUDFWXDOLGDG\SRUHQGHHFDFLD18
+HPRVVXJHULGRFRPRDOWHUQDWLYDWUDQVDFFLRQDOKDELOLWDUODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRQODYHUVLyQ
formulada por el agraviado, sin perjuicio del derecho del medio de difusin de reiterar su punto de vista
inicial, divergente del sostenido por el ofendido. De esa manera ambos expondrn su punto de vista, y la
sociedad se enterar de las dos posturas, pudiendo cada uno adherir a la que le parezca ms convincente,
o simplemente anoticiarse sin emitir opinin.19
Con buena doctrina, el Tribunal Constitucional del Per, en la causa Prudencio Estrada Salvador,
sentencia dictada en expediente 3362/2004, determin que la noticia cuestionable puede ser total o
SDUFLDOPHQWH LQH[DFWD SURYHQLHQWH WDQWR GH XQ DFWR GRORVR FRPR FXOSRVR \ TXH OD UHFWLFDFLyQ R
UHVSXHVWDWLHQHSRUPHWDRIUHFHUODYHUVLyQGHODSHUVRQDRIHQGLGDFRPRSDUDVXSOLUODVGHFLHQFLDVGH
una informacin, y no para excluir las informaciones inexactas, falsas o incompletas.
El tema de las informaciones exactas, pero agraviantes es harina de otro costal. Si se divulga un
KHFKRYHUtGLFRSHURTXHRIHQGHDTXLHQHVWXYRLQYROXFUDGRHQpOTXpSRGUipVWHUHFWLFDU"6DOYR
dejar constancia de que el tono o las palabras empleadas en la noticia han sido hirientes, agresivos
o intencionalmente lesivos, poco podr aadir, si la noticia es rigurosamente cierta. No obstante, el
afectado quiz agregue que el hecho comunicado, pese a su veracidad, hace a su esfera estrictamente
personal, y que entonces le agravia que su privacidad haya sido violada, resultando innoble que se
divulguen, por ejemplo, actos ntimos, o informacin sensible cuya difusin puede crearle problemas.
Podra argumentar, por ende, y hacerlo mediante una respuesta, que lo publicado nunca debi
publicarse.20
En esta materia, sin embargo, cabe proceder con cautela. La difusin de un acto ilcito, pero cierto,
importa naturalmente una informacin exacta, y es claro que ella puede resultar agraviante (en
el sentido que le causa agravio), a quien fuere condenado, por el desprestigio social consecuente. Por
ejemplo, si se divulga la condena a prisin de quien cometi una estafa. Una pauta para incluir en la
rplica las noticias agraviantes, pero ciertas, es que produzcan claramente una ofensa de gravedad
sustancial, como seal la Corte Suprema argentina en Ekmekdjian vs. Sofovich, y que ella sea adrede.21
En el caso citado en este mismo pargrafo, el Tribunal Constitucional del Per expuso que en los casos
de afectar una LQIRUPDFLyQHOKRQRUGHXQDSHUVRQDEDVWDSDUDODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDTXHPHGLH
apariencia de vulneracin de dicha honra.
17
Rivera (h), Julio Csar, /DFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQ o respuesta, op. cit., p. 77.
18
A ttulo anecdtico: en el clebre caso argentino Ekmekdjian c. Sofovich, que hemos mencionado en el texto, el amparo
por el que se discuti el ejercicio del derecho de rplica llev prcticamente cuatro aos. Segn versiones, admitida por
la Corte Suprema de Justicia la demanda, hubo que leer la rplica en un programa de televisin parecido al que emiti
originalmente el dato agraviante, ya que aqul haba concluido tiempo atrs.
19
Sags, Nstor Pedro, Censura judicial y derecho de rplica, op. cit., p. 141.
20
Sin embargo, Julio Csar Rivera (h), cuestiona profundamente el ejercicio de la rplica respecto de hechos transmitidos
con exactitud, por ms que se haya transgredido el umbral de privacidad de las personas. Ver Rivera (h), Julio Csar, La
FRQVWLWXFLRQDOLGDGGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDop. cit., p. 70.
21
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Ekmekdjian c. Sofovich, 7/7/92, La Ley, Buenos Aires, 1992-C-543, y Fallos,
315:1492.

352 estor Pedro Sag s

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

9,,,&RORIyQ7HPDVSHQGLHQWHV
Hemos seguido en este estudio una descripcin del artculo 14 de la CADH atendiendo los puntos
donde la Corte Interamericana, o algn voto separado que nos ha resultado de especial inters, se han
expedido sobre su interpretacin.
En concreto, la Corte, como cuerpo, realiz el siguiente trabajo:
GHQLyDODUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDFRPRXQGHUHFKRKXPDQRRSHUDWLYRTXHORV(VWDGRVGHEHQ
garantizar y efectivizar, aun a falta de legislacin reglamentaria,
QHJy TXH ORV (VWDGRV SXGLHVHQ FRQJHODU OD HFDFLD GH GLFKR GHUHFKR VR SUHWH[WR GH IDOWD GH
reglamentacin,
declar a tal derecho como compatible con otros enunciados en la Convencin americana sobre
derechos del hombre (en particular, con la libertad de expresin, la tutela de la honra y dignidad),
SUHYLyTXHORV(VWDGRVDOUHJODPHQWDUHOGHUHFKRDWLHQGDQVHJ~QVXGLVFUHFLyQWHPDVVLJQLFDWLYRV
GH SURFHGLPLHQWR \ GHWHUPLQDFLyQ YV JU WLHPSR SDUD GHPDQGDU OD UHFWLFDFLyQ HVSDFLRV SDUD
efectivizarla),
determin que ese margen de apreciacin reglamentaria de los Estados, estaba subordinado a pautas
de razonabilidad y a las directrices de la Corte.
En general, salvo la Opinin Consultiva OC-7/86, la Corte Interamericana no se ha pronunciado
FRQPD\RUGHWDOOHVREUHHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQUHVSXHVWDRUpSOLFD/RVFDVRVFRQWHQFLRVRVKDQ
versado sobre otras normas de la Convencin. El derecho aqu considerado no parece haber provocado
GHPDVLDGDVFRQWURYHUVLDVTXHMXVWLTXHQVXWUDWDPLHQWRSRUOD&RUWHRSRUOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQD
6XPDWHULDOMXULVSUXGHQFLDOSRUHQGHQRHVFXDQWLWDWLYDPHQWHFRQVLGHUDEOHDXQTXHH[LVWDQGHQLFLRQHV
de peso en la referida Opinin Consultiva.
4XHGDQ DVt SHQGLHQWHV GH GHQLFLyQ SRU OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD DOJXQRV VXEWHPDV LPSRUWDQWHV GH
nuestro instituto, a saber:
VL ORV SHULyGLFRV HVWiQ R QR FRPSUHQGLGRV GHQWUR GHO HMHUFLFLR GHO GHUHFKR GH UHFWLFDFLyQ R
respuesta;
de haber controversia sobre el carcter inexacto o agraviante de una informacin, si el promotor de
la rplica debe acreditar los extremos que invoca y abrirse un debate judicial al respecto.
Hemos expuesto precedentemente, al respecto, nuestra opinin, reconociendo desde luego que ambos
interrogantes resultan polmicos.
Otro tema novedoso, y que por razones histricas no pudo atender en su momento (ao l969) la CADH,
es el eventual ejercicio del derecho de rplica respecto de informaciones inexactas o agraviantes
incluidas en blogs o sitios semejantes del mundo de internet.
En sentido lato, bien puede entenderse a los blogs como algo bsicamente similar a un medio de
GLIXVLyQ\DTXHHVWiQGHVWLQDGRVDOS~EOLFRHQJHQHUDO\VXFRQWHQLGRXFW~DHQIXQFLyQGHOPDWHULDO
colgado por quien los alimente. Si se entiende que la Convencin Americana tiene aqu una suerte
de vaco o de laguna, su cobertura por medio del procedimiento de integracin, y en particular por
analoga, debera insertarlos dentro del artculo 14-1 de la Convencin.22
El tema se complica porque los blogs en principio no estn legalmente reglamentados, con lo que
VHUHSHWLUtDUHVSHFWRGHHOORVODSUREOHPiWLFDGHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQ\UHVSXHVWDHQ
FXDQWRORVSHULyGLFRV3DUDVXSHUDUHVWDGLFXOWDGSXHGHREVHUYDUVHTXHDOJ~QWLSRGHUHJODPHQWDFLyQ
siquiera mnima, tienen; y que las razones de tutela de la honra y la reputacin de las personas, que
LPSXOVDQDOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQ\UHVSXHVWDDWHQRUGHODUWtFXORGHOPacto de San Jos, resultan

22
Sobre la integracin como mtodo para la cobertura de las lagunas o vacos constitucionales, nos remitimos a Sags
Nstor Pedro, La interpretacin judicial de la Constitucin, op. cit., pg. 127.

estor Pedro Sag s 353

$UWtFXOR_'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD

igualmente vlidas para tales sitios o plataformas. De aceptarse esta tesis, que sostenemos, el blog
debera incluir un responsable, conforme tambin tal artculo.
Las restantes prescripciones del artculo 14 de la CADH no parecen despertar mayores controversias.
(OLQFLVRGHODUWtFXORGHWHUPLQDTXHHOSODQWHRGHXQDUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWDHVLQGHSHQGLHQWH
de otras responsabilidades (vs. gr., de tipo civil o penal), hipotticamente emergentes de informacin
LQH[DFWDRDJUDYLDQWH(OLQFLVRUHHUHDODGHVLJQDFLyQGHXQDSHUVRQDUHVSRQVDEOHSRUSDUWHGHO
medio de difusin.
Puede constatarse, tambin en trminos generales, una suerte de uso moderado, y por ende encomiable,
de este derecho, por parte de la ciudadana. Ello explica que los litigios sobre el tema sean relativamente
reducidos.

354 estor Pedro Sag s

 Ar ul Dere de Reuni n
6HUHFRQRFHHOGHUHFKRGHUHXQLyQSDFtFD\VLQDUPDV(OHMHUFLFLRGHWDOGHUHFKRVyORSXHGHHVWDU
VXMHWRDODVUHVWULFFLRQHVSUHYLVWDVSRUODOH\TXHVHDQQHFHVDULDVHQXQDVRFLHGDGGHPRFUiWLFDHQ
LQWHUpVGHODVHJXULGDGQDFLRQDOGHODVHJXULGDGRGHORUGHQS~EOLFRVRSDUDSURWHJHUODVDOXGR
ODPRUDOS~EOLFDVRORVGHUHFKRVROLEHUWDGHVGHORVGHPiV

Ar ul /LEHUWDGGH$VRFLDFLyQ
7RGDVODVSHUVRQDVWLHQHQGHUHFKRDDVRFLDUVHOLEUHPHQWHFRQQHVLGHROyJLFRVUHOLJLRVRV l i
FRVHFRQyPLFRVODERUDOHVVRFLDOHVFXOWXUDOHVGHSRUWLYRVRGHFXDOTXLHURWUDtQGROH
(OHMHUFLFLRGHWDOGHUHFKRVyORSXHGHHVWDUVXMHWRDODVUHVWULFFLRQHVSUHYLVWDVSRUODOH\TXH
VHDQQHFHVDULDVHQXQDVRFLHGDGGHPRFUiWLFDHQLQWHUpVGHODVHJXULGDGRGHORUGHQS~EOLFRVR
SDUDSURWHJHUODVDOXGRODPRUDOS~EOLFDVRORVGHUHFKRV\OLEHUWDGHVGHORVGHPiV
/RGLVSXHVWRHQHVWHDUWtFXORQRLPSLGHODLPSRVLFLyQGHUHVWULFFLRQHVOHJDOHV\DXQODSULYDFL
yQGHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHDVRFLDFLyQDORVPLHPEURVGHODVIXHU]DV$UPDQGD\GHODSROLFtD

-XULVSUXGHQFLDPiVUHOHYDQWH
&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
Corte IDH. Caso aena Ricardo y tros. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72.
Corte IDH. Caso Escher y tros vs. rasil. Sentencia de 6 de julio de 2009. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas- Serie C No. 200.
Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku y sus Miembros vs. Ecuador. Informe No. 62 del 13 de octubre de
2004.
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C. No. 121.
Corte IDH. Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cru vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167.
Corte IDH. Caso Kawas Fernnde vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C.
196.
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C. 121.
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda s ue vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de mayo de 2010. Serie No. C. 213.
Corte IDH. Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cru vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 10 de julio de 2007, Serie C. No. 167.

&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
Comisin IDH.Caso Gme Lpe vs. Guatemala. Informe N 29/96, Caso 11.303, 16 de octubre de 1996.
Comisin IDH. Caso Comadres vs. El Salvador. Informe N 13/96, Caso 10.948, 1 de marzo de 1996.
Comisin IDH. Caso Dianna rti vs. Guatemala. Informe N 31/96, Caso 10.526, Septiembre 6 de 1996.
Comisin IDH.Caso Loren Laroye Riebe Star, orge arn Guttlein y Rodolfo I al Elor vs. Mxico. Informe N 49/99,
Caso 11.610, 13 de abril de 1999.

7ULEXQDO(XURSHRGH'HUHFKRV+XPDQRV
Caso Rekvnyi c. Hungria, del 20 de mayo de 1999.
Caso Stankov y United. Macedonian Organisation Ilinden c. Bulgaria, del 13 de febrero de 2003.
Caso Sidiropoulos Vs. Grecia, de 10 de julio de 1998.

avier Mujica 355

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

$UWtFXORV\SXEOLFDFLRQHVDFDGpPLFRV
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/ll.116,
Doc. 5 rev. 1 corr., ashington, 22 octubre 2002.
DRZEE CKI, Krzysztof. El derecho al trabajo y los derechos en el trabajo. Escuela Nacional Sindical, Medelln,
Septiembre 1996.
Informe del Comit de Derechos Humanos, Volumen II. $VDPEOHD*HQHUDO'RFXPHQWRV2FLDOHVSHULRGRGHVHVLRQHV
Suplemento N 40 (A/49/40).
KRSTICEVIC, Viviana. La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano. En:
AMIN Alicia, Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en Amrica Latina. Del invento a la herramienta. Plaza
y Valds.
O DONELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.2FLQDHQ&RORPELDGHO$OWR&RPLVLRQDGRSDUD
los Derechos Humanos.
SARTHOU, Helios, Perspectivas del derecho colectivo del trabajo. En: Rev. Derecho Laboral, Montevideo 1981, t. XXIV
No. 123
TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia en Amrica. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003.

ndice
Artculo . Derecho de Reunin ............................................................................................... 355
Artculo . Libertad de Asociacin ........................................................................................... 355
I. Introduccin ........................................................................................................................... 356
II. El derecho de reunin ........................................................................................................... 358
1. Cuestiones generales ........................................................................................................... 360
2. El contenido normativo de la libertad de reunin ............................................................... 362
3. Limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad de reunin ............................................ 367
III. El derecho de asociacin .................................................................................................... 372
1. Cuestiones generales ........................................................................................................... 377
2. El contenido normativo del derecho de asociacin ............................................................. 378
3. Limitaciones al ejercicio del derecho de asociacin ............................................................ 384

I. Introduccin
Alexis de Tocqueville escribi que despus de la libertad de obrar solo, la ms natural del hombre es
la de combinar sus esfuerzos con los de sus semejantes y obrar en comn. El derecho de asociacin
me parece tan inalienable por su naturaleza como la libertad individual. El legislador no puede
querer destruirlo sin atacar a la sociedad misma.1 Ciertamente, el derecho de reunin constituye un
presupuesto indispensable para consumar esa combinacin de esfuerzos, en la medida en que opera
como cauce para el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad de expresin o los
derechos polticos y sindicales. En efecto, el derecho de reunin forma parte del contenido esencial
del derecho de Asociacin, incluyendo el derecho de asociacin sindical y el de huelga. De ah que la
libertad de reunin y el GHUHFKRGHDVRFLDFLyQFRQQHVSDFtFRVQRVlo se encuentren ntimamente
interrelacionados, sino que hayan adquirido una importancia sustancial, tanto en el mbito nacional
como internacional, para el desarrollo y fortalecimiento de sociedades inclusivas y democrticas.En
toda VRFLHGDGGHPRFUiWLFDHVXVXDOTXHORVFLXGDGDQRVVHRUJDQLFHQ\FRRUGLQHQVXDFFLyQSDUDLQXLU
colectivamente en su gobierno, exigir reformas o impugnar una poltica o una accin del Estado, y para
DXPHQWDUHOLPSDFWRGHVXVSHWLFLRQHV/DVPDQLIHVWDFLRQHVRUHXQLRQHVSDFtFDVVRQHQHVWHFRQWH[WR
formas habituales de protesta social. Como record en su oportunidad la Federacin Internacional de
'HUHFKRV+XPDQRVXQDRSRVLFLyQHFD]FRQIUHFXHQFLDHVWiDFRPSDxDGDGHPHGLRVGHSUHVLyQFRPR

1
Tocqueville, Alexis de. La democracia en Amrica. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003, pp. 209-210.

356 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

reuniones de opositores en un lugar pblico, el bloqueo o la disminucin de la circulacin u otras

formas diversas de presencia humana que impliquen el desplazamiento de manifestantes de un punto
JHRJUiFRDRWUR(QHVWHFRQWH[WRHOGHUHFKRGHUHXQLyQHVHOHOHPHQWRLQGLVSHQVDEOHTXHSHUPLWHD
una colectividad cumplir este ejercicio, y los derechos a la libertad de asociacin y de movimiento
pueden ser comprendidos como elementos accesorios que lo hacen posible.2
Lo anterior queda demostrado no slo por el destacado y amplio reconocimiento que ambos derechos
tienen en el acervo del derecho internacional de los derechos humanos, sino por el creciente inters que
la proteccin de los mismos suscita entre la comunidad internacional. mbito en el que se ha nombrado
UHFLHQWHPHQWHSRUXQSHUtRGRGHWUHVDxRVDXQUHODWRUHVSHFLDOVREUHHOGHUHFKRGHOLEHUWDGGHUHXQLyQ
\DVRFLDFLyQSDFtFDV3
En lo que toca a nuestra regin, cabe destacar que prcticamente todos los pases de Amrica han
integrado en sus Constituciones el reconocimiento del derecho de asociacin, incluyendo el derecho de
organizarse en partidos polticos, bien sea de manera exclusiva o en forma conjunta con los derechos de
reunin y de manifestacin. As lo hace la Constitucin de Argentina en su articulo 14; la de Bolivia en
sus artculos 7.c y 222; la de Brasil en sus artculos 5 (numeral XVI) y 17; la de Chile en sus artculos
1 y 19 (numerales 13 y 15); la de Colombia en sus artculos 37, 38 y 107; la de Costa Rica en sus
artculos 25 y 26; la de Cuba en sus artculos 7 y 54; la de Ecuador en su artculo 23 (numeral 19); la de
El Salvador en sus artculos 7 y 72 (numeral 2); la de Estados Unidos en su Primera Enmienda de 1791;
la de Guatemala en sus artculos 33, 34 y 223; la de Honduras en sus artculos 78 y 79; la de Mxico en
su artculo 9; la de Nicaragua en su artculo 54; la de Panam en sus artculos 38 y 39; la de Paraguay
en sus artculos 32 y 42; la de Per en su artculo 2 (numerales 12 y 13); la de Repblica Dominicana
en su artculo 8 (numeral 7); la de Uruguay en sus artculos 38 y 39; y la de Venezuela en sus artculos
52, 53 y 58.
En el marco de su funcin de promocin de los derechos humanos, la Comisin IDH ha recordado
que los derechos a la libertad de reunin y asociacin han sido ampliamente reconocidos como
derechos civiles individuales sustanciales que brindan proteccin contra la interferencia arbitraria del
Estado cuando las personas deciden asociarse con otras, y son fundamentales para la existencia y el
funcionamiento de una sociedad democrtica.4 ha agregado, asimismo, que La proteccin de tales
derechos puede comportar no slo la obligacin del Estado de no interferir con el ejercicio del derecho
de reunin o asociacin, sino requerir, en ciertas circunstancias, medidas positivas de parte del Estado
para asegurar el ejercicio efectivo de la libertad, por ejemplo, protegiendo a los participantes de una
manifestacin contra la violencia fsica por parte de personas que puedan sostener opiniones opuestas.5
En cuanto concierne a la jurisprudencia de la Corte IDH, sea a travs del ejercicio de su funcin
FRQWHQFLRVDRFRQVXOWLYDHVWDKDVLGRSDUWLFXODUPHQWHHVFXHWDDODKRUDGHSUHFLVDU\GHQLUHOFRQWHQLGR

2
 )HGHUDFLyQ,QWHUQDFLRQDOGH'HUHFKRV+XPDQRV),'+,QIRUPH12FWXEUH/DSURWHVWDVRFLDOSDFtFD
un derecho en las Amricas?, p. 11.
3
El 30 de septiembre de 2010, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Resolucin 15/21 mediante la
cual el Consejo de Derechos Humanos designo un Relator Especial en los Derechos de Libertad de Reunin y de
Asociacin encargado, entre otras funciones, de recabar toda la informacin pertinente sobre la promocin y proteccin
GHOGHUHFKRDODOLEHUWDGGHUHXQLyQ\GHDVRFLDFLyQSDFtFDVHQWRGDVVXVPDQLIHVWDFLRQHVVROLFLWDU\UHFLELUinformacin
de los gobiernos, las organizaciones no gubernamentales, los interesados pertinentes y cualesquiera otras partes con
FRQRFLPLHQWRHQODPDWHULDDQGHSURPRYHU\SURWHJHUHOGHUHFKRDODOLEHUWDGGHUHXQLyQ\GHDVRFLDFLyQSDFtFDV\
responder a la informacin recibida; y denunciar las violaciones, donde quiera que tengan lugar, del derecho a la libertad
GHUHXQLyQ\GHDVRFLDFLyQSDFtFDVDVtFRPRORVLQFLGHQWHVGHGLVFULPLQDFLyQDPHQD]DVGHHPSOHRRHPSOHRGHOD
fuerza, acoso, persecucin, intimidacin o represalias contra personas que ejerzan ese derecho, y poner en conocimiento
del Consejo y de la Alta Comisionada las situaciones de especial gravedad, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/
GEN/G10/167/01/PDF/G1016701.pdf?OpenElement.
4
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/ll.116,
Doc. 5 rev. 1 corr., ashington, 22 octubre 2002, prr. 359.
5
Ibid.

avier Mujica 357

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

del derecho de reunin. En contraste ha logrado desarrollos un poco ms amplios respecto del derecho
de asociacin.
El hecho de que los derechos de reunin y asociacin no hayan constituido un tema recurrente en los
pronunciamientos de los rganos de control del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos, no se debe tanto a la ausencia de violaciones en este campo sino a la gravedad de otros tipos
de violaciones a los derechos humanos, como el derecho a la vida y la integridad de las personas, lo que
ha marcado las prioridades del sistema interamericano.
En lo que sigue, se desarrollara secuencialmente, en primer lugar, el alcance y caractersticas de la libertad
de reunin y del GHUHFKRGHDVRFLDFLyQSDFLFDSURWHJLGRVSRUORVDUWtFXORV\GHOD&RQYHQFLyQ
Americana, tal como estos derechos han sido recepcionados en los instrumentos interamericanos y otros
instrumentos convencionales que hacen parte del sistema internacional de proteccin de los derechos
humanos. En segundo lugar, se desarrollara su contenido especFRGHVWDFDQGRFXDQGRFRUUHVSRQGD
DTXHOORVDVSHFWRVTXHDPERVGHUHFKRVFRPSDUWDQHQFRP~QORPLVPRTXHQDOPHQWHODVUHVWULFFLRQHV
de las que pueden ser objeto.
Para el tratamiento de dichas temticas, apelaremos, cuando corresponda, al acervo doctrinario y la
jurisprudencia de otros rganos del sistema internacional de proteccin de los derechos humanos,
as como a decisiones de tribunales de justicia internos que contribuyan a desarrollar mejor estos
contenidos.

II. El derecho de reunin

(O GHUHFKR GH UHXQLyQ SXHGH VHU GHQLGR FRPR OD IDFXOWDG GH WRGD SHUVRQD GH FRQJUHJDUVH MXQWR D
RWUDVHQXQOXJDUGHWHUPLQDGRWHPSRUDO\SDFtFDPHQWH\VLQQHFHVLGDGGHDXWRUL]DFLyQSUHYLDFRQHO
propsito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses
o acordar acciones comunes. En el mbito poltico, puede manifestarse a travs de actividades tales
FRPRODVPDQLIHVWDFLRQHVS~EOLFDVODVPDUFKDVGHSURWHVWDORVPtWLQHVUHDOL]DGRVFRQQHVpoltico-
partidarios o las movilizaciones de corte electoral. La temporalidad en el ejercicio de esta facultad
DSRUWDHQODGHQLFLyQGHOGHUHFKRGHUHXQLyQDOGHVWDFDUVXFDUiFWHUQRSHUPDQHQWHRWHPSRUDO
Como tal, este derecho se encuentra reconocido en una amplia gama de instrumentos internacionales
de derechos humanos, tanto de carcter universal como regional. De hecho, la DADDH (1948)6 fue
uno de los primeros tratados en reconocer en su artculo XXI el derecho de toda persona a reunirse
SDFtFDPHQWH FRQ RWUDV HQ PDQLIHVWDFLyQ S~EOLFD R HQ DVDPEOHD WUDQVLWRULD HQ UHODFLyQ FRQ VXV
intereses comunes de cualquier ndole.
El contenido de este articulo de la Declaracin Americana coincide con el artculo 20 de la DUDH
(1948), que fue aprobada siete meses despus, el mismo que reconoce en su numeral 1 el derecho de
toda persona a la libertad de reunin, precisando que su alcance, como en el instrumento interamericano,
se limita sORDUHXQLRQHVGHQDWXUDOH]DSDFtFD$ORTXHDJUHJDTXH>Q@DGLHSRGUiVHUREOLJDGRD
pertenecer a una asociacin.

6
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Bogot, Colombia. 2 de mayo de 1948. La
'HFODUDFLyQFRQWLHQH\GHQHORVGHUHFKRVKXPDQRVHVHQFLDOHVDORVTXHVHUHHUHOD&DUWDGHOD2UJDQL]DFLyQGH(VWDGRV
Americanos, y acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se puede interpretar y aplicar la Carta
de la Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes
disposiciones de la Declaracin, como resulta de la prctica seguida por los rganos de la OEA. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Interpretacin de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
prr. 43.

358 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

El PIDCP (1966)7 reconoce el derecho de reunin en su artculo 21, destacando que su ejercicio slo
podr ser objeto de restricciones previstas conforme a la ley, y que sean necesarias en una sociedad
democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica, del orden pblico o para
proteger la salud o la moral pblica o los derechos y las libertades de los dems. La CADH (1969)8
SURWHJHHVWHGHUHFKRHQVXDUWtFXORHVSHFLFDQGRTXHDGHPiVGHVHUSDFFDVSDUDVHUSURWHJLGDV
por la Convencin las reuniones deben llevarse a cabo sin armas. El mismo artculo enumera, adems,
las condiciones bajo las cuales puede admitirse una restriccin del derecho a la libertad de reunin que
son, esencialmente, las mismas que las ya indicadas en el PIDCP.
En el mbito europeo, el derecho de reunin se encuentra protegido por el artculo 11 del CEDH (1950),
que a travs de dos numerales establece, de una parte, que >W@RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKRDODOLEHUWDGGH
UHXQLyQSDFtFD\DODOLEHUWDGGHDVRFLDFLyQLQFOXLGRHOGHUHFKRGHIXQGDUFRQRWUDVVLQGLFDWRV\GH
DOLDUVHDORVPLVPRVSDUDODGHIHQVDGHVXVLQWHUHVHV\GHRWUDTXH(OHMHUFLFLRGHHVWRVGHUHFKRV
no podr ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa
del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los
derechos y libertades ajenos. La misma norma indica que dicho artculo no prohbe que se impongan
restricciones legtimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la
polica o de la administracin del Estado.9
No son las nicas normas que garantizan el derecho de reunin. El artculo 15 de la Convencin sobre
los 'HUHFKRVGHO1LxROHVDWULEX\HHOGHUHFKRDODOLEHUWDGGHDVRFLDFLyQy a la libertad de
FHOHEUDU UHXQLRQHV SDFtFDV (numeral 1), sin que puedan imponerse restricciones al ejercicio de
estos derechos diferentes de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una
sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o pblica, el orden pblico, la proteccin de
la salud y la moral pblicas o la proteccin de los derechos y libertades de los dems.10
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial
requiere en su artculo 5.ix que los Estados prohban y eliminen la discriminacin racial en todas sus
formas, garantizando el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza,
color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de, entre otros derechos, de los de libertad
de reunin\DVRFLDFLyQSDFtFDV11 la Declaracin de las Naciones Unidas sobre el Derecho y el
Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos
\ODV/LEHUWDGHV)XQGDPHQWDOHV8QLYHUVDOPHQWH5HFRQRFLGRVVHUHHUHWDPELpQDHVWHGHUHFKR
HQHOLQFLVRDGHVXDUWtFXORSUHVFULELHQGRTXHDQGHSURPRYHU\SURWHJHUORVGHUHFKRVKXPDQRV
y las libertades fundamentales, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, en el plano
nacional e internacional, entre otros, a UHXQLUVHRPDQLIHVWDUVHSDFtFDPHQWH.12

7
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos fue aprobado por resolucin de la Asamblea General de las
Naciones Unidas A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entro en vigor el 23 de marzo de 1976.
8
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos que se llevo a cabo en San Jos de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969 y es conocida como
el Pacto de San Jos.
9
Convencin Europea para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre
GH(761R8176PRGLFDGRSRUORV3URWRFRORV\DUWtFXOR
10
Convencin sobre los Derechos del io, adoptada por la Asamblea General de aciones Unidas mediante su resolucin
, de de noviembre de , art. , numeral . Entr en vigor el de septiembre de .
11
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial fue adoptada por la
Asamblea General de las aciones Unidas mediante su resolucin A ( ) de de diciembre de . Entr en
vigor el de enero de .
12
La Declaracin sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de promover y proteger los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos fue adoptada mediante la Resolucin
53/144, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 8 de marzo de 1999.

avier Mujica 359

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

El artculo 15 de la Convencin Americana como todas las normas antes citadas garantiza el derecho
de reunin a todas las personas, sin que sea admisible una matizacin relativa a la nacionalidad de
estas, de modo que puede inferirse que la proteccin otorgada al derecho de reunin incluye tambin
la proteccin del que en este mbito portan los extranjeros residentes en los Estados que son parte de
la Convencin. Reforzando esta prescripcin, el articulo 26.1.a de la Convencin Internacional sobre
la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares demanda que
los Estados garanticen el derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares a participar en las
reuniones y actividades de los sindicatos o de cuales uiera otras asociaciones establecidas conforme a
la ley, con miras a proteger sus intereses econmicos, sociales, culturales y de otra ndole, con sujecin
solamente a las normas de la organizacin pertinente, e indicando en el numeral 2 del mismo artculo
que el ejercicio de este derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o el orden pblico o para
proteger los derechos y libertades de los dems.13
Como se ve, las normas internacionales glosadas conceden una amplitud vasta al derecho de reunin,
HVWDEOHFLHQGRXQGHQLGRFDWORJRGHFULWHULRVOLPLWDGRUHVFX\RQHVTXHHOGHUHFKRVlo pueda verse
afectado por restricciones compatibles con las necesidades de una sociedad democrtica, en orden a la
proteccin de los dems bienes y derechos convencionalmente protegidos, y de modo que todo lmite
que se imponga a su ejercicio no sORUHVSRQGDDUD]RQHVREMHWLYDVVLQRTXHUHVXOWHSURSRUFLRQDODOQ
perseguido.

&XHVWLRQHVJHQHUDOHV
&DEHVHxDODUHQSULPHUOXJDUTXHHOGHUHFKRGHUHXQLyQHVFRQVLGHUDGRXQGHUHFKRFLYLO\poltico,
VLHQGRGHQLGRFRPRODIDFXOWDGGHWRGDSHUVRQDGHFRQJUHJDUVHMXQWRDRWUDVHQXQOXJDUGHWHUPLQDGR
WHPSRUDO \ SDFtFDPHQWH \ VLQ QHFHVLGDG GH DXWRUL]DFLyQ SUHYLD FRQ HO SURSyVLWR FRPSDUWLGR GH
exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones
comunes. Constituye por ello una clara manifestacin de la vocacin asociativa del ser humano y, a la
YH]XQUHHMRGLUHFWRGHORVSURFHVRVGHLQWHUDFFLyQKXPDQD/DLQWHQFLyQ\HOSURSyVLWRTXHFRQYRFD
a quienes se renen constituyen, adems, los elementos primordiales que distinguen a la reunin de una
coincidencia accidental de personas.14
El derecho de reunin es, adems, un derecho individualmente titularizado, pero slo susceptible de
ejercitarse de manera colectiva. As lo ha reconocido el Tribunal &RQVWLWXFLRQDOHVSDxRODOFDOLFDUOR
como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio.15
Para que la libertad de reunin sea protegida como derecho, adems, no basta que ocurra el hecho de
que un conjunto de personas se encuentren reunidas circunstancialmente, sino que es preciso que el
DJUXSDPLHQWRGHODVPLVPDVREHGH]FDDREMHWLYRVHQFRP~Q\DTXHORTXHLGHQWLFDEiVLFDPHQWHDO
derecho, y lo distingue de otras aglomeraciones casuales de individuos, es la intencin de quienes se
congregan; vale decir, el factor volitivo comn de los agrupados.
Otro elemento distintivo del derecho de reunin es que, a diferencia del derecho de asociacin, el
HMHUFLFLRGHpVWHVHPDQLHVWDGHIRUPDWHPSRUDORHItPHUDLQFOXVRHQDTXHOORVVXSXHVWRVHQORVTXH

13
Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolucin 45/158 del 18 de diciembre de 1990, art.
26.1.a.
14
Opinin Disidente presentada por el Sr. Kurt Herndl, en relacin con las observaciones del Comit de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, respecto a la Comunicacin N 412/1990, Auli Kivenmaa c. Finlandia, prr. 27. En Naciones
Unidas, Informe del Comit de Derechos Humanos, Volumen II. $VDPEOHD*HQHUDO'RFXPHQWRV2FLDOHVSHULRGR
de sesiones, Suplemento N 40 (A/49/40), p. 98, Citado en COMISION ANDINA DE JURISTAS, Proteccin de los
'HUHFKRV+XPDQRV'HQLFLRQHV2SHUDWLYDV/LPDS
15
Tribunal &RQVWLWXFLRQDO GH (VSDxD 6HQWHQFLD  GH  GH$EULO GH  UHFDtGD HQ HO 5HFXUVR GH$PSDUR 1
942/1987.

360 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

VH PDQLHVWD GH PDQHUD SHULyGLFD PLHQWUDV TXH DO derecho de asociacin lo inspira un nimo de
permanencia o, cuando menos, una determinada continuidad en el tiempo.
Es importante destacar que, en consonancia con el carcter interdependiente e indivisible de los
derechos humanos, la vigencia de este derecho resulta esencial para el pleno goce tanto de los derechos
civiles y polticos como de los derechos econmicos, sociales y culturales. Constituye por ello una
parte inseparable e inherente de la dignidad humana, conllevando su ejercicio el reconocimiento del
pluralismo inherente a toda sociedad democrtica, lo mismo que el derecho de toda persona y grupo
de personas a expresar con libertad sus propias opiniones, su derecho de transmitirlas a otras personas,
escuchar las ajenas y obrar en consecuencia.
Del mismo modo, es importante advertir que al hablar del derecho de reunin, se suele englobar
dos modalidades de ste: la reunin propiamente dicha, que es de carcter esttico, ya sea que
se celebre en un establecimiento abierto o cerrado; y la manifestacin, de carcter dinmico
por esencia, que se celebra usualmente en las vas pblicas y, normalmente, implica personas
TXH VH GHVSOD]DQ FRQ OD QDOLGDG SULQFLSDO GH H[SUHVDU GHWHUPLQDGDV RSLQLRQHV R LGHDV
(OUHTXLVLWRIXQGDPHQWDOSDUDHOHMHUFLFLRYiOLGRGHOGHUHFKRGHUHXQLyQHVTXHVXQDOLGDGVHDOtFLWD
y dicha licitud no slo debe ser predicable del propsito ltimo de la reunin, sino de los medios cmo
este pretende ser alcanzado.
El derecho a manifestarse, por otra parte, se encuentra ntimamente vinculado a los derechos de
expresin y participacin poltica. Esencialmente, porque en una sociedad democrtica el espacio
pblico no slo constituye un mbito de circulacin, sino tambin de participacin. Este criterio que ha
sido desarrollado, entre otros, por el Tribunal &RQVWLWXFLRQDOHVSDxROHQVXVHQWHQFLDGHOGH
abril de 1988 al sostener que:
el derecho de reunin es una manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercitada a travs
GHXQDDVRFLDFLyQWUDQVLWRULDVLHQGRFRQFHELGRSRUODGRFWULQDFLHQWtFDFRPRXQGHUHFKRLQGLYLGXDO
en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de tcnica instrumental
puesta al servicio del intercambio o exposicin de ideas, la defensa de intereses o la publicidad
de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrtico
SDUWLFLSDWLYRFX\RVHOHPHQWRVFRQJXUDGRUHVVRQVHJ~QODRSLQLyQGRPLQDQWHHOVXEMHWLYRXQD
DJUXSDFLyQGHSHUVRQDVHOWHPSRUDOVXGXUDFLyQWUDQVLWRULDHOQDOtVWLFROLFLWXGGHODQDOLGDG
y el real u objetivo lugar de celebracin el derecho de reunin es una manifestacin colectiva
de la libertad de expresin ejercitada a travs de una ( ) constituyendo por tanto un cauce del
principio democrtico participativo.16
La vigencia de ambas modalidades de ejercicio del derecho de reunin los derechos de reunin y
manifestacin resulta esencial para la existencia de un Estado democrtico, en la medida en que
posibilita a las personas la libre expresin de sus ideas y opiniones, y en especial las de naturaleza
poltica. Por otra parte, el carcter interdependiente de todos los derechos humanos hace que el derecho
de reunin no slo se encuentre estrechamente vinculado al ejercicio de otros derechos, sino que
dependa en buena medida de su cabal ejercicio. En particular, porque se encuentra estrechamente ligado
a los derechos a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igualdad y a las libertades de
expresin, asociacin y circulacin.
As pues, por ejemplo, el derecho de reunin tiene estrechas relaciones con la libertad de asociacin y
la libertad de expresin. En este sentido, el Tribunal &RQVWLWXFLRQDOHVSDxROKDVHxDODGRTXHHOGHUHFKR
de reunin puede entenderse como la manifestacin colectiva de la libertad de expresin a travs de
una asociacin transitoria.17 en similar sentido, el TEDH, citado por el Tribunal Constitucional del

16
Ibidem, FJ 12. En el mismo sentido, Tribunal &RQVWLWXFLRQDO GH (VSDxD VHQWHQFLDV  GH  GH PD\R )- 
196/2002, de 28 de octubre, FJ 4; y 301/2006, de 23 de octubre, FJ 2.
17
Tribunal &RQVWLWXFLRQDOGH(VSDxDop. cit.

avier Mujica 361

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

Per,18 ha sostenido que la libertad de expresin constituye uno de los medios principales que permite
asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunin y de asociacin, y que la proteccin
de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunin.
En criterio del Tribunal &RQVWLWXFLRQDO HVSDxRO DGHPiV HO GHUHFKR GH UHXQLyQ RSHUD D PRGR GH
tcnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposicin de ideas, la defensa de intereses
o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio
democrtico participativo.19
La Corte Interamericana ha destacado esta interrelacin poniendo de relieve que el derecho de reunin
porta una condicin instrumental en la medida en que apoya el ejercicio de todos los dems derechos
IXQGDPHQWDOHVSHUPLWLHQGRDORVJUXSRVDOFDQ]DUORVQHVTXHQRHVWpQH[SUHVDPHQWHSURKLELGRVSRUOD
ley.20 En similar sentido, el TEDH, ha destacado dicho carcter instrumental en varias ocasiones. Por
ejemplo, en el Caso Rekvnyi s. Hungria, cuando sostuvo que la libertad de expresin constituye uno
de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunin
y de asociacin.21 en el Caso Stankov vs. Macedonian rganisationDODUPDUTXHODSURWHFFLyQGH
las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunin.22
Del mismo modo que respecto de los dems derechos reconocidos por la Convencin Americana, los
Estados tienen la obligacin general de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho
de reunin a todas las personas que se encuentren sujetas a su jurisdiccin, sin ningn tipo de
discriminacin.23 si el ejercicio del derecho de reunin no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter en el seno de dichos Estados, los mismos tienen el deber de adoptar las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectiva dicha libertad.24

(OFRQWHQLGRQRUPDWLYRGHODOLEHUWDGGHUHXQLyQ
En su sentencia en el Caso Escher y otros vs. rasil,OD&RUWH,'+VHxDOyTXHHODUWtFXORGHOD
&RQYHQFLyQ$PHULFDQDFRQVDJUDHOGHUHFKRGHUHXQLyQSDFtFD\VLQDUPDV$VXYH]ODOLEHUWDGGH
asociacin, prevista en el artculo 16 del mismo tratado presupone el derecho de reunin y se caracteriza
por habilitar a las personas para crear o participar en entidades u organizaciones con el objeto de actuar
FROHFWLYDPHQWHSDUDODFRQVHFXFLyQGHORVPiVGLYHUVRVQHVVLHPSUH\FXDQGRpVWRVVHDQOHJtWLPRV
A diferencia de la libertad de asociacin, el derecho de reunin no implica necesariamente la creacin
o participacin en una entidad u organizacin, sino que puede manifestarse en una unin espordica o
FRQJUHJDFLyQSDUDSHUVHJXLUORVPiVGLYHUVRVQHVPLHQWUDVpVWRVVHDQSDFtFRV\FRQIRUPHVFRQOD
Convencin.25

18
Tribunal Constitucional del Per, Fundamento 14 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.
19
Tribunal &RQVWLWXFLRQDOGH(VSDxD6HQWHQFLD1GHOGHDEULOGH
20
Vase Corte IDH, Caso aena Ricardo y tros, Sentencia del 2 de febrero de 2001 (Serie C) Nro. 72, prr. 144. a (al
hacer referencia a los argumentos expuestos en su demanda por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos).
21
Sentencia del TEDH, Caso Rekvnyi c. Hungria, del 20 de mayo de 1999, pr. 58.
22
Sentencia del TEDH, Caso Stankov y United. Macedonian Organisation Ilinden c. Bulgaria, del 13 de febrero de 2003,
prr. 85.
23
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos): Los Estados
Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
24
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno):
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.
25
Corte IDH. Caso Escher y otros vs. rasil. excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 6 de julio
de 2009 Serie C No. 200, prr. 169.

362 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

Como pudo apreciarse precedentemente, el contenido de este derecho se encuentra recogido en una
amplia gama de instrumentos jurdicos internacionales y regionales que, conforme al principio pro
personae (o pro homine), y la amplitud de los criterios de interpretacin de los derechos establecidos
por la Convencin en su artculo 2926 los mismos que han sido desarrollados progresivamente por
la jurisprudencia de la Comisin y la Corte IDH nos permiten integrar dichas normas para dotar de
contenido, por va interpretativa, al derecho de reunin protegido por la Convencin, apelando siempre
a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trate de reconocer el alcance de
dicho derecho. En sentido inverso, deber apelarse a la norma o interpretacin ms restringida cuando
se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos.27 Por ello, al interpretar
y aplicar las disposiciones de los instrumentos interamericanos relativos al derecho de reunin ser
preciso tener en consideracin, simultneamente, las obligaciones que los Estados americanos han
asumido en virtud de otros tratados de derechos humanos; todos los cuales, en conjunto, han instituido
un rgimen interrelacionado de proteccin del derecho de reunin que se refuerza mutuamente.
As pues, dado que tanto la Corte como la Comisin Interamericanas han apelado en diversas
ocasiones a las decisiones proferidas por otros rganos de supervisin del cumplimiento de los tratados
internacionales de derechos humanos para interpretar el contenido de los derechos protegidos por
la Convencin, creemos importante hacer en esta ocasin una sucinta referencia a algunos de los
estndares que, respecto al derecho de reunin, ha ido conformando la doctrina elaborada al respecto
por la OIT.28 Destacando al respecto que, aunque la normativa de la OIT referida a la libertad sindical
no hace referencia expresa al derecho a la libertad de reunin en ninguno de sus convenios relativos
a la libertad sindical, sus rganos de control se han encargado de generar un amplio desarrollo de la
doctrina relativa al ejercicio del derecho a la libertad de reunin en el mbito laboral, asumindola
como un elemento intrnseco de la libertad sindical.
(Q HO VHQWLGR VHxDODGR SRU HMHPSOR OD &RPLVLyQ GH ([SHUWRV HQ $SOLFDFLyQ GH &RQYHQLRV \
Recomendaciones (CEACR) de la OIT29 ha puesto de relieve que la libertad de reunin constituye uno

26
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 29 (Normas de Interpretacin): Ninguna disposicin de la
presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos
Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
27
Ver en este sentido Krsticevic, Viviana, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema
interamericano, en AMIN Alicia, Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en Amrica Latina. Del invento a
la herramienta. Plaza y Valds, p. 175.
28
Los rganos del sistema interamericano suelen comparar la Convencin Americana con lo dispuesto en otros instrumentos
internacionales como medio para poner de relieve aspectos particulares de la regulacin de un determinado derecho,
VHxDODQGR TXH VL D XQD PLVPD VLWXDFLyQ VRQ DSOLFDEOHV OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD \ RWUR WUDWDGR LQWHUQDFLRQDO GHEH
prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. En Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas
(Arts. y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC5/85 del 13 de noviembre
de 1985, prr. 52.
29
 7UDVODUDWLFDFLyQGHXQFRQYHQLRGHOD2,7ORVJRELHUQRVVHREOLJDQDSUHVHQWDUFDGDFLHUWRQ~PHURGHDxRVPHPRULDV
regulares sobre las medidas que han arbitrado para aplicarlo. La Comisin de Expertos es un rgano jurdico encargado
de examinar el grado de aplicacin de los convenios y las recomendaciones por parte de los Estados Miembros de la OIT.
El examen de la Comisin de Expertos se fundamenta en las memorias transmitidas peridicamente por los gobiernos,
de conformidad con los formularios de memoria aprobados por el Consejo de Administracin de la OIT. La Comisin de
([SHUWRVVHUH~QHXQDYH]SRUDxR

avier Mujica 363

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

de los elementos esenciales de los derechos sindicales.30 As como su Comit de Libertad Sindical31
ha agregado que el derecho de las organizaciones profesionales a celebrar reuniones en sus locales para
examinar cuestiones profesionales, sin autorizacin previa y sin injerencia de las autoridades constituye
un elemento fundamental de la libertad de asociacin y las autoridades pblicas deberan abstenerse de
toda intervencin que pueda limitar este derecho u obstaculizar su ejercicio legal, salvo que tal ejercicio
altere el orden pblico o ponga en peligro grave e inminente el mantenimiento del mismo.32
(O &RPLWp GH /LEHUWDG 6LQGLFDO KD VHxDODGR TXH OD OLEHUWDG GH UHXQLyQ FRQVWLWX\H XQD FRQGLFLyQ
fundamental para el ejercicio de los derechos sindicales, por lo que los gobiernos deberan abstenerse
de toda intervencin equivalente a un requisito de autorizacin previa, que limite el derecho a celebrar
reuniones sindicales, o que impida el legtimo ejercicio de este derecho.33 ha precisado, asimismo,
que el derecho de reunin incluye el derecho de los sindicatos a celebrar libremente reuniones en
VXVSURSLRVORFDOHV>\TXHW@DPELpQHQWUDxDHOGHUHFKRGHTXHORVUHSUHVHQWDQWHVGHORVWUDEDMDGRUHV
disfruten de las condiciones necesarias para el adecuado ejercicio de sus funciones, incluido el acceso
a los lugares de trabajo.34
/RVWUDEDMDGRUHVGHEHQSRGHUJR]DUGHOGHUHFKRGHPDQLIHVWDFLyQSDFtFDSDUDGHIHQGHUVXVLQWHUHVHV
profesionales.35 Adicionalmente, con arreglo a lo anterior, nadie debe ser detenido por el mero hecho
de haber participado en una manifestacin, a menos que el orden publico sea seriamente amenazado.36
En caso de arresto o imputacin de alteracin del orden pblico, los manifestantes deberan poder
recurrir con rapidez a las autoridades judiciales y disfrutar de todas las garantas procesales, de manera
que la autoridad MXGLFLDOSXHGDHYDOXDUVLODVPHGLGDVHQFXHVWLyQHVWDEDQMXVWLFDGDV\HQVXFDVR
ordenar las correspondientes medidas de reparacin. Los sindicatos deben, adems, poder celebrar
libremente reuniones en sus locales para examinar cuestiones sindicales, sin autorizacin previa y sin
injerencia de las autoridades,37 redactar con plena libertad los rdenes del da de dichas reuniones,38

30
Organizacin Internacional del Trabajo, La Libertad Sindical, Recopilacin de Decisiones y principios del Comit de
Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, 1985, tercera edicin, prr. 140, citado en Organizacin
Internacional del Trabajo, Libertad Sindical y Negociacin Colectiva. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones (artculos 19, 22 y 35 de la Constitucin de la OIT), 81 reunin, 1994, Informe III,
Parte 4A.
31
En 1951 la OIT arbitr un procedimiento especial para la violacin de los derechos sindicales, que permite a la OIT
LQWHUPHGLDU HQ HO &DVR GH YLRODFLyQ GH ORV &RQYHQLRV  \  FRQWUD FXDOTXLHU JRELHUQR KD\D UDWLFDGR R QR ORV
mencionados convenios. Las organizaciones de empleadores y de trabajadores pueden presentar quejas contra los Estados
Miembros. El CLS es un Comit del Consejo de Administracin y est compuesto por un presidente independiente y por
tres representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los trabajadores. El Comit de Libertad Sindical de
la OIT examina las denuncias que se le presentan y puede tramitarlas para su examen en la Comisin de Investigacin y
Conciliacin en materia de libertad sindical. Si el Comit acepta el caso, se pone en contacto con el gobierno concernido
para establecer los hechos. si decide que se ha producido una violacin de las normas o de los principios de libertad
sindical, emite un informe a travs del Consejo de Administracin y formula recomendaciones sobre cmo podra
ponerse remedio a la situacin. Posteriormente, se solicita a los gobiernos que informen sobre la aplicacin de sus
recomendaciones.
32
Organizacin Internacional del Trabajo, La Libertad Sindical, Recopilacin de Decisiones y principios del Comit de
Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin revisada, 2006, prr. 130; 305. Informe, caso
nm. 1893, prr. 461, 307.Informe, caso nm. 1850, prr. 116; 321. Informe, caso nm. 2066, prr. 338; 324. Informe,
caso nm. 2014, prr. 923; 327. Informe, caso nm. 2153, prr. 158; 329. Informe, caso nm. 2198, prr. 685; 330.
Informe, caso nm. 2144, prr. 715 y 334. informe, caso nm. 2222, prr. 219.
33
Organizacin Internacional del Trabajo, La Libertad Sindical. Manual de Educacin Obrera. Segunda Versin Revisada,
Ginebra, 1988, p. 108.
34
Ibid.
35
Recopilacin, 2006, prr. 132; 306. Informe, caso nm. 1884, prr. 695; 307. Informe, caso nm. 1909, prr. 493; 320.
Informe, caso nm. 2023, prr. 425; 321.er Informe, caso nm. 2031, prr. 174; 326. Informe, caso nm. 2113, prr. 374;
330. Informe, caso nm. 2189, prr. 453; 335. Informe, caso nm. 2320, prrs. 664; 336. Informe, caso nm. 2340, prr.
650; 337. Informe, caso nm. 2318, prr. 338 y caso nm. 2323, prr. 1043.
36
Comit de Libertad Sindical, La Libertad Sindical, prr. 147.
37
Recopilacin, 1985, prr. 142; CLS, 283. Informe, caso nm. 1479 (India), prr.98.
38
Recopilacin, 1985, prr. 145.

364 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

celebrarlas sin tener que admitir la presencia de miembros de la polica39 o de un representante de

las autoridades.40 Conforme a la doctrina establecida por el Comit de Libertad Sindical, asimismo,
la detencin de dirigentes sindicales con el propsito de impedir la realizacin de una reunin sindical
constituira una grave violacin del ejercicio de derechos sindicales.41
Aunque el Comit de Libertad Sindical ha distinguido siempre entre las manifestaciones con objetivos
puramente sindicales, que considera como pertenecientes al ejercicio de la libertad sindical, y las
PDQLIHVWDFLRQHV FRQ RWURV QHV42 las acciones de protesta estn protegidas por los principios de la
libertad sindical slo cuando estas acciones estn organizadas por organizaciones sindicales o pueden
ser consideradas como actividades sindicales legtimas cubiertas por el artculo 3 del Convenio nm. 87.43
Es importante destacar que, dado que los convenios sobre libertad sindical se aplican por igual a
trabajadores y empleadores, el Comt de Libertad Sindical ha dejado claramente establecido, tambin,
que las organizaciones de estos ltimos deben tambin poder celebrar libremente tales reuniones sin
injerencias ni control de las autoridades.44 'H LJXDO IRUPD KD VHxDODGR TXH DXQ FXDQGR HO GHUHFKR
a celebrar reuniones sindicales es un requisito bsico de la OLEHUWDG VLQGLFDO ODV RUJDQL]DFLRQHV >GH
HPSOHDGRUHV \ WUDEDMDGRUHV@ GHEHQ FXPSOLU FRQ ODV GLVSRVLFLRQHV JHQHUDOHV GH OD OH\ \ VRPHWHUVH D
formalidades razonables cuando tales reuniones se celebran en lugares o locales pblicos. El Comit
KD VHxDODGR TXH VL ELHQ ORV JRELHUQRV VRQ UHVSRQVDEOHV GHO PDQWHQLPLHQWR GHO orden pblico y, en
circunstancias especiales, corresponde a estos decidir si ciertas reuniones, incluidas las sindicales
pueden poner en peligro el orden y la seguridad pblica, as como tomar medidas preventivas, las
autoridades no debieran adoptar medidas destinadas a preservar la legalidad que impidan la celebracin
GHWDOHVUHXQLRQHV\VLGHFLGLHUDQSURKLELUXQDUHXQLyQHQXQOXJDUS~EOLFRDQGHHYLWDUGLVWXUELRV
deberan permitir que se celebre en un lugar donde no se teman desrdenes, de modo que subsista en
esa forma la libertad de reunin.45
La libertad de reunin ha dicho el Comit se aplica tambin a las reuniones internacionales; y toda
medida que impida que un dirigente de una organizacin de trabajadores o de empleadores concurra a
tales reuniones, o participe en ellas, constituye una grave limitacin de las garantas que establece el
artculo 3 del Convenio nm. 87 de la OIT.46
(O GHUHFKR GH RUJDQL]DU UHXQLRQHV S~EOLFDV LQFOXVLYH GHVOHV SDUD HO  GH PD\R R FXDOTXLHU RWUD
manifestacin de apoyo a reivindicaciones de carcter econmica y/o social, constituye un aspecto
importante de los derechos sindicales.47 No obstante, las organizaciones se encuentran obligadas a
respetar las disposiciones generales sobre reuniones pblicas, aplicables a todos.48 De este modo,

39
Recopilacin, 1985, prr. 148; CLS 278. Informe, caso nm. 1337 (Nepal), prr. 125.
40
Recopilacin, 1985, prr. 149.
41
Organizacin Internacional del Trabajo , La Libertad Sindical. Manual de Educacin Obrera, p. 109.
42
Recopilacin, 206, prrs. 133 y 464; 300. Informe, caso nm. 1818, prr. 364; 308. Informe, caso nm. 1934, prr. 131;
309. Informe, caso nm. 1852, prr. 340; 311.er Informe, caso nm. 1969, prr. 148, 332. Informe, caso nm. 2238, prr.
968 y 334. Informe, caso nm. 2222, prr. 219.
43
Comit de Libertad Sindical, 333. Informe, caso nm. 2204, prr. 228.
44
Organizacin Internacional del Trabajo, Libertad Sindical y Negociacin Colectiva. Informe de la Comisin de Expertos
en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, op. cit. P.19.
45
Organizacin Internacional del Trabajo, La Libertad Sindical. Manual de Educacin Obrera. Segunda Versin Revisada,
Ginebra, 1988, p.109.
46
Convenio nm. 87 de la OIT, artculo 3: 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho
de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su
administracin y sus actividades y el de formular su programa de accin. 2. Las autoridades pblicas debern abstenerse
de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal. Vase Comit de Libertad
Sindical, 287 informe, prr. 3. Vase tambin Recopilacin, prr. 171.
47
Recopilacin, 1985, prrs. 154 a 156; Comt de Libertad Sindical, 283. Informe, caso nm. 1590 (Lesotho), prr. 349.
Vase tambin Recopilacin de 2006, prr. 135; 308. Informe, caso nm. 1894, prr. 539; 323.er Informe, caso nm.
2074, prr. 148 y 324. Informe, caso nm. 2055, prr. 683.
48
Recopilacin, 1985, prr. 158; CLS, 279. Informe, caso nm. 1572 (Filipinas), prr. 583. Vase tambin Recopilacin de

avier Mujica 365

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

cuando exista el temor de que se pudieran producir desrdenes u otras formas de alteracin del orden
S~EOLFRODSURKLELFLyQGHPDQLIHVWDFLRQHVRGHVOHVSRUODYtDS~EOLFDHQFLHUWDV]RQDVQRFRQVWLWX\H
per se una violacin de los derechos sindicales.49 No obstante, las autoridades deberan hacer lo posible
para entenderse con los organizadores de las manifestaciones con objeto de permitir su celebracin en
otro lugar donde no se teman desrdenes50 Si bien cabe admitir que se decreten limitaciones razonables,
stas no deberan menoscabar las libertades civiles fundamentales.
A este respecto, el Tribunal Constitucional de Per ha expresado que tal como lo establece el artculo
GHOD&RQVWLWXFLyQ>SHUXDQD@ORVPRWLYRVTXHVHDOHJXHQSDUDSURKLELURUHVWULQJLUHOGHUHFKRGH
reunin, deben ser probados. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros
LQFLHUWRVQLPHQRVD~QGHDUJXPHQWRVLQVXFLHQWHVDQWRMDGL]RVRDUELWUDULRVVLQRGHUD]RQHVREMHWLYDV
VXFLHQWHV \ GHELGDPHQWH IXQGDGDV51 < KD DJUHJDGR TXH >H@Q WDO VHQWLGR GHEH WHQHUVH SUHVHQWH
que la prohibicin debe ser la ltima ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa para
limitar el derecho, debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como
SURSRQHUODPRGLFDFLyQGHOOXJDUIHFKDKRUDGXUDFLyQRLWLQHUDULRSUHYLVWR6HWUDWDHQVXPDde
ue la prohibicin o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunin se encuentren
debidamente motivadas por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal ue el derecho slo
se vea restringido por causas vlidas, objetivas y ra onables (principio de ra onabilidad), y, en modo
alguno, ms all de lo ue resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad).
6REUHHOPLVPRWySLFRVXKRPyORJRHVSDxROKDLQGLFDGRTXH
si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos
contra el orden pblico con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de
proteccin constitucional, aquellas tendran que resolverse con la aplicacin del principio o criterio
GHIDYRUHFLPLHQWRGHOGHUHFKRGHUHXQLyQIDYRUOLEHUWDWLVVLQTXHEDVWHSDUDMXVWLFDUVXPRGXODFLyQ
o prohibicin la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados.52
De acuerdo con la doctrina del CLS, las autoridades slo deberan recurrir a la fuerza pblica cuando se
halla realmente amenazado el orden pblico; la intervencin de la fuerza pblica debera guardar debida
proporcin con la amenaza del orden pblico que se trata de controlar y los gobiernos deberan tomar
disposiciones para que las autoridades competentes reciban instrucciones adecuadas con el objeto de
eliminar el peligro que implica los excesos de violencia cuando se trata de controlar manifestaciones
TXHSXGLHUDQHQWUDxDUDOWHUDFLyQDOorden pblico.53
Es importante hacer notar, llegados a este punto, que si bien la legislacin laboral internacional y
el derecho internacional de los derechos humanos constituyen disciplinas jurdicas diferentes, ello

2006, prr. 141; 300. Informe, caso nm. 1791, prr. 339; 304. Informe, caso nm. 1865, prr. 247; 308. Informe, caso
nm. 1914, prr. 670; 327. Informe, caso nm. 2148, prr. 802; 335. Informe, caso nm. 2285, prr. 1184; 336. Informe,
caso nm. 2358, prr. 719 y 337. Informe, caso nm. 2318, prr., 339.
49
Recopilacin, 1985, prr. 163.
50
Recopilacin, 1985, prr. 164 y CLS, 280. Informe, casos nms. 997, 999 y 1029 (Turqua), prr. 34. Vase tambin
Recopilacin de 2006, prr. 137 y 300. Informe, casos nms. 1811 y 1816, prr. 311; 304. Informe, caso nm. 1837, prr.
55; 308. Informe, caso nm. 1914, prr. 670, 311. Informe, caso nm. 1865, prr. 336; 320. Informe, caso nm. 2027,
prr. 872; 328. Informe, caso nm. 2143, prr. 593; 330. Informe, caso nm. 2189, prr. 872; 328. Informe, caso nm.
2143, prr. 593; 330. Informe, caso nm. 2189, prr. 453; 332. Informe, caso nm. 2218, prr. 422; 336. Informe, caso
nm. 2340, prr. 651 y 337. Informe, caso nm. 2323, prr. 1031.
51
Tribunal Constitucional del Per, Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005, recada en el Expediente N 4677-2004-PA/
TC, prr. 18.
52
Sentencia del Tribunal &RQVWLWXFLRQDOHVSDxRO1GHOGH2FWXEUHGH)XQGDPHQWR
53
Recopilacin, 2006, prr. 137 y 300. Informe, casos nms. 1811 y 1816, prr. 311; 304. Informe, caso nm. 1837, prr.
55; 308. Informe, caso nm. 1914, prr. 670, 311. Informe, caso nm. 1865, prr. 336; 320. Informe, caso nm. 2027,
prr. 872; 328. Informe, caso nm. 2143, prr. 593; 330. Informe, caso nm. 2189, prr. 872; 328. Informe, caso nm.
2143, prr. 593; 330. Informe, caso nm. 2189, prr. 453; 332. Informe, caso nm. 2218, prr. 422; 336.Informe, caso
nm. 2340, prr. 651 y 337. Informe, caso nm. 2323, prr. 1031.

366 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

QRREVWDSDUDTXHFRPRVHxDOD.U]\V]WRI'U]HHZFNLQRVHDQFRQVLGHUDGRVYlidos y dimensiones
complementarias de la proteccin de los derechos relacionados con el trabajo en el derecho internacional
moderno.54 Sobre todo, teniendo en cuenta, como dice O Donell, que ni el Comit de Derechos
Humanos ni los rganos del sistema interamericano han adoptado ninguna doctrina sobre la libertad de
reunin, y su jurisprudencia sobre el tema no es extensa. En contraste, el Comit de Libertad Sindical
ha desarrollado una doctrina importante al respecto.55
Claramente consciente de ello, la Corte Interamericana ha tenido en cuenta en varias oportunidades los
convenios de la OIT, interpretndolos en consonancia con las normas violadas de la Convencin, tal
como ocurri en los Casos aena Ricardo vs. Panam, Huilca eccse vs. Per y Cantoral Huamani vs.
Per, entre otros. Ello no quiere decir, por cierto, que la Corte cuente con competencia para declarar a
un Estado responsable por la violacin de las disposiciones de los convenios de la OIT, sino que puede,
y debe, utilizar tales convenios como pauta de interpretacin de las obligaciones convencionales, a la
luz de lo establecido en el artculo 29 de la Convencin.56$UWtFXORTXHHQVXLQFLVREVHxDODTXH n
inguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de ( ) b) limitar el
goce y ejercicio de cual uier derecho o libertad ue pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cual uiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en ue sea parte uno de dichos
Estados$VtSXHVHQHOHYHQWRHQHOFXDOHO(VWDGRGHQXQFLDGRKXELHUDUDWLFDGRDOJ~QFRQYHQLRGH
la OIT que tenga relacin con los hechos de un caso, los rganos del sistema no podrn interpretar la
CADH en un sentido que limite la esfera de proteccin reconocida en aquel convenio; o, dicho de otra
manera, debern tener en cuenta dicho reconocimiento en el momento de interpretar las normas de la
Convencin.

/LPLWDFLRQHVDOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRDODOLEHUWDGGHUHXQLyQ
Como todo derecho fundamental, el derecho de reunin no es un derecho absoluto o ilimitado. El
anlisis comparado de los instrumentos internacionales citados supra permite desprender algunos
elementos comunes al derecho de reunin y determinar sus modalidades de restriccin. En cuanto a sus
HOHPHQWRVFRPXQHVGHVWDFDHOKHFKRGHTXHHOGHUHFKRGHUHXQLyQVHFRQJXUDFXDQGRVHWUDWDGHXQD
UHXQLyQSDFLFDFXDQGRVHOOHYDDFDERFRQPLUDVDSURPRYHUXQLQWHUpVFRP~Q\FXDQGRVHSURGXFH
sin alterar desproporcionadamente el orden pblico o los derechos y libertades de los dems.
Las limitaciones que se pueden aplicar al derecho a la libertad de reunin son, en primera instancia, las
que derivan del tenor mismo del primer prrafo del artculo 15 de la Convencin; esto es, que se trate
de reuniones pacFDV\VLQDUPDV/DVUHXQLRQHVGHEHQVHUHIHFWLYDPHQWHSDFtFDVHVGHFLUTXHQR
debe producirse una alteracin del orden pblico por parte de quienes la llevan a cabo, excluyndose
el uso de armas e incluyndose el compromiso de respetar la propiedad pblica y privada as como la
tranquilidad ciudadana. Criterios que, como ha referido la Corte Constitucional de Colombia en su
sentencia T-456 del 14 de julio de 1992,
deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes. Por lo general, es
LQVXFLHQWH XQ SHOLJUR HYHQWXDO \ JHQpULFR XQ VLPSOH WHPRU R XQD VRVSHFKD /D QDWXUDOH]D GHO
GHUHFKRGHUHXQLyQHQVtPLVPRFRQLFWLYRQRSXHGHVHUODFDXVDMXVWLFDWLYDGHQRUPDVOLPLWDWLYDV
del mismo. No se puede considerar el derecho de reunin y manifestacin como sinnimo de
desorden pblico para restringirlo per se.

54
 'U]HHZFNL.U]\V]WRI(Oderecho al trabajo y los derechos en el trabajo. Escuela Nacional Sindical, Medelln, Septiembre
1996, p. 6.
55
 2GRQHOO'DQLHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOGHORV'HUHFKRV+XPDQRV2FLQDHQ&RORPELDGHO$OWR&RPLVLRQDGRSDUDORV
Derechos Humanos, p. 694.
56
Corte IDH, Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku y sus Miembros vs. Ecuador. Informe No. 62 del 13 de octubre
de 2004, prr. 49.

avier Mujica 367

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

$VtSXHVVHYXOQHUDUiHOGHUHFKRGHUHXQLyQFXDQGRVHGLFXOWHRLPSLGDDUELWUDULDPHQWHPHGLDQWHHO
establecimiento de cercos policiales u otros mtodos represivos, que las personas asistan a las reuniones
FRQYRFDGDV R FXDQGR QR VH SHUPLWD R GLFXOWH TXH ORV RUJDQL]DGRUHV SXHGDQ H[SUHVDU OLEUHPHQWH
sus opiniones; o cuando se impedida a sus destinatarios escucharlos mediante la propagacin de
ruidos molestos o la realizacin de contramanifestaciones, pues, como ha mencionado el Tribunal
&RQVWLWXFLRQDOHVSDxROHQVXVHQWHQFLDHQXQFDVRHQTXHSUHFLVDPHQWHVHGLVFXWtDQORVOtPLWHV
de la libertad de reunin, que en una sociedad democrtica el espacio urbano no es slo un mbito de
circulacin, sino tambin un espacio de participacin.
En segundo lugar se encuentran aquellas restricciones a las que alude el segundo prrafo del artculo.
Esto es, las que prevea la ley y sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o
los derechos o libertades de los dems.
(Q HIHFWR WDQWR HO 3DFWR FRPR HO &RQYHQLR (XURSHR \ OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD DUPDQ TXH OD
restriccin del derecho de reunin slo se puede hacer en circunstancias particulares y conforme a la ley.
Ambos tratados exigen, en primer lugar, la existencia de una ley adoptada con el objetivo de reglamentar
el derecho de reunin y las restricciones asociadas; y, en segundo lugar, que estas restricciones se ejerzan
en situaciones en las que el ejercicio del derecho de reunin pusiera en peligro el buen funcionamiento
de una sociedad democrtica. Por ejemplo, cuando la reunin de dos grupos opuestos se ha previsto
en la misma fecha y en el mismo lugar de la ciudad y se puede prever la posibilidad de que degenere
y amenace la seguridad colectiva, la ley puede permitir que las autoridades pblicas intervengan para
restringir el contacto entre los miembros de estos grupos. Esta intervencin podra incluir la instalacin
de una barrera entre ellos, el desvo de su recorrido o exigir que las manifestaciones se desarrollen a
fecha y horas diferentes. Entonces, las medidas adoptadas por la polica podrn interpretarse como
medidas necesarias para el buen funcionamiento de una sociedad democrtica y tomadas con el objetivo
GHSURWHJHUDORVJUXSRVTXHHMHUFHQVXGHUHFKRDODUHXQLyQSDFtFD
En el Caso Plattform r te fur das Leben c. Austria, los organizadores de una manifestacin contra el
aborto pidieron a la polica que los protegiera contra los participantes hostiles de una contramanifestacin.
En dicho caso, el TEDH estim que el Estado tena la obligacin positiva de asegurar la proteccin
GHORVJUXSRVTXHHMHUFtDQVXGHUHFKRGHUHXQLyQSDFtFD(QVXVHQWHQFLDHO7ULEXQDO(XURSHRGLMR
tambin que en una democracia el derecho de contra manifestar no poda paralizar el ejercicio del
derecho a manifestar.58
Aunque en algunos contextos, las autoridades pueden verse tentadas a emplear las cuestiones relativas a
ODVHJXULGDGRHORUGHQS~EOLFRVSDUDLQWHQWDUMXVWLFDUOLPLWDFLRQHVDODOLEHUWDGGHUHXQLyQQRREVWDQWH
debe tenerse presente siempre que tales restricciones deben tener por objeto primordial proteger los
derechos de los particulares que puedan ser afectados en forma indebida por el ejercicio del derecho,
antes que facultar la imposicin de limitaciones arbitrarias o desproporcionadas por parte de los Estados.
El criterio bsico al que deben sujetarse las autoridades debe ser, por ello, favorecer el pleno ejercicio
del derecho de reunin, de manera tal que los lmites que se impongan al derecho sean interpretados
de manera restrictiva y, en todo caso, poseer una fundamentacin objetiva que conjure la presencia de
decisiones irrazonables o arbitrarias.
7DOFRPRVHxDODHODUWculo 30 de la Convencin al referirse a su alcance, las restricciones al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
As pues, en palabras del mximo Tribunal Interamericano, no es posible interpretar la expresin

57
Tribunal &RQVWLWXFLRQDOGH(VSDxDVHQWHQFLD1GHOGH0D\RGHeQIDVLVDxDGLGR
58
FIDH, op. cit, pg. 12.

368 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello equivaldra a
admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinacin del poder
pblico, sin otra limitacin formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carcter
general. Tal interpretacin conducira a desconocer lmites que el derecho constitucional democrtico
ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclam la garanta de los derechos fundamentales
de la persona; y no se compadecera con el Prembulo de la Convencin Americana, segn el cual
los derechos esenciales del hombre (...) tienen como fundamento los atributos de la persona humana,
UD]yQ SRU OD FXDO MXVWLFDQ XQD SURWHFFLyQ LQWHUQDFLRQDO GH QDWXUDOH]D FRQYHQFLRQDO FRDG\XYDQWH
o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.59 Bien comn
y orden pblico son, adems, trminos de la Convencin que segn la Corte, deben interpretarse
dentro del sistema de la misma, que tiene una concepcin propia segn la cual los Estados americanos
requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia
representativa;60 y los derechos del hombre, que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana , deben ser objeto de proteccin internacional (Declaracin Americana, Considerandos, prr.
&RQYHQFLyQ$PHULFDQD3UHiPEXORSiUU5D]yQSRUODFXDOHO7ULEXQDOKDVHxDODGRWDPELpQTXH
>@GHQLQJXQDPDQHUDSRGUtDQLQYRFDUVHHOorden pblico o el bien comn como medios para
suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real
(ver el art. 29.a de la Convencin).
Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos,
GHEHQVHUREMHWRGHXQDLQWHUSUHWDFLyQHVWULFWDPHQWHFHxLGDDODVMXVWDVH[LJHQFLDVGHXQDsociedad
democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de
SUHVHUYDUHOREMHWR\QGHOD&RQYHQFLyQ61
En suma, slo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce
o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin.62
(QRWURRUGHQGHLGHDVHVSHUWLQHQWHVHxDODUTXHDXQTXHHOGHUHFKRGHUHXQLyQVHDXQRGHHFDFLD
directa e inmediata, por lo que no se encuentra sujeto a un rgimen jurdico de autorizacin previa
SDUD VX HMHUFLFLR DO HQFDUDU HO FDVR HVSHFtFR GH ODV UHXQLRQHV FX\D UHDOL]DFLyQ HV FRQYRFDGD SDUD
concretarse en una plaza o va pblica, se requiere armonizar su ejercicio y las eventuales restricciones
a otros derechos que ste represente, con el deber de proteger la salud o la moral pblicas o los
derechos o libertades de los dems. Dada la amplitud de estos conceptos, ser menester llevar a cabo
una interpretacin favor libertatis de los mismos de forma que no se merme la amplitud del derecho que
se pretende proteger, y se tenga en cuenta, tal como indica el propio artculo 15 de la Convencin, que
tales restricciones deben ser necesarias en una sociedad democrtica.63
'HDFXHUGRFRQHOORODVDXWRULGDGHVSXHGHQUHTXHULUVHULQIRUPDGDVFRQDQWHODFLyQVXFLHQWHDFHUFD
de las reuniones que se lleven a cabo en plazas o vas pblicas, de manera que puedan adoptar las
providencias que resulten necesarias y proporcionales para que el derecho al libre trnsito tambin

59
Corte IDH. La expresin leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 26.
60
Carta de la OEA, art. 3.d.
61
Corte IDH. La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Opinin Consultiva Humanos OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prrs. 66 y 67.
62
Corte IDH. Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, prr.
35.
63
La Corte Interamericana ha interpretado la expresin necesaria en una sociedad democrtica en su Opinin Cultiva
OC5/85 del 13 de noviembre de 1985 sobre La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convencin
$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVSiUUKDFLHQGRXQVtPLOFRQODMXULVSUXGHQFLDHXURSHD\DUPDQGRTXHHQHO
sistema interamericano la restriccin (i) debe responder a la existencia de una necesidad social imperiosa, es decir
que debe estar orientada a satisfacer un inters pblico imperativo; (ii) entre varias opciones para alcanzar ese objetivo
debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido; y (iii) la restriccin debe ser proporcionada
DOLQWHUpVTXHODMXVWLFD\DMXVWDUVHHVWUHFKDPHQWHDOORJURGHHVHOHJtWLPRREMHWLYR

avier Mujica 369

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

protegido por la Convencin no se vea limitado ms all de lo estrictamente necesario; habilitando,

de ser necesario, vas alternas de circulacin; y/o adoptando medidas igualmente necesarias y
proporcionales para proteger a los manifestantes o, de ser el caso, para prevenir y/o reprimir, de
manera tambin proporcional, la eventual afectacin de la integridad personal de stos, de terceros no
participantes en la manifestacin o de bienes pblicos o privados. En este sentido, la anterior Comisin
Europea de Derechos Humanos record en el Caso Rassemblement urassien c. Sui a que el inters
S~EOLFRYLQFXODGRDODOLEHUWDGGHUHXQLyQSDFtFDSXHGHPRPHQWiQHDPHQWHFHGHUHOSDVRDOinters
pblico igualmente legtimo que representa la vida comunitaria armoniosa de los ciudadanos en una
sociedad democrtica.64 As, aunque en dicho caso la Comisin reconoci que el derecho a la libertad
de reunin se inscriba en el inters pblico de una sociedad democrtica, estim igualmente que
el derecho poda ser momentneamente limitado cuando su ejercicio obstaculizara otros derechos
igualmente legtimos.
El poder de regular el ejercicio de la libertad de reunin, no obstante, en ningn caso autoriza a las
DXWRULGDGHV D REVWDFXOL]DUOR VLQ MXVWLFDFLyQ R LQFOXVR FRQWDQGR FRQ HVWD D OLPLWDUOR GH PDQHUD
innecesaria y desproporcionada. Por el contrario, las limitaciones que se prevean debern encontrar un
equilibrio apropiado entre los intereses de las personas que desean ejercer su derecho a la libertad de
reunin y los intereses del resto de la sociedad. As pues, las restricciones que la ley contemple, o que
las autoridades adopten, en orden a proteger el inters y la seguridad nacional, la seguridad pblica,
el orden pblico, la salud o la moralidad pblicas, as como los derechos y libertades de los otros, tal
como lo prescribe el articulo 15 de la Convencin y la jurisprudencia internacional, de ninguna manera
SRGUiFRPSRUWDUXQVDFULFLRGHVSURSRUFLRQDGRGHOGHUHFKRGHTXLHQHVGHVHDQHMHUFHUVXGHUHFKRDOD
libertad de reunin.
Las restricciones en este caso debern ser siempre temporales y aplicarse exclusivamente cuando se
revelen necesarias al inters de la seguridad nacional o del orden pblico en una sociedad democrtica o
cuando tengan que proteger los derechos y las libertades de otros. As lo ha entendido la Comisin IDH
FXDQGRFDOLFGHFRPSOHWDPHQWHGHVSURSRUFLRQDGD\GHH[WUHPDUHVWULFFLyQDODOLEHUWDGGHUHXQLyQ
una legislacin aprobada en Uruguay que requera un permiso de la polica que deba solicitarse con
GLH]GtDVGHDQWLFLSDFLyQSDUDFXDOTXLHUDFWRS~EOLFRDVDPEOHDHOHFFLyQFRQIHUHQFLDGHVOHFRQJUHVR
o evento deportivo, cultural, artstico o familiar.652FXDQGRVHxDOyTXHODGHWHQFLyQGHSDUWLFLSDQWHV
HQPDQLIHVWDFLRQHVTXHVHGHVDUUROODEDQHQIRUPDSDFtFDDWHQWDEDFRQWUDHOGHUHFKRGHUHXQLyQDXQ
cuando la privacin de la libertad no dure ms que algunas horas y no resulte en una acusacin penal.66
En forma similar, y en cuanto a los mecanismos por medio de los cuales es pasible, legtima y
proporcionalmente, limitar el ejercicio de este derecho en salvaguarda de otros bienes jurdicos
igualmente protegidos, los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego
por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (1990)67KDQVHxDODGRTXH>D@OGLVSHUVDU
reuniones ilcitas pero no violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley evitarn el
empleo de la fuerza o, si no es posible, lo limitarn al mnimo necesario;68 y que al dispersar reuniones
violentas, tales funcionarios slo podrn utilizar armas de fuego cuando no se puedan utilizar medios
menos peligrosos y nicamente en la mnima medida necesaria,69 abstenindose del uso de tales armas
de fuego en esos casos, salvo que esto ocurriera en defensa propia o de otras personas, en caso de

64
Comisin Europea de Derechos Humanos, Decisin sobre admisibilidad, Rassemblement Jurassien c. Suiza, Peticin No
8191-78, decisin del 10 de octubre de 1979.
65
CIDH, Informe Anual 1979-1980, pp. 128-130 (Uruguay). Citado por: O Donell, Daniel. Proteccin Internacional de
los derechos Humanos. Lima: Comisin Andina de Juristas, 1989, 2 ed. P. 263.
66
Ibidem, pp. 105-107 (Chile).
67
Los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer
Cumplir la Ley fueron adoptados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, el 07 de septiembre de 1990.
68
Ibidem, Principio 13.
69
Ibidem, Principio 14.

370 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propsito de evitar la comisin de un delito
SDUWLFXODUPHQWHJUDYHTXHHQWUDxHXQDVHULDDPHQD]DSDUDODvida, o con el objeto de detener a una
persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y slo en
FDVRGHTXHUHVXOWHQLQVXFLHQWHVPHGLGDVPHQRVH[WUHPDVSDUDORJUDUGLFKRVREMHWLYRV(QFXDOTXLHU
caso, slo se podr hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para
proteger una vida.70
$VtSXHVQRVLHQGRVXFLHQWHFRQTXHH[LVWDQGXGDVVREUHVLHOGHUHFKRGHUHXQLyQSXGLHUDSURGXFLU
efectos negativos en perjuicio de otros, las restricciones al derecho de reunin slo encontrarn apoyo
en aquellos casos en los que existan datos objetivos que permitan deducir de forma indubitable que
la manifestacin no se ajusta a los parmetros convencionales, y especialmente en relacin con la
necesidad de proteger la salud y moral pblicas, as como los derechos y libertades de los dems.
Por esta razn, los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunin no solo
GHEHQVHUFRQYLQFHQWHVHLPSHUDWLYRVGHPRGRTXHSXHGDQMXVWLFDUODVUHVWULFFLRQHVDHVDOLEHUWDG71
sino que deben ser probados. Esto es, que no deben tratarse de simples sospechas, peligros inciertos,
QL PHQRV D~Q GH DUJXPHQWRV LQVXFLHQWHV DQWRMDGL]RV R DUELWUDULRV VLQR GH UD]RQHV REMHWLYDV
VXFLHQWHV\GHELGDPHQWHIXQGDGDV&RPRKDVHxDODGRHOTribunal &RQVWLWXFLRQDOHVSDxROODUHXQLyQ
RPDQLIHVWDFLyQYDDGHSHQGHUGHVXFDUiFWHUSDFtFR$XQTXHFLHUWDPHQWHWRGDUHXQLyQHQOXJDUGH
trnsito pblico o manifestacin provoca una restriccin al derecho de libre circulacin de los ciudadanos
no manifestantes, dicha restriccin no puede dar lugar por s sola a una prohibicin si se cumple el
UHTXLVLWRGHOFDUiFWHUSDFtFRHQWHQGLHQGRSRUWDOODDXVHQFLDGHDOWHUDFLRQHVGHOorden pblico con
peligro para personas o bienes.72 No cabe, por lo dems, someter las ideas o reivindicaciones de los
manifestantes a ningn tipo de controles de oportunidad poltica basados en los principios y valores,
WDQWR MXUtGLFRV FRPR PHWDMXUtGLFRV GRPLQDQWHV HQ OD VRFLHGDG R TXH VH LGHQWLTXHQ FRQ FXDOTXLHU
gnero de ideologa o pensamiento.73
Estas prescripciones son especialmente relevantes en contextos en lo que las autoridades se sienten
WHQWDGDVGHFULPLQDOL]DUODSURWHVWDVRFLDODVXPLHQGRDpVWDWDOFRPRVHxDODOD)HGHUDFLyQ,QWHUQDFLRQDO
de Derechos Humanos (FIDH) como una oposicin colectiva a una poltica gubernamental, o un
rechazo categrico de una estructura sea social, poltica o econmica.74 La SURWHVWD SDFtFD GH
determinados sectores de nuestra sociedad, as entendida, se encuentra protegida por los derechos de
asociacin, de reunin, a la libertad de expresin, los derechos sindicales y las garantas judiciales.
Conforme a la Federacin Internacional de los Derechos Humanos, y enfocada desde una perspectiva
histrica, la protesta social ha sido el motor de muchas reformas transitorias o estructurales. De la
Revolucin Francesa a la abolicin de la esclavitud, de movimientos de independencia nacional a
combates por el reconocimiento de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, la
protesta social es un instrumento que le permite a la sociedad civil renovar, reformar o inclusive derribar
las viejas estructuras opresivas y avanzar hacia un mejor equilibrio de los derechos individuales y
colectivos.75 Para que sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurdico se requiere que sta sea
SDFtFD\VLQDUPDVDVtFRPRTXHVXHMHUFLFLRQRYXOQHUHRWURVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV

70
Ibidem, Principios 14 y 9. Sobre uso de la fuerza, vase tambin el comentario al artculo 4 de Carlos Ayala Corao y
Mara Daniela Rivero en esta misma obra.
71
En este sentido, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Sidiropoulos s. Grecia, de 10 de julio de
1998, prr. 40.
72
Tribunal &RQVWLWXFLRQDOHVSDxRO67&GHGHPDU]R-XULVSUXGHQFLDConstitucional , tomo vigsimo sexto,
julio de 1991, F.J. 8, pg. 781.
73
Tribunal &RQVWLWXFLRQDOHVSDxRO67&GHGHPD\RVXSOHPHQWR%2(Q~PGHMXQLRGH)-
pg. 10.
74
 )HGHUDFLyQ ,QWHUQDFLRQDO GH ORV 'HUHFKRV +XPDQRV /D SURWHVWD VRFLDO SDFtFD 8Q GHUHFKR HQ ODV $PpULFDV"
,QIRUPH 1  RFWXEUH GH  S  KWWSZZZVHUYLQGLRUJSGI),'+B3URWHVWD6RFLDOSGI &UHDGD HQ  OD
FIDH representa a ms de 150 ligas y organizaciones de derechos humanos en todo el mundo.
75
Federacin Internacional de los Derechos Humanos. op. cit., p. 5.

avier Mujica 371

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

As pues, la prohibicin debe constituir la ltima ratio a la que apele la autoridad administrativa
para limitar el derecho, debiendo optar, de ser necesario, por medidas simplemente restrictivas, tales
FRPR SURSRQHU OD PRGLFDFLyQGHO OXJDU GHO HYHQWR VX IHFKD KRUD GXUDFLyQ R LWLQHUDULRSUHYLVWRV
La prohibicin o imposicin de restricciones al ejercicio del derecho de reunin deben encontrarse
debidamente motivadas por la autoridad competente, caso por caso, de forma que el derecho slo
se vea restringido por causas vlidas, objetivas y razonables, y, en modo alguno, ms all de lo que
estrictamente necesario.

III. El derecho de asociacin

Cuando se redact la Carta de la OEA, en 1948, se enuncio que la misin histrica de Amrica era la
de ofrecer un mbito de libertad individual y de justicia social, fundado en la moral y el respeto a los
derechos humanos.76<SDUDDVHJXUDUHVWHSURSyVLWRVHGHQLyXQFRQMXQWRGHSULQFLSLRV\PHFDQLVPRV
que se juzgaron indispensables para que el hombre alcanzara la plena realizacin de sus aspiraciones
GHQWURGHXQRUGHQVRFLDOMXVWRDFRPSDxDGRGHGHVDUUROORHFRQyPLFR\YHUGDGHUDSD](QWUHHVRV
principios y mecanismos se incluyo, en el inciso c) del artculo 45 de la Carta, el derecho de los
empleadores y de los trabajadores, tanto rurales como urbanos, a asociarse libremente para la defensa
y promocin de sus intereses, incluyendo el derecho de negociacin colectiva y el de huelga por parte
de los trabajadores, el reconocimiento de la personera jurdica de las asociaciones y la proteccin de
su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislacin respectiva; poniendo de relieve su
inciso g), adems, el reconocimiento de la importancia de la contribucin de las organi aciones, tales
como los sindicatos, las cooperativas y asociaciones culturales, profesionales, de negocios, vecinales
y comunales, a la vida de la sociedad y al proceso de desarrollo.
En forma paralela y teniendo como antecedente los principios fundamentales de la Declaracin
GH)LODGHODDGRSWDGDSRUOD&RQIHUHQFLD*HQHUDOGHOD2,7HQPD\RGH77 la IX Conferencia
Internacional Americana de Ro de Janeiro adopto la Carta Internacional Americana de Garantas
Sociales,78 cuyo propsito es declarar los principios fundamentales que deben amparar a los
trabajadores de toda clase. La Carta constituye el mnimum de derechos de que ellos deben gozar
en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o
reconocerles otros ms favorables,79 y en su artculo 26 precisa que:
Los trabajadores y empleadores sin distincin de sexo, raza, credo o ideas polticas, tienen el
derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones
profesionales o sindicatos, que, a su vez, puedan federarse entre s. Estas organizaciones tienen
derecho a gozar de personera jurdica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus derechos.

76
Prembulo de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos suscrita en Bogot en 1948 y reformada por el
Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de ashington en
1992, y por el Protocolo de Managua en 1993.
77
En 1919 se cre la Organizacin Internacional del Trabajo, asignndole como misin promover los derechos fundamentales
de los trabajadores y los asalariados, proveerlos de proteccin social y mejorar las condiciones de trabajo a travs del
GLiORJRVRFLDOHQWUHWUDEDMDGRUHVDVDODULDGRVSDWURQRV\JRELHUQRV7UDVHOQGHOD6HJXQGD*XHUUD0XQGLDOOD2,7
HQXQFLRHQ )LODGHODHQ  OD 'HFODUDFLyQGH )LODGHODEDVDGD HQ FXDWUR SULQFLSLRVIXQGDPHQWDOHVD HO WUDEDMR
no es una mercanca; b) la libertad de expresin y de asociacin es esencial para el progreso constante; c) la pobreza,
en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos, d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse
con incesante energa dentro de cada nacin y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los
representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los
JRELHUQRVSDUWLFLSHQHQGLVFXVLRQHVOLEUHV\HQGHFLVLRQHVGHFDUiFWHUGHPRFUiWLFRDQGHSURPRYHUHOELHQHVWDUFRP~Q
78
La formulacin de la Carta fue encomendada al Comit Jurdico Interamericano por resolucin LVIII de la Conferencia
Interamericana sobre problemas de la guerra y de la paz reunida en Mxico en 1945, presentndose un Proyecto de
&DUWD,QWHUDPHULFDQDGH*DUDQWtDV6RFLDOHVHQ5tRGH-DQHLURHQHOPLVPRTXHIXHQDOPHQWHDSUREDGRPHGLDQWH
resolucin XXIX de la Conferencia Panamericana de Bogot en 1948.
79
Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, artculo 1.

372 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

Su suspensin o disolucin no puede imponerse sino en virtud de procedimiento judicial adecuado.

Las condiciones de fondo y de forma que se exijan para la constitucin y funcionamiento de las
organizaciones profesionales y sindicales no deben coartar la libertad de asociacin.
La formacin, funcionamiento y disolucin de federaciones y confederaciones estarn sujetos a las
mismas formalidades prescritas para los sindicatos.
/RVPLHPEURVGHODVGLUHFWLYDVVLQGLFDOHVHQHOQ~PHURTXHMHODUHVSHFWLYDOH\\GXUDQWHHOSHUtRGR
de su eleccin y mandato, no podrn ser despedidos, trasladados de empleo, ni desmejorados en sus
FRQGLFLRQHVGHWUDEDMRVLQRSRUMXVWDFDXVDFDOLFDGDSUHYLDPHQWHSRUODDXWRULGDGFRPSHWHQWH
El enfoque garantista de estos instrumentos interamericanos coincide con los principios adoptados por
la OIT en su Convenio nm. 87 relativo a la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin,
tambin de 1948. El convenio nm. 87 reconoce en su artculo 2 el derecho de los trabajadores y
empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, a constituir las organizaciones que
HVWLPHQFRQYHQLHQWHVDVtFRPRHOGHDOLDUVHDHVWDVRUJDQL]DFLRQHVFRQODVRODFRQGLFLyQGHREVHUYDU
los estatutos de las mismas. Su artculo 3 agrega que las organizaciones as constituidas tienen el
derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, elegir libremente sus representantes,
organizar su administracin y actividades y formular su programa de accin; prescribiendo, adems,
que las autoridades pblicas deben abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o
a entorpecer su ejercicio legal.
Los artculos 4, 5 y 6 del mismo prescriben, adems, que las organizaciones constituidas por los
trabajadores y empleadores al amparo de este derecho no estn sujetas a disolucin o suspensin por
va administrativa; que tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, as como el
GHDOLDUVHDODVPLVPDVTXHHVWDVRUJDQL]DFLRQHVWLHQHQHOGHUHFKRGHDOLDUVHDRUJDQL]DFLRQHV
internacionales de trabajadores y de empleadores; y que las disposiciones de los artculos 2, 3 y 4
de este se aplican tambin a las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores
y de empleadores. Las restricciones al derecho de asociacin sindical, por su parte, son reguladas
SRUHODUWtFXORGHO&RQYHQLRFRQIRUPHDOFXDO>O@DDGTXLVLFLyQGHODSHUVRQDOLGDGMXUtGLFDSRUODV
organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar
sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacin de las disposiciones de los artculos 2, 3 y
4 de este Convenio; y tambin por el artculo 9, que delega en la legislacin nacional la facultad de
determinar hasta qu punto se aplicarn a las fuerzas armadas y a la polica las garantas previstas por
HO&RQYHQLR
Principios que protegen el derecho de asociacin en el mbito sindical y han sido igualmente
desarrollados por otros convenios de la OIT referidos a la misma materia, tales como los convenios
nm. 11 (1921),80 84 (1947),81 98 (1949),82 141 (1975)83 y 151 (1978).84
(OPLVPRDxRGHVHDSUREyOD'$''+TXHLQVSLUDGDSRUXQHVStULWXVLPLODUDOGHORVLQVWUXPHQWRV
ya citados, aunque desde una perspectiva ms amplia, consagro en su artculo XXII el derecho de toda
persona (y ya no slo de trabajadores y empleadores), a asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus intereses legtimos de orden poltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional,

80
Convenio N 11 de la OIT, relativo a los derechos de asociacin y de coalicin de los trabajadores agrcolas (agricultura),
1921.
81
Convenio N 84 de la OIT, relativo al GHUHFKRGHDVRFLDFLyQ\DODVROXFLyQGHORVFRQLFWRVGHWUDEDMRHQORVterritorios
no metropolitanos, 1947.
82
Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva,
1949.
83
Convenio N 98 de la OIT, relativo a las organizaciones de trabajadores rurales y su funcin en el desarrollo econmico
y social, 1975.
84
Convenio N 151 de la OIT, relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la administracin pblica.

avier Mujica 373

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

sindical o de cualquier otro orden. Meses ms tarde, la DUDH reconocera tambin, en su artculo 20,
HOGHUHFKRGHWRGDSHUVRQDDODOLEHUWDGGHUHXQLyQ\GHDVRFLDFLyQSDFtFDVGHVWDFDQGRGHVGHOD
dimensin negativa del derecho, que Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin.85
Desarrollando la libertad de asociacin enunciada por la DUDH, y de una manera igualmente amplia,
HO 3,'&3 HVWDEOHFLy HQ VX DUWtFXOR  TXH >W@RGD SHUVRQD WLHQH GHUHFKR D DVRFLDUVH OLEUHPHQWH FRQ
RWUDVLQFOXVRHOGHUHFKRDIXQGDUVLQGLFDWRV\DOLDUVHDHOORVSDUDODSURWHFFLyQGHVXVLQWHUHVHVTXH
el ejercicio de este derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o
del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems;
que las salvaguardas anteriores no proscriben la eventual imposicin de restricciones legales al ejercicio
de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la polica; y que ningn Estado
Parte en el Convenio nm. 87 de la OIT puede adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las
garantas previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que puede menoscabar esas garantas.
En paralelo, y desde una perspectiva complementaria, aunque enfocada en la dimensin sindical
del derecho de asociacin, el PIDESC86FRQVLJQyHQVXDUWtFXORHOGHEHUHVWDWDOGHJDUDQWL]DU>H@O
GHUHFKRGHWRGDSHUVRQDDIXQGDUVLQGLFDWRV\DDOLDUVHDOGHVXHOHFFLyQFRQVXMHFLyQ~QLFDPHQWHD
los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y
sociales, proscribiendo la imposicin de otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional
o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos.87 Reconoci, asimismo,
el derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de stas a
IXQGDURUJDQL]DFLRQHVVLQGLFDOHVLQWHUQDFLRQHVRDDOLDUVHDODVPLVPDV88 as como a funcionar sin
obstculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos
y libertades ajenos.89<WDPELpQQDOPHQWHHOGHUHFKRGHKXHOJDHMHUFLGRGHFRQIRUPLGDGFRQODV
leyes de cada pas.90
Como en el caso del Convenio OIT nm. 87, el PIDESC admite que los Estados pueden someter a
restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas y de la
polica, a los que suma los miembros de la administracin del Estado,91 aclarando, no obstante, que
nada de lo dispuesto en l autoriza a los Estados Partes en el Convenio nm. 87 a adoptar medidas
legislativas que menoscaben las garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que
menoscabe dichas garantas.92
Con criterios similares a los del artculo 22 del PIDCP, la CADH proclama en su artculo 16 que
7RGDVODVSHUVRQDVWLHQHQGHUHFKRDDVRFLDUVHOLEUHPHQWHFRQQHVLGHROyJLFRVUHOLJLRVRVpolticos,
econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole; y que El ejercicio
de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una
sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. La Convencin empero,
no slo admite restricciones legales al ejercicio del derecho de asociacin respecto de los miembros

85
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 20, nm. 1 y 2.
86
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue adoptado por la Asamblea General de las
aciones Unidas mediante su resolucin A ( I), de de diciembre de , entrando en vigor el de enero de
.
87
Ibidem, artculo 8, numeral 1, inciso a).
88
Ibidem, artculo 8, numeral 1, inciso b).
89
Ibidem, artculo 8, numeral 1, inciso c).
90
Ibidem, artculo 8, numeral 1, inciso d).
91
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 8, numeral 2.
92
Ibidem, Artculo 8, numeral 3.

374 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

de las fuerzas armadas y de la polica, como lo hacen el Convenio nm. 87 de la OIT, el PIDCP y el
PIDESC, sino que permite, incluso, la privacin del ejercicio del derecho.93
De otra parte, coincidiendo con los criterios establecidos por el Convenio 87 de la OIT y complementando
las disposiciones de la Convencin, su Protocolo de San Salvador (1988)94 reconoce en su artculo 8,
UHODWLYRDORVGHUHFKRVVLQGLFDOHV(OGHUHFKRGHORVWUDEDMDGRUHVDRUJDQL]DUVLQGLFDWRV\DDOLDUVH
al de su eleccin, para la proteccin y promocin de sus intereses,95\VHxDODTXHFRPRSUR\HFFLyQ
de este derecho, los Estados Partes permitirn a los sindicatos formar federaciones y confederaciones
nacionales y asociarse a las ya existentes, as como formar organizaciones sindicales internacionales y
asociarse a la de su eleccin,96 permitiendo que estos funcionen libremente.97
El Protocolo de San Salvador reconoce expresamente el derecho de huelga,98 y enuncia, tanto que el
ejercicio de estos derechos slo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por
la ley, siempre que stas sean propias a una sociedad democrtica, necesarias para salvaguardar el
orden pblico, para proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades de
los dems,99FRPRTXH>O@RVPLHPEURVGHODVIXHU]DVDUPDGDV\GHSROLFtDDOLJXDOTXHORVGHRWURV
servicios pblicos esenciales, estarn sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley.100
Reconociendo explcitamente la dimensin negativa del derecho de asociacin en el mbito sindical,
HVWDEOHFHDGHPiVTXH>Q@DGLHSRGUiVHUREOLJDGRDSHUWHQHFHUDXQVLQGLFDWR101
Como se sabe, aunque el Protocolo faculta a la Comisin IDH a incluir en sus Informes Anuales a
la Asamblea General o en informes especiales las observaciones y recomendaciones que considere
pertinentes sobre la situacin de todos los derechos econmicos, sociales y culturales establecidos en
ste,102 al mismo tiempo limita exclusivamente al caso de las libertades sindicales (artculo 8.1.a) y al
derecho de educacin (artculo 13) la posibilidad de requerir la participacin de la Comisin, y cuando
proceda de la Corte IDHmediante la aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por
los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuando estos
derechos fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado parte del Protocolo.103
Ello no obsta, sin embargo, para que, en aplicacin del artculo 29 de la misma Convencin, los
rganos del sistema interamericano puedan aplicar otras disposiciones del mismo Protocolo como las
disposiciones contenidas en el inciso 1.b del mismo artculo 8 y/o sus numerales 2 y 3 u otras normas
del derecho internacional de los derechos humanos, como las citadas precedente y posteriormente, para
interpretar el alcance y contenido del derecho y las restricciones que vlidamente lo pueden afectar.
Entre esas otras normas se puede mencionar a la Convencin sobre los 'HUHFKRV GHO 1LxR 
TXHFRQVLJQDHQVXDUWtFXORHOGHUHFKRGHODV\ORVQLxRVa la libertad de asociacin y a la libertad
GH FHOHEUDU UHXQLRQHV SDFtFDV104 proscribiendo, como en el caso de las normas citadas supra, la

93
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, articulo 16, nm. 3.
94
El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales fue adoptado por la Asamblea General de la OEA en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre
de 1988, entrando en vigor el 16 de noviembre de 1999.
95
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, articulo 8.1.a.
96
Ibid.
97
Ibid.
98
Ibidem, artculo 8.1.b.
99
Ibidem, artculo 2.
100
Ibid.
101
Ibidem, artculo 8.3.
102
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, artculo 19, numerales 1 al 5 y 7.
103
Ibidem, artculo 19.6.
104
Convencin de los Derechos del io, artculo , nm. . La Convencin sobre los Derechos del io fue adoptada por
la Asamblea General de las aciones Unidas mediante su resolucin , del de noviembre de . Entro en vigor

avier Mujica 375

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

imposicin de restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad

con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o
pblica, el orden pblico, la proteccin de la salud y la moral pblicas o la proteccin de los derechos
y libertades de los dems.105 Tambin a la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial,106 que instituye el compromiso de los Estados partes a prohibir
y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en cuanto
al goce de derechos civiles que incluyen el derecho a la libertad de reunin \GHDVRFLDFLyQSDFtFDV;
lo mismo que a los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular, su derecho a fundar
sindicatos y a sindicarse.107
Lo mismo ocurre con el artculo 4 de la Convencin de Belm do Par,108 que reconoce el derecho
que todas las mujeres tienen al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de todos los derechos
humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos
humanos; derechos comprenden, entre otros, el derecho a libertad de asociacin.109 El artculo 26 de
la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares (1990),110 reconoce el derecho con criterios bastante amplios, indicando que aquellos/
DVDTXLHQHVOD&RQYHQFLyQVHDSOLFDWLHQHQHOGHUHFKRLGH>S@DUWLFLSDUHQODVUHXQLRQHV\DFWLYLGDGHV
de los sindicatos o de cualesquiera otras asociaciones establecidas conforme a la ley, con miras a
proteger sus intereses econmicos, sociales, culturales y de otra ndole, con sujecin solamente a las
normas de la RUJDQL]DFLyQSHUWLQHQWHLLGHDOLDUVHOLEUHPHQWHDFXDOTXLHUVLQGLFDWRRDFXDOTXLHUD
de las asociaciones citadas, con sujecin solamente a las normas de la organizacin pertinente; y (iii)
de solicitar ayuda y asistencia de cualquier sindicato o de cualquiera de las asociaciones citadas.
(ODUWtFXORGHHVWD&RQYHQFLyQUHHUHDGHPiVTXHORVWUDEDMDGRUHVPLJUDWRULRV\VXVIDPLOLDUHV
tienen el derecho a establecer asociaciones y sindicatos en el Estado de empleo para el fomento y
la proteccin de sus intereses econmicos, sociales, culturales y de otra ndole. , en ambos casos,
que el ejercicio de tales derechos slo puede estar sujeto a restricciones previstas por la ley y resulten
necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o el orden pblico o para
proteger los derechos y libertades de los dems.111
Otros instrumentos internacionales que amparan este derecho son la Convencin sobre el Estatuto
de los Refugiados (1951),112FX\RDUWtFXORLQGLFDTXH>H@QORTXHUHVSHFWDDODVDVRFLDFLRQHVQR
polticas ni lucrativas y a los sindicatos, los Estados Contratantes concedern a los refugiados que

el de septiembre de .
105
Ibidem, numeral 2.
106
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial fue adoptada por la
Asamblea General de las aciones Unidas mediante resolucin A ( ), del de diciembre de , entrando en
vigor el de enero de .
107
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, artculo 5, incisos d.ix y
e.ii.
108
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer fue aprobada en Belm
do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la
OEA. Entro en vigor el 5 de marzo de 1995.
109
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada en Belm do
Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, artculo 4.h.
110
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su resolucin 45/158 del 18 de
diciembre de 1990. Entro en vigor el 1 de julio de 2003.
111
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
artculos 26.2 y 40.2.
112
La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados fue adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de
Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los aptridas de las Naciones Unidas, convocada por la
Asamblea General en su resolucin 429 (V), de 14 de diciembre de 1950. Entro en vigor el 22 de abril de 1954.

376 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

residan legalmente en el territorio de tales Estados el trato ms favorable concedido en las mismas
circunstancias a los nacionales de un pas extranjero. la Declaracin sobre los Derechos de las
3HUVRQDV3HUWHQHFLHQWHVD0LQRUtDV1DFLRQDOHVReWQLFDV5HOLJLRVDV\/LQJtVWLFDVTXHHQ
VXDUWtFXORUHHUHTXH>O@DVSHUVRQDVSHUWHQHFLHQWHVDPLQRUtDVWHQGUiQHOGHUHFKRGHHVWDEOHFHU\
mantener sus propias asociaciones.113
Otro tanto hace la Declaracin sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las
Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
Universalmente Reconocidos (1998),114 FX\R DUWtFXOR  UHFRQRFH TXH FRQ HO Q GH SURPRYHU \
proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, toda persona tiene derecho, individual o
colectivamente, en el plano nacional e internacional, a formar organizaciones, asociaciones o grupos
QRJXEHUQDPHQWDOHV\DDOLDUVHDHOORVRDSDUWLFLSDUHQHOORV<QDOPHQWHORV3ULQFLSLRV5HFWRUHV
de los 'HVSOD]DPLHQWRV,QWHUQRVGHODV1DFLRQHV8QLGDVFX\R3ULQFLSLRUHHUHTXHQRVHKDUiQHQWUH
los desplazados internos, con independencia de que vivan o no en campamentos, distinciones basadas
en su desplazamiento en el disfrute de, entre otros, el derecho a asociarse libremente y a participar en
pie de igualdad en los asuntos comunitarios.
Como se aprecia, el reconocimiento de GHUHFKR GH DVRFLDFLyQSDFLFD HV H[WHQVR \ HV FRQVLGHUDGR
en el caso especFRGHODDVRFLDFLyQFRQQHVVLQGLFDOHVXQDnorma consuetudinaria vinculante para
WRGRVORV(VWDGRVPLHPEURVGHOD2,7LQFOX\HQGRDORVTXHQRKDQUDWLFDGRHO&RQYHQLRQ~P
sobre Libertad Sindical y proteccin del derecho de sindicacin. Algunas de estas normas consagran la
dimensin positiva y negativa del derecho (esto es, el derecho a ser parte o no de una entidad asociativa);
y la mayor parte de ellas admite, como en el caso de otros derechos fundamentales, restricciones que
cumplan el principio de legalidad, estn dirigidas a salvaguardar otros bienes jurdicos igualmente
protegidos por el derecho internacional de los derechos humanos, y satisfagan una necesidad propia
de una sociedad democrtica. El rgimen interconectado de obligaciones contractuales establecido por
estos instrumentos puede y debe usarse para asegurar una interpretacin comprensiva y lo ms amplia
posible del contenido y posibilidades de ejercicio del derecho, en concordancia con lo dispuesto por el
artculo 29 (b) de la Convencin.115
La observancia del artculo 16 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, no slo
SUHVXSRQHTXHQLQJXQDSHUVRQDVHYHDSULYDGDDUELWUDULDPHQWHGHVXGHUHFKRDDVRFLDUVHSDFtFDPHQWH
FRQ RWUDV SDUD OD FRQVHFXFLyQ GH XQ Q Ocito (obligacin negativa), sino que adems requiere que
los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho (obligacin
positiva), conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas
bajo su jurisdiccin.

&XHVWLRQHVJHQHUDOHV
De acuerdo con los estndares internacionales en materia de derechos humanos, la libertad de asociacin
DXWRUL]DDODVSHUVRQDVDFRQVWLWXLUGHPDQHUDYROXQWDULD\SDFtFDDJUXSDFLRQHVSHUPDQHQWHVGLULJLGDV
D OD FRQVHFXFLyQ GH XQR R YDULRV QHV HVSHFtFRV 6XV UDVJRV FDUDFWHUtVWLFRV HVWiQ GHQLGRV SRU OD
existencia de una pluralidad de personas animadas por un propsito comn de carcter permanente,

113
/D 'HFODUDFLyQ VREUH ORV 'HUHFKRV GH ODV 3HUVRQDV 3HUWHQHFLHQWHV D 0LQRUtDV 1DFLRQDOHV R eWQLFDV 5HOLJLRVDV \
/LQJtVWLFDVIXHDSUREDGDSRUODAsamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 47/135 del 18 de diciembre
de 1992.
114
La Declaracin sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover y Proteger los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos fue aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas mediante rresolucin aprobada por la Asamblea General 53/144 del 9 de diciembre de 1998.
115
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 29 (b): Ninguna disposicin de la presente Convencin puede
ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos
Estados.

avier Mujica 377

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

y por la constitucin de nuevo sujeto de derechos y obligaciones diferente de las personas que lo
componen. Los propsitos que pueden animar a las personas a constituir una asociacin son variados
\FRPSUHQGHQQHVGHQDWXUDOH]DLGHROyJLFDUHOLJLRVD116 poltica, econmica, laboral, social, cultural,
deportiva o de cualquiera otra ndole, tal como establece el artculo 16 de la Convencin.
(QFRQWUDVWHFRQHOHMHUFLFLRGHODOLEHUWDGGHUHXQLyQODFRQXHQFLDGHSHUVRQDVTXHVHSODQWHDGXUDQWH
el ejercicio del derecho de reunin no es espordica, sino que tiene una vocacin de permanencia en
el tiempo; e implica, para las personas agrupadas alrededor del propsito de promover y defender
sus intereses comunes, un conjunto de prerrogativas y obligaciones vinculadas a los motivos que las
congregan.
El derecho de asociacin implica un derecho y una libertad, y tiene una dimensin individual y otra
colectiva. En su dimensin individual el derecho implica el reconocimiento a las personas de la libertad
de formar y ser parte de una entidad asociativa, de ser parte de una ya existente (libertad de asociacin
positiva), as como de no ser parte de ninguna, o de dejar de serlo de una de la que sea miembro (libertad
de asociacin negativa).
En su dimensin colectiva, el derecho de asociacin implica el derecho de la entidad asociativa
conformada a auto organizarse (esto es a gozar de autonoma para organizar su conformacin interna,
su funcionamiento y su programa de accin), y actuar libremente en defensa de los intereses de los
asociados. Derecho que, por tanto, no reposa en cabeza de estos, individualmente considerados, sino
en la propia organizacin, de modo que el inters jurdicamente protegido tiene un carcter colectivo,
que no es otro que el del conjunto de miembros de la asociacin, que se mantendr constante aunque el
conjunto de sus miembros cambie.
/DGHQLFLyQGHOderecho de asociacin incluye un componente organizativo y otro de actividad. El
componente organizativo o esttico de la libertad de asociacin reposa en la facultad de agruparse
colectivamente y constituir un sujeto colectivo como presupuesto de efectividad de la actuacin colectiva
GHOFRQMXQWRGHSHUVRQDVDJUXSDGDVFRQWDOQ(OFRPSRQHQWHdinmico o de actividad que distingue
el derecho de asociacin reposa, a su vez, en el propio funcionamiento de la entidad constituida para
promover los derechos e intereses de sus integrantes. El contenido esencial del derecho involucra pues,
su componente individual y colectivo y, al mismo tiempo, sus facetas de organizacin y actividad. En
este ltimo aspecto, la autonoma orgnica, de funcionamiento y de actuacin constituye una condicin
esencial para la existencia de una efectiva libertad de asociacin, conformada en esta dimensin por
las libertades normativa o de reglamentacin, de representacin, de gestin y de disolucin del ente
asociativo conformado.
El derecho de asociacin, en conclusin, reconoce y protege tanto el pluralismo organizativo y
concurrencial, como el derecho al autogobierno y sin interferencias del ente colectivo conformado.
Protege el derecho de las y los individuos que desean ejercerlo (libertad positiva), junto al de quienes
no desean hacerlo (libertad negativa); y protege tanto los derechos de la entidad asociativa conformada,
como los de los representados por sta y dentro de ella. Dimensiones, todas, que deber ser protegidas
simultneamente.

(OFRQWHQLGRQRUPDWLYRGHOGHUHFKRGHDVRFLDFLyQ
$QHVGHDSHGLGRGH&RVWD5LFD\HQHMHUFLFLRGHODIXQFLyQFRQVXOWLYDSUHYLVWDHQHODUWtFXOR
64 de la Convencin,117 la Corte Interamericana emiti su Opinin Consultiva N 5 en torno a la

116
Sobre derecho de asociacin religiosa, vase tambin el comentario al artculo 12 de Marco Huaco Palomino, el cual
forma parte de obra.
117
El articulo 64 de la Convencin permite a los Estados Miembros y a los rganos de la OEA solicitar opiniones consultivas,
creando un sistema paralelo al del artculo 62 y ofreciendo un mtodo judicial alterno de carcter consultivo, cuyo objeto
es ayudar a los Estados y rganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al
formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso que prev la misma Convencin en sus

378 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

Colegiacin bligatoria de Periodistas. Aunque en ella la Corte se explay primordialmente en torno

al contenido y lmites de las libertades de pensamiento y de expresin, protegidas por el artculo 13 de
la Convencin, a travs de una opinin separada, uno de sus miembros estim pertinente explayarse
sobre el contenido del derecho de asociacin. As, el Juez Nieto Navia expres que:
>H@OFRQWHQLGRGHODUWtFXORWRFDDODYH]FRQXQGHUHFKR\FRQXQDOLEHUWDGHVGHFLUFRQHO
derecho a formar asociaciones, que no puede ser restringido sino en los eventos y para los propsitos
contemplados en los artculos 16.2 y 16.3 y con una libertad, en el sentido de que nadie puede ser
compelido u obligado a asociarse. Hay que entender que ambos extremos estn protegidos por la
&RQYHQFLyQ/DOLEHUWDGGHDVRFLDFLyQHVHOGHUHFKRGHOLQGLYLGXRGHXQLUVHFRQRWURVHQIRUPD
YROXQWDULD\GXUDEOHSDUDODUHDOL]DFLyQFRP~QGHXQQOtFLWR/DVDVRFLDFLRQHVVHFDUDFWHUL]DQSRU
su permanencia y estabilidad, el carcter ideal o espiritual por oposicin al fsico o material de la
unin, por la estructura ms o menos compleja que se desarrolla en el tiempo y por la tendencia a
H[SDQGLUVH\DFRELMDUHOPD\RUQ~PHURGHPLHPEURVLQWHUHVDGRVHQORVPLVPRVQHV(QFXDQWRD
stos, los individuos voluntariamente asociados no pueden realizar actividades que correspondan o
estn reservadas al poder pblico, ni que utilicen medios no permitidos para lograr sus propsitos, ni
para realizar actividades que estn prohibidas a los seres humanos individualmente considerados.118
La Corte ha expresado en varias oportunidades que la libertad de asociacin supone que cada persona
pueda determinar sin coaccin alguna si desea o no formar parte de la asociacin.119 No obstante en su
Opinin Consultiva sobre la Colegiacin bligatoria de Periodistas, matizHVWDDUPDFLyQLQGLFDQGR
que la organizacin de las profesiones en general, en colegios profesionales, no es per se contraria a
la Convencin sino que constituye un medio de regulacin y de control de la fe pblica y de la tica a
travs de la actuacin de los colegas. Por ello, si se considera la nocin de orden pblico en el sentido
referido anteriormente, es decir, como las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y
normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, es posible
concluir que la organizacin del ejercicio de las profesiones est implicada en ese orden. 120
Cabe destacar que, respecto del ejercicio del periodismo, a diferencia de la permisividad asumida
respecto de este tipo de limitaciones para ciertas profesiones, la Corte ha subrayado enfticamente
su rechazo a la colegiacin de estos en razn del estrecho vnculo existente entre el ejercicio de esta
profesin y la libertad de expresin. Asi, la Corte concluye que las razones de orden pblico que
VRQ YiOLGDV SDUD MXVWLFDU OD FROHJLDFLyQ REOLJDWRULD GH RWUDVSURIHVLRQHV QR SXHGHQ LQYRFDUVH HQ HO
caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados,
el derecho de hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artculo 13 de
la Convencin, lo cual infringe principios primarios del orden pblico democrtico sobre el que ella
misma se fundamenta.121
'HVGH XQD SHUVSHFWLYD PiV JHQHUDO OD &RPLVLyQ ,'+ KD DUPDGR TXH >V@HJ~Q OD 'HFODUDFLyQ
Americana, toda persona tiene GHUHFKRDOWUDEDMRDUHXQLUVHSDFtFDPHQWH\DDVRFLDUVHFRQRWUDVSDUD

artculo 62 y 63.
118
Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas (arts. y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. Opinin Separada del Juez Rafael
Nieto Navia, prrs. 4 y 6.
119
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam, Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C. No. 72, prrs. 156 y 159.
120
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-5/85, prr. 68.
121
Ibidem, prr. 76. En similar sentido se ha pronunciado la Comisin Europea de Derechos Humanos, por ejemplo en el
Caso oung, James and ebster C Reino Unido en el que rechaz el argumento de que el derecho a la libertad sindical
en su aspecto negativo no ha sido expresamente recogido en la Convencin Europea de Derechos Humanos, o en el Caso
Singurjonsson c. Islandia, en el que estableci que existe un consenso entre una gran mayora de los Estados parte de la
CEDH para salvaguardar el aspecto negativo de la libertad de Asociacin, por lo que se debe considerar que el articulo 11
de la CEDH engloba un derecho de asociacin negativo. La Corte Europea, por su parte, no ha encontrado que imponer
UHVWULFFLRQHVDOHMHUFLFLRGHODOLEHUWDGGHDVRFLDFLyQSRUSDUWHGHORVPLHPEURVGHODVIXHU]DVDUPDGDVVLJQLTXHXQD
violacin a la libertad de asociacin (caso Rekvenyi c. Hungra).

avier Mujica 379

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos, y recordado que la Corte ha determinado que el
alcance del derecho de libre asociacin en materia sindical se traduce en:
>O@D IDFXOWDG GH FRQVWLWXLU RUJDQL]DFLRQHV VLQGLFDOHV \ SRQHU HQ PDUFKD VX HVWUXFWXUD LQWHUQD
actividades y programa de accin, sin intervencin de las autoridades pblicas que limite o
entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona
pueda determinar sin coaccin alguna si desea o no formar parte de la asociacin. Se trata, pues,
GHOGHUHFKRIXQGDPHQWDOGHDJUXSDUVHSDUDODUHDOL]DFLyQFRP~QGHXQQOtFLWRVLQSUHVLRQHVR
LQWURPLVLRQHVTXHSXHGDQDOWHUDURGHVQDWXUDOL]DUVXQDOLGDG122
De igual manera, en varios casos tramitados ante la Corte, esta ha destacado que el artculo 16.1 de la
Convencin Americana establece que quienes estn bajo la jurisdiccin de los Estados Partes tienen el
derecho de asociarse libremente con otras personas, sin intervencin de las autoridades pblicas que
OLPLWHQRHQWRUSH]FDQHOHMHUFLFLRGHOUHIHULGRGHUHFKRTXHHOQGHHVWHGHUHFKRHVDJUXSDUVHFRQ
ODQDOLGDGGHEXVFDUODUHDOL]DFLyQFRP~QGHXQQOtFLWRVLQSUHVLRQHVRLQWURPLVLRQHVTXHSXHGDQ
DOWHUDURGHVQDWXUDOL]DUGLFKDQDOLGDG\TXHHQDGLFLyQDODVREOLJDFLRQHVQHJDWLYDVPHQFLRQDGDV
de la libertad de asociacin derivan tambin obligaciones positivas de prevenir los atentados contra
la misma, proteger a quienes la ejercen e investigar las violaciones a dicha libertad. Estas obligaciones
positivas deben adoptarse incluso en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso as lo amerita.123
Ciertamente, el derecho de asociacin constituye una prerrogativa de todas las personas, pero su
SURWHFFLyQDGTXLHUHXQDVLJQLFDFLyQGHHVSHFLDOFXDQGRUHSRVDHQFDEH]DGHSHUVRQDVTXHORHMHUFHQ
para defender y promover los derechos y libertades de los dems, como es el caso de las y los defensores
de derechos humanos. De hecho, los rganos de proteccin de derechos humanos del Sistema
Interamericano, se han pronunciado en reiteradas oportunidades acerca de la importancia de la labor que
desarrollan aquellas personas que, individual o colectivamente, promueven y procuran la proteccin y
realizacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, as como la supervisin de las
instituciones democrticas.124 En este sentido, la Comisin Interamericana ha indicado que:
la libertad de asociarse, en el caso concreto de las defensoras y defensores de derechos humanos,
constituye una herramienta fundamental que permite ejercer de forma plena y cabal la labor de stos,
quienes de manera colectiva pueden lograr mayor impacto en sus tareas. En consecuencia, cuando
un Estado obstaculiza este derecho, en cualquiera de sus esferas, no slo restringe la libertad de
asociacin, sino que obstruye la labor de promocin y defensa de los derechos humanos.125
La Comisin ha subrayado que el derecho de reunin y la libertad de asociacin han sido ampliamente
reconocidos como derechos civiles sustanciales que brindan proteccin contra la interferencia arbitraria

122
En ambos casos, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2006, Captulo IV, Desarrollo de los
derechos humanos en la regin, Cuba, Derechos Laborales y Libertad Sindical, prr. 81.
123
Corte IDH. Caso Escher y tros vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de
julio de 2009 , Serie C. No. 200, prrs. 170-171. En sentido similar, Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C. No. 121, prr. 69; Corte IDH. Caso aena Ricardo y
otros vs. Panam, Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C. No. 72, prrs. 156 y 159; y Corte IDH. Caso Cantoral
Huaman y Garca Santa Cru vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 10 de julio de
2007. Serie C No. 167, prr. 144.
124
En su Informe Anual de 1998, por ejemplo, la Comisin Interamericana resalt la importancia y la dimensin tica del
trabajo que llevan a cabo las personas dedicadas a la promocin, seguimiento y defensa legal de los derechos humanos
\GHODVRUJDQL]DFLRQHVDODVTXHPXFKRVGHHOORVVHHQFXHQWUDQDOLDGRV(QDGLFLyQUHFRPHQGyDORV(VWDGRVWRPDU
las medidas necesarias para proteger la integridad fsica de los defensores de los derechos humanos y propiciar las
condiciones para que desarrollen su labor. Cfr. Comisin IDH, Informe Anual 1998, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev.,
16 de abril de 1999, pg. 1237. Ver tambin: CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Guatemala, Captulo VI, Literal C, prr. 23, publicado el 6 de abril de 2001, OEA/Ser.L/V/11.111. Citado en Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de los Derechos
Humanos en las Amricas, 7 de marzo de 2006, OEA/Ser.L/V/II.124, Doc. 5 rev.1, 7 marzo 2006, prr. 23.
125
Ibidem, prr. 69.

380 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

del Estado cuando las personas deciden asociarse con otras, y son fundamentales para la existencia y
el funcionamiento de una sociedad democrtica.126 Interpretando el contenido de estos derechos, ha
referido que su proteccin comporta no slo una obligacin estatal de no interferir con el ejercicio de
stos, sino la obligacin de adoptar medidas positivas de parte del Estado para asegurar el ejercicio
efectivo de ambas libertades, en la medida en que las restricciones al ejercicio de estos derechos son
graves obstculos a la posibilidad ue tienen las personas de reivindicar sus derechos, dar a conocer
sus peticiones y promover la bs ueda de cambios o soluciones a los problemas ue les afectan.127
En su Informe sobre Democracia y Derechos Humanos en Venezuela,128 la Comisin destac igualmente
que la labor de los defensores de derechos humanos, a travs de la proteccin de individuos y grupos de
personas que son vctimas de violaciones de derechos humanos, de la denuncia pblica de las injusticias
que afectan a importantes sectores de la sociedad y del necesario control ciudadano que ejercen sobre
los funcionarios pblicos y las instituciones democrticas, entre otras actividades, constituye una pieza
irremplazable para la construccin de una sociedad democrtica slida y duradera.129
'HDFXHUGRFRQOD&RPLVLyQGDGRTXH>O@DGHIHQVDGHORVGHUHFKRVKXPDQRVHVGHinters pblico y en
ella participan comnmente distintas personas asociadas entre s, adems de una dimensin individual
\ VRFLDO >Y@DULRV GH ORV GHUHFKRV D WUDYpV GH ORV FXDOHV VH WUDGXFH HQ OD SUiFWLFD HVWD GHIHQVD GH
los derechos tienen una vocacin colectiva, como el derecho de asociacin, el de reunin o algunas
dimensiones de la libertad de expresin. En virtud de ella, los Estados tienen la obligacin de garantizar
la vocacin colectiva de tales derechos.130 Este reconocimiento, empero, no impide a los Estados
reglamentar la inscripcin, vigilancia y control de organi aciones dentro de sus jurisdicciones,
incluyendo las organi aciones de derechos humanos. o obstante, de conformidad con el derecho de
asociarse libremente ( ) deben asegurar ue los re uisitos legales no impidan, retrasen o limiten la
creacin o funcionamiento de estas organi aciones.131
En el Caso Kawas Fernnde vs. Honduras,132 relacionado con el asesinato de una conocida defensora de
derechos humanos y del medio ambiente y los recursos naturales, la Corte Interamericana, sostuvo que
la alegada violacin a la libertad de asociacin por los representantes deba ubicarse en el contexto de
la relacin que tiene el ejercicio de dicho derecho con el trabajo de promocin y defensa de los derechos
humanos.133 Al respecto, dijo, este Tribunal ha establecido que los Estados tienen el deber de facilitar
los medios necesarios para que los defensores de derechos humanos realicen libremente sus actividades;
protegerlos cuando son objeto de amenazas para evitar los atentados a su vida e integridad; abstenerse
GH LPSRQHU REVWiFXORV TXH GLFXOWHQ OD UHDOL]DFLyQ GH VX ODERU H LQYHVWLJDU VHULD \ HFD]PHQWH ODV
violaciones cometidas en su contra, combatiendo la impunidad.134 a continuacin agregTXH>G@
esde esta perspectiva, el artculo 16 de la Convencin Americana comprende tambin el derecho de toda
persona a formar y participar libremente en organizaciones, asociaciones o grupos no gubernamentales
RULHQWDGRVDODYLJLODQFLDGHQXQFLD\SURPRFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV\>G@DGDODLPSRUWDQFLD
del papel que cumplen los defensores de derechos humanos en las sociedades democrticas, el libre y

126
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, prr. 359.
127
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de los
'HUHFKRV+XPDQRVHQODV$PpULFDVSiUUVeQIDVLVDxDGLGR
128
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, OEA/
Ser. L /V/II., Doc. 54, 30 diciembre de 2009.
129
Ibidem, prr. 556.
130
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de los
Derechos Humanos en las Amricas, prr. 33.
131
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, prr.
eQIDVLVDxDGLGR
132
Corte IDH. Caso Kawas Fernnde vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie
C. 196.
133
Ibidem, prr. 145.
134
Ibidem, En el mismo sentido, Corte IDH Caso Escher y otros vs. rasil, prr. 172.

avier Mujica 381

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

pleno ejercicio de este derecho impone a los Estados el deber de crear condiciones legales y fcticas en
las cuales puedan desarrollar libremente su funcin.135
Con ocasin del Caso aena Ricardo y tros vs. Panam, la Corte se explay por primera vez respecto
al alcance y contenido del derecho de asociacin en materia laboral. El caso fue planteado originalmente
ante la Comisin IDH mediante una peticin que imput al Estado de Panam el despido arbitrario de
270 empleados pblicos y dirigentes sindicales, comprometidos en un conjunto de protestas contra
la SROtWLFD JXEHUQDPHQWDO \ HQ UHVSDOGR GH VXV GHUHFKRV ODERUDOHV (O *RELHUQR SDQDPHxR GHVSLGLy
a dichas personas atribuyndoles haber participado en dichas manifestaciones y ser cmplices de
una asonada militar. , para efectivizar la sancin, aplic de manera retroactiva una norma conforme
a la cual el trmite de los juicios que entablaran los trabajadores para repeler los despidos de que
haban sido objeto deba realizase en el fuero contencioso-administrativo y no en el laboral, conforme
estaba predeterminado por la ley en vigor en el momento de los hechos. La Corte Suprema de Panam
desestim, adems, todas las demandas relacionadas con este caso. Tras el fracaso del procedimiento
ante la CIDH, donde se haban alegado la violacin de la libertad sindical, entre otros derechos, sta
SUHVHQWyHOFDVRHQOD&RUWH,'+TXLHQQDOPHQWHGHFODUyTXH3DQDPiYLROyORVGHUHFKRVDODOLEHUWDG
de asociacin, a las garantas judiciales y a la proteccin judicial y los principios de legalidad y de
irretroactividad136 de la ley en perjuicio de los 270 trabajadores mencionados.
$OFRQVLGHUDUVLVHFRQJXUyRQRODYLRODFLyQGHODOLEHUWDGGHDVRFLDFLyQOD&RUWHVHxDOyTXHpVWDGHEtD
ser analizada en relacin con la libertad sindical,137 \ TXH >O@D OLEHUWDG GH DVRFLDFLyQ HQ PDWHULD
sindical, consiste bsicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha
su estructura interna, actividades y programa de accin, sin intervencin de las autoridades pblicas
que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada
persona pueda determinar sin coaccin alguna si desea o no formar parte de la asociacin.138
Despus de indicar que la libertad de asociacin, en materia sindical, reviste la mayor importancia para
la defensa de los intereses legtimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos
humanos,139 HO7ULEXQDO UHULy TXH >O@D OLEHUWDG GH DVRFLDFLyQ HQ PDWHULD ODERUDO  FRPSUHQGH
un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin restricciones distintas a las
permitidas en los incisos 2 y 3 de aquel precepto convencional y la libertad de toda persona de no ser
compelida u obligada a asociarse. El Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988, en su
DUWtFXOR  UHFRJH OD PLVPD LGHD \ SUHFLVD TXH HQ PDWHULD VLQGLFDO >Q@DGLH SRGUi VHU REOLJDGR D
pertenecer a un sindicato.140
La Corte ha caracterizado como un obstculo para al ejercicio del derecho de asociacin de los
trabajadores la adopcin arbitraria de represalias contra los representantes de estos y sus integrantes,
UHULHQGRTXHHQHVWHFDVRDOGHVSHGLU>VH@DORVWUDEDMDGRUHVHVWDWDOHVVHGHVSLGLyDGLULJHQWHV
sindicales que se encontraban involucrados en una serie de reivindicaciones. An ms, se destituy a
los sindicalistas por actos que no constituan causal de despido en la legislacin vigente al momento
de los hechos. Esto demuestra que, al asignarle carcter retroactivo a la Ley 25 (...) se pretendi darle
fundamento a la desvinculacin laboral masiva de dirigentes sindicales y de trabajadores del sector
pblico, actuacin que sin duda limita las posibilidades de accin de las organizaciones sindicales en
el mencionado sector.141

135
Corte IDH. Caso Kawas Fernnde vs. Honduras, prr. 146.
136
Sobre principios de legalidad e irretroactividad respecto a este caso, vase tambin el comentario al artculo 9 , de
7KRPDV$QWNRZLDNHOFXDOIRUPDSDUWHGHHVWDREUD
137
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001.
Serie C. No. 72, prr. 156.
138
Ibid.
139
Ibidem, prr. 158.
140
Ibidem, prr. 159.
141
Ibidem, prr. 160.

382 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

Adems de despidos, en muchos de los casos conocidos por la Comisin y Corte Interamericanas, las
vctimas de torturas, desapariciones forzosas, ejecuciones extrajudiciales o persecuciones lo han sido
SRUFDXVDGHVXVUHVSHFWLYDVDOLDFLRQHVJUHPLDOHV142 En el Caso Huillca ecse vs. Per, por ejemplo,
en el que se ventil el asesinato de un lder sindical opositor y crtico de las polticas del gobierno del
ex presidente peruano Alberto Fujimori, la Corte record que el derecho a la libertad de asociacin
tiene una dimensin individual y otra social, y que ambas deber ser protegidas simultneamente.143
Destac, asimismo, que la afectacin del derecho a la vida de un lder sindical conlleva, conjuntamente,
la violacin del derecho de los individuos a la libertad de asociacin sindical y la violacin del derecho
social del grupo que ejerce su derecho de asociacin sindical,144 lo que ocurri en este caso, dado
TXH OD HMHFXFLyQ GHO VHxRU 3HGUR +XLOFD7HFVH WXYR XQ HIHFWR DPHGUHQWDGRU HQ ORV WUDEDMDGRUHV GHO
movimiento sindical peruano y con ello impact negativamente en la libertad de un grupo determinado
de ejercer ese derecho.145
En su fallo, la Corte precis que el artculo 16 de la Convencin comprende el derecho a asociarse
OLEUHPHQWH FRQ QHV LGHROyJLFRV UHOLJLRVRV polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquier otra ndole; y que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen, no
slo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervencin de las autoridades
pblicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto,
un derecho de cada individuo, sino que, adems, gozan del derecho y la libertad de buscar la realizacin
FRP~QGHXQQOtFLWRVLQSUHVLRQHVRLQWURPLVLRQHVTXHSXHGDQDOWHUDURGHVQDWXUDOL]DUVXQDOLGDG146
La dimensin individual de la libertad de asociacin en materia laboral, dijo la Corte, no se
agota con el reconocimiento terico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende adems,
inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando
la Convencin proclama que la libertad de asociacin comprende el derecho de asociarse libremente
FRQQHVGHFXDOTXLHU>@tQGROHHVWiVXEUD\DQGRTXHODOLEHUWDGSDUDDVRFLDUVH\ODpersecucin de
FLHUWRVQHVFROHFWLYRVVRQLQGLYLVLEOHVGHPRGRTXHXQDUHVWULFFLyQGHODVSRVLELOLGDGHVGHDVRFLDUVH
representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de la colectividad de alcanzar los
QHVTXHVHSURSRQJD147 En su dimensin social, agrego, la libertad de asociacin es un medio que
SHUPLWHDORVLQWHJUDQWHVGHXQJUXSRRFROHFWLYLGDGODERUDODOFDQ]DUGHWHUPLQDGRVQHVHQFRQMXQWR\
EHQHFLDUVHGHORVPLVPRV148
De acuerdo con los criterios del Tribunal, el contenido de la libertad sindical, una forma de la libertad de
asociacin, implica la potestad de eleccin respecto de cmo ejercerla, de modo que los individuos no
podrn gozar del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociacin, si en realidad esta potestad es
inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en prctica. Como correlato de lo anterior, el
Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que

142
Destacadamente, en la Comisin IDH, los casos Gmez Lpez vs. Guatemala (Informe N 29/96, Caso 11.303, 16 de
octubre de 1996), Caso Comadres vs. El Salvador (Informe N 13/96, Caso 10.948, 1 de marzo de 1996), Caso Dianna
Ortiz vs. Guatemala (Informe N 31/96, Caso 10.526, Septiembre 6 de 1996), Caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barn
Guttlein y Rodolfo Izal Elorz vs.. Mxico (Informe N 49/99, Caso 11.610, 13 de abril de 1999).
143
Corte IDH, Caso Huilca ecse vs. Per, Sentencia de 3 de marzo de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C. 121,
prr. 72.
144
Ibidem, prr. 69.
145
En su sentencia recada en el Caso Manuel Cepeda s ue vs. Colombia, relacionado con la ejecucin extrajudicial
del Senador colombiano del mismo nombre perteneciente a la formacin poltica la Unin Patritica, la Corte aplic
VLPLODUUD]RQDPLHQWRVHxDODQGRTXHODVDIHFWDFLRQHVDORVGHUHFKRVGHOVHxRU&HSHGDWXYLHUDQHIHFWRVDPHGUHQWDGRUHV
e intimidatorios para la colectividad de personas que militaban en su partido poltico o simpatizaban con su ideario. Las
violaciones en este caso trascendieron a los lectores de la columna del semanario Voz, a los simpatizantes y miembros
de la UP y a los electores de ese partido. Corte IDH. Manuel Cepeda s ue vs. Colombia. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costa. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie No. C. 213, prr. 178.
146
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per, prr. 69.
147
Ibidem, prr. 70.
148
Ibidem, prr. 71.

avier Mujica 383

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

sern sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podra disminuir la capacidad de las agrupaciones
de organizarse para la proteccin de sus intereses.149
En el Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cru vs. Per, relativo a la ejecucin extrajudicial en
Per del lder sindical minero Sal Isaac Cantoral Huaman y su asesora Consuelo Trinidad Garca
Santa Cruz, precis que a las obligaciones negativas de respetar el derecho y la libertad de los individuos
para asociarse libremente con otras personas, sin intervencin de las autoridades pblicas que limiten
o entorpezcan el ejercicio del referido derecho, as como del de gozar del derecho y la libertad de
UHXQLUVHFRQODQDOLGDGGHEXVFDUODUHDOL]DFLyQFRP~QGHXQQOtFLWRVLQSUHVLRQHVRLQWURPLVLRQHV
TXHSXHGDQDOWHUDURGHVQDWXUDOL]DUGLFKDQDOLGDGVHVXPDQREOLJDFLRQHVSRVLWLYDVGHSUHYHQLUORV
atentados contra la misma, proteger a quienes la ejercen e investigar las violaciones de dicha libertad;
obligaciones positivas que deben adoptarse, incluso en la esfera de relaciones entre particulares, si el
caso as lo amerita.150
En efecto, las libertades civiles son la base necesaria de la libertad sindical, por lo cual sta no se
puede realizar sin el respeto de la generalidad de los derechos humanos.151 Los recaudos del Tribunal
Interamericano en los casos citados guardan por ello, y en este sentido, total correspondencia con
las prescripciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT que, en reiteradas oportunidades, ha
VHxDODGR TXH >O@D libertad sindical slo puede ejercerse en una situacin en que se respeten y
garanticen plenamente los derechos humanos fundamentales, en particular, los relativos a la vida y a
la seguridad de la persona152\TXH>X@QPRYLPLHQWRVLQGLFDOUHDOPHQWHOLEUHHLQGHSHQGLHQWHQRVH
puede desarrollar en un clima de violencia e incertidumbre.153 Los hechos imputables a particulares, ha
dicho el Comit, responsabilizan a los Estados a causa de la obligacin de diligencia y de intervencin
de los Estados para prevenir las violaciones de los derechos humanos. En consecuencia, los gobiernos
deben procurar no violar sus deberes de respeto de los derechos y las libertades individuales, as como
su deber de garantizar el derecho a la vida de los sindicalistas.154

/LPLWDFLRQHVDOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHDVRFLDFLyQ
La libertad de asociacin puede ser objeto de restricciones, siempre y cuando stas sean necesarias
para proteger la seguridad nacional, la seguridad pblica, el orden pblico, la salud y la moral pblica,
y los derechos y libertades de los dems. Algunos instrumentos de derechos humanos, como hemos
visto supra, admiten adems la imposicin de restricciones, o incluso la privacin del derecho, a los
miembros de las fuerzas armadas y de la polica.
La Convencin no se limita a exigir la existencia de una ley para que sean jurdicamente lcitas las
restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades, sino que requiere que las leyes se dicten
por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.155

149
Ibidem, en todos los casos, prr. 77.
150
Corte IDH. Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cru vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 10 de julio de 2007 , Serie C. No. 167, prr. 144. Este criterio fue reiterado con posterioridad por la Corte
IDH en el Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia (prrs. 172 y 173).
151
Sarthou, Helios, Perspectivas del derecho colectivo del trabajo, en rev. Derecho Laboral, Montevideo 1981, t. XXIV
No. 123, p. 585.
152
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical,
1996, prr. 46 y, 300. Informe, caso nm. 1649, prr. 453; 305. Informe, caso nm. 1876, prr. 322; 307. Informe, caso
nm.1876, prr. 312; 308. Informe, caso nm. 1892, prr. 401; 316. Informe, caso nm. 1970,prr. 548; 324. Informe,
caso nm. 1787, prr. 273, 329. informe, caso nm. 2201, prr. 508; 332. Informe, caso nm. 2201, prr. 546, 333.
Informe, caso nm. 1787, prr. 450, y 334. Informe, caso nm. 2254, prr. 1088.
153
Ibidem, prr. 48; 302. Informe, caso nm. 1849, prr. 202; 304. Informe, caso nm. 1850, prr. 207; 326. Informe, caso
nm. 2027, prr. 176, y 337. Informe, caso nm. 2318, prr. 340.
154
Ibidem, prrs. 19 y 50, y 308. Informe, caso nm. 1934, prr. 135.
155
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam, prr. 170.

384 avier Mujica

Artculo 15 Derecho de reunin Artculo 16 Libertad de asociacin

En el Caso Escher y tros vs. rasil, la Corte Interamericana destac que a la par de reconocer el
derecho de asociarse libremente, la Convencin Americana ha establecido que su ejercicio puede estar
VXMHWRDUHVWULFFLRQHVSUHYLVWDVSRUOH\VLHPSUHTXHSHUVLJDQXQQOHJtWLPR\TXHUHVXOWHQQHFHVDULDV
en una VRFLHGDGGHPRFUiWLFD(QHVHVHQWLGRVHxDODOD&RUWHHOVLVWHPDHVWDEOHFLGRSRUOD&RQYHQFLyQ
resulta equilibrado e idneo para armonizar el ejercicio del derecho de asociacin con la necesidad de
prevenir e investigar eventuales conductas que el GHUHFKRLQWHUQRFDOLFDFRPRGHOLFWLYDV156
Aunque el derecho de asociacin (como, en su caso, el de reunin), no se encuentra consignado
en la Convencin como no derogable, toda medida adoptada por los Estados en orden a suspender
el ejercicio de estos derechos debe cumplir estrictamente con las normas y principios que rigen la
derogacin, incluidos los principios de necesidad y proporcionalidad.157 Los Estados solamente pueden
UHYRFDUHVWRVGHUHFKRVFRQSUXGHQFLD\~QLFDPHQWHHQVLWXDFLRQHVH[FHSFLRQDOPHQWHMXVWLFDGDV$Vt
lo entendi el TEDH en el Caso Sidiropoulos y otros c. Grecia. Caso en el que el gobierno griego
haba rechazado registrar una asociacin de promocin de la cultura macedonia porque el objetivo de
la asociacin era causar perjuicio a la integridad territorial; y en el que el TEDH decidi que el rechazo
del registro solicitado y con ello la frustracin de las posibilidades de actuacin de la asociacin
constitua una violacin del artculo 11 del CEDH referente al derecho de reunin y de asociacin.
El TEDH dijo, contrariando los criterios del Estado griego, que la integridad territorial, la seguridad
nacional y el orden pblico no seran amenazados por el funcionamiento de una asociacin cuyo
objetivo era favorecer la cultura de una regin, incluso si tenda tambin parcialmente a la promocin
de la cultura de una minora; la existencia de minoras y de culturas diferentes en un pas constituye
un hecho histrico que una sociedad democrtica debera tolerar, incluso proteger y apoyar segn los
principios del derecho internacional.
La Corte agreg que el derecho de establecer una asociacin constituye un elemento inherente al derecho
que enuncia el artculo 11, an cuando este ltimo slo proclama explcitamente el derecho a fundar
sindicatos. De acuerdo con la Corte, las excepciones (que permiten la derogacin de este derecho)
consideradas en el artculo 11 exigen una interpretacin estricta, solamente razones convincentes e
LPSHUDWLYDVSXHGHQMXVWLFDUUHVWULFFLRQHVDODOLEHUWDGGHDVRFLDFLyQ
/RVFULWHULRVHVER]DGRVSUHYLDPHQWHVLJQLFDQTXHORV(VWDGRVQRVlo no pueden restringir el ejercicio
del GHUHFKR GH DVRFLDFLyQ GLVFUHFLRQDOPHQWH VLQR TXH WDPSRFR SXHGHQ FULPLQDOL]DU OD DOLDFLyQ
de las personas sometidas a su jurisdiccin a las organizaciones, sindicatos y partidos polticos de su
eleccin, o restringir arbitrariamente su actuacin.
Como mencion la Corte IDH en el Caso aena Ricardo citado supra,toda restriccin al derecho de
asociacin debe ser en el inters de la seguridad nacional, del orden pblico o para proteger la salud
o la moralidad pblica o los derechos y libertades de otros y debe ser adoptada exclusivamente por
razones de inters general y conforme con los objetivos precisos aludidos por dichas restricciones.159
&RQVHFXHQWHPHQWHHQVLWXDFLRQHVGHFRQLFWRODVDXWRULGDGHVGHEHQDSHODUDOGLiORJRHQOXJDUGHOXVR
de la represin a travs del uso de la fuerza pblica o, peor an, de la judicializacin abusiva de los
participantes y lderes de las protestas sociales.

156
Corte IDH. Caso Escher y otros vs. rasil, prr. 173.
157
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, prr. 360.
158
TEDH, Sidiropoulos y otros c. Grecia, 10 de julio de 1998. Recueil 1998 -IV, n 57/1997/841/1047.
159
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam, prrs. 169-173.

avier Mujica 385

 Ar ul Pr e i n a la Familia

La amilia e el elemen na ural undamen al de la iedad de e er r egida r la

iedad el E ad
Se re n e el dere del m re la mu er a n raer ma rim ni a undar una amilia i
ienen la edad la ndi i ne re uerida ara ell r la le e in erna en la medida en ue
a n a e en al rin i i de n di rimina i n e a le id en e a C n en i n
El ma rim ni n uede ele rar e in el li re len n en imien de l n ra en e
L E ad Par e de en mar medida a r iada ara a egurar la igualdad de dere
la ade uada e ui alen ia de re n a ilidade de l n uge en uan al ma rim ni du
ran e el ma rim ni en a de di lu i n del mi m En a de di lu i n e ad ar n
di i i ne ue a eguren la r e i n ne e aria de l i re la a e ni a del in er
n enien ia de ell
La le de e re n er iguale dere an al i na id uera de ma rim ni m a
l na id den r del mi m

Juri ruden ia rela an e

C r e In erameri ana de Dere uman
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&RPLWp GH 'HUHFKRV +XPDQRV 2EVHUYDFLRQHV QDOHV (VWDGRV 8QLGRV GH $PpULFD &&35&86$&25HY  GH
diciembre de 2006.
&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV2EVHUYDFLRQHVQDOHV(O6DOYDGRU&&35&26/9GHDJRVWRGH

Mary eloff 387

Artculo 17 Proteccin a la familia

C mi de Dere del Ni
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompaados y separados de
su familia fuera de su pas de origen, 39 perodo de sesiones, 17 de mayo a 3 de junio de 2005, CRG/GC/2005/6 1 de
septiembre de 2005.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 7 (2005), Realizacin de los derechos del nio en la primera
infancia, 40 perodo de sesiones, Ginebra, 12 a 30 de septiembre de 2005, CRC/C/GC/7, 20 de septiembre de 2006.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 12 (2009), El derecho del nio a ser escuchado, 51 perodo de
sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009.

C mi ara la Elimina i n de la Di rimina i n C n ra la Mu er

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General No. 24, Artculo 12 de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer- La mujer y la salud (1999).
Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, Recomendacin General No. 21, La igualdad en el
matrimonio y en las relaciones familiares (1994).
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Comunicacin No. 4/2004, Caso A.S. vs. Hungra, 36
perodo de sesiones, 29 de agosto de 2006

C mi de Dere E n mi S iale Cul urale

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 14, El derecho al disfrute del ms alto
nivel posible de salud (artculo 12), 22 perodo de sesiones (2000).
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 18, El derecho al trabajo, E/C.12/GC/18,
6 de febrero de 2006.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 20, La no discriminacin y los derechos
econmicos, sociales y culturales (artculo 2, prr. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales), E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009.

Tri unal Eur e de Dere uman

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Casos Tyrer vs. United Kingdom judgment of 25 April 1978, Series A no. 26.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Marckx case, judgment of 13 June 1979, Series A no. 31.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Loizidou vs. Turkey (Preliminary Objections) judgment of 23 March 1995, Series
A no.310,
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso X, y Z Vs. Reino Unido, (No. 21830/93), Sentencia de 22 de abril de
1997, prr. 36).
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Karner, 24 de julio de 2003.

Ar ul u li a i ne a ad mi
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388 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

En: ABREG , Martn y COURTIS, Christian (compiladores). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales, 1a. reimpresin, CELS, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.

ndice
Artculo . Proteccin a la Familia .......................................................................................... 386
I. Introduccin ........................................................................................................................... 389
II. Derecho a la proteccin familiar: normativa ........................................................................ 391
III. Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia ........................................ 395
1. Derecho a contraer matrimonio ........................................................................................... 396
2. Igualdad de derechos de los cnyuges y de los hijos nacidos fuera y dentro
del matrimonio .................................................................................................................... 398
3. Familia y no discriminacin ................................................................................................ 400
4. 3ODQLFDFLyQIDPLOLDU
IV. Derecho a la proteccin de la familia contra las injerencias arbitrarias ............................. 407
V. Relacin del derecho a la proteccin familiar con los derechos del nio. Deberes y
obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado ............................................................... 409
1. El derecho de vivir y permanecer con la familia. Separacin excepcional .......................... 411
2. Medidas de proteccin de nios separados de su medio familiar ....................................... 416
a.Nios privados del cuidado parental ............................................................................... 416
b. Adopcin ........................................................................................................................ 420
3. Derecho a la proteccin familiar en relacin con el derecho a la identidad ........................ 422
4. Derecho a la visita familiar de personas privadas de la libertad .......................................... 424
5. No suspensin de la proteccin familiar .............................................................................. 425
VI. Conclusin ......................................................................................................................... 426

I. Introduccin
Los diversos instrumentos de proteccin de derechos humanos, tanto regionales como internacionales,
coinciden en que la familia debe ser considerada un elemento natural y fundamental de la sociedad.
Por ello prescriben su amplia proteccin mediante el reconocimiento de varios derechos: el derecho
a casarse y a fundar una familia, a la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges como una
PDQLIHVWDFLyQGHOSULQFLSLRJHQHUDOGHODLJXDOGDGGHOKRPEUH\ODPXMHU\HVSHFtFDPHQWHHOGHUHFKR
a la proteccin de la familia, la cual no debe sufrir injerencias arbitrarias.
As, en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, el mencionado artculo 17 prr.
1 de la CADH DUPDTXHODIDPLOLDHVHOHOHPHQWRQDWXUDO\IXQGDPHQWDOGHODVRFLHGDG\TXHGHEH
ser protegida por el Estado.
El concepto de familia ha sufrido una notable evolucin en el derecho internacional de los derechos
humanos, desde una concepcin ms tradicional y restrictiva hacia nociones ms abiertas y plurales.
Debi adaptarse a lo largo de los aos a las diversas circunstancias, contextos y realidades sociales.
Para interpretar los mltiples sentidos de la institucin familia y asegurar su debida proteccin es
fundamental tener en cuenta que la Corte IDH ha establecido, de forma coincidente con el TEDH, que
los tratados de GHUHFKRVKXPDQRVVRQLQVWUXPHQWRVYLYRVFX\DLQWHUSUHWDFLyQWLHQHTXHDFRPSDxDUOD
evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales.1
1
Cfr. Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva OC 16/99, de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114 y Corte IDH. Caso de
la Masacre de Mapiripn s. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie
C No. 134, prr. 106. En el mismo sentido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Casos Tyrer vs. United Kingdom

Mary eloff 389

Artculo 17 Proteccin a la familia

Dos fallos recientes de la Corte IDH son centrales para un adecuado abordaje del artculo 17 de la
Convencin Americana. Por un lado, el Caso Atala Riffo vs. Chile2 y, por el otro, el Caso Fornern
vs. Argentina.3 Ambos involucran cuestiones relacionadas con los diversos aspectos de la proteccin
familiar. Si bien se tratan cuestiones de diversa ndole, la Corte IDH en estos casos se expidi respecto
de temas controversiales relacionados con los conceptos y estereotipos tradicionales de la familia.
En el mencionado Caso Atala Riffo vs. Chile la Corte IDH sostuvo que:
() en la Convencin Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni
mucho menos se protege slo un modelo tradicional de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera
que el concepto de vida familiar no est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros
lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio.4
Por otro lado, el citado tribunal interamericano, en el Caso Fornern vs. Argentina, sostuvo que [e]
l disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la
vida de familia.5
Respecto de los modelos estereotipados de familias en relacin con el rol y funciones de los padres
dentro de ella, en el mismo caso sostuvo que estos: responden a ideas preconcebidas sobre el rol de

judgment of 25 April 1978, Series A no. 26, prr. 31; Marckx case, judgment of 13 June 1979, Series A no. 31;, prr.
41, Loizidou vs. Turkey (Preliminary Objections) judgment of 23 March 1995, Series A no.310, prr. 71. Asimismo,
la Corte IDH sostuvo adems que, () a manera de interpretacin autorizada, los Estados Miembros han entendido
TXHOD'HFODUDFLyQFRQWLHQH\GHQHDTXHOORVGHUHFKRVKXPDQRVHVHQFLDOHVDORVTXHOD&DUWDVHUHHUHGHPDQHUDTXH
no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas
pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaracin, como resulta de la prctica seguida por los
rganos de la OEA, (Corte IDH. Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en
el Marco del Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 de 14
de julio de 1989, Serie A No. 10, prr. 43).
2
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie
C No. 239. El Caso Atala Riffo vs. Chile trata diversos aspectos relacionados con la proteccin de la familia, entre ellos,
la igualdad y la prohibicin de discriminacin, el derecho a la vida privada, el derecho a la vida familiar, los derechos del
nio y la proteccin judicial. Atala demand al Estado chileno ante la Corte IDH por discriminacin luego que la Corte
Suprema chilena le negara la tuicin de sus hijas producto de su convivencia con su pareja homosexual basndose en los
efectos que esa convivencia podra traer consecuencias al bienestar y desarrollo psquico y emocional de las nias y la
eventual confusin de roles sexuales que podra producirles la carencia de un padre y su reemplazo por otra persona del
JpQHURIHPHQLQRORTXHFRQJXUDUtDXQDVLWXDFLyQGHULHVJRSDUDHOdesarrollo integral de las nias y las situara en un
estado de vulnerabilidad. Atala recurre ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que declar admisible la
denuncia en agosto de 2008.
3
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie
C No. 242. Si bien un anlisis exhaustivo de este caso excede el marco del presente comentario, es preciso sealar a
QGHXQPHMRUHQWHQGLPLHQWRGHOPLVPRDOJXQRVDVSHFWRVUHOHYDQWHV(O6U)RUQHUyQ\OD6UD(QUtTXH]WXYLHURQXQD
relacin que culmin antes de que naciera una nia. Fornern desconoci la existencia del embarazo hasta el quinto
mes y, a partir de este momento, se preocup por averiguar si l era el padre, circunstancia que fue negada en reiteradas
oportunidades por Enrquez. El nacimiento de M fue inscrito por la madre el 20 de junio de 2000 y la madre entreg su
hija al matrimonio B-Z, residentes en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con la intervencin del Defensor de Pobres
y Menores Suplente de la ciudad de Victoria, quien mediante un acta formal dej constancia de lo sucedido. Das despus
Fornern se realiz un estudio de ADN mediante el cual se comprob su paternidad. A partir de este momento comenz
FRQORVWUiPLWHVUHVSHFWLYRVDQGHUHFODPDUVXpaternidad y expres su voluntad de hacerse cargo de la nia mediante
un pedido de UHVWLWXFLyQDOQRKDEHUFRQVHQWLGRODHQWUHJDHQJXDUGDGHpVWD(OSURFHVRUHJLVWUyXQDLQMXVWLFDGDGHPRUD
por parte de las autoridades competentes, hasta llegar a resolverse la adopcin simple a favor de los guardadores. El 29 de
noviembre de 2010 la Comisin Interamericana someti a la jurisdiccin de la Corte IDH el caso al considerar que el paso
del tiempo fue especialmente relevante en la determinacin de la situacin jurdica de la nia y de su padre. La Comisin
solicit a la Corte IDH que declarara la responsabilidad internacional del Estado por la violacin del derecho de Fornern
y de su hija a un debido proceso, a las garantas judiciales y a sus derechos a la proteccin a la familia, consagrados en los
artculos 8.1, 25.1 y 17 de la Convencin Americana, respectivamente, en relacin con los artculos 19 y 1.1 del mismo
instrumento y por el incumplimiento del artculo 2 de la Convencin, en relacin con los artculos 1.1 y 19 de la misma.
4
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 142.
5
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit., prr. 45.

390 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

un hombre y una mujer en cuanto a determinadas funciones o procesos reproductivos, en relacin

con la maternidad y paternidad y precis que nada indica que las familias monoparentales no
puedan brindar cuidado, sustento y cario a los nios.6

II. Derecho a la proteccin familiar: normativa

El artculo 17 de la CADH establece que:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad
y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas
no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones
que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de
ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo.7
El derecho a la proteccin de la familia haba sido originalmente reconocido en el sistema regional
de proteccin de derechos humanos en la DADDH8 de 1948 que, en su artculo VI, determina:Toda
persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin
para ella.9
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador)10 regula en mayor detalle este
derecho en el artculo 15, en los siguientes trminos:
Derecho a la Constitucin y Proteccin de la Familia.
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado
quien deber velar por el mejoramiento de su situacin moral y material.
2. oda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones
de la correspondiente legislacin interna.
3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada proteccin
al grupo familiar y en especial a:
a) conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable despus del
parto;
b) garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como durante la
edad escolar;

6
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit., prrs. 94 y 99 respectivamente.
7
Destacado agregado.
8
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana
realizada en Bogot en 1948, la misma que dispuso la creacin de la Organizacin de Estados Americanos (OEA).
9
Destacado agregado.
10
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y
culturales, adoptado en San Salvador (El Salvador) el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo perodo ordinario de
sesiones de la Asamblea General.

Mary eloff 391

Artculo 17 Proteccin a la familia

F DGRSWDU PHGLGDV HVSHFLDOHV GH SURWHFFLyQ GH ORV DGROHVFHQWHV D Q GH JDUDQWL]DU OD SOHQD
maduracin de sus capacidades fsica, intelectual y moral;
d) ejecutar programas especiales de formacin familiar D Q GH FRQWULEXLU D OD FUHDFLyQ GH XQ
ambiente estable y positivo en el cual los nios perciban y desarrollen los valores de comprensin,
solidaridad, respeto y responsabilidad.11
Asimismo, en el mbito universal, la DUDH12 prescribe en el artculo 16 que:
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por
motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.
2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de
la sociedad y del Estado.13
En similar sentido, el PIDCP14 en el artculo 23 estipula que:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de
la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones
que aseguren la proteccin necesaria a los hijos.
En tanto, el PIDESC15 en el artculo 10 determina que:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la
ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea
responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con
el libre consentimiento de los futuros cnyuges.
2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes
y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia
con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y
DGROHVFHQWHV VLQ GLVFULPLQDFLyQ DOJXQD SRU UD]yQ GH OLDFLyQ R FXDOTXLHU RWUD FRQGLFLyQ 'HEH
protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos
11
Destacado agregado.
12
Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948 en Pars.
13
Destacado agregado.
14
3DFWR ,QWHUQDFLRQDO GH 'HUHFKRV &LYLOHV \ 3ROtWLFRV DGRSWDGR \ DELHUWR D OD UPD UDWLFDFLyQ \ DGKHVLyQ SRU OD
Asamblea General en su resolucin A ( I), de de diciembre de . Entrada en vigor el de mar o de ,
de conformidad con el artculo .
15
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), adoptado y abierto a
ODUPDUDWLFDFLyQ\DGKHVLyQSRUODAsamblea General en su resolucin A ( I), de de diciembre de .
Entrada en vigor el de enero de , de conformidad con el artculo .

392 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su
desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad
por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de
obra infantil.16
radicionalmente, la proteccin de la familia, tanto en el sistema regional como en el universal,
estuvo regulada conjuntamente con otros derechos tales como la proteccin a la honra, la reputacin
personal y la vida privada17 y familiar o la proteccin a la maternidad y a la infancia.
En el mbito regional ya la DADDH regul el derecho a la proteccin de la familia de forma doble:
junto con otros derechos y en forma autnoma. Adems del artculo VI transcripto, el artculo V de la
mencionada Declaracin establece que:
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputacin y a su vida privada y familiar.
Por lo dems, el artculo VII de esta Declaracin dispone que:
Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a
proteccin, cuidados y ayuda especiales.
Asimismo la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer18
en el artculo 16 ordena que,
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra
la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en
particular, asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
a) El mismo derecho para contraer matrimonio;
b) El mismo derecho para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedro
y su pleno consentimiento;
c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasin de su disolucin;
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado
civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la
consideracin primordial;
e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan
ejercer estos derechos;
f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopcin
de los hijos, o instituciones anlogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislacin
nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial;
g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido,
profesin y ocupacin;

16
Destacado agregado.
17
El concepto de YLGDSULYDGDHVXQWpUPLQRDPSOLRQRVXVFHSWLEOHGHGHQLFLRQHVH[KDXVWLYDVSHURTXHFRPSUHQGHHQWUH
otros mbitos protegidos, el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. En otras palabras, la
vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo y cunto decide proyectar a los dems. (Cfr.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31
de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 119).
18
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por resolucin 34/180
de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979.

Mary eloff 393

Artculo 17 Proteccin a la familia

h) Los mismos derechos a cada uno de los cnyuges en materia de propiedad, compras, gestin,
administracin, goce y disposicin de los bienes, tanto a ttulo gratuito como oneroso.
2. No tendrn ningn efecto jurdico los responsables y el matrimonio de nios y se adoptarn
WRGD ODV PHGLGDV QHFHVDULDV LQFOXVR GH FDUiFWHU OHJLVODWLYR SDUD MDU XQD HGDG PtQLPD SDUD OD
celebracin del matrimonio y hacer obligatoria la inscripcin del PDWULPRQLRHQXQUHJLVWURRFLDO19
Por otro lado, el CEDH en el artculo 8 regula el derecho al respeto a la vida privada y familiar y en el
artculo 12 el derecho a contraer matrimonio.20
De la lectura de las citadas normas surge claramente la idea mencionada al comienzo del presente
comentario de que en el derecho internacional de los derechos humanos la familia es un elemento
natural y fundamental de la sociedad. Sin embargo y a pesar de reconocerle su centralidad y debida
SURWHFFLyQDORODUJRGHORVDxRVVHKDQSODQWHDGRGLFXOWDGHVSDUDGHQLUTXpVHHQWHQGtDSRUIDPLOLD
y precisar los alcances de su debida proteccin.
Como se mencion, con relacin al concepto de familia diversos organismos de derechos humanos han
indicado que no existe un modelo nico de familia. En este sentido, el Comit de Derechos Humanos
emiti una Observacin General sobre el tema aqu analizado (Observacin General No. 23 Artculo 19
- La Familia21) donde consider que QRHUDSRVLEOHGDUXQDGHQLFLyQXQLIRUPHGHOFRQFHSWRGHIDPLOLD
\DTXHpVWDSXHGHGLIHULU en algunos aspectos, de un Estado a otro y entre las diferentes regiones de un
mismo Estado. Por consiguiente, sostuvo que:
() Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, nuclear y extendida ,
debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado
de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de
parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados
3DUWHVGHEHUtDQWDPELpQLQGLFDUHQTXpPHGLGDODOHJLVODFLyQ\ODVSUiFWLFDVQDFLRQDOHVUHFRQRFHQ
y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros.22
Asimismo, el citado Comit de Derechos Humanos, en la Observacin General No. 16 (Artculo 17 -
Derecho a la intimidad23) sostuvo al respecto que:
En cuanto al trmino familia , los objetivos del Pacto exigen que, a los efectos del artculo 17, se
ORLQWHUSUHWHFRPRXQFULWHULRDPSOLRTXHLQFOX\DDWRGDVODVSHUVRQDVTXHFRPSRQHQODIDPLOLD tal
como se entienda sta en la sociedad del Estado Parte de que se trate.24
Por su parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer en la Recomendacin
General No. 21 (La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares)25 seal que:

19
Destacado agregado.
20
Convenio Europeo de Derechos Humanos, adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigor
en el ao 1953.. Artculo 8: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de
su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en
cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria
para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del
delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.
Artculo 12: A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia segn las
leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.
21
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 19, Artculo 23- La Familia (1990).
22
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 19, ya cit., prr. 2. Destacado agregado.
23
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 16, Derecho a la intimidad (artculo 17), (32 perodo de
sesiones, 1988). HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I).
24
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 16, Derecho a la intimidad (artculo 17), ya cit. prr. 5.
Destacado agregado.
25
Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, Recomendacin General No. 21, La igualdad en el
matrimonio y en las relaciones familiares (1994).

394 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

La forma y el concepto de familia varan de un Estado a otro y hasta de una regin a otra en un
mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento
jurdico, la religin, las costumbres o la tradicin en el pas, el tratamiento de la mujer en la familia
tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para
todas las personas, como lo exige el artculo 2 de la Convencin.26
Finalmente, el Comit de los Derechos del Nio en la Observacin General No. 7 (Realizacin de los
derechos del nio en la SULPHUDLQIDQFLDVREUHHOWHPDDUPyTXH
UHFRQRFHTXHIDPLOLDDTXtVHUHHUHDXQDYDULHGDGGHHVWUXFWXUDVTXHSXHGHQRFXSDUVHGH
la atencin, el cuidado y el desarrollo de los nios pequeos y que incluyen a la familia nuclear,
la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre
que sean acordes con los derechos y el inters superior del nio. [] El Comit observa que en
la prctica los modelos familiares son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la
disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y existe una tendencia global hacia
una mayor diversidad en el tamao de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la
crian a de los nios.27

III. Derecho a contraer matrimonio

y derecho a fundar una familia
Como se advierte fcilmente de la lectura de las normas supra transcriptas, el derecho a contraer
matrimonio y el derecho a fundar una familia estn ampliamente consagrados por los diversos
instrumentos regionales e internacionales de derechos humanos. La DUDH (artculo 16 inc. 1 y 2), el
PIDCP (artculo 23 inc. 2 y 3) y la CADH (artculo 17 inc. 2 y 3), reconocen de manera coincidente
el derecho a contraer matrimonio y de fundar una familia. Por su parte, la DADDH utiliza en su
artculo VI una expresin ms amplia que los anteriores instrumentos: [t]oda persona tiene derecho a
constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y, a recibir proteccin para ella. Por ello, se ha
HQWHQGLGRTXHHVDGLVLPLOLWXGHQODGHQLFLyQGHHVWHGHUHFKRSXHGHWHQHUUHOHYDQFLDHQGHWHUPLQDGDV
circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera
adoptar.28
Como se seal, el prr. 2 del artculo 17 reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia. El derecho a fundar una familia implica la posibilidad de procrear y
de que los miembros de la familia puedan vivir juntos.
Como se mencion, no existe un concepto de familia uniforme o cerrado. Sobre este punto, la Corte
IDH sostuvo en el citado Caso Atala Riffo vs. Chile que el concepto de vida familiar no est reducido
nicamente al PDWULPRQLR VLQR TXH GHEH DEDUFDU RWURV OD]RV IDPLOLDUHV GH KHFKR GRQGH ODV SDUWHV
tienen vida en comn por fuera del matrimonio.29
26
Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, Recomendacin General No. 21,, ya cit., prr.
13.Destacado agregado.
27
Comit de los Derechos del Nio en la Observacin General No. 7 (2005), Realizacin de los derechos del nio en la
primera infancia, 40 perodo de sesiones, Ginebra, 12 a 30 de septiembre de 2005, CRC/C/GC/7, 20 de septiembre de
2006, prrs. 15 y 19. Destacado agregado.
28
O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Andina de Juristas, 2a. Edicin 1989, pgina
335. La Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias
(aprobada por la Asamblea General en su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990.), A los efectos de la presente
&RQYHQFLyQHOWpUPLQRIDPLOLDUHVVHUHHUHDODVSHUVRQDVFDVDGDVFRQWUDEDMDGRUHVPLJUDWRULRVRTXHPDQWHQJDQFRQ
ellos una relacin que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, as como a
los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislacin aplicable o por acuerdos
bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate (artculo 4).
29
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 142. Destacado agregado. El TEDH, siguiendo el concepto
DPSOLRGHODIDPLOLDUHFRQRFLyTXHXQWUDQVH[XDOVXSDUHMDPXMHU\XQQLxRSXHGHQFRQJXUDUXQDIDPLOLDDOVHxDODU

Mary eloff 395

Artculo 17 Proteccin a la familia

Dere a n raer ma rim ni

Las condiciones necesarias para contraer matrimonio de acuerdo con la DUDH, el PIDCP y la CADH
VRQGRVHOFRQVHQWLPLHQWROLEUH\SOHQRFRQVHQWLPLHQWRGHORVFRQWUD\HQWHV\HOWHQHUODHGDGUHTXHULGD
para ese acto.
(QFXDQWRDORVUHTXLVLWRVHVSHFtFRVHOderecho internacional de los derechos humanos remite a la ley
interna, la cual est condicionada obviamente a que no se afecte el principio de no discriminacin y a
la observancia de las diversas normas de derechos relacionadas
Sobre el tema el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, en la Recomendacin
General No. 21 (La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares) sostuvo que:
El derecho a elegir su cnyuge y la libertad de contraer matrimonio son esenciales en la vida de
la mujer y para su dignidad e igualdad como ser humano. De un examen de los informes de los
Estados Partes se desprende que hay pases que permiten que las mujeres contraigan matrimonios
obligados en primeras o segundas nupcias, sobre la base de la costumbre, las creencias religiosas
o el origen tnico de determinados grupos. En otros pases, se permite decidir el matrimonio de la
mujer a cambio de pagos o de ventajas y, en otros, la pobreza obliga a algunas mujeres a casarse con
extranjeros para tener seguridad econmica. A reserva de ciertas restricciones razonables basadas,
por ejemplo, en la corta edad de la mujer o en la consanguinidad con su cnyuge, se debe proteger y
hacer cumplir conforme a la ley su derecho a decidir si se casa, cundo y con quin.30
Con relacin a los derechos de la mujer respecto del derecho a contraer matrimonio, la Convencin
suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas
anlogas a la esclavitud31 establece en el artculo 1 que:
Cada uno de los Estados Partes en la Convencin adoptar todas aquellas medidas legislativas o
de cualquier otra ndole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor
brevedad posible la completa abolicin o el abandono de las instituciones y prcticas que se indican
DFRQWLQXDFLyQGRQGHTXLHUDTXHVXEVLVWDQOHVVHDRQRDSOLFDEOHODGHQLFLyQGHHVFODYLWXGTXH
JXUDHQHODUWtFXORGHO&RQYHQLRVREUHOD(VFODYLWXGUPDGRHQ*LQHEUDHQGHVHSWLHPEUH
de 1926
() c) Toda institucin o prctica en virtud de la cual:
i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de
una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier
otra persona o grupo de personas;
ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un tercero
a ttulo oneroso o de otra manera;
iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona; ()
&RQHOQGHWHUPLQDUFRQHVWDVSUiFWLFDVDJUHJDTXHORV(VWDGRVSDUWHV

que: [a]l decidir si una relacin puede considerarse como vida familiar , una serie de factores pueden ser relevantes,
incluyendo si la pareja vive junta, la duracin de su relacin y si se ha demostrado el compromiso mutuo al tener hijos
conjuntamente o por otros medios, (Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso X, y Z Vs. Reino Unido, (No.
21830/93), Sentencia de 22 de abril de 1997, prr. 36).
30
Cfr. Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, Recomendacin General Nro. 21, La igualdad en
el matrimonio y en las relaciones familiares (1994), prr. 16. Destacado agregado.
31
Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y practicas anlogas
a la esclavitud, adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Econmico y Social en su
resolucin 608 (XXI), de 30 de abril de 1956; aprobada en Ginebra el 7 de septiembre de 1956. Entrada en vigor: 30 de
abril de 1957, de conformidad con el artculo 13.

396 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

[s]e comprometen a prescribir, all donde proceda, edades mnimas apropiadas para el matrimonio,
a fomentar la DGRSFLyQGHXQSURFHGLPLHQWRTXHSHUPLWDDFXDOTXLHUDGHORVFRQWUD\HQWHVH[SUHVDU
libremente su consentimiento al matrimonio ante una autoridad civil o religiosa competente, y a
fomentar la inscripcin de los matrimonios en un registro.
1LQJ~Q LQVWUXPHQWR UHJLRQDO H LQWHUQDFLRQDO HVSHFLFD OD HGDG SDUD FRQWUDHUmatrimonio, razn por
la cual cada pas deber estipular la edad mnima necesaria para ello. El establecimiento de una edad
mnima para contraer matrimonio se puede relacionar con dos propsitos. Por un lado, proteger el
derecho de los futuros hijos a tener una familia estable que pueda proveerles de cuidados y proteccin
necesaria y, por el otro, proteger a personas que no renen las condiciones para consentir libremente de
tomar una decisin tan trascendente para sus vidas.33
Sobre el particular, el Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, en la citada
Recomendacin General No. 21 (La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), sostuvo
que:
() el Comit considera que la edad mnima para contraer matrimonio debe ser de 18 aos tanto
para el hombre como para la mujer. Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones. En
consecuencia, no debera permitirse el matrimonio antes de que hayan alcanzado la madurez y la
capacidad de obrar plenas. Segn la Organizacin Mundial de la Salud, cuando los menores de edad,
especialmente las nias se casan y tienen hijos, su salud puede verse afectada desfavorablemente y
se entorpece su educacin. Como resultado, se restringe su autonoma econmica.34
Por su parte, el Comit de Derechos Humanos, en la mencionada Observacin General No. 19, seal
que los Estados partes deberan indicar en sus informes si existiesen restricciones o impedimentos
al ejercicio del derecho a contraer matrimonio sobre la base de factores especiales como el grado de
parentesco o la incapacidad mental. Si bien no estableci la edad concreta para contraer matrimonio,
DUPyTXHGLFKDHGDGGHEtDVHUWDOTXHSXGLHUDFRQVLGHUDUVHTXHORVFRQWUD\HQWHVKDQGDGRVXOLEUH\
pleno consentimiento personal en las formas y condiciones prescritas por la ley. Asimismo, aclar que
estas disposiciones deban ser compatibles con el ejercicio de los dems derechos, por ejemplo, con el
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin.35
Ley de matrimonio igualitario Caso argentino
La Repblica Argentina sancion en el ao 2010 la ley No. 26.618 de Matrimonio Civil.36 De esta
forma, fue el primer pas latinoamericano en sancionar una ley de matrimonio igualitario vlida para
todo el territorio nacional y el dcimo pas a nivel mundial en legalizar el matrimonio entre personas
del mismo sexo.
Como antecedente de esta ley en el ao 2002 la Ciudad Autnoma de Buenos Aires aprob el proyecto
de ley de unin civil presentado por la asociacin Comunidad Homosexual Argentina (CHA). De
esta forma, esta Ciudad se convirti en la primera de Amrica Latina en legalizar la unin civil entre
personas del mismo sexo.37

32
Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y practicas anlogas
a la esclavitud, artculo 2. Destacado agregado.
33
O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pgina 335.
34
Cfr. Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, Recomendacin General Nro. 21, La igualdad en el
matrimonio y en las relaciones familiares (1994), prr. 36.
35
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 19, op. cit., prr. 4.
36
Ley Argentina No. 26.618 de Matrimonio Civil, sancionada el 15 de julio de 2010, promulgada el 21 de julio de 2010 y
publicada en el B.O. del 22 de julio de 2010. El debate se inici a partir de la campaa nacional por la igualdad jurdica
lanzada por la Federacin Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans, bajo el lema Los mismos derechos, con los
mismos nombres. Argentina utiliz la expresin matrimonio igualitario para hacer referencia a la reforma del Cdigo
Civil, en el entendimiento de que se trataba de la bsqueda de la igualdad entre sus habitantes.
37
Si bien la unin civil es una institucin distinta del matrimonio igualitario y posee con alcances limitados (abarca tanto a

Mary eloff 397

Artculo 17 Proteccin a la familia

La ley de PDWULPRQLRLJXDOLWDULRTXHLQWURGXMRPRGLFDFLRQHVDO&yGLJR&LYLODUJHQWLQRSHUPLWHTXH
personas del mismo sexo contraigan matrimonio y, adems, establece que el matrimonio tendr los
PLVPRVUHTXLVLWRV\HIHFWRVFRQLQGHSHQGHQFLDGHTXHORVFRQWUD\HQWHVVHDQGHOPLVPRRGHGLIHUHQWH
sexo.38 La ley reemplaza la expresin hombre y mujer por la de contrayentes.39

Igualdad de dere de l n uge de l i na id uera den r del

ma rim ni
En cuanto a la igualdad de derechos y obligaciones de los cnyuges, el Comit de Derechos Humanos,
en la citada Observacin General No. 19, indic tambin que:
Durante el matrimonio, los esposos deben tener iguales derechos y responsabilidades en la
familia. Esta igualdad se aplica tambin a todas las cuestiones derivadas del vnculo matrimonial,
como la eleccin de residencia, la gestin de los asuntos del hogar, la educacin de los hijos y
la administracin de los haberes. Esta igualdad es tambin aplicable a los arreglos relativos a la
separacin legal o la disolucin del matrimonio.40
Adems, el mencionado Comit destac que:
() no debe haber discriminacin alguna basada en el sexo en cuanto a la adquisicin o prdida
de la nacionalidad por razn del matrimonio. Asimismo, debera salvaguardarse el derecho de
cada cnyuge a seguir utilizando su propio apellido o a participar en condiciones de igualdad en la
eleccin de un nuevo apellido.41
El principio de igualdad de derechos y obligaciones de los cnyuges se encuentra expresamente
consagrado por los diferentes instrumentos antes mencionados y, en forma pormenorizada, por la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer que establece
que hombres y mujeres tienen igual derecho para contraer matrimonio y elegir cnyuge as como
los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y en caso de disolucin de ste.42
Disposiciones similares estn contenidas en la Convencin de Belem Do Para43 (artculos 4, 5 y 6).
El Comit de Derechos Humanos se ha pronunciado en varias oportunidades en relacin con la
igualdad de derechos entre hombre y mujeres. En este sentido y de forma complementaria a los tratados
mencionados, deben tenerse en cuenta la Observacin General del Comit de Derechos Humanos
No. 4 (Derecho igual de hombres y mujeres en el goce de todos los derechos civiles y polticos44); la

parejas del mismo como de distinto sexo), constituye un importante precedente para parte de la sociedad y para aquellas
organizaciones locales que reclamaban un reconocimiento a nivel nacional de derechos para las parejas del mismo sexo.
38
Ley Argentina No. 26.618 de Matrimonio Civil, artculo 2.
39
 /DOH\PRGLFDGHDOJXQRVDUWtFXORVGHO&yGLJR&LYLO3RUXQODGRHO/LEUR,6HFFLyQ6HJXQGD'HORVGHUHFKRVHQODV
UHODFLRQHVGHIDPLOLDHO/LEUR,,6HFFLyQ7HUFHUD7tWXOR,,'HODVRFLHGDGFRQ\XJDOHQWUHRWUDV/DPRGLFDFLyQPiV
VLJQLFDWLYDIXHHODUWtFXORTXHGHQtDDOmatrimonio entre hombre y mujer y, a partir de la nueva ley, se reemplaz
por contrayentes. Tambin las leyes 26.413 sobre inscripcin de nacimientos y la 18.248 sobre los nombres y apellidos
GHODVSHUVRQDVVXIULHURQDOJXQDPRGLFDFLyQ
40
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 19, op. cit., prr. 8.
41
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 19, op. cit., prr. 7.
De esta forma, debe prohibirse todo trato discriminatorio en lo que respecta a los motivos y procedimientos de separacin
o de divorcio, la custodia de los hijos, los gastos de manutencin o pensin alimentaria, el derecho de visita y la prdida
y recuperacin de la patria potestad, para lo cual es necesario tener en consideracin el inters superior de los hijos. (Cfr.
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 19, op. cit., prr. 9).
42
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 16.
43
Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin de Belem
'R3DUDDGRSWDGD\DELHUWDDODUPDUDWLFDFLyQ\DGKHVLyQSRUODAsamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos, en su vigsimo cuarto periodo ordinario de sesiones, del 9 de junio de 1994, en Belem do Para, Brasil.
Entrada en vigor: el 5 de marzo de 1995 de conformidad con el Artculo 21.
44
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 4, Artculo 3 - Derecho igual de hombres y mujeres en el goce
de todos los derechos civiles y polticos, 13 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 141 (1981).

398 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

Observacin General No. 18 (No discriminacin45) y la Observacin General No. 28 (La igualdad de
derechos entre hombres y mujeres46) para dar contenido a la regla en anlisis.47
Otro aspecto central relacionado con la proteccin de la familia y el principio de igualdad est regulado
en el prr. 5 del artculo 17 que dispone que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro de sta.48
Como fuera sealado, la Repblica Argentina sancion la ley de matrimonio igualitario. Esta ley tuvo
repercusiones y produjo reformas de diversa ndole. En julio de 2012 un decreto presidencial (DNU
1006/2012, Inscripcin del nacimiento de hijos menores de matrimonios de personas del mismo sexo
nacidos con anterioridad a la sancin de la Ley No. 26.61849) permiti que familias comaternales
nacidas antes de la nueva ley de Matrimonio gozaran de los mismos derechos que los nios nacidos tras
la promulgacin de la norma en 2010, lo que los pone en pie de igualdad con el conjunto de la sociedad
DOUHFLELUODVQXHYDVSDUWLGDVGHQDFLPLHQWRHQODVTXHJXUDHOQRPEUHGHODVGRVPDGUHVHQRWUDV
palabras, permite la inscripcin de los hijos en el acta de nacimiento y en la libreta de casamiento, y
adems, les permite sacar su respectivo documento nacional de identidad (D I).
Este decreto encuentra fundamento en la funcin del Estado de asegurar al nio la proteccin necesaria
para su bienestar y procura evitar las excesivas demoras que padecen los nios que se encuentran en
esta situacin para acceder a su completa inscripcin con todos los perjuicios que tal circunstancia les
acarrea, bsicamente la restriccin al ejercicio de sus derechos constitucionalmente protegidos.50

45
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 18, No discriminacin, 37 perodo de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989).
46
El Comit de Derechos Humanos en la Observacin General No. 28 sostuvo que la desigualdad que padecen las mujeres
en el disfrute de sus derechos esta profundamente arraigada en la tradicin, la historia y la cultura, incluso en las actitudes
religiosas. El artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que todos los seres humanos deben
disfrutar en pie de igualdad e ntegramente de todos los derechos previstos en el Pacto. Por consiguiente, los Estados
deben garantizar a hombres y mujeres por igual el disfrute de todos los derechos previstos en el Pacto. En este sentido,
deben adoptar todas las medidas necesarias para hacerlo posible as como eliminar los obstculos que se interpongan
en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad, dar instruccin a la poblacin y a los funcionarios del Estado
en materia de derechos humanos y ajustar las legislaciones internas; en otras palabras, adoptar medidas de proteccin
\PHGLGDVSRVLWLYDVHQWRGRVORViPELWRVDQGHGDUSRGHUDODPXMHUHQIRUPDHIHFWLYDHLJXDOLWDULD/RV(VWDGRVVRQ
responsables de asegurar el disfrute de los derechos en condiciones de igualdad y sin discriminacin alguna. En especial,
debern cerciorarse de que no haya discriminacin por razones de sexo en relacin con la adquisicin o la prdida de la
nacionalidad en razn del matrimonio, los derechos de residencia, entre otros. Los Estados partes debern proporcionar
informacin acerca de las disposiciones legislativas o las practicas que restrinjan el derecho de la mujer a la libertad
de circulacin; por ejemplo, el ejercicio de atribuciones del marido sobre la esposa o atribuciones del padres sobre las
hijas adultas y las exigencias de hecho o de derecho que impidan a la mujer viajar, como el consentimiento de un tercero
para que se expida un pasaporte u otro tipo de documento de viaje a una mujer adulta. (Comit de Derechos Humanos,
Observacin General No. 28, Artculo 3- La igualdad de derechos entre hombres y mujeres, 68 perodo de sesiones, U.N.
Doc. HRI/GEN/1/Rev. 7 at 207 (2000)).
47
 6REUHODQHFHVLGDGGHPRGLFDU\DGDSWDUGHWHUPLQDGDVQRUPDVFRQWUDULDVDOSULQFLSLRGHLJXDOGDGGHORVFyQ\XJHV\OD
proteccin familiar ver Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos, Informe No. 4/01, Caso No. 11.625, Mara
Eugenia Morales de Sierra c. Guatemala, 19 de enero de 2001; y el Informe No. 59/03, Caso No. 12.433, Admisibilidad,
Sonia Arce Esparza c. Chile, 10 de octubre de 2003.
48
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno): Si
el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.
49
Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 1006/2012, Inscripcin del nacimiento de hijos menores de matrimonios de
personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sancin de la Ley No. 26.618, Buenos Aires, 2 de julio de 2012.
50
Este rgimen de excepcin consagrado por el DNU 1006/2012 slo ser aplicable en aquellos casos en que no existiere
OLDFLyQSDWHUQDSUHYLD\UHFRQRFHOHJDOPHQWHHOYtQFXORFRQVXVIDPLOLDVH[WHQGLGDVDEXHODV\DEXHORVWtRV\WtDVHQWUH
otros.

Mary eloff 399

Artculo 17 Proteccin a la familia

Familia n di rimina i n
&RPRVHLQGLFyHOFRQFHSWRGHIDPLOLDVHPRGLFyDORODUJRGHOWLHPSR
Con relacin a la necesidad de adecuar las legislaciones y las prcticas conforme a la evolucin de las
sociedades, la Corte IDH seal en el Caso Atala Riffo vs. Chile que:
[e]n el marco de las sociedades contemporneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales
encaminados a desarrollos ms incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual
se evidencia en la aceptacin social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las
parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no haban sido aceptadas por la sociedad. En
este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el
grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los derechos
humanos.51
Sobre los estereotipos, la Convencin Belm Do Par prescribe en el artculo 6 que:
El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:
a) el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminacin, y
b) el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento
y prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin ()
Por lo dems, en el artculo 8 dispone que:
/RV (VWDGRV 3DUWHV FRQYLHQHQ HQ DGRSWDU HQ IRUPD SURJUHVLYD PHGLGDV HVSHFtFDV LQFOXVLYH
programas para:
a) fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia,
y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos;
EPRGLFDUORVSDWURQHVVRFLRFXOWXUDOHVGHFRQGXFWDGHKRPEUHV\PXMHUHVLQFOX\HQGRHOGLVHxR
de programas de educacin formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo,
para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prcticas que se basen en la premisa
de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los gneros o en los papeles estereotipados para el
hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer; ()
Por su parte, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer
en el Prembulo reconoce que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario
PRGLFDUHOSDSHOWUDGLFLRQDOWDQWRGHOKRPEUHFRPRGHODPXMHUHQODVRFLHGDG\HQODIDPLOLD
Adems, en el artculo 5 la citada Convencin prescribe que:
Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para:
D0RGLFDUORVSDWURQHVVRFLRFXOWXUDOHVGHFRQGXFWDGHKRPEUHV\PXMHUHVFRQPLUDVDDOFDQ]DU
la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que
estn basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres;
b) Garantizar que la educacin familiar incluya una comprensin adecuada de la maternidad como
funcin social y el reconocimiento de la responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto a

51
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 120. Destacado agregado. Con relacin al cuidado de
nios por parte de parejas homosexuales la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico consider que: La
heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en condiciones ptimas para su desarrollo: esto no tiene que
ver con la heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada familia
tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista estadstico, (Suprema Corte de Justicia de la Nacin de
Mxico, Accin de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, prr. 338).

400 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inters de los hijos constituir
la consideracin primordial en todos los casos.52
La Corte IDH en el Caso Fornern vs. Argentina sostuvo respecto de los estereotipos en relacin con
el rol y funciones tradicionales de los padres dentro de la familia, que estos,
[r]esponden a ideas preconcebidas sobre el rol de un hombre y una mujer en cuanto a determinadas
funciones o procesos reproductivos, en relacin con una futura maternidad y paternidad. Se trata
de nociones basadas en estereotipos que indican la necesidad de eventuales vnculos afectivos o
de supuestos deseos mutuos de formar una familia, la presunta importancia de la formalidad de
la relacin, y el rol de un padre durante un embarazo, quien debe proveer cuidados y atencin a
la mujer embarazada, pues de no darse estos presupuestos se presumira una falta de idoneidad
o capacidad del padre en sus funciones con respecto a la nia, o incluso que el padre no estaba
interesado en proveer cuidado y bienestar a sta.53
En el mismo caso y en relacin con el inters superior del nio que podra verse afectado de hacerse
lugar al reclamo del padre biolgico, la Corte IDH sostuvo que:
[u]na determinacin a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental
de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada para asegurar el
inters superior del nio. AdicionalmenteHO7ULEXQDOFRQVLGHUDTXHHOinters superior del nio
QRSXHGHVHUXWLOL]DGRSDUDQHJDUHOGHUHFKRGHVXSURJHQLWRUSRUVXHVWDGRFLYLOHQEHQHFLRGH
DTXHOORVTXHFXHQWDQFRQXQHVWDGRFLYLOTXHVHDMXVWDDXQGHWHUPLQDGRFRQFHSWRGHIDPLOLD54
En concreto, la Corte IDH en esta oportunidad entendi que,
() QRKD\QDGDTXHLQGLTXHTXHODVfamilias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento
y cario a los nios./DUHDOLGDGGHPXHVWUDFRWLGLDQDPHQWHTXHQRHQWRGDIDPLOLDH[LVWHXQDJXUD
materna o una paterna, sin que ello obste a que sta pueda brindar el bienestar necesario para el
desarrollo de nios y nias.55
En relacin con la orientacin sexual, la Corte IDH sostuvo en el mencionado Caso Atala Riffo vs. Chile
TXHpVWDKDVLGRFDOLFDGDFRPRXQDGHODVFDWHJRUtDVGHGLVFULPLQDFLyQSURKLELGDFRQVLGHUDGDVHQHO
artculo 2.1 del PIDCP y el artculo 2.2 del PIDESC.56
Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha expresado su preocupacin frente a diversas situaciones
discriminatorias relacionadas con la orientacin sexual de las personas.57 En consonancia con esto, el

52
Destacado agregado.
53
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit., prr. 94.
54
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit., prr. 99. En sentido similar, Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias
vs. Chile, op. cit., prr. 111. Destacado agregado. Sobre inter s superior del nio, Alston, Philip, The best interests of
the child. Reconciling culture and human rights, Clarendon Press, Oxford, 1994, Breen, Claire, The standard of the best
interests of the child. A estern tradition in international and comparative law, Martinus Nijhoff Publishers, Kluwer Law,
2002.
55
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit., prr. 99. Destacado agregado. La Comisin consider que el
paso del tiempo fue especialmente relevante en la determinacin de la situacin jurdica de la nia y de su padre, puesto
que las autoridades judiciales establecieron la adopcin simple de la nia a favor del matrimonio guardador el 23 de
diciembre de 2005, con fundamento en la relacin que ya se haba desarrollado en el transcurso del tiempo. La demora
LQMXVWLFDGDHQORVSURFHGLPLHQWRVVHFRQYLUWLyHQODUD]yQSDUDGHVFRQRFHUORVGHUHFKRVGHOSDGUH(QFRQVHFXHQFLDOD
Comisin solicit a la Corte que concluyera y declarase la responsabilidad internacional del Estado por la violacin del
derecho del seor Fornern y de su hija a un debido proceso, a las garantas judiciales y a sus derechos a la proteccin a
la familia, consagrados en los artculos 8.1, 25.1 y 17 de la Convencin Americana, respectivamente, en relacin con los
artculos 19 y 1.1 del mismo instrumento y por el incumplimiento del artculo 2 de la Convencin, en relacin con los
artculos 1.1 y 19 de la misma. La Comisin solicit al Tribunal que ordenare diversas medidas de reparacin., (Ibidem,
prr. 96)
56
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 88 .
57
 &RPLWp GH 'HUHFKRV +XPDQRV 2EVHUYDFLRQHV QDOHV &KLOH &&35&&+/&2  DEULO  SiUU  $XQTXH

Mary eloff 401

Artculo 17 Proteccin a la familia

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales determin que la orientacin sexual puede ser
enmarcada bajo otra condicin social.58 Asimismo, el Comit de los Derechos del Nio,59 el Comit
contra la Tortura60 y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer61 han realizado
referencias en el marco de sus observaciones generales y recomendaciones, respecto a la inclusin de
la orientacin sexual como una de las categoras prohibidas de discriminacin.62
Por su parte, la Asamblea General de la OEA ha aprobado desde 2008 en sus sesiones anuales cuatro
resoluciones sucesivas en relacin con la proteccin de las personas contra tratos discriminatorios
basados en su orientacin sexual e identidad de gnero, mediante las cuales se ha exigido la adopcin
GH PHGLGDV FRQFUHWDV SDUD XQD SURWHFFLyQ HFD] FRQWUD DFWRV GLVFULPLQDWRULRV63 Estas resoluciones
reconocen y condenan la grave situacin de violaciones de derechos humanos que enfrentan las
personas en razn de su orientacin sexual e identidad de gnero.

observa con satisfaccin la abrogacin de las disposiciones que penalizaban las relaciones homosexuales entre adultos
responsables, el Comit contina preocupado ante la discriminacin de la que son objeto ciertas personas debido a su
orientacin sexual, entre otros mbitos, frente a los tribunales y en el acceso a la salud (artculos 2 y 26 del Pacto). El Estado
parte debera garantizar a todas las personas la igualdad de los derechos establecidos en el Pacto, independientemente de
su orientacin sexual, incluyendo igualdad ante la ley y en el acceso a los servicios de salud. Debera tambin poner en
SUiFWLFDSURJUDPDVGHVHQVLELOL]DFLyQFRQHOQGHFRPEDWLUORVSUHMXLFLRVVRFLDOHV2EVHUYDFLRQHVQDOHV%DUEDGRV
CCPR/C/BRB/CO/3, 14 de mayo de 2007, prr. 13: El Comit expresa su preocupacin por la discriminacin que
sufren los homosexuales en el Estado Parte y, en particular, por la penalizacin de los actos sexuales consensuales
HQWUHDGXOWRVGHOPLVPRVH[RDUW2EVHUYDFLRQHVQDOHV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFD&&35&86$&25HY
18 de diciembre de 2006, prr. 25: Tambin observa con preocupacin que en muchos Estados no se ha prohibido
la discriminacin en el empleo por motivos de orientacin sexual (arts. 2 y 26). El Estado Parte debera aceptar su
obligacin jurdica en virtud de los artculos 2 y 26 de garantizar a todas las personas los derechos amparados por el
Pacto, as como la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley, sin discriminacin por motivos de orientacin
VH[XDO 2EVHUYDFLRQHV QDOHV (O 6DOYDGRU &&35&26/9  GH DJRVWR GH  SiUU  (O &RPLWp H[SUHVD
su preocupacin por los casos de personas atacadas, y aun muertas, con motivo de su orientacin sexual (artculo 9),
por el bajo nmero de investigaciones en relacin con estos actos ilcitos, y por las disposiciones existentes (como
las Ordenanzas Contravencionales de carcter local) utilizadas para discriminar contra las personas en razn de su
orientacin sexual (artculo 26).
58
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 20, La no discriminacin y los
derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 2, prr. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales), E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009, prr. 32: En cualquier otra condicin social , tal y como se recoge
en el artculo 2.2 del Pacto, se incluye la orientacin sexual; Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Observacin General No. 18, El derecho al trabajo, E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006, prr. 12: en virtud del prr. 2
del artculo 2, as como del artculo 3, el Pacto proscribe toda discriminacin en el acceso al empleo y en la conservacin
del mismo por motivos de [] orientacin sexual; Observacin No. 15, El derecho al agua (artculos 11 y 12 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2002/11, 20 de enero de 2003, prr. 13;
Observacin General No. 14. El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, prr. 18.
59
Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 3. El VIH/SIDA y los derechos del nio, CRC/GC/2003/3,
17 de marzo de 2003, prr. 8; Observacin General No. 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4, 21 de julio de 2003, prr. 6.
60
Comit contra la Tortura, Observacin General No. 2, Aplicacin del artculo 2 por los Estados Partes, CAT/C/GC/2, 24
de enero de 2008, prrs. 20 y 21.
61
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer, Recomendacin General No. 27 sobre las mujeres de
edad y la proteccin de sus derechos humanos, CEDA /C/GC/27, 16 de diciembre de 2010, prr. 13 y Proyecto de
Recomendacin General No. 28 relativa al artculo 2 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, CEDA /C/GC/28, 16 de diciembre de 2010, prr. 18.
62
En el ao 2008 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Declaracin sobre derechos humanos,
orientacin sexual e LGHQWLGDGGHJpQHURUHDUPDQGRHOprincipio de no discriminacin, que exige que los derechos
humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientacin sexual o identidad de
gnero(Declaracin sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, Asamblea General de Naciones
Unidas, A/63/635, 22 de diciembre de 2008, prr. 3).
63
 5HVROXFLyQ  DSUREDGD HQ OD FXDUWD VHVLyQ SOHQDULD FHOHEUDGD HO  GH MXQLR GH  UDWLFDGD HQ  \ 
Resolucin 2504, aprobada en la cuarta sesin plenaria, celebrada el 4 de junio de 2009; Resolucin 2600, aprobada en la
cuarta sesin plenaria, celebrada el 8 de junio de 2010 y Resolucin 2653, aprobada en la cuarta sesin plenaria celebrada
el 7 de junio de 2011.

402 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

Con relacin a los estereotipos basados en la orientacin sexual de las personas, el tribunal regional
sostuvo en el mencionado Caso Atala Riffo vs. Chile adems que:
Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e
idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada
SDUDJDUDQWL]DUHOQOHJtWLPRGHSURWHJHUHOinters superior del nio. La Corte considera que no
son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientacin sexual, es decir, pre-
concepciones de los atributos, conductas o caractersticas posedas por las personas homosexuales o
el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios.64
En este sentido, el citado tribunal regional sostuvo que exigirle a la madre que condicionara sus opciones
de vida para vivir con sus hijas implica utilizar una concepcin tradicional sobre el rol social de
las mujeres como madres, segn la cual se espera que las mujeres carguen con la responsabilidad
principal en la crianza de sus hijos.65
(QGHQLWLYDOD&RUWH,'+VRVWXYRHQHOPLVPRFDVRTXHODVDSWLWXGHVGHpadres homosexuales son
equivalentes a la de los padres heterosexuales, que la orientacinVH[XDOGHORVSDGUHVQRWLHQHLQXHQFLD
en los lazos afectivos del hijo y el padre y que el desarrollo psicolgico y bienestar de nios educados
por padres homosexuales es comparable al de nios educados por heterosexuales

3ODQLFDFLyQIDPLOLDU
Como se indic supra, el derecho a fundar una familia implica la posibilidad de procrear.66 En este
sentido, el Comit de Derechos Humanos, en la Observacin General No. 19 (La Familia) ha precisado
que,
El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir
MXQWRV &XDQGR ORV (VWDGRV 3DUWHV DGRSWHQ SROtWLFDV GH SODQLFDFLyQ GH OD IDPLOLD pVWDV KDQ GH
ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni
obligatorias. Asimismo, la posibilidad de vivir juntos implica la adopcin de medidas apropiadas,
tanto en el plano interno cuanto, segn sea el caso, en cooperacin con otros Estados, para asegurar
OD XQLGDG R OD UHXQLFDFLyQ GH ODV IDPLOLDV VREUH WRGR FXDQGR OD VHSDUDFLyQ GH VXV PLHPEURV
depende de razones de tipo poltico, econmico o similares.67
Sobre el tema, merece mencionarse que el artculo 11 de la Convencin contra la Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra la Mujer dispone que:
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra
OD PXMHU HQ OD HVIHUD GHO HPSOHR D Q GH DVHJXUDU HQ FRQGLFLRQHV GH LJXDOGDG HQWUH KRPEUHV \
mujeres, los mismos derechos, en particular: () f) El derecho a la proteccin de la salud y a la
seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin de reproduccin.
$QGHLPSHGLUODGLVFULPLQDFLyQFRQWUDODPXMHUSRUUD]RQHVGHmatrimonio o maternidad y
asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para:

64
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 111.
65
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 140.
66
Sobre el tema, la Organizacion Mundial de la 6DOXGKDVRVWHQLGRTXHODSODQLFDFLyQIDPLOLDUOHSHUPLWHDORVLQGLYLGXRV
y a las parejas anticipar y tener el nmero deseado de hijos, as como el espacio y momento para su nacimiento. Esto se
logra mediante el uso de mtodos contraceptivos y el tratamiento de de la infertilidad involuntaria. La posibilidad de una
mujer de establecer el momento y lmite de sus embarazos tiene un impacto directo en su salud y bienestar as como en
el resultado de cada embarazo. Traduccin libre. (http://www.who.int/topics/family planning/en/index.html).
67
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 19, ya cit., prr. 5. El derecho a cohabitar no es absoluto, sino
que admite excepciones cuando la separacin de un nio de su familia es necesaria para la proteccin de sus propios
intereses, cuando los padres estn separados y es necesario determinar quien tiene la guarda del nio y, eventualmente,
cuando no todos los miembros de una familia tienen la misma nacionalidad. (Cfr. O Donnell, Daniel, Derecho
Internacional de los derechos humanos, op. cit., pginas 826-827).

Mary eloff 403

Artculo 17 Proteccin a la familia

Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
discriminacin en los despidos sobre la base de estado civil;
Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin
SpUGLGDGHOHPSOHRSUHYLRODDQWLJHGDGREHQHFLRVVRFLDOHV
Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participacin
en la vida pblica, especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los nios;
Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya
probado puedan resultar perjudiciales para ella ()68
Adems, en el artculo 12 la citada Convencin prescribe que:
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra
OD PXMHU HQ OD HVIHUD GH OD DWHQFLyQ PpGLFD D Q GH DVHJXUDU HQ FRQGLFLRQHV GH LJXDOGDG HQWUH
hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, LQFOXVLYH ORV TXH VH UHHUHQ D OD
SODQLFDFLyQGHODIDPLOLD
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prr. 1 supra, los Estados Partes garantizarn a la mujer servicios
apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando
servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarn una nutricin adecuada durante el
embarazo y la lactancia.69
En este sentido, de acuerdo con lo sealado por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer en la Recomendacin No. 24, los Estados debern informar acerca de que medidas
han adoptado para garanti ar a la mujer servicios apropiados en relacin con el embara o, el parto
y el perodo posterior al parto.70 Adems, ORV(VWDGRVGHEHUiQJDUDQWL]DUTXHODeducacin familiar
incluya una comprensin adecuada de la maternidad como funcin social,71 as como facilitar a
PXMHUHV\QLxDVHODFFHVRDOPDWHULDOLQIRUPDWLYRHVSHFtFRTXHFRQWULEX\DDDVHJXUDUODVDOXG\ el
bienestar de la familia, incluida la LQIRUPDFLyQ\HODVHVRUDPLHQWRVREUHSODQLFDFLyQGHODIDPLOLD
asegurar a la mujer de las zonas rurales el acceso a servicios adecuados de atencin mdica, inclusive
LQIRUPDFLyQDVHVRUDPLHQWR\VHUYLFLRVHQPDWHULDGHSODQLFDFLyQGHODIDPLOLD72

68
El artculo 13 de la Convencin contra la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer dispone que:
[l]os Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en otras
esferas de la YLGDHFRQyPLFD\VRFLDODQGHDVHJXUDUHQFRQGLFLRQHVGHLJXDOGDGHQWUHKRPEUHV\PXMHUHVORVPLVPRV
derechos, en particular: a) [e]l derecho a prestaciones familiares; ().
69
Destacado agregado.
70
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General No. 24, Artculo 12 de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer- La mujer y la salud (1999),
prr. 26. Destacado agregado. De igual forma, los Estados Partes deben indicar en qu medida prestan los servicios
gratuitos necesarios para garantizar que los embarazos, los partos y los puerperios tengan lugar en condiciones de
seguridad. Muchas mujeres corren peligro de muerte o pueden quedar discapacitadas por circunstancias relacionadas
con el embarazo cuando carecen de recursos econmicos para disfrutar de servicios que resultan necesarios o acceder a
ellos, como los servicios previos y posteriores al parto y los servicios de maternidad. El Comit observa que es obligacin
de los Estados Partes garantizar el derecho de la mujer a servicios de maternidad gratuitos y sin riesgos y a servicios
obsttricos de emergencia, y que deben asignar a esos servicios el mximo de recursos disponibles (Ibidem, prr. 27).
71
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 5. En este sentido, la
citada Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer en el Prembulo reconoce,
() el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente
reconocido, la importancia social de la maternidad y la funcin de los padres en la familia y en la educacin de los hijos,
y conscientes de que el papel de la mujer en la procreacin no debe ser causa de discriminacin sino que la educacin de
los nios exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto, ().
72
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General Nro. 24, ya cit., prr. 28.

404 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

El prrafo 1 del artculo 16 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer exige que los (VWDGRV3DUWHVDVHJXUHQTXHODPXMHUWHQJDORVPLVPRVGHUHFKRVTXHHO
hombre a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos
y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer esos derechos.73
73
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sostuvo que: Las obligaciones de proteger incluyen, entre
otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atencin de
la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatizacin del sector
de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de
atencin de la salud; controlar la comercializacin de equipo mdico y medicamentos por terceros, y asegurar que los
facultativos y otros profesionales de la salud renan las condiciones necesarias de educacin, experiencia y deontologa.
Los Estados tambin tienen la obligacin de velar por que las prcticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al
acceso a la atencin anterior y posterior al parto QLDODSODQLFDFLyQGHODIDPLOLD; impedir que terceros induzcan a la
mujer a someterse a prcticas tradicionales, por ejemplo a la mutilacin de los rganos genitales femeninos; y de adoptar
medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los nios,
los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de gnero. Los
Estados deben velar asimismo por que terceros no limiten el acceso de las personas a la informacin y los servicios
relacionados con la salud., (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 14, El
derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12), 22 perodo de sesiones (2000), prr. 35. Destacado
agregado). La Comisin Interamericana sostuvo que: (...) los hechos [procedimiento quirrgico de ligadura de trompas
sin el consentimiento informado de la mujer] podran caracterizar una posible violacin al artculo 17 de la Convencin
Americana en relacin con las obligaciones establecidas en el artculo 1.1 del mismo instrumento, con respecto a la
injerencia arbitraria de funcionarios pblicos en el derecho de I.V. a decidir libre y responsablemente el nmero de
sus hijos y por consiguiente el tamao de su familia () la Comisin considera que la esterilizacin alegadamente
realizada por funcionarios estatales sin el consentimiento de la presunta agraviada, as como las consecuencias fsicas y
psicolgicas de dicha intervencin mdica, podrn caracterizar una posible violacin del artculo 7 de la Convencin de
Belem do Par (), (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/08, Peticin 270-07, Admisibilidad,
I.V. c. Bolivia, 23 de julio de 2008, prrs. 82 y 83 respectivamente). Ver adems, Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, Informe No. 71/03, Peticin 12.191, Solucin amistosa, Mara Mamrita Mestanza Chvez c. Per, 10 de
octubre de 2003 y, adems, Informe No. 25/04, Peticin 12.361, Admisibilidad, Ana Victoria Snchez Villalobos y Otros
c. Costa Rica, 11 de marzo de 2004. Sobre fecundacin in Vitro, ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
Informe No. 156/10, Admisibilidad, Peticin 1368/04, Daniel Gerardo Gmez, Ada Marcela Garita y otros vs. Costa
Rica, 1 de noviembre de 2010. Por su parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer en
la Comunicacin 4/2004 del caso A.S. vs. Hungra sostuvo el derecho de las mujeres a recibir informacin sobre la
HVWHULOL]DFLyQ \ RWURV SURFHGLPLHQWRV DOWHUQDWLYRV GH SODQLFDFLyQ IDPLOLDU SDUD TXH SXHGDQ WRPDU XQD GHFLVLyQ FRQ
SOHQRFRQVHQWLPLHQWRDGHPiVLQGLFyTXHODHVWHULOL]DFLyQREOLJDWRULDLQX\HDGYHUVDPHQWHHQODsalud fsica y mental
de la mujer y viola su derecho a decidir el nmero y el espaciamiento de los hijos. (Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer, Comunicacin No. 4/2004, Caso A.S. vs. Hungra, 36 per odo de sesiones, 29 de agosto
de 2006).
En la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo (El Cairo, del 5 al 13 de septiembre de 1994) los Estados
participantes reconocieron que la salud sexual y reproductiva es fundamental para las personas, parejas y familias, para el
desarrollo social y econmico de las comunidades: La salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental
y social, () entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para
decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia. Esta ltima condicin lleva implcito el derecho del hombre y
la mujer a obtener LQIRUPDFLyQ\GHSODQLFDFLyQGHODIDPLOLDGHVXHOHFFLyQDVtFRPRDRWURVPpWRGRVSDUDODUHJXODFLyQ
GHODIHFXQGLGDGTXHQRHVWpQOHJDOPHQWHSURKLELGRV\DFFHVRDPpWRGRVVHJXURVHFDFHVDVHTXLEOHV\DFHSWDEOHVHO
derecho a recibir servicios adecuados de atencin de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a
ODVSDUHMDVODVPi[LPDVSRVLELOLGDGHVGHWHQHUKLMRVVDQRV(QFRQVRQDQFLDFRQHVWDGHQLFLyQGHsalud reproductiva, la
atencin de la VDOXGUHSURGXFWLYDVHGHQHFRPRHOFRQMXQWRGHPpWRGRVWpFQLFDV\VHUYLFLRVTXHFRQWULEX\HQDODsalud
y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye tambin
la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento
y la atencin en materia de reproduccin y de enfermedades de transmisin sexual.. De este modo, () los derechos
reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por
consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e individuos a decir libre
y responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre stos y a disponer de
la informacin y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva.
Tambin incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin sufrir discriminacin, coacciones ni
violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho,
las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con
la comunidad. La promocin del ejercicio responsable de esos derechos de todos deben ser la base primordial de las

Mary eloff 405

Artculo 17 Proteccin a la familia

Por su parte, el Comit sobre la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer en la
mencionada Recomendacin No. 24, tambin seal que:
Los estudios que ponen de relieve las elevadas tasas mundiales de mortalidad y morbilidad
derivadas de la maternidad y el gran nmero de parejas que desean limitar el nmero de hijos pero
que no tienen acceso a ningn tipo de anticonceptivos o no los utilizan constituyen una indicacin
importante para los Estados Partes de la posible violacin de sus obligaciones de garantizar el acceso
a la atencin mdica de la mujer.74
En este sentido, el citado Comit recomienda a los Estados
situar una perspectiva de gnero en el centro de todas las polticas y los programas que afecten a la
salud de la mujer y hacer participarDpVWDHQODSODQLFDFLyQODHMHFXFLyQ\ODYLJLODQFLDGHGLFKDV
polticas y programas y en la prestacin de servicios de salud a la mujer; y adems, garantizar la
eliminacin de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios, la educacin y la informacin
sobre salud, inclusive en la esfera de la salud sexual y gensica y, en particular, asignar recursos
a programas orientados a las adolescentes para la prevencin y el tratamiento de enfermedades
YHQpUHDVLQFOXLGRHOYLUXVGHLQPXQRGHFLHQFLDKXPDQDVtQGURPHGHLQPXQRGHFLHQFLDDGTXLULGD
(VIH/SIDA).75
Por lo dems, el Comit sobre la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer
recomienda a los Estados dar prioridad a la prevencin del embarazo no deseado a travs de la
SODQLFDFLyQGHODIDPLOLD\ODeducacin sexual as como reducir las tasas de mortalidad derivada de
la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. En este sentido y, en

polticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la VDOXGUHSURGXFWLYDLQFOXLGDODSODQLFDFLyQGHODIDPLOLD

() La salud reproductiva est fuera del alcance de muchas personas de todo el mundo a causa de factores como: los
FRQRFLPLHQWRVLQVXFLHQWHVVREUHODVH[XDOLGDGKXPDQD\ODLQIRUPDFLyQ\ORVVHUYLFLRVLQVXFLHQWHVRGHPDODFDOLGDG
en materia de salud reproductiva; la prevalencia de comportamientos sexuales de alto riesgo; las prcticas sociales
discriminatorias; las actitudes negativas hacia las mujeres y las nias; y el limitado poder de decisin que tienen muchas
mujeres respecto de su vida sexual y reproductiva. En la mayora de los pases, los adolescentes son particularmente
vulnerables a causa de su falta de informacin y de acceso a los servicios pertinentes. Las mujeres y los hombres de
ms edad tienen problemas especiales en materia de salud reproductiva, que no suelen encararse de manera adecuada
(Programa de Accin, prrs. 7.2 y 7.3). En este sentido, () Los Estados deberan adoptar todas las medidas apropiadas
para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atencin
mdica, incluidos los relacionados con la VDOXGUHSURGXFWLYDTXHLQFOX\HODSODQLFDFLyQGHODIDPLOLD\ODsalud sexual.
Los programas de atencin de la salud reproductiva deberan proporcionar los ms amplios servicios posibles sin ningn
tipo de coaccin. Todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental de decidir libre y responsablemente
el nmero y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la informacin, la educacin y los medios necesarios para
poder hacerlo; y adems, Promover la equidad y la igualdad de los sexos y los derechos de la mujer, as como eliminar
la violencia de todo tipo contra la mujer y asegurarse de TXHVHDHOODTXLHQFRQWUROHVXSURSLDIHFXQGLGDGVRQODSLHGUD
angular de los programas de poblacin y desarrollo. Los derechos humanos de la mujer y de las nias y muchachas son
parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales (), (Informe de Naciones Unidas de la
Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, El Cairo, 5 al 13 de septiembre de 1994, Principios 8 y 4
respectivamente, destacado agregado)
74
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General Nro. 24, ya cit., prr. 27.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sostuvo que: La disposicin relativa a la reduccin de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios (apartado a) del prr. 2 del artculo 12) se
puede entender en el sentido de que es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los servicios de
VDOXGVH[XDOHV\JHQpVLFRVLQFOXLGRHODFFHVRDODSODQLFDFLyQGHODIDPLOLDODDWHQFLyQDQWHULRU\SRVWHULRUDOSDUWRORV
servicios obsttricos de urgencia y el acceso a la informacin, as como a los recursos necesarios para actuar con arreglo
a esa informacin. (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 14, El derecho
al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12), 22 perodo de sesiones (2000), prr. 14) La salud gensica
VLJQLFDTXHODPXMHU\HOKRPEUHHVWiQHQOLEHUWDGSDUDGHFLGLUVLGHVHDQUHSURGXFLUVH\HQTXpPRPHQWR\WLHQHQHO
GHUHFKRGHHVWDULQIRUPDGRV\WHQHUDFFHVRDPpWRGRVGHSODQLFDFLyQIDPLOLDUVHJXURVHFDFHVDVHTXLEOHV\DFHSWDEOHV
de su eleccin, as como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atencin de la salud que, por ejemplo,
permitirn a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto, (Ibidem, nota 12).
75
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General Nro. 24, op. cit., prr. 31.

406 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

la medida de lo posible, debera enmendarse la legislacin que castigue el DERUWRDQGHDEROLUODV

medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos.76

IV. Derecho a la proteccin de la familia contra

las injerencias arbitrarias
La proteccin de la familia regulada por el artculo 17 de la Convencin Americana se complementa
con la garanta de toda persona a ser protegida contra toda injerencia ilegal, arbitraria o abusiva en su
vida familiar consagrada por diversos instrumentos internacionales pero, en particular, por el artculo
11.2 de la citada Convencin que establece que:
() 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.77
La DADDH, en el artculo V, establece que:
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputacin y a su vida privada y familiar.78
Sobre el tema, la DADH en su artculo 12 prescribe que:
adie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. oda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.79
Coincidentemente, el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, postula que:
1. adie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.80
Como queda claro de la lectura de las normas transcriptas supra, tanto la Declaracin Universal como
la Declaracin Americana, el PIDCP, la Convencin Americana y la Convencin sobre los Derechos del
Nio,81 reconocen la privacidad de la familia como parte del derecho a la intimidad de las personas.
As, en el artculo 16 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, se establece que ningn nio
ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin.82
La Corte IDH sostuvo que el artculo 11.2 de la Convencin Americana est estrechamente relacionado
con el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella (derecho reconocido en el artculo 17 de la
citada Convencin), segn el cual el Estado est obligado no slo a disponer y ejecutar directamente
medidas de proteccin de los nios sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y
la fortaleza del ncleo familiar.83

76
Ibid.
77
Destacado agregado.
78
Destacado agregado.
79
Destacado agregado.
80
Destacado agregado.
81
Convencin sobre los Derechos del Nio, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Sup. (No. 49) pgina 167, ONU Doc.
A/44/49 (1989). Entr en vigor el 2 de septiembre de 1990.
82
O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos, op. cit., pginas 800-801.
83
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC 17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prr. 66 y; Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 157.

Mary eloff 407

Artculo 17 Proteccin a la familia

(Q GHQLWLYD ORV LQVWUXPHQWRV LQWHUQDFLRQDOHV UHFRQRFHQ QR VyOR HO GHUHFKR GH WRGD SHUVRQD D QR
ser objeto de tales injerencias, sino tambin el derecho de la familia a la proteccin de la ley contra
stas.84 De esta manera, el Estado tiene el deber de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza y,
adems, debe proteger al individuo contra eventuales injerencias provenientes de individuos o entidades
privadas.85
Al respecto, la Corte IDH sostuvo en el citado Caso Atala Riffo vs. Chile que:
() a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo, en el cual slo se protege el derecho a
la vida familiar bajo el artculo 8 de dicho Convenio, la Convencin Americana cuenta con dos
artculos que protegen la vida familiar de manera complementaria. En efecto, esta Corte considera
que la imposicin de un concepto nico de familia debe analizarse no slo como una posible
injerencia arbitraria contra la vida privada, segn el artculo 11.2 de la Convencin Americana, sino
tambin, por el impacto que ello pueda tener en un ncleo familiar, a la luz del artculo 17.1 de dicha
Convencin.86
En este sentido, el citado tribunal regional seal que:
El artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de
las personas, enunciando diversos mbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En
ese sentido, la Corte ha sostenido que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e
inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad
pblica.87
Seguidamente, con relacin a la proteccin de la vida privada, el citado tribunal seal que:
[r]especto al artculo de la Convencin Americana, que, si bien esa norma se titula Proteccin de
la Honra y de la Dignidad, su contenido incluye, entre otros, la proteccin de la vida privada. La
vida SULYDGDHVXQFRQFHSWRDPSOLRTXHQRHVVXVFHSWLEOHGHGHQLFLRQHVH[KDXVWLYDV\comprende,
entre otros mbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con
otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo
y cmo y cundo decide proyectar a los dems88
De todos modos, en numerosas oportunidades la Corte IDH sostuvo que el derecho a la vida privada no
es absoluto y que, por consiguiente, puede ser restringido siempre que esas injerencias no sean abusivas
o DUELWUDULDVHQRWUDVSDODEUDVGHEHQHVWDUSUHYLVWDVSRUODOH\SHUVHJXLUXQQOHJtWLPR\FXPSOLUFRQ
los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, necesarios en una sociedad democrtica.89

84
Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ello, por el
bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin,
(Cfr. Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en igencia de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Opinin Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2 prr. 29).
85
O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Comisin Andina de Juristas, 1a. Edicin, 1988,
2a. Edicin 1989, pginas 335/336.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos seal en el Caso Karner Vs. Austria, que: [e]l propsito de regular la familia
en un sentido tradicional es un tanto abstracto y se deben emplear una amplia variedad de medidas para implemetarlo
[] esta ha sido la postura en donde existe una diferencia en el tratamiento con base en el sexo o la orientacin sexual, el
principio de la proporcionalidad no requiere nicamente que la medida escogida no est en principio situada para realizar
el propsito buscado. Tambin debe demostrarse que era necesario para lograr ese objetivo el excluir ciertas categoras
de personas, Traduccin libre. (Cfr. TEDH, Caso Karner, 24 de julio de 2003, prr. 41).
86
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 175.
87
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 161. En sentido similar, Corte IDH. Caso de las Masacres de
Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No.
148, prr. 194 y Corte IDH. Caso Fontevecchia y D Amico vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29
de noviembre de 2011. Serie C No. 238, supra nota 28, prr. 48.
88
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 162. Destacado agregado.
89
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de

408 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

El derecho de toda persona a la proteccin contra las injerencias arbitrarias e ilegales en su familia tiene
especial relevancia en lo relacionado con la separacin del nio de su familia, tema que se analizar
a continuacin.
La Corte IDH en la Opinin Consultiva No. 17 sostuvo que al Estado le asiste la obligacin de asistir
a las familias, que comporta la necesidad de favorecer el desarrollo y el fortalecimiento del ncleo
familiar.90
/DVREOLJDFLRQHVGHODVRFLHGDGKDFLDODIDPLOLDQRKDQVLGRFODUDPHQWHGHQLGDVSRUOD'8'+SRU
la DADDH ni por el PIDCP. Sin embargo, como se analizar en el apartado siguiente, la Convencin
sobre los Derechos del Nio contiene diferentes disposiciones que s aclaran las obligaciones de la
familia hacia el nio.91

V. Relacin del derecho a la proteccin familiar con los derechos del ni o.

Deberes y obligaciones de la familia la sociedad y el Estado
El derecho de proteccin a la familia tiene una intrnseca relacin con los artculos y (Derechos
del io) de la CADH.92 En este sentido, los nios y nias son titulares de los derechos establecidos por
la Convencin Americana, adems de contar con medidas especiales de proteccin (artculo 19), las
FXDOHVGHEHQVHUGHQLGDVVHJ~QODVFLUFXQVWDQFLDVSDUWLFXODUHVGHOFDVRFRQFUHWR/DDGRSFLyQGHHVWDV
medidas corresponde al Estado, a la familia y a la comunidad a la que el nio pertenece.93
Tradicionalmente las normas de proteccin a la niez se encontraban incluidas dentro de la normas de
proteccin a la familia (junto con la proteccin a la mujer embarazada), al no poder representarse al
nio por fuera de una relacin familiar como titular autnomo de derechos subjetivos.94
El derecho del nio a la proteccin, cuidado y ayuda especial es reconocido por la DUDH, por
la DADDH, por el PIDCP, por la CADH as como por todos aquellos instrumentos internacionales
HVSHFtFRVGHODQLxH]HQSDUWLFXODU\VREUHWRGRVSRUOD&RQYHQFLyQVREUHDerechos del Nio.
De esta forma, la proteccin debida por parte del Estado a la familia y al nio estn ntimamente
relacionadas. En la prctica, las medidas que se imponen para la proteccin a la familia y al nio son
las mismas, tanto en lo relacionado con el apoyo material que el Estado est obligado a otorgar a las

enero de 2009. Serie C No. 193, prr. 56; Corte IDH. Caso Escher y otros vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200 prr. 116 y; Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias
vs. Chile, op. cit., prr. 164.
Al respecto, la Corte IDH sostuvo que: la orientacin sexual de la seora Atala hace parte de su vida privada, de manera
que no era posible realizar una injerencia en la misma sin que se cumplieran los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad . Distinto es que en el marco de un proceso de tuicin se puedan analizar las conductas parentales
concretas que, supuestamente, pudieran haber ocasionado un dao en el nio o la nia (), (Cfr. Corte IDH. Caso Atala
Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 165).
90
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC 17/02, de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prr. 62 y 91.
91
En este sentido, ver O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos, op. cit., pginas 801-809.
92
Vase el comentario al artculo 19 a cargo de Mary Beloff el cual forma parte de esta obra.
93
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC 17/02 op. cit., prr. 62; Corte
IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 121; Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit., prr. 196 y;
Corte IDH. Forner n e Hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012, Serie C No.
242, prr. 44.
94
De esta forma, si bien el concepto de familia como sujeto de derecho no se limita a la familia tradicional, la existencia de
un nio en un hogar generalmente basta para constituir una familia como sujeto de proteccin y, el nio invariablemente
HV VXMHWR GH ORV GHUHFKRV TXH OH FRUUHVSRQGHQ SRU VX FRQGLFLyQ GH WDO FRPR WDPELpQ EHQHFLDULR GH ORV GHUHFKRV GH
la familia. En este sentido, los derechos de los nios estn entrelazados con los de la familia por lo que es necesario
analizarlos en forma conjunta. (Cfr. O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos, ormativa,
jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano; op. cit., pginas 794-795).

Mary eloff 409

Artculo 17 Proteccin a la familia

familias necesitadas cuanto a los principios que deben respetarse cuando se brinda ese apoyo, ya sea
DO GHFLGLU OD VHSDUDFLyQ GHO QLxR GH VX IDPLOLD R HQ RWURV DVSHFWRV HVSHFtFRV UHODFLRQDGRV FRQ ORV
derechos del nio.95
Esta necesidad de medidas de proteccin especiales a los nios est expresamente consagrada en el
artculo 19 de la CADH establece que:
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado.
Por su parte, el artculo 24 del PIDCP que seala que:
1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que
su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. ()
La Convencin sobre los Derechos del Nio, a travs de su Prembulo, reconoce la importancia de la
familia al sealar que:
() la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad
intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana,
() Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para
el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la
proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad,
Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en
el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, ()
En este sentido, la centralidad de la familia como derecho humano del nio es una de las reglas ms
fuertes de la Convencin sobre Derechos del Nio.96 La Corte IDH ha sealado que las disposiciones de
la citada Convencin deben ser consideradas de acuerdo con el corpus juris de proteccin internacional
GH GHUHFKR GH ORV QLxRV GHQLGR SRU HO Pi[LPR WULEXQDO UHJLRQDO HQ HO Caso ios de la Calle
( illagrn Morales y otros vs. Guatemala).97
95
O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Comisin Andina de Juristas, 2 Edicin 1989,
pgina 339.
Varios de los instrumentos internacionales, excluyen expresa o implcitamente el disfrute por parte de los nios
de determinados derechos como por ejemplo, el derecho de casarse y de fundar una familia, el cual es considerado
privativo de una persona que tiene edad para ello y, los derechos polticos que slo pueden ser ejercidos por ciudadanos
(concepto que implica la mayora de edad). Esta circunstancia, se sustenta en la interpretacin segn la cual, los menores
son titulares de todos los derechos que dichos instrumentos conceptualizan como derechos de toda persona, (Ibidem,
p. 315).
96
() El derecho a crecer en el mbito de la propia familia constituye un derecho fundamental en consonancia con
el respeto por la personalidad o persona de nios y adolescentes y la defensa de su derecho a la identidad. A su vez,
este expreso reconocimiento sobre el derecho a vivir en familia (o el derecho a la vida familiar de conformidad con la
denominacin adoptada en el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos) lleva nsito el derecho a reclamar
la cooperacin por parte de quien o quienes estn en condiciones para cumplir (en este caso el Estado), para remover
WRGDVODVGLFXOWDGHVWDQWRSHUVRQDOHVVRFLDOHVFRPRHFRQyPLFDVTXHREVWDFXOL]DQODUHDOHIHFWLYLGDGGHOGHUHFKR
de nios y adolescentes de crecer en la propia familia y, supletoria o subsidiariamente, en otro grupo familiar, (Cfr.
Grosman, Cecilia P. (directora) y Herrera, Marisa (coordinadora), Hacia una armonizacin legislativa del Derecho de
Familia en el Mercosur y pases asociados, en El derecho de los nios a vivir en familia. La responsabilidad del Estado
en la funcin de la crian a y educacin de los hijos, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pginas 465 y ss.). Un anlisis
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Beloff, Mary, Deymonnaz, Virginia, Freedman, Diego, Herrera, Marisa
y Terragni, Martiniano, Convencin sobre los Derechos del io. Comentada, Anotada y Concordada, La Ley, Buenos
Aires, 2012.
97
Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un muy compresivo
FRUSXVMXULVLQWHUQDFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVQLxRVTXHGHEHVHUYLUDHVWD&RUWHSDUDMDUHOFRQWHQLGR\ORVDOFDQFHVGH
ODGLVSRVLFLyQJHQHUDOGHQLGDHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDCfr. Corte IDH. Caso de los ios de

410 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

Por lo dems, el principio VI de la Declaracin de los Derechos del Nio98 de 1959 seala que:
El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensin.
Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo
caso en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales,
no deber separarse al nio de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades pblicas
tendrn la obligacin de cuidar especialmente a los nios sin familia, o que carezcan de medios
adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas, conviene
conceder subsidios estatales o de otra ndole.
Por ltimo, el Comit de los Derechos del Nio, en la Observacin General No. 12 (El derecho del nio
a ser escuchado), sostuvo que,
La familia en que los nios pueden expresar libremente sus opiniones y ser tomados en serio desde
las edades ms tempranas supone un importante modelo y una preparacin para que el nio ejerza
el derecho a ser escuchado en el conjunto de la sociedad. Esa manera de ejercer la labor de los
padres sirve para promover el desarrollo individual, mejorar las relaciones familiares y apoyar la
socializacin del nio y desempea una funcin preventiva contra toda forma de violencia en el
hogar y en la familia.99

El dere de i ir ermane er n la amilia Se ara i n e e i nal

En el GHUHFKRLQWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVVHHQFXHQWUDUHDUPDGRHOGHUHFKRKXPDQRGHO
nio a vivir y a permanecer con su familia de origen.
En relacin con este derecho, la Corte IDH en el Caso Fornern vs. Argentina seal que:
() el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental
en la vida de familia. En este sentido, el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que
existan razones determinantes, en funcin del inters superior de aqul, para optar por separarlo de
su familia.100
En caso de que ello la convivencia con su familia de origen no fuera posible, el nio tiene derecho a vivir
y permanecer con su familia ampliada o referentes afectivos, interpretados en el sistema regional por la
Corte IDH en la citada Opinin Consultiva No. 17 como el conjunto de todas las personas vinculadas
por un parentesco cercano;101 y slo de manera excepcional, con otra familia ajena a su ncleo de
SHUWHQHQFLDDWUDYpVGHJXUDVMXUtGLFDVGHLQVHUFLyQWHPSRUDORSHUPDQHQWHVFRPRODDGRSFLyQFRQ
HOQGHGDUFXPSOLPLHQWRDRWURGHUHFKRKXPDQRHVSHFtFRFRPRORHVHOGHUHFKRDYLYLUHQIDPLOLD
Respecto de las obligaciones de los Estados y de los padres y/o de la familia, el artculo 5 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio establece que los Estados debern respetar las responsabilidades,

la calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de de 19 de noviembre de 1999, prr. 194).
En similar sentido, Corte IDH. Caso Contreras y tros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
31 de agosto de 2011. Serie C No. 232 supra nota 94, prr. 107; y Corte IDH. Forner n e Hija vs. Argentina. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242, prr. 137.
Adems, la Corte IDH haba sealado que: El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est
formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios,
resoluciones y declaraciones), (Cfr. Corte IDH, Serie No. A 16, Opinin Consultiva OC 16/99, El Derecho a la
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999,
prr. 115).
98
Declaracin de los Derechos del io, aprobada por la Asamblea General de las aciones Unidas el de noviembre
de .
99
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 12 (2009), El derecho del nio a ser escuchado, 51 perodo de
sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 90.
100
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit., prr. 45. Destacado agregado.
101
Corte IDH. Opinin Consultiva OC 17/02, op.cit., prr. 70.

Mary eloff 411

Artculo 17 Proteccin a la familia

derechos y deberes de los padres, de la familia, del tutor o persona encargada del cuidado, direccin
y orientacin del nio.102
Por otro lado, el artculo 16 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer establece:
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la
mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: () d) Los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas
con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial.
La Convencin sobre los Derechos del Nio en el artculo 18 seala que los Estados partes pondrn el
mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. De este modo, coloca en los padres
RUHSUHVHQWDQWHVOHJDOHVODUHVSRQVDELOLGDGSULPRUGLDOGHODFULDQ]D\HOGHVDUUROORGHOQLxRTXLHQHV
debern tener en consideracin el LQWHUpVVXSHULRUGHOQLxRDODGRSWDUWRGDVDTXHOODVmedidas de
proteccin de conformidad con el artculo 19 de la CADH.
El Comit de Derechos del Nio en la Observacin General No. 7 (Realizacin de los derechos del nio
en la primera infancia),103 indic que:
La responsabilidad otorgada a los padres y a otros tutores est vinculada al requisito de que acten
en el inters superior del nio. El artculo 5 establece que la funcin de los padres es ofrecer
direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convencin . Ello se aplica igualmente a los nios ms pequeos y a los mayores. Los lactantes
dependen totalmente de otros, pero no son receptores pasivos de atencin, direccin y orientacin.
Son agentes sociales activos, que buscan proteccin, cuidado y comprensin de los padres u otros
cuidadores, a los que necesitan para su supervivencia, crecimiento y bienestar. Los recin nacidos
pueden reconocer a sus padres (u otros cuidadores) muy poco despus del nacimiento, y participan
activamente en una comunicacin no verbal. En circunstancias normales, los nios pequeos forjan
vnculos fuertes y mutuos con sus padres o tutores. Estas relaciones ofrecen al nio seguridad fsica y
emocional, as como cuidado y atencin constantes. Mediante estas relaciones los nios construyen
una identidad personal, y adquieren aptitudes, conocimientos y conductas valoradas culturalmente.
De esta forma, los padres (y otros cuidadores) son normalmente el conducto principal a travs del
cual los nios pequeos pueden realizar sus derechos.104
De acuerdo tambin con la Convencin sobre Derechos del Nio (artculo 18) al Estado le corresponde
prestar la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus
funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y

102
Cfr. Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 5. En este sentido, no slo se atribuye al Estado la responsabilidad
de acompaar, colaborar y apoyar a los principales cuidadores de los nios, sino que tambin coloca en cabeza de
ambos padres obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. El artculo 5 de la CIDN
GHEH FRPR WRGD VX QRUPDWLYD VHU LQWHUSUHWDGD GH OD PDQHUD PiV DPSOLD \ H[LEOH SRVLEOH HQ WRWDO FRQVRQDQFLD
con uno de los criterios hermenuticos clsicos del derecho internacional de los derechos humanos: el principio pro
homine (persona) por el cual se debe acudir a la norma ms amplia o la interpretacin ms extensiva cuando se trata
de reconocer derechos protegidos y a la inversa, la interpretacin ms restrictiva cuando se trata de restringir derechos,
(Cfr. Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos
humanos, en Abreg, Martn y Courtis, Christian (compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales, 1a. reimpresin, CELS, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pgina 163).
103
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 7 (2005), Realizacin de los derechos del nio en la primera
infancia, 40 perodo de sesiones, Ginebra, 12 a 30 de septiembre de 2005, CRC/C/GC/7, 20 de septiembre de 2006.
104
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 7 (2005), Realizacin de los derechos del nio en la primera
infancia, ya cit., prr. 16.

412 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

servicios para el cuidado de los nios y, adems, adoptar todas aquellas medidas apropiadas al respecto,
por ejemplo, asistencia material, programas de apoyo, viviendas, etc.105 Sobre este punto, la Corte IDH
sostuvo en la Opinin Consultiva No. 17 que ello comporta la necesidad de favorecer el desarrollo y
fortalecimiento familiar. En este sentido, el tribunal interamericano seala que: () el Estado, como
responsable del bien comn, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la
proteccin del nio; y prestar asistencia del poder pblico a la familia, mediante la adopcin de medidas
que promuevan la unidad familiar.106
Por su parte, el Comit de Derechos Humanos en la Observacin General No. 17 (Derechos del Nio
- artculo 24) sostuvo que:
La obligacin de garantizar a los nios la proteccin necesaria corresponde a la familia, a la sociedad
y al Estado. Aunque el Pacto no indique cmo se ha de asignar esa responsabilidad, incumbe ante
todo a la familia, interpretada en un sentido amplio, de manera que incluya a todas las personas
que la integran en la sociedad del Estado Parte interesado, y especialmente a los padres, la tarea de
crear las condiciones favorables a un desarrollo armonioso de la personalidad del nio y al disfrute
por su parte de los derechos reconocidos en el Pacto. No obstante, puesto que es frecuente que
el padre y la madre ejerzan un empleo remunerado fuera del hogar, los informes de los Estados
Partes deben precisar la forma en que la sociedad, las instituciones sociales y el Estado cumplen su
responsabilidad de ayudar a la familia en el sentido de garantizar la proteccin del nio. Por otra
parte, en los casos en que los padres falten gravemente a sus deberes o maltraten o descuiden al
nio, el Estado debe intervenir para restringir la patria potestad y el nio puede ser separado de su
familia cuando las circunstancias lo exijan. En caso de disolucin del matrimonio, deben adoptarse
medidas, teniendo en cuenta el inters superior de los nios, para asegurarles la proteccin necesaria
y garantizar, en la medida de lo posible, relaciones personales con ambos padres.107
En otro orden, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad)108 sealan que,
Los gobiernos debern adoptar una poltica que permita a los nios criarse en un ambiente familiar
de estabilidad y bienestar. Debern facilitarse servicios adecuados a las familias que necesiten
DVLVWHQFLDSDUDUHVROYHUVLWXDFLRQHVGHLQHVWDELOLGDGRFRQLFWR109
En este sentido, las citadas Directrices agregan que, los gobiernos y la sociedad deben tratar de
preservar la integridad de la familia, incluida la familia extensa; al mismo tiempo, que la sociedad
tiene la obligacin de ayudar a la familia a cuidar y proteger al nio y asegurar su bienestar fsico y
mental. Debern prestarse servicios apropiados, inclusive de guarderas.110
En otro orden, la Convencin sobre Derechos del Nio prev la posibilidad de que los Estados

105
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 18.
106
Corte IDH. Opinin Consultiva OC 17/02, p.cit., prr. 88.
107
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 17, Derechos del Nio (artculo 24), ya cit., prr. 6.
108
Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y
proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990.
109
Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), Directriz 13.
110
Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), Directriz 12.
Asimismo, Deber prestarse especial atencin a los nios de familias afectadas por problemas creados por cambios
econmicos, sociales y culturales rpidos y desiguales, en especial a los nios de familias indgenas o de inmigrantes y
refugiados. Como tales cambios pueden perturbar la capacidad social de la familia para asegurar la educacin y crianza
WUDGLFLRQDOHVGHORVKLMRVDPHQXGRFRPRUHVXOWDGRGHFRQLFWRVFXOWXUDOHVRUHODFLRQDGRVFRQHOSDSHOGHOSDGUHRGHOD
madre, ser necesario elaborar modalidades innovadoras y socialmente constructivas para la socializacin de los nios
y, Se debern adoptar medidas y elaborar programas para dar a las familias la oportunidad de aprender las funciones y
obligaciones de los padres en relacin con el desarrollo y el cuidado de sus hijos, para lo cual se fomentarn relaciones
positivas entre padres e hijos, se har que los padres cobren conciencia de los problemas de los nios y los jvenes y se
fomentar la participacin de los jvenes en las actividades familiares y comunitarias, (Cfr. Directrices 15 y 16).

Mary eloff 413

Artculo 17 Proteccin a la familia

promuevan la concertacin y/o adhesin de convenios internacionales en caso de que la persona que
WHQJD OD UHVSRQVDELOLGDG QDQFLHUD GHO QLxR UHVLGD HQ XQ (VWDGR GLIHUHQWH GH DTXHO HQ TXH UHVLGD HO
nio.111
En cuanto a la separacin del nio de su familia, el artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, establece que:
9. 1. /RV(VWDGRV3DUWHVYHODUiQSRUTXHHOQLxRQRVHDVHSDUDGRGHVXVSDGUHVFRQWUDODYROXQWDG
de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters
superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los
casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven
separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
()
3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al inters superior del nio ()112
(QGHQLWLYDOD&RQYHQFLyQVREUHORV'HUHFKRVGHONio reconoce el deber de los padres de criar a sus
KLMRV\SRUORWDQWRSURFXUDTXHODVHSDUDFLyQGHVXQ~FOHRIDPLOLDUVHDH[FHSFLRQDOHVWpMXVWLFDGD
slo en el inters superior del nio y est sujeta a control judicial.
Sobre este punto, las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios113 sealan
que:
Al ser la familia el ncleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el
bienestar y la proteccin de los nios, los esfuerzos deberan ir encaminados ante todo a lograr
que el nio permanezca o vuelva a estar bajo la guarda de sus padres o, cuando proceda, de otros
familiares cercanos. El Estado debera velar por que las familias tengan acceso a formas de apoyo
en su funcin cuidadora.114
En el comentario a la regla 18 de las Reglas de Beijing115 establece que dentro de la familia los padres
tienen no slo el derecho sino tambin la responsabilidad de atender y supervisar a sus hijos; por
consiguiente, la separacin de los nios respecto de sus padres debera ser una medida aplicada como
ltimo recurso (por ejemplo, en casos de abuso de menores). En este sentido, el artculo 18.2 de las
Reglas de eijing prescribe que:
Ningn menor podr ser sustrado, total o parcialmente, a la supervisin de sus padres, a no ser que
las circunstancias de su caso lo hagan necesario
111
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 18 y 27.
112
Cfr. el artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en estos procedimientos se ofrecer a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. En esta lnea, el artculo 10, establece la
obligacin de los Estados de atender de manera positiva, humanitaria y expeditiva toda solicitud hecha por un nio o
por sus padres para entrar en un Estado o para salir de l a los efectos de la reunin de la familia. Dicho artculo dispone
que, con el objetivo de garantizar el derecho a mantener peridicamente relaciones personales y contactos directos con
ambos padres, los Estados respetarn el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier pas incluido el propio-,
y de entrar en su propio pas, derecho que slo puede estar sujeto a las restricciones estipuladas por ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades
de otras personas y que estn en consonancia con los dems derechos reconocidos por la citada Convencin.
113
Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios, aprobadas por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante Res. 64/142 del 20 de noviembre de 2009, en el marco del XX Aniversario de la aprobacin
de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
114
Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios, Directriz 3.
115
Reglas mnimas de las aciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de eijing), adoptadas
por la Asamblea General en su resolucin , de de noviembre de .

414 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

Sobre la posibilidad de separar al nio de su familia, el Comit de Derechos del Nio en la ya mencionada
Observacin General No. 12 recomend que:
Cuando se adopte la decisin de apartar a un nio de su familia porque el nio es vctima de abusos
o negligencia en su hogar, debe tenerse en cuenta la opinin del nio para determinar el inters
superior del nio.116
En relacin con el respeto de las funciones parentales, el Comit de los Derechos del Nio sostuvo que:
() Los Estados Partes debern respetar la supremaca de padres y madres. Ello implica la obligacin
de no separar los nios de sus padres, a menos que ello vaya en el inters superior del nio (art. 9).
Los nios pequeos son especialmente vulnerables a las consecuencias adversas de las separaciones
debido a su dependencia fsica y vinculacin emocional con sus padres o tutores. Tambin son menos
capaces de comprender las circunstancias de cualquier separacin. Las situaciones que tienen ms
probabilidades de repercutir negativamente en los nios pequeos son la negligencia y la privacin
de cuidados parentales adecuados; la atencin parental en situaciones de gran presin material o
psicolgica o de salud mental menoscabada; la atencin parental en situacin de aislamiento; la
DWHQFLyQTXHHVLQFRKHUHQWHDFDUUHDFRQLFWRVHQWUHORVSDGUHVRHVDEXVLYDSDUDORVQLxRV\ODV
situaciones en las que los nios experimentan trastornos en las relaciones (inclusive separaciones
forzadas), o en las que se les proporciona atencin institucional de escasa calidad ()117
Este punto est ntimamente ligado con la obligacin de los Estados de garantizar a toda persona sus
derechos econmicos, sociales y culturales. En este sentido, cuando la familia no est en condiciones de
satisfacer las necesidades materiales del nio, la solucin no consiste en la separacin de la familia sino
en su fortalecimiento. Por ello la imposibilidad de la familia de satisfacer las necesidades materiales del
QLxRQRGHEHVHUPRWLYRSDUDODVHSDUDFLyQGHpVWHHQIRUPDGHQLWLYDDQFXDQGRHVDVGLFXOWDGHV
hayan ocasionado lo que puede considerarse como un abandono parcial o provisional. En tales
circunstancias, el deber de las autoridades es hacer todo lo posible para ayudar a la familia a superar la
crisis y reunir las condiciones que le permitan volver a asumir plenamente sus responsabilidades para
con sus hijos.118
Por otro lado, la Corte IDH precis que la carencia de recursos materiales no puede ser el nico
fundamento de una decisin administrativa o judicial que permita la separacin del nio de sus padres
y consecuente privacin de derechos,119 pero s puede ser un elemento a valorar en conjunto con
otros factores. De esta manera, concluy que la separacin debe ser excepcional y, preferentemente,
temporal120 y adoptada por un procedimiento respetuoso de las garantas cuando implique la suspensin
RODPRGLFDFLyQGHODVUHVSRQVDELOLGDGHVSDUHQWDOHV121
Adems, sostuvo que:
() el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes,
en funcin del inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la
separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.122

116
Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, op. cit., prr. 53.
117
Cfr. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera
infancia, op.cit., prr. 18.
118
Cfr. O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pginas 320-321.
119
Corte IDH. Opinin Consultiva OC 17/02, op. cit., prr. 76.
120
Corte IDH. Opinin Consultiva OC 17/02, op. cit., prr. 77.
121
Ibidem, prr. 114.
En este sentido y, () en aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o familiar que involucre alguna
limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente
a las disposiciones que rigen esta materia. (Cfr. Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io, op. cit.,
prr. 65).
122
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC 17/02, op.cit. prr. 77.

Mary eloff 415

Artculo 17 Proteccin a la familia

Por otro lado, la Comisin IDH, en el Informe Sobre la Situacin de los Derechos Humanos de
los Solicitantes de Asilo en el Marco del Sistema Canadiense de Determinacin de la Condicin
de Refugiado, seal la necesidad de que el deber de proteccin especial de la infancia implica
necesariamente que los intereses del nio sean tomados en cuenta en la adopcin por parte del Estado
de decisiones que lo afecten y que tales decisiones velen por la proteccin de los intereses del nio.123

Medida de r e i n de ni e arad de u medi amiliar

Como se seal en el apartado anterior, la sociedad y, fundamentalmente, los Estados deben procurar
que el nio permanezca con su familia de origen o, en todo caso, con su familia ampliada, siempre que
ello no sea contrario a su inters superior. Con independencia de esta amplia proteccin existen casos
en los que la permanencia del nio en el seno familiar no es posible porque esa familia atenta o viola
directamente los derechos de sus nios (en casos de abuso o maltrato, por ejemplo) o bien porque esa
familia no existe (los supuestos de abandono). Agotados todos los recursos para una revinculacin
IDPLOLDUHFD]RSDUDXELFDUDOQLxRHQVXIDPLOLDDPSOLDGDHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOUHFRQRFHTXHHV
necesario excepcionalmente prever la existencia de otras alternativas de cuidado.
En relacin con este tema es preciso tener en consideracin al Protocolo Facultativo sobre la venta
de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa;124 la Convencin
Interamericana sobre 7UiFR ,QWHUQDFLRQDO GH 0HQRUHV125 TXH FRQ HO Q GH SUHYHQLU \ VDQFLRQDU HO
WUiFRLQWHUQDFLRQDOGHPHQRUHVUHJXODGLYHUVRVDVSHFWRVFLYLOHV\SHQDOHV\UHDUPDODLPSRUWDQFLD
GH OD FRRSHUDFLyQ LQWHUQDFLRQDO SDUD ORJUDU XQD HFD] SURWHFFLyQ GHO inters superior del nio; y la
Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores,126 instrumento internacional
que tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia habitual en uno de
los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que,
habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos de forma ilegal.127

a. Ni os privados del cuidado parental

De acuerdo con las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios, se entiende
por nios privados del cuidado parental a:
() todos los nios que durante la noche no estn al cuidado de uno de sus padres, por lo menos,
cualesquiera que sean las razones y circunstancias de ese hecho ()128
En este sentido, el derecho del nio a ser protegido contra el abandono est vinculado con el principio
de la unidad familiar, con el derecho del nio a una proteccin especial y con el concepto de familia
como elemento natural y fundamental de la sociedad.129

123
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Sobre la Situacin de los Derechos Humanos de los Solicitantes
de Asilo en el Marco del Sistema Canadiense de Determinacin de la Condicin de Refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc.
40 rev., 28 de febrero de 2000, prr. 163.
124
Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del io relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil
y la utili acin de nios en la pornografa , adoptado por Asamblea General en su Resolucin A RES del de
mayo de . Entrada en vigor de enero de .
125
Convencin Interamericana sobre 7UiFR,QWHUQDFLRQDOGH0HQRUHVDGRSWDGDHQOD4XLQWD&RQIHUHQFLD(VSHFLDOL]DGD
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado el 18 de marzo de 1984 en Mxico. Entrada en vigor el 15 de agosto
de 1997 conforme al artculo 33 de la Convencin.
126
Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, adoptada en la Cuarta Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado el 15 de julio de 1989 en Montevideo (Uruguay). Entrada en vigor el
4 de noviembre de 1994.
127
Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, artculo 1.
128
Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios, directriz 29 a).
129
Cfr. O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pgina 320.
En este sentido, En una perspectiva ms amplia, ese derecho tambin se circunscribe dentro de las obligaciones del
Estado de garantizar los derechos econmicos y sociales fundamentales de toda persona, comenzando con el derecho a

416 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

Las citadas Directrices sealan en el artculo 29 que:

El nio privado del cuidado parental que se encuentre fuera de su pas de residencia habitual o sea
vctima de situaciones de emergencia podr ser designado como:
i) No acompaado, si no ha sido acogido por otro pariente o por un adulto que por ley o costumbre
sea responsable de acogerlo;130 o
ii) Separado, si ha sido separado de un anterior cuidador primario legal o consuetudinario, aunque
pueda estar acompaado por otro pariente; ()131
Sobre el tema, la Declaracin de los Derechos del Nio seala en su principio VI que la sociedad y las
autoridades pblicas tienen la obligacin de cuidar especialmente a los nios sin familia.
Por su parte, la Directriz 14 de las Directrices de Riad establece que:
Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por
ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta
funcin, se deber recurrir a otras posibles modalidades de colocacin familiar, entre ellas los hogares
de guarda y la adopcin, que en la medida de lo posible debern reproducir un ambiente familiar de
estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los nios un sentimiento de permanencia, para
evitar los problemas relacionados con el desplazamiento de un lugar a otro.132
Frente a estas circunstancias existen varias medidas tendientes a resguardar el derecho del nio a vivir
y crecer en el mbito de una familia, por ejemplo, la adopcin y/o la colocacin con una familia u hogar
sustituto. En este sentido, previamente deben agotarse, como se mencion anteriormente, todas las
posibilidades de revinculacin del nio con su familia de origen o ampliada.133

un empleo y a un salario que permita a la familia del trabajador vivir con dignidad., (Cfr. O Donnell, Daniel, Proteccin
Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pgina 320).
130
En similar sentido, Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no
acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen, 39 perodo de sesiones, 17 de mayo a 3 de junio de
2005, CRC/GC/2005/6, 1 de septiembre de 2005, prr. 7.
131
En este sentido, Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompaados
y separados de su familia fuera de su pas de origen, op. cit., prr. 8. Sobre el proceso de evaluacin inicial respecto de
aquellas medidas que se adopten para atender las necesidades de proteccin de los menores no acompaados y separados
de su familia, Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompaados
y separados de su familia fuera de su pas de origen, op. cit., prrs. 31 y ss.
132
En similar sentido, [c]uando la propia familia del nio no puede, ni siquiera con un apoyo apropiado, proveer al debido
cuidado del nio, o cuando lo abandona o renuncia a su guarda, el Estado es responsable de proteger los derechos del nio
y de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, con las entidades pblicas locales competentes o las organizaciones
debidamente habilitadas de la sociedad civil, o a travs de ellas. Corresponde al Estado, por medio de sus autoridades
competentes, velar por la supervisin de la seguridad, el bienestar y el desarrollo de todo nio en acogimiento alternativo
y la revisin peridica de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada (Cfr. Directrices sobre las modalidades
alternativas de cuidado de los nios, directriz 5).
133
En cuanto a la vulnerabilidad de los nios pequeos ante los riesgos, el Comit de los Derechos de los Nios ()
advierte que gran nmero de nios pequeos crecen en circunstancias difciles que frecuentemente constituyen una
YLRODFLyQGHVXVGHUHFKRV/RVQLxRVSHTXHxRVVRQHVSHFLDOPHQWHYXOQHUDEOHVDOGDxRFDXVDGRSRUUHODFLRQHVSRFRDEOHV
o inestables con padres y cuidadores, o por el hecho de crecer en condiciones de pobreza y privacin extremas, rodeados
GH FRQLFWRV \ violencia, desplazados de sus hogares como refugiados, o por cualquier otro cmulo de adversidades
perjudiciales para su bienestar. Los nios pequeos son menos capaces de comprender estas adversidades o de resistir
sus efectos dainos para su salud o desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Se encuentran especialmente en
situacin de riesgo cuando los padres u otros cuidadores son incapaces de ofrecerles la proteccin adecuada, ya sea por
enfermedad, por defuncin, o por la disolucin de las familias o comunidades. Cualesquiera que sean las circunstancias
difciles, los nios pequeos necesitan una consideracin particular debido al rpido desarrollo que experimentan; son
ms vulnerables a la enfermedad, los traumas y las distorsiones o trastornos del desarrollo, y se encuentran relativamente
LPSRWHQWHVSDUDHYLWDURUHVLVWLUODVGLFXOWDGHVGHSHQGLHQGRGHRWURVSDUDTXHOHVRIUH]FDQSURWHFFLyQ\SURPXHYDQVX
inters superior. (Cfr. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 7, Realizacin de los derechos del
nio en la primera infancia, op. cit., prr. 36).

Mary eloff 417

Artculo 17 Proteccin a la familia

Con relacin a las obligaciones del Estado acerca de los nios no acompaados o separados, el Comit
de Derechos del nio en la Observacin General No. 6 sobre Trato de los menores no acompaados y
separados de su familia fuera de su pas de origen sostuvo que stas se extienden a todos los poderes
del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial); entre ellas, la obligacin de promulgar legislacin, crear
estructuras administrativas, y articular las actividades de investigacin, informacin, acopio de datos y
de formacin general, necesarias para apoyar estas medidas. Estas obligaciones jurdicas tienen carcter
tanto negativo como positivo, pues obligan a los Estados no slo a abstenerse de medidas que infrinjan
los derechos del menor, sino tambin a tomar medidas que garanticen el disfrute de estos derechos sin
discriminacin. Las referidas responsabilidades no se circunscriben a dar proteccin y asistencia a los
menores que estn ya en situacin de no acompaados o separados de su familia, pues incluyen tambin
medidas preventivas de la separacin ()134
Por otro lado, el citado Comit de los Derechos del Nios sostuvo, en la Observacin General No. 7
(Realizacin de los Derechos del Nio en la primera infancia), que:
Los derechos del nio al desarrollo estn en grave peligro cuando los nios son hurfanos, estn
abandonados o se les ha privado de atencin familiar o cuando sufren largas interrupciones en
sus relaciones o separaciones (por ejemplo, debido a desastres naturales u otras situaciones de
HPHUJHQFLD HSLGHPLDV FRPR HO 9,+6,'$ HQFDUFHODPLHQWR GH ORV SDGUHV FRQLFWRV DUPDGRV
guerras y migraciones forzosas). Estas adversidades repercutirn de forma diferente en los nios
segn su resistencia personal, su edad y sus circunstancias, as como la disponibilidad de mayores
apoyos y cuidados alternativos. De las investigaciones se desprende que la atencin institucional
de baja calidad raramente promueve el desarrollo fsico y psicolgico saludable y puede tener
consecuencias negativas graves para la integracin social a largo plazo () En la medida en que se
necesitan cuidados alternativos, la colocacin temprana en lugares donde reciben atencin de base
familiar o parafamiliar tiene mayores probabilidades de producir resultados positivos entre nios
pequeos ()135
En este sentido, el Comit de los Derechos del Nio
[a]lienta a los Estados Partes a invertir en formas de atencin alternativa y a apoyar esas otras formas
GHDWHQFLyQDQGHJDUDQWL]DUODVHJXULGDGODFRQWLQXLGDGGHODDWHQFLyQ\HODIHFWR\RIUHFHUD
los nios pequeos la oportunidad de establecer relaciones a largo plazo basadas en el respeto y la
FRQDQ]DPXWXRVSRUHMHPSORPHGLDQWHODDFRJLGDODDGRSFLyQ\HODSR\RDPLHPEURVGHIDPLOLDV
ampliadas.136
Las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios GHQHQODVGLIHUHQWHVIRUPDV
de acogimiento familiar alternativo. Al respecto, entienden por:
() i) Acogimiento informal: toda solucin privada adoptada en un entorno familiar, en virtud de la
FXDOHOFXLGDGRGHOQLxRHVDVXPLGRFRQFDUiFWHUSHUPDQHQWHRLQGHQLGRSRUSDULHQWHVRDOOHJDGRV
(acogimiento informal por familiares) o por otras personas a ttulo particular, por iniciativa del nio,
de cualquiera de sus padres o de otra persona sin que esa solucin haya sido ordenada por un rgano
judicial haya sido ordenado por la autoridad judicial o un rgano o administrativo o por una entidad
debidamente acreditada;
ii) Acogimiento formal todo acogimiento en un entorno familiar que administrativo competente y
todo acogimiento en un entorno residencial, incluidos los centros de acogida privados, resultante o
no de medidas judiciales o administrativas;

134
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompaados y separados de
su familia fuera de su pas de origen, op. cit., prr. 13.
135
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 7 (2005), Realizacin de los derechos del nio en la primera
infancia, op cit., prr. 36 b).
136
Ibid.

418 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

c) Segn el entorno en que se ejerza, el acogimiento alternativo puede ser:

i) Acogimiento por familiares acogimiento en el mbito de la familia extensa del nio o con amigos
ntimos de la familia conocidos del nio, de carcter formal o informal;
ii) Acogimiento en hogares de guarda: los supuestos en que una autoridad competente confa el nio
a efectos de acogimiento alternativo al entorno domstico de una familia distinta de su propia familia,
que ha sido seleccionada, declarada idnea, aprobada y supervisada para ejercer ese acogimiento;
iii) Otras formas de acogida en un entorno familiar o similar;
iv) Acogimiento residencial acogimiento ejercido en cualquier entorno colectivo no familiar, como
los lugares seguros para la atencin de emergencia, los centros de trnsito en casos de emergencia
y todos los dems centros de acogimiento residencial a plazo corto y largo, incluidos los hogares
funcionales()137
Conforme la directriz 20 de las mismas Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de
los nios,
(O DFRJLPLHQWR DOWHUQDWLYR QR GHEHUtD HMHUFHUVH QXQFD FRQ HO Q SULPRUGLDO GH  SURPRYHU ORV
objetivos polticos, religiosos o econmicos de los acogedores.
Con relacin a los nios alojados en instituciones de abrigo o de proteccin situacin reconocida
como excepcional por las normas internacionales la DUDH as como los dems instrumentos de
derechos humanos consagran el derecho a ser tratado humanamente y con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano. Las instituciones para menores abandonados deben inspirarse en
dos principios rectores el respecto a la dignidad del menor como persona y el derecho al amor y a la
FRPSDVLyQTXHOHIDOWDQDFDXVDGHODVHSDUDFLyQRSpUGLGDGHVXIDPLOLD138
En toda decisin que se tome con relacin al nio, es necesario garantizar el inters superior del nio as
como su derecho a ser odo (artculo 3 de la Convencin sobre Derechos del Nio139) que establece que
los Estados deben garantizar al nio su derecho a ser odo en todos los asuntos que lo afecten y deben
tener en cuenta sus opiniones en funcin de la edad y madurez.140
En palabras del Comit de Derechos del Nio (Observacin General No. 12):

137
Cfr. Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios, directriz 29. Destacado agregado. Es
importante sealar tambin que en el Caso L.M. respecto de ParaguayOD&RUWH,'+VHUHULyDODQHFHVLGDGGHTXH
los juicios de custodia y tuicin de nias y nios se resuelvan con la mayor celeridad, para evitar que situaciones de
VHSDUDFLyQGHXQQLxRRQLxDUHVSHFWRGHVXVSDGUHVDGTXLHUDQFDUiFWHUGHQLWLYRSRUHOVLPSOHWUDQVFXUVRGHOWLHPSR
138
Cfr. O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pginas 312-322.
139
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 12: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
&RQWDOQVHGDUiHQSDUWLFXODUDOQLxRRSRUWXQLGDGGHVHUHVFXFKDGRHQWRGRSURFHGLPLHQWRjudicial o administrativo
que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional.
140
Sobre el tema la Corte IDH precis en la Opinin Consultiva No. 17 que la participacin en los procesos est limitada
a las caractersticas personales y al inters superior del nio y que se debe procurar el mayor acceso posible. En este
sentido, el citado tribunal sostuvo que existe gran variedad en el grado de desarrollo fsico e intelectual, en la experiencia
y en la informacin que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisin de un nio
de 3 aos no es igual a la de un nio de 16 aos. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participacin
GHOQLxRHQORVSURFHGLPLHQWRVFRQHOQGHORJUDUODSURWHFFLyQHIHFWLYDGHVXLQWHUpVVXSHULRUREMHWLYR~OWLPRGHOD
normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio (Corte IDH. Opinin Consultiva OC
17/02, op. cit., prr. 101). Por su parte, el Comit de los Derechos del Nio en la citada Observacin General No. 12 (El
derecho del nio a ser escuchado) sostuvo que el nio no debe probar su capacidad (prr. 20) De esta forma, acenta la
necesidad de que se implementen formas de comunicacin no verbales (lenguaje corporal, dibujos o expresiones faciales)
y explica que no se requiere que el nio comprenda todas las cuestiones analizadas, discutidas o involucradas (prr. 21);
y adems, que la participacin es un derecho del nio y no una obligacin. (prr. 16).

Mary eloff 419

Artculo 17 Proteccin a la familia

La experiencia del Comit es que los Estados partes no siempre tienen en cuenta el derecho del
nio a ser escuchado. El Comit recomienda que los Estados partes garanticen, mediante leyes,
normas y directrices de poltica, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del nio,
en particular en las decisiones relativas a su asignacin a hogares de acogimiento familiar o de
guarda, la elaboracin y revisin de planes de guarda y las visitas a los padres y la familia.141

b. Adopcin
La Convencin sobre Derechos del Nio en el artculo 21 dispone que:
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters
superior del nio sea la consideracin primordial y:
a) Velarn por que la adopcin del nio slo sea autori ada por las autoridades competentes, las
que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la
informacinSHUWLQHQWH\GHGLJQDTXHODDGRSFLyQHVDGPLVLEOHHQYLVWDGHODVLWXDFLyQMXUtGLFDGHO
nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las
personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre
la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio de cuidar del
nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia
adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen;
c) Velarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de salvaguardias y normas
equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de origen;
d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas,
ODFRORFDFLyQQRGpOXJDUDEHQHFLRVQDQFLHURVLQGHELGRVSDUDTXLHQHVSDUWLFLSDQHQHOOD
e) Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la concertacin de
arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro de este marco, por garantizar
que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades u organismos
competentes.
6REUH OD DGRSFLyQ LQWHUQDFLRQDO OD &RQYHQFLyQ ,QWHUDPHULFDQDVREUH FRQLFWRV GH OH\HV HQ PDWHULD
de adopcin de menores,142 en cuanto a los procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten,
seala que se dar al nio la oportunidad de ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un rgano apropiado. Este derecho, como se advierte, est directamente relacionado
con el inters superior del nio. En este sentido, salvo en los casos en los que el nio an tenga muy
limitada su capacidad de expresin (como acontece, por ejemplo, en los primeros meses de su vida),
es responsabilidad del Estado contar con los mecanismos y procedimientos que permitan conocer la
opinin del nio y comprender sus intereses y visiones.143

141
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, op. cit., prr. 54.
142
&RQYHQFLyQ ,QWHUDPHULFDQD VREUH FRQLFWRV GH OH\HV HQ PDWHULD GH DGRSFLyQ GH PHQRUHV DGRSWDGD HQ OD 7HUFHUD
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado el 24 de mayo de 1984 en La Paz
(Bolivia). Entrada en vigor el 26 de mayo de 1988 conforme al artculo 26 de la Convencin.
143
La toma de decisiones sobre un acogimiento alternativo que responda al inters superior del nio debera formar parte de
un procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo adecuado y reconocido, con garantas jurdicas, incluida, cuando
corresponda, la asistencia letrada del nio en cualquier proceso MXGLFLDO'HEHUtDEDVDUVHHQXQDHYDOXDFLyQSODQLFDFLyQ
y revisin rigurosas, por medio de estructuras y mecanismos establecidos, y realizarse caso por caso, por profesionales
GHELGDPHQWHFDOLFDGRVHQXQHTXLSRPXOWLGLVFLSOLQDULRVLHPSUHTXHVHDSRVLEOH'HEHUtDVXSRQHUODSOHQDFRQVXOWDGHO
nio en todas las fases del proceso, de forma adecuada a su desarrollo evolutivo, y de sus padres o tutores legales. A
estos efectos, se debera proporcionar a todos los interesados la informacin necesaria para basar su opinin. Los Estados
deberan poner el mximo empeo en proporcionar recursos y cauces adecuados para la formacin y el reconocimiento
GHORVSURIHVLRQDOHVHQFDUJDGRVGHGHWHUPLQDUODPHMRUPRGDOLGDGGHDFRJLPLHQWRDQGHIDFLOLWDUHOFXPSOLPLHQWRGH

420 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

Por su parte, el Convenio de la Haya sobre proteccin de los nios y la cooperacin en material de
adopcin internacional144 de 1993 reconoce que el nio debe crecer en un medio familiar, en un clima
de felicidad, amor y comprensin y que, en caso de no ser posible mantener al nio con su familia,
la adopcin internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un nio que no
puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen.145 De esta forma, seala la necesidad de
adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan en consideracin el inters
superior del nio y el respeto a sus derechos fundamentales.146 En este sentido, tiende a la proteccin
de los nios y de sus familias contra los riesgos de adopciones internacionales ilegales, irregulares,
SUHPDWXUDVRPDOJHVWLRQDGDVDVtFRPRDSUHYHQLUODVXVWUDFFLyQODYHQWDRHOWUiFRGHQLxRV
Sobre el tema, la Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el
bienestar de los nios,147 con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda
en los planos nacional e internacional, seala que el bienestar del nio depende del bienestar de la
familia.148 En este sentido, en primer lugar el nio debe ser cuidado por sus propios padres149 y, en caso
de que estos no puedan ocuparse de aquel o sus cuidados sean inapropiados, se prev la posibilidad del
cuidado por parte de otros familiares, otra familia sustitutiva (adoptiva o de guarda) o una institucin
apropiada150 y, adems, que en todos los procedimientos de adopcin y colocacin en hogares de
guarda, los intereses del nio deben ser la consideracin fundamental.151 La citada Declaracin indica
que la colocacin de nios en hogares de guarda deber reglamentarse por medio de una ley.152 Por lo
dems, establece el carcter temporal de la colocacin del nio en un hogar de guarda; sin embargo,
admite que, de ser necesario, podr extenderse hasta la edad adulta.153 En cuanto a la adopcin, seala
que HOREMHWLYRIXQGDPHQWDOFRQVLVWHHQTXHHOQLxRTXHQRSXHGDVHUFXLGDGRSRUVXVSURSLRVSDGUHV
tenga una familia permanente.154 Esta Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a
la proteccin y el bienestar de los nios prev tambin la posibilidad de la adopcin internacional en
situaciones en las cuales no sea factible colocar a un nio en un hogar de guarda o darlo en adopcin
a una familia adoptiva, o cuando el nio no pueda ser cuidado adecuadamente en su pas de origen.155
El citado Convenio de la Haya establece GHWHUPLQDGRVUHTXLVLWRVTXHGHEHQGDUVHFRPRFRQGLFLyQSDUD
una adopcin internacional. Al respecto, es necesario que el Estado de origen compruebe los siguientes
requisitos:

estas disposiciones., (Cfr. Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios, directriz 57).
144
Convenio de la Haya sobre proteccin de los nios y la cooperacin en material de adopcin internacional, adoptado el
29 de mayo de 1993 en La Haya. Entrada en vigor:1 de mayo de 1995.
145
Convenio de la Haya sobre proteccin de los nios y la cooperacin en material de adopcin internacional, Prembulo.
146
Convenio de la Haya sobre proteccin de los nios y la cooperacin en material de adopcin internacional, Prembulo.
147
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 41/85, el 3 de diciembre de 1986 .
148
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, artculo 2.
149
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, artculo 3.
150
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, artculo 4.
En este sentido, En todas las cuestiones relativas al cuidado de un nio por personas distintas de sus propios padres, los
intereses del nio, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, deben
ser la consideracin fundamental, (artculo 5).
151
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, Prembulo.
152
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, artculo 10. [l]os
encargados de los procedimientos de adopcin y de colocacin en hogares de guarda debern haber recibido capacitacin
profesional u otro tipo de capacitacin apropiada (artculo 6). Por lo dems, Los encargados de la atencin del nio
debern reconocer la necesidad del nio adoptivo o del nio colocado en un hogar de guarda de conocer sus antecedentes
a menos que ello sea contrario a los intereses del nio (artculo 9).
153
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, artculo 11.
154
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, artculo 12. As,
[a]ntes de la adopcin, los servicios u organismos de bienestar del nio debern observar la relacin entre el nio que
vaya a ser adoptado y los futuros padres adoptivos. La legislacin deber asegurar que el nio sea reconocido legalmente
como miembro de la familia adoptiva y que goce de todos los derechos pertinentes a su condicin de tal (artculo 16).
155
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, artculo 17.

Mary eloff 421

Artculo 17 Proteccin a la familia

a) haya establecido que el nio es adoptable;

b) haya constatado que una adopcin internacional responde al inters superior del nio;
c) haya asegurado de que las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para
la adopcin han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias
de su consentimiento; que han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y
por escrito; en ltimo lugar, que no se han obtenido mediante pago o compensacin de clase alguna y
que tales consentimientos no han sido revocados. En el caso del consentimiento de la madre, cuando
sea exigido, se haya dado nicamente despus del nacimiento del nio; y
d) haya asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del nio, de que ha sido
convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopcin y de
su consentimiento a la adopcin, cuando este sea necesario y, que se han tomado en consideracin
los deseos y opiniones del nio.156
En cuanto a los efectos de la adopcin, el artculo 26 del mencionado Convenio de la Haya establece
que:
(OUHFRQRFLPLHQWRGHODDGRSFLyQFRPSRUWDHOUHFRQRFLPLHQWRDGHOYtQFXORGHOLDFLyQHQWUHHO
nio y sus padres adoptivos; b) de la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo; c)
GHODUXSWXUDGHOYtQFXORGHOLDFLyQSUHH[LVWHQWHHQWUHHOQLxR\VXPDGUH\VXSDGUHVLODDGRSFLyQ
produce este efecto en el Estado contratante en que ha tenido lugar. 2. Si la adopcin tiene como
HIHFWRODUXSWXUDGHOYtQFXORSUHH[LVWHQWHGHOLDFLyQHOQLxRJR]DUiHQHO(VWDGRGHUHFHSFLyQ\
en todo otro Estado contratante en que se reconozca la adopcin, de derechos equivalentes a los
que resultan de una adopcin que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados. 3. Los apartados
precedentes no impedirn la aplicacin de disposiciones ms favorables al nio que estn en vigor
en el Estado contratante que reconozca la adopcin.
Sobre el tema, el Comit de los Derechos del Nios sostuvo en la citada Observacin General No. 6
sobre Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen que,
() los Estados deben observar las disposiciones siguientes:
-La adopcin de menores no acompaados o separados slo debe contemplarse una vez que se ha
YHULFDGRTXHHOPHQRUHVDGRSWDEOH
-Los menores no acompaados o separados no deben ser adoptados con precipitacin en medio de
una emergencia.
-Toda adopcin exige la previa determinacin de que responde al inters superior del menor y debe
ajustarse al derecho nacional e internacional y a la costumbre.
-En todos los procedimientos de adopcin debe solicitarse y tenerse en cuenta las opiniones del
menor, teniendo presente su edad y madurez ()
-Debe darse prioridad a la adopcin por parte de parientes en el pas de residencia. Si ello no fuera
posible, se dar preferencia a la adopcin en el seno de la comunidad de procedencia del menor o al
menos dentro de su propia cultura ()157

Dere a la r e i n amiliar en rela i n n el dere a la iden idad

El derecho a la identidad es un derecho humano fundamental para el desarrollo de toda persona y de
toda sociedad. Es un derecho humano que comprende derechos interrelacionados: el derecho a un
QRPEUHSURSLRDFRQRFHUODSURSLDKLVWRULDOLDODOUHFRQRFLPLHQWRGHODSHUVRQDOLGDGMXUtGLFD\DOD
nacionalidad. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad
156
Convenio de la Haya sobre proteccin de los nios y la cooperacin en material de adopcin internacional, artculo 4.
157
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompaados y separados de
su familia fuera de su pas de origen, op. cit., prr. 91.

422 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

inherente al ser humano, razn por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminacin y el
Estado est obligado a garantizarlo mediante todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo.
En lo que se relaciona con la proteccin a la familia, en consonancia con el artculo 11.2 de la Convencin
Americana, el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio obliga a los Estados Partes
a respetar el derecho del nio a preservar su identidad (incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley), sin injerencias ilcitas.
La Corte IDH, en el Caso Gelman vs. Uruguay, sostuvo que:
() el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos
y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido,
comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias
del caso.158
Si bien el derecho a la identidad no est contemplado explcitamente en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, la Corte IDH en el Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador sostuvo
que:
() aunque el derecho a la identidad no se encuentre expresamente previsto en la Convencin
Americana, su contenido material se desprende, en las circunstancias del caso concreto, sobre todo
de los artculos 18 (derecho al nombre) y 17 (derecho a la proteccin de la familia) de la Convencin
Americana, en relacin con el artculo 1(1) de sta.159
En sentido similar, el citado tribunal regional en el Caso Contreras vs. El Salvador concluy que:
() la afectacin del derecho a la identidad en las circunstancias del presente caso ha implicado un
fenmeno jurdico complejo que abarca una sucesin de acciones ilegales y violaciones de derechos
para encubrirlo e impedir el restablecimiento del vnculo entre los menores de edad sustrados y
sus familiares, que se traducen en actos de injerencia en la vida privada, as como afectaciones al
derecho al nombre y a las relaciones familiares.160
En el mismo caso la Corte IDH sostuvo que:
() es posible concluir que en tanto el Estado realiz injerencias sobre su vida privada y familiar y
falt a sus deberes de respeto y garanta sobre aspectos ntimos de la personalidad como el derecho
al nombre as como factores que abarcan su interrelacin con otros el derecho a la familia, el
Estado viol los artculos 11.2, 17, 18 y 19 de la Convencin Americana. Adems, a la luz del
artculo 19 de la Convencin Americana, la Corte reitera la especial gravedad que reviste el que
pueda atribuirse a un Estado Parte en la Convencin el cargo de haber aplicado o tolerado en su
territorio una prctica sistemtica de sustracciones y retenciones ilegales de nios y nias, que
inclua la alteracin de la identidad de los mismos ()161
158
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prr.
122. As, la identidad supone no solo los atributos biolgicos sino todo lo referido a la personalidad que ha conformado
HO VXMHWR \ TXH SHUPLWHQ VX LGHQWLFDFLyQ HQ OD VRFLHGDG HQ TXH VH GHVHQYXHOYH Cfr. Ghersi, Carlos, Derechos
fundamentales de la persona humana, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, pgina 142).
159
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de marzo
de 2005. dSerie C No. 120 el voto en disidencia del Juez Ant nio Can ado Trindade, prr. 20. Destacado agregado. En
similar sentido, en el Caso Gelman vs. Uruguay, la Corte IDH sostuvo que: As, la referida situacin afect lo que se ha
denominado el derecho a la identidad, que si bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convencin, en las
circunstancias del presente caso es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artculo 8 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al
nombre y a las relaciones de familia (), (Cfr. Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 122).
160
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Serie C No. 232, prr. 114. Destacado agregado. En similar sentido, Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y
reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221 prr. 120.
161
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op cit, prr. 117.

Mary eloff 423

Artculo 17 Proteccin a la familia

En el precedente Fornern vs. Argentina, directamente relacionado con el derecho a la proteccin de la

familia, el mximo tribunal regional concluy sobre el tema que:
/DLGHQWLGDGSHUVRQDOHVWitQWLPDPHQWHOLJDGDDODSHUVRQDHQVXLQGLYLGXDOLGDGHVSHFtFD\YLGD
privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y biolgica, as como en la forma en que se
relaciona dicho individuo con los dems, a travs del desarrollo de vnculos en el plano familiar y
social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los nios y nias, entraa
una importancia especial durante la niez. Las circunstancias del presente caso implicaron que M
creciera desde su nacimiento con la familia B-Z. Este hecho gener que el desarrollo personal,
familiar y social de M se llevara a cabo en el seno de una familia distinta a su familia biolgica.
Asimismo, el hecho que en todos estos aos M no haya tenido contacto o vnculos con su familia
de origen no le ha permitido crear las relaciones familiares que jurdicamente corresponden. Por
ende, la imposibilidad de M de crecer con su familia biolgica y la ausencia de medidas dirigidas a
relacionar al padre con su hija afect el derecho a la identidad de la nia M, adems de su derecho
a la proteccin familiar.162
Por otro lado, como se seal, en la citada Opinin Consultiva No. 17, la Corte IDH consider que
toda persona tiene derecho a vivir o mantener contacto directo o relaciones personales con su familia,
dado que sta, al ser un elemento natural y fundamental de la sociedad, en principio, est llamada a
satisfacer [las] necesidades materiales, afectivas y psicolgicas de todo ser humano. 163
Finalmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone que cuando un nio sea privado
ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern
prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.164

Dere a la i a amiliar de er na ri ada de la li er ad

El Comit de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana han reconocido el derecho de las
personas privadas de libertad a recibir visitas de familiares como componente del derecho a ser tratados
humanamente y del derecho a la dignidad. En este sentido, la Comisin ha reiterado en varias ocasiones que
el derecho de visita es un requisito fundamental para asegurar el respeto de la integridad ylibertad personal
de los internos y, como corolario, el derecho de proteccin a la familia de todas las partes afectadas.165
De esta forma, la Comisin Interamericana insisti en el derecho de las personas privadas de libertad
de recibir visitas de sus familiares. En este sentido, seal que:
El artculo 17 reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona
y en la sociedad en general. Es un GHUHFKRWDQEiVLFRGHOD&RQYHQFLyQTXHVHFRQVLGHUDTXHQR
VHSXHGHGHURJDUDXQTXHODVFLUFXQVWDQFLDVVHDQH[WUHPDV En este caso, los peticionarios alegan

Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas al examinar un caso de apropiacin de una nia,
hija de desaparecidos durante la dictadura militar argentina, seal que [su] VHFXHVWUR>@ODIDOVLFDFLyQGHVXSDUWLGD
de nacimiento y su adopcin por S.S. constituyen numerosos actos de injerencia arbitraria e ilegal en su vida privada
y en su vida familiar, en violacin de lo dispuesto en el artculo 17 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y
Polticos], (Cfr Comit de Derechos Humanos. Caso Darwinia Rosa Mnaco de Gallichio vs. Argentina, Comunicacin
No. 400/1990, U.N. Doc. CCPR/C/53/D/400/1990 (1995), Dictamen de 27 de abril de 1995, prr. 10.4.)
162
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit., prr. 123. En similar sentido, Corte IDH. Caso Contreras y otros
vs. El Salvador, op. cit., prr. 113. Destacado agregado.
163
Corte IDH. Opinin Consultiva OC 17/02, op. cit., prr. 71.
164
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 8: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su
identidad.
165
Comisin IDH, Informe N 38/96, Caso X y c. Argentina, Nro. 10.506, 15 de octubre de 1996; Caso Mismito, Caso
Cuba, (1983) y, Caso Uruguay (1983-84).

424 Mary eloff

Artculo 17 Proteccin a la familia

que el ejercicio de este derecho se vio sujeto a una restriccin ilegtima y que varios de los derechos
protegidos por la Convencin, especialmente el derecho a la integridad personal y el derecho al honor
y a la dignidad fueron violados al pretender ellas ejercer el derecho a la familia.166
Adems, la Comisin indic que:
El derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay
circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspenden
el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de l.
Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia al separar
forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligacin de facilitar y reglamentar el
contacto entre los reclusos y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las
personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios
pblicos.167

N u en i n de la r e i n amiliar
La Convencin Americana en el artculo 27 dispone que:
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en
virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autori a la suspensin de los derechos determinados en los siguientes
artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5
(Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio
de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); (Proteccin a
la Familia) 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad),
y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a
los dems Estados Partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensin.168
Si bien el anlisis de este artculo excede el presente comentario,169 es posible concluir que el derecho a
la proteccin familiar es un derecho fundamental de aquellos cuya vigencia no puede, en ningn caso,
suspenderse.170

166
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 38/96, Caso X y c. Argentina, op. cit, prr. 96. Destacado
agregado.
167
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 38/96, Caso X y c. Argentina, op cit, prr. 97. Destacado
agregado.
168
Destacado agregado.
169
Vase el comentario al artculo 27 a cargo de Gabriela Rodrguez, el cual forma parte de esta obra,
170
Fandez Ledesma, Hctor, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales
y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Primera edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, pginas 86 y
ss. Pinto, Mnica, Temas de Derechos Humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997.

Mary eloff 425

Artculo 17 Proteccin a la familia

La Convencin Americana se diferencia del PIDCP que tambin habilita a los Estados en situaciones
excepcionales a suspender determinadas obligaciones pero no hace expresa mencin al derecho a la
proteccin de la familia.171

VI. Conclusin
La proteccin de la familia es una regla de derecho internacional de los derechos humanos presente tanto
en el sistema regional como en el sistema universal prcticamente desde la creacin de ambos. Todos
estos instrumentos coinciden en que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad.
La regla general basada en la concepcin de que la familia es una estructura fundamental de la sociedad
es a su vez desarrollada y contenida en numerosos derechos. De esta forma, el derecho a formar una
familia, el derecho a que ella est protegida de injerencias arbitrarias del Estado y de particulares, el
derecho a contraer libremente matrimonio y a su disolucin en caso de ser necesaria sobre la base de
reglas igualitarias, el derecho a la igualdad de los contrayentes, el derecho a formas alternativas de
cuidado familiar en el caso de los nios y a que la familia como entidad colectiva sea destinataria de
medidas especiales de proteccin por parte del Estado, estn ampliamente reconocidos por las normas
internacionales y regionales que fueron analizadas en el presente comentario.
No es posible obviar la evolucin que ha sufrido el concepto de familia, concepto que no se limita a
la familia tradicional sino que incluye hoy a las familias monoparentales, extendidas, ensambladas,
etc.. Acorde con esta evolucin, el concepto de matrimonio actualmente es entendido por algunas
legislaciones no slo como la unin de un hombre y una mujer sino tambin como la unin de personas
del mismo sexo, normas que expresan la idea de fortalecer y proteger las diversas estructuras familiares
que las personas constituyen.
La proteccin de la familia se complementa con la garanta de toda persona a ser protegida contra toda
injerencia ilegal, arbitraria o abusiva en su vida familiar. Los diversos instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos previamente analizados reconocen no slo el derecho de toda persona
sino tambin el derecho de su familia a no ser objeto de ningn tipo de injerencia. En cuanto al Estado,
le corresponde el deber de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza y, adems, el deber de
proteger al individuo y a la familia contra eventuales injerencias as como la obligacin de asistir a las
IDPLOLDVDQGHIDYRUHFHUHOGHVDUUROOR\HOIRUWDOHFLPLHQWRGHOQ~FOHRIDPLOLDU
La proteccin debida por parte del Estado a la familia y al nio estn ntimamente relacionadas.
El derecho internacional de los derechos humanos evidencia un notable avance en relacin con la
proteccin a la familia expresado en los amplios deberes de prestacin positiva del Estado hacia todas
las estructuras familiares as como en una amplia y plural concepcin de la familia.

171
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4.

426 Mary eloff

 Ar ul Dere al N m re

T da er na iene dere a un n m re r i a l a ellid de u adre al de un de ell

La le reglamen ar la rma de a egurar e e dere ara d median e n m re u ue
i uere ne e ari

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22.
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70.
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
Serie C No. 71.
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte IDH. Medidas Provisionales, Comunidad de Paz de San Jos de Apartad respecto de Colombia, Resolucin de la
Corte de 18 de junio de 2002.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120.
Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie
C No. 232.
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C
No. 242.

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28 de agosto de 2002.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

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CIDH, Informes relativos a casos individuales: Caso 10.506 X e , Argentina; Caso 11.565 Ana, Beatriz y Celia Gonzlez,
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C mi de Dere del Ni
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Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos
corporales y otras formas de castigo crueles y degradantes (artculo 19, prr. 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros),
CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006.
Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes con Arreglo al Artculo 44 de

Mary eloff 427

Artculo 18 Derecho al Nombre

la Convencin. Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio. Repblica Dominicana. UN Doc. CRC/C/15/
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ndice
$UWtFXORDerecho al ombre ................................................................................................. 427
I. Introduccin ........................................................................................................................... 429
II. Normativa ............................................................................................................................ 430
III. Caractersticas del nombre ................................................................................................. 432
1. Naturaleza jurdica .............................................................................................................. 432
2. Caractersticas ..................................................................................................................... 433
3. Cambio de nombre .............................................................................................................. 433
IV. Elementos .......................................................................................................................... 435
1. Nombre patronmico, nombre de familia o apellidos. Nombre individual, prenombre o
nombre de pila ..................................................................................................................... 435
2. El sobrenombre ................................................................................................................... 435
3. El seudnimo ....................................................................................................................... 435
V. Acciones de proteccin del nombre ...................................................................................... 436
VI. No suspensin del derecho al nombre ................................................................................ 437
VII. Relacin con otros derechos ............................................................................................ 438
1. Derecho del nio al nombre, derecho a la identidad y derecho a la dignidad humana ......... 438
2. 'HUHFKRDOQRPEUH\DODOLDFLyQ
VIII. Conclusin ....................................................................................................................... 444

428 Mary eloff

Artculo 18 Derecho al Nombre

I. Introduccin
(OQRPEUHHVODIRUPDPiVDQWLJXDGHGHVLJQDFLyQHLGHQWLFDFLyQGHXQDSHUVRQDGHQWURGHODVRFLHGDG
en la que vive.
En las sociedades primitivas y poco numerosas, el nombre era individual. Sin embargo, con el correr
GHOWLHPSRHOORUHVXOWyLQVXFLHQWHHQORV(VWDGRVRSDtVHVGHQVDPHQWHKDELWDGRVHQRWUDVSDODEUDV
a medida que las ciudades se poblaban, se hizo necesario agregar al nombre de pila otro nombre que
permitiera distinguirlo de otros homnimos.1
El nombre es la marca distintiva del individuo, el elemento necesario de su actividad individual que, de
no tenerlo, no podra ejercer libremente sino a riesgo de ser objeto de confusin con otros individuos.
El derecho al nombre es un derecho inalienable como inherente a la personalidad, igual que el derecho
a la vida, el derecho a la salud, el derecho al honor, el derecho a la libertad, entre otros; de los que
nadie puede renunciar a su goce y ejercicio porque, precisamente, ese goce y ejercicio constituyen la
personalidad.
La doctrina moderna distingue, por un lado, el nombre patronmico, nombre de familia o apellido y, por
otro lado, el nombre individual, prenombre o nombre de pila.
Sobre el derecho al nombre, la Corte IDH sostuvo en el Caso ias ean y osico vs. Repblica
Dominicana caso emblemtico para el anlisis del derecho motivo del presente comentario que,
() el derecho al nombre, consagrado en el artculo 18 de la Convencin Americana, constituye un
elemento bsico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida
por la sociedad ni registrada ante el Estado. Dicho derecho se establece tambin en diversos
instrumentos internacionales.2
Asimismo, en el citado precedente, consider que la falta del reconocimiento de la personalidad jurdica
lesionaba la dignidad humana al negar de forma absoluta su condicin de sujeto de derechos y hacer al
individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares.3
(Q GHQLWLYD HO QRPEUH HV FRQVLGHUDGR XQR GH ORV GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV GHO KRPEUH GHVGH VX
nacimiento y durante toda su existencia.

1
As, fue como, en Roma, al nombre individual o praenomen, se agreg el nombre de la familia o gens, que era el
QRPHQSURSLDPHQWHGLFKR\QDOPHQWHHQORV~OWLPRVWLHPSRVGHOD5HS~EOLFDFRPHQ]yDXVDUVHXQWHUFHUQRPEUH
el cognomen, que era al principio algo as como un sobrenombre individual, pero luego se transmita de padres a hijos,
para distinguir las diferentes ramas de una misma gens. A la cada del imperio romano, los pueblos brbaros continuaron
con su costumbre primitiva de usar un solo nombre individual (), (Cfr. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil.
Parte general. Tomo I, 13 Edicin, La Ley, Buenos Aires, 2008, pgina 332. En similar sentido, Larrain Ros, Hernn,
/HFFLRQHVGHGHUHFKRFLYLO'HOGHUHFKR\VXVFODVLFDFLRQHV7HRUtDGHODOH\7HRUtDGHORVderechos subjetivos. De las
personas y de los atributos de la personalidad. Teora de los actos jurdicos. Nulidad y rescisin. Teora de la prueba,
Coleccin manuales jurdicos, Editorial jurdica de Chile, Santiago, abril 1994, pgina 182)
2
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 182. Destacado agregado. En similar sentido,
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala,, Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 192. Por su parte, el TEDH sostuvo que a diferencia de
otros instrumentos internacional, tales como el PIDCP (artculo 24 para. 2), la Convencin sobre los Derechos del Nio
del 20 de noviembre de 1989 (artculos 7 y 8), o la CADH (artculo 18), el artculo 8 de la CEDH no contiene disposcin
H[SUHVDVREUHHOQRPEUH&RPRXQDPHGLGDGHLGHQWLFDFLyQSHUVRQDORGHYLQFXODFLyQFRQODIDPLOLDHOQRPEUHGH
una persona, sin embargo,se relaciona con su vida privada y con su vida familiar. El hecho de que la sociedad y el Estado
tengan un inters en su regulacin no es excluyente, toda vez que estos aspectos del derecjo pblico son compatibles con
la vida privada concevida esta como la inclusin de, hasta cierto grado, del dercho a establecer y desarrollar relaciones
con otros seres humano, ya sea en el contexto personal as como en el profesional y en otros ()Traduccin libre. Cfr.
Corte Europea, Burghartz vs. Switzerland, Sentencia de 22 febrero de 1994, prr. 24.
3
Cfr. Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 179.

Mary eloff 429

Artculo 18 Derecho al Nombre

II. Normativa
El artculo 18 de la CADH establece que:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si
fuere necesario.4
El derecho al nombre haba sido originalmente reconocido en el sistema universal de proteccin de
derechos humanos en el PIDCP5 que establece en su artculo 24.2 que:
2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre ()
(QUHODFLyQFRQLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVGHGHUHFKRVKXPDQRVHVSHFtFRVOD'HFODUDFLyQGHORV
Derechos del Nio6 en el principio 3 regula:
El nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad
Por su parte, la Convencin sobre Derechos del Nio7 en el artculo 7 prescribe que:
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin
nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida.
Adems, en el artculo 8.1 la citada Convencin estipula que:
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente su identidad.
Por su parte, la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a la proteccin y el
bienestar de los Nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda en
el plano nacional e internacional8 de 1986 en el artculo 8 establece que:
En todo momento el nio deber tener nombre, nacionalidad y representante legal. El nio, al ser
adoptado, colocado en un hogar de guarda o quedar sometido a otro rgimen, no deber ser privado
de su nombre () a menos que con ello adquiera otro nombre ()

4
Destacado agregado.
5
3DFWR,QWHUQDFLRQDOGH'HUHFKRV&LYLOHV\3ROtWLFRVDGRSWDGR\DELHUWRDODUPDUDWLFDFLyQ\DGKHVLyQSRUODAsamblea
General en su Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, de
conformidad con el artculo 49.
6
Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1959.
7
Convencin sobre los Derechos del Nio, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49), p. 167, ONU Doc.
A/44/49. Aprobada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990.
8
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular
referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda en el plano nacional e internacional, adoptada por la
Asamblea General en su Resolucin 41/85, de 3 de diciembre de 1986.

430 Mary eloff

Artculo 18 Derecho al Nombre

Por otro lado, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus familiares9 en el artculo prescribe que:
Todos los hijos de los trabajadores migratorios tendrn derecho a tener un nombre, al registro de su
nacimiento y a tener una nacionalidad.
Finalmente, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer10
en el artculo 16 g) dispone que:
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra
la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en
particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: ()
g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido,
profesin y ocupacin; ()
El artculo 18 de la CADH reconoce a toda persona el derecho a un nombre propio y a los apellidos
de sus padres o de uno de ellos. Es un derecho que no est subordinado a lo que disponga el derecho
interno. Existe por s, de forma autnoma. La ley slo est llamada a reglamentar la forma de asegurarlo
a toda persona, mediante nombres supuestos de ser necesario.
Como se seal, la Convencin Americana reconoce el derecho al nombre a toda persona mientras
que HO3,'&3DVtFRPRORVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVHVSHFtFRVGHGHUHFKRVGHOQLxR reconocen el
derecho del nio a tener un nombre pero adems establecen la inscripcin obligatoria al momento de su
QDFLPLHQWRFRQHOQGHSURWHJHUVXderecho a la identidad.11
Sobre el punto cabe recordar que la Corte IDH en el Caso de las ias ean y osico sostuvo que el
derecho al nombre es un elemento bsico e indispensable de la identidad de cada persona,12 sin el cual
no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada por el Estado.13
Sin embargo, el derecho al nombre no est contemplado expresamente en la DUDH14 ni en la DADDH.15
Si bien este derecho tampoco tiene un artculo equivalente en la Convencin Europea, es preciso
mencionar diversos convenios internacionales referidos a este derecho, entre ellos, el Convenio sobre
cambio de nombre y apellido de 1958,16 el Convenio nro. 19 de la Comisin Internacional del Estado
Civil (CIEC) relativo a la Ley aplicable a los nombres y los apellidos de 1980.17 Asimismo, existen

9
Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares,
adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990.
10
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, aprobada por la Asamblea
General en su Resolucin 34/180 del 18 de diciembre de 1979.
11
 'HDFXHUGRFRQ2'RQQHOOHOGHUHFKRDWHQHUXQQRPEUHUHHMDHOLQWHUpVGHSURWHJHUDOQLxRDEDQGRQDGRFRQWUDOD
discriminacin social. Cfr. O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, op. cit, pginas
333/334.
12
Sobre el nombre como derecho a identidad y a la personalidad jurdica, vase tambin el comentario al artculo 3 de
Federico Andreu, el cual forma parte de esta obra,
13
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 182.
14
Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948 en Pars.
15
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana, en Colombia, Bogot, en 1948.
16
 &RQYHQLRVREUHFDPELRGHQRPEUH\DSHOOLGRUPDGRHQ(VWDPEXOHOGHVHSWLHPEUHGH(VWH&RQYHQLRFRQFLHUQH
a los cambios de apellidos y de nombres concedidos por la autoridad pblica competente, con exclusin de aquellos que
UHVXOWDUHQGHXQDPRGLFDFLyQGHOHVWDGRGHODVSHUVRQDVRGHODUHFWLFDFLyQGHXQHUURUDUWtFXOR/RV(VWDGRVVH
comprometen a no conceder ningn cambio de nombre o apellido a nacionales de otros Estados.
17
Convenio nro. 19 de la Comisin Internacional del Estado Civil (CIEC) relativo a la Ley aplicable a los nombres y
los apellidos, adoptado por la $VDPEOHD *HQHUDO HQ &HVPD HO  GH VHSWLHPEUH GH   UPDGR HQ 0XQLFK HO  GH
septiembre de 1980. El Convenio dispone que los nombres y apellidos de una persona se determinarn por la ley del
Estado del cual dicha persona sea nacional (artculo 1).

Mary eloff 431

Artculo 18 Derecho al Nombre

RWURVFRQYHQLRVTXHVHUHHUHQDORVDVSHFWRVWpFQLFRVFRPRHO&RQYHQLRUHODWLYRDODLQGLFDFLyQGHORV
nombres y apellidos en las actas de estado civil de 197618 y, con carcter complementario, Convenio sobre
UHVROXFLRQHVUHFWLFDWLYDVGHODVDFWDVGHHVWDGRFLYLO\GHO&RQYHQLRGH(VWDPEXOGHGHVHSWLHPEUH
de 1958 relativo al intercambio internacional de informaciones de estado civil, de 1954.19 Por otro lado,
HOGHVHSWLHPEUHGHVHUPyHQ/D+D\DHO&RQYHQLRUHODWLYRDODH[SHGLFLyQGHFHUWLFDGRV
GHGLYHUVLGDGGHDSHOOLGRVSRUPHGLRGHOFXDOVHFUHDXQGRFXPHQWRLQWHUQDFLRQDOOODPDGRFHUWLFDGR
de diversidad de apellidos que permite individualizar a las personas que, como consecuencia de las
divergencias de las legislaciones nacionales aplicable s, poseen ms de un apellido.20

III. Caractersticas del nombre

Na urale a ur di a
Varias han sido las teoras que se han sostenido con relacin a la naturaleza jurdica del nombre. Entre
ellas es posible mencionar las siguientes:
El nombre como un derecho de propiedad. Esta teora consideraba al nombre como un derecho de
propiedad del cual era titular la persona que lo llevara y fue sostenida tradicionalmente por la
jurisprudencia francesa. Actualmente esta teora se encuentra en desuso, toda vez que el nombre es
entendido como algo inmaterial que est fuera del comercio, es inalienable e imprescriptible; en otras
palabras, carece de contenido econmico (caracterstica de los derechos patrimoniales).21
El nombre como un derecho de la personalidad. Segn esta teora el nombre es un derecho de la
personalidad de todo hombre y su honra est ntimamente vinculado a l.
(OQRPEUHFRPRXQDLQVWLWXFLyQGHSROLFtDFLYLO De acuerdo con esta teora, el nombre sirve para la
LGHQWLFDFLyQGHODVSHUVRQDVGHDKtVXLQPXWDELOLGDGTXHVHDSR\DUtDHQUD]RQHVGHVeguridad social
y seguridad ciudadana. Conforme esta concepcin restrictiva, el derecho al nombre no existira sino
TXHVHWUDWDUtDGHXQDUHJODPHQWDFLyQDGPLQLVWUDWLYDSDUDSURFXUDUODLGHQWLFDFLyQGHORVLQGLYLGXRV22
18
Convenio relativo a la indicacin de los nombres y apellidos en las actas de estado civil, hecho en Berna el 13 de
septiembre de 1973.
19
 &RQYHQLRVREUHUHVROXFLRQHVUHFWLFDWLYDVGHODVDFWDVGHHVWDGRFLYLO\GHO&RQYHQLRGH(VWDPEXOGHGHVHSWLHPEUHGH
UHODWLYRDOLQWHUFDPELRLQWHUQDFLRQDOGHLQIRUPDFLRQHVGHHVWDGRFLYLOUPDGRHQ3DUtVHOGHVHSWLHPEUHGH
20
Este Convenio tiene carcter inter partes. [a]unque en general se trata de convenios de relativa importancia, atento el
PX\UHGXFLGRQ~PHURGHSDtVHVUDWLFDQWHVQRSRUHOORHVWiQGHVSURYLVWRVGHWRGRLQWHUpV(O&RQYHQLRGH0XQLFKHV
EDVWDQWHLQQRYDGRUHQSDUWLFXODUHQFXDQWRHVWDEOHFHXQDQRUPDGHFRQLFWRDXWyQRPDSDUDODGHWHUPLQDFLyQGHQRPEUHV
\DSHOOLGRVTXHQRGHSHQGHQGHODOLDFLyQORVHIHFWRVGHODDGRSFLyQRGHOmatrimonio. Los convenios de Estambul y
/D+D\DDXQTXHQRORJUDQSURJUHVDUKDFLDODXQLFDFLyQGHODVQRUPDVGHGHUHFKRPDWHULDOGHORV(VWDGRVPLHPEURVGH
la CIEC, evidencian la voluntad de organizar una coexistencia prctica de las legislaciones (armonizacin). El Convenio
de Estambul se asemeja bastante a un tratado por el que se establecen normas uniformes de jurisdiccin internacional.,
(Cfr. Oyarzbal, Mario J. A, El Nombre y la Proteccin de la Identidad. Cuestiones de Derecho Internacional Pblico y
Privado, publicado en ElDial.
21
Los partidarios de esta teora sostenan que el nombre patronmico constituye para quien lo lleva una propiedad de la
que le es permitido en principio gozar y disponer de la manera ms absoluta o que la propiedad del nombre patronmico,
marca distintiva exterior del individuo y de los miembros de una misma familia, ha sido siempre reconocida por la doctrina
y la jurisprudencia como una propiedad cofamiliar colectiva por naturaleza e inalienable, incesible e imprescriptible ()
Segn Planiol, el origen histrico de esta teora se encuentra en el nombre feudal, es decir, el nombre o designacin de
una tierra llevado por una persona. Esta manera de designar a las gentes, segn las seoras que poseyeran, condujo
fatalmente al error de confundir el nombre con la propiedad (), (Cfr., Ochoa, Oscar E., Personas. Derecho Civil I,
Universidad Catlica Andrs Bello, Primera Edicin, Caracas, 2006, pginas 238-239).
22
El nombre dice Planiol es una institucin de polica civil; es la forma obligatoria de la designacin de las personas .
Para el maestro francs, todo el inters de la determinacin jurdica del nombre se reduce a lo siguiente: si el nombre
constituye una propiedad, la persona que lo lleva puede obtener le sea respetado por otro, sin tener la necesidad de probar
que su usurpacin le causa dao; pero si el nombre no es objeto de un verdadero derecho de propiedad, el reclamante
debe probar un perjuicio derivado de la usurpacin., (Cfr. Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio,
Tratado de derecho civil. Partes preliminar y general, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, pgina 430).

432 Mary eloff

Artculo 18 Derecho al Nombre

(OQRPEUHFRPRXQGHUHFKRGHODSHUVRQDOLGDGFXDQWRXQDLQVWLWXFLyQGHSROLFtDFLYLO Segn esta teora

si slo se concibiera al nombre como un derecho de la personalidad se desconocera el inters social que
implica; en tanto, si slo se lo reconociera como una institucin de polica civil se desconocera uno de
los derechos mas ntimamente vinculados a la personalidad humana. Esta parecera ser la postura que
prevalece en el derecho moderno, segn la cual la naturaleza jurdica del nombre estara dada por la
FRQXHQFLDGHHVWRVGRVHQIRTXHVWHRUtDsui generis).23

Cara er i a
(OQRPEUHLQGLYLGXDOL]DHLGHQWLFDDODVSHUVRQDV(QHVWHVHQWLGRGDGDODLPSRUWDQFLDWUDVFHQGHQWDO
del nombre, se le atribuyen numerosas caractersticas, entre ellas las de:
bligatoriedad ODQHFHVLGDGGHLQGLYLGXDOL]DFLyQGHODSHUVRQDH[LJHQHFHVDULDPHQWHVXLGHQWLFDFLyQ
a travs de un nombre.24
Inmutabilidad: en razn de la funcin que desempea, el nombre no se puede cambiar salvo casos
excepcionales, ya que tiende a proteger los derechos individuales de las personas y de la sociedad
\ DGHPiV WUDWD GH GDU VHJXULGDG HQ OD LGHQWLFDFLyQ GH ODV SHUVRQDV /RV LQWHUHVHV FROHFWLYRV \ OD
necesidad de evitar confusin no permiten su cambio voluntario y caprichoso. Por ello las personas
deben individualizarse en la comunidad de manera cierta y permanente; sin embargo, como se seal,
este principio no es absoluto ya que, por razones de inters social y colectivo y en determinadas
circunstancias ciertos cambios de nombres son permitidos.25
Inalienabilidad e intransmisibilidad el nombre es intransmisible entre vivos lo cual deriva de su
carcter extrapatrimonial; es decir, no puede ser enajenado, cedido, gravado ni transmitido mediante
ningn acto jurdico ya que est fuera del comercio.
Imprescriptibilidad el nombre no se puede adquirir ni perder por el transcurso del tiempo. El derecho
al nombre y el derecho de ejercer su defensa no decaen con el tiempo, en contraposicin con otros
derechos que en caso de no ser ejercidos temporalmente no pueden ser reclamados.26

Cam i de n m re
Como se seal, una de las caractersticas del nombre es la inmutabilidad, aunque no constituye un
principio absoluto.27 En ocasiones por razones de inters social y/o colectivo y bajo determinadas

23
Cfr. Borda, Guillermo, Manual de Derecho Civil, Parte General, Vigsimoprimera Edicin, Ed. Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2004, pginas 176-177.
24
 6HJ~Q6DYDWLHUODVRFLHGDGGHEHSRVHHUXQPHGLRGHLGHQWLFDFLyQDOTXHODVSHUVRQDVQRSXHGDQHVFDSDUORTXHVHORJUD
a travs del nombre (Savatier, Ren, Les Personnes, tat et capacit, en Trait Pratique de Droit Civil Fran ais, Librairie
Gnrale de Droit de Jurisprudente, Pars, 1952, T.I, No. 117, pgina 146).
25
Cfr. Ochoa, Oscar E., Personas. Derecho Civil I, Universidad Catlica Andrs Bello, Primera Edicin, Caracas, 2006,
pgina 237.
26
Cfr. Borda, Guillermo, Manual de Derecho Civil, Parte General, op. cit., pgina 177. La imprescriptibilidad es una
consecuencia del carcter inmutable del nombre ya que siendo los plazos ordinarios de prescripcin inferiores en
extensin al promedio de la YLGD KXPDQD VH OH SHUPLWLUtD SUiFWLFDPHQWH D ORV LQGLYLGXRV PRGLFDU VXV QRPEUHV /D
inmutabilidad del nombre () tiene por causa y medida el inters social., (Cfr. Ochoa, Oscar E., Personas. Derecho
Civil I, op. cit., pgina 238).
27
La Corte IDH ha realizado la construccin del derecho a la identidad. En los Casos Gelman vs. Uruguay y Contreras vs.
El Salvador, estara uno de los principales asideros conceptuales para permitir romper con el principio de inmutabilidad.
En el derecho romano, la eleccin, uso y, sobre todo, el cambio del nombre de una persona, eran dejados casi por
completo a la libertad individual. La nica limitacin era que dicho cambio no fuera mutatio fraudulosa, es decir, que
dicho cambio no se realizara dolosamente para perjudicar a terceros, ni tampoco ilcitamente; () Sin embargo, esa
libertad absoluta no lo fue siempre () Ms tarde con la aplicacin de los ideales de la Revolucin Francesa, cuyo
primer propsito fue la proteccin de los derechos del hombre, es decir, del individuo, y sobre todo el derecho de libertad,
con odio contra los ttulos y prerrogativas nobiliarios, se restableci la libertad d e todo ciudadano de usar cualquier
nombre de su eleccin, pero tal reestablecimiento dur poco. Con relacin al cambio de apellido, Las leyes romanas

Mary eloff 433

Artculo 18 Derecho al Nombre

circunstancias es posible cambiarlo.

Ley de identidad de gnero Caso argentino
La transexualidad, considerada como un cambio de la identidad de gnero, requiere una adecuada
respuesta legislativa para que la inicial asignacin registral del sexo y del nombre propio puedan
VHUPRGLFDGRVFRQODQDOLGDGGHJDUDQWL]DUHOlibre desarrollo de la personalidad y la dignidad de
las personas cuya identidad de gnero no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron
inscriptas.
Al respecto, deben mencionarse las diversas resoluciones de la Asamblea General sobre Derechos
Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de Gnero (Resolucin 2435, aprobada en la cuarta sesin
SOHQDULDFHOHEUDGDHOGHMXQLRGHUDWLFDGDHQ\5HVROXFLyQDSUREDGDHQOD
cuarta sesin plenaria, celebrada el 4 de junio de 2009; Resolucin 2600, aprobada en la cuarta sesin
plenaria, celebrada el 8 de junio de 2010) que reconocen y condenan la grave situacin de violaciones
de derechos humanos que enfrentan las personas en razn de su orientacin sexual e identidad de
gnero.
(QOD5HS~EOLFD$UJHQWLQDHVWDFXHVWLyQVHHQFXHQWUDUHJXODGDPHGLDQWHXQDUHFLHQWHOH\TXHMDORV
diversos requisitos para que las personas que se encuentran en esta situacin puedan acceder al cambio
de inscripcin cuando este registro no se corresponda con su verdadera identidad de gnero.
Se trata de la reciente ley No. 26.743 Ley de Identidad de Gnero para personas trans28 que establece
que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su identidad de gnero; al libre desarrollo de su
persona conforme a su identidad de gnero; y a ser tratada de acuerdo con su identidad de gnero y, en
SDUWLFXODUDVHULGHQWLFDGDGHHVHPRGRHQORVLQVWUXPHQWRVTXHDFUHGLWDQVXLGHQWLGDGUHVSHFWRGHHO
los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que all es registrada.
&RQVXHQWUDGDHQYLJRUHQOD5HS~EOLFD$UJHQWLQDDKRUDWRGDSHUVRQDSRGUiVROLFLWDUODUHFWLFDFLyQ
registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de
gnero autopercibida.29

y las de las Partidas de Alfonso X El Sabio no prohibieron los cambios de apellidos momentneos y por mera diversin,
pero castigaron severamente a los que cambiaban apellido maliciosamente () las legislaciones de diversos pases
disponen que no se alteren los apellidos a que cada familia corresponden por el tronco del que descienden. En Francia
no se permita el cambio de apellidos sin real licencia antes de la Revolucin Francesa de 1789; pero desde esa fecha se
permiti a esta innovacin que se ordeno que nadie pudiera llevar otro nombre ni apellido que los expresados en el acta
de nacimiento y que volviesen a sus antiguos apellidos los que los hubiesen variado; se dispuso que las personas que
desearan cambiar de apellido acudieran al Gobierno y se sealo la pena de seis meses de prisin a los contraventores de
la disposicin legal y una multa equivalente a la cuarta parte de las rentas que tuvieren. De esta manera qued establecido
el principio de la inmutabilidad del apellido() El principio de la inmutabilidad del apellido se encuentra hoy en da con
una realidad sociopoltica diferente. Para prohibir el cambio voluntario del nombre, ello entrara en coincidencia con el
principio mas genrico de la indisponibilidad del estado de las personas del cual el apellido es un elemento. (Cfr. Ochoa,
Oscar E., Personas. Derecho Civil I, op. cit., pginas 247-248).
28
Ley No. 26.743 Ley de Identidad de Gnero para personas trans, sancionada el 9 de mayo de 2012, promulgada de hecho
el 23 de mayo de 2012 y publicada en el B.O. del 24 de junio de 2012.
29
Ley No. 26.743, artculo 3. Asimismo, los menores de 18 aos lo deben hacer a travs de sus representantes legales,
teniendo en cuenta el inters superior del nio, nia o adolescente, la Convencin sobre Derechos del Nio y ley 26.061
sobre proteccin integral de nios nias y adolescentes (artculo 5).
Esta ley de Identidad de Genero junto con la ley No. 26.618 de matrimonio igualitario (sancionada el 15 de julio de
2010 y promulgada de hecho el 21 de julio de 2010), las cuales pueden ser consideradas como el inicio de un proceso de
desintegracin del paradigma binario sexo genrico, entendiendo al derecho como una herramienta de cambio tendiente
a la inclusin.

434 Mary eloff

Artculo 18 Derecho al Nombre

IV. Elementos
N m re a r n mi n m re de amilia a ellid N m re indi idual ren m re
n m re de ila
El derecho moderno distingue, por un lado, el nombre patronmico, nombre de familia o apellido,
FDOLFDWLYRFRP~QDWRGRVORVPLHPEURVSHUWHQHFLHQWHVDXQDPLVPDIDPLOLDTXHLQGLFDQRWDQWRDO
individuo sino al grupo al que pertenece y puede adquirirse de forma originaria o derivada.30
3RURWURODGRHOQRPEUHLQGLYLGXDOSUHQRPEUHRQRPEUHGHSLODTXHHVXQDFDOLFDFLyQHVSHFLDOGHO
individuo que sirve para distinguir entre los diferentes miembros de una familia. Es el nombre con el
que se individualiza a una persona luego de su nacimiento y que se adquiere con su inscripcin en el
UHJLVWURFRUUHVSRQGLHQWH'HHVWDIRUPDODH[SUHVLyQQRPEUHVLQRWURDGLWDPHQWRVLJQLFDODSDODEUD
exterior que individualiza a cada individuo y sirve para distinguirlo de las dems personas en la vida
social.31

El ren m re
El sobrenombre o apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de alguna circunstancia
en particular.
No forma parte de la designacin legal de la persona y, por lo tanto, carece de valor jurdico.

El eud nim
El seudnimo es un nombre supuesto que la persona se da a s misma para ocultar al pblico su verdadero
nombre. Se adquiere por voluntad deliberada de la persona sin que sea necesario exigirle ni notoriedad
ni difusin para considerarlo digno de proteccin. De todos modos ninguna persona o autoridad puede
imponerle a una persona una designacin distinta de su nombre civil.
El uso del seudnimo es como una especie de cambio de nombre pero sin serlo en trminos jurdicos.
Su uso no extingue el uso del nombre civil (prenombre y patronmico), el que subsiste con plena
validez y vigencia y se usa en todos los actos en los que su indicacin sea indispensable, aun cuando
el seudnimo de una persona hubiese alcanzado una notoriedad y una difusin mayores que el nombre
civil. Mientras que en la formacin y eleccin de ste ltimo el individuo no ha tenido participacin,
el seudnimo es un nombre distinto, elegido, ideado y luego adoptado y usado por la sola voluntad de
quien va a emplearlo.32

30
 (VRULJLQDULDFXDQGRVHYLQFXODDODOLDFLyQGHOLQGLYLGXR(VGHULYDGDFXDQGRWLHQHOXJDUSRUHOFDPELRGHHVWDGRGHO
mismo, (Cfr. Llambias, Jorge Joaqun, ratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Nociones Fundamentales.
Personas, Vigsima Edicin, Ed. Lexis Nexis, 2003).
31
Complemento necesario a todo, pero menos til que el patronmico, es el prenombre. Como el no posee la importancia
del nombre de familia, no tiene ms que una utilidad subsidiaria. El patronmico o nombre de familia es la denominacin
ms importante de la persona. En el lenguaje corriente y en las condiciones habituales de la YLGDpOHVVXFLHQWHSDUD
LGHQWLFDUDOLQGLYLGXR(VWHLQWHUpVQRVyORH[LVWHHQODVUHODFLRQHVSDUWLFXODUHVHQWUHVtVLQRWDPELpQIUHQWHDORVSRGHUHV
S~EOLFRVSDUDLQGLYLGXDOL]DUDORVFLXGDGDQRVVRPHWLGRVDVXVyUGHQHV\SDUDEHQHFLDUORVFRQVXSURWHFFLyQ(QRWURV
trminos, l existe no solamente en el inters particular de su dueo, sino tambin en inters general de la sociedad.
caracterstica jurdica del prenombre es no es ms que una denominacin accesoria y complemento del patronmico
(), (Cfr. Larrain Ros, Hernn, /HFFLRQHVGHGHUHFKRFLYLO'HOGHUHFKR\VXVFODVLFDFLRQHV7HRUtDGHODOH\7HRUtD
de los GHUHFKRVVXEMHWLYRV'HODVSHUVRQDV\GHORVDWULEXWRVGHODSHUVRQDOLGDG7HRUtDGHORVDFWRVMXUtGLFRV1XOLGDG
\UHVFLVLyQ7HRUtDGHODSUXHED, Coleccin manuales jurdicos, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1994, pginas 182-
183).
32
 1RVHFRQVLGHUDQVHXGyQLPRVORVVLJQRVGLEXMRVRJUiFRVVXHOWRV\DTXHXQQRPEUHRseudnimo es una composicin
GHOHWUDVTXHIRUPDQXQFRQMXQWR\QROHWUDVRVLJQRVLQGLYLGXDOHV/DVUPDVGHREUDVFRQHVRVVLJQRVLQGLYLGXDOL]DGRV
VRQUPDVDQyQLPDVTXHHYLWDQODLGHQWLFDFLyQGHODXWRUCfr. Ochoa, Oscar E., Personas. Derecho Civil I, Universidad
Catlica Andrs Bello, Primera Edicin, Caracas, 2006, pginas 256-257).

Mary eloff 435

Artculo 18 Derecho al Nombre

Slo las personas individuales o fsicas pueden tener seudnimos; no as las personas jurdicas o
morales, an cuando puedan cambiar su nombre o denominacin comercial ya que no pueden nunca
LGHQWLFDUVHFRQXQDGHQRPLQDFLyQGLVWLQWDGHODTXHDSDUHFHHQVXLQVWUXPHQWRFRQVWLWXWLYRRHVWDWXWR
social.33
El objetivo o razn de ser del seudnimo es variado. En ciertas ocasiones es el deseo de remplazar el
nombre civil por otro de mejor sonoridad o bien evadir nombres vulgares o que se presten al ridculo,
para reservar la identidad personal para la vida privada; otras veces se trata de evitar inconvenientes
particulares o generales que podran temerse a partir de la publicacin de ciertos trabajos bajo el
verdadero nombre de su autor.34
(QGHQLWLYDHORULJHQGHOseudnimo se encuentra en la voluntad unilateral del individuo de adquirirlo.

V. Acciones de proteccin del nombre

Del nombre surgen derechos y obligaciones tanto para el individuo como para terceros y la sociedad
en general que se relacionan entre s (en funcin de la cuestin de si se tiene derecho al nombre y,
correlativamente, si el Estado tiene deber de protegerlo).
El derecho del individuo de usar su nombre as como de reclamar o defenderlo es admitido universalmente
an en los pases que no tienen una legislacin expresa sobre la materia.
(QODSURWHFFLyQ\GHIHQVDGHOQRPEUHQRLQX\HODSRVLFLyQGRFWULQDULDTXHVHDGRSWHUHVSHFWRGHVXV
caracteres, naturaleza e importancia jurdica. La proteccin es comn a todas y cada una de las teoras.
El no cumplimiento por parte de las autoridades estatales de la obligacin de respetar y garantizar
el derecho humano al nombre35 puede habilitar, una vez agotados los recursos internos, instancias

33
La denominacin comercial, elegida por los miembros o integrantes de la persona jurdica, si bien es un medio de
LGHQWLFDFLyQ QR HV QRPEUH FLYLO GH XQ LQGLYLGXR (O QRPEUH GH XQD SHUVRQD MXUtGLFD  HV XQD GHQRPLQDFLyQ
comercial, un ttulo colectivo para actividades conjuntas de un grupo de personas individuales, y que no produce en el
mbito civil los mismos efectos que el nombre civil., (Ochoa, Oscar E., Personas. Derecho Civil I, Universidad Catlica
Andrs Bello, Primera Edicin, Caracas, 2006, pgina 256).
34
Ochoa, Oscar E., Personas. Derecho Civil I, Universidad Catlica Andrs Bello, Primera Edicin, Caracas, 2006, pginas
257/258.
3RURWURODGRVHVRVWXYRTXH>(@OSUHMRVHXGRKDVWDQRKDFHPXFKRHVFULWRHQFDVWHOODQRSVHXGRVFRPRHQJULHJR
VLJQLFDIDOVR3RUWDQWRHOseudnimo es, sencillamente, un nombre falso, distinto al verdadero, utilizado normalmente
por los autores literarios en tiempos de censura o de falta de libertades. En el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, las distintas acepciones del trmino se encuentran todas ellas referidas, todava a los autores literarios en sentido
estricto. Sin embargo, desde hace poco tiempo, la utilizacin del seudnimo es una prctica que se ha ido extendiendo a
otros grupos de personas ms amplios (o colectivos, se dice hoy) que, por tener relevancia pblica, desean una de dos:
reservar su identidad personal para su YLGDSULYDGDRDFXGLUDXQDLGHQWLFDFLyQSHUVRQDOPiVOODPDWLYDTXHODYHUGDGHUD
As, autores literarios aparte, recurren igualmente al seudnimo un sinnmero de creadores en sentido amplio: cantantes,
actrices y actores, decoradores, peluqueros () Siendo as, parece natural que si la individualidad de la persona acaba
LGHQWLFiQGRVHFRQHOseudnimo, este merezca ser protegido jurdicamente en alguna medida, para evitar homonimias
innecesarias y situaciones abusivas. Dicha proteccin consiste, segn la mayora, en equiparar el seudnimo al nombre;
DUPDFLyQ D PL MXLFLR H[FHVLYD DXQTXH IXHUD SRU XQ VROR GDWR SHUR LQFRQWHVWDEOH FXDOTXLHUD SXHGH H[LJLU GH ORV
dems que le llamen por su nombre pero no por su seudnimo. Por lo dems, no cabe duda de que el seudnimo no es,
en modo alguno, un derecho de la personalidad; mucho menos un derecho fundamental. Es sencillamente una situacin
IiFWLFDTXHPHUHFHVHUSURWHJLGDIUHQWHDVLWXDFLRQHVDEXVLYDVGHWHUFHURVTXHSUHWHQGDQVDFDUSURYHFKRREHQHFLRGHO
seudnimo consolidado por cualquier persona, en aplicacin del principio general de exclusin del enriquecimiento
injusto (), (Lasarte, Carlos, Compendio de Derecho Civil rabajo Social y Relaciones Laborales, 2a. Edicin,
revisada y actualizada, Ed. Dukinson, Madrid, 2005, pginas 24 y 25).
35
El Estado tiene la obligacin de organizar y tutelar el ejercicio del este derecho, de acuerdo con los intereses de los
individuos y las necesidades sociales. En tal virtud, al Estado le corresponde: 1 . la creacin y mantenimiento de
un Registro de Estado Civil de manera de suplir, mediante documento pblico, la del nombre y estado civil de los
individuos, SHUVRQDVQDWXUDOHV/DMDFLyQGHQRUPDVVREUHFDPELRGHQRPEUHV\VXDSOLFDFLyQ(OVLVWHPDGH
LGHQWLFDFLyQDFDUJRGHODVDXWRULGDGHVS~EOLFDV/RV5HJLVWURVGH3URSLHGDG,QWHOHFWXDOTXHDVHJXUHQDORVDXWRUHV

436 Mary eloff

Artculo 18 Derecho al Nombre

supranacionales de proteccin en las que el Estado resulte pasible de responsabilidad internacional

por incumplimiento de las obligaciones derivadas de los WUDWDGRVTXHKDQVLGRDSUREDGRV\UDWLFDGRV
previamente;36 esto es, por falta de adecuacin de su legislacin interna o de sus prcticas al artculo 18
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que se comenta en este captulo.

VI. No suspensin del derecho al nombre

La CADH establece en el artculo 27 que:
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en
virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autori a la suspensin de los derechos determinados en los siguientes
artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5
(Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio
de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a
la Familia);  Derecho al ombre) 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad),
y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos ()37

GHXQDREUDOLWHUDULDFLHQWtFDRDUWtVWLFDORVGHUHFKRVVREUHODPLVPD/RV5HJLVWURVGHSURSLHGDGLQPRELOLDULD
Los registros de propiedad industrial para proteger los derechos de propiedad de marcas comerciales en general y de
patentes ,7 . Finalmente, al Estado le incumbe la tutela judicial de todos los derechos y acciones resultantes del derecho
al nombre (), (Cfr. Ochoa, Oscar E., Personas. Derecho Civil I, Universidad Catlica Andrs Bello, Primera Edicin,
Caracas, 2006, pginas 251-252).
36
Los derechos humanos son consagrados en normas internacionales ya que este es el lenguaje de los Estados en sus
mutuas relaciones. Declaraciones y tratados de derechos humanos as como otro tipo de normas reglas mnimas,
principios bsicos, soft law, entre otras establecen contenidos mnimos, alcances consensuados de los derechos
protegidos. As, los Estados asumen el compromiso de respetar los derechos humanos de los individuos y de garantizar
su goce y ejercicio a todas las personas bajo su jurisdiccin, esto es, consagrar los derechos humanos como pauta cultural
y prevenir las violaciones. Cuando ello no se logra, deben investigar las violaciones, procesar a los responsables y
juzgarlos y sancionarlos conforme a derecho as como tambin reparar a las victimas. Asimismo, deben adoptar todas
las medidas necesarias para lograr lo anterior. De este modo, cuando esos niveles no son respetados, el Estado incurre
en responsabilidad internacional., (Cfr. Pinto, Mnica, Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte
Internacional de usticia, en Revista Jurdica de Buenos Aires. Derechos Humanos, Departamento de Publicaciones,
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2007, pgina 11).
37
Destacado agregado. Esta disposicin de la Convencin Americana como el artculo 4.2 del Pacto Internacional de
'HUHFKRV&LYLOHV\3ROtWLFRVVHUHHUHQDODIDFXOWDGGHORV(VWDGRVGHVXVSHQGHUDOJXQDVGHVXVREOLJDFLRQHVHQPDWHULD
de derechos humanos. De esta forma, las medidas tomadas por los Estados para hacer frente a las graves crisis que puedan
eventualmente surgir, por excepcionales que sean, son o deben ser herramientas para salvaguardar la vigencia de los
GHUHFKRVKXPDQRV\HO(VWDGRGHGHUHFKR\QRLQVWUXPHQWRVSDUDVXSULPLUQLSUHWH[WRVSDUDVDFULFDUHVWRVSULQFLSLRV
Cfr. O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos, Normativa, jurisprudencia y doctrina de
ORVVLVWHPDVXQLYHUVDOHLQWHUDPHULFDQR2FLQDHQ&RORPELDGHO$OWR&RPLVLRQDGRGHODV1DFLRQHV8QLGDVSDUDORV
Derechos Humanos, Primera Edicin, Bogot, 2004. Con relacin a la expresin suspensin de garantas, la Corte
IDH en la Opinin Consultiva No. 8 sostuvo que: El artculo 27 contiene determinadas locuciones que merecen ser
GHVWDFDGDV D ORV QHV GH OD SUHVHQWH FRQVXOWD$Vt HO WtWXOR HV 6XVSHQVLyQ GH *DUDQWtDV HO SiUU SULPHUR KDEOD GH
suspend( er ) las obligaciones contradas ; el prr. segundo de suspensin de los derechos; y el prr. tercero de
derecho de suspensin. Cuando la palabra garantas se utiliza en el prr. segundo, es precisamente para prohibir la
suspensin de las garantas judiciales indispensables. Del anlisis de los trminos de la Convencin en el contexto de
stos, resulta que no se trata de una suspensin de garantas en sentido absoluto, ni de la suspensin de los derechos
ya que siendo stos consustanciales con la persona lo nico que podra suspenderse o impedirse sera su pleno y efectivo
ejercicio ( ), (Cfr. Corte IDH. El +iEHDV&RUSXV%DMR6XVSHQVLyQGH*DUDQWtDVDUWV\&RQYHQFLyQ
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva No. 8 OC-8/87. Serie A No. 8, del 30 de enero de 1987, prr.
18). Para un anlisis exhaustivo del artculo 27 de la Convencin Americana (Suspensin de las garantas), remito al

Mary eloff 437

Artculo 18 Derecho al Nombre

De la lectura de la norma transcripta queda en claro que el derecho al nombre es un derecho fundamental
de aquellos cuya vigencia no puede, en ningn caso, suspenderse.
Junto con el derecho al nombre, la CADH no autoriza la suspensin de las obligaciones asumidas
respecto del derecho a la proteccin familiar, el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad, los
derechos polticos y los derechos del nio.
De esta forma y de acuerdo con lo sealado por la Comisin Interamericana, La Convencin es el nico
instrumento internacional vinculante de derechos humanos que prohbe la suspensin de obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos de los nios, las nias y adolescentes.38
Por ello, la Convencin Americana se diferencia del PIDCP que tambin habilita a los Estados en
situaciones excepcionales a suspender determinadas obligaciones pero no hace expresa mencin al
derecho al nombre.39

VII. Relacin con otros derechos

Dere del ni al n m re dere a la iden idad dere a la dignidad umana
El PIDCP sostiene en su artculo 24.2 que:
2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre ()
Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio seala en el artculo 7.1 que:
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos. ()
Adems, el artculo 8 de la citada Convencin establece que:
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente su identidad.40
El derecho al nombre del nio se encuentra tutelado, en general, conjuntamente con el derecho a la
nacionalidad y con las relaciones y derechos familiares, como un elemento que determina la identidad
de una persona y est asociado con los derechos a la intimidad y a la personalidad jurdica.41

comentario de dicho artculo a cargo de Gabriela Rodrguez el cual forma parte de esta obra.
38
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos, ya cit., prr. 49. O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos, ormativa,
jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano2FLQDHQ&RORPELDGHO$OWR&RPLVLRQDGRGHODV
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Primera Edicin, Bogot, 2004, pgina 979-980.
39
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4.
40
De esta forma, la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce, adems, el derecho del nio a preservar su identidad,
incluido el nombre. Esto adquiere importancia en ciertas situaciones, por ejemplo, en casos de adopcin, en la medida
en que el nio puede ver alterado algn aspecto de su personalidad como consecuencia del cambio de situacin jurdico-
familiar. El derecho a la identidad est reconocido en forma expresa nicamente por el artculo 8 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio. En el curso de los debates sobre el proyecto del artculo 8 qued establecido que el principio
DKtFRQWHQLGRWLHQHLPSOLFDQFLDVHQRWUDViUHDVHQWUHHOODVODDGRSFLyQHOWUiFRGHQLxRV\ODSURFUHDFLyQSRUPHGLR
GH LQVHPLQDFLyQ DUWLFLDO \ WpFQLFDV DQiORJDV Cfr. O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos
Humanos, Comisin Andina de Juristas, 1a.Edicin, 1988, 2a., Edicin 1989, pgina 334).
41
 (QHVWHVHQWLGR>Q@DGLHSUHWHQGHTXHODLGHQWLFDFLyQGHXQDSHUVRQDVHDJRWHDWUDYpVGHXQVROR\~QLFRPHGLRFRPR

438 Mary eloff

Artculo 18 Derecho al Nombre

El derecho a la identidad es un derecho humano, fundamental para el desarrollo de toda persona y

de toda sociedad. Es un derecho humano que comprende derechos correlacionados: el derecho a un
QRPEUHSURSLRDFRQRFHUODSURSLDKLVWRULDOLDODOUHFRQRFLPLHQWRGHODSHUVRQDOLGDGMXUtGLFD\DOD
nacionalidad. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad
inherente al ser humano, razn por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminacin y, por
consiguiente, el Estado est obligado a garantizarlo mediante la ejecucin de todos los medios de los
que disponga para hacerlo efectivo. Del derecho a la identidad personal se destaca una caracterstica
propia de los derechos humanos, esta es, su interdependencia: el menoscabo de este derecho conlleva la
vulneracin de otros derechos fundamentales, especialmente de los derechos polticos.
Esta interrelacin se advierte en la jurisprudencia de la Corte IDH. En este sentido, el mximo tribunal
regional, en el Caso Gelman vs. Uruguay, sostuvo que:
() el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos
y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido,
comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias
del caso.42
Algo similar ocurre con el Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador donde la Corte IDH
seala que, si bien el derecho a la identidad no se encuentra expresamente previsto en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, su contenido material se desprende, en las circunstancias del caso
concreto, sobre todo de los artculos 18 (derecho al nombre) y 17 (derecho a la proteccin de la familia) de
la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1(1) de sta.43

podra ser el nombre, sino que ella es el resultado de un conjunto de elementos dinmicos y estticos que, globalmente
considerados, nos conducen a la determinacin de la identidad personal (), (Cfr. Fernandez Sessarego, Carlos,
Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, p gina131).
42
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prr.
122.
En similar sentido, la Corte IDH sostuvo en el Caso Fornern vs. Argentina que: () la Corte recuerda que la Convencin
sobre los Derechos del Nio, en su artculo 8.1, seala que [l]os Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
VLQLQMHUHQFLDVLOtFLWDV/DLGHQWLGDGSHUVRQDOHVWitQWLPDPHQWHOLJDGDDODSHUVRQDHQVXLQGLYLGXDOLGDGHVSHFtFD\
vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y biolgica, as como en la forma en que se relaciona dicho
individuo con los dems, a travs del desarrollo de vnculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad,
si bien no es un derecho exclusivo de los nios y nias, entraa una importancia especial durante la niez (), (Cfr.
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C
No. 242, prr. 123). As, la identidad supone no slo los atributos biolgicos sino todo lo referido a la personalidad que
KDFRQIRUPDGRHOVXMHWR\TXHSHUPLWHQVXLGHQWLFDFLyQHQODVRFLHGDGHQTXHVHGHVHQYXHOYHCfr. Ghersi, Carlos,
Derechos fundamentales de la persona humana, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, pgina 142).
43
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de marzo
de 2005. Serie C No. 120 del voto en disidencia del juez Ant nio Can ado Trindade, prr. 20. Destacado agregado. En
este sentido, Debido a los hechos particulares de este caso, la consecuencia lgica y necesaria de esa violacin es la
de vulnerar el derecho a la identidad de Ernestina y Erlinda y de sus familiares, porque sin familia y sin nombre no hay
identidad. Es claro que el derecho a la identidad como tal no est recogido expresamente por la Convencin Americana.
Sin embargo, es importante sealar que, HQPLRSLQLyQHVWHGHUHFKRVtVHHQFXHQWUDSURWHJLGRHQGLFKRWUDWDGRDSDUWLU
de una interpretacin evolutiva del contenido de otros derechos consagrados en el mismo, y en este caso en particular,
DWUDYpVGHODQiOLVLVGHORVDUWtFXORV\GHOD&RQYHQFLyQ., (Ibidem, del voto en disidencia del Juez Manuel
Ventura Robles, prr. 5, nfasis aadido). Asimismo, se sostuvo que: En cuanto al artculo 18 de la Convencin, en
relacin con el artculo 1.1 de la misma, la Comisin seal que: a) tal como lo indicara la Comisin Internacional de
Juristas, el derecho a la identidad, en particular tratndose de nios y de desaparicin forzada, es un fenmeno jurdico
complejo que adquiri relevancia con la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Este derecho ha
sido reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina tanto como un derecho autnomo, as como expresin de otros
derechos o como un elemento constitutivo de stos. El derecho a la identidad est ntimamente asociado al derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica, al derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia y a mantener
UHODFLRQHVIDPLOLDUHV/DVXSUHVLyQRPRGLFDFLyQWRWDORSDUFLDOGHOGHUHFKRGHOQLxRDSUHVHUYDUVXLGHQWLGDG\ORV
elementos que lo integran compromete la responsabilidad del Estado;(), (Ibidem, prr. 117) En similar sentido, en
el Caso Gelman vs. Uruguay, la Corte IDH sostuvo que: As, la referida situacin afect lo que se ha denominado el

Mary eloff 439

Artculo 18 Derecho al Nombre

En este sentido, la Corte IDH en el mismo caso sostuvo que:

(...) toda persona tiene derecho a la identidad, el cual constituye un derecho complejo, que por
un lado presenta un aspecto dinmico, cuyo desarrollo se encuentra ligado a la evolucin de la
personalidad del ser humano, y contiene un conjunto de atributos y caractersticas que permiten
individualizar a cada persona como nica. La identidad personal tiene su punto de partida en la
concepcin y su construccin se prolonga durante la vida del ser humano, en un proceso continuo
que abarca una multiplicidad de elementos y aspectos que exceden del concepto estrictamente
ELROyJLFR\TXHFRUUHVSRQGHDODYHUGDGSHUVRQDO\ELRJUiFDGHOVHUKXPDQR(VWRVHOHPHQWRV
y atributos que componen la identidad personal comprenden aspectos tan variados como el origen o
la verdad biolgica, el patrimonio cultural, histrico, religioso, ideolgico, poltico, profesional,
familiar y social de un persona, as como otros aspectos ms estticos referidos, por ejemplo, a los
rasgos fsicos, el nombre y la nacionalidad.44
El citado tribunal regional en el Caso Contreras vs. El Salvador, sostuvo que:
() la afectacin del derecho a la identidad en las circunstancias del presente caso ha implicado un
fenmeno jurdico complejo que abarca una sucesin de acciones ilegales y violaciones de derechos
para encubrirlo e impedir el restablecimiento del vnculo entre los menores de edad sustrados y
sus familiares, que se traducen en actos de injerencia en la vida privada, as como afectaciones al
derecho al nombre y a las relaciones familiares.45
Por su parte, la Comisin IDH sostuvo que:
() sobre la base del reconocimiento de los avances que se han alcanzado en el sistema hasta la
DFWXDOLGDGHVSUHFLVRDUPDUTXHHOHVFHQDULRDFWXDOGHHYROXFLyQGHOVLVWHPDUHJLRQDOHQPDWHULD
de niez, permite enunciar que se est frente a una tercera etapa de desarrollo del sistema regional
en esta materia, la cual tiene como principal desafo la consagracin de una visin integral de la
proteccin de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes que permita el establecimiento
de estndares interamericanos sobre los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes que
an no han sido WUDWDGRVHQVXHVSHFLFLGDGSRUORVyUJDQRVGHOVLVWHPDFRPRSRUHMHPSORWHPDV
relacionados a la proteccin de la identidad, adopcin, el derecho a no ser separado de sus padres,
el deber del Estado para proteger los derechos de los nios cuando actores privados estn presentes,
entre otros ()46
De esta forma, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH, la identidad comprende diversos
aspectos que distinguen a una persona de otra y, entre estos elementos distintivos, se encuentran el
GHUHFKRDXQQRPEUH\ODLGHQWLFDFLyQDWUDYpVGHXQGRFXPHQWRGHLGHQWLGDGPHGLDQWHHOFXDOVH
reconoce a la persona como integrante de una sociedad.
En conclusin, el derecho al nombre es uno de los componentes del derecho a la identidad y permite
el ejercicio de otros derechos fundamentales, de ah la ntima relacin que tiene con varios de ellos.

derecho a la identidad, que si bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convencin, en las circunstancias del
presente caso es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones
de familia (), (Cfr. Corte IDH. Caso Gelman s. Uruguay, op. cit., prr. 122).
44
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador, del voto en disidencia del juez Manuel Ventura Robles.
Serie C No. 120.
45
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Serie C No. 232, prr. 114. Destacado agregado. En similar sentido, Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y
reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C No. 221,. prr. 120.
46
Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de
proteccin de derechos humanos, op. cit., prr. 61.

440 Mary eloff

Artculo 18 Derecho al Nombre

Inscripcin del nacimiento

7RGRQLxRGHVGHHOPRPHQWRGHVXQDFLPLHQWRWLHQHGHUHFKRDVHULQVFULSWRRFLDOPHQWH\DVLPLVPR
tiene derecho a adquirir una nacionalidad.47
Sobre el tema el Comit de Derechos Humanos sostuvo que:
La obligacin de inscribir a los nios despus de su nacimiento tiende principalmente a reducir el
peligro de que sean objeto de comercio, rapto u otros tratos incompatibles con el disfrute de los
derechos previstos en el Pacto. En los informes de los Estados Partes deberan indicarse en detalle
las medidas adoptadas para garantizar la inscripcin inmediata de los nios nacidos en su territorio
()48
En particular respecto de la cuestin de la inscripcin tarda, la Corte IDH tuvo oportunidad de
expedirse en el Caso ias ean y osico vs. Repblica Dominicana.49 En esta oportunidad, la Corte
IDH sostuvo que:
Los Estados, dentro del marco del artculo 18 de la Convencin, tienen la obligacin no slo de
proteger el derecho al nombre, sino tambin de brindar las medidas necesarias para facilitar el
registro de la persona, inmediatamente despus de su nacimiento.50
Adems, la Corte IDH estim en el mismo fallo que,

47
Sobre derecho a la nacionalidad, remito al comentario del artculo 20 a cargo de Mary Beloff, el cual forma parte de esta
obra.
48
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 17, Artculo 24 (1989), prr. 7.
49
Las nias Dilcia ean y Violeta Bosico, nacieron en la Repblica Dominicana, hijas de madres dominicanas y
de ascendencia haitiana por parte de sus padres. Ambas nias forman parte de un grupo vulnerable en la Repblica
Dominicana, donde la mayora de dominicanos de ascendencia haitiana viven en condiciones precarias y de extrema
pobreza. El 5 de marzo de 1997, cuando las nias Dilcia ean y Violeta Bosico tenan 10 meses y 12 aos de edad, sus
familiares solicitaron su inscripcin en el registro tardo de nacimiento. Este registro se caracteriza por ser utilizado,
en su mayora, por haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana para declarar a sus hijos nacidos en este pas. Para
hacer efectiva esta inscripcin tarda de nacimiento deben reunirse diversos requisitos tanto para los nios menores de
13 aos de edad cuanto para los nios mayores de esa edad. El organismo encargado de los registros de nacimiento
seal que no era posible registrar a las nias ya que los solicitantes no contaban con todos los requisitos necesarios
SDUDOOHYDUDFDERHOSURFHGLPLHQWR(QGHQLWLYDORVSHWLFLRQDULRVDOHJDURQTXHHO(VWDGROHVGHQHJyHOUHJLVWURWDUGtR
de las nias fundndose en el incumplimiento de requisitos que no eran exigibles a los nios menores de 13 aos de
edad y que fueron aplicados a las nias (pese a que al momento de la solicitud Dilcia contaba con 10 meses de edad
y, Violeta tena 12 aos de edad). Esta situacin las expuso a una situacin de peligro inminente de ser expulsadas
arbitrariamente de su pas natal durante varios aos debido a que no posean documento alguno que acreditara su
nacionalidad dominicana. Por otra parte, Violeta no pudo asistir al colegio por carecer de acta de nacimiento. Un anlisis
exhaustivo de esta sentencia y sus consecuencias en, Burgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres, Amaya, Les
grandes decisions de la Cour Interamericaine des Droits de l homme, Etablissements Emile Bruylant S.A., Bruxelles,
2008. En ese sentido, el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas expres su preocupacin por la
discriminacin de los nios de origen haitiano nacidos en el territorio [de la Repblica Dominicana] o hijos de familias
haitianas migrantes, en especial [por] su limitado acceso a vivienda, educacin y servicios de salud, y observ[], en
SDUWLFXODUODIDOWDGHPHGLGDVHVSHFtFDVSDUDUHVROYHUHVWHSUREOHPD&IU&RPLWpGHORVDerechos del Nio, Examen
de los Informes Presentados por los Estados Partes con Arreglo al Artculo 44 de la Convencin. Observaciones Finales
del Comit de los Derechos del Nio. Repblica Dominicana. UN Doc. CRC/C/15/Add.150, de 21 de febrero de 2001,
prrs. 22) En esta oportunidad, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos analiz la presunta violacin de
las obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos, de adecuar su derecho interno a los estndares de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos respecto a la proteccin los siguientes derechos: reconocimiento de
la personalidad jurdica (artculo 3), a la integridad personal (artculo 5), proteccin a la familia (artculo 17), al nombre
(artculo 18), los derechos del nio (artculo 19), a la propiedad privada (artculo 21), a la libertad a la circulacin y
residencia (artculo 22) y, a la participacin poltica (artculo 23).
50
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 183. Destacado agregado.

Mary eloff 441

Artculo 18 Derecho al Nombre

() la falta del reconocimiento de la personalidad jurdica lesiona la dignidad humana, ya que niega
de forma absoluta su condicin de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no
observancia de sus derechos por el Estado o por particulares.51
Finalmente, determin en dicha sentencia que:
() los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella
o por sus padres, segn sea el momento del registro, sin ningn tipo de restriccin al derecho ni
interferencia en la decisin de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe garantizar
la posibilidad de preservar y reestablecer su nombre y su apellido. El nombre y los apellidos son
HVHQFLDOHV SDUD HVWDEOHFHU IRUPDOPHQWH HO YtQFXOR H[LVWHQWH HQWUH ORV GLIHUHQWHV PLHPEURV GH OD
familia con la sociedad y con el Estado ()52
Por otro lado, el citado tribunal en el Caso Contreras vs. El Salvador entendi que el Estado era
responsable por haber violado el artculo 18 de la Convencin Americana en relacin con el 1.1 del
mismo instrumento internacional, al sostener que:
() el Tribunal dio por probado que las personas que se apropiaron de Gregoria Herminia Contreras
a la edad de 4 aos la registraron bajo datos falsos el 16 de mayo de 1988 alterando, entre otros
aspectos, parte del nombre y el apellido que le haban dado sus padres biolgicos, datos con los
cuales ha vivido desde entonces. Su cambio de nombre y apellido, como medio para suprimir su
identidad, an se mantiene pues el Estado no ha adoptado las medidas necesarias para realizar
ODV PRGLFDFLRQHV SHUWLQHQWHV HQ VX UHJLVWUR \ GRFXPHQWR GH LGHQWLFDFLyQ, incluyendo no slo
el nombre y el apellido, sino tambin la fecha, el lugar de nacimiento y los datos de sus padres
biolgicos ()53
En cuanto al registro de nacimiento, el Comit de los Derechos del Nio sostuvo que,
Los servicios globales para la primera infancia comienzan con el nacimiento. El Comit observa
que el registro de todos los nios al nacer contina siendo un reto de primera magnitud para muchos
pases y regiones. Ello puede repercutir negativamente en el sentimiento de identidad personal del
nio, y los nios pueden ver denegados sus derechos a la atencin de salud, la educacin y el
bienestar social bsicos. Como primera medida para garantizar a todos los nios el derecho a la
supervivencia, al desarrollo y al acceso a servicios de calidad (art. 6), el Comit recomienda que
los Estados Partes adopten todas las medidas necesarias para que todos los nios sean inscritos
al nacer en el registro civil. Ello puede lograrse mediante un sistema de registro universal y bien
gestionado que sea accesible a todos y gratuito. Un sistema HIHFWLYRGHEHVHUH[LEOH\UHVSRQGHUD
las circunstancias de las familias, por ejemplo estableciendo unidades de registro mviles cuando
sea necesario. El Comit observa que los nios enfermos o discapacitados cuentan con menos
probabilidades de ser registrados en algunas regiones y hace hincapi en que todos los nios deben
ser inscritos al nacer, sin discriminacin de ningn tipo (art. 2). El Comit tambin recuerda a los
Estados Partes la importancia de facilitar la inscripcin tarda de los nacimientos, y de velar por
que todos los nios, incluso los no inscritos, tengan el mismo acceso a la atencin de la salud, la
educacin y otros servicios sociales.54
Por su parte, el Comit de Derechos Humanos sostuvo que:
En los informes de los Estados Partes deberan indicarse en detalle las medidas adoptadas para

51
Ibidem, prr. 179.
52
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana, op cit., prr. 184. Destacado agregado En similar
sentido, Corte IDH, Serie C No. 211, Corte IDH. Caso de laMasacre de las Dos Erres vs. Guatemala, op. cit., prr. 221.
53
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Serie C No. 232, prr. 111. Destacado agregado.
54
Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera
infancia, 40 perodo de sesiones (2006), U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1 (2006), prr. 25.

442 Mary eloff

Artculo 18 Derecho al Nombre

garantizar la inscripcin inmediata de los nios nacidos en su territorio.55

Es indiscutible que la indocumentacin (no slo en el supuesto de nios, sino tambin de adultos)
coloca a la persona en una situacin de desventaja, discriminacin y marginalidad econmico-social.
Especialmente en el caso de nios, sta acrecienta el riesgo de vulneracin de derechos bsicos y los
expone a situaciones de abuso y explotacin.56
La obligacin de inscripcin corresponde a los padres del nio; sin embargo, en la medida en que los
padres no cumplan con sus deberes, las autoridades tienen el derecho y el deber de intervenir para
proteger esos derechos.57
Por otro lado, la inscripcin permite a los Estados gobernar adecuadamente al conocer las tasas de
QDWDOLGDG PRUWDOLGDG \ RWURV LQGLFDGRUHV GHPRJUiFRV SDUD SRGHU HQ FRQVHFXHQFLD SODQLFDU ODV
polticas pblicas y sociales.

'HUHFKRDOQRPEUH\DODOLDFLyQ
La CADH en el artculo 17.5 seala que:
() La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.58
Por su parte, la DUDH en el artculo 2 establece que:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin
alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin ()
Adems, el PIDESC seala en el artculo 10.3 que:
Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y
DGROHVFHQWHV VLQ GLVFULPLQDFLyQ DOJXQD SRU UD]yQ GH OLDFLyQ R FXDOTXLHU RWUD FRQGLFLyQ 'HEH
protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social ()
Como se indic, el apellido es el nombre que corresponde a los miembros que pertenecen a una familia.59
55
Cfr. Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 17, ya cit., prr. 7.
56
La Comisin IDH expres su preocupacin por la situacin de las nias invisibles o nias en circunstancias
HVSHFLDOPHQWHGLItFLOHVSRUVHUXQJUXSRHVSHFtFRTXHUHTXLHUHDWHQFLyQHVSHFLDOSDUDODSURWHFFLyQGHVXVGHUHFKRV
humanos. Esta temtica tambin ha sido evaluada a travs de casos individuales, Cfr. Comisin IDH, La infancia y sus
derechos en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, ya cit., prr. 69. Al respecto, Comsin IDH,
Informes relativos a casos individuales: Caso 10.506 X e , Argentina; Caso 11.565 Ana, Beatriz y Celia Gonzlez,
Mxico; Informe N 53/01, 4 de abril de 2001; Caso 12.046 Mnica Carabantes Galleguillos, Chile; Informe N 32/02
solucin amistosa de 12 de marzo de 2002.
57
O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos, ormativa, jurisprudencia y doctrina de los
sistemas universal e interamericano 2FLQD HQ &RORPELD GHO $OWR &RPLVLRQDGR GH ODV 1DFLRQHV 8QLGDV SDUD ORV
Derechos Humanos, Primera Edicin, Bogot, 2004, pgina 809. En este sentido, La primera obligacin del Estado es
respetar a los padres en el cumplimiento de estas responsabilidades. () En lo posible, la intervencin consistir en dar
a los padres la orientacin y el apoyo necesarios para superar los problemas que afectan la forma como cumplen estos
deberes (Cfr. O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos, op. cit., pgina 809).
58
La Carta de los Derechos de la Familia de la Santa Sede, del 22 de octubre de 1983, en el artculo 4 apartado e) seala:
Todos los nios, nacidos dentro o fuera del matrimonio, gozan del mismo derecho a la proteccin social para su
desarrollo personal integral.
59
Como se seal, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de 1979 obliga
a los Estados a reconocer a la mujer casada el mismo derecho que el hombre a elegir el apellido (artculo 16, inc. g). Tanto
el propio como el de los hijos. De ah que, segn parte de la doctrina, no permitir a la mujer que transmita su apellido a
su prole, y aun imponer a los hijos el apellido paterno en primer lugar como ocurre en algunos pases, constituira una
YLRODFLyQGHOD&RQYHQFLyQTXHQRSXHGHMXVWLFDUVHSRUODH[LVWHQFLDGHXQDODUJDWUDGLFLyQhistrica de atribucin de
apellidos segn esta regla, ni se subsana por la posibilidad de que el hijo altere su orden una vez alcanzada la mayora

Mary eloff 443

Artculo 18 Derecho al Nombre

(QHVWHVHQWLGRHVHYLGHQWHVXYLQFXODFLyQFRQODOLDFLyQ
/D OLDFLyQ HV OD UHODFLyQ MXUtGLFD TXH H[LVWH HQWUH ORV SURJHQLWRUHV \ VXV GHVFHQGLHQWHV GLUHFWRV HQ
primer grado. Esta se obtiene a travs del reconocimiento de la paternidad o maternidad del nio.60
En este sentido y como expresin de la ntima relacin con el derecho al nombre y a la proteccin
familiar, el Comit de Derechos Humanos en la Observacin General No. 17 seal que:
() El establecimiento del derecho al nombre reviste especial importancia con respecto a los hijos
extramatrimoniales.61
Los cambios en la legislacin civil relacionados con la posibilidad de que las personas del mismo
sexo puedan contraer matrimonio han generado nuevas reglas administrativas en relacin con las
LQVFULSFLRQHV R PRGLFDFLRQHV GH pVWDV GH ORV KLMRV GH SDUHMDV GHO PLVPR VH[R (Q HVWH VHQWLGR OD
experiencia argentina es pionera en Amrica Latina. En primer lugar con la sancin de la ley No. 26.618
de Matrimonio Civil62 y, recientemente, con el decreto presidencial (DNU 1006/2012, Inscripcin del
nacimiento de hijos menores de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a
la sancin de la Ley No. 26.61863). Este decreto permite que nios que integran familias co-maternales
nacidos antes de la nueva Ley de Matrimonio Igualitario gocen de los mismos derechos que los nios
QDFLGRVWUDVODSURPXOJDFLyQGHODQRUPDHQDOUHFLELUQXHYDVSDUWLGDVGHQDFLPLHQWRGRQGHJXUD
el nombre de sus dos mams.64

VIII. Conclusin
(OGHUHFKRDOQRPEUHHVXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOGHWRGDSHUVRQD\FRQVWLWX\HODIRUPDGHLGHQWLFDFLyQ
del individuo. Est compuesto por un nombre patronmico, nombre de familia o apellido y por un
nombre individual, prenombre o nombre de pila.
Es un derecho autnomo no obstante su vinculacin con otros derechos, sobre todo con el derecho a
la identidad. El nombre se encuentra tutelado expresamente por varios instrumentos internacionales
y regionales de proteccin de derechos humanos, as como por derivacin de otros derechos
fundamentales, como el derecho al honor y a la dignidad, a la intimidad personal y familiar y a la
reputacin.
Al ser considerado un derecho fundamental, no es pasible de suspensin, an en caso de guerra, peligro
pblico u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado.

de edad. Slo una legislacin se ha dicho que permitiera a los progenitores optar por cualquiera o por ambos apellidos,
as como por su orden, y que a falta de opcin estableciera un criterio legal no discriminatorio contra la mujer, como el
alfabtico, sera compatible con los preceptos de la Convencin.
60
El reconocimiento puede hacerse antes del nacimiento del nio o nia, al momento de la inscripcin o posterior a dicha
inscripcin. A partir de este momento, se asignan al padre determinados deberes y obligaciones en su condicin de tal.
61
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 17, Artculo 24 (1989), prr. 7.
62
Ley Argentina No. 26.618 de Matrimonio Civil, sancionada el 15 de julio de 2010, promulgada el 21 de julio de 2010 y
publicada en el B.O. del 22 de julio de 2010.
63
Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 1006/2012, Inscripcin del nacimiento de hijos menores de matrimonios de
personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sancin de la Ley No. 26.618, Buenos Aires, 2 de julio de 2012.
64
Este decreto 1006/2012 encuentra fundamento en la funcin del Estado de asegurar al nio la proteccin necesaria para
su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes que deben asumir sus padres como responsables de l ante la ley
y en la urgencia por evitar las excesivas demoras que padecen los nios para acceder a su completa inscripcin, con todos
los perjuicios que tal circunstancia les acarrea y la restriccin al ejercicio de sus derechos constitucionalmente protegidos.

444 Mary eloff

 Ar ul Dere del ni

T d ni iene dere a la medida de r e i n ue u ndi i n de men r re uieren r

ar e de u amilia de la iedad del E ad

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
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mayo de 1999. Serie C No. 51.
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Excepciones preliminares. Sentencia
de 11 de Septiembre de 1997. Serie C No. 77.
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de
1999.
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones .Sentencia de 26 de
mayo de 2001.
Corte IDH. Caso ulacio s. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No.
100.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyaurivs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C
No. 126.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Interpretacin de la sentencia sobre excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas (artculo 67 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia
de 23 de noviembre de 2006. Serie C No. 156.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre
de 2005. Serie C No. 134.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ell vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de
2006. Serie C No. 140.
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de septiembre de
2006. Serie C No. 152.
Corte IDH. Caso Garibaldi vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
septiembre de 2009. Serie C No. 203.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.
Corte IDH. Caso Contreras y tros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie
C No. 232.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239.
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C
No. 242.
Corte IDH. Asunto de los Nios y Adolescentes Privados de Libertad en el Complexo do Tatuap da FEBEM. Medidas
Provisionales respecto de Brasil.

9LUJLQLD'H\PRQQD]IXHXQDHFD]FRODERUDGRUDHQODDFWXDOL]DFLyQELEOLRJUiFD\MXULVSUXGHQFLDOGHHVWHFRPHQWDULR
as como en lograr una edicin compatible con los requerimientos de esta obra colectiva.

Mary eloff 445

Artculo 19 Derechos del nio

O ini ne n ul i a
Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso
Legal. Opinin Consultiva OC 16/99 de 1 de octubre de 1999.
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC 17/02 de 28 de agosto de 2002.
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Corte IDH. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC 18/03 de 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18.

Su rema C r e de Ju i ia de la Na i n E ad Unid
Caso Roper vs. Simmons, 543 U.S. 551 (2005).
Caso Graham vs. Florida, USSC, Certiorari to the District Court of Appeal of Florida, 1st District, n 087412, argumentada
el 9 de noviembre de 2009 y decidida el 17 de mayo de 2010.
Caso Miller vs. Alabama, USSC, Certiorari to the Court of Criminal Appeals of Alabama n 109646, argumentado el 20
de marzo de 2012 y resuelto el 25 de junio de 2012.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

CIDH, Informe N 41/99, Caso 11.491, Menores detenidos contra Honduras, del 10 de marzo de 1999.

C mi de l Dere uman
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Derechos Humanos, Artculo 6 - Derecho a la vida, 16 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 143 (1982).

C mi de l Dere del Ni
Comit de 'HUHFKRVGHO1LxR2EVHUYDFLyQ*HQHUDO1R3URSyVLWRVGHOD(GXFDFLyQSiUUDIRGHODUWtFXOR
CRC/GC/2001/1, 17 de abril de 2001.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 2 (2002), El papel de las instituciones nacionales independientes
de derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio 32 periodo de sesiones 13 a 31 de enero de
2003, CR/GC/2002/2, 15 de noviembre de 2002.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 3 (2003), El VIH/SIDA y los derechos del nio, 32 perodo de
sesiones, 13 a 31 de enero de 2003, CRC/GC/2003/3, 17 de marzo de 2003.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 4 (2003), La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 33 perodo de sesiones, 19 de mayo a 6 de junio de 2003, CRC/GC/2003/4,
21 de julio de 2003.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 5 (2003), Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre
los 'HUHFKRVGHO1LxRDUWtFXORV\\SiUUDIRGHODUWtFXORSHUtRGRGHVHVLRQHVGHVHSWLHPEUHDGHRFWXEUH
de 2003, CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompaados y separados de
su familia fuera de su pas de origen, 39 perodo de sesiones, 17 demayo a 3 de junio de 2005, CRC/GC/2005/6, 1 de
septiembre de 2005.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 7 (2005), Realizacin de los derechos del nio en la primera
infancia, 40 perodo de sesiones, Ginebra, 12 a 30 de septiembre de 2005, CRC/C/GC/7, 20 de septiembre de 2006.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 8 (2006), El derecho del nio a la proteccin contra los castigos
FRUSRUDOHV\RWUDVIRUPDVGHFDVWLJRFUXHOHVRGHJUDGDQWHVDUWtFXORSiUUDIRGHODUWtFXOR\DUWtFXORHQWUHRWURV
42 perodo de sesiones, Ginebra, 15 de mayo a 2 de junio de 2006, CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 9 (2007), Los derechos de los nios con discapacidad, 43 perodo
de sesiones, Ginebra, 11 a 29 de septiembre de 2006, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007.
Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, 44 perodo
de sesiones, Ginebra, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 11 (2009), Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la
Convencin, 50 perodo de sesions, Ginebra, 12 a 30 de enero de 2009, CRC/C/GC/11, 12 de febrero de 2009.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 12 (2009), El derecho del nio a ser escuchado, 51 perodo de
sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009.
Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 13 (2011), Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de
violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011.

446 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

C r e Su rema de Ju i ia de la Na i n Argen ina

Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 324:975.
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 325:1549.
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 330:3853.
&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDGH$UJHQWLQD0DUWtQH]0DUFHOD0DUtDGH/XMiQ\RWURVJXDUGDMXGLFLDOFRQQHVGHDGRSFLyQ
del menor I., F. - cuad. de apelacin de medida cautelar, M. 14. XLIII; REX; 04-09-2007.
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 328:2870.
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 328:4343.
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 331:941.
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 331:2691.
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 331:2720.
Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 334:725.

Tri unal Eur e de Dere uman

TEDH, No. 20950/92, Caso Probstmeier Vs. Alemania, Sentencia de 1 de julio de 1997.
TEDH, No. 2844/05, Caso Samardzic y AD Plastika Vs. Servia, Sentencia de 17 de julio de 2007.

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BELOFF, Mary. uince aos de vigencia de la Convencin sobre Derechos del io en la Argentina.
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BREEN, Claire. he standard of the best interests of the child. A estern tradition in international and comparative law,
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COLLINS, Tara, GRONDIN, Rachel, PI ERO, Vernica, PRATTE, Marie, ROBERGE, Marie (coord.). Derechos del io,
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GARZ N VALDEZ. Ernesto. Desde la modesta propuesta de . Swift a las casas de engorde. Algunas consideraciones
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Interamericano de Derecho del Nio, N 230. Tomo 63, disponible en:
www.iin.oea.org/IIN/cad/Participacion/pdf/la convencion sobre los derechos del nino.pdf.
O DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ormativa, jurisprudencia y doctrina de los
sistemas universal e interamericano2FLQDHQ&RORPELDGHO$OWR&RPLVLRQDGRGHODV1DFLRQHV8QLGDVSDUDORV'HUHFKRV
+XPDQRV3ULPHUD(GLFLyQ%RJRWi
RIVERA HERN NDEZ, Francisco. El inters del menor, Dykinson, Madrid, 2007.

Mary eloff 447

Artculo 19 Derechos del nio

ndice
Artculo . Derechos del io .................................................................................................. 445
I. Introduccin ........................................................................................................................... 448
II. Derechos del nio y deberes del Estado en el SIDH ............................................................ 452
III. El concepto de nio en el DIDH (artculo 19 de la CADH en funcin del artculo 1
de la Convencin sobre los Derechos del Nio) ................................................................. 454
IV. Relacin del artculo 19 de la CADH con otros derechos del mismo tratado .................... 456
1. Relacin con los artculos 4 y 5 de la CADH ................................................................. 456
2. Relacin con los artculos 8 y 25 de la CADH ............................................................... 458
V. El artculo 19 de la CADH y el inters superior del nio ..................................................... 464
VI. Conclusin ......................................................................................................................... 468

I. Introduccin
El artculo19 de la CADH establece que:
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado.1
Puede considerarse antecedente de este artculo la regla del artculo VII de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre2 (en adelante, Declaracin Americana) de 1948 que establece:
Derecho de proteccin a la maternidad y a la infancia.

Artculo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen
derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales.
3RUORGHPiVGHEHWHQHUVHHQFXHQWDHQHVWHDQiOLVLVODUHJODHVWDEOHFLGDHQHODUWtFXOR;9,GHOProtocolo
de San Salvador3 que estipula:
'HUHFKRGHOD1LxH]7RGRQLxRVHDFXDOIXHUHVXOLDFLyQWLHQHGHUHFKRDODVmedidas de proteccin
que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo nio
tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias
excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre.
Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a
FRQWLQXDUVXIRUPDFLyQHQQLYHOHVPiVHOHYDGRVGHOVLVWHPDHGXFDWLYR
En el sistema universal se encuentra una regla similar en el artculo 24 del PIDCP,4 que establece que:
1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

1
Destacado agregado.
2
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana
UHDOL]DGDHQ&RORPELD%RJRWiHQODPLVPDTXHGLVSXVRODFUHDFLyQGHOD2UJDQL]DFLyQGH(VWDGRV$PHULFDQRV
(OEA).
3
Protocolo de San Salvador, suscripto por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre
de 1988 y en vigencia a partir de noviembre de 1999.
4
3DFWR,QWHUQDFLRQDOGH'HUHFKRV&LYLOHV\3ROtWLFRVDGRSWDGR\DELHUWRDODUPDUDWLFDFLyQ\DGKHVLyQSRUODAsamblea
General en su Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, de
conformidad con el artculo 49.

448 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

Con la regla del artculo 19, la Convencin Americana reconoce el principio de proteccin especial a
la niez vigente en el GHUHFKRLQWHUQDFLRQDOS~EOLFRSUiFWLFDPHQWHGHVGHVXVRUtJHQHV5 y lo consagra
QRUPDWLYDPHQWHGHPRGRDPSOLRFRQORTXHTXHGDUHVHUYDGRDODMXULVSUXGHQFLDHOMDUVXVDOFDQFHVHQ
el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos.
3RUHOORSDUDHODQiOLVLVDTXtSURSXHVWRHVIXQGDPHQWDOWHQHUSUHVHQWHTXHOD&RUWH,'+HQODSULPHUD
oportunidad en la que interpret el artculo en cuestin, entendi que tanto la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos cuanto la Convencin sobre Derechos del io, as como el Protocolo de San
Salvador, forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de derechos
humanos de los nios.6
Por su parte, con relacin a los derechos de los nios7 y la correlativa obligacin de los Estados, ya la
Comisin IDH haba entendido que:
 3DUD LQWHUSUHWDU ODV REOLJDFLRQHV GHO (VWDGR HQ UHODFLyQ FRQ ORV PHQRUHV DGHPiV GH ODV
disposiciones de la Convencin Americana, la Comisin considera importante acudir, por referencia,
D RWURV LQVWUXPHQWRV LQWHUQDFLRQDOHV TXH FRQWLHQHQ QRUPDV PiV HVSHFtFDV FRQ UHVSHFWR D OD
proteccin de la niez, entre las cuales cabra citar la Convencin sobre los Derechos del Nio, y las
diversas Declaraciones de las Naciones Unidas sobre el tema. Esta integracin del sistema regional
con el sistema universal de los derechos humanos, a los efectos de interpretar la Convencin,
HQFXHQWUDVXIXQGDPHQWRHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD\HQODSUiFWLFDUHLWHUDGDGH
la Corte y de la Comisin en esta materia.8

5
La condicin social y jurdica de los nios ha sido por largo tiempo un asunto considerado del mayor inters por parte
de la comunidad internacional, como prueba de esto de los seis Convenios aprobados durante la Primer Conferencia
Internacional del Trabajo celebrada en 1919, dos de ellos se referan a las edades mnimas para distintos tipos de empleo
y un tercero trtaba sobre la proteccin de la maternidad. Entre el comienza del siglo XX y mediados de la dcada de
los ochenta diferentes organizaciones adoptaron entre sesenta y nueve (Interights, 1986) y cuarenta (Philip Veerman,
1991) las diferencias abodecen al mtodo empleado- declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre
nios. As, la Declaracin de los Derechos del Nio, que fue adoptada por la Liga de las Naciones en 1924, fue el
primer instrumentos de relevancia que incluy explcitamente el tema. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron
la Declaracin de los Derechos del Nio, Tambin aprobaron, a lo largo del siglo XX, junto con otras organizaciones
LQWHUQDFLRQDOHVRUHJLRQDOHVPXFKRVRWURVLQVWUXPHQWRVHVSHFtFRVSDUDODLQIDQFLDRLQVWUXPHQWRVJHQHUDOHVGHGHUHFKRV
KXPDQRVTXHHVSHFtFDPHQWHUHFRQRFHQODSURWHFFLyQHVSHFLDODODQLxH]HQXQRRYDULRVDUWtFXORV$GHPiVGHORVTXH
VHPHQFLRQDQPiVDGHODQWHHQHVWHFRPHQWDULRSXHGHQFRQVLGHUDUVHHO&RQYHQLRGHOD2,7VREUHODHGDGPtQLPD
para el empleo aprobado en 1973, y el Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil as como la
Declaracin sobre la proteccin de la mujer y el nio en estados de emergencia o de FRQLFWRDUPDGRDGRSWDGDHQ
Sin embargo, estos instrumentos no tienen fuerza vinculante, como s ocurre en el caso de la Convencin de los Derechos
del Nio, y el artculo 19 de la CADH, este ltimo materia del presente comentario.
6
Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un muy comprensivo
corpus jurisLQWHUQDFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVQLxRVTXHGHEHVHUYLUDHVWD&RUWHSDUDMDUHOFRQWHQLGR\ORVDOFDQFHVGH
ODGLVSRVLFLyQJHQHUDOGHQLGDHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDCfr. Corte IDH. Caso de los ios de
la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala.)RQGR6HQWHQFLDGHGHQRYLHPEUHGH6HULH&1RSiUU
194). En similar sentido, Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
GHDJRVWRGH6HULH&1RVXSUDQRWDSiUU\&RUWH,'+Fornern e Hija vs. Argentina. Fondo,
UHSDUDFLRQHV\FRVWDV6HQWHQFLDGHGHDEULOGH6HULH&1RSiUU
En sentido similar, la Corte IDH haba sealado que: El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
HVWi IRUPDGR SRU XQ FRQMXQWR GH LQVWUXPHQWRV LQWHUQDFLRQDOHV GH FRQWHQLGR \ HIHFWRV MXUtGLFRV YDULDGRV tratados,
convenios, resoluciones y declaraciones), (Cfr. Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular
en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC 16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie
1R$SiUU
7
 (QDUDVGHVLPSOLFDUODUHGDFFLyQVHKDUiUHIHUHQFLDVyORDODSDODEUDQLxRVDOFRQVLGHUDUTXHHOWpUPLQRFRPSUHQGH
DODVWUHVFDWHJRUtDVLQGLFDGDVWDOFRPRORKDUHVXHOWROD&RUWH,QWHUDPHULFDQD>(@QGHQLWLYDWRPDQGRHQFXHQWDOD
normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por nio a toda persona que no
ha cumplido 18 aos de edad. El trmino nio abarca, evidentemente, los nios, las nias y los adolescentes, (Cfr. Corte
IDH, Opinin Consultiva Nro. 17/2002, op cit.,SiUU
8
&,'+,QIRUPHQFDVR0HQRUHVGHWHQLGRVFRQWUD+RQGXUDVGHOGHPDU]RGHSiUU

Mary eloff 449

Artculo 19 Derechos del nio

De esta forma, el marco jurdico de proteccin de los derechos humanos de los nios no se limita a la
GLVSRVLFLyQGHODUWtFXORFX\RFRQWHQLGRFDOLFDHLQX\HVREUHWRGRVORVGHUHFKRVGHOD&RQYHQFLyQ
Americana en tanto incrementa las obligaciones estatales al respecto por tratarse de nios), sino que
LQFOX\HQDORVQHVGHVXLQWHUSUHWDFLyQODVGLVSRVLFLRQHVFRPSUHQGLGDVHQODVGHFODUDFLRQHVVREUH
los Derechos del Nio de 1924 y 1959,9 la propia Convencin sobre los Derechos del Nio10 y sus dos
Protocolos Facultativos (el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo
a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa11 y el Protocolo
facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los
FRQLFWRVDUPDGRV12
$VLPLVPR FRQIRUPH OD MXULVSUXGHQFLD GHO Pi[LPR WULEXQDO UHJLRQDO GH GHUHFKRV KXPDQRV GHEHQ
considerarse incluidos en el amplio corpus juris de proteccin jurdica de la infancia, en lo que
VH UHHUH HVSHFtFDPHQWH D OD MXVWLFLD MXYHQLO ODV 5HJODV 0tQLPDV GH ODV 1DFLRQHV 8QLGDV SDUD OD
Administracin de Justicia de Menores (conocidas como Reglas de Beijing, de 1985),13 las Reglas sobre
Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio de 1990)14 y las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (conocidas como Directrices de Riad, de 1990);15 en lo
relacionado con el gnero, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer16\OD&RQYHQFLyQGH%HOpPGR3DUi17\HQORTXHVHUHHUHHVSHFtFDPHQWHDOGHUHFKR
del nio a la familia, la Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y
el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda18
y el Convenio de La Haya sobre la proteccin de los nios y la cooperacin en materia de adopcin
internacional,19 DGHPiV GH ORV LQVWUXPHQWRV LQWHUQDFLRQDOHV VREUH GHUHFKRV KXPDQRV GH DOFDQFH
general.20
Complementariamente, este corpus jurisQRVyORHVWiLQWHJUDGRSRUODVUHIHULGDVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHV
y de soft lawHQXQFLDGDVVLQRWDPELpQDORVQHVGHODLQWHUSUHWDFLyQSRUODVGHFLVLRQHVDGRSWDGDV

9
Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada por la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones Unidas el 26 de
diciembre de 1924, y Declaracin Universal de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre 1959.
10
Convencin sobre los Derechos del Nio, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49), p. 167, ONU Doc.
A/44/49. Aprobada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990.
11
Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y
la utilizacin de nios en la pornografa, aprobado por Asamblea General, Resolucin A/RES/54/263, del 25 de mayo de
2000. Entrada en vigor el 18 de enero de 2002.
12
Protocolo facultativo de la Convencin sobre los 'HUHFKRVGHO1LxRUHODWLYRDODSDUWLFLSDFLyQGHQLxRVHQORVFRQLFWRV
armados, aprobado por Asamblea General, Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000. Entrada en vigor el 12 de
febrero de 2002.
13
Reglas de Beijing, aprobadas por la Asamblea General en su Resolucin 40/33 del 28 de noviembre de 1985.
14
Reglas de Tokio, adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/110 del 14 de diciembre de 1990.
15
Directrices de RIAD, proclamadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/112 y adoptadas el 14 de diciembre de
1990.
16
 &RQYHQFLyQVREUHODHOLPLQDFLyQGHWRGDVODVIRUPDVGHGLVFULPLQDFLyQFRQWUDODPXMHUDGRSWDGD\DELHUWDDODUPD\
UDWLFDFLyQRDGKHVLyQSRUODAsamblea General en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor
el 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artculo 27 (1).
17
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer. Adoptada en Belm do
3DUi%UDVLOHOGHMXQLRGHHQHOYLJpVLPRFXDUWRSHUtRGRRUGLQDULRGHVHVLRQHVGHODAsamblea General.
18
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular
referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 41/85,
del 3 de diciembre de 1986.
19
Convenio de La Haya sobre la proteccin de los nios y la cooperacin en materia de adopcin internacional, adoptado
por la Asamblea General el 29 de mayo de 1993.
20
El citado corpus iurisGHEHVHUYLUSDUDGHQLUHODOFDQFH\FRQWHQLGRGHODVREOLJDFLRQHVTXHKDDVXPLGRHO(VWDGRFXDQGR
se analizan los derechos de los nios y nias (Cfr. Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y
otros) vs. Guatemala, op. cit.,SiUU&RUWH,'+. Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y reparaciones. Sentencia de 24
GHIHEUHURGH6HULH&1RSiUU\&RUWH,'+. Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit.,SiUU

450 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

por el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato
HVSHFtFR21
(Q YLUWXG GH TXH PXFKRV HVWiQGDUHV HQ PDWHULD GH SURWHFFLyQ MXUtGLFD GH OD QLxH] HQ OD UHJLyQ VH
encuentran en proceso de construccin debido a su vaguedad e imprecisin (el inters superior del nio
HVXQHMHPSORHPEOHPiWLFRGHORH[SXHVWRHOSUHVHQWHDQiOLVLVSODQWHDGLYHUVDVFXHVWLRQHVWHQGLHQWHV
DLQWURGXFLUQXHYRVDUJXPHQWRV\HQIRTXHVMXUtGLFRVVREUHODWHPiWLFD
En ese sentido debe tenerse presente que a pesar de haber sido sancionado en 1969 junto con toda
la Convencin Americana, este artculo fue interpretado por la Corte IDH hace relativamente poco
tiempo.
&RQIRUPHHOPi[LPRWULEXQDOUHJLRQDO
() esta disposicin debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado
establece para seres que por su desarrollo fsico y emocional necesitan de proteccin especial.22
(O DUWtFXOR HQ HVWXGLR GHQH XQD HVIHUD GH SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV KXPDQRV GH ORV QLxRV TXH
reconoce la existencia de obligaciones adicionales de proteccin a cargo de los Estados. La proteccin
especial a la infancia se funda sobre el reconocimiento de que los Estados deben tomar, de acuerdo con
la particular circunstancia vital de los nios que determina su mayor vulnerabilidad, medidas especiales
adicionales a las que, en un caso equivalente, correspondera adoptar con adultos.23
21
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 43, 44 y 45.
En el ao 2011 en el marco de la Sesin Nro. 17 de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
se adopt el Protocolo Opcional disponible a partir del ao 2012, cuya entrada en vigor fue prevista a partir de la
GpFLPDUDWLFDFLyQ\VyORORV(VWDGRVTXHORUDWLTXHQHVWDUiQVXMHWRVDOFRQWUDORUGHOD&RPLVLyQGHVWLQDGRDFUHDU
un mecanismo de comunicaciones de las diferentes violaciones a los derechos de los nios tanto de particulares como
de otros Estados. El citado Protocolo seala que el Comit de los 'HUHFKRV GHO 1LxR VHUi HO yUJDQR UHFHSWRU GH ODV
comunicaciones que denuncien YLRODFLRQHV D ORV GHUHFKRV KXPDQRV GH ORV QLxRV TXH GHEHUiQ UHDOL]DUVH SRU HVFULWR
(las comunicaciones de posibles violaciones pueden ser hechas individualmente o en favor de un grupo de individuos
DIHFWDGRV QR SRGUiQ VHU DQyQLPDV \ GHEHUiQ HVWDU GHELGDPHQWH IXQGDGDV \ DGHPiV GHEH SUREDUVH HO DJRWDPLHQWR
GH ORV UHFXUVRV ORFDOHV QR REVWDQWH HOOR VH SUHYp XQD VDOYHGDG >H@VWD QR VHUi OD UHJOD FXDQGR OD DSOLFDFLyQ GH ORV
remedios sea irrazonablemente prolongada o imposible de causar efectivo alivio de la situacin artculo 7 ). El citado
Comit carece de facultades para imponer sanciones a los Estados parte, pero puede recomendar a la Asamblea General
que solicite al Secretario General de las Naciones Unidas la realizacin de estudios sobre cuestiones concretas. Hasta
HOPRPHQWRYHLQWLWUpVSDtVHVKDQUPDGRHQFLWDGR3URWRFROR$XVWULD%pOJLFD%UDVLO&KLOH&RVWD5LFD)LQODQGLD
Alemania, Italia, Luxemburgo, Maldivas, Mal, Marruecos, Montenegro, Per, Portugal, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia
, Espaa y Uruguay, entre otros).
22
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC 17/02 de 28 de agosto de 2002.
6HULH$1RSiUU&RUWH,'+ Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas.
6HQWHQFLDGHGHMXOLRGH6HULH&1RSiUU\&RUWH,'+Caso Instituto de Reeducacin del Menor
vs. Paraguay Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C
1R  SiUU  WDPELpQ HQ IRUPD FRQFRUGDQWH &RUWH ,'+. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Fondo,
UHSDUDFLRQHV\FRVWDV6HQWHQFLDGHGHVHSWLHPEUHGH6HULH&1RSiUU
En palabras de la Corte IDH: () vienen al caso los integrantes de un grupo humano especialmente vulnerable, que
a menudo carece de las aptitudes personales para enfrentar adecuadamente determinados problemas, por inexperiencia,
inmadurez, debilidad, falta de informacin o de formacin; o no rene las condiciones que la ley dispone para atender
con libertad el manejo de sus intereses y ejercer con autonoma sus derechos () Corte IDH. pinin consultiva C
, op. cit., del voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez. En este sentido, () si bien los derechos
procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos
VXSRQHSRUODVFRQGLFLRQHVHVSHFLDOHVHQODVTXHVHHQFXHQWUDQORVPHQRUHVODDGRSFLyQGHFLHUWDVPHGLGDVHVSHFtFDV
FRQHOSURSyVLWRGHTXHJRFHQHIHFWLYDPHQWHGHGLFKRVGHUHFKRV\JDUDQWtDV(QWUHHVWRVYDORUHVIXQGDPHQWDOHVJXUD
la salvaguarda de los nios, tanto por su condicin de seres humanos y la dignidad inherente a stos, como por la situacin
especial en que se encuentran. En razn de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren proteccin que garantice el ejercicio
de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado. (IbidemSiUUV\
23
 /RVQLxRV\QLxDVVRQWLWXODUHVGHORVGHUHFKRVHVWDEOHFLGRVHQOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDDGHPiVGHFRQWDUFRQODV
PHGLGDVHVSHFLDOHVGHSURWHFFLyQFRQWHPSODGDVHQHODUWtFXORODVFXDOHVGHEHQVHUGHQLGDVVHJ~QODVFLUFXQVWDQFLDV
particulares de cada caso concreto (), Corte IDH. Fornern e Hija vs. Argentina, op cit.,SiUUHQVHQWLGRVLPLODU
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit.,VXSUDQRWDSiUU\&RUWH,'+Atala Riffo y ias vs. Chile.

Mary eloff 451

Artculo 19 Derechos del nio

3RU OR GHPiV HVWH 7ULEXQDO WDPELpQ KD VHxDODGR GH PDQHUD VLVWHPiWLFD TXH UHYLVWHQ HVSHFLDO
gravedad los casos en los cuales las vctimas de violaciones a los derechos humanos son nias, nios y
adolescentes conforme lo prev la CADH y otros instrumentos internacionales.24
(QGHQLWLYDHQHVWHFRPHQWDULRVHSURFXUDUiLQGDJDUVLHODUWtFXORGHOD&$'+WLHQHXQFRQWHQLGR
en s como derecho autnomo de los nios o bien si se trata de un derecho que modula todos los otros
derechos de todas las personas al agregar un plus de proteccin por tratarse de nios, derecho que se
corresponde con los mayores deberes de prestacin y garanta que los Estados tienen respecto de la
infancia.

II. Derechos del ni o y deberes del Estado en el SIDH

Para comprender el alcance de los deberes estatales hacia los nios deben considerarse los artculos
1 y 2 de la CADH, con referencia a las obligaciones internacionales de los Estados respecto de la
proteccin de los derechos humanos y con especial nfasis en el mencionado corpus juris de proteccin
de derechos de la infancia vigente en la regin.
En este sentido, el artculo 1 de la Convencin Americana25 establece la obligacin de los Estados de
respetar los derechos sin discriminacin alguna; en tanto el artculo 226 regula el deber de los Estados
de adoptar aquellas disposiciones de GHUHFKRLQWHUQRTXHVHDQQHFHVDULDVDQGHKDFHUHIHFWLYRVORV
derechos y libertades.27 Si bien la citada Convencin hace expresa referencia a las normas del derecho
internacional general para su interpretacin y aplicacin,28 las obligaciones contenidas en los artculos
1.1 y 2 constituyen la base para la determinacin de responsabilidad internacional de un Estado por
YLRODFLRQHVDOUHVXOWDUpVWHHQGHQLWLYDHORULJHQPLVPRGHODUHVSRQVDELOLGDGLQWHUQDFLRQDOGHO(VWDGR
De estas obligaciones generales derivan a su vez deberes especiales que se determinan en funcin de
las particulares necesidades de proteccin del sujeto, ya sea por su condicin personal o por la situacin
HVSHFtFDHQODTXHVHHQFXHQWUHWDOHVFRPRJpQHURH[WUHPDpobreza, extranjera, edad, marginacin,
privacin de libertad, entre otras.
En ese sentido, tambin en la primera sentencia en la que interpret el artculo 19 de la Convencin
Americana, la Corte IDH estableci que

)RQGRUHSDUDFLRQHV\FRVWDV6HQWHQFLDGHGHIHEUHURGH6HULH&1RSiUU
24
Cfr. Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo,
UHSDUDFLRQHV\FRVWDV6HQWHQFLDGHGHVHSWLHPEUHGH6HULH&1RSiUU9pDVHWDPELpQ&RUWH,'+
Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. citSiUU&RUWH,'+. Caso de los
Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per, op. citSiUU\&RUWH,'+Caso ulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones
\FRVWDV6HQWHQFLDGHGHVHSWLHPEUHGH6HULH&1RSiUU
25
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 1 (Obligacin de respetar los derechos): 1. Los Estados
Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
26
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno): Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas
RGHRWURFDUiFWHUORV(VWDGRV3DUWHVVHFRPSURPHWHQDDGRSWDUFRQDUUHJORDVXVSURFHGLPLHQWRVFRQVWLWXFLRQDOHV\DODV
GLVSRVLFLRQHVGHHVWD&RQYHQFLyQODVPHGLGDVOHJLVODWLYDVRGHRWURFDUiFWHUTXHIXHUHQQHFHVDULDVSDUDKDFHUHIHFWLYRV
tales derechos y libertades.
27
As, [e]sta especial naturaleza de dichos tratados y su mecanismo de implementacin colectiva, conllevan la necesidad
GHDSOLFDUHLQWHUSUHWDUVXVGLVSRVLFLRQHVGHDFXHUGRFRQVXREMHWR\QGHPRGRDDVHJXUDUTXHORV(VWDGRV3DUWHV
garanticen su cumplimiento y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este
principio se aplica no slo en relacin con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que
contienen disposiciones sobre los derechos protegidos), sino tambin en relacin con las normas procesales., (Corte
IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre de
6HULH&1RSiUU
28
 &RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV3UHiPEXOR\DUWtFXOR

452 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

() numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional

() hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en
favor de los nios bajo su jurisdiccin.29
Al respecto, cabe sealar que el precedente illagrn Morales y otros (Caso de los ios de la
Calle) permiti, por primera vez, que la Corte IDH se pronunciara sobre el contenido del artculo 19
GH OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD 6L ELHQ OD &RUWH ,'+ LQWHQWy GHQLU HO FRQWHQLGR GH ODV medidas de
proteccin, no logr hacerlo de forma precisa. Estableci al respecto que,
() Entre ellas [las medidas de proteccin] merecen ser destacadas las referentes a la no
discriminacin, a la asistencia especial a los nios privados de su medio familiar, a la garanta de
la supervivencia y el desarrollo del nio, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinsercin
social de todo nio vctima de abandono o explotacin.30
En relacin con el deber general derivado del artculo 2 de la Convencin Americana en un caso
relacionado con nios SULYDGRVGHOLEHUWDGEDMRODFXVWRGLDGHO(VWDGRHOPi[LPR7ULEXQDOUHJLRQDO
seal que ste deber implica la adopcin de medidas en dos rdenes diferentes. Por una parte, exige la
VXSUHVLyQGHQRUPDV\SUiFWLFDVGHFXDOTXLHUQDWXUDOH]DTXHHQWUDxHQYLRODFLyQDODVJDUDQWtDVSUHYLVWDV
HQOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD\SRUODRWUDUHTXLHUHODDSUREDFLyQGHOH\HV\HOGHVDUUROORGHSUiFWLFDV
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.31
Por otro lado, de acuerdo con lo sealado por la Corte IDH y como es sabido, la responsabilidad del
Estado respecto de los derechos del nio no se limita a sus agentes sino que se extiende a actos de
terceros particulares tambin, en principio no atribuibles al Estado. Si bien como regla general son los
Estados Partes en la Convencin Americana los que deben hacer respetar las normas de proteccin y
asegurar la efectividad de los derechos consagrados respecto de toda persona, esas obligaciones del
(VWDGRVHH[WLHQGHQPiVDOOiGHODUHODFLyQHQWUHVXVDJHQWHV\ODVSHUVRQDVVRPHWLGDVDVXjurisdiccin,
al tornarse una obligacin positiva del Estado la de adoptar las medidas necesarias para asegurar la
efectiva proteccin de los derechos humanos tambin en las relaciones inter-individuales y privadas,
iPELWRVHQGRQGHORVGHUHFKRVGHORVQLxRVWLHQHQXQDFHQWUDOLGDGHYLGHQWH
Concretamente en un caso que involucraba a nios vctimas de delitos, la Corte IDH consider que todo
menoscabo a los derechos humanos es imputable al Estado si puede ser atribuido, segn las reglas de
derecho internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, de modo de comprometer
la responsabilidad del Estado en los trminos previstos por la Convencin Americana. En tal sentido, en
WRGDFLUFXQVWDQFLDHQODFXDOXQyUJDQRRIXQFLRQDULRGHO(VWDGRRGHXQDLQVWLWXFLyQGHFDUiFWHUS~EOLFR
OHVLRQHLQGHELGDPHQWHXQRGHWDOHVGHUHFKRVSRUFRPSRUWDPLHQWRDFWLYRXRPLVLYRVHHVWiDQWHXQ
supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en el artculo 1 de la CADH.32
(QHOPLVPRFDVRHPEOHPiWLFRHQPDWHULDGHGHUHFKRVGHOQLxRHQHOVLVWHPDUHJLRQDOOD&RUWH,'+
DUPy TXH SDUD HVWDEOHFHU TXH VH KD SURGXFLGR XQD YLRODFLyQ GH ORV GHUHFKRV FRQVDJUDGRV HQ OD

29
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit.,SiUU
30
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit.,SXQWR8QDQiOLVLV
crtico de esa sentencia puede encontrarse en Beloff, Mary, Cuando un caso no es el caso. Comentario a la sentencia
9LOODJUiQ0RUDOHV\RWURV&DVRGHORV1LxRVGHOD&DOOHSXEOLFDFLyQRULJLQDOPHQWHHQ0iV'HUHFKR")DELiQ'L
3OiFLGR%XHQRV$LUHV
31
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, op. citSiUU
32
 (QHVWHVHQWLGRHVVXFLHQWHODGHPRVWUDFLyQGHTXHKDKDELGRDSR\RRWROHUDQFLDGHOSRGHUS~EOLFRHQODLQIUDFFLyQ
de los derechos reconocidos en la Convencin. (Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros)
vs. Guatemala, op. cit.SiUU
Por otra parte, la Corte IDH determin como requisito para la determinacin de la responsabilidad del Estado que, al
momento de los hechos, las autoridades estuvieran en conocimiento, supieran o tuvieran el deber de conocer la existencia
de una situacin de riesgo real e inmediato para la vida de una persona o grupo de personas y no tomaran las medidas
QHFHVDULDVGHQWURGHOiPELWRGHVXVDWULEXFLRQHVTXHMX]JDGDVUD]RQDEOHPHQWHSRGtDQHVSHUDUVHSDUDSUHYHQLUR
evitar ese riesgo. (Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia, op. cit.,SiUUV\

Mary eloff 453

Artculo 19 Derechos del nio

Convencin Americana no se requiere prima facie determinar, como ocurre en el derecho penal interno,
ODFXOSDELOLGDGGHVXVDXWRUHVRVXLQWHQFLRQDOLGDGQLWDPSRFRHVSUHFLVRLGHQWLFDULQGLYLGXDOPHQWHD
los agentes estatales a los cuales se atribuyen los hechos violatorios de los derechos alegados.33

III. El concepto de ni o en el DIDH ( artculo 1

de la CADH en funcin del artculo 1 de la
Convencin sobre los Derechos del Ni o)
/D&$'+QRGHQHHOWpUPLQRQLxR3DUDUHVROYHUHVDODJXQDMXUtGLFDGHDFXHUGRFRQOD&9'734 el
VLVWHPDUHJLRQDODSOLFDHOFRQFHSWRHVWDEOHFLGRHQHOLQVWUXPHQWRFRQYHQFLRQDOHVSHFtFRGHOderecho
internacional de los derechos humanos: la Convencin sobre los Derechos del Nio.35
(VWHLQVWUXPHQWRGHQHFRPRQLxRD
() todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad.36
La Corte IDH se ha pronunciado sobre este punto y asumi esta regla en su competencia contenciosa
en el Caso illagrn Morales y otros (Caso de los ios de la Calle) vs. Guatemala37 y en su
competencia consultiva en la Opinin Consultiva No. 17, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del
Nio.38

33
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit., SiUU
34
Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, artculo 31.
35
 3DUD XQ DQiOLVLV H[KDXVWLYR GH OD &RQYHQFLyQ VREUH ORV Derechos del Nio, ver Beloff, Mary, Deymonnaz, Virginia,
Freedman, Diego, Herrera, Marisa y Terragni, Martiniano, Convencin sobre los Derechos del Nio. Comentada,
Anotada y Concordada, La Ley, Buenos Aires, 2012.
36
Convencin sobre Derechos del Nio, artculo 1.
Es posible advertir que la Convencin sobre los 'HUHFKRVGHO1LxRQRGHQHFXiQGRVHFRPLHQ]DDVHUQLxRFLUFXQVWDQFLD
que fue considerada intencional ya que en el Grupo de Trabajo de expertos no hubo consenso entre las dos alternativas
planteadas: la que propona la concepcin y la que consideraba el nacimiento como respuesta a este interrogante. De
HVWD IRUPD  /D GHQLFLyQ FRQWHQLGD HQ OD YHUVLyQ LQLFLDO SURSXHVWD SRU 3RORQLD HQ  GHO HQWRQFHV SUR\HFWR
GH &RQYHQFLyQ GHQtD DO QLxR FRPR WRGD SHUVRQD KXPDQD GHVGH VX QDFLPLHQWR KDVWD ORV  DxRV GH HGDG &RPR
YLPRVDOJXQRVSDtVHVSURSXVLHURQXQDUHGDFFLyQVXVWLWXWLYDDODUWtFXORSULPHURGHQLHQGRDOQLxRFRPRSHUVRQDGHVGH
la concepcin. La imposibilidad de lograr un consenso sobre una u otra alternativa -o sea, la que propona la concepcin
FRPRHOHPHQWRGHODGHQLFLyQ\ODTXHHPSOHDEDHOQDFLPLHQWRSDUDHVWHHIHFWROOHYyDO*UXSRGHTrabajo a adoptar
un texto de compromiso, eliminando la referencia al nacimiento contenida en el texto original. En consecuencia, la
&RQYHQFLyQQRVHSURQXQFLDVREUHHOSDUWLFXODU\ORVWUDEDMRVSUHSDUDWRULRVGHMDQFRQVWDQFLDTXHHOWH[WRQDOGHODUWtFXOR
primero tiene el propsito expreso de evitar la incompatibilidad entre la Convencin y la legislacin nacional, en cuanto
a los eventuales derechos del nio antes del nacimiento, (Cfr. O Donnell, Daniel, La Convencin sobre los Derechos
del io estructura y contenido Infancia, oletn del Instituto Interamericano de Derecho del io, No. 230. Tomo 63,
disponible en:
ZZZLLQRHDRUJ,,1FDG3DUWLFLSDFLRQSGIODBFRQYHQFLRQBVREUHBORVBGHUHFKRVBGHOBQLQRSGISiJ
37
 (ODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDQRGHQHTXpVHHQWLHQGHFRPRQLxR3RUVXSDUWHOD&RQYHQFLyQVREUH
Derechos del Nio considera como tal (artculo 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 aos, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad . De conformidad con la legislacin
guatemalteca vigente para la poca en que ocurrieron los hechos del presente caso, igualmente eran menores, quienes no
haban cumplido los 18 aos de edad. Segn esos criterios slo tres de las vctimas (), tenan la condicin de nios. Sin
embargo, la Corte emplea, en esta sentencia, la expresin coloquial nios de la calle , para referirse a las cinco vctimas
en el presente caso, que vivan en las calles, en situacin de riesgo, (Corte IDH. Caso de los ios de la Calle
( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. citSiUU
38
 (OWpUPLQRQLxRDEDUFDHYLGHQWHPHQWHORVQLxRVQLxDV\DGROHVFHQWHV3RUORGHPiVDJUHJDUHVSHFWRDODGHQLFLyQ
GHQLxRTXH(QGHQLWLYDWRPDQGRHQFXHQWDODQRUPDWLYDLQWHUQDFLRQDO\HOFULWHULRVXVWHQWDGRSRUOD&RUWHHQRWURV
casos, se entiende por nio a toda persona que no ha cumplido 18 aos de edad, (Corte IDH. pinin Consultiva C
, op. cit., QRWDDOSLH\SiUUUHVSHFWLYDPHQWH

454 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

(O SUREOHPD TXH SODQWHD HVWD GHQLFLyQ HV TXH H[WLHQGH OD QRFLyQ GH QLxR KDVWD XQD HGDG GRQGH
resulta casi contra-intuitiva: la etapa de la adolescencia. Si bien las categoras nio o adolescente son
construidas socialmente (en general, los adolescentes se quejan de ser tratados como nios y los
SDGUHVVHUHHUHQDVXVKLMRVD~QPD\RUHVFRPRVXVQLxRVODUHJODMXUtGLFDWDPELpQSODQWHDSUREOHPDV
TXHVHDGYLHUWHQSULQFLSDOPHQWHHQWUHViUHDVVHQVLEOHVGHORVGHUHFKRVKXPDQRVGHORVQLxRVHOWHPD
de la responsabilidad penal, el de sus derechos sexuales y reproductivos, el de la participacin y el del
trabajo. Estos temas, en particular el primero y el ltimo, han sido objeto de regulacin por el derecho
interno de los Estados latinoamericanos los que, en todos los casos, han legislado sobre esos temas
PHGLDQWHODFUHDFLyQGHFDWHJRUtDVHWiUHDVFRQGHUHFKRV\GHEHUHVFODUDPHQWHHVWDEOHFLGRVSDUDQLxRV
(menores de 12, 13 o 14 aos) y adolescentes (entre 12, 13 o 14, y 18 aos no cumplidos).39
0iVDOOiGHTXHOD&RQYHQFLyQVREUH'HUHFKRVGHO1LxRno establezca grupos de edad en general, s
H[LVWHQ HQ HO GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO DOJXQDV UHJODV TXH MDQ HGDGHV GH IRUPD FDWHJyULFD UHVSHFWR GH
algunos temas. As por ejemplo la Convencin sobre los Derechos del Nio prohbe el reclutamiento
SRU ODV IXHU]DV DUPDGDV \ OD SDUWLFLSDFLyQ HQ FRQLFWRV DUPDGRV GH QLxRV PHQRUHV GH TXLQFH DxRV
prohibicin reglamentada por los artculos 1 y 2 del Protocolo facultativo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio UHODWLYRDODSDUWLFLSDFLyQGHQLxRVHQORVFRQLFWRVDUPDGRVTXHHVWDEOHFHODHGDG
mnima de dieciocho aos para participar en hostilidades y para hacer el servicio militar obligatorio.40

39
 $PRGRHMHPSOLFDWLYRHQWUHODVOH\HVODWLQRDPHULFDQDVHVSRVLEOHPHQFLRQDUTXH$UJHQWLQDDWUDYpVGHODOH\
(ley aprobatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sancionada el 27/09/90, promulgada de hecho el 16/10/90
\ SXEOLFDGD HQ HO %2 GHO  GHFODUD TXH VH HQWHQGHUi SRU QLxR WRGR VHU KXPDQRV GHVGH HO PRPHQWR GH VX
concepcin y hasta los dieciocho aos de edad (artculo 1), en cuanto a la regulacin de la responsabilidad penal la
ley 22.278 (Rgimen Penal de la Minoridad, sancionada el 20/08/80, promulgada el 20/08/80 y publicada en el B.O.
GHO  MD FRPR HGDG PtQLPD GH responsabilidad penal juvenil los diecisis aos de edad menor punible
(artculo 1); la ley 20.084 de Chile (Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, promulgada el 28/11/2005, publicada el
 \ HQWUDGD HQ YLJRU HO  TXH HVWDEOHFH TXH D HIHFWR GH OD FLWDGD OH\ VH FRQVLGHUDUi DGROHVFHQWH
a toda persona que al momento de la ejecucin del delito sean mayores de catorce aos y menores de dieciocho; el
&yGLJRGHOD1LxH]\$GROHVFHQFLDGH(FXDGRUDSUREDGRHOGHGLFLHPEUHGHTXHGHQHDWRGRQLxRDFRPR
aquella persona que no ha cumplido los doce aos de edad y, por otro lado, al adolescente como aquella persona entre
los doce y dieciocho aos (artculo 4); la ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia de Guatemala (decreto
GHOPRGLFDGDSRUHOGHFUHWRTXHFRQVLGHUDQLxRDWRGDSHUVRQDGHVGHVXFRQFHSFLyQKDVWD
los trece aos, y adolescente a toda persona desde los trece hasta los dieciocho aos de edad (artculo 2); el Cdigo de
la Niez y la Adolescencia de Nicaragua (ley 287, aprobada el 24/03/1998) que considera nio a aquella persona que
no hubiese cumplido los trece aos y adolescente a aquel que se encuentre entre los trece y dieciocho aos de edad no
FXPSOLGRV DUWtFXOR  OD OH\  GH 3DUDJXD\ GHO  GLVSRQH TXH VH HQWHQGHUi SRU QLxR D WRGD SHUVRQD
desde la concepcin hasta los trece aos, adolescente desde los catorce hasta los diecisiete y menor adulto desde los
dieciocho hasta alcanzar la mayora de edad (artculo 1); el Cdigo de la Niez y Adolescencia del Uruguay (aprobado el
19/12/2001) entiende por nio a toda persona hasta los trece aos y por adolescente a los mayores de trece y menores de
dieciocho aos de edad (artculo 1), entre otras.
40
Protocolo facultativo de la Convencin sobre los 'HUHFKRVGHO1LxRUHODWLYRDODSDUWLFLSDFLyQGHQLxRVHQORVFRQLFWRV
DUPDGRVDUWtFXOR/RV(VWDGRV3DUWHVDGRSWDUiQWRGDVODVPHGLGDVSRVLEOHVSDUDTXHQLQJ~QPLHPEURGHVXVIXHU]DV
armadas menor de 18 aos participe directamente en hostilidades.
$UWtFXOR/RV(VWDGRV3DUWHVYHODUiQSRUTXHQRVHUHFOXWHREOLJDWRULDPHQWHHQVXVIXHU]DVDUPDGDVDQLQJ~QPHQRU
de 18 aos.
El Estatuto de la &RUWH3HQDO,QWHUQDFLRQDOKDWLSLFDGRFRPRFULPHQGHJXHUUDORTXHFRQOOHYDODresponsabilidad penal
internacional para aquellas personas que lo cometan), el reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas
armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades, sea por fuerzas armadas estatales,
paramilitares o por grupos armados disidentes (artculo 8). Por otro lado, el Protocolo Adicional I relativo a la Proteccin
GHODV9LFWLPDVGHORV&RQLFWRV$UPDGRV,QWHUQDFLRQDOHVDSUREDGRHOSRUOD&RQIHUHQFLD'LSORPiWLFDVREUH
5HDUPDFLyQ\HO'HVDUUROOR,QWHUQDFLRQDO+XPDQLWDULR$SOLFDEOHHQORV&RQLFWRV$UPDGRV(QWUDGDHQYLJHQFLDHO
7/12/78), dispone que en el caso de que las Partes deben adoptar todas las medidas posibles para que los nios menores
de quince aos no participen directamente en las hostilidades, abstenindose de reclutarlos para sus fuerzas armadas.
6REUHODSDUWLFLSDFLyQGHQLxRVHQFRQLFWRVDUPDGRV:LQWHU5HQDWH1LxRVVROGDGRVHQDerechos del Nio, Collins,
Tara, Grondin, Rachel, Piero, Vernica, Pratte, Marie, Roberge, Marie (coord.), Eudeba, Departamento de Publicaciones
GHOD)DFXOWDGGH'HUHFKR8QLYHUVLGDGGH%XHQRV$LUHVMXOLRGHSiJLQDV$WLED'DYLHV*ORULD1LxRV
VROGDGRVHQFRQLFWRVDUPDGRVHOSDSHOGHOD&RUWH3HQDO,QWHUQDFLRQDO&3,HQ'HUHFKRVGHO1LxR\DFLWSiJLQDV
522-532.

Mary eloff 455

Artculo 19 Derechos del nio

3RURWURODGRHVWiSURKLELGDSRUYDULRVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVODDSOLFDFLyQGHODpena de muerte
a menores de dieciocho aos, el casamiento antes de los quince aos de acuerdo con la Recomendacin
sobre la edad mnima para el matrimonio,41 el realizar trabajo de tiempo completo antes de los quince
aos y el llevar a cabo trabajos peligrosos antes de los dieciocho aos, de acuerdo con el Convenio 138
de la OIT.42
Finalmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio contiene una regla que establece una excepcin
a la edad de dieciocho aos en los casos en los que el menor haya adquirido antes la mayora de edad.
Esta disposicin ha sido interpretada de formas diversas y no siempre de conformidad con los principios
de no regresividad y progresividad que deben regir la hermenetica de los derechos humanos.

IV. Relacin del artculo 1 de la CADH

con otros derechos del mismo tratado
(QHOSUHVHQWHDSDUWDGRVHSURFXUDUiHYLGHQFLDUEUHYHPHQWHFyPR\GHTXHPDQHUDHVSRVLEOHUHODFLRQDU
el artculo 19 de la Convencin Americana con algunos derechos fundamentales de la persona protegidos
tanto por la citada Convencin cuanto por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos
a partir de sentencias de la Corte IDH.
(QSDODEUDVGHOPi[LPRWULEXQDOUHJLRQDOGHGHUHFKRVKXPDQRV
ODYHUGDGHUD\SOHQDSURWHFFLyQGHORVQLxRVVLJQLFDTXHpVWRV puedan disfrutar ampliamente
de todos sus derechos, entre ellos los econmicos, sociales y culturales, ue les asignan diversos
instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales de derechos
humanos tienen la obligacin de adoptar medidas positivas para asegurar la proteccin de todos los
derechos del nio.43

Rela i n nl ar ul de la CAD
En relacin con el artculo 4 de la Convencin Americana44 que garantiza el derecho a la vida y el artculo
545 que hace lo propio respecto del derecho a la integridad personal, es importante tener presente, como

41
Recomendacin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de
los matrimonios, aprobada por la Asamblea General en su Resolucin 2018 (XX) de 1 de noviembre de 1965. Principio
,,/RV(VWDGRV0LHPEURVDGRSWDUiQODVPHGLGDVOHJLVODWLYDVQHFHVDULDVSDUDGHWHUPLQDUODHGDGPtQLPDSDUDFRQWUDHU
PDWULPRQLRODFXDOHQQLQJ~QFDVRSRGUiVHULQIHULRUDORVTXLQFHDxRVQRSRGUiQFRQWUDHUOHJDOPHQWHmatrimonio las
SHUVRQDVTXHQRKD\DQFXPSOLGRHVDHGDGVDOYRTXHODDXWRULGDGFRPSHWHQWHSRUFDXVDVMXVWLFDGDV\HQLQWHUpVGHORV
contrayentes, dispense del requisito de la edad.
42
Convenio 138 de la OIT, artculos 2.3 y 3.1.
43
Corte IDH. pinin Consultiva C , op. cit.,SiUUGHVWDFDGRDJUHJDGR
44
El derecho a la vida es protegido por diversos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, entre
ellos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 3; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
artculo 6; Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artculo 1; la Convencin sobre los Derechos del
Nio, artculo 6.
45
En similar sentido, la Declaracin Universal sobre Derechos Humanos, artculo 5; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, artculos 6, 7 y 10.1; Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, artculos XXV
y XXVI; Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 37 a); las Reglas de Beijing, artculo 17.3; las Directrices de
RIAD, Directrices 21 h) y 54.
Curiosamente, ni la Declaracin Universal de Derechos Humanos ni la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre ni el PIDCP reconocen expresamente el derecho a la integridad personal como tal. No obstante, es evidente
que la integridad personal es el ELHQMXUtGLFRFX\DSURWHFFLyQFRQVWLWX\HHOQ\REMHWLYRSULQFLSDOGHODSURKLELFLyQGH
tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes previstas en el artculo 5 de la Declaracin Universal y 7
del PIDCP. El artculo 5.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos () consagra expresamente el derecho
DODLQWHJULGDGSHUVRQDO\KDFHXQDSRUWHYDOLRVRDODGHQLFLyQGHVXFRQWHQLGRDOSUHFLVDUTXHFRPSUHQGHODLQWHJULGDG
fsica, psquica y moral , (Cfr. O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ormativa,
jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano2FLQDHQ&RORPELDGHO$OWR&RPLVLRQDGRGHODV

456 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

\DIXHUDVHxDODGRHOHVWiQGDUGHQLGRSRUOD&RUWH,'+SUHFLVDPHQWHHQHOPHQFLRQDGRCaso illagrn
Morales, caso que contribuy a dar visibilidad a los derechos de los nios como derechos humanos. En
esa oportunidad se estableci que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce
SOHQRHVXQSUHUUHTXLVLWRSDUDHOGLVIUXWHGHWRGRVORVGHPiVGHUHFKRVKXPDQRV46 por lo que, de no ser
respetado, todos los restantes derechos careceran de sentido.47
La jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido que la observancia del artculo 4, relacionado con
el artculo 1.1 de la Convencin Americana no slo presupone que ninguna persona sea privada de su
YLGDDUELWUDULDPHQWHREOLJDFLyQQHJDWLYDVLQRTXHDGHPiVUHTXLHUHTXHORV(VWDGRVDGRSWHQWRGDVODV
medidas apropiadas48 para proteger y preservar el derecho a la vida (obligacin positiva).49
Por su parte, el Comit de Derechos Humanos sostuvo que:
Se trata del derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni siquiera en
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin () Se trata de un derecho que
no debe interpretarse en un sentido restrictivo.50
Por ello para la Corte IDH, cuando los Estados violan los derechos de los nios en situacin particular
de vulnerabilidad de vulnerabilidad, los hacen vctimas de una doble agresin (o doble vulnerabilidad).
En primer lugar, en sentido positivo en tanto aseguramiento de deberes de prestacin, los priva de
mnimas condiciones de vida (vida digna) y se les impide el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad51; en otros casos, en sentido negativo, atentan contra su integridad fsica, psquica y
moral, y hasta contra sus propias vidas.52

1DFLRQHV8QLGDVSDUDORV'HUHFKRV+XPDQRV3ULPHUD(GLFLyQ%RJRWiSiJLQDV\
46
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. citSiUU
47
Ibidem,SiUU\&RUWH,'+Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, op. citSiUU
48
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia, op. citSiUU
49
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) s. Guatemala, op. cit.,SiUUV
50
Comit de los Derechos Humanos, Observacin General No. 6, Comentarios generales adoptados por el Comit de los
Derechos Humanos, Artculo 6 - Derecho a la vida, 16 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 143 (1982),
SiUU
$GHPiVHO&RPLWpKDREVHUYDGRTXHHOGHUHFKRDODvida ha sido con mucha frecuencia interpretado en forma
excesivamente restrictiva. La expresin el derecho a la vida es inherente a la persona humana no puede entenderse
de manera restrictiva y la proteccin de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas. A este respecto,
el Comit considera que sera oportuno que los Estados Partes tomaran todas las medidas posibles para disminuir la
mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutricin y las
HSLGHPLDV,ELGHPSiUU
Por su parte, la Corte IDH sostuvo que: () Si el debido proceso legal, con su conjunto de derechos y garantas, debe
VHUUHVSHWDGRHQFXDOHVTXLHUDFLUFXQVWDQFLDVVXREVHUYDQFLDHVD~QPiVLPSRUWDQWHFXDQGRVHKDOOHHQMXHJRHOVXSUHPR
bien que reconocen y protegen todas las declaraciones y tratados de derechos humanos: la vida humana, (Cfr. Corte
IDH. Opinin Consultiva OC 16/99, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. El derecho a la informacin sobre la
asistencia consultar en el marco de las garantas del GHELGRSURFHVROHJDOGHRFWXEUHGHSiUU
51
Convencin sobre 'HUHFKRVGHO1LxR3UHiPEXOR
52
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit.,SiUU&RUWH,'+
Caso Fermn Ramre vs. Guatemala., Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126
SiUU
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de Argentina seal que:[e]n esencia, el derecho fundamental a la vida
comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a
que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligacin de
JDUDQWL]DUODFUHDFLyQGHODVFRQGLFLRQHVTXHVHUHTXLHUDQSDUDTXHQRVHSURGX]FDQYLRODFLRQHVGHHVHGHUHFKREiVLFR
(Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 330:3853, del voto de los Jueces Petracchi, Maqueda y Argibay).
Sobre el tema, ver Beloff, Mary, Derecho a una vida digna de ser vivida. en Revista Comunicarnos, Comisin de
Niez y Adolescencia en Riesgo del Arzobispado de Buenos Aires, Buenos Aires, Ao 9, Nro. 103, diciembre de 2009,
SiJLQD

Mary eloff 457

Artculo 19 Derechos del nio

Con lo expuesto queda evidenciada la intrnseca relacin del artculo 19 de la Convencin Americana
con el derecho a la vida (artculo 4) y a la integridad personal (artculo 5).53
(QGHQLWLYDODREOLJDFLyQHVWDWDOGHUHVSHWDUODYLGD\ODintegridad personal de las personas presenta
modalidades especiales en el caso de los nios a partir de las normas sobre proteccin especial
establecidas en la propia Convencin Americana y en la Convencin sobre Derechos del Nio.54

Rela i n nl ar ul de la CAD
La relacin entre el artculo 19 y los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana ha sido histricamente
compleja. El problema radica en cmo realizar el contenido de las medidas de proteccin en el marco
de un debido proceso legal.
(QHVHVHQWLGRHQYDULDVRSRUWXQLGDGHVHOPi[LPRWULEXQDOUHJLRQDOFXHVWLRQyHOHQIRTXHWXWHODUFOiVLFR
que haca pagar a los nios un alto precio para protegerlos y que se expresaba en el desconocimiento de
sus derechos de libertad, entre ellos el GHELGRSURFHVROHJDO/RTXHQRSXGRUHVROYHUHVFXiOHVVRQORV
alcances precisos de la proteccin o tutela en clave de derechos humanos exigida por el artculo 1955 y
FyPRHYHQWXDOPHQWHSRGUtDQHQWUDUHQFRQLFWRFRQGHUHFKRVGHOLEHUWDG
Sobre el tema la Corte IDH expres que
() si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas,
en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se
HQFXHQWUDQORVPHQRUHVODDGRSFLyQGHFLHUWDVPHGLGDVHVSHFtFDVFRQHOSURSyVLWRGHTXHJRFHQ
efectivamente de dichos derechos y garantas.56
Asimismo, para remarcar las particularidades de la presencia de un nio en un proceso, el citado
tribunal sostuvo que:
() Es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismas en
que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitira la adopcin
de medidas especiales para la proteccin de los nios, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo
tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias
de situacin, entre quienes participan en un procedimiento ()57
&RPRVHPHQFLRQyUHLWHUDGDPHQWHOD&RUWH,'+QRLQGLFyFXiOHVVHUtDQHVDVPHGLGDVHVSHFtFDV
TXH XQD YH] PiV SDUHFLHUDQ UHIHULUVH D ODV PHGLGDV HVSHFLDOHVGH SURWHFFLyQ GHO DUWtFXOR  GH OD
Convencin Americana, cuyo contenido, alcances y lmites constituan el objeto central de la Opinin
&RQVXOWLYD1RFLWDGD3RUORFRQWUDULRHOWULEXQDOVHYDOLyGHXQDFDWHJRUtDDPELJXD\SUREOHPiWLFD
como el inters superior del nio para limitar los diferentes derechos. S realiz un aporte relevante con
relacin a la participacin del nio en la determinacin de lo que se considere su inters superior o
mejor inters, siempre, de todos modos, en la medida de lo posible. As lo dijo:
(QGHQLWLYDHODSOLFDGRUGHOGHUHFKRVHDHQHOiPELWRDGPLQLVWUDWLYRVHDHQHOMXGLFLDOGHEHUi
WRPDUHQFRQVLGHUDFLyQODVFRQGLFLRQHVHVSHFtFDVGHOPHQRU\VXLQWHUpVVXSHULRUSDUDDFRUGDUOD

53
Sobre derecho a la vida y derecho a la integridad personal, vasen tambin los comentarios al artculo 4, de Carlos Ayala
Corao y Mara Daniela Rivero, y el referente al artculo 5, de Claudio Nash, ambos comentarios forman parte de esta
obra.
54
Corte IDH. Caso ulacio s. Argentina, op. cit.SiUU\&RUWH,'+Caso de los ios de la Calle illagrn
Morales y otros) vs. Guatemala, op. citSiUU
55
En este sentido, vase, Beloff, Mary, Luces y sombras de la Opinin Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, en Los derechos del nio en el sistema interamericano,
Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004.
56
Corte IDH. Serie A No. 17, Opinin Consultiva OC 17/02, op. citSiUU
57
Ibidem,SiUU

458 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin

VHSURFXUDUiHOPD\RUDFFHVRGHOPHQRUHQODPHGLGDGHORSRVLEOHDOH[DPHQGHVXSURSLRFDVR58
La Opinin Consultiva No. 17 que era una oportunidad ideal para precisar el contenido del artculo 19 y
UHVROYHUVXFRPSDWLELOLGDGFRQORVDUWtFXORV\GHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDUHVXOWyHQGHQLWLYDHQ
una reiteracin de las normas relacionadas con la proteccin de los derechos del nio. Las conclusiones
del texto no responden al confuso pedido de la Comisin, aborda algunas garantas en particular como
ODTXHVHUHHUHDOGHUHFKRGHOQLxRDQRVHUVHSDUDGRGHVXIDPLOLDGHRULJHQSRUUD]RQHVGHpobreza
GH IRUPD SUREOHPiWLFD \ QR SURJUHVDQ HQ HO HVWDEOHFLPLHQWR GH HVWiQGDUHV PiV SUHFLVRV TXH ORV \D
sentados por las normas internacionales. En ese sentido, la Opinin Consultiva No. 17 es una decisin
importante pero incompleta al no pronunciarse categricamente sobre el contenido concreto del artculo
19 de la Convencin Americana tanto en trminos de prestaciones positivas cuanto de lmites precisos
DO(VWDGR(QULJRUQRHVSRVLEOHVDEHUVLOD&RUWH,'+TXLVRMDUHVWiQGDUHVFLHUWRVSHURQRORORJUy
por ausencia de una lectura integral de lo que implicaba esta decisin en trminos socio-histricos
DGHPiVGHMXUtGLFRVRSRUORFRQWUDULRQRTXLVRHVWDEOHFHUHVRVOtPLWHVSUHFLVRVSRUVXSRVLFLRQDPLHQWR
equvoco en torno del tema.
Por otro lado, sobre los procesos en general la Corte IDH se pronunci sobre los efectos que podran
tener sobre otros derechos de los nios. Al respecto, sostuvo que,
() las garantas consagradas en el artculo 8 de la Convencin se reconocen a todas las personas
SRULJXDO\GHEHQFRUUHODFLRQDUVHFRQORVGHUHFKRVHVSHFtFRVTXHHVWDWX\HDGHPiVHODUWtFXOR
GHGLFKRWUDWDGRGHWDOIRUPDTXHVHUHHMHQHQFXDOHVTXLHUDSURFHVRVDGPLQLVWUDWLYRVRMXGLFLDOHV
en los que se discuta algn derecho de un nio.59
En este sentido, el citado tribunal ha establecido que cualquier actuacin que afecte a un nio,
() debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo
y en la forma, atender al inters superior del nio y sujetarse a procedimientos y garantas que
SHUPLWDQYHULFDUHQWRGRPRPHQWRVXLGRQHLGDG\OHJLWLPLGDG60
De manera complementaria agreg que:
() si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas,
en el caso de los nios el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en que

58
Ibidem, SiUU
En este sentido, () la Corte considera que las nias y los nios deben ser informados de su derecho a ser escuchados
GLUHFWDPHQWHRSRUPHGLRGHXQUHSUHVHQWDQWHVLDVtORGHVHDQ$OUHVSHFWRHQFDVRVHQTXHVHSUHVHQWHQFRQLFWRVGH
intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de
HGDGVHDQUHSUHVHQWDGRVSRUDOJXLHQDMHQRDGLFKRFRQLFWR3RUORGHPiV/D&RUWHUHVDOWDTXHORVQLxRV\ODVQLxDV
VRQWLWXODUHVGHORVGHUHFKRVHVWDEOHFLGRVHQOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDDGHPiVGHFRQWDUFRQODVPHGLGDVHVSHFLDOHV
GHSURWHFFLyQFRQWHPSODGDVHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQODVFXDOHVGHEHQVHUGHQLGDVVHJ~QODVFLUFXQVWDQFLDV
particulares de cada caso concreto. En el presente caso, el Tribunal observa que el artculo 8.1 de la Convencin
Americana consagra el derecho a ser odo que ostentan todas las personas, incluidos los nios y nias, en los procesos
en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artculo 12 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las nias y los nios,
con el objeto de que la intervencin del nio se ajuste a las condiciones de ste y no redunde en perjuicio de su inters
JHQXLQR(QHVWHVHQWLGR>G@HPDQHUDHVSHFtFDOD2EVHUYDFLyQ*HQHUDO1RGHGHOComit de los Derechos
del Nio de Naciones Unidas resalt la relacin entre el LQWHUpVVXSHULRUGHOQLxR\HOGHUHFKRDVHUHVFXFKDGRDODUPDU
que no es posible una aplicacin correcta del artculo 3 (inters superior del nio) si no se respetan los componentes del
artculo 12. Del mismo modo, el artculo 3 refuerza la funcionalidad del artculo 12 al facilitar el papel esencial de los
nios en todas las decisiones que afecten su vida ., (Cfr. Corte IDH. Atala Riffo y ias vs. Chile, op. citSiUUV
196 y 197 respectivamente).
59
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, op. citSiUU\&RUWH,'+2SLQLyQ&RQVXOWLYD
OC 17/02, op. cit.,SiUU
60
Corte IDH. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003. Serie A, No. 112/114.

Mary eloff 459

Artculo 19 Derechos del nio

VH HQFXHQWUDQ ORV PHQRUHV OD DGRSFLyQ GH PHGLGDV HVSHFtFDV FRQ HO SURSyVLWR GH TXH JRFHQ
efectivamente de dichos derechos y garantas (...)61
8QDSUREOHPiWLFDHVSHFtFDGHQWURGHHVWHWHPDVHUHODFLRQDFRQODVGHFODUDFLRQHVGHORVQLxRVYtFWLPDV
HQORVSURFHVRVODVTXHVXHOHQVHUFRQVLGHUDGDVFRPRPHGLRVGHSUXHEDPiVTXHFRPRPHFDQLVPRV
de acceso a la justicia. En numerosos casos, estas declaraciones son pruebas fundamentales y decisivas
HQYLUWXGGHTXHHVWHWLSRGHGHOLWRVVHSURGXFHHQJHQHUDOHQiPELWRVSULYDGRVSHURVXSURGXFFLyQ
GHYLHQHXQDH[SHULHQFLDWUDXPiWLFDSDUDHOQLxRLQYROXFUDGR62 Por ello se requiere que existan personal
y medios adecuados al momento de someter a los nios a este tipo de procesos.63%iVLFDPHQWHVHGHEH
velar para que los nios sean interrogados en forma adecuada y con resguardo de su integridad psquica,
as como procurar que no se vean confrontados ni con el presunto autor del hecho delictivo, ni con su
abogado defensor.64
$QGHDVHJXUDUHOSULQFLSLRGHSURWHFFLyQHVSHFLDOHQHOVLVWHPDGHMXVWLFLDVHSUHFLVDDGHPiVTXH
respecto de nios vctimas de delitos deben adoptarse las siguientes medidas:65
a) un trato con tacto y sensibilidad tomando en consideracin su situacin personal y sus necesidades
inmediatas, su edad, sexo, impedimentos fsicos y nivel de madurez y respetando plenamente su
integridad fsica, mental y moral;66

61
IbidemSiUU
62
La Corte Suprema de Justicia de Argentina sostuvo que: [s]e encuentra en condicin de vulnerabilidad aquella vctima
del delito que tiene una relevante limitacin para evitar o mitigar los daos y perjuicios derivados de la infraccin penal
o de su contacto con el sistema de justicia para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimizacin. La vulnerabilidad
puede proceder de sus propias caractersticas personales o bien de las circunstancias de la infraccin penal. Se destacan,
entre otras vctimas, las menores de edad y las que padecieron delitos sexuales (), (Corte Suprema de Justicia de
Argentina, Fallos 334:725 , del voto de la Jueza Highton de Nolasco, del considerando 5).
Respecto del deber de los jueces, el citado tribunal agreg que: deben adoptar en estos casos las medidas que resulten
adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (victimizacin primaria) y tambin deben procurar que el dao
sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (victimizacin secundaria);
en todas las fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad fsica y psicolgica de la vctima (Ibidem, del
considerando 6).
Con relacin a los reiterados llamados a prestar declaracin a un nio que ha sido vctima de este tipo de delitos, la
CSJN resolvi que: El dao psicolgico que podra sufrir el nio como consecuencia de las reiteradas convocatorias
a testimoniar, y la consiguiente lesin de los derechos que le asisten en virtud de la Convencin sobre los Derechos
del Nio () causa un gravamen de insusceptible reparacin ulterior (Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos
325:1549)
63
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos del Consejo Econmico y
Social de las Naciones Unidas. Directriz 23: [a]l prestar asistencia a nios vctimas y testigos de delitos, los profesionales
GHEHUiQKDFHUWRGRORSRVLEOHSRUFRRUGLQDUORVVHUYLFLRVGHDSR\RDQGHHYLWDUTXHORVQLxRVSDUWLFLSHQHQXQQ~PHUR
H[FHVLYRGHLQWHUYHQFLRQHV3RUVXSDUWHOD'LUHFWUL]GLVSRQHTXHORVSURIHVLRQDOHVGHEHUiQDSOLFDUPHGLGDV
SDUDDOLPLWDUHOQ~PHURGHHQWUHYLVWDVGHEHUiQDSOLFDUVHSURFHGLPLHQWRVHVSHFLDOHVSDUDREWHQHUSUXHEDVGHORVQLxRV
YtFWLPDV \ WHVWLJRV GH GHOLWRV D Q GH UHGXFLU HO Q~PHUR GH HQWUHYLVWDV GHFODUDFLRQHV YLVWDV \ FRQFUHWDPHQWH WRGR
contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de vdeo.
64
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos. Directriz 31. Conforme
estas reglas, la proteccin de un nio testigo o vctima que declara en un juicio como los aqu considerados exige asegurar
que este acto no perjudique su salud fsica ni psquica (es decir, evitar la revictimizacin). Para ello la declaracin debe
ser conducida por un profesional especializado (psiclogo o psiquiatra), ya que los funcionarios judiciales no siempre
SRVHHQODIRUPDFLyQQHFHVDULDSDUDGHVDUUROODUHVWDDFWLYLGDGGHIRUPDDGHFXDGD\PHGLDQWH&iPDUD*HVVHORGLVSRVLWLYR
similar que evite reiteraciones pero tambin nulidades eventuales planteadas por la defensa.
65
En este sentido, [a] la incorporacin de la vctima como actor procesal con visibilidad relativa (ciertamente mayor que la
TXHWHQtDHQHOVLVWHPDLQTXLVLWLYRFOiVLFR\FRQODSRVLELOLGDGGHDFFLRQDUDXWyQRPDPHQWHHQXQMXLFLRHVFHQDULRTXH
SUHVHQWDDXQDYtFWLPDFRQGHUHFKRVUHDUPDGRVVHVXPDODLGHDGHTXHORVQLxRVHVWRHVORVPHQRUHVGHGLHFLRFKR
aos de edad de acuerdo con el art. 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio) tienen derecho a una proteccin
especial (art. 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), (Cfr. Beloff, Mary, El menor de edad vctima
en el proceso judicial: garantas procesales y deberes de prestacin positiva del Estado, en Acceso a la Justicia de Nios/
as vctimas. Proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes vctimas o testigos de delitos o violencia, ADC,
-XIHMXV\81,&()SiJLQD
66
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, Directriz 10. Ver tambin,

460 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

b) que la injerencia en la vida privada del nio debe limitarse al mnimo necesario67 por ello se
exige restringir la publicidad de un juicio en que el nio sea vctima;68
c) una relacin continua con los profesionales encargados de brindar apoyo y certidumbre sobre el
proceso;69
e) el uso de salas especiales con servicios interdisciplinarios, los recesos en las audiencias
programadas en horarios apropiados a la edad y madurez del nio;70 f) los nios y sus padres, tutores
o representantes deben ser informados debidamente y con prontitud de la disponibilidad de servicios
PpGLFRV SVLFROyJLFRV \ VRFLDOHV GH ORV SURFHGLPLHQWRV DSOLFDEOHV \ VXV SDVRV PiV LPSRUWDQWHV
de los derechos de los nios, de los mecanismos para revisar las decisiones, de la disposicin de
medidas de proteccin y de los mecanismos de apoyo;71 y
g) la investigacin debe desarrollarse de manera expedita, a menos que las demoras redunden en
EHQHFLRGHOQLxR72
Tambin en relacin con este tema es del caso recordar lo sostenido por el Comit de Derechos del Nio
respecto de la necesidad de que el lenguaje de los procedimientos en los que se ve involucrado sean
comprensibles tanto para el nio cuanto para su familia. En palabras del Comit:
(OQLxRGHEHUiVHULQIRUPDGRHQXQRVWpUPLQRVTXHSXHGDFRPSUHQGHU3DUDHOORSRGUiUHTXHULUVH
que la informacin se presente en un idioma extranjero, pero tambin una traduccin de la jerga
MXUtGLFDRFLDOTXHDPHQXGRVHXVDHQODVLPSXWDFLRQHVSHQDOHVFRQWUDPHQRUHVHQXQOHQJXDMHTXH
HOQLxRSXHGDFRPSUHQGHU\DPHQXGRQREDVWDFRQSURSRUFLRQDUDOQLxRXQGRFXPHQWRRFLDO
sino que puede requerirse una explicacin RUDO/RPiVDSURSLDGRHVTXHWDQWRHOQLxRFRPRORV
padres o los representantes legales reciban la informacin de manera que puedan comprender los
cargos y las posibles consecuencias.73
(Q GHQLWLYD a la fecha no existe mayor discusin ni terica ni jurisprudencial respecto a ue el
derecho a un juicio justo comprende un conjunto de condiciones tanto formales como sustantivas bajo
las cuales debe desarrollarse un proceso y los roles de las diferentes partes en ste involucradas. El
aseguramiento de esas condiciones y de esos roles con debida atencin a la especial condicin de los
nios integran el contenido de las medidas de proteccin ue los Estados deben garanti ar a este
grupo de acuerdo con el artculo 19 de la CADH,74 como por ejemplo, mediante el principio de justicia

Corte IDH, Serie C No. 216, Caso Rosendo Cant y otra s. Mxico, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
6HQWHQFLDGHGHDJRVWRGHSiUU
67
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, Directriz 12.
68
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, Directriz 28.
69
Segn la Directriz 30, los profesionales que intervengan deben: a) prestarles apoyo, incluso acompaando al nio a lo
largo de su participacin en el proceso de justicia, cuando ello redunde en el inters superior del nio; b) proporcionarles
certidumbre sobre el proceso, de manera que los nios vctimas y testigos de delitos tengan ideas claras de lo que cabe
HVSHUDUGHOSURFHVRFRQODPD\RUFHUWH]DSRVLEOH/DSDUWLFLSDFLyQGHOQLxRHQODVYLVWDV\MXLFLRVGHEHUiSODQLFDUVH
FRQ DQWHODFLyQ \ GHEHUiQ H[WUHPDUVH ORV HVIXHU]RV SRU JDUDQWL]DU OD FRQWLQXLGDG GH OD UHODFLyQ HQWUH ORV QLxRV \ ORV
profesionales que estn en contacto con ellos durante todo el proceso.
70
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, Directriz 30.
71
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, Directriz 19.
72
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, Directriz 30: c) Garantizar
TXHORVMXLFLRVVHFHOHEUHQWDQSURQWRFRPRVHDSUiFWLFRDPHQRVTXHODVGHPRUDVUHGXQGHQHQHOinters superior del
QLxR/DLQYHVWLJDFLyQGHORVGHOLWRVHQORVTXHHVWpQLPSOLFDGRVQLxRVFRPRYtFWLPDV\WHVWLJRVWDPELpQGHEHUiUHDOL]DUVH
GHPDQHUDH[SHGLWD\GHEHUiKDEHUSURFHGLPLHQWRVOH\HVRUHJODPHQWRVSURFHVDOHVSDUDDFHOHUDUODVFDXVDVHQTXHHVRV
nios estn involucrados.
73
Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, 44
SHUtRGRGHVHVLRQHV*LQHEUDGHHQHURDGHIHEUHURGH&5&&*&GHDEULOGHSiUUV\
74
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, entendi que: () El sistema jurdico de la justicia penal
MXYHQLOVHHQFXHQWUDFRQJXUDGRSRUOD&RQVWLWXFLyQ1DFLRQDOOD&RQYHQFLyQ,QWHUQDFLRQDOGHORVDerechos del Nio, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), Pacto Internacional de Derechos

Mary eloff 461

Artculo 19 Derechos del nio

especializada cuando se imputa un delito a un nio; esto es, una legislacin especial con relacin a las
SHUVRQDVPHQRUHVGHHGDGLPSXWDGDVGHGHOLWRVyUJDQRVHVSHFtFRVSDUDVXWUDWDPLHQWR\MX]JDPLHQWR
y un sistema de sanciones diversas de las previstas para los adultos.
Medidas especiales de proteccin y jurisdiccin especiali ada (justicia penal juvenil)
&RQLQGHSHQGHQFLDGHODVGLFXOWDGHVTXHVHDGYLHUWHQHQODMXULVSUXGHQFLDGHOFLWDGRWULEXQDOSDUDSRQHU
contenido preciso a las medidas de proteccin derivadas del artculo 19 de la Convencin Americana,
a partir de la lectura de las diferentes decisiones del mencionado Tribunal s es posible concluir ue
ste considera ue una respuesta penal diferenciada y un marco de garantas especial integran la regla
de proteccin especial(OORUHHMDHOUHGXFFLRQLVPRSHQDOpropio de la traduccin latinoamericana de
la Convencin sobre los Derechos del Nio durante las primeras dos dcadas de su vigencia75; pero
ciertamente dej fuera de discusin que cualquier intervencin estatal dirigida a un nio imputado de
un delito debe asegurar un respuesta diferenciada a la prevista para los adultos.
La Corte IDH ha desarrollado extensamente el referido SULQFLSLRGHMXVWLFLDHVSHFLDOL]DGD$VtGHQLy
que:
() los menores de 18 aos a quienes se atribuya la comisin de conductas previstas como
delictuosas por la ley penal, GHEHUiQTXHGDUVXMHWRVSDUDORVQHVGHOFRQRFLPLHQWRUHVSHFWLYR\
la adopcin de las medidas pertinentes, VyORDyUJDQRVMXULVGLFFLRQDOHVHVSHFtFRVGLVWLQWRVGHORV
correspondientes a los mayores de edad ()76
En la misma lnea y de modo adicional, la Corte IDH estableci que:
 XQD FRQVHFXHQFLD HYLGHQWH GH OD SHUWLQHQFLD GH DWHQGHU HQ IRUPD GLIHUHQFLDGD \ HVSHFtFD
las cuestiones referentes a los nios, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilcita, es
el establecimiento de rganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas
penalmente tpicas atribuidas a aquellos y un procedimiento especial por el cual se conozcan
estas infracciones a la ley penal. En el mismo sentido la Convencin sobre los Derechos del Nio
contempla elHVWDEOHFLPLHQWRGHOH\HVSURFHGLPLHQWRVDXWRULGDGHVHLQVWLWXFLRQHVHVSHFtFRVSDUD
los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare
culpables de haber infringido esas leyes ()77

Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, normas que resultan de
ineludible consideracin al momento de la imposicin de pena por hechos cometidos por menores () (Corte Suprema
de Justicia de Argentina, Fallos 328:4343, del considerando 34 del voto de los Jueces Petracchi, Highton de Nolasco,
Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti). De igual forma, la Corte IDH reconoci limitaciones al principio de publicidad del
proceso MXGLFLDODQGHHYLWDUDSUHFLDFLRQHVMXLFLRVRHVWLJPDWL]DFLRQHVTXHSXHGHQJUDYLWDUVREUHODvida futura de los
nios.
75
Sobre el tema ver Beloff, Mary, Reforma legal y derechos econmicos y sociales de los nios las paradojas de la
ciudadana, en Revista Jurdica de Buenos Aires, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de
'HUHFKRGHOD8%$/H[LV1H[LVSiJLQDV
76
IbidemSiUUGHVWDFDGRDJUHJDGR
En este sentido, sostuvo que: () el Estado, al no establecer un rgano jurisdiccional especializado para nios en
FRQLFWRFRQODOH\QLXQSURFHGLPLHQWRGLIHUHQWHDOGHORVDGXOWRVTXHWXYLHUDHQFRQVLGHUDFLyQGHPDQHUDDGHFXDGDVX
situacin especial, viol los artculos 2 y 8.1 de la CADH, ambos en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la misma,(
Cfr. Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, op. cit,SiUU
77
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, op. citSiUU
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, sostuvo que debe utilizarse un proceso SHQDOHVSHFtFRTXH
asegure un WUDWRGLIHUHQFLDGRHQFRPSDUDFLyQFRQODVSHUVRQDVDGXOWDVGHHVWDIRUPD>G@LFKDUHJODWLHQHSRUQHYLWDUHO
GDxRTXHSXHGDRFDVLRQDUVHDWDOHVSHUVRQDVSRUODXWLOL]DFLyQDXWRPiWLFDGHSURFHGLPLHQWRVTXHHVWiQGLVHxDGRVSDUDODV
adultas y que, por ende, no toman en cuenta las necesidades y caractersticas que el grupo protegido por la Convencin
[la CDN] no comparte con ellas, (Corte Suprema de Justicia de la Argentina, Fallos 328:4343, del considerando 19).
As, se garantiza que los adolescentes tengan los mismos derechos constitucionales de los adultos y derechos especiales
derivados de su condicin: [q]ue, partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan
con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva
que los menores, frente a la infraccin de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos () los nios

462 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

0iV DOOi GH QXPHURVDV UHIHUHQFLDV JHQHUDOHV VREUH OD WHPiWLFD HV LPSRUWDQWH WHQHU SUHVHQWH TXH OD
Corte IDH explicit que:
() la referida MXULVGLFFLyQHVSHFLDOSDUDQLxRVHQFRQLFWRFRQODOH\GHEHQFDUDFWHUL]DUVH
inter alia, por los siguientes elementos: 1) en primer lugar, la posibilidad de adoptar medidas para
tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales; 2) en el caso de que un proceso judicial
VHDQHFHVDULRHVWH7ULEXQDOGLVSRQGUiGHGLYHUVDVPHGLGDVWDOHVFRPRDVHVRUDPLHQWRSVLFROyJLFR
para el nio durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del
QLxR\UHJXODFLyQGHODSXEOLFLGDGGHOSURFHVRGLVSRQGUiWDPELpQGHXQPDUJHQVXFLHQWHSDUD
el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas
IDVHVGHODDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDGHQLxRV\ORVTXHHMHU]DQGLFKDVIDFXOWDGHVGHEHUiQHVWDU
especialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del nio y la psicologa infantil
para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada
caso sean idneas y proporcionales ()78
En consonancia con esas reglas, la Corte IDH, de modo categrico resolvi que el Estado de Paraguay,
DOQRWHQHUHVWDEOHFLGRXQyUJDQRMXULVGLFFLRQDOHVSHFLDOL]DGRSDUDORVQLxRVHQFRQLFWRFRQODOH\QLXQ
procedimiento diferente al de los adultos que tuviera en consideracin de manera adecuada su situacin
especial, haba violado los artculos 2 y 8.1 de la Convencin Americana,79 ambos en relacin con los
artculos 1.1 y 19 de la misma Convencin.80
Por su parte la Observacin General No. 10 del Comit de Derechos del Nio81 exige DGHPiVFRPR
componente de la MXULVGLFFLyQHVSHFLDOL]DGDODFDSDFLWDFLyQVLVWHPiWLFD\FRQWLQXDGHORVRSHUDGRUHV
HQHOGHVDUUROORItVLFRSVtTXLFR\VRFLDOGHOQLxRHQODVQHFHVLGDGHVGHORVQLxRVPiVYXOQHUDEOHV\HQ
las medidas disponibles que no impliquen el uso de procedimientos judiciales.82
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH, el principio de especialidad no slo exige la aprobacin
GHXQUpJLPHQOHJDOHVSHFtFRVLQRWDPELpQODFUHDFLyQGHyUJDQRVMXULVGLFFLRQDOHVHVSHFLDOL]DGRVHQ
los que se desarrolle un proceso especial en el que se aseguren a los nios los derechos que las normas
LQWHUQDFLRQDOHVOHVFRQHUHQ(OORHVPX\LPSRUWDQWHIUHQWHDODFRQVWDWDFLyQHQHOderecho comparado
regional, de que muchas veces la existencia de jueces de menores y jueces de adultos se debe a una
distribucin formal de competencias y no a una cuestin de garanta a la jurisdiccin especializada
planteada como reglamentacin de los artculos 40.3 de la Convencin sobre Derechos del Nio83 y 5.5

SRVHHQORVGHUHFKRVTXHFRUUHVSRQGHQDWRGRVORVVHUHVKXPDQRVPHQRUHV\DGXOWRV\WLHQHQDGHPiVGHUHFKRVHVSHFLDOHV
GHULYDGRVGHVXFRQGLFLyQDORVTXHFRUUHVSRQGHQGHEHUHVHVSHFtFRVGHODIDPLOLDODVRFLHGDG\HO(VWDGR&RUWH
Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 328:4343, del considerando 32).
)LQDOPHQWHHOPi[LPRWULEXQDODUJHQWLQRVRVWXYRTXHHQODPHGLGDHQTXHFXHQWDFRQORVPHGLRVQHFHVDULRVDHVRV
QHV 3RU RWUR ODGR VX OLPLWDGD jurisdiccin, no exime a sus Magistrados de la obligacin de aplicar la legislacin
HVSHFtFDTXHULJHSDUDORVSURFHVRVHQTXHVRQSDUWHORVPHQRUHVGHHGDGTXHHVWiFRQIRUPDGDSRUOD&RQVWLWXFLyQ
Nacional, la Convencin Internacional sobre los derechos del nio, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (Fallos: 328:4343 considerando 34 y las leyes 22.278 y 26.061), (Corte Suprema de Justicia de Argentina,
)DOORVGHOGLFWDPHQGHO3URFXUDGRU*HQHUDOGHOD1DFLyQDOFXDOVHUHPLWLHUDHOPiV$OWR7ULEXQDO
78
IbidemSiUU
79
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8 (Garantas Judiciales):1. Toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella,
RSDUDODGHWHUPLQDFLyQGHVXVGHUHFKRV\REOLJDFLRQHVGHRUGHQFLYLOODERUDOVFDORGHFXDOTXLHURWURFDUiFWHU
80
IbidemSiUU
81
Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, op cit.
82
IbidemSiUU
83
Convencin sobre los 'HUHFKRVGHO1LxRDUWtFXOR/RV(VWDGRV3DUWHVWRPDUiQWRGDVODVPHGLGDVDSURSLDGDV
SDUD SURPRYHU HO HVWDEOHFLPLHQWR GH OH\HV SURFHGLPLHQWRV DXWRULGDGHV H LQVWLWXFLRQHV HVSHFtFRV SDUD ORV QLxRV GH
quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas
leyes, y en particular:
D(OHVWDEOHFLPLHQWRGHXQDHGDGPtQLPDDQWHVGHODFXDOVHSUHVXPLUiTXHORVQLxRVQRWLHQHQFDSDFLGDGSDUDLQIULQJLU

Mary eloff 463

Artculo 19 Derechos del nio

de la Convencin Americana.84
Finalmente, dentro del principio de justicia especializada debe situarse la efectividad y oportunidad del
ejercicio de la funcin judicial. La CADH exige que los recursos y procesos internos disponibles para
aquellos que se consideren lesionados en sus derechos tengan la aptitud para producir el resultado para
el cual fueron concebidos. En otras palabras, un correcto servicio de justicia implica la necesidad de
que los recursos y procesos se tramiten con la debida diligencia que requiere mayor dedicacin (esto
es, mayor celeridad) cuando se trata de nios. Ello as porque el tiempo de los nios es sustancialmente
diferente del tiempo de los adultos.85 En consecuencia, la realizacin de las garantas de los artculos 8
y 25 en funcin del artculo 19 deberan ajustarse a los tiempos de los nios involucrados.86

V. El artculo 1 de la CAD y el inters superior del ni o

Para interpretar los alcances del artculo 19 de la CADH en el marco del amplio corpus juris de
proteccin de derechos humanos de nios reconocido por la Corte IDH, debe tenerse presente que la
Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 3 seala que:
() en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
FRQVLGHUDFLyQSULPRUGLDODTXHVHDWHQGHUiVHUiHOinters superior del nio.87

las leyes penales;

b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos
MXGLFLDOHVHQHOHQWHQGLPLHQWRGHTXHVHUHVSHWDUiQSOHQDPHQWHORVGHUHFKRVKXPDQRV\ODVJDUDQWtDVOHJDOHV
84
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 5 (Derecho a la Integridad Personal): () 5. Cuando los
menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la
mayor celeridad posible, para su tratamiento.
85
 6LELHQXQDQiOLVLVH[KDXVWLYRVREUHODSHQD\VXVDOFDQFHVFRQUHODFLyQDODVSHUVRQDVPHQRUHVGHHGDGH[FHGHHOPDUFRGHO
presente captulo, es posible sealar que la Corte Suprema de Justicia de Argentina consider que la aplicacin de una sancin
privativa de la libertad no debe fundarse en la gravedad del hecho o la peligrosidad del joven condenado, sino que debe ser
necesaria para su resocializacin (Cfr. Fallos 328:4343, del considerando 23 del voto de la mayora). La Corte Suprema remarc
que, al momento de evaluar la reintegracin, no slo deben considerarse las caractersticas individuales del imputado menor
de edad, sino que tambin debe valorarse su medio social. En este sentido, () cabe advertir que la nocin de reintegracin
SDUWHGHDVXPLUTXHODVGLFXOWDGHVTXHDIURQWDXQQLxRQRVRQQHFHVDULDPHQWHLQGLYLGXDOHV\FRQVLGHUDUUHOHYDQWHHQFDPELR
el medio social en que vive, (Cfr. Fallos 331:2691, del considerando 4 del voto de la mayora). En otras palabras, al momento
de determinar la respuesta SHQDOHQHOFDVRFRQFUHWRHOMX]JDGRUGHEHUiYDORUDUODVLWXDFLyQVRFLDOTXHURGHDDODGROHVFHQWH
TXHYDDVHUFDVWLJDGR\HVWDHYDOXDFLyQGHEHUiWHQHUDOJXQDLQXHQFLDHQODSHQDDSOLFDEOH(ORWURFULWHULRDSOLFDEOHDORV
DGROHVFHQWHVMDGRSRUHOFLWDGRWULEXQDOHVHOPHQRUUHSURFKHGHFXOSDELOLGDGGHELGRDVXLQPDGXUH]HPRFLRQDO(QHVWHVHQWLGR
sostuvo que: () esta incuestionada inmadurez emocional impone que el reproche penal de la culpabilidad que se formula
al nio no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. La culpabilidad por el acto del nio es de
entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional () en el marco de un
derecho penal compatible con la Constitucin y su concepto de persona no es posible eludir la limitacin que a la pena impone
la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un nio, la reduccin que se deriva de la consideracin
de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, as
como la inadmisibilidad de la apelacin a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley
Fundamental. No resta otra solucin que reconocer que la reaccin punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondera, a
igualdad de circunstancias, respecto de un adulto, (Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 328:4343, del considerando
40 del voto de la mayora). Recientemente, el 25 de junio de 2012, la Corte Suprema de EEUU declar inconstitucional la pena
de prisin perpetua sin posibilidad de libertad condicional para personas de catorce aos o menores homicidas en el Caso Miller
vs. Alabama (USSC, Certiorari to the Court of Criminal Appeals of Alabama n 109646, argumentado el 20 de marzo de 2012
y resuelto el 25 de junio de 2012). Este fallo se dict dos aos despus de que la citada Corte declarase inconstitucional la prisin
perpetua sin posibilidad de obtener la libertad condicional por delitos que no fueran homicidio cometidos por menores de 18 aos
en Graham vs. Florida (USSC, Certiorari to the District Court of Appeal of Florida, 1st District, n 087412, argumentada el 9
de noviembre de 2009 y decidida el 17 de mayo de 2010) y a siete aos de que prohibiera la imposicin de pena de muerte a las
personas menores de edad (Roper vs. Simmons, 543 U.S. 551 (2005).
86
Sobre consideraciones especiales del derecho a las garantas judiciales respecto a los derechos del nio vase tambin el
FRPHQWDULRDODUWtFXORGH-XDQD0DUtD,EixH]5LYDVHOFXDOIRUPDSDUWHGHHVWDREUD
87
Convencin sobre Derechos del Nio, artculo 3.

464 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

En sentido similar, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959, haba establecido que:
(OQLxRJR]DUiGHXQDSURWHFFLyQHVSHFLDO\GLVSRQGUiGHRSRUWXQLGDGHV\VHUYLFLRVGLVSHQVDQGR
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual
y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al
SURPXOJDUOH\HVFRQHVWHQODFRQVLGHUDFLyQIXQGDPHQWDODTXHVHDWHQGHUiVHUiHOinters superior
del nio.88
3RUHVWDUD]yQQRSXHGHVRVOD\DUVHHODQiOLVLVGHOinters superior del nio si se pretende dar contenido
al artculo 19 de la CADH.
La categora de inters superior o mejor inters del nio (best interest of the child) ha sido largamente
tratada por la doctrina y por la jurisprudencia.89 A pesar de las numerosas crticas de las que ha sido
objeto, tanto para doctrina mayoritaria cuanto para la jurisprudencia internacional este principio
constituye una referencia insoslayable en el largo y gradual proceso de reconocimiento de los derechos
de los nios y presenta una actualidad hermenutica ue est fuera de discusin por su presencia en
todas las normas convencionales y no convencionales de derechos humanos de nios y nias.
El LQWHUpVVXSHULRUGHOQLxRKDVLGRGHQLGRSRUODGRFWULQDGHPXFKDVPDQHUDV\SRUGpFDGDVKDVLGR
utilizado e interpretado como un cheque en blanco90TXHMXVWLFDEDWRGDFODVHGHDUELWUDULHGDGHVHQ
HOiPELWRS~EOLFRHVWDWDO3RVWHULRUPHQWH\HQSDUWLFXODUDSDUWLUGHTXHel principio fuera incluido en la
Convencin sobre los Derechos del io, se lo comen a considerar una herramienta hermenutica
GLULJLGDDUHVROYHUFRQLFWRVHQWUHGHUHFKRV

88
Declaracin de los Derechos del Nio, Principio 2.
89
Cabe sealar que el concepto de inters superior del nio o inters del menor (best interest of the children) ha sido
XWLOL]DGRGHVGHHOVLJOR;9,,,HQHOGHUHFKRLQJOpV6HH[SOLFyDVtTXHDSDUHFHHQODSUiFWLFDGHOD&KDQFHU\&RXUWD
QHVGHOV;9,,,\HQHO;,;OD*XDUGLDQVKLSRI,QIDQWVGHSUHVFULEtDTXHHOchild s welfare fuera una consideracin
relevante junto con otras (la conducta y los deseos de los padres). (O $FW KL]R GHO FKLOGV ZHOIDUH OD UVW DQG
paramount consideration. En la interpretacin de la Children Act 1989, en la que se dice: the child s welfare shall be the
courts paramount consideration (section 1), este principio acta como the only consideration, (Cfr5LYHUD+HUQiQGH]
Francisco, El inters del menor'\NLQVRQ0DGULGSiJLQD
90
 (VWHDUWtFXORGHOD&,'1HVHOPiVFLWDGRSRUWRGDODMXULVSUXGHQFLDDUJHQWLQD6LQHPEDUJRQRKD\XQVyORIDOOR
de los cientos que se basan sobre esa norma para resolver que lo analice o desarrolle siquiera mnimamente. Se lo
emplea por lo general para motivar las sentencias; pero al tratarse de una norma demasiado vaga, no es posible considerar
que un fallo que slo se base sobre este artculo lo logre. En estos fallos se advierte que el juez adopta una solucin sobre
ODEDVHGHVXYDORUDFLyQGHOFDVR\SDUDMXVWLFDUODVRVWLHQHTXHHVDGHFLVLyQVHEDVDVREUHHODUWtFXORCfr. Beloff,
Mary, Quince aos de vigencia de la Convencin sobre Derechos del Nio en la Argentina, en Bovino, Alberto, Courtis,
Christian y Abramovich, Vctor (comps.), La aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos en el
mbito interno. alance y perspectivas(GGHO3XHUWR%XHQRV$LUHVSiJLQD
/D &RUWH 6XSUHPD GH -XVWLFLD GH $UJHQWLQD DSRUWy DOJXQDV SUHFLVLRQHV DO PRPHQWR GH GHQLU HO FRQWHQLGR GH HVWH
SULQFLSLR$O UHVSHFWR VRVWXYR TXH  DSXQWD D GRV QDOLGDGHV EiVLFDV FXDOHV VRQ OD GH FRQVWLWXLUVH HQ SDXWD GH
GHFLVLyQ DQWH XQ FRQLFWR GH LQWHUHVHV \ OD GH VHU XQ FULWHULR SDUD OD LQWHUYHQFLyQ LQVWLWXFLRQDO GHVWLQDGD D SURWHJHU
DO PHQRU (O SULQFLSLR SXHV SURSRUFLRQD XQ SDUiPHWUR REMHWLYR TXH SHUPLWH UHVROYHU ORV SUREOHPDV GH ORV QLxRV HQ
HO VHQWLGR GH TXH OD GHFLVLyQ VH GHQH SRU OR TXH UHVXOWD GH PD\RU EHQHFLR SDUD HOORV 'H HVWD PDQHUD IUHQWH D XQ
presunto inters del adulto, se prioriza el del nio () El nio tiene pues, derecho a una proteccin especial cuya tutela
debe prevalecer como factor primordial de toda relacin MXGLFLDOGHPRGRTXHDQWHFXDOTXLHUFRQLFWRGHLQWHUHVHVGH
igual rango, el inters moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en cada caso concreto (Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 328:2870, del voto de los Jueces Fayt,
=DIIDURQL\$UJLED\(QVLPLODUVHQWLGRODSURWHFFLyQHVSHFLDOHQXQFLDGDHQHOSUHiPEXORGHOD&RQYHQFLyQDVt
como la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en su art. 3 dirigida a los tribunales, autoridades
DGPLQLVWUDWLYDV\yUJDQRVOHJLVODWLYRVSURSRUFLRQDXQSDUiPHWURREMHWLYRTXHSHUPLWHUHVROYHUORVFRQLFWRVHQORVTXH
HVWiQLQYROXFUDGRVPHQRUHVWHQLHQGRHQFRQVLGHUDFLyQDTXHOODVROXFLyQTXHUHVXOWHGHPD\RUEHQHFLRSDUDHOPHQRU
Ello indica que existe una acentuada presuncin en favor del menor por ser un inters dbil frente a otros, aun cuando se
los considere no menos importantes, (Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 324:975, del voto de los Jueces
%RJJLDQR\9i]TXH]

Mary eloff 465

Artculo 19 Derechos del nio

(Q HO iPELWR UHJLRQDO ODWLQRDPHULFDQR D GLIHUHQFLD GH OR TXH VXFHGH HQ RWUDV ODWLWXGHV no se lo
LGHQWLFDHQJHQHUDOFRQHOIXQGDPHQWRGHODDXWRULGDGSDUHQWDO sino como pauta orientadora de las
actividades estatales respecto del nio. Al respecto, la propia Corte IDH ha sostenido que:
() la expresin inters superior del nio , consagrada en el artculo 3 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos
los rdenes relativos a la vida del nio.92
(QHVWDOtQHDHOPi[LPRWULEXQDOUHJLRQDOVRVWXYRTXH
() la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales
son elementos fundamentales para proteger el inters superior del nio. Por otra parte, no puede
invocarse el inters superior del nio para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora
o errores en los procedimientos judiciales.93
3RUFRQVLJXLHQWHGHQWURGHODVYDULDGDVGHQLFLRQHVGHLQWHUpVsuperior del nio, hay coincidencia en
TXHSXHGHVHUGHQLGRFRPRXQPDQGDWRDO(VWDGRSDUDSULYLOHJLDUGHWHUPLQDGRVGHUHFKRVGHORVQLxRV
IUHQWHDVLWXDFLRQHVFRQLFWLYDVHQODVTXHVHGHEDQUHVWULQJLUROLPLWDUderechos individuales o intereses
colectivos.94'HHVWHPRGRSUHVHQWDXQFRQWHQLGRQRUPDWLYRHVSHFtFRTXHVXSRQHTXHGHWHUPLQDGRV

91
Alston, Philip, The best interests of the child. Reconciling culture and human rights, Clarendon Press, Oxford, 1994.
6REUHHOWHPDWDPELpQ%UHHQ&ODLUH7KHVWDQGDUGRIWKHEHVWLQWHUHVWVRIWKHFKLOG$:HVWHUQWUDGLWLRQLQLQWHUQDWLRQDO
and comparative law, Martinus Nijhoff Publishers, Kluwer Law, 2002.
(QHOiPELWRGHOGHUHFKRHVSDxROVHFRQVLGHUyTXHHOinters superior del nio () determina que cuando est en juego
XQLQWHUpVGHXQPHQRUKDEUiGHLPSRQHUVHpVWHVREUHRWURV\IUHQWHDRWUDVROXFLyQDPHQRVTXHUD]RQHVVXFLHQWHV
H[LMDQ RWUD FRVD OR TXH KDEUi TXH MXVWLFDU \ GHPRVWUDU OD QHFHVLGDG H LGRQHLGDG GH OD PHGLGD UHVWULFWLYD \ GH VHU
proporcionada al caso, (Cfr5LYHUD+HUQiQGH])UDQFLVFREl inters del menor, op. citSiJLQDV\
92
Corte IDH, Serie A No. 17, Opinin Consultiva OC 17/02, op. cit.,FRQFOXVLyQYHiVHWDPELpQHOYRWRFRQFXUUHQWHGHO
-XH]&DQoDGR7ULQGDGHSiUU
Por otro lado, Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad
SDUHQWDOGHSRGHUJDUDQWL]DU\SURPRYHUHOELHQHVWDU\GHVDUUROORGHOQLxRQRHVDGHFXDGDSDUDJDUDQWL]DUHOQOHJtWLPR
de proteger el inters superior del nio. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en
estereotipos por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o caractersticas posedas
por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios. En este
sentido, () al ser, en abstracto, el LQWHUpVVXSHULRUGHOQLxRXQQOHJtWLPRODVRODUHIHUHQFLDDOPLVPRVLQSUREDU
en concreto, los riesgos o daos que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no puede servir
de medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin
discriminacin alguna por la orientacin sexual de la persona () El inters superior del nio no puede ser utilizado
para amparar la discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin sexual de cualquiera de ellos. De este
modo, el juzgador no puede tomar en consideracin esta condicin social como elemento para decidir sobre una tuicin
o custodia.. Finalmente, [a]l haber tomado como fundamento para su decisin la orientacin sexual de la madre, la
decisin de la Corte Suprema discrimin, a su vez, a las tres nias, puesto que tom en cuenta consideraciones que no
habra utilizado si el proceso de tuicin hubiera sido entre dos padres heterosexuales. En particular, la Corte reitera que el
inters superior del nio es un criterio rector para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes
relativos a la vida del nio, (Corte IDH. Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit.,SiUUV\UHVSHFWLYDPHQWH
93
Corte IDH. Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. citSiUU3RUORGHPiVOD&RUWHKDHVWDEOHFLGRTXHQRHV
SRVLEOHDOHJDUREVWiFXORVLQWHUQRVWDOHVFRPRODIDOWDGHLQIUDHVWUXFWXUDRSHUVRQDOSDUDFRQGXFLUORVSURFHVRVMXGLFLDOHV
para eximirse de una obligacin internacional (), (Cfr. Corte IDH. Fornern e Hija vs. Argentina, op. cit.,SiUU
en similar sentido, Corte IDH., Caso Garibaldi vs. rasil,. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
6HQWHQFLDGHGHVHSWLHPEUHGH6HULH&1RSiUU
$VLPLVPR HO 7ULEXQDO (XURSHR VRVWXYR TXH QR FRQJXUD FDXVD YiOLGD GH UHWUDVR OD VREUHFDUJD FUyQLFD GH FDXVDV
SHQGLHQWHV 7('+ 1R  &DVR 3UREVWPHLHU YV$OHPDQLD 6HQWHQFLD GH  GH MXOLR GH  SiUU  \ 1R
&DVR6DPDUG]LF\$'3ODVWLNDYV6HUELD6HQWHQFLDGHGHMXOLRGHSiUU
94
La Corte Suprema de Justicia de Argentina, sostuvo que este concepto es abierto, por consiguiente, son los jueces
TXLHQHVGHEHSUHFLVDUORDOPRPHQWRGHUHVROYHU(VWRLPSOLFDYDORUDUODVFLUFXQVWDQFLDVGHOFDVRFRQFUHWRFRQSDUiPHWURV
aceptados por la jurisprudencia y la doctrina as como tener en cuenta la informacin suministrada por otras disciplinas
(Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 331:941, del dictamen del Procurador General que el voto de la mayora
hizo propio). En este sentido, esta tarea requiere mesura y serenidad (Corte Suprema de Justicia de Argentina, Martnez,

466 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

derechos de los nios poseen un mejor inters o prevalencia respecto de otros derechos individuales
y-o intereses colectivos.95
En ese sentido, la Corte IDH interpret que,
La prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de satisfaccin de
todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin de todos
ORVGHPiVGHUHFKRVGHOD&RQYHQFLyQFXDQGRHOFDVRVHUHHUDDPHQRUHVGHHGDG96
/D&RUWH,'+KDWHQLGRYDULDVRSRUWXQLGDGHVSDUDGHQLUHOLQWHUpVVXSHULRUGHOQLxR(VSHFtFDPHQWH
en la Opinin Consultiva No. 17 como fuera sealado, frente a un confuso y genrico pedido de la
Comisin Interamericana a la Corte IDH,97 el citado tribunal ensay una fundamentacin pero en
GHQLWLYDQRORJUyGRWDUORGHFRQWHQLGRHVSHFtFRDOUHPLWLUDOD&RQYHQFLyQVREUH'HUHFKRVGHO1LxR
en una argumentacin circular:
Este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del
ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo
de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances de
la Convencin sobre los Derechos del Nio.98
Al no haber resuelto la cuestin, tampoco pudo resolver cmo garantizar los derechos de proteccin
(ncleo duro del pedido de Opinin Consultiva) al supeditar la pregunta sobre los lmites a la proteccin
en el polismico inters superior del nio.99
(QHIHFWRHQODPLVPD2SLQLyQ&RQVXOWLYD1ROD&RUWHDUPy
() si se toma en cuenta que la Convencin sobre Derechos del Nio alude al inters superior
de ste (artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva
UHDOL]DFLyQ GH WRGRV ORV GHUHFKRV FRQWHPSODGRV HQ HVH LQVWUXPHQWR FX\D REVHUYDQFLD SHUPLWLUi
DOVXMHWRHOPiVDPSOLRGHVHQYROYLPLHQWRGHVXVSRWHQFLDOLGDGHV$HVWHFULWHULRKDQGHFHxLUVHODV
acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin
y preservacin de sus derechos. () En conclusin, es preciso ponderar no slo el requerimiento de

0DUFHOD0DUtDGH/XMiQ\RWURVJXDUGDMXGLFLDOFRQQHVGHDGRSFLyQGHOPHQRU,)FXDGGHDSHODFLyQGHPHGLGD
cautelar, M. 14. XLIII; REX; 04-09-2007, del considerando 6, del voto de los Jueces Maqueda y Fayt).
95
Freedman, Diego, Funciones normativas del inters superior del nio5HYLVWD0iV'HUHFKR"$xR%XHQRV$LUHV
2004.
La Corte IDH, tom en consideracin el inters superior del nio para determinar las reparaciones a las cuales tienen
derecho los hijos de victimas de violaciones de derechos humanos (Cfr. Corte IDH, Caso Sure Rosero vs. Ecuador,
Sentencia del 29 de mayo de 1999, Interpretacin de la Sentencia de 5HSDUDFLRQHVSiUU
96
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana, op. cit.,SiUU
Por su parte, el Comit de los Derechos del Nio entendi que el principio exige la adopcin de medidas activas por el
gobierno, el parlamento y la judicatura: () Todos los rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales
han de aplicar el principio del LQWHUpVVXSHULRUGHOQLxRHVWXGLDQGRVLVWHPiWLFDPHQWHFyPRORVGHUHFKRV\ORVLQWHUHVHV
GHOQLxRVHYHQDIHFWDGRVRVHYHUiQDIHFWDGRVSRUODVGHFLVLRQHV\ODVPHGLGDVTXHDGRSWHQSRUHMHPSORXQDOH\RXQD
poltica propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisin de los tribunales, incluyendo las que no se
UHHUHQGLUHFWDPHQWHDORVQLxRVSHURORVDIHFWDQLQGLUHFWDPHQWH&RPLWpGHDerechos del Nio, Observacin General
No. 5 (2003), Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los 'HUHFKRVGHO1LxRDUWtFXORV\\SiUU
GHODUWtFXORSiUU
97
Ver supra seccin IV.2.
98
Corte IDH.Opinin Consultiva OC 17/02, op. cit.,SiUU
99
Por ejemplo, al disponer la permanencia del nio en su ncleo familiar salvo que existiesen razones determinantes para
separarlo en funcin de su inters superior (separacin que debe ser excepcional y, preferentemente, temporal). ste es un
SXQWRFODYHTXHQRKDVLGRUHVXHOWRSRUOD&RUWH,'+(OFLWDGRWULEXQDOGHELyKDEHUHVWDEOHFLGRFXiOHVHUDQHVDVUD]RQHV
GHWHUPLQDQWHVSDUDVHSDUDUDXQQLxRGHVXIDPLOLD\QRGHMDUOROLEUDGRXQDYH]PiVDOLPSUHFLVRLQWHUpVVXSHULRU
8QDQiOLVLVH[KDXVWLYRGHOD2SLQLyQ&RQVXOWLYD1RHQ%HORII0DU\/XFHV\VRPEUDVGHOD2SLQLyQ&RQVXOWLYD
de la Corte IDH Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, op. cit.

Mary eloff 467

Artculo 19 Derechos del nio

medidas especiales, sino tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que se halla el
nio.100
5HFLHQWHPHQWHOD&RUWH,'+UHWRPyORDUPDGRHQOD2SLQLyQ&RQVXOWLYD1RDOVRVWHQHUTXH
Respecto del inters superior del nio, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa
de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias
de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor
medida posible, la prevalencia del inters VXSHULRUGHOQLxRHO3UHiPEXORGHOD&RQYHQFLyQVREUH
los Derechos del Nio establece que este requiere cuidados especiales , y el artculo 19 de la
Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de proteccin .101
(QGHQLWLYDVREUHODEDVHGHOFULWHULRMXULVSUXGHQFLDOGHOD&RUWH,'+HVSRVLEOHDUPDUTXHH[LVWLUtD
una equivalencia entre el contenido del artculo 19 de la CADH (medidas especiales de proteccin a
la niez) y el artculo 3 de la Convencin sobre Derechos del Nio (inters superior del nio), en tanto
HQWRGRVORVSUHFHGHQWHVVLHPSUHTXHVHLQWHQWDGHQLUHOLQWHUpVsuperior del nio se alude, de formas
variadas, a la satisfaccin de los derechos de los nios, la que se lograra de garantizarse las medidas de
proteccin previstas por el artculo 19 que se comenta.

VI. Conclusin
Como intent plantearse a lo largo del presente comentario, el artculo 19 de la Convencin Americana
reconoce claramente a los nios una esfera de proteccin especial que implica obligaciones de
prestacin adicionales a cargo de los Estados, la familia y la sociedad toda respecto de la infancia. La
razn de tal proteccin especial o reforzada radica en que se considera que en esta etapa de la vida las
personas se encuentran en una situacin de mayor vulnerabilidad que requiere atencin, cuidados y
ayudas particulares por parte de los adultos.
De acuerdo con la Corte IDH, para dotar de contenido al artculo 19 de la CADH debe recurrirse
al muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de derechos humanos de los nios102
DTXtFRQVLGHUDGRFRQFHSWRDELHUWRFX\RDOFDQFH\FRQWHQLGRVHVSHFtFRVUHFODPDQXQDKHUPHQpXWLFD
integradora que posibilite, en cada caso concreto, la efectiva vigencia de los derechos de los nios del
continente.
La jurisprudencia de la Corte IDH, correctamente a mi criterio, ha renunciado a la pretensin
original reclamada por varios peticionantes de otorgar un contenido terico general a las medidas de
proteccin previstas en el artculo 19 as como al inters superior del nio. El enfoque casustico ha
SHUPLWLGRFRQRFHUORVDOFDQFHVGHHVWRVGHEHUHVGHSUHVWDFLyQSHURQRFLHUWDPHQWHMDUXQHVWiQGDU
rgido y universal en el tema.
100
Corte IDH. Opinin Consultiva OC 17/02, op. citSiUUVD
101
Corte IDH.Caso Fornern e Hija vs. Argentina, op. citSiUU(QVLPLODUVHQWLGR&RUWH,'+2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&
VXSUDQRWDSiUUV\\&RUWH,'+Atala Riffo y ias vs. Chile, op. cit.,VXSUDQRWDSiUU
102
Cfr. Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit,SiUU\&RUWH
IDH. Opinin Consultiva OC 17/02, op. citSiUU
De manera previa, la Comisin IDH haba entendido que: () Para interpretar las obligaciones del Estado en relacin
FRQORVPHQRUHVDGHPiVGHODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDOD&RPLVLyQFRQVLGHUDLPSRUWDQWHDFXGLU
SRUUHIHUHQFLDDRWURVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVTXHFRQWLHQHQQRUPDVPiVHVSHFtFDVFRQUHVSHFWRDODSURWHFFLyQ
de la niez, entre las cuales cabra citar la Convencin sobre los Derechos del Nio, y las diversas Declaraciones de las
Naciones Unidas sobre el tema. Esta integracin del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos,
a los efectos de interpretar la Convencin, encuentra su fundamento en el artculo 29 de la Convencin Americana y
HQODSUiFWLFDUHLWHUDGDGHOD&RUWH\GHOD&RPLVLyQHQHVWDPDWHULDCIDH, Informe n 41/99, caso 11.491, Menores
GHWHQLGRVFRQWUD+RQGXUDV\DFLWSiUU
Es importante mencionar que la Corte IDH en el Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, seal que el artculo 19 de la
&$'+OHSHUPLWHLQFRUSRUDUFRPRYLQFXODQWHVREOLJDFLRQHVTXHQRVHHQXQFLDQHQOD&$'+SiUU

468 Mary eloff

Artculo 19 Derechos del nio

(OWHPDQRHVPHQRUGDGRTXHFRPRVHLQGLFyHQODRSRUWXQLGDGHQODTXHIXHFRQVXOWDGDHVSHFtFDPHQWH
VREUHHOWHPDSDUDGDUXQDRSLQLyQPiVDEDUFDWLYDSRUQRLQYROXFUDUVXFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDHQOD
2SLQLyQ&RQVXOWLYD1RHOWULEXQDOQRORJUyGHQLUODVFDUDFWHUtVWLFDVMXUtGLFDVGHODSURWHFFLyQDOD
LQIDQFLDFRPRWDPSRFRMyUHJODVSUHFLVDVFRQUHODFLyQDOLQWHUpVsuperior del nio ni respecto de cmo
establecer el alcance de los derechos de los nios al supeditar este lmite al mencionado inters superior.
$ODUPDUHQHVWDGHFLVLyQTXHODSURWHFFLyQGHORVQLxRVLPSOLFDEDODSURWHFFLyQGHVXVGHUHFKRVSHUR
al no avanzar en relacin a cmo el Estado deba garantizarlos, dej abierto el tema relacionado con
las tensiones entre los derechos de prestacin y los derechos de libertad de nios, nias y adolescentes
latinoamericanos. Valgan como ejemplo mencionar, en este sentido, que no se puede saber con certeza,
a la fecha, si en opinin de la Corte IDH las medidas de proteccin especiales contenidas en las antiguas
leyes de menores que rigieron en Amrica Latina por casi un siglo realizaban o no el contenido del
artculo 19 de la CADH, si el inters superior del nio tiene un contenido autnomo o siempre es
UHODFLRQDO FXiO SXHGH \ GHEH VHU HO DOFDQFH GH ODV PHGLGDV HVSHFLDOHV GH SURWHFFLyQ SUHYLVWDV SRU
el comentado artculo 19, si esas medidas de proteccin representan lo que en la moderna doctrina
FRQVWLWXFLRQDO VH FRQVLGHUDQ PHGLGDV GH DFFLyQ DUPDWLYD VL HV SRVLEOH LQFOXLU D OD MXVWLFLD MXYHQLO
GHQWURGHORVVXSXHVWRVGHODUWtFXORFRPRSDUHFHWiFLWDPHQWHGHVSUHQGHUVHGHOD2SLQLyQ&RQVXOWLYD
1RRHQGHQLWLYDHQHOLQWHUURJDQWHTXHHQJOREDDWRGRVORVDQWHULRUHVFXDQGRHOSDWHUQDOLVPR
HVWDWDOHVWiMXVWLFDGRHQ$PpULFD/DWLQD
'HWRGRVPRGRVXQDSRGHURVDFODYHKHUPHQpXWLFDSXHGHHQFRQWUDUVHHQHOSiUUDIRGHODVHQWHQFLD
de fondo dictada en el Caso illagrn Morales y otros (Caso de los ios de la calle) vs. Guatemala
GRQGHOD&RUWH,'+MyDOLQWHUSUHWDUHOGHUHFKRDODYLGDHOGHEHU del Estado de garantizar a los nios
condiciones para que vivan vidas dignas de ser vividas. Esas condiciones mnimas (el coto vedado
TXHKDELOLWDODLQWHUYHQFLyQHVWDWDOSDWHUQDOLVWDMXVWLFDGDVHJ~Q*DU]yQ9DOGpV103) son las medidas de
SURWHFFLyQDUWtFXORGHOD&$'+TXHWLHQHQTXHH[LVWLUSDUDTXHWRGRVORVGHPiVGHUHFKRVGHORV
nios puedan ser asegurados.

103
Ello permitira conciliar la autonoma de nio con la necesidad de adoptar medidas de proteccin de sus derechos de
sobrevivencia y desarrollo, an en contra de su voluntad o de sus deseos, supuesto que puede ser enmarcado dentro del
SDWHUQDOLVPRMXVWLFDGR(QHVWHVHQWLGRHQHOFDVRGHORVQLxRVHOHMHUFLFLRGHVXDXWRQRPtDHVWiFRQGLFLRQDGR
SRUXQDVLWXDFLyQGHUDGLFDOYXOQHUDELOLGDG4XLHQHVVHHQFXHQWUDQHQXQDVLWXDFLyQWDOQRHVWiQHQFRQGLFLRQHVGHQHJRFLDU
por s mismo relaciones equitativas de reciprocidad de derechos y obligaciones () En el caso de la vulnerabilidad
absoluta no basta la eliminacin de la situacin de opresin, sino que se requiere la adopcin de medidas de ayuda.
3RU HOOR HV TXH ORV FDVRV GH YXOQHUDELOLGDG DEVROXWD VRQ ORV FDVRV FODURV GH SDWHUQDOLVPR MXVWLFDGR /RV QLxRV VRQ
DEVROXWDPHQWHYXOQHUDEOHV\HOORORVFRQYLHUWHHQLQFDSDFHVEiVLFRVHQHOVHQWLGRHVWULFWRGHODSDODEUDQRVyORQRSXHGHQ
PHGLUHODOFDQFHGHPXFKDVGHVXVDFFLRQHVVLQRTXHWDPSRFRHVWiQHQFRQGLFLRQHVGHVDWLVIDFHUSRUVtPLVPRVVXV
QHFHVLGDGHVEiVLFDVCfr. Garzn Valdez, Ernesto, Desde la modesta propuesta de J. Swift a las casas de engorde.
Algunas consideraciones acerca de los derechos de los nios, Revista Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho,
1UR9RO,,SiJLQDV\(VWDOLPLWDFLyQDODDXWRQRPtDGHOQLxRGHSHQGHGHVXHGDG\PDGXUH]HV
decir, debe existir una relacin proporcional: a mayor edad y madurez, mayor participacin y protagonismo del nio en
HOHMHUFLFLRGLUHFWRGHVXVGHUHFKRV7DPELpQGHSHQGHUiGHOWLSRGHGHUHFKRHQMXHJR\DTXHFLHUWRJUDGRGHPDGXUH]
permite ejercer determinados derechos pero este desarrollo fsico e intelectual no autoriza necesariamente el ejercicio de
RWURVGHUHFKRVTXHLQYROXFUHQXQDPD\RUFDSDFLGDGGHFRPSUHQVLyQ\DXWRQRPtDDOLPSOLFDUFRQVHFXHQFLDVPiVJUDYRVDV
(y en muchos casos, irreversibles) con directa repercusin en el futuro de la vida de ese nio o nia.

Mary eloff 469

 Ar ul Dere a la Na i nalidad

T da er na iene dere a una na i nalidad

T da er na iene dere a la na i nalidad del E ad en u erri ri na i in iene
dere a ra
A nadie e ri ar ar i rariamen e de u na i nalidad ni del dere a am iarla

Juri ruden ia rela i nada

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 mayo de 1999. Serie C
No. 52.
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No.74
Corte IDH. Caso Comerciantes vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C
No. 109.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de junio
de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia 24 de febrero de 2011. Serie C. No. 221.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana (Arts. y ). Opinin
Consultiva OC 2/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2.
Corte IDH. 3URSXHVWDGH0RGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH&RVWD5LFDUHODFLRQDGDFRQODQDWXUDOL]DFLyQGHO
de enero de . Opinin Consultiva OC-4/84. Serie A No. 4.
Corte IDH. &RQGLFLyQ MXUtGLFD \ GHUHFKRV GH ORV migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC 18/03 de 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, La situacin de los Derechos Humanos en Cuba, Sptimo Informe (1983)
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1983-84.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en
Suriname (1985).
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Cuba (1985).
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile (1985).
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin No. 20/88, Caso 9855, Estiverne c. Haiti, del 24 de marzo
de 1988.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 41/99, Caso 11.491, Menores detenidos contra Honduras,
del 10 de marzo de 1999.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de
asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado (2000).

El aporte de Virginia Deymonnaz fue fundamental para la concrecin de este texto tanto en la bsqueda de jurisprudencia
y bibliografa relacionada as cuanto en la prolija edicin del texto de modo que fuera compatible con los requerimientos
de esta obra colectiva. Agradezco especialmente a Vernica Gmez su atenta lectura, sus valiosos comentarios sobre el
WH[WR\ORVDSRUWHVHVSHFtFRVUHODFLRQDGRVFRQVXGRPLQLRGHORVSUHFHGHQWHVWDQWRGHOVLVWHPDUHJLRQDOFXDQWRXQLYHUVDO

470 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

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GEN/1/Rev.7 at 168 (1989).
Comit de Derechos Humanos Observacin General No. 23, Artculo 27 - Derecho de las minoras, 50 perodo de sesiones,
U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183 (1994).
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 25, Artculo 25 - La participacin en los asuntos pblicos y el
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Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 27: Libertad de circulacin (art. 12), 67 perodo de sesiones,
U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 202, del 2 de noviembre de 1999.
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 28, Artculo 3- La igualdad de derechos entre hombres y mujeres,
68 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 7 at 207 (2000).
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C r e In erna i nal de Ju i ia
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Mary eloff 471

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

ndice
$UWtFXORDerecho a la acionalidad .................................................................................... 470
I. Introduccin ........................................................................................................................... 472
II. Derecho a la nacionalidad: normativa .................................................................................. 475
III. Nacionalidad / ciudadana .................................................................................................. 478
IV. Nacionalidad: efectos ......................................................................................................... 478
V. Nacionalidad: elementos ...................................................................................................... 479
1. Adquisicin ......................................................................................................................... 479
a.Adquisicin de la nacionalidad al momento del nacimiento .......................................... 479
b.Adquisicin de la nacionalidad por medio de la naturalizacin ...................................... 481
c.Adquisicin de la nacionalidad por la mujer a consecuencia del matrimonio ................ 482
2. Derecho a cambiar de nacionalidad ..................................................................................... 483
3. Privacin de la nacionalidad. Casos de los aptridas ........................................................... 483
4. Doble o mltiple nacionalidad y status migratorio .............................................................. 488
5. Privacin, prdida, renuncia y readquisicin de la nacionalidad ......................................... 488
VI. Restriccin del derecho a la nacionalidad con otros derechos ........................................... 489
1. Derecho de residencia, circulacin y asilo ........................................................................... 489
2. El derecho a salir del territorio. Rgimen de pasaportes ...................................................... 492
3. El derecho de asilo. Refugiado. Derecho de no devolucin ................................................. 495
a.Derecho de buscar y recibir asilo .................................................................................... 495
b.Derecho de refugio .......................................................................................................... 496
c.Derecho de no devolucin ............................................................................................... 498
4. Restriccin de los derechos de circular, residir, y salir del territorio ................................... 500
VII. Conclusin ........................................................................................................................ 501

I. Introduccin
/DQDFLRQDOLGDGKDVLGRGHQLGDSRUOD&,-FRPR
A legal bond having as its basis a social fact of attachment, a genuine connection of existence,
interests and sentiments, together with the existence of reciprocal rights and duties (...)1

1
CIJ en el caso Nottebom (CIJ, Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Sentencia de 6 de abril de 1955).
Histricamente la nacionalidad fue considerada como un vnculo jurdico en virtud del cual una persona integraba la
comunidad poltica que un Estado constitua segn su derecho interno, de conformidad con el derecho internacional. En
HVHVHQWLGRVHKDDUPDGRTXH>H@WLPROyJLFDPHQWHQDFLyQYLHQHGHOODWtQQDWLRGHULYDGRDVXYH]GHQDWXVSDUWLFLSLR
del verbo nascor: nacer. En origen designaba la accin de nacer y tena un sentido tnico que, por una transaccin
fcil, aplicada a las colectividades pas a tener la acepcin de indgena, es decir nacido en el territorio, originario del
pas, por contraposicin a los aliengenas. En una acepcin derivada, despus de las Revoluciones estadounidense y
francesa, el trmino nacin fue siendo aplicado cada vez ms a la organizacin SROtWLFDGHOSRSXOXVLGHQWLFiQGRVHFRQ
HO(VWDGR\HVHIXHHORULJHQGHOSULQFLSLRFRQWHPSRUiQHRGHDXWRGHWHUPLQDFLyQGHORVSXHEORV/DLGHQWLFDFLyQ
del Estado con la nacin coincidi, en la experiencia europea, con el despertar de los gobiernos constitucionales que,
basados en el principio de legalidad, apuntaban a impedir el ejercicio arbitrario del poder. Esa coincidencia hizo que los
derechos humanos de primera generacin, que en la formulacin iusnaturalista eran vistos como inalienables y dados,
y por lo tanto independientes de cualquier gobierno, llegaran a ser positivados en declaraciones de derechos a travs
de las emancipaciones nacionales y los gobiernos constitucionales derivados de ellas. De estas coincidencias deriva la
conjugacin de los derechos humanos con la soberana nacional, de acuerdo con el modelo de la Revolucin francesa.
$VLPLVPRVHKDVRVWHQLGRTXH>O@DLGHDGHXQDYROXQWDG~QLFDGHODQDFLyQGLROXJDUDODSRVWXODFLyQGHODFRLQFLGHQFLD
entre Estado y nacin que efectivamente desplaz de la dinasta legtima a la nacin el criterio de lealtad y el vnculo de
una nacin en relacin con el Estado. De ah la relacin entre la nacin y la comunidad poltica, que a partir del siglo
XIX inspir el esfuerzo por organizar el sistema interestatal con base en el principio de las nacionalidades () Por eso se
denomina habitualmente nacionalidad al vnculo jurdico y poltico que une a una poblacin con un Estado (), (Cfr.
Lafer, Celso, La reconstruccin de los derechos humanos. Un dilogo con el pensamiento de Hannah Arendt, Fondo

472 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

De acuerdo con la posicin clsica dentro del derecho internacional2 son los propios Estados quienes
establecen la atribucin de nacionalidad, conforme su derecho interno, el cual ser reconocido
por los dems Estados en la medida en que sea consistente con los tratados internacionales, la
costumbre internacional y los principios generalmente reconocidos con relacin a la nacionalidad.3
En otras palabras, se tratara de un vnculo creado por el derecho interno cuya adquisicin, prdida
y readquisicin son legisladas por cada pas. Sin embargo, el derecho internacional de los derechos
humanos ha receptado esta idea y la ha transformado un derecho humano fundamental.
(Q HIHFWR HVH HQIRTXH TXH SXHGH VHU GHQRPLQDGR FOiVLFR VH KD WUDQVIRUPDGR VXVWDQFLDOPHQWH
en las ltimas dcadas a partir de la aprobacin de varias convenciones de derechos humanos y de
la interpretacin que de ellas han hecho los rganos judiciales y otros organismos de control de
cumplimiento de tratados, los cuales se han pronunciado sobre el impacto que tiene el reconocimiento
de la nacionalidad en el disfrute de derechos fundamentales que se extienden desde el derecho a la no
discriminacin hasta el ejercicio de derechos polticos, entre otros que se analizan ms adelante.
En lo que interesa en particular a este comentario, la Corte IDH en ejercicio de su competencia
contenciosa se expidi sobre la nacionalidad en dos casos emblemticos: Caso Ivcher ronstein
vs. Per4 y Caso ias ean y osico vs. Repblica Dominicana.5 Asimismo, en ejercicio de su
competencia consultiva, la 2SLQLyQ&RQVXOWLYD1R3URSXHVWDGHPRGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQGH
Costa Rica relacionada con la naturalizacin, del ao 1984,6WDPELpQUHHMDODDWHQFLyQTXHOD&RUWH
IDH ha dedicado al tema.
La Corte IDH sostuvo en la mencionada Opinin Consultiva No. 4 que:
>O@D QDFLRQDOLGDG FRQIRUPH VH DFHSWD PD\RULWDULDPHQWH GHEH VHU FRQVLGHUDGD FRPR XQ HVWDGR
natural del ser humano. Tal estado es no slo el fundamento mismo de su capacidad poltica sino
tambin de parte de su capacidad civil. De all que, no obstante que tradicionalmente se ha aceptado
que la determinacin y regulacin de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolucin
cumplida en esta materia nos demuestra que HOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOLPSRQHFLHUWRVOtPLWHVDOD
GLVFUHFLRQDOLGDGGHORV(VWDGRV\TXHHQVXHVWDGRDFWXDOHQODUHJODPHQWDFLyQGHODQDFLRQDOLGDG
no slo concurren competencias de los Estados sino tambin las exigencias de la proteccin integral
de los derechos humanos. >@(QHIHFWRGHODSHUVSHFWLYDGRFWULQDULDFOiVLFDHQTXHODQDFLRQDOLGDG
se poda concebir como un atributo que el Estado otorgaba a sus sbditos, se va evolucionando hacia
un concepto de nacionalidad en que, junto al de ser competencia del Estado, reviste el carcter de un
derecho de la persona humana ()7

GH&XOWXUD(FRQyPLFD0p[LFR3ULPHUDHGLFLyQHQHVSDxROSiJLQDV(OSUREOHPDGHHVWDGHQLFLyQ
HQWUHRWURVHVTXHEDVDHOYtQFXORHQODFLUFXQVWDQFLDGHTXHXQDSHUVRQDLQWHJUHODFRPXQLGDGpoltica de un Estado
cuando es un hecho que en muchos Estados (incluidos la Repblica Argentina y el Reino Unido, por dar dos ejemplos) los
extranjeros ejercen el derecho al voto en elecciones locales y por lo tanto, de alguna forma, hacen parte de la comunidad
poltica.
2
Cfr,QIRUPHGHO3ULPHU&RPLWpGHOD&RQIHUHQFLDGH/D+D\DVREUH&RGLFDFLyQGHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDO
3
Cfr. Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, Fourth Edition, Oxford, 1990, pgina 386.
4
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de
2001. Serie C No.74.
5
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Un anlisis exhaustivo sobre la trascendencia de este precedente en, Burgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres,
Amaya, Les grandes decisions de la Cour Interamericaine des Droits de l homme, Etablissements Emile Bruylant S.A.,
Bruxelles, 2008; y en Feria Tinta, Mnica, The Landmark Ruling of the Inter-American Court of Human Rights on the
Rights of the child. Protecting the Most Vulnerable at the Edge, International Studies in Human Rights, Martinus Nijhoff
Publishers, 2008, Cap. IV, The right to Nationality and to Equal Protection: The ean and Bosico children case.
6
Corte IDH. 3URSXHVWD GH 0RGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD UHODFLRQDGD FRQ OD QDWXUDOL]DFLyQ
Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.
7
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-4/84RSFLW prrs. 32 y 33. Destacado agregado.

Mary eloff 473

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

(Q HVWD OtQHD HO WULEXQDO LQWHUDPHULFDQR DUPy HQ HO FLWDGR SUHFHGHQWH ias ean y osico vs.
Repblica Dominicana que:
La determinacin de quienes son nacionales sigue siendo competencia interna de los Estados. Sin
embargo, su discrecionalidad en esa materia sufre un constante proceso de restriccin conforme a
la evolucin del derecho internacional, con vistas a una mayor proteccin de la persona frente a la
arbitrariedad de los Estados. As que en la actual etapa de desarrollo del derecho internacional de los
derechos humanos, dicha facultad de los Estados HVWiOLPLWDGDSRUXQODGRSRUVXGHEHUGHEULQGDU
DORVLQGLYLGXRVXQDSURWHFFLyQLJXDOLWDULD\HIHFWLYDGHODOH\\VLQGLVFULPLQDFLyQ\SRURWURODGR
SRUVXGHEHUGHSUHYHQLUHYLWDU\UHGXFLUODapatridia.8
Es precisamente a partir de esa nocin clsica y en funcin del sealado vnculo jurdico/poltico que
une a una poblacin con un Estado y al que se considera dotado de permanencia y continuidad9 que en
el mbito de algunos Estados se distingue al nacional del extranjero y en el que se funda la competencia
personal de algunos Estados en relacin con sus nacionales ms all de sus fronteras.10
Si bien los conceptos de nacionalidad y ciudadana con frecuencia se utilizan como sinnimos, no
OR VRQ \ QR GHEHQ VHU FRQIXQGLGRV /D FLXGDGDQtD VH FRUUHVSRQGH FRQ DTXHOODV SHUVRQDV FDOLFDGDV
legalmente para ejercer los derechos polticos sean o no nacionales del Estado.11

8
Corte IDH. &DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRYV5HS~EOLFD'RPLQLFDQD op. cit., prr. 140. Destacado agregado.
9
Cabe tener en consideracin el precedente de la Corte Internacional de Justicia Caso Nottebohm (Liechtenstein c.
Guatemala), Sentencia de 6 de abril de 1955. Esta decisin result relevante para el derecho internacional respecto de los
criterios que rigen el reconocimiento de la nacionalidad efectiva de una persona.
(VWHFDVRVHUHHUHDXQDGHFLVLyQGHOD&RUWH,QWHUQDFLRQDOGH-XVWLFLDGH/D+D\DGHOGHDEULOGHGRQGHVH
determinaban los criterios por el cual Guatemala poda rechazar vlidamente la nacionalidad de Liechtenstein que invocaba
en su favor F. Nottebohm, nativo de Alemania establecido en Guatemala entre 1905 y 1943. La Corte Internacional de
Justicia resolvi no hacer lugar a la admisibilidad de la demanda y, por consiguiente, Guatemala no estaba obligada a
reconocer la nacionalidad de Liechtenstein adquirida por Nottebohm para los efectos de la proteccin diplomtica, en
virtud de que la vinculacin de hecho existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la poca que precedi, acompa
\ VLJXLy D VX QDWXUDOL]DFLyQ QR UHVXOWDED OR VXFLHQWHPHQWH HVWUHFKD \ SUHSRQGHUDQWH HQ UHODFLyQ FRQ OD YLQFXODFLyQ
que pueda existir entre l y ese otro Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como efectiva,
como la expresin jurdica de un hecho social de vinculacin preexistente o que se constituya luego. Asimismo, el citado
WULEXQDOVRVWXYRTXHODQDFLRQDOLGDGHVXQYtQFXOROHJDOTXHWLHQHFRPREDVHXQKHFKRVRFLDOXQYtQFXORMXUtGLFRTXH
tiene por base un hecho social de arraigo, una solidaridad efectiva de asistencia, de intereses, de sentimientos, junto a
XQDUHFLSURFLGDGGHGHUHFKRV\GHEHUHV3RUFRQVLJXLHQWHHOLQGLYLGXRDOTXHVHOHFRQHUHTXHGDPiVHVWUHFKDPHQWH
YLQFXODGRDODSREODFLyQGHO(VWDGRTXHVHODFRQHUHTXHDODGHFXDOTXLHURWUR(VWDGR
10
 (QHVWHVHQWLGR>H@OJUXSRQDFLRQDOSRUHMHPSORGDDOLQGLYLGXRVXPHGLRGHFRPXQLFDFLyQODOHQJXD\QRHV
preciso reiterar que el pacto lingstico, como ya enseaba Rousseau, es una premisa del contrato social. La lengua
SRVLELOLWD OD KHUHQFLD FXOWXUDO TXH HV XQ UHSHUWRULR FRPSDUWLGR GH VLJQLFDGRV TXH SXHGH JHQHUDU OD QDFLRQDOLGDG HV
decir, hbitos complementarios de comunicacin social y en el proceso de decisin, mensajes, imgenes y memoria
nacionales, indudablemente vinculan al hombre a su colectividad nacional (), (Cfr. Lafer, Celso, La reconstruccin
de los derechos humanos. Un dilogo con el pensamiento de Hannah Arendt, ya cit., pginas 153/156). Por lo dems,
>P@LHQWUDV HO territorio representa la base fundamental de la competencia espacial del Estado (), el mbito de la
FRPSHWHQFLD SHUVRQDO VH GHWHUPLQD HQ UHODFLyQ D XQD SREODFLyQ HVWDEOH LGHQWLFDGD D WUDYpV GH OD QDFLRQDOLGDG /D
competencia personal es el conjunto de poderes jurdicos que un Estado ejerce respecto de las personas (fsicas y morales)
unidas a el por el vinculo de la nacionalidad. Se trata de un vinculo jurdico y poltico que expresa el reconocimiento de
que una persona se halla mas estrechamente ligada a la comunidad de un Estado que a cualquier otra comunidad estatal,
(Cfr. Draghici, Carmen, &RPSHWHQFLDVSHUVRQDOHVGHO(VWDGRHQ'HUHFKR,QWHUQDFLRQDO3~EOLFR Snchez, Vctor M.
(Dir.), Barcelona, Huygens Editorial, 1a. Ed. 2009, 2a. Ed. 2010, pgina 261).
11
Como consecuencia de ello, el nacional puede estar legalmente incapacitado para ejercer la ciudadana, sus derechos
polticos. Por ejemplo, las personas menores de edad hasta que alcanzan la mayora de edad poltica, los que por alguna
razn han sido privados de esos derechos, y, en ciertos pases, los analfabetos o los condenados a penas de reclusin, entre
otros supuestos. No obstante, al considerar a la nacionalidad como el vnculo jurdico-poltico entre un Estado soberano
y un individuo que hace a ese individuo miembro de una comunidad poltica y, por consiguiente, parte integrante de la
competencia personal del Estado, los textos de derecho internacional pblico contemporneo, en materia de derechos
humanos, tienden a asimilar la nacionalidad a la FLXGDGDQtDSDUDLQGLFDUTXLpQHVPLHPEURGHO(VWDGR\OHGHEHOHDOWDG
en virtud de su nacionalidad, a diferencia de aquellos individuos con quienes el Estado no tiene esa relacin jurdica. Cfr.
Lafer, Celso, La reconstruccin de los derechos humanos. Un dilogo con el pensamiento de Hannah Arendt, op. cit.,

474 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

(QGHQLWLYDHOderecho a la nacionalidad es un derecho personal de carcter fundamental, es decir,

es un derecho humano fundamental.12 Como se analizar ms adelante, no constituye una condicin
para el disfrute de todos los derechos humanos fundamentales porque en las normas internacionales y
regionales de proteccin de derechos humanos, stos son reconocidos por regla a todas las personas
bajo la jurisdiccin del Estado13, sin discriminacin por origen nacional.14

II. Derecho a la nacionalidad: normativa

El artculo 20 de la CADH establece que:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene
derecho a otra.
3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.15
(VSHFtFDPHQWHOD&$'+UHFRJHHOGHUHFKRDODQDFLRQDOLGDGHQXQGREOHDVSHFWR(QSULPHUOXJDU
regula el derecho a tener una nacionalidad desde la perspectiva de dotar al individuo de un piso mnimo
de amparo jurdico al establecer su vinculacin con un Estado determinado; y, en segundo lugar,
establece el de proteger al individuo contra la privacin de su nacionalidad en forma arbitraria porque
de ese modo se le privara de la totalidad de sus derechos polticos y de aquellos derechos civiles que
se sustentan precisamente en la nacionalidad del individuo.
Sobre el tema la Corte IDH, en la Opinin Consultiva No. 4, sostuvo que:
La nacionalidad puede ser considerada como el vnculo jurdico poltico que liga a una persona con
XQ(VWDGRGHWHUPLQDGRSRUPHGLRGHOFXDOVHREOLJDFRQpOFRQUHODFLRQHVGHOHDOWDG\GHOLGDG\
se hace acreedor a su proteccin diplomtica. Con distintas modalidades, la mayora de los Estados
han establecido la posibilidad de que personas que no tenan originalmente su nacionalidad puedan
adquirirla posteriormente, en general, mediante una declaracin de voluntad manifestada previo
cumplimiento de ciertas condiciones. La nacionalidad, en estos casos, no depende ya del hecho
fortuito de haber nacido en un territorio determinado o de nacer de unos progenitores que la tenan,
sino de un hecho voluntario que persigue vincular a quien lo exprese con una determinada sociedad
poltica, su cultura, su manera de vivir y su sistema de valores.16
El derecho a la nacionalidad haba sido originalmente reconocido en el sistema regional de proteccin
de derechos humanos en la DADDH17 de 1948 que, en su artculo 19, dispone que:

pgina 156; y Podest Costa, L. A. y Ruda, Jos Mara, Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Buenos Aires, Tipografa
Editora Argentina S.A., 1988, pgina 381.
12
El Consejo de Derechos Humanos de la ONU lo ha reconocido de esta forma en sus numerosas Resoluciones, criterio que
fue reiterado en las recientes Resoluciones: The Right to a nationality: women and children, A/HRC/20/L.8, adoptada el 5
de julio de 2012; y Human rights and arbitrary deprivation of nationality, A/HRC/20/L.9, adoptada el 5 de julio de 2012.
13
El problema que se plantea y que se analiza ms adelante es que hay circunstancias en las cuales la apatridia sustrae
a las personas de la proteccin legal y de intereses que normalmente les brindara el Estado si fueran nacionales.
Probablemente el caso ms dramtico sea el de la mujer casada con un extranjero en ciertos pases del Oriente Medio,
quien por ese acto claramente personalsimo pierde no obstante automticamente su nacionalidad, por lo que sus hijos
podran convertirse en aptridas precisamente en Estados en los cuales los no nacionales no estn protegidos por las
Constituciones o por WUDWDGRVLQWHUQDFLRQDOHVSRUIDOWDGHUDWLFDFLyQ
14
Un ejemplo claro es el artculo 14 de la Constitucin de la Nacin Argentina.
15
Destacado agregado.
16
Corte IDH. 3URSXHVWD GH 0RGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD UHODFLRQDGD FRQ OD QDWXUDOL]DFLyQ
Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984, prr. 35. Serie A No. 4.
17
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana
realizada en Colombia (Bogot) en 1948, la misma que dispuso la creacin de la Organizacin de Estados Americanos
(OEA).

Mary eloff 475

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si as

lo desea, por la de cualquier otro pas que est dispuesto a otorgrsela.
En el mbito universal este derecho tambin se encuentra expresamente regulado. En efecto, el artculo
15 de la DUDH18 establece que:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.
Por su parte, el PIDCP,19 en su artculo 24.3, estipula que:
() 3. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
(QUHODFLyQFRQLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVGHGHUHFKRVKXPDQRVHVSHFtFRVOD'HFODUDFLyQGHORV
Derechos del Nio20 en el principio 3 establece que:
El nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.
En tanto el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio21 dispone:
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin
nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida.
Por otro lado, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer,22 en el artculo 9, regula que:
1. Los Estados Partes otorgarn a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir,
cambiar o conservar su nacionalidad.
Garantizarn en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del
marido durante el matrimonio cambien automticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan
en aptrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cnyuge.
2. Los Estados Partes otorgarn a la mujer los mismos derechos que al hombre con respecto a la
nacionalidad de sus hijos.
Finalmente, la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad23 en el artculo 18
dispone que:

18
Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948 en Pars.
19
3DFWR,QWHUQDFLRQDOGH'HUHFKRV&LYLOHV\3ROtWLFRVDGRSWDGR\DELHUWRDODUPDUDWLFDFLyQ\DGKHVLyQSRUODAsamblea
General en su Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, de
conformidad con el artculo 49.
20
Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1959.
21
Convencin sobre los Derechos del Nio, A.G. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49), p. 167, ONU Doc.
A/44/49. Aprobada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990.
Un anlisis sobre el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en Ziemele, Ineta, Article 7: The Right
to Birth Registration, Name and Nationality and the Right to know and be cared for by parent, en A commentary on the
United Nations on the Rights of the Child, Martinus Nijhoff Publishers, 2007.
22
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, aprobada por resolucin 34/180
de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979.
23
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobados mediante
Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006.

476 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

1. Los Estados Partes reconocern el derecho de las personas con discapacidad a la libertad de
desplazamiento, a la libertad para elegir su residencia y a una nacionalidad, en igualdad de
condiciones con las dems, incluso asegurando que las personas con discapacidad:
a) Tengan derecho a adquirir y cambiar una nacionalidad y a no ser privadas de la suya de manera
arbitraria o por motivos de discapacidad;
b) No sean privadas, por motivos de discapacidad, de su capacidad para obtener, poseer y utilizar
GRFXPHQWDFLyQ UHODWLYD D VX QDFLRQDOLGDG X RWUD GRFXPHQWDFLyQ GH LGHQWLFDFLyQ R SDUD XWLOL]DU
procedimientos pertinentes, como el procedimiento de inmigracin, que puedan ser necesarios para
facilitar el ejercicio del derecho a la libertad de desplazamiento;
c) Tengan libertad para salir de cualquier pas, incluido el propio;
d) No se vean privadas, arbitrariamente o por motivos de discapacidad, del derecho a entrar en su
propio pas.
2. Los nios y las nias con discapacidad sern inscritos inmediatamente despus de su nacimiento
y tendrn desde el nacimiento derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y ser atendidos por ellos.
Por lo dems, si bien este derecho no est regulado directamente en un artculo autnomo de la CEDH, s
est contemplado en el marco de la propia Convencin Europea y sus Protocolos. En efecto, el artculo
14 de la Convencin Europea incluye a la nacionalidad como uno de los elementos en su clusula de no
discriminacin; el artculo 16 habla de las restricciones a la actividad poltica de los extranjeros lo que
de alguna forma implica reconocer que puede ser restringida pero no denegada, conforme las reglas de
otros tratados; y los artculos 3 y 4 del Cuarto Protocolo y el artculo 1 del Sptimo Protocolo tambin
abordan temas vinculados a la situacin de los nacionales y no nacionales, entre otras normas. Por
RWURODGRKDVLGRREMHWRGHXQDQRUPDHVSHFtFDHO&RQYHQLR(XURSHRVREUH1DFLRQDOLGDG24 del ao
1997 que tiene por objeto establecer los principios y normas relativos a la nacionalidad de las personas
y las normas que regulan las obligaciones militares en casos de pluralidad de nacionalidades.25 Este
&RQYHQLRGHQHDODQDFLRQDOLGDGFRPRHOYtQFXORMXUtGLFRHQWUHXQDSHUVRQD\XQ(VWDGR\QRLQGLFD
el origen tnico de una persona.26
Complementariamente, las disposiciones de derecho interno respecto a la nacionalidad deben ser
reconocidas por los dems Estados en la medida en que stas no afecten los tratados o la costumbre
internacionales.27
Al respecto, la Corte IDH sostuvo en la Opinin Consultiva No. 2 (El efecto de las reservas sobre la
entrada en vigencia de la Convencin Americana), que:
>(@OREMHWR\QGHOD&RQYHQFLyQQRVRQHOLQWHUFDPELRUHFtSURFRGHGHUHFKRVHQWUHXQQ~PHUR
limitado de Estados, sino la proteccin de los derechos de todos los seres humanos en Amrica,
independientemente de su nacionalidad () Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias
obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.28
)LQDOPHQWHDUPyTXH

24
 &RQYHQLR(XURSHRVREUHODQDFLRQDOLGDGUPDGRHQ(VWUDVEXUJRHOGHQRYLHPEUHGH(QWUDGDHQYLJRUHOGH
marzo de 2003.
25
Convenio Europeo sobre la nacionalidad, artculo 1.
26
Convenio Europeo sobre la nacionalidad, artculo 2 a).
27
Podest Costa, L. A. y Ruda, Jos Mara, 'HUHFKR,QWHUQDFLRQDO3~EOLFR7RPR,, op.cit., pgina 381.
28
Corte IDH. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana (Arts. y ). Opinin
Consultiva OC 2/82, 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, prrs. 27 y 29 respectivamente.

Mary eloff 477

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

La Convencin no puede ser vista sino como lo que ella es en realidad: un instrumento o marco
jurdico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los
derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin.29

III. Nacionalidad ciudadana

El derecho a la nacionalidad no es un derecho SROtWLFR(Cfr. artculo 23 de la Convencin Americana30)
sino un derecho reconocido a toda persona.31 En este sentido, la nacionalidad puede ser una de las
condiciones exigidas por la ley para que una persona pueda llegar a ser ciudadano (Cfr. artculo 23.2
de la Convencin Americana).
De ah la estrecha relacin entre el derecho a la nacionalidad reconocido por la Convencin Americana
a toda persona y los derechos polticos que, segn la mencionada Convencin, se atribuyen en
principio a todos los ciudadanos (Cfr. artculo 23.1), sin perjuicio de la posibilidad de reglamentacin
por ley del ejercicio de este derecho por las razones enumeradas en el artculo 23.2 de este tratado.

IV. Nacionalidad: efectos

La nacionalidad tiene efectos en el derecho pblico interno y en el derecho internacional, entre otros:
FRQHUHDGHWHUPLQDGDVSHUVRQDVGHUHFKRVpolticos;
habilita para desempear funciones pblicas as como para ejercer determinados derechos o
actividades que suelen estarles vedados a los extranjeros;
KDELOLWDSDUDREWHQHUHOSDVDSRUWHUHWRUQDUDOSDtV\HQFDVRGHLQGLJHQFLDXRWUDVGLFXOWDGHV
extremas, para ser repatriado por el Estado; y
habilita para obtener la proteccin diplomtica del propio pas en ciertos casos en que los
derechos de las personas sean lesionados en el extranjero.
En esta lnea, la Corte IDH entendi que la importancia de la nacionalidad reside en que ella, como
vnculo jurdico poltico que liga una persona a un Estado determinado, permite que el individuo
adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad poltica.32

29
Ibidem, prr. 33.
30
 &RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVDUWtFXOR'HUHFKRV3ROtWLFRV7RGRVORVFLXGDGDQRVGHEHQJR]DU
de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio
GHORVGHUHFKRV\RSRUWXQLGDGHVDTXHVHUHHUHHOLQFLVRDQWHULRUH[FOXVLYDPHQWHSRUUD]RQHVGHHGDGQDFLRQDOLGDG
residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
31
 8Q DVSHFWR GLJQR GH GHVWDFDUVH HV TXH HO FDWiORJR GH GHUHFKRV SURWHJLGRV SRU OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD HV PiV
extenso que el de cualquier otro instrumento internacional sobre proteccin de derechos humanos. () En materia de
derechos civiles y polticos, la Convencin consagra y desarrolla los mismos derechos ya reconocidos por la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y que comprenden el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal, el derecho a la libertad personal, el derecho a un proceso regular (), la prohibicin de leyes penales ex post
facto (), el derecho a la proteccin de la honra, el derecho a la privacidad, la libertad de conciencia y religin, la libertad
GHH[SUHVLyQHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQRGHUHVSXHVWDHOGHUHFKRGHUHXQLyQODOLEHUWDGGHDVRFLDFLyQHOGHUHFKRDOD
nacionalidad, el derecho de circulacin y residencia, los derechos polticos, el derecho a la igual proteccin de la ley, y
el derecho a un recurso sencillo y rpido, que ampare al a persona contra actos que violen sus derechos fundamentales; a
los anteriores (), (Cfr. Fandez Ledesma, Hctor, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Aspectos institucionales y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, RSFLWpginas 62 y 63).
32
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-4/84, RSFLW prr. 35.

478 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

La citada Corte en el Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana sostuvo que, como tal,
la nacionalidad es la expresin jurdica de un hecho social de conexin del individuo con el Estado; en
otras palabras, es un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos.33

V. Nacionalidad: elementos
En principio, el derecho a la nacionalidad se integra por tres elementos:
el derecho a adquirir una nacionalidad;
el derecho a no ser privado arbitrariamente de su nacionalidad; y
derecho a cambiar la nacionalidad.34
Si bien este derecho est consagrado por los instrumentos anteriormente citados, no todos reconocen
cada uno de los tres aspectos sealados. En este sentido, la DUDH (artculo 15), reconoce los tres; la
'$''+DUWtFXORVyORHOGHUHFKRDWHQHUODQDFLRQDOLGDGTXHOHJDOPHQWHOHFRUUHVSRQGDDVtFRPR
el derecho a cambiarla; en tanto, la CADH (artculo 20) plantea un amplio reconocimiento al regular los
tres aspectos. Por su parte, el PIDCP seala el derecho a adquirir una nacionalidad pero slo en cuanto
derecho del nio. Por otro lado, la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad
UHFRQRFHHOGHUHFKRDDGTXLULU\FDPELDUXQDQDFLRQDOLGDG\DQRVHUSULYDGDVGHODVX\DGHPDQHUD
arbitraria o por motivos de discapacidad (artculo 18) y la Convencin sobre la eliminacin de todas
ODVIRUPDVGHGLVFULPLQDFLyQFRQWUDODPXMHUVHxDODHOGHUHFKRGHDGTXLULUFDPELDURFRQVHUYDUVX
nacionalidad (artculo 9).

Ad ui i i n

a. Adquisicin de la nacionalidad al momento del nacimiento

Al adquirir la nacionalidad de un determinado pas se adquieren tambin ciertos derechos y obligaciones
derivados, como se indic, de la condicin de ser parte de esa comunidad poltica.
Segn la legislacin de cada pas, la atribucin de la nacionalidad de una persona al momento de su
nacimiento puede basarse en los siguientes principios:
a) us sanguinis o derecho de sangre. De acuerdo con este principio, la persona adquiere la nacionalidad
GHORVDVFHQGLHQWHVSRUHOVRORKHFKRGHODOLDFLyQDSHVDUGHKDEHUQDFLGRHQRWURterritorio.
b) us soli o derecho de suelo. Segn este principio, la nacionalidad se adquiere por el lugar de
nacimiento, independientemente de la nacionalidad de los padres. De conformidad con esta regla una
persona puede tener ms de una nacionalidad.35

33
Corte IDH. &DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRYV5HS~EOLFD'RPLQLFDQD RSFLW prrs. 136 y 137.
34
O Donnell, Daniel, 'HUHFKR ,QWHUQDFLRQDO GH ORV GHUHFKRV KXPDQRV 1RUPDWLYD MXULVSUXGHQFLD \ GRFWULQD GH ORV
sistemas universal e interamericano 2FLQD HQ &RORPELD GHO$OWR &RPLVLRQDGR GH ODV 1DFLRQHV 8QLGDV SDUD ORV
Derechos Humanos, Primera Edicin, Bogot, 2004, pginas 563 y 564.
35
En la Repblica Argentina, desde la Constitucin de 1853 es norma el jus soli, aunque ya se aplicaba el jus soli desde
mucho antes. Este principio incluye a todos los nacidos en suelo argentino sea ste un consulado o una embajada en
WHUULWRULRH[WUDQMHURXQDQDYHRXQDDHURQDYHGHEDQGHUDDUJHQWLQD'HVGHQHVGHODGpFDGDGHORV$UJHQWLQDKD
UPDGRFRQYHQLRVGHGREOHQDFLRQDOLGDGFRQDOJXQRV(VWDGRVSULQFLSDOPHQWHFRQ,WDOLD\FRQ(VSDxDSRUORVFXDOHVORV
descendientes de inmigrantes de tales pases pueden acogerse al jus sanguinis, permaneciendo ciudadanos de tales pases
y sin perder ninguno de los derechos que tienen originalmente como ciudadanos argentinos/as. Francia y Reino Unido
han aplicado tradicionalmente el jus soli. Espaa utiliza el jus sanguinis as como una forma limitada del ius soli. Brasil,
Canad, Chile, Colombia, Estados Unidos, Ecuador, Jamaica, Mxico, Per, Uruguay, Venezuela, Guayana Francesa,
aplican tambin el jus soli, originalmente como respuesta a las necesidades de poblacin europea para colonizar el
continente.

Mary eloff 479

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

De las diferentes normas transcriptas en el punto II, se advierten diversos criterios respecto al derecho
de adquirir la nacionalidad. La DUDH H[SUHVDTXHWRGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKRDXQDQDFLRQDOLGDGHQ
WDQWRSDUDOD'$''+WRGDSHUVRQDWLHQHderecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda.
Por su parte, la CADH adopta el mismo principio general pero una vez ms ampla el concepto al
aadir que el Estado Parte est obligado a reconocer el jus soli para personas que, en su defecto seran
aptridas.36
Cabe destacar que la ausencia de alguna referencia a la obligacin del Estado respecto de la adquisicin
de la nacionalidad en las diferentes Declaraciones as como en el PIDCP debilita el reconocimiento de
este derecho y deja a los Estados una amplia discrecin en cuanto a las modalidades de su incorporacin
al derecho interno. Del mismo modo, la Convencin sobre Derechos del Nio (artculo 7), el PIDCP
y la Convencin sobre los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familias37 (artculo 2938)
reconocen el derecho del nio a la nacionalidad pero no precisan la naturaleza de las obligaciones
del Estado.39 Por estas razones, la obligacin consagrada por la CADH (artculo 20.2) representa un
VLJQLFDWLYRDYDQFHDOUHVSHFWR
El instrumento que contribuye a llenar el vaco sealado es la Convencin para reducir los casos de
apatridia40 que obliga a los Estados partes a permitir la adquisicin de su nacionalidad por jus soli y por
jus sanguinis, respecto de personas que, de otra forma, quedaran aptridas.41
Por su parte, la Corte IDH en numerosas oportunidades (en el &DVR <DWDPD YV 1LFDUDJXD42 en el
Caso de las ias ean y osico\HQOD2SLQLyQ&RQVXOWLYD1RFRQVLGHUyTXHHOSULQFLSLRGH
derecho imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin determina que los
Estados, al regular los mecanismos de otorgamiento de la nacionalidad, deben abstenerse de producir
regulaciones discriminatorias o que contengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una
poblacin al momento de ejercer sus derechos.43 El mximo tribunal regional, en el mencionado Caso
de las ias ean y osico, sostuvo que al denegarles la nacionalidad a las dos nias la Repblica
Dominicana haba actuado en forma contraria al inters superior del nio.44

36
O Donnell, Daniel, 3URWHFFLyQ,QWHUQDFLRQDOGHORV'HUHFKRV+XPDQRVComisin Andina de Juristas, 1a.Edicin, 1988,
2 Edicin 1989, pginas 206-232.
Estas normas no se aplican de modo exclusivo, sino que el jus soli y el jus sanguinis aparecen combinados de diversa
manera. La situacin particular de los aptridas es tratada en los incisos siguientes.
37
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias,
adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990.
38
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias,
DUWtFXOR  7RGRV ORV KLMRV GH ORV WUDEDMDGRUHV PLJUDWRULRV WHQGUiQ GHUHFKR D WHQHU XQ QRPEUH DO UHJLVWUR GH VX
nacimiento y a tener una nacionalidad.
39
En lo que se relaciona con la proteccin a la familia y del nio en particular, en consonancia con el artculo 11.2 de la
Convencin Americana, el artculo 8 de la referida Convencin obliga a los Estados Partes a respetar el derecho del nio
a preservar su identidad (incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley),
sin injerencias ilcitas. Adems, dispone que cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente su identidad.
40
Convencin para reducir los casos de Apatridia, adoptada por Conferencia de Plenipotenciarios el 30 de agosto de 1961,
en cumplimiento de la Resolucin 896 (IX) de la Asamblea General. Entrada en vigor: 13 de diciembre de 1975, de
conformidad con el artculo 18.
41
O Donnell, Daniel, 'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVRSFLW pginas 564-567.
42
Sobre Caso atama vs icaragua, vanse tambin el comentario al artculo 2 de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos
Mara Pelayo Mller,el comentario al artculo 23 de Jos Luis Caballero Ochoa y Miguel Rbago Dorbecker, y el
comentraio al artculo 4 de Rodrigo Uprimmy epes y Luz Mara Snchez Duque, los cuales forman parte de esta obra.
43
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127, supra nota 13, prr. 185; Corte IDH. Condicin jurdica y derechos de los migrantes
indocumentados, del 17. Opinin Consultiva OC 18/03, de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 88 y Corte IDH.
&DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRRSFLW prr. 141.
44
Corte IDH. &DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRRSFLW prrs. 165 y 166.

480 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

b. Adquisicin de la nacionalidad por medio de la naturalizacin

La adquisicin de la nacionalidad a travs de la naturalizacin requiere una manifestacin de voluntad
por parte de la persona y, adems, una concesin tambin voluntaria por parte del Estado que la
otorgue.
Para su otorgamiento es necesario que la persona que lo solicite rena determinados requisitos
HVSHFLFDGRV SRU ODV GLIHUHQWHV OHJLVODFLRQHV SRU HMHPSOR DTXHOORV WHQGLHQWHV D FRPSUREDU OD
vinculacin del interesado con el pas (residencia durante determinado tiempo, conocimiento de
idioma), prdida de nacionalidad anterior y no haber requerido otra nacionalidad por medio de la
naturalizacin. En otras palabras, la naturalizacin es un reconocimiento que un Estado determinado
brinda a quien desee y se encuentre en condiciones legales de ser miembro de su comunidad poltica.
/DQDFLRQDOLGDGSRUPHGLRGHODQDWXUDOL]DFLyQFRQHUHDODSHUVRQDODFRQGLFLyQGHQDFLRQDOSHURQR
la coloca necesariamente en una situacin de absoluta igualdad con relacin al nacional de origen (por
ejemplo, en determinadas sociedades el naturalizado no es elegible para el desempeo de altos cargos
pblicos).45
Finalmente, entre otras causas de revocacin de la naturalizacin se encuentran la comisin de
GHWHUPLQDGRVGHOLWRVDOJ~QWLSRGHLQFRQGXFWDPDQLHVWDHOSHUPDQHFHUFLHUWRWLHPSRIXHUDGHOSDtV
Al respecto, la Corte IDH, en la mencionada Opinin Consultiva No. 4 relacionada con la naturalizacin,
consider que una ley orientada a restringir las condiciones para adquirir la nacionalidad por
naturalizacin pero que no prive a ningn nacional de su nacionalidad ni de su derecho de cambiarla no
puede considerarse incompatible con lo dispuesto por el artculo 20 de la Convencin Americana.46 En
otras palabras, consider que el citado artculo 20 no limitaba la discrecin que siempre ha caracterizado
la potestad de los Estados con respecto a la naturalizacin, en virtud de que:
Siendo el Estado el que establece la posibilidad de adquirir la nacionalidad a quien originariamente
era extranjero, es natural que las condiciones y procedimientos para esa adquisicin sean materia
que dependa predominantemente del derecho interno. Siempre que en tales regulaciones no se
vulneren otros principios superiores, es el Estado que otorga la nacionalidad, el que ha de apreciar
en qu medida existen y cmo se deben valorar las condiciones que garanticen que el aspirante a
obtener la nacionalidad est efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la
sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. Es igualmente lgico que sean las conveniencias
del Estado, dentro de los mismos lmites, las que determinen la mayor o menor facilidad para obtener
la nacionalidad; y como esas conveniencias son generalmente contingentes, es tambin normal que
las mismas varen, sea para ampliarlas, sea para restringirlas, segn las circunstancias. De ah que no
sea sorprendente que en un momento dado, se exijan nuevas condiciones, enderezadas a evitar que
el cambio de nacionalidad sea utilizado como medio para solucionar problemas transitorios sin que
VHHVWDEOH]FDQYtQFXORVHIHFWLYRVUHDOHV\SHUGXUDEOHVTXHMXVWLTXHQHODFWRJUDYH\WUDVFHQGHQWH
del cambio de nacionalidad.47
En este sentido, estim razonable el establecimiento de requisitos para la naturalizacin, tales como el
conocimiento del idioma, la historia y los valores nacionales.48

45
Ibid.
46
Corte IDH, Opinin Consultiva 4/84, RSFLW prrs. 42 y 48.
47
Ibidem, prr. 36.
48
Ibidem, prr. 63. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos sostuvo que denegar la naturalizacin con base en los
antecedentes penales de una persona no sera arbitrario, aun cuando esta persona tuviese vnculos estrechos con el pas.
(Comit de Derechos Humanos, Caso Stewart c. Canad, 1994).

Mary eloff 481

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

c. Adquisicin de la nacionalidad por la mujer a consecuencia del matrimonio

Durante el siglo XIX en numerosas legislaciones rega el principio segn el cual la mujer adquira
la nacionalidad del marido por el hecho de contraer matrimonio. Con los aos se advirti que estas
disposiciones generaban numerosos problemas como, por ejemplo, que en ciertas oportunidades la mujer
perda la nacionalidad de origen sin adquirir la nacionalidad del marido o adquira dos nacionalidades y,
sobre todo, la voluntad de la mujer involucrada no era tomada en cuenta.49 Por ello, la Convencin sobre
nacionalidad de la Mujer50 de 1933 contempl el problema ms general de la discriminacin por sexo
y estableci que la legislacin o prcticas de los Estados contratantes no deban establecer distinciones
con respecto a la nacionalidad basadas en el sexo.51
Posteriomente, la Convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada52 del ao 1957 dispuso en su
DUWtFXORTXHQLODFHOHEUDFLyQQLODGLVROXFLyQGHOmatrimonio entre nacionales y extranjeros,
ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrn afectar automticamente a la
nacionalidad de la mujer. Asimismo, estableci que si uno de sus nacionales adquiere voluntariamente
la nacionalidad de otro Estado o renuncia a su nacionalidad, ello no constituye impedimento para que
la cnyuge conserve la nacionalidad que posee.53 Adems, la mujer extranjera casada podr adquirir
la nacionalidad del marido mediante un procedimiento especial de naturalizacin privilegiada, si as
lo solicitare. Finalmente, prescribi que estas disposiciones no podran interpretarse de modo que
afectasen a la legislacin o a la prctica judicial que permita a la mujer extranjera de uno de sus
nacionales adquirir, si lo solicitare, la nacionalidad del marido.54
(QVHQWLGRVLPLODUOD&RQYHQFLyQSDUDUHGXFLUORVFDVRVGH$SDWULGLDVHxDODTXHVLODOHJLVODFLyQ
de un Estado contratante prev la prdida de la nacionalidad como consecuencia de un cambio de
estado tal como el matrimonio, dicha perdida estar subordinada a la posesin o la adquisicin de la
nacionalidad de otro Estado ()55
Por su parte, el Comit de Derechos Humanos se ha pronunciado en varias oportunidades respecto
del tema en cuestin. En este sentido, y de forma complementaria a los tratados mencionados, deben
tenerse en consideracin a la Observacin General del Comit de Derechos Humanos No. 4 (Derecho
igual de hombres y mujeres en el goce de todos los derechos civiles y polticos56); la Observacin
General No. 18 (No discriminacin57); la Observacin General No. 23 (Derecho de las minoras58);
la Observacin General No. 25 (La participacin en los asuntos pblicos y el derecho de voto59); la

49
Ver supra nota al pie sobre el inciso de la normativa internacional en la que se expone la problemtica en la que la apatridia
sustrae a las personas de la proteccin legal internacional, y la situacin de las mujeres casadas con un extranjero en
Medio Oriente.
50
Convencin sobre nacionalidad de la Mujer, adoptada en Montevideo en el marco de la Sptima Conferencia Internacional
Americana el 26 de diciembre de 1933. Entrada en vigor: 29 de agosto de 1934.
51
Convencin sobre nacionalidad de la Mujer, artculo 1.
52
 &RQYHQFLyQVREUHODQDFLRQDOLGDGGHODPXMHUFDVDGDDELHUWDDODUPD\UDWLFDFLyQSRUODAsamblea General en su
Resolucin 1040 (XI), del 29 de enero de 1957. Entrada en vigor: 11 de agosto de 1958, de conformidad con el artculo
6.
53
Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, artculo 2.
54
Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, artculo 3.
55
Convencin para reducir los casos de Apatridia, artculo 5.1. En este sentido, cabe sealar la Convencin sobre
nacionalidad de la mujer casada, Convencin sobre la nacionalidad de las mujeres casadas, Resolucin de la Asamblea
General, 1040, XI, 1957.
56
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 4, Artculo 3 - Derecho igual de hombres y mujeres en el goce
de todos los derechos civiles y polticos, 13 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 141 (1981).
57
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 18, No discriminacin, 37 perodo de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989).
58
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 23, Artculo 27 - Derecho de las minoras, 50 perodo de
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183 (1994).
59
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 25, Artculo 25 - La participacin en los asuntos pblicos y el
derecho de voto, 57 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 194 (1996).

482 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

Observacin General No. 27 (Libertad de circulacin60); y la Observacin General No. 28 (La igualdad
de derechos entre hombres y mujeres).61
Finalmente, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
HVWDEOHFH VREUH HO WHPD TXH ORV (VWDGRV 3DUWHV RWRUJDUiQ D ODV PXMHUHV LJXDOHV GHUHFKRV TXH D ORV
KRPEUHVSDUDDGTXLULUFDPELDURFRQVHUYDUVXQDFLRQDOLGDG3RUORGHPiVJDUDQWL]DUiQHQSDUWLFXODU
que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio
cambien automticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en aptrida o la obliguen a adoptar
la nacionalidad del cnyuge.62

Dere a am iar de na i nalidad

La DADDH seala que toda persona tiene derecho a cambiar la nacionalidad si as lo desea por la de
cualquier otro pas que est dispuesto a otorgrsela. Por su parte, como fuera sealado, la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer establece que la mujer tiene
derecho de cambiar su nacionalidad.63
La Comisin IDH sostuvo, en el &DVR (VWLYHUQH YV +DLWt64 al resolver sobre la recuperacin de la
nacionalidad haitiana del peticionante que se haba convertido en ciudadano estadounidense, que el
derecho a cambiar de nacionalidad comprenda el derecho de una persona que haba renunciado a su
nacionalidad de origen mientras viva en el exilio durante un largo perodo de represin a recuperar su
nacionalidad original.

Pri a i n de la na i nalidad Ca de l a rida

El derecho de la persona a no ser privada de su nacionalidad no es absoluto segn la normativa
internacional.65

60
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 27, Artculo 12 - La libertad de circulacin, 67 perodo de
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 202 (1999).
61
El Comit de Derechos Humanos en la Observacin General No. 28 sostuvo que la desigualdad que padecen las mujeres
en el disfrute de sus derechos esta profundamente arraigada en la tradicin, la historia y la cultura, incluso en las actitudes
religiosas. El artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que todos los seres humanos deben
disfrutar en pie de igualdad e ntegramente de todos los derechos previstos en el Pacto. Por consiguiente, los Estados
deben garantizar a hombres y mujeres por igual el disfrute de todos los derechos previstos en el Pacto. En este sentido,
deben adoptar todas las medidas necesarias para hacerlo posible as como eliminar los obstculos que se interpongan
en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad, dar instruccin a la poblacin y a los funcionarios del Estado
en materia de derechos humanos y ajustar las legislaciones internas; en otras palabras, adoptar medidas de proteccin
\PHGLGDVSRVLWLYDVHQWRGRVORViPELWRVDQGHGDUSRGHUDODPXMHUHQIRUPDHIHFWLYDHLJXDOLWDULD/RV(VWDGRVVRQ
responsables de asegurar el disfrute de los derechos en condiciones de igualdad y sin discriminacin alguna. En especial,
debern cerciorarse de que no haya discriminacin por razones de sexo en relacin con la adquisicin o la prdida de la
nacionalidad en razn del matrimonio, los derechos de residencia, entre otros. Los Estados partes debern proporcionar
informacin acerca de las disposiciones legislativas o las prcticas que restrinjan el derecho de la mujer a la libertad
de circulacin; por ejemplo, el ejercicio de atribuciones del marido sobre la esposa o atribuciones del padres sobre las
hijas adultas y las exigencias de hecho o de derecho que impidan a la mujer viajar, como el consentimiento de un tercero
para que se expida un pasaporte u otro tipo de documento de viaje a una mujer adulta. (Comit de Derechos Humanos,
Observacin General No. 28, Artculo 3- La igualdad de derechos entre hombres y mujeres, 68 perodo de sesiones, U.N.
Doc. HRI/GEN/1/Rev. 7 at 207 (2000)).
62
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, artculo 9 inc.1.
63
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, artculo 9.
64
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin No. 20/88, Caso 9855, Estiverne c. Haiti, del 24 de marzo
de 1988.
65
Alguna literatura considera al Caso Castillo Petru i y otros vs. Per (Corte IDH, Serie C No. 52, Caso Castillo Petru i
y otros vs. Per) como un caso sobre nacionalidad pero no lo es en sentido estricto. All se debati la compatibilidad de
la Convencin Americana con la aplicacin de legislacin penal antiterrorista y justicia penal militar, sin las garantas
del debido proceso as como las condiciones de detencin impuestas a personas acusadas de terrorismo. La demanda se
haba basado en que el Estado de Per haba violado el artculo 20 de la Convencin Americana al juzgar y condenar

Mary eloff 483

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

La nacionalidad puede perderse en determinados casos por disposicin del Estado de origen, con
fundamento en ciertas causas que comportan la desvinculacin de la persona respecto de ese pas. A
esta situacin se la denomina apatridia.66
La apatridia, que fue reconocida por primera vez como un problema global durante la primera mitad
de la siglo XX, puede ser resultado de disputas entre los Estados acerca de la identidad jurdica de
ORV SDUWLFXODUHV OD VXFHVLyQ GH (VWDGRV OD PDUJLQDFLyQ SURORQJDGD GH JUXSRV HVSHFtFRV GHQWUR GH

DFLXGDGDQRVFKLOHQRVSRUHOGHOLWRGHWUDLFLyQDODSDWULDVLQWHQHUHQFRQVLGHUDFLyQTXH3HU~QRHUDODSDWULDGHORV
acusados, adems de haber vulnerado otras garantas de los peticionantes. La Corte IDH declar por unanimidad que
el Estado no haba violado el artculo 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos pero, no obstante, si
haba violado los artculos 1.1, 2, 7.6, 8 y 25 de la Convencin Americana. El problema fue que la denominacin del tipo
SHQDOHQODOHJLVODFLyQSHUXDQDFRPRWUDLFLyQDODSDWULDHQOXJDUGHUHEHOLyQXRWUDVGHQRPLQDFLRQHVFRP~QPHQWH
utilizadas en legislacin sobre seguridad nacional en el contexto del caso era casi anecdtica ya que el contenido de la
norma en s era legislacin antiterrorista latinoamericana caracterstica de la poca y no responda a la clsica tipologa
GHWUDLFLyQDODSDWULD/DGLVFXVLyQVREUHHOnomen jurisRVFXUHFLyHOKHFKRGHTXHHQGHQLWLYDVHWUDWDEDGHXQD
norma antiterrorista destinada a aplicarse a nacionales y extranjeros por igual (salvo salvaguardas consulares), pero que
fue nombrada de forma confusa por decir lo menos. En la discusin del caso se enfatiz el problema de la imposibilidad
GHDSOLFDUHOWLSRGHWUDLFLyQDODSDWULDSHUXDQDDXQDSHUVRQDGHQDFLRQDOLGDGFKLOHQDSHURFRPRVHPHQFLRQyHOOR
quit la atencin del problema central que planteaban los hechos.
En el caso Gelman vs. Uruguay, la Corte IDH consider que el cambio de identidad de una nia sustrada de su familia
para ser entregada a otra, conllev una afectacin arbitraria a su nacionalidad, pues sus padres eran argentinos y ella
fue entregada a una familia uruguaya (prr..128). La violacin del Estado uruguayo se desprendi de una interpretacin
extensiva del artculo 20, a la luz del derecho a la identidad.
66
 (VVHJXURTXHHQHOVLJOR;,;ODFDUHQFLDGHQDFLRQDOLGDGQRGHMyGHSODQWHDUVHFRPRXQSUREOHPDpoltico en Europa,
con la emigracin que sigui a los movimientos revolucionarios de 1848 y con grupos como los gitanos y los judos,
TXHQRHUDQQHFHVDULDPHQWHFRQVLGHUDGRVQDWXUDOHVGHQLQJ~QSDtVSRUHVRHOWpUPLQRDSiWULGDTXHVLJQLFDSDUDXQ
individuo, ser extranjero en todos los pases y por ende carecer de derechos polticos y sufrir restricciones en materia
GH GHUHFKRV FLYLOHV VXUJH HQ HO VLJOR ;,; PRVWUDQGR OD H[LVWHQFLD GHO SUREOHPD  (O Q GH OD SULPHUD *XHUUD
0XQGLDOVLQHPEDUJRPRGLFyUDGLFDOPHQWHHVHSDWUyQFRQODDSDULFLyQHQHVFDODQXPpULFDPHQWHLQpGLWDGHSHUVRQDV
que no eran bienvenidas en ningn sitio y que no podan ser asimiladas en ninguna parte. Esas personas desplazadas,
(observa Hannah Arendt), se convirtieron en la escoria de la tierra, pues al perder sus hogares, su ciudadana y sus
derechos se vieron expulsados de la trinidad Estado-Pueblo-Territorio. Pasaron a ser personas desplazadas en el mbito
GHXQVLVWHPDLQWHUHVWDWDOEDVDGRHQHOSULQFLSLRGHODVQDFLRQDOLGDGHV(QHVWHVHQWLGR>D@QWHVGHOD3ULPHUD*XHUUD
Mundial, el nmero de aptridas en un determinado pas era relativamente pequeo, y la posibilidad de las personas
de cruzar fronteras sin pasaportes ni visas y permanecer sin ser molestadas en pases de residencia provisoria, haca
TXHHOSUREOHPDGHODDSDWULGLDWXYLHUDXQLQWHUpVLQWHUQDFLRQDOUHODWLYDPHQWHLQVLJQLFDQWH6LQHPEDUJRODVPHGLGDV
masivas de desnacionalizacin puestas en prctica por los regmenes sovitico, fascista y nazi, por razones polticas o
UDFLDOHVFUHDURQJUXSRVVLJQLFDWLYDPHQWHJUDQGHVGHDSiWULGDV\PRWLYDURQHVIXHU]RVLQWHUQDFLRQDOHVSRUSHUIHFFLRQDU
HOVWDWXVMXUtGLFRGHORVDSiWULGDV\HOLPLQDUODDSDWULGLDDXWRPiWLFDFDXVDGDSRUFRQLFWRGHOH\HVGHQDFLRQDOLGDG
En efecto, el nmero de personas convertidas en aptridas, no por lo que hicieron sino simplemente por lo que eran, hizo
difcil la aplicacin del derecho de asilo territorial, que es un instituto concebido para ser aplicado individualmente. Un
LQGLYLGXRVHEHQHFLDGHODVLORSRUKDEHUVLGRDFXVDGRHQXQSDtVGHODSUiFWLFDGHFUtPHQHVpolticos de pensamiento
RGHDFFLyQTXHHO(VWDGRTXHFRQFHGHHODVLORHQWLHQGHTXHQRGHEHQVHUFDVWLJDGRV3RUHVRPLVPRHODVLORQRHVXQ
derecho para atender a un gran nmero de personas, es un derecho para individuos y por esa razn en este periodo slo
sirvi para aquellos cuya fama y reputacin los distinguan de loas multitudes de aptridas annimos. Del mismo modo,
no eran aplicables a la multitud de aptridas los institutos clsicos de naturalizacin y repatriacin (.) Esos seres sin
privilegios ni podan recurrir a los derechos humanos y esa situacin dio inicio a la ruptura, ya que tuvo consecuencias
jurdicas extremadamente serias en un contexto que lleg a caracterizarse por el cambio del patrn de normalidad del
sistema interestatal vigente hasta entonces, que se basaba en la premisa de la distribucin regular de los individuos entre
los Estados de los que eran nacionales, (Cfr. Lafer, Celso, La reconstruccin de los derechos humanos. Un dilogo con
HOSHQVDPLHQWRGH+DQQDK$UHQGWRSFLW., pginas 160, 162, 166 167 respectivamente). Ver, adems, Kesby, Alison,
7KH5LJKWWRKDYH5LJKWV&LW\]HQWVKLS+XPDQLW\DQG,QWHUQDWLRQDO/DZ, Oxford University Press, 2012. En el mismo
VHQWLGRFOiVLFRODDSDWULGLDHVXQDVLWXDFLyQDQRUPDOTXHWLHQHVHULDVFRQVHFXHQFLDVOHJDOHVSDUDODSHUVRQD\HO
Estado. En pases que siguen el sistema de la nacionalidad para la determinacin del estado civil y la capacidad de las
SHUVRQDVHODSiWULGDSXHGHYHUVHLPSRVLELOLWDGRGHHMHUFHUORVGHUHFKRVFLYLOHV\DQGHHYLWDUWDOH[WUHPRODVOH\HV
locales han debido disponer que para esos individuos rige la ley del domicilio. Pero subsisten otras consecuencias no
menos graves: aquellas personas, puesto que carecen de nacionalidad, no pueden obtener pasaporte ni pueden ser objeto
de proteccin diplomtica, y en caso de expulsin sucede a menudo que no encuentran pas que las admita. (Cfr.
Podest Costa, L. A. y Ruda, Jos Mara, 'HUHFKR,QWHUQDFLRQDO3~EOLFRRSFLWpgina 403).

484 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

la sociedad, o de despojar a los individuos o grupos de su nacionalidad. La apatridia es normalmente

asociada a los perodos de cambio profundo en las relaciones internacionales.67
Tanto la DUDH como la DADDH y la CADH imponen una misma condicin a la privacin de
nacionalidad: que no se lleve a cabo en forma arbitraria. Por su parte, la Convencin sobre la
HOLPLQDFLyQGHWRGDVODVIRUPDVGHGLVFULPLQDFLyQFRQWUDODPXMHUHVWDEOHFHTXHQLHOmatrimonio con
un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambian automticamente
la nacionalidad de la esposa, la conviertan en aptrida o la obligan a adoptar la nacionalidad del
cnyuge.68
La apatridia est regulada tanto por la Convencin relativa al estatuto de los Aptridas69 cuanto por la
Convencin para reducir los casos de apatridia.70
/D &RQYHQFLyQ UHODWLYD DO HVWDWXWR GH ORV$SiWULGDV GHQH D XQD SHUVRQD DSiWULGD FRPR  WRGD
persona que no sea considerada como nacional suyo por ningn Estado, conforme a su legislacin.71 De
este modo, el aptrida tiene la obligacin de acatar las leyes y reglamentos del pas donde se encuentre.72
/D&RQYHQFLyQSDUDUHGXFLUORVFDVRVGHDSDWULGLDHQVXDUWtFXORHVWDEOHFHTXHWRGR(VWDGRFRQWUDWDQWH
conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sera aptrida ()
Segn el citado artculo la nacionalidad se conceder:
a) de pleno derecho en el momento del nacimiento, o
b) mediante una solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o
c) en su nombre, en la forma prescripta por la legislacin del Estado de que se trate.
As, la citada Convencin seala que cada Estado podr subordinar la concesin de su nacionalidad a
determinadas condiciones (por ejemplo, que el interesado haya residido habitualmente en el territorio
QDFLRQDOSRUXQSHUtRGRMDGRSRUHO(VWDGRFRQWUDWDQWHTXHQRKD\DVLGRFRQGHQDGRSRUXQGHOLWR
contra la seguridad nacional ni a una pena de cinco o ms aos de prisin por un hecho criminal, que no
haya adquirido una nacionalidad al nacer o posteriormente).73
La Corte IDH en el mencionado Caso de las ias ean y osico sostuvo al respecto que:
Los Estados tienen la obligacin de no adoptar prcticas o legislacin, respecto al otorgamiento de la
nacionalidad, cuya aplicacin favorezca el incremento del nmero de personas aptridas, condicin
TXHHVGHULYDGDGHODIDOWDGHQDFLRQDOLGDGFXDQGRXQLQGLYLGXRQRFDOLFDEDMRODVOH\HVGHXQ

67
Nationality and Statelessness: A Handbook for Parliamentarias, Inter-Parliamentary Union 2005 Published by the Inter-
Parliamentary Union with the United Nations High Commissioner for Refugees No. 11, 2005.
68
Cfr. Derecho internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pgina 566.
69
Convencin relativa al estatuto de los Aptridas, adoptada el 28 de septiembre de 1954 por una Conferencia de
Plenipotenciarios convocada por el Consejo Econmico y Social en su Resolucin 526 A (XVII), de 26 abril de 1954.
Entrada en vigor: 6 de junio de 1960, de conformidad con el artculo 39.
(O(VWDWXWRYLQFXODD(VWDGRVEXVFDFRQIHULUDORVGHVWLWXLGRVGHQDFLRQDOLGDGORVEHQHFLRVGHODOHJDOLGDGHQHO
Estado en que se encuentran, concedindoles tratamiento nacional en ciertas materias como libertad de religin (art. 4 ),
propiedad intelectual e industrial (art. 14), derecho de acceso a los tribunales (art. 16), HGXFDFLyQS~EOLFDDUW\
tratamiento igual al dispensado a los extranjeros en general en otras, como propiedad mobiliaria e inmobiliaria (art. 13),
profesiones asalariadas (art. 17), profesiones liberales (art. 19), alojamiento (art. 21), libertad de circulacin (art. 26). El
Estatuto limita el arbitrio del Estado en lo que toca a la expulsin (art. 31) y estimula la asimilacin y naturalizacin de
los aptridas (art. 32), (Cfr. Lafer, Celso, La reconstruccin de los derechos humanos. Un dilogo con el pensamiento
GH+DQQDK$UHQGWRSFLW., pgina 177).
70
Convencin para reducir los casos de apatridia, adoptada el 30 de agosto de 1961 por una Conferencia de Plenipotenciarios
que se reuni en 1959 y nuevamente en 1961, en cumplimiento de la Resolucin 896 (IX) de la Asamblea General, de 4
de diciembre de 1954.
71
Convencin relativa al estatuto de los Aptridas, artculo 1.
72
Convencin relativa al estatuto de los Apartidas, artculo 2.
73
Convencin para reducir los casos de apatridia, artculo 1.

Mary eloff 485

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

Estado para recibirla, como consecuencia de su privacin arbitraria, o bien por el otorgamiento de
una nacionalidad que no es efectiva en la prctica. La apatridia tiene como consecuencia imposibilitar
el goce de los derechos civiles y polticos de una persona, y ocasionarle una condicin de extrema
vulnerabilidad.74
Seguidamente, el citado tribunal seal que:
Una persona aptrida, () no tiene personalidad jurdica reconocida, ya que no ha establecido
un vnculo jurdico-poltico con ningn Estado, por lo que la nacionalidad es un prerrequisito del
reconocimiento de la personalidad jurdica.75
(QGHQLWLYDDUPyTXH
Este Tribunal encuentra que en razn del tratamiento discriminatorio aplicado a las nias, el Estado
les deneg su nacionalidad y las dej aptridas, lo cual, a su vez, les impuso una situacin de continua
YXOQHUDELOLGDG>O@DVLWXDFLyQGHH[WUHPDYXOQHUDELOLGDGHQTXHHO(VWDGRFRORFyDODVQLxDV<HDQ
y Bosico, en razn de la denegacin de su derecho a la nacionalidad por razones discriminatorias,
DVt FRPR OD LPSRVLELOLGDG GH UHFLELU SURWHFFLyQ GHO (VWDGR \ GH DFFHGHU D ORV EHQHFLRV GH TXH
HUDQWLWXODUHV\QDOPHQWHSRUYLYLUEDMRHOWHPRUIXQGDGRGHTXHIXHVHQH[SXOVDGDVGHO(VWDGRGHO
cual eran nacionales y ser separadas de su familia por la falta del acta de nacimiento, la Repblica
Dominicana incumpli con su obligacin de garantizar los derechos consagrados en la Convencin
Americana, la cual implica no slo que el Estado debe respetarlos (obligacin negativa), sino que,
adems, debe adoptar todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligacin positiva).76
&RPR VH VHxDOy HO 3,'&3 UHHUH HO GHUHFKR D OD QDFLRQDOLGDG SHUR VyOR FRQ UHODFLyQ D ORV QLxRV
sin precisar otras obligaciones del Estado. La Convencin sobre Derechos del Nio en el artculo 7
garantiza el derecho de todo nio a adquirir una nacionalidad y, a pesar de que la redaccin del artculo
es clara, no lo es la forma en que opera este derecho respecto de la obligacin de los Estados. En este
WHPDHO&RPLWpGH'HUHFKRVGHOQLxRFXPSOHXQUROIXQGDPHQWDODQGHHVFODUHFHUODVREOLJDFLRQHVGH
los Estados respecto de los nios aptridas.77

74
Corte IDH&DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRYV5HS~EOLFD'RPLQLFDQDRSFLW prr. 142.
75
IbidemSiUU(QHVWHVHQWLGRVHKDVHxDODGRTXH(ODSiWULGDQRHQFXHQWUDXQOXJDUHQODIDPLOLDGHODVQDFLRQHV
y de ese modo pierde, en primer lugar su elemento bsico de conexin con el derecho internacional pblico, que es
la nacionalidad, puesto que el nexo tradicional entre el individuo y el derecho de gentes se establece a travs de al
nacionalidad, que permite la proteccin diplomtica, resultante de la competencia del Estado en relacin con sus
nacionales. La condicin de aptrida provoca tambin la prdida de un elemento de conexin con el orden jurdico
interno de los Estados, que afecta la vida de las instituciones jurdicas en forma radicalmente nueva y nada tiene que
ver con la clsica distincin entre nacionales y extranjeros. En efecto, el aptrida, sin derecho a residir ni a trabajar,
viva permanentemente al margen de la ley, transgrediendo el orden jurdico del pas en que se hallaba, sin cometer
ningn delito, estaba siempre expuesto a ir a la crcel, ya que su mera presencia y existencia en un territorio nacional
constitua una anomala. Por eso para el aptrida la nica manera de establecer un vnculo apropiado con el orden
jurdico nacional era cometer efectivamente un delito () una forma paradjica de recuperar cierta igualdad humana,
porque en cuanto delincuente, en un Estado de derecho, el aptrida se vea tratado igual que cualquier otra persona en las
mismas condiciones () era frecuentando el Cdigo Penal comn a todos que el aptrida se converta en una persona,
un sujeto dotado de derechos y obligaciones, recuperando de ese modo la condicin humana., (Cfr. Lafer, Celso, La
UHFRQVWUXFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV8QGLiORJRFRQHOSHQVDPLHQWRGH+DQQDK$UHQGWRSFLW pginas 168 y 169).
76
Corte IDH. &DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRYV5HS~EOLFD'RPLQLFDQDRSFLW prrs. 172 y 173 respectivamente. En
este sentido, Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 158; Coerte IDH. Caso de los
Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110,
supra nota 85, prr. 129, y Corte IDH. Caso Comerciantes vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
5 de julio de 2004. Serie C No. 109 prr. 153.
77
El Open Society Justice Initiative recomienda, entre otras cosas, que el Comit de Derechos del Nio emita un comentario
general sobre los artculos 7 y 8 de la Convencin sobre Derechos del Nio, teniendo en consideracin el inters superior
GHOQLxRDQGHTXHQLQJ~QQLxRVHDSULYDGRDUELWUDULDPHQWHGHVXQDFLRQDOLGDG\DGHPiVTXHORV(VWDGRVEXVTXHQ
alternativas para reducir y evitar la apatridia. Por lo dems, seala que el derecho a la nacionalidad de los nios implica
que cada nio tiene derecho a la nacionalidad del estado en el que nace, de lo contrario sera aptrida. Esta obligacin

486 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

Por otro lado, el 5 de julio de 2012, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprob una importante
resolucin ( he Right to a nationality women and children) sobre el derecho a la nacionalidad que
VHFHQWUDHVSHFtFDPHQWHHQODVLWXDFLyQGHODVPXMHUHV\ORVQLxRV78 Esta Resolucin constituye un
paso importante en el fortalecimiento de las normas jurdicas internacionales que regulan este derecho
orientado tanto a la proteccin de aquellos que no tienen nacionalidad cuanto a la de quienes sufren una
grave discriminacin cuando tratan de obtener una prueba de su nacionalidad.79 El Consejo reiter en el
texto mencionado que el derecho a una nacionalidad es un derecho humano universal y que nadie puede
ser arbitrariamente negado o privado de su nacionalidad, en particular por motivos discriminatorios
como la raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional u origen,
posicin econmica, nacimiento, discapacidad o cualquier otra condicin.
La apatridia afecta a millones de personas en todo el mundo, entre los cuales los ms vulnerables son
los nios. Las consecuencias de la falta de la nacionalidad son numerosas y graves. Muchos de los nios
aptridas crecen en condiciones de extrema pobreza y se les niegan los derechos y servicios bsicos,
como el acceso a la educacin y la salud.80 Por lo dems, la falta de documentos de identidad limita la
libertad de movimiento o circulacin y, muchas veces, quedan sujetos a deportaciones y detenciones
arbitrarias prolongadas, lo que los ubica en una situacin de extrema vulnerabilidad, de exclusin
social y de explotacin. El citado Consejo sostuvo que la prevencin y reduccin de la apatridia son
primordialmente responsabilidad de los Estados.
/D FLWDGD 5HVROXFLyQ GHO &RQVHMR GH 'HUHFKRV +XPDQRV UHFRQRFH ODV HQRUPHV GLFXOWDGHV TXH
enfrentan los nios aptridas y reclama a los gobiernos de todo el mundo reformar las legislaciones
que discriminen a la mujer.81 Adems, requiere a los Estados que garanticen el debido proceso en todos
los asuntos relacionados con la nacionalidad y que proporcionen recursos efectivos para su obtencin.
'HWRGRVPRGRVVyORDOLHQWDDORV(VWDGRVDIDFLOLWDUGHFRQIRUPLGDGFRQVXOHJLVODFLyQQDFLRQDOOD
adquisicin de la nacionalidad de los nios nacidos en sus territorios o de sus nacionales en el extranjero
que de otro modo seran aptrida, sin reconocer expresamente el derecho a la nacionalidad de los nios
no nacidos en el pas donde residen habitualmente.

est en conformidad con las normas regionales de Europa, frica y las Amricas. Los nios tienen derecho a adquirir una
nacionalidad sobre una base no discriminatoria, sin importar su raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
otra ndole, origen nacional, tnico o social, posicin econmica, discapacidad, nacimiento o cualquier otra circunstancia.
Adems, la ley no debe permitir la discriminacin respecto de la adquisicin de la nacionalidad entre aquellos nios
nacidos dentro y fuera del matrimonio. En consiguiente, los Estados tienen la obligacin de registrar inmediatamente
luego del nacimiento a todos los nios nacidos en su territorio y de proporcionarles los documentos necesarios para
probar su nacionalidad. Por lo dems, la ley debera disponer que aquel nio que se encuentre en el territorio del Estado
se considerar que, en ausencia de pruebas claras de lo contrario, ha nacido dentro del territorio del cual son nacionales
los padres. Los Estados tienen la obligacin de otorgar la nacionalidad a nios aptridas ue no han nacido en su
territorio pero ue tienen una residencia habitual. Al respecto, los Estados podrn requerir un determinado perodo de
residencia antes de la solicitud de la nacionalidad, pero este perodo no podr extenderse ms all de los cinco aos.
2SHQ6RFLHW\-XVWLFH,QLWLDWLYH&KLOGUHQV5LJKWWRQDWLRQDOLW\KWWSZZZVRURVRUJVLWHVGHIDXOWOHVFKLOGUHQULJKW
nationality-20110202.pdf)
78
Consejo de Derechos Humanos, The Right to a nationality: women and children, Resolucin A/HRC/20/L.8, adoptada el
5 de julio de 2012.
79
La resolucin del Consejo de Derechos Humanos es la culminacin de casi dos aos de la defensa de la Open Society
Justice Initiative. La idea fue propuesta, en el ao 2010, al Departamento de Estado de EE.UU. como una medida
SDUD IRUWDOHFHU HO GHUHFKR GHO QLxR D OD QDFLRQDOLGDG XQ SUREOHPD TXH VH VXSHUSRQH GH PDQHUD VLJQLFDWLYD FRQ OD
preocupacin acerca de la discriminacin contra la mujer en las leyes de nacionalidad as como en las prcticas.
80
En muchos Estados se les niegan el acceso a la HGXFDFLyQEiVLFDHQODVHVFXHODVS~EOLFDVVLXQFHUWLFDGRGHQDFLPLHQWR
GHOQLxRWLHQHHVFULWDODSDODEUDH[WUDQMHURRVLHOQLxRQRWLHQHXQFHUWLFDGRGHQDFLPLHQWRQRVHORLQVFULEHFRPR
sucedi con las nias ean y Bosico en Repblica Dominicana).
81
Segn el ACNUR (Agencia de la ONU para los refugiados que tiene por funcin dirigir y coordinar la accin internacional
para proteger y resolver los problemas de los refugiados en todo el mundo), por lo menos 26 pases todava tienen leyes
que discriminan a la nacionalidad. Por ejemplo, Kuwait y Arabia Saudita (ambos miembros del Consejo de Derechos
Humanos), al no permitir que sus ciudadanas y ciudadanos puedan transmitir la nacionalidad a sus hijos.

Mary eloff 487

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

D le m l i le na i nalidad a u migra ri
8QD SHUVRQD SXHGH EHQHFLDUVH FRQ XQD QDFLRQDOLGDG GREOH R P~OWLSOH VLWXDFLyQ TXH VH FRQJXUD
cuando es reconocida como ciudadana de varios Estados. Esta circunstancia depender de la legislacin
adoptada por cada Estado as como de los acuerdos entre estos. Como se explic, algunos pases otorgan
la ciudadana automticamente al nacer (jus sanguinis) o, cuando la persona nace en suelo nacional
(jus soli); tambin se puede conceder al momento de contraerse matrimonio y, adems, a travs de la
naturalizacin.
Todos los instrumentos internacionales reseados, salvo el PIDCP, reconocen el derecho a renunciar a
la nacionalidad para adquirir otra.
En cuanto al estatus migratorio, la Corte IDH sostuvo en el citado Caso de las ias ean y osico que
tal circunstancia no puede ser condicin para el otorgamiento de la nacionalidad; en otras palabras, la
FDOLGDGPLJUDWRULDQRSXHGHFRQVWLWXLUXQDMXVWLFDFLyQYiOLGDSDUDSULYDUGHOderecho a la nacionalidad
ni del goce y ejercicio de los derechos que se derivan de sta. Asimismo, seal que el estatus migratorio
no se trasmite a los hijos.82

Pri a i n rdida renun ia read ui i i n de la na i nalidad

El derecho a no ser privado de la nacionalidad no es absoluto. Lo que se prohbe expresamente en la
DUDH, la DADDH y la CADH es su privacin arbitraria
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer establece
TXHQLHOmatrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio
cambian automticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en aptrida o la obligan a adoptar
la nacionalidad del cnyuge.83 En tanto, la Convencin para reducir los casos de apatridia condiciona
la privacin a la posesin o adquisicin de otra nacionalidad.84
Sobre el tema, la Comisin Interamericana ha sealado que:
() el derecho a poseer una nacionalidad y no ser privado arbitrariamente de ella ha sido reconocido
por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la mayora de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. Tal elemental derecho, por otra parte, ha sido respetado
por todos los pases del hemisferio, los cuales han contemplado en sus constituciones la perdida
de la nacionalidad nicamente en virtud de causales que importan una verdadera desvinculacin
voluntaria de la persona manifestada implcita o explcitamente con respecto al Estado del que
es nacional. La prdida de la nacionalidad como sancin por actos polticos ha sido una muestra
de intolerancia extraa a la legislacin y prctica de este hemisferio, y ha constituido una grave
regresin.85
La Corte IDH sostuvo en el mencionado Caso Ivcher ronstein vs. Per que el derecho nacional no
reconoca la prdida de nacionalidad sino por renuncia expresa y concluy que el recurrente haba
sido privado de su nacionalidad en forma ilegal (basados en motivos no reconocido por la legislacin
y por haber sido decretada por un rgano sin competencia), circunstancia violatoria del artculo 20
de la Convencin Americana. Asimismo, sostuvo que el hecho de que la vctima fuese peruana por

82
Corte IDH. &DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRYV5HS~EOLFD'RPLQLFDQDRSFLWSiUU3RURWURODGR/D&RPLVLyQKD
criticado reiteradamente la prctica de algunos Estados de negar por motivos polticos visas de salida o pasaportes a sus
nacionales, recalcando as que la negacin del derecho de salir del pas a manera de sancin para los opositores polticos
o sus familiares es claramente violatoria de la normativa internacional, (Cfr. CIDH, Informe Cuba (1985), pgina 130,
prr. 41; Informe Surinam (1985), pginas 42-45; Informe Anual 1983-84, pgina 124 (Paraguay).
83
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, artculo 9.
84
Convencin para reducir los casos de apatridia, artculos 5 a 9.
85
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile (1985),
pgina 157, prrs. 1-2.

488 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

naturalizacin no era un factor relevante, ya que la Convencin Americana reconoce el derecho a

la nacionalidad sin diferenciar la forma en que esta haya sido adquirida (es decir, por nacimiento,
QDWXUDOL]DFLyQRSRUDOJ~QRWURPHGLR$VLPLVPRHQHVWHSUHFHGHQWHVHDPSOLyHOHOHQFRPtQLPRGH
garantas del derecho penal, para aplicarlo tambin a los procedimientos administrativos de prdida
de la nacionalidad.
Por su parte, el Comit de Derechos Humanos en su Observacin General No. 27 sobre Libertad de
FLUFXODFLyQLQGLFyTXHODSULYDFLyQGHQDFLRQDOLGDGSXHGHFRQJXUDUXQDPRGDOLGDGGHODSULYDFLyQGHO
derecho a entrar a su propio pas.86
Por lo dems, la CADH establece que ni la existencia de un estado de guerra o un estado de sitio podran
MXVWLFDUODSULYDFLyQLQYROXQWDULDGHODQDFLRQDOLGDGQLGHORVGHUHFKRV\JDUDQWtDVGHULYDGDVGHHVWD87
Por su parte, la Convencin para reducir los casos de apatridia establece que si la legislacin de un
Estado previese la renuncia a la nacionalidad, dicha renuncia slo ser efectiva si el interesado tiene o
adquiere otra nacionalidad.88 Asimismo, este tratado sostiene que los Estados contratantes no privarn
de su nacionalidad a una persona si esta privacin lo convierte en aptrida.89 Sin embargo, el Estado
podr privar de la nacionalidad a una persona si se dan determinadas circunstancias, por ejemplo,
cuando esa nacionalidad haya sido obtenida por declaracin falsa o por fraude.90
La mencionada Convencin dispone que en ningn caso el Estado podr valerse de argumentos basados
en motivos raciales, tnicos, religiosos ni polticos para privar de nacionalidad a ninguna persona.91
La Comisin Interamericana consider a la prdida de la nacionalidad fundada en el hecho de salir
GHOSDtVGHRULJHQFRPRXQDJUDYHYLRODFLyQGHOGHUHFKRGHUHVLGHQFLD\WUDQVLWR\GHOGHUHFKRDOD
nacionalidad que la Comisin condena enfticamente.92
La nacionalidad perdida por naturalizacin en el extranjero puede readquirirse, segn algunas
legislaciones, mediante determinados requisitos como el retorno al pas y, en ciertas ocasiones, la
radicacin durante algn tiempo, acompaado o no de una manifestacin de voluntad y de renuncia a
la nacionalidad adquirida.

VI. Restriccin del derecho a la nacionalidad con otros derechos

Dere de re iden ia ir ula i n a il
El derecho a la nacionalidad est estrechamente vinculado con el derecho de residencia, circulacin y
asilo.
Derecho de residencia y circulacin93
La CADH establece en su artculo 22 que:
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el
PLVPR\DUHVLGLUHQpOcon sujecin a las disposiciones legales ()

86
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 27, Libertad de circulacin (art. 12), RSFLW prr. 21.
87
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 27 inc. 2.
88
Convencin para reducir los casos de aptrida, artculo 7.1. a).
89
Convencin para reducir los casos de aptrida, artculo 8.1.
90
Convencin para reducir los casos de aptrida, artculos 8.2. y 8.3.
91
Convencin para reducir los casos de aptrida, artculo 9.
92
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, La situacin de los derechos humanos en Cuba, Sptimo Informe
(1983), pgina 131, prr. 42.
93
Sobre el derecho de residencia y circulacin, vase el comentario al artculo 22 a cargo de Rodrigo Uprimny epes y Luz
Mara Snchez Duque el cual forma parte de esta obra.

Mary eloff 489

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en
la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los
derechos y libertades de los dems.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley,
en zonas determinadas, por razones de inters pblico.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho
a ingresar en el mismo ()94
Por su parte, la DADDH, en su artculo 8, dispone que:
Toda persona tiene el GHUHFKRGHMDUVXUHVLGHQFLD en el territorio del Estado de que es nacional, de
transitar por l libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.95
La DUDH establece en los artculos 9 y 13 que:
Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado (artculo 9), y
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un
Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas.
(artculo 13).96
El PIDCP, en el artculo 12 expresa:
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular
libremente por l y a escoger libremente en l su residencia ()
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se
hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la
salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems
derechos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas.97
La Convencin sobre los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familias, en el artculo 39,
establece:
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a la libertad de movimiento en el
territorio del Estado de empleo y a escoger libremente en l su residencia.
2. Los derechos mencionados en el prrafo 1 del presente artculo no estarn sujetos a ninguna
restriccin, salvo las que estn establecidas por ley, sean necesarias para proteger la seguridad
nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y las libertades de los dems
y sean congruentes con los dems derechos reconocidos en la presente Convencin.
Con relacin al derecho de residencia, la Comisin Interamericana en el Informe sobre la situacin de
los Derechos Humanos en Chile sostuvo que:
() la posibilidad de ingreso y residencia slo puede ser restringida a quien no se halla ligado
jurdicamente al Estado por el vnculo de la nacionalidad. El Estado no se encuentra obligado a
aceptar el ingreso de nacionalidad. El Estado no se encuentra obligado a aceptar el ingreso de
cualquier extranjero, pero no puede negrselo a sus nacionales. Si hay un derecho que, en principio,

94
Destacado agregado.
95
Destacado agregado.
96
Destacado agregado.
97
Destacado agregado.

490 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

es absoluto, es el derecho a vivir en la patria, de tal modo incorporado al ser humanos que la doctrina
lo llama atributo de la personalidad .98
Por otro lado, el Comit de Derechos Humanos sostuvo en la Observaci n General No. 27 que el
derecho a la libertad de residencia y circulacin se aplica en todo el territorio de un Estado, incluso
tratndose de Estados federativos, y que el artculo 12 del PIDCP no permite prohibir la entrada y
SHUPDQHQFLDGHXQDSHUVRQDDXQDSDUWHHVSHFLFDGHOterritorio.99
El derecho de residencia incluye la proteccin contra toda forma de desplazamiento interno forzado,
salvo que el desplazamiento cumpla con los requisitos de legalidad y necesidad establecidos en el
artculo 12 prrafo 3 del PIDCP.100
La OLEHUWDGGHFLUFXODFLyQSXHGHVHUFRQVLGHUDGDFRPRSDWULPRQLRGHWRGRLQGLYLGXRTXHFRQVLVWH
HQHOGHUHFKRGHGHVSOD]DUVHVLQHVFROORGHQWURGHOterritorio del pas en el cual uno se encuentra.101
Al respecto, el Comit de Derechos Humanos sostuvo que es una condicin indispensable para el libre
desarrollo de la persona.102
En relacin con la libertad de circulacin, la DUDH la reconoce como un derecho de toda persona,103 en
tanto la Declaracin Americana como un derecho de los nacionales de un Estado.104
El PIDCP y la CADH hacen extensivo el derecho de desplazarse libremente como de escoger su lugar
de residencia, a toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado Parte.105
/DGHWHUPLQDFLyQGHVLXQH[WUDQMHURVHHQFXHQWUDOHJDOPHQWHGHQWURGHOWHUULWRULR de un Estado, es
una cuestin regida por el derecho interno, el que puede acordar restricciones a la entrada de extranjeros
a su estado siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado.106 De esta forma,
ningn Estado puede denegar en absoluto, la entrada de extranjeros en su territorio. Esto se halla
asegurado en muchos casos por va de acuerdos. No obstante ello, como fuera sealado, el Estado
ejerce el derecho, fundado en motivos de orden pblico, de reglamentar las condiciones de entrada,
permanencia y trnsito de los extranjeros. Esta reglamentacin tiene en vista impedir que la admisin
GHLQGLYLGXRVQRYLQFXODGRVDOSDtVFRQVWLWX\DXQDFDUJDLQMXVWLFDGDSDUDODFRPXQLGDGRSURYRTXHXQ
desequilibrio social o poltico. Por consiguiente, se puede prohibir la entrada de personas inhabilitadas

98
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Chile (1985),
pgina 141, prr. 5.
99
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 27, Libertad de circulacin op. cit., prrs. 5 y 7.
100
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 27, Libertad de circulacinRSFLW prr. 7.
101
Cfr. O Donnell, Daniel, 'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOGHORV'HUHFKRV+XPDQRV1RUPDWLYDMXULVSUXGHQFLD\GRFWULQDGHORV
VLVWHPDVXQLYHUVDOHLQWHUDPHULFDQR2FLQD5HJLRQDOSDUD$PpULFD/DWLQD\ HO&DULEHGHO$OWR&RPLVLRQDGRGHODV
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Santiago de Chile, 2007, pgina 562.
102
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 27, Libertad de circulacin op. cit., prr. 1.
103
'HFODUDFLyQ8QLYHUVDOGH'HUHFKRV+XPDQRVDUWtFXOR7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKRDFLUFXODUOLEUHPHQWH\DHOHJLU
su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a
regresar a su pas.
104
'HFODUDFLyQ$PHULFDQDGHORV'HUHFKRV\'HEHUHVGHO+RPEUHDUWtFXOR9,,,7RGDSHUVRQDWLHQHHOGHUHFKRGHMDU
su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por l libremente y no abandonarlo sino por su
voluntad.
105
Cfr. el prr. 1 del artculo 12 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, las personas tienen derecho a circular de una parte
a otra y a establecerse en lugar de su eleccin. El disfrute de este derecho no debe depender de ningn objetivo o motivo
en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar. Todo tipo de restriccin debe adecuarse al artculo
12 prr. 3.
106
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 27, Libertad de circulacin, op. cit., prrs. 2 y 4. Asimismo, el
&RPLWpVHxDOyTXHVHGHEHFRQVLGHUDUTXHXQH[WUDQMHURTXHKXELHVHHQWUDGRLOHJDOPHQWHDXQ(VWDGRSHURFX\D
condicin se hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro del WHUULWRULRDORVQHVGHODUWtFXOR8QDYH]TXH
una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las restricciones a sus derechos garantizados por los
SiUUV\GHODUWtFXORDVtFRPRWRGRWUDWRGLIHUHQWHGHOGDGRDORVQDFLRQHVGHEHUiQMXVWLFDUVHHQYLUWXGGHODV
normas establecidas en el prr. 3 del artculo 12.(), (Ibidem, prr. 4).

Mary eloff 491

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

legalmente (es decir, los extranjeros expulsados con anterioridad) o la de personas condenadas por
determinada clase de crmenes.
Concretamente, la Convencin Americana permite limitar la libertad de circulacin interna y de
residencia en conformidad con el principio de necesidad para la proteccin de los bienes jurdicos que
enumera en el inciso 3 del artculo 22.107
Con relacin a las posibles restricciones a estos derechos, el Comit de Derechos Humanos, en la
mencionada Observacin General No. 27 sobre Libertad de circulacin, indic que los Estados deben
guiarse por el principio de que tales restricciones no deben comprometer la esencia del derecho. En
HVWHVHQWLGRODVOH\HVTXHDXWRULFHQVXDSOLFDFLyQGHEHQXWLOL]DUFULWHULRVSUHFLVRV\QRFRQIHULUXQD
discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicacin.108 De esta forma, el citado Comit
sostuvo que:
 QR EDVWD FRQ TXH ODV UHVWULFFLRQHV VH XWLOLFHQ SDUD FRQVHJXLU QHV SHUPLVLEOHV GHEHQ VHU
necesarias tambin para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de
proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempear su funcin protectora; (), y deben
guardar proporcin con el inters que debe protegerse.109
Finalmente, agreg que;
El SULQFLSLR GH SURSRUFLRQDOLGDG GHEH UHVSHWDUVH QR VyOR HQ OD OH\ TXH GHQD ODV UHVWULFFLRQHV
sino tambin por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen. Los Estados deben
garantizar que todo procedimiento relativo al ejercicio o restriccin de esos derechos se lleve a cabo
con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicacin de medidas restrictivas.110

El dere a alir del erri ri R gimen de a a re

La CADH establece en su artculo 22. 2 y 3 que:
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores QR SXHGH VHU UHVWULQJLGR VLQR HQ YLUWXG GH XQD OH\ en
la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los
derechos y libertades de los dems.111
La DUDH, dispone en el artculo 13.2 que,
2. oda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas.112
El PIDCP, en el artculo 12.2, establece:
2. oda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se hallen
previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la

107
&RQYHQFLyQ ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV +XPDQRV DUWtFXOR  LQFLVR  (O HMHUFLFLR GH ORV GHUHFKRV DQWHULRUHV QR
puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas
o los derechos y libertades de los dems ().
108
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 27, Libertad de circulacin, op. cit., prr. 13.
109
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 27, Libertad de circulacin, op. cit., prr. 14.
110
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 27, Libertad de circulacin, op. cit., prr. 15.
111
Destacado agregado.
112
Destacado agregado.

492 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos
reconocidos en el presente Pacto.113
Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio en el artculo 10 dispone que:
2. El nio cuyos padres residan en Estados diferentes tendr derecho a mantener peridicamente,
salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres.
&RQWDOQ\GHFRQIRUPLGDGFRQODREOLJDFLyQDVXPLGDSRUORV(VWDGRV3DUWHVHQYLUWXGGHOSiUUDIR
1 del artculo 9, los Estados Partes respetarn el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier
pas, incluido el propio, y de entrar en su propio pas. El derecho de salir de cualquier pas estar
sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de
otras personas y que estn en consonancia con los dems derechos reconocidos por la presente
Convencin.
Toda persona tiene derecho de salir del territorio de un Estado, derecho que no puede depender de
QLQJ~QQFRQFUHWRRGHOSOD]RTXHHOLQGLYLGXRGHFLGDSHUPDQHFHUIXHUDGHOSDtV114 Este derecho es
una manifestacin de la libertad de circulacin en el mbito internacional.115
La DUDH, el PIDCP y la CADH reconocen el derecho de salir de cualquier pas (incluso el propio)
\ORVGRV~OWLPRVLQVWUXPHQWRVVHxDODQTXHHVWHGHUHFKRVyORSRGUiVHUUHVWULQJLGRDQGHSUHVHUYDU
determinados bienes jurdicos (seguridad pblica, salud, moral, entre otros), en conformidad con los
principios de legalidad y necesidad.116
Esta obligacin de permitir y facilitar la salida de personas que deseen ejercer este derecho recae
bsicamente sobre el pas de nacionalidad; no obstante, el pas en cuyo territorio se encuentre el
extranjero, tambin tiene la obligacin de respetar este derecho.
Sobre el particular, el Comit de Derechos Humanos indic que:
La libertad de salir del territorio GHXQ(VWDGRQRSXHGHKDFHUVHGHSHQGHUGHQLQJ~QQFRQFUHWR
o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del pas. En consecuencia, dicha libertad
incluye el viaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigracin permanente. Igualmente, el
derecho de la persona a determinar el Estado de destino es parte de la garanta jurdica.117
De esta manera, las posibles restricciones para salir del territorio deben ser compatibles con el resto
de los derechos y con los principios de igualdad y no discriminacin. En este sentido, el Comit de
Derechos Humanos sostuvo que las distinciones basadas en la raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social constituira una clara violacin del Pacto:118

113
Destacado agregado.
114
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 27, Libertad de circulacin, op. cit., prr. 8.
115
En relacin con el derecho a abandonar y retornar al territorio, ver tambin la postura de la CIDH en el Informe No 51/01
VREUH OD UHVSRQVDELOLGDG LQWHUQDFLRQDO GH ORV ((88 SRU OD GHWHQFLyQ LQGHQLGD GH SHUVRQDV GH QDFLRQDOLGDG FXEDQD
(Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 51/01, Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra y Otros.
Estados Unidos de Amrica, 4 de abril de 2001, prrs. 195 y siguientes, www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/
Fondo/EEUU9903c.htm).
Sobre el derecho a salir libremente de un pas, vease tambin el comentario al artculo 22, de Rodrigo Uprimny epes y
Luz Mara Snchez Duque, el cual forma parte de esta obra.
116
O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, op. cit.,pginas 213 y 214.
117
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 27, Libertad de circulacin, op. cit., prr. 7.
118
Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 27, Libertad de circulacin op. cit.,., prr. 18. Concretamente,
(O&RPLWpKDREVHUYDGRHQYDULDVRFDVLRQHVDOH[DPLQDULQIRUPHVGHORV(VWDGRVTXHODVPHGLGDVTXHLPSLGHQDODV
mujeres su libertad de circulacin o salir del pas sin contar con el consentimiento o la compaa de un varn constituyen
una violacin del artculo 12. (Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 27, Libertad de circulacin,
op. cit., prr. 18).

Mary eloff 493

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

$QGHTXHODSHUVRQDSXHGDGLVIUXWDUGHORVGHUHFKRVJDUDQWL]DGRVHQHOSiUUDIRGHODUWtFXOR
se imponen obligaciones tanto al Estado de residencia como al Estado de la nacionalidad. Como
para los viajes internacionales normalmente es necesario contar con documentos adecuados, en
particular un pasaporte, el derecho a salir del Estado debe incluir el de obtener los documentos de
viaje necesarios. La emisin del pasaporte corresponde normalmente al Estado de la nacionalidad
de la persona. La negativa de un Estado a emitir un pasaporte o prorrogar su validez a un nacional
que reside en el extranjero puede privar a esa persona del derecho de salir del pas de residencia y
GHYLDMDUDRWUDSDUWH1RFRQVWLWX\HMXVWLFDFLyQHOTXHXQ(VWDGRDOHJXHTXHHVHQDFLRQDOWHQGUtD
derecho a volver a su territorio sin pasaporte.119
(QGHQLWLYDHOGHUHFKRDVDOLUGHOSDtVHVXQGHUHFKRDPSOLRTXHFRPSUHQGHHOGHUHFKRDYLDMDUD
cualquier pas que permita su ingreso.
Acorde con lo sealado, el pasaporte es un documento que el Estado otorga a sus nacionales con el
objeto de habilitarlos, para salir del pas y regresar a l y, a su vez, habilita, previa visacin por el
cnsul, para ingresar en territorio extranjero.
Con este documento, cada Estado controla y, a veces, restringe o impide legtimamente la salida de los
nacionales as como la entrada de extranjeros.
Tanto la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados cuanto la Convencin sobre el Estatuto de
los Aptridas prevn que los Estados expedirn los documentos de identidad a todo aptrida y a todo
refugiado que se encuentre en el territorio de estos Estados y no posea algn documento vlido de viaje.
De la misma forma, expedirn documentos que permitan trasladarse fuera del territorio.120
Por su parte, la Convencin Internacional sobre los derechos de los trabajadores migratorios prohbe
ODGHVWUXFFLyQSRUODVDXWRULGDGHVGHOSDVDSRUWHRGRFXPHQWRHTXLYDOHQWHDVtFRPRODFRQVFDFLyQGH
dicho documento, sin previa entrega de un recibo.121

119
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 27, Libertad de circulacin op. cit., prr. 9. En este sentido,
>V@RQFDXVDGHHVSHFLDOSUHRFXSDFLyQODVP~OWLSOHVWUDEDVMXUtGLFDV\EXURFUiWLFDVTXHDIHFWDQLQQHFHVDULDPHQWHHOSOHQR
ejercicio de los derechos de las personas a la libre circulacin, a salir de un pas, incluso del propio, y a adoptar una
residencia. Respecto del derecho a la circulacin dentro de un pas, el Comit ha criticado las disposiciones que exigen
que las personas soliciten permiso para cambiar de residencia o la aprobacin por las autoridades locales del lugar
de destino, as como las demoras en la tramitacin de dichas solicitudes por escrito. En la prctica de los Estados se
encuentra una gama todava ms variada de obstculos que hacen ms difcil la salida del pas, sobre todo la de sus propios
QDFLRQDOHV(QWUHHVDVQRUPDV\SUiFWLFDVJXUDQODIDOWDGHDFFHVRGHORVVROLFLWDQWHVDODVDXWRULGDGHVFRPSHWHQWHV\OD
falta de informacin sobre los requisitos; la obligacin de solicitar formularios especiales para conseguir los documentos
RFLDOHVGHVROLFLWXGGHSDVDSRUWHODQHFHVLGDGGHFHUWLFDGRVRGHFODUDFLRQHVGHHPSOHDGRUHVRGHIDPLOLDUHVHQDSR\R
de la solicitud; la descripcin exacta del itinerario; la expedicin de pasaportes slo previo pago de tasas elevadas que
H[FHGHQFRQVLGHUDEOHPHQWHHOFRVWRGHORVVHUYLFLRVSUHVWDGRVSRUODDGPLQLVWUDFLyQODVGHPRUDVLQMXVWLFDGDVHQOD
expedicin de documentos de viaje; las restricciones a que viajen juntos miembros de la familia; el requisito de depositar
XQDDQ]DGHrepatriacin o estar en posesin de un billete de vuelta; el requisito de haber recibido una invitacin del
Estado de destino o de personas que vivan en l; el hostigamiento de los solicitantes, por ejemplo, mediante intimidacin
fsica, detencin, prdida del empleo o expulsin de sus hijos de la escuela o la universidad; la negativa a expedir un
pasaporte so pretexto de que el solicitante perjudica el buen nombre del pas. A la luz de esas prcticas, los Estados Partes
deben asegurarse de que todas las restricciones que impongan cumplan plenamente lo dispuesto en el prr. 3 del artculo
12., (Cfr. Comit de Derechos Humanos, Observacin General Nro. 27, Libertad de circulacin, op. cit., prr. 17). Por
otro lado, conforme el alcance del artculo 12 prr. 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos no est restringido a las
personas que se encuentren legalmente dentro del territorio de un Estado, sino que, un extranjero que sea expulsado
legalmente del pas tiene el mismo derecho a elegir el Estado de destino, con sujecin, claro est, al acuerdo de ese
Estado.
En el Caso de las nias ean y osico vs. Repblica Dominicana (prr. 166), la Corte IDH hace mencin a la importancia
de la expedicin de pasaportes en relacin con el impacto que tiene la falta de reconocimiento de naconalidad con el
derecho a la personalidad jurdica.
120
Convencin relativa al estatuto de los Aptridas y Convencin sobre el Estatuto de Refugiados, artculos 27 y 28.
121
Convencin Internacional sobre la proteccin de todos los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familias,
artculo 21.

494 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

La Comisin Interamericana ha criticado la prctica de algunos Estados de negar, por motivos polticos,
el otorgamiento de visas de salida o pasaportes a sus nacionales. De esta manera, con estos informes,
acenta la idea de que la negacin del derecho de salir del pas como forma de sancin para opositores
polticos o de sus familiares es violatoria de la normativa internacional.122

El dere de a il Re ugiad Dere de n de lu i n

a. Derecho de buscar y recibir asilo12

Como se seal anteriormente, la CADH, en el artculo 22.7, dispone que:
7. oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin
de cada Estado y los convenios internacionales.124
La DUDH prescribe en su artculo 14 que:
1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier
pas.
Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos
comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas.125
En similar sentido, la DADDH, en su artculo 27, establece que:
Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin
que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con
los convenios internacionales.
A diferencia de los tratados mencionados, el PIDCP no contiene referencia alguna respecto de este
derecho.
Adems de los instrumentos citados, es preciso tener en consideracin para analizar este tema la
Convencin sobre Asilo de la Habana,126 a la Convencin sobre Asilo Poltico de Montevideo127 y a las
Convenciones sobre Asilo Diplomtico128 y la Convencin sobre Asilo Territorial.129

122
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, La situacin de los Derechos Humanos en Cuba, Sptimo Informe
(1983), pgina 130 y, Segundo Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Suriname (1985), pginas 42-45.
123
Sobre el derecho a buscar y recibir asilo, vase tambin el comentario al artculo 22, de Rodrigo Uprimny epes y Luz
Mara Snchez Duque, el cual forma parte de esta obra.
124
Destacado agregado.
125
$TXHOORVPiVDIHFWDGRVSRUXQ(VWDGRGHSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOUHGXFLGDVRQORVFLYLOHVTXHDPHQXGRVHHQFXHQWUDQ
LQYROXFUDGRV HQ FRQLFWRV GH PRWLYDFLyQ pWQLFD poltica o religiosa. En caso de que estos ltimos conduzcan a
desplazamientos violentos y la gente involucrada (llamadas personas desplazadas internamente) est inhabilitada para
PLJUDUDRWURSDtVTXHFDGDGtDVHKDFHPiVGLItFLOHQYLVWDGHOFUHFLHQWHQ~PHURGHFRQLFWRVLQWHUQRVYLROHQWRV\GHOD
falta de voluntad de los pases que tradicionalmente daban asilo para aceptar refugiados, no habr recursos de proteccin
bajo el derecho de los refugiados tampoco. El artculo 14 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos menciona el
derecho de las personas perseguidas a buscar y gozar de asilo; sin embargo, este principio, al menos en Europa, no se ha
vuelto vinculante a nivel del derecho internacional de los tratados (), (Cfr. Nowak, Manfred, Introduccin al rgimen
LQWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVDepartamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires,
1a.Ed. En espaol, 2009, pgina 61).
126
Convencin sobre Asilo, adoptada en Sexta Conferencia Internacional Americana, La Habana (Cuba), el 20 de febrero de
1928. Entrada en vigor: 21 de mayo de 1929.
127
Convencin sobre Asilo Poltico de Montevideo, adoptada en la Sptima Conferencia Internacional Americana,
Montevideo (Uruguay), el 26 de diciembre de 1933. Entrada en vigor: 28 de marzo de 1935.
128
Convencin sobre Asilo Diplomtico, adoptada en la Dcima Conferencia Interamericana de Caracas (Venezuela), el 28
de marzo de 1954. Entrada en vigor: 29 de diciembre de 1954, de conformidad con el artculo 23.
129
Convencin sobre Asilo Territorial, adoptada en la Dcima Conferencia Interamericana, Caracas (Venezuela), el 28 de

Mary eloff 495

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

El asilo es la proteccin ue presta un Estado a personas ue no son nacionales suyos pero cuya YLGD
OLEHUWDGRLQWHJULGDGItVLFDFRUUHQSHOLJURSRUDPHQD]DVRSHUVHFXFLRQHVGHODVDXWRULGDGHVGHO(VWDGR
GHSURFHGHQFLD\TXHSRUHVWHPRWLYRVROLFLWDQamparo a las autoridades de otro Estado.
Si bien el asilo se considera una prerrogativa de la SHUVRQDKXPDQDQRVHFRQVLGHUDTXHH[LVWDXQD
correlativa obligacin del Estado de conceder el asilo por planterselo como una facultad soberana.
(VWDFRQFHVLyQGLVFUHFLRQDOGLVWLQJXLUtDDODVLODGRGHODJXUDHTXLYDOHQWHGHOUHIXJLDGR.130
Tradicionalmente se distinguen dos tipos de instituciones de asilo. En primer lugar, el asilo diplomtico
TXHDEDUFDHODVLORRWRUJDGRHQOHJDFLRQHVQDYtRVGHJXHUUD\FDPSDPHQWRVRDHURQDYHVPLOLWDUHVD
personas perseguidas por motivos o delitos polticos131 y, en segundo lugar, el asilo territorial que se
UHHUHDODSURWHFFLyQRWRUJDGDSRUXQ(VWDGRDXQLQGLYLGXRTXHVHHQFXHQWUDHQVXWHUULWRULR132
(QGHQLWLYDODVFLWDGDV&RQYHQFLRQHVUHFRQRFHQHOGHUHFKRGHDVLORFRPRXQDIDFXOWDGGHO(VWDGRTXH
puede otorgarlo o denegarlo y no lo reconocen como un derecho del individuo.
Si bien ni la DADDH ni la CADH establecen este derecho como una obligacin por parte de los
Estados, es posible no obstante inferir la obligacin de no obstaculizar las gestiones de un nacional que
procura buscar asilo en otro pas.133
La DUDH (artculo 14) estipula un mayor alcance al reconocer el derecho a toda persona en caso de
SHUVHFXFLyQHQWDQWROD'$''+OROLPLWDHQFDVRGHpersecucin que no sea motivada por delitos
de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales
DUWtFXOR3RUVXSDUWHOD&$'+FRQVDJUDHOGHUHFKRVyORHQFDVRVGHpersecucin por delitos
polticos o comunes conexos con los polticos (artculo 22).134
Sin embargo se debe recordar que la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados ampli el concepto
al incluir conjuntamente con la persecucin poltica la persecucin racial, religiosa, nacionalidad,
entre otras.

b. Derecho de refugio
El rgimen internacional sobre refugio se encuentra regulado por la Convencin sobre el Estatuto de los
Refugiados135 y su Protocolo del ao 1967.136
/D FLWDGD &RQYHQFLyQ GH  GHQH DO refugiado como a uella persona ue debido a fundados
WHPRUHV GH VHU SHUVHJXLGD SRU PRWLYRV GH UD]D UHOLJLyQ QDFLRQDOLGDG SHUWHQHQFLD D GHWHUPLQDGR

marzo de 1954. Entrada en vigor: 29 de diciembre de 1954.

130
Draghici, Carmen, Competencias personales del Estado, en Derecho Internacional Pblico, Snchez, Vctor M. (Dir.), ya
cit., pginas 271-272.
131
Convencin sobre Asilo Diplomtico, artculo 1.
132
Comnmente la palabra asilo es utilizada como sinnimo de asilo territorial o refugio.
133
Cfr. O Donnell, Daniel, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pgina 226.
134
El derecho de asilo no fue previsto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Cfr. O Donnell, Daniel,
'HUHFKRDODVLORHQ3URWHFFLyQ,QWHUQDFLRQDOGHORV'HUHFKRV+XPDQRVRSFLW., pginas 225-228.
135
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios
sobre el estatuto de los refugiados y de los aptridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su
resolucin 429 (V), de 14 de diciembre de 1950 Entrada en vigor: 22 de abril de 1954, de conformidad con el artculo 43.
(QHQHURGHVHFUHDODRFLQDGHO$OWR&RPLVLRQDGRGH1DFLRQHV8QLGDVSDUDORV5HIXJLDGRV$&185DJHQFLD
de la ONU encargada de proteger y asistir internacionalmente a las personas desarraigadas o desplazadas (refugiados,
asilados, aptridas, desplazados internos, mujeres, nios, personas con discapacidad, entre otros). El ACNUR, entre
otras funciones, promociona acuerdos internacionales sobre refugiados, colabora con los Estados en el establecimiento
de estructuras de asilo y acta en calidad de observador internacional en relacin a los asuntos de los refugiados. (http://
www.acnur.org).
136
Un anlisis sobre la situacin de las personas refugiadas y aptridas as como de las diversas convenciones que regulan
esta situacin en, Nationality and Statelessness: A Handbook for Parliamentarias, Inter-Parliamentary Union 2005
Published by the Inter-Parliamentary Union with the United Nations High Commissioner for Refugees No. 11, 2005.

496 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

JUXSRVRFLDOXRSLQLRQHVSROtWLFDVVHHQFXHQWUHIXHUDGHOSDtVGHVXQDFLRQDOLGDG\QRSXHGDRDFDXVD
GHGLFKRVWHPRUHVQRTXLHUDDFRJHUVHDODSURWHFFLyQGHWDOSDtV.137
'HQHDGHPiVODVFLUFXQVWDQFLDVHQODVFXDOHVODFRQGLFLyQGHUHIXJLDGRFHVDORVDFWRVTXHOOHYDQD
una persona a estar excluida de la condicin de refugiado138 y, adems, establece el principio de no
devolucin (non refoulement) del refugiado al pas donde su vida o libertad puedan estar en peligro.139
Al reconocer varias causales de UHIXJLR H[LELOL]D OD GHQLFLyQ GH UHIXJLDGR al re uerir solo
fundados temores de persecucin (y no la persecucin efectiva).140
Las personas consideradas refugiadas se encuentran en una situacin similar a la de los ciudadanos
del Estado receptor en lo que hace al derecho de eleccin de su lugar de residencia as como a otros
derechos humanos (tales como el derecho a igual acceso a la educacin, al trabajo, a la seguridad
social y a la justicia). En particular, el Estado que los resguarda es responsable de protegerlos contra
la persecucin y de no expulsarlos o regresarlos al Estado en el que eran perseguidos (el mencionado
principio de non refoulement), as como del otorgamiento de apoyo social y de asistencia para su
integracin si la necesitaran.141
(QGHQLWLYDHOFRQFHSWRGHDVLORstrictu sensu, es un concepto estrechamente vinculado con el delito
poltico en tanto el concepto de refugiado es ms amplio.142 Si bien ambas nociones, usualmente, son
utilizadas como sinnimos, cabe precisar algunas diferencias. El asilo es una institucin de carcter
poltico mediante la cual una persona perseguida por motivos o delitos polticos cuya vida, libertad o
integridad fsica corren peligro dentro de un Estado (denominado territorial), es sustrada de ste por

137
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, artculos 1 y 2.
138
La Convencin sobre el Estatuto de Refugiados previ ciertos supuestos en los que no se otorga la condicin de refugiado
DXQDSHUVRQD3RUFRQVLJXLHQWHVLODSHUVRQDKDFRPHWLGRXQGHOLWRFRQWUDODSD]XQGHOLWRGHJXHUUDRXQGHOLWRFRQWUD
ODKXPDQLGDGGHORVGHQLGRVHQORVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVHODERUDGRVSDUDDGRSWDUGLVSRVLFLRQHVUHVSHFWRGH
tales delito el Estado podr negarle la condicin de refugiado (artculo 10. E).
139
&RQYHQFLyQ VREUH HO (VWDWXWR GH ORV 5HIXJLDGRV DUWtFXORV  \  (Q HVWH VHQWLGR >H@O GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO GH ORV
refugiados se aplica nicamente para las personas reconocidas como refugiados y, en algunos casos, para aquellos que
EXVFDQDVLOR/RVUHIXJLDGRVGHDFXHUGRFRQODGHQLFLyQGHOD&RQYHQFLyQGH*LQHEUDVREUHORV5HIXJLDGRVGH
son aquellas personas que debido a temores fundados de ser perseguidas por motivos de raza, religin, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas huyen del pas de su nacionalidad en busca de asilo y han
sido reconocidos por las autoridades competentes de ese pas como refugiados de acuerdo con la Convencin. Empero,
con el auge de la migracin hacia los pases ricos e industrializados y con la creciente xenofobia durante las ultimas
dcadas, la voluntad de estos pases para aceptar inmigrantes y refugiados ha disminuido de manera drstica. Como
resultado de ello, las leyes sobre inmigracin y extranjeros se han vuelto ms estrictas, y las leyes sobre los refugiados
\HODVLORWDPELpQVHKDQYLVWRVXVWDQFLDOPHQWHDIHFWDGDV$OKDEHUVHGLFXOWDGRODHPLJUDFLyQODVSHUVRQDVTXHGHMDURQ
sus pases en su mayora por razones econmicas o por necesidades sociales (llamados refugiados econmicos ) tambin
aprovecharon los procedimientos de asilo. Ello implic que las leyes de asilo se tornaran que se las reconociera como
UHIXJLDGDV (O DXPHQWR GH ODV UHVWULFFLRQHV DWUDMR DO FULPHQ RUJDQL]DGR R PiV HVSHFtFDPHQWH DO WUiFR KXPDQR
organizado que implica la enorme capitalizacin de la miseria de las personas perseguidas. Como resultado de ello, solo
una pequea cantidad de personas perseguidas y de refugiados en el mundo son realmente protegidos por el derecho
internacional de los refugiados, (Cfr. Nowak, Manfred, ,QWURGXFFLyQDOUpJLPHQLQWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
op. cit., pgina 62)
140
El Manual de procedimientos y criterios para determinar la condicin de refugiados en virtud de la Convencin de 1951
\ VX 3URWRFROR GH  LQGLFD TXH OD H[SUHVLyQ IXQGDGRV WHPRUHV FRQWLHQH XQ HOHPHQWR VXEMHWLYR \ XQR REMHWLYR
TXHGHEHQVHUFRQVLGHUDGRVDOPRPHQWRGHYHULFDUVLH[LVWHQHVWRVIXQGDGRVWHPRUHV$VtGHELGRDODLPSRUWDQFLD
TXHODGHQLFLyQFRQFHGHDOHOHPHQWRVXEMHWLYRHVLQGLVSHQVDEOHSURFHGHUDXQDHYDOXDFLyQGHOJUDGRGHFUHGLELOLGDG
FXDQGRHOFDVRQRUHVXOWHVXFLHQWHPHQWHFODURDODOX]GHORVKHFKRVGHTXHVHWHQJDFRQVWDQFLD6HUiQHFHVDULRWHQHUHQ
cuenta los antecedentes personales y familiares del solicitante, su pertenencia a un determinado grupo racial, religioso,
nacional, social o poltico, la forma en que interpreta su situacin y sus experiencias personales; en otras palabras:
cuanto pueda servir para indicar que el motivo predominante de su solicitud es el temor. El temor debe ser razonable.
Sin embargo, el temor exagerado puede ser fundado si, a la luz de todas las circunstancias del caso, ese estado de nimo
SXHGHFRQVLGHUDUVHMXVWLFDGRCfr. prr. 41). En este sentido, ver O Donnell, Daniel, El derecho al asilo, en Derecho
Internacional de los derechos humanos, op. cit., pginas 598-623.
141
Cfr. Nowak, Manfred, ,QWURGXFFLyQDOUpJLPHQLQWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVRSFLW., pgina 62.
142
O Donnell, Daniel, 'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVRSFLW., pginas 599-601.

Mary eloff 497

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

XQDFWRXQLODWHUDOGHRWUR(VWDGRGHQRPLQDGRDVLODQWHFRQHOQGHHYLWDUODDFFLyQFRHUFLWLYDGHORV

rganos represivos del Estado territorial o la materializacin de actos de violencia colectiva contra esta
persona.
Por su parte, el refugio es la institucin de carcter humanitario mediante la cual una persona abandona
el pas del cual es nacional por razones de temor fundado a ser perseguida no slo por motivos polticos
sino tambin por considerar que motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado
grupo social u opiniones polticas le imposibilitan regresar a su pas por cuanto su vida e integridad
fsica corren peligro.
/D &RPLVLyQ ,'+ KD UHDUPDGR HO GHUHFKR GH ORV VROLFLWDQWHV GH refugio a la revisin judicial o
administrativa de la decisin de rechazo de su solicitud y a la reapertura del proceso a la luz de hechos
o pruebas nuevos.143 En este sentido, en el Informe sobre la situacin de los solicitantes de asilo en el
marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, insiste en el derecho a ser
odo del solicitante vinculado al debido proceso:
() si bien el derecho de asilo consagrado en el artculo XXVII no implica garanta alguna de que ste
ser otorgado, necesariamente exige que el peticionario sea odo al presentar la solicitud. El derecho a
ser odo esta vinculado al principio del respeto al debido proceso que subyace varias disposiciones de la
Declaracin Americana, ms pertinentemente los artculos II (igual proteccin), XVII (reconocimiento
de la personalidad jurdica y de los derechos civiles), XVIII (derecho de justicia) y XXVI (derecho a
proceso regular). Aunque el derecho a ser odo en la presentacin de un reclamo no necesariamente
presupone la aplicacin de la misma gama de garantas procesales que se aplicaran, por ejemplo, en
un proceso penal, s se requiere que la persona en cuestin reciba las garantas mnimas necesarias para
SUHVHQWDUHFD]PHQWHVXUHFODPR144Ms recientemente, la Comisin IDH trat el Caso ohn Doe,
tambin relativo a Canad, donde analiz prcticas actuales de devolucin directa y su impacto en el
debido proceso as como sobre el principio de non refoulement.

c. Derecho de no devolucin
En otro orden, el derecho de no devolucin est consagrado en el artculo 22.8 de la CADH que
establece que:
En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde
su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad,
religin, condicin social o de sus opiniones polticas ()
Es posible distinguir el alcance dado por la Convencin Americana al principio de no devolucin que
EHQHFLDDWRGRH[WUDQMHURUHVSHFWRGHOUHJXODGRSRUODConvencin sobre el Estatuto de los Refugiados
que la limita este principio slo a las personas consideradas refugiadas. La importancia reside en que a

143
En este sentido, ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos
de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, del 28
GHIHEUHURGH'HHVWDPDQHUD>O@D&RPLVLyQUHFRPLHQGDTXHVHFRQVLGHUHPiVGHWHQLGDPHQWHHVWDEOHFHUORV
procedimientos necesarios para permitir a los peticionarios a quienes se les ha negado la condicin de refugiado presentar
informacin obtenida posteriormente que sea pertinente a su situacin de riesgo y (2) garantizar que los peticionarios
rechazados tengan acceso a una revisin de la decisin original en mritos del caso, ya sea por la va administrativa o
judicial (CfrSiUU$VLPLVPR>O@D&RPLVLyQFRQVLGHUDTXHHOSHUPLWLUTXHVHUHDEUDHOSURFHVRGHGHWHUPLQDFLyQ
ante la CRDD sobre la base de nuevos hechos o pruebas que, se considera, cumplen con un umbral razonable de
pertinencia no solamente sera coherente con la intencin del proceso existente, sino que tambin proporcionara una
LPSRUWDQWHVDOYDJXDUGDSDUDLGHQWLFDUDORVUHIXJLDGRVOHJtWLPRV\JDUDQWL]DUVXGHUHFKRGHQRVHUGHYXHOWRVCfr. prr.
73).
144
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes
de asilo en el marco del sistema canadiense de determinacin de la condicin de refugiado (2000), prr. 60.
145
Ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 78/11, Caso 12.586, Fondo, Canad, 21 de julio de
2011. (http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/fondos.asp inicio).

498 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

travs de la Convencin Americana es posible amparar a personas que, cuando cumplen con los requisitos
para ser refugiados, no son reconocidas formalmente como tales; asimismo, protege a personas que no
son refugiados porque pueden regresar a su pas de origen sin peligro, corren el riesgo de persecucin en
caso de expulsin a un tercer pas. Al mismo tiempo, protege a las personas que cumplen las condiciones
para ser reconocidas como refugiados pero que estn excluidas de la proteccin de la Convencin sobre
el Estatuto del Refugiado, como consecuencia de alguna de las clusulas de exclusin.146
Por su parte, tambin la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes,147 aborda el tema en su artculo 3 que estipula:
1. Ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o extradicin de una persona a otro
Estado cuando haya razones fundadas para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura.
2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrn en cuenta
todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que
VH WUDWH GH XQ FXDGUR SHUVLVWHQWH GH YLRODFLRQHV PDQLHVWDV SDWHQWHV R PDVLYDV GH ORV GHUHFKRV
humanos.
Por lo dems, la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura148 en el artculo 13
seala:
() No se conceder la extradicin ni se proceder a la devolucin de la persona requerida cuando
haya presuncin fundada de que corre peligro su vida, de que ser sometido a tortura, tratos crueles,
inhumanos o degradantes o de que ser juzgada por tribunales de excepcin o ad hoc en el Estado
requirente.
Estos instrumentos sobre tortura prescinden, como se advierte, del requisito de persecucin. De
esta manera, la mera exigencia de un riesgo de WRUWXUDHVVXFLHQWHSDUDODDSOLFDFLyQGHODVHxDODGD
prohibicin.149
Por otro lado, tanto la Convencin de 1951 cuanto la Declaracin sobre Asilo territorial, establecen
excepciones al principio de no devolucin y/o condicionan su aplicacin a la observancia de
GHWHUPLQDGRVUHTXLVLWRV(VSHFtFDPHQWHOD&RQYHQFLyQVREUH(VWDWXWRGHORV5HIXJLDGRVHVWDEOHFH
en el artculo 33 que:
1. Ningn Estado Contratante podr, por expulsin o devolucin, poner en modo alguno a un
refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza,
religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas.
 6LQ HPEDUJR QR SRGUi LQYRFDU ORV EHQHFLRV GH OD SUHVHQWH GLVSRVLFLyQ HO UHIXJLDGR TXH VHD
considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del pas donde se encuentra, o
TXHKDELHQGRVLGRREMHWRGHXQDFRQGHQDGHQLWLYDSRUXQGHOLWRSDUWLFXODUPHQWHJUDYHFRQVWLWX\D
una amenaza para la comunidad de tal pas.
Por su parte, la Declaracin sobre $VLOR7HUULWRULDOVHxDODTXHSRGUiQKDFHUVHH[FHSFLRQHVDOSULQFLSLR
anterior slo por razones fundamentales de seguridad nacional o para salvaguardar a la poblacin,
FRPRHQHOFDVRGHXQDDXHQFLDHQPDVDGHSHUVRQDVDFRQWLQXDFLyQHOWUDWDGRDJUHJDTXHFXDQGR

146
O Donnell, Daniel, 3URWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGHORV'HUHFKRV+XPDQRVRSFLW., pginas 228-232. De la misma manera,
cabe resaltar que en la sentencia de medidas provisionales dictadas por la Corte IDH en el Caso ong Ho ing vs. Per,
se detuvo una extradicin hasta que el gobierno peruano pidiera garantas al gobierno chino sobre el eventual debido
proceso y la no aplicacin de la pena de muerte en caso de que se extraditara al peticionario.
147
Convencin contra la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, A.G. res. 39/46, anexo, 39
U.N.GAOR Supp. (No. 51) p. 197, ONU Doc. A/39/51 (1984). Entrada en vigor 26 de junio de 1987
148
Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada en el decimoquinto perodo ordinario de
sesiones de la Asamblea General, en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985
149
O Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos, op. cit., pginas 616-618.

Mary eloff 499

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

una excepcin estMXVWLFDGDHO(VWDGRFRQVLGHUDUDODSRVLELOLGDGGHFRQFHGHUXQDRSRUWXQLGDG

en forma de asilo provisional o de otro modo y, de esta manera, permitir a las personas afectadas
encontrar asilo en un tercer Estado.150
Es importante remarcar que los citados tratados sobre tortura no reconocen excepcin alguna al
principio en cuestin.
Finalmente, la Comisin Interamericana, ha entendido la obligacin de respetar el principio de no
GHYROXFLyQFRPRODREOLJDFLyQVXSUHPDGHORV(VWDGRVFRQUHVSHFWRDORVUHIXJLDGRV\VROLFLWDQWHV
de asilo.151
(Q GHQLWLYD ORV (VWDGRV GHEHQ DEVWHQHUVH GH GHYROYHU D HVWDV SHUVRQDV DO SDtV GHO TXH KX\HQ R D
cualquier otro respecto del cual existan temores fundados de peligro para sus vidas o integridad personal.

Re ri i n de l dere de ir ular re idir alir del erri ri

152
Tanto la CADH, la DUDH, el PIDCP y la DADDH consagran el derecho a permanecer en el pas del
cual se es nacional, de no ser expulsado de ste y de regresar a su territorio.153
Sin embargo, cabe sealar una diferencia entre los citados instrumentos. Los documentos universales
protegen al individuo contra la privacin arbitraria de estos derechos; en tanto, los regionales otorgan
esa proteccin en forma absoluta.
Excepcionalmente, los derechos de circular, residir y salir del territorio, pueden ser objeto de
restricciones. Estas restricciones deben estar contempladas por una ley que regule las condiciones en
que pueden limitarse y deben ser necesarias en una sociedad democrtica para proteger determinados
QHV*HQHUDOPHQWHREHGHFHQDPRWLYRVGHorden pblico, para proteger la seguridad nacional, la salud
o la moral pblicas y los derechos y libertades de terceros (artculo 12 prrafo 3 del PIDCP).154 De esta
150
Declaracin sobre Asilo territorial, artculo 3.
El Comit de Derechos Humanos reconoce el principio de que todo Estado tiene la obligacin de no devolver o entregar a
ninguna persona a un pais en circunstancias tales que el resultado sea un riesgo efectivo de que sus derechos, en virtud del
Pacto, sean violados en otra jurisdiccin. (Cfr. Comit de Derechos Humanos, Caso Kindler c. Canad, Comunicacin
No. 470/1991, U.N. Doc. CCPR/C/48/D/470/1991 (1993), prr. 13.
Sobre el tema, ver O Donnell, Daniel, El SULQFLSLRGHQRGHYROXFLyQHQ'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
op. cit., pginas 616-623.
151
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes
de asilo, ya cit, prr. 24.
152
(O DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD VHxDOD TXH >O@D GLVSRVLFLyQ SUHFHGHQWH QR DXWRUL]D OD VXVSHQVLyQ GH
los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4
(Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio
de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho
al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la acionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas
judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos (destacado agregado). Para un anlisis del artculo 27
(uspensin de garantas) remito al comentario a cargo de Gabriela Rodrguez el cual forma parte de esta obra.
153
(QHVWHVHQWLGROD'HFODUDFLyQ8QLYHUVDOGH'HUHFKRV+XPDQRVGLVSRQHHQHODUWtFXORTXHHQHOHMHUFLFLRGHVXV
derechos y en el disfrute de sus libertades toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
FRQHO~QLFRQGHDVHJXUDUHOUHFRQRFLPLHQWR\HOUHVSHWRGHORVGHUHFKRV\OLEHUWDGHVGHORVGHPiV\GHVDWLVIDFHUODV
justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. Por su parte, la
&RQYHQFLyQ$PHULFDQDHQHODUWtFXORVHxDODTXHORVGHUHFKRVGHFDGDSHUVRQDHVWiQOLPLWDGRVSRUORVGHUHFKRVGH
los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. Esto se
compadece con el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
3RUORGHPiVODDSOLFDFLyQGHOprincipio pro homine () impone no extender el campo de las restricciones legtimas
pero tambin atender al razonable principio segn el cual los derechos de cada uno terminan donde comienzan los
derechos de los dems, de alguna manera comprendido en la norma sobre deberes () la primera exigencia a satisfacer
es que la restriccin est prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicacin general que debe compadecerse con
el respeto al principio de igualdad y que, en caso de aplicacin abusiva, debe dar lugar a recurso. (Cfr. Pinto, Mnica,
emas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, pginas 93 y 94)
154
La Convencin Americana prohbe expresamente en el inciso 9 del artculo 22, la expulsin masiva de extranjeros. De

500 Mary eloff

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

forma, el citado Pacto en el artculo 13 recoge una idea similar que la receptada por la Convencin
$PHULFDQD\FRPSOHPHQWDDPHQRVTXHUD]RQHVLPSHULRVDVGHseguridad nacional se opongan a
ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como
someter su caso a revisin ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas
HVSHFLDOPHQWH SRU GLFKD DXWRULGDG FRPSHWHQWH KDFHUVH UHSUHVHQWDU FRQ WDO Q DQWH HOODV 'H HVWD
forma, este instrumento es el nico que reconoce expresamente algunos derechos procesales que deben
respetarse antes de proceder a la expulsin de un extranjero que se encuentre legalmente en un pas.
(QGHQLWLYDHOORH[SUHVDODUHJODGHTXHODVUHVWULFFLRQHVTXHVHLPSRQJDQDOHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRV
humanos deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que ataen a los medios a travs
GHORVFXDOHVVHPDQLHVWDQ\DFRQGLFLRQHVGHIRQGRUHSUHVHQWDGDVSRUODOHJLWLPLGDGGHORVQHVTXH
pretenden alcanzarse.155

VII. Conclusin
El derecho a la nacionalidad integra el ncleo duro de derechos de la CADH en tanto constituye
un prerrequisito para el disfrute de muchos otros derechos. Ha sido reconocido gradualmente y con
diferentes matices y alcances por el derecho internacional de derechos humanos tanto en normas del
sistema universal de proteccin cuanto en normas del sistema regional. Como es frecuente en este
mbito, las reglas del sistema regional, en especial el artculo 20 de la Convencin Americana, ofrecen
una proteccin mayor de este derecho, tal como se ha intentado demostrar en este comentario.
La Corte IDH entendi que la importancia de la nacionalidad reside en que ella permite que el individuo
DGTXLHUD\HMHU]DORVGHUHFKRV\UHVSRQVDELOLGDGHVTXHGHQHQODSHUWHQHQFLDDXQDFRPXQLGDGHVWDWDO156
En el emblemtico Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana sostuvo que, como tal,
ODQDFLRQDOLGDGHVODH[SUHVLyQMXUtGLFDGHXQKHFKRVRFLDOGHFRQH[LyQGHOLQGLYLGXRFRQHO(VWDGR
Si bien usualmente suelen confundirse los trminosHVSUHFLVRGLVWLQJXLUHOFRQFHSWRGHQDFLRQDOLGDG
respecto del de FLXGDGDQtD
La QDFLRQDOLGDGVHLQWHJUDSRUWUHVHOHPHQWRVHOGHUHFKRDDGTXLULUXQDQDFLRQDOLGDGHOGHUHFKRDQR
ser privado arbitrariamente de ella y el derecho a cambiarla..
6LELHQHQSULQFLSLRVRQORVSURSLRV(VWDGRVTXLHQHVGHQHQODDGTXLVLFLyQ\SpUGLGDGHODQDFLRQDOLGDG
conforme a su derecho interno, el ejercicio y respeto de la condicin de nacional se da en el marco del
reconocimiento de los dems Estados y su consistencia con los tratados internacionales, la costumbre
internacional y los principios generalmente reconocidos con relacin a la nacionalidad.
El derecho de la persona a no ser privada de su nacionalidad no es absoluto sino ue lo ue se
SURKtEHH[SUHVDPHQWHHVVXSULYDFLyQDUELWUDULD Por consiguiente, la nacionalidad puede perderse en
determinados casos estrictamente regulados.

OD PLVPD IRUPD OD &RPLVLyQ ,QWHUDPHULFDQD VHxDOy VX JUDYH SUHRFXSDFLyQ DFHUFD GH ODV H[SXOVLRQHV PDVLYDV
de los nacionales guyaneses de Suriname. La Comisin concluye que esta operacin se realizo en una forma brutal
e insensible. Esta expulsin fue objeto de considerable preocupacin internacional y constituye una violacin de las
normas internacionales en materia de tratamiento adecuado de los extranjeros dentro del territorio nacional de un Estado.
(Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la situacin de los derechos humanos en
Suriname (1985), pgina 73).
155
Sobre restricciones autorizadas a los derechos humanos ver, Pinto, Mnica, Temas de derechos humanos, op. cit.; y en
Fandez Ledesma, Hctor, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y
procesales, op. cit.
156
&RUWH,'+2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&3URSXHVWDGH0RGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH&RVWD5LFD5HODFLRQDGD
con la Naturalizacin, op. cit., prr. 35.

Mary eloff 501

Artculo 20 Derecho a la nacionalidad

En los casos en los que la prdida de la nacionalidad sustrae a la persona de la proteccin de un Estado
sin que sea sustituido por la proteccin de otro u otros, se produce el status de apatridia,157 el cual genera
una situacin de extrema vulnerabilidad.
Las relaciones de la nacionalidad con otros derechos son diversas y complejas. En particular, se
relaciona ntimamente con los derechos de circular, residir y salir del territorio.
ElHFD]\DPSOLRUHFRQRFLPLHQWRGHODQDFLRQDOLGDGDVtFRPRODH[LVWHQFLDGHPHFDQLVPRVUHSDUDWRULRV
en los supuestos de su vulneracin constituyen requisitos esenciales de un Estado de Derecho.

157
Como se indic, el aptrida es la persona que no es considerada como nacional suyo por ningn Estado, conforme a su
legislacin de acuerdo con el artculo 1 (1) de la Convencin relativa al estatuto de los Aptridas de 1954.

502 Mary eloff

 Ar ul Dere a la Pr iedad Pri ada

T da er na iene dere al u g e de u iene La le uede u rdinar al u g e

al in er ial
Ninguna er na uede er ri ada de u iene e e median e el ag de indemni a i n
u a r ra ne de u ilidad li a de in er ial en l a eg n la rma
e a le ida r la le
Tan la u ura m ual uier ra rma de e l a i n del m re r el m re de en er
r i ida r la le

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74.
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C
No. 98.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 135.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue . vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie
C No. 179.
Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros (Cesantes y ubilados de la Contralora) vs. Per. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198.
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Reparaciones y costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011. Serie C No.
222.
Corte IDH. Caso Abrill Alosilla y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de Marzo de 2011. Serie C
No. 223.
Casos sobre propiedad comunal:
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie
C No. 79.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
15 de junio de 2005. Serie C No. 124.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo
de 2006. Serie C No. 146.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010 Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 195.

Agradezco especialmente a Thomas M. Antkowiak por los aportes realizados en la elaboracin de esta investigacin y las
conversaciones sobre el contenido del derecho a la propiedad y sus lmites.

Alejandra Gon a 503

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56.
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No.
165.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
No. 111.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de
julio de 2004. Serie C No. 107.
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85.
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004.
Serie C No. 116.
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 222.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. ormas y jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II Doc 56/09 de 30 de diciembre de 2009, publicado en
marzo de 2011.
Informe No. 75/02. Caso 11.140. Mary y Carrie Dann. Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002.
MC 260-07 a favor de las Comunidades del Pueblo Maya (Sipakapense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San Miguel
Ixtahuacn en el Departamento de San Marcos, Guatemala.
Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Captulo IV Acpite
2: Acceso a la informacin y derecho a la consulta de los pueblos indgenas.
Informe No. 67/01. illiam Gmez Vargas (Costa Rica), 31 de marzo de 2011.

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504 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

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Conferencia Especiali ada Interamericana sobre Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica. 7-22 de noviembre de 1969.

ndice
Artculo . Derecho a la Propiedad Privada ............................................................................ 503
I. Introduccin ........................................................................................................................... 505
II. Estructura del artculo 21 y los lmites legtimos ................................................................. 507
1. El contendio amplio del derecho a la propiedad .................................................................. 507
2. Los lmites al derecho a la propiedad .................................................................................. 509
3. Titularidad del derecho a la propiedad: proteccin a accionistas de empresas y a
comunidades indgenas ....................................................................................................... 510
III. Los bienes protegidos y los poderes del Estado ................................................................. 512
1. La proteccin a las pensiones adquiridas y escaso poder limitante del Estado ................... 512
2. Derecho a la propiedad ante procesos penales y las facultades de investigacin del Estado 515
3. El derecho a la propiedad y poder de expropiacin del Estado ........................................... 517
a.Declaratoria de utilidad pblica ...................................................................................... 518
b. Justa indemnizacin ........................................................................................................ 518
IV. El derecho a la propiedad intelectual e inters institucional del Estado ............................. 520
V. El derecho a la propiedad sobre las tierras de los pueblos indgenas y tribales .................. 521
1. La proteccin de los derechos indgenas a travs de la funcin cautelar ............................. 523
2. Caractersticas especiales del derecho a la propiedad colectiva y obligaciones
estatales ............................................................................................................................... 524
3. Deber de reconocer, con efectos jurdicos, que la posesin tradicional sobre las
tierras de los pueblos indgenas y tribales, equivale al ttulo de pleno dominio que
otorga el Estado, y abarca el concepto de territorios ............................................................ 525
4. El derecho a la propiedad comunal y sus lmites .................................................................. 526
5. Deber de obtener consentimiento previo, libre e informado ................................................ 527
6. %HQHFLRVFRPSDUWLGRV
VI. Conclusiones ...................................................................................................................... 529

I. Introduccin
El derecho a la propiedad privada como derecho humano fue resistido por los Estados en la elaboracin
de las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos por diversas razones.1 No se encuentra
consagrado en el PIDCP a pesar de estar presente en la Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789,2WDPSRFRVHHQFXHQWUDHQHO3,'(6&QLVREUHYLYLyHQHOWH[WRQDOGHO&('+3
agregndose recin a este ltimo en el artculo 1 del Primer Protocolo adicional a dicho Convenio en
1952, con un texto restrictivo y amplias facultades del Estado para limitarlo.4
En el caso de la Convencin Americana, las actas de los trabajos preparatorios relativas al artculo 21
demuestran que este derecho fue uno de los mas discutidos al tratar la propuesta del proyecto original
presentado por la Comisin en 1969.5$QWHVGHTXHVHDSUREDUDHOWH[WRQDOORV(VWDGRVYDFLODURQHQWUH

1
Para discusin en Europa ver: Harris, O Boyle arbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2a.
Edition. Oxford University Press. Estados Unidos. 2009, p. 655.
2
Artculo 2 que menciona a la propiedad como derecho natural e imprescriptible.
3
Harris, O Boyle arbrick, op. cit., p. 655.
4
Harris, O Boyle arbrick, op. cit., p. 655; Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea
de Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1991, pg. 112.
5
OEA/Ser.K/XVI/1.2. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica. 7-22 de

Alejandra Gon a 505

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

la eliminacin del derecho a la propiedad privada por, entre otras, no ser un derecho fundamental,6 tener
carcter econmico y social,7 por tratarse de un tema que debe quedar bajo la soberana del Estado;8
\ODPRGLFDFLyQGHOWH[WRSURSXHVWRSRUQHFHVLWDUpQIDVLVGHODIXQFLyQVRFLDOTXHWLHQHODSURSLHGDG
para no obstaculizar, entre otras, las reformas agrarias que muchos de ellos ya haban iniciado;9 o la
inclusin del derecho a la autodeterminacin de los pueblos.10 Estas discusiones explican en parte que
HOWH[WRQDODSUREDGRHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDKDJDUHIHUHQFLDDXQFRQFHSWR
amplio11 de derecho a la propiedad entendido como el derecho al uso y goce de sus bienes, en vez del
original propiedad privada y a la facultad de los Estados de limitar tal uso y goce por ley con base en
HOLQWHUpVVRFLDOWDPELpQUHHMDGRHQHOLQFLVRGHODUWtFXOR
Si bien los trabajos preparatorios de la Convencin Americana son escuetos y tampoco registran una
GLVFXVLyQVREUHODSURSLHGDGFROHFWLYDGHORVSXHEORVLQGtJHQDVGHIRUPDHVSHFtFDHOSODQWHDPLHQWR
sobre las reformas agrarias y la posibilidad de incorporar en este artculo el derecho a la autodeterminacin
podran indicar que no era un tema ausente. Asimismo, se borr del ttulo del artculo en espaol la
referencia a privada, aunque se conserva en la versin en ingls sin explicacin alguna.12
Sin lugar a dudas la interpretacin posterior de los rganos del Sistema Interamericano, de la mano
de la amplitud en la redaccin del artculo 21 de la Convencin y de las facultades interpretativas que
surgen del artculo 29 del mismo, ha consolidado una extensa proteccin a dicho derecho. Para ello se ha
utilizado para resolver los casos presentados y dar contenido al derecho a la propiedad, con mejor o peor
resultados, conceptos desarrollados en la legislacin interna13 o en otros instrumentos internacionales,14
haciendo nfasis en el carcter de instrumentos vivos de los tratados de derechos humanos.15
De esta manera la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre diversos aspectos de la propiedad
privada de los individuos, analizando su contenido y lmites, determinando sus titulares y resolviendo
casos en donde este derecho se enfrenta con diversos poderes del Estado. Asimismo, ha desarrollado

noviembre de 1969. Actas y Documentos. Informe del Relator de la Comisin I, Juan Isaac Lovato, 19 de noviembre de
1969, pg. 301.
6
Ibidem, menciones de la delegacin de Chile, p. 233.
7
Ibidem, menciones de las delegaciones de Colombia, p. 237 y de Chile, p. 233.
8
Ibidem, mencin de la delegacin de Colombia, p. 240.
9
OEA/Ser.K/XVI/1.2. Conferencia Especializada, op. cit., p. 124, 239 menciones a reformas agrarias realizadas por las
delegaciones de Brasil, Panam y de Costa Rica, as como mencin a autodeterminacin realizada por la delegacin de
Colombia. Ver tambin, Pasqualucci, Jo M. International Indigenous Land Rights: A Critique of the Jurisprudence of the
Inter-American Court of Human Rights in Light of the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples,
isconsin Int l L.J. p. 65.
10
OEA/Ser.K/XVI/1.2. Conferencia Especializada, op cit., p. 234.
11
Ibidem, op. cit, p. 237, mencin de la delegacin de Estados Unidos a la necesidad de consagrar un derecho a la propiedad
privada como inherente a la persona humana y que el Estado no poda otorgarlo o negarlo como le plazca.
12
Pasqualucci, Jo M., p. 6.
13
Ver por ejemplo como adopta conceptos y derechos desarrollados en la legislacin interna en el caso de pensiones en
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie
C No. 98, prr. 103 y en el Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros (Cesantes y ubilados de la Contralora) vs.
Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198, prr. 43 (sin
hacer mencin explcita al artculo 29); y en los casos de propiedad comunal desde Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, Cit., par. 148. Para una crtica a este mtodo de interpretacin ver: Melish, Tara J. APyrrhic, ictory for Peru s
Pensioners Pensions, Property and the Perversion of Progressivity , CEJIL Revista: Debates sobre Derechos Humanos
y el Sistema Interamericano, Vol. 1, No. 1 (2005), pp. 5166: y Pasqualucci, Jo M., Cit., pg. 7.
14
Ver por ejemplo Corte IDH. Caso akye Axa vs. Paraguay, prrs. 127, 130, 136, 150-51; y Corte IDH. Caso del Pueblo
Saramaka. vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.
Serie C No. 172, prrs. 93-95, citando los artculos 1 y 27 del Pacto de Naciones Unidas de Derechos Civiles y Polticos.
15
Por primera vez en derechos indgenas en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs.
icaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prrs. 146, 147 y 148. Tambin en Corte IDH. Caso
Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No.
125, prr. 125; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 89.

506 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

extensiva jurisprudencia sobre derechos a la propiedad de los pueblos indgenas y tribales sobre sus
territorios ancestrales, materia que en la actualidad constituye una parte importante del litigio sobre el
artculo 21 y ha acarreado consigo la incorporacin de conceptos plasmados en diversos instrumentos
internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indgenas.16 Al respecto, debido a que se har referencia en un captulo
especial de este libro a los derechos indgenas, solo mencionar los aspectos esenciales del derecho a la
propiedad comunal desarrollado por la Corte.

II. Estructura del artculo 21 y los lmites legtimos

El n enid am li del dere a la r iedad
/DWHUPLQRORJtDXWLOL]DGDSRUOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDHQVXDUWtFXORGLHUHUDGLFDOPHQWHGHOD
lograda en la redaccin del Artculo 1 del Protocolo adicional No. 1 al CEDH. Para algunos autores la
redaccin adoptada en la Convencin Americana sugerira la intencin de una proteccin ms amplia
que la de su par europeo en trminos sustantivos y menores poderes del Estado para limitarlo. Tal
diferencia surge de los trminos usados y del detalle de las restricciones, incluyendo expresamente
el pago de una indemnizacin justa como elemento esencial para que cualquier privacin de la
propiedad fuera legtima.17
Sin embargo tales diferencias en los conceptos de propiedad de los instrumentos mencionados
se diluyen a travs de la interpretacin dada por las Cortes respectivas en los casos de vctimas
individuales. Por ejemplo, la Corte Europea ha ampliado el mbito de proteccin de este derecho y
a pesar de que el texto del referido Protocolo hace referencia nicamente a possessions, comparte
FRQOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDODPLVPDGHQLFLyQGHSURSLHGDGSULYDGD\ELHQHV18 Tambin el tribunal
europeo ha entendido que el derecho a la propiedad incluye, en algunos casos, la compensacin pronta,
efectiva y adecuada como elemento integrante del mismo, de la mano de la referencia del Convenio
Europeo a los principios generales del derecho internacional.19 Es preciso sealar que la Corte Europea
ha tratado en su jurisprudencia sobre el derecho a la propiedad, temas tan variados como derechos
FRQWUDFWXDOHV GHLFRPLVRV SHQVLRQHV GHXGDV HVWDEOHFLGDV HQ VHQWHQFLDV QDFLRQDOL]DFLRQHV PDUFDV
registradas, expropiaciones de hecho y de derecho, expropiaciones en el marco de sucesiones de
estados o en el marco de reformas sociales,20 entre otros. Tambin en contextos diferentes al de los casos
analizados en Latinoamrica ha permitido las expropiaciones sin indemnizacin.21 Con esta variedad
y complejidad de temticas y las facultades de pronunciarse sobre violaciones a personas jurdicas,
se torna delicado aplicar de forma directa su jurisprudencia en el contexto de casos presentados ante
la Corte Interamericana. Incluso la Corte Europea ha desarrollado como protegido por el derecho a la
propiedad el concepto de expectativa legtima. Al respecto, la Corte Europea exige como mnimo en

16
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo reparaciones y costas, prrs. 127, 130, 136, 150-
51; y Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24
de agosto de 2010. Serie C No. 214, prr. 157.
17
Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1991, pg. 112; sobre Corte Europea ver Harris, O Boyle arbrick,
op.cit., pg. 655.
18
Harris, O Boyle arbrick, op.cit., pg. 656.
19
Ibid.
20
Ibid.
21
Harris, O Boyle arbrick, op.cit., Excepcionalmente puede no exigirse la compensacin por la manera en la cual
fue adquirida la propiedad sobre el bien en cuestin: 1) falta de certeza de la posicin legal de los reclamantes; 2)
intervencin del gobierno dentro de un plazo razonable; y 3) justicia social de la medida. Debe tratarse de una ganancia
inesperada o windfall.

Alejandra Gon a 507

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

FDGDFDVRTXHODYtFWLPDGHPXHVWUHTXHWLHQHGHUHFKRDXQEHQHFLRHFRQyPLFRUHDODXQTXHWRGDYtD
falte que se le atribuya.22
Por su parte, la Corte Interamericana ha interpretado de forma amplia el concepto de bienes,
incluyendo en esta proteccin algo de lo que carece la jurisprudencia europea: los derechos indgenas y
tribales sobre sus territorios ancestrales.23 Sin embargo, no ha aprovechado las sustanciales diferencias
y protecciones establecidas expresamente en el artculo 21 de la Convencin Americana, extendiendo
las potestades de limitaciones del Estado a travs de una interpretacin laxa de los requisitos sobre
limitaciones legtimas adoptados por la Convencin. Para ello, hace suyas las interpretaciones que el
tribunal europeo desarroll en esta materia, especialmente en tema de expropiaciones.24
Al determinar el contenido del artculo 21 de la Convencin, desde su primera decisin la Corte
,QWHUDPHULFDQDGHQLyHOGHUHFKRDOXVR\JRFHGHELHQHVDORVTXHKDFHUHIHUHQFLDHODUWtFXORFRPR
WRGRGHUHFKRTXHSXHGDIRUPDUSDUWHGHOSDWULPRQLRGHXQDSHUVRQD7DPELpQDUPyOD&RUWHTXH
el concepto de bienes comprende i) todos los muebles y los inmuebles, ii) los elementos corporales e
incorporales y iii) cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.25
La Corte IDHcomenz el desarrollo jurisprudencial del derecho a la propiedad en el ao 2001 al
resolver el Caso Ivcher ronstein vs. Per en donde analiz el uso y goce del derecho a la propiedad
privada de la vctima sobre acciones de un Canal de Televisin. Unos meses despus resolvi el Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, en el que por primera vez interpreta
extensivamente el concepto de propiedad, protegiendo tambin la propiedad colectiva de los pueblos
indgenas. Cabe notar que en 1999 haba pasado por alto la oportunidad de pronunciarse sobre el poder
del Estado de limitar el derecho al uso y goce de bienes de las personas sometidas a procesos de
investigacin criminal en el aso Cesti Hurtado vs. Per, sin dar mayor explicacin.26 No fue sino hasta
el 2004 que la Corte desarroll las posibles limitaciones al derecho a la propiedad en uso de su poder
punitivo al resolver el Caso ibi vs. Ecuador, explicndolo en mayor profundidad en 2007 en el Caso
Chaparro lvare y Lapo igue . vs. Ecuador. En el 2003 con el caso pensionistas vs. Per, comenz
a desarrollar la proteccin a derechos adquiridos de pensionistas, consolidando con contundencia dicha

22
Harris, O Boyle arbrick, op.cit., prr. 659.
23
Ver 48 Kalderas Gipsies vs. FRG and Netherlands, 11 DR 221 (1977).
24
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Reparaciones. Voto del Juez Diego Garca Sayn que sugiere que la
reparacin a la violacin al derecho a la propiedad no requiere una restitutio in integrum.
25
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No.
74, prr. 122; Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de febrero de
2003. Serie C No. 98; Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005. Serie C No. 135; Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148. Prr. 183; Corte IDH. Caso Chaparro lvare
y Lapo igue . vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de
2007. Serie C No. 170; Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Sentencia de
6 de mayo de 2008. Serie C No. 179; Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195; y Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros
(Cesantes y ubilados de la Contralora) vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1
de julio de 2009 Serie C No. 198; Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Reparaciones y costas. Sentencia de
3 de marzo de 2011 Serie C No. 222; Corte IDH. Casos sobre propiedad comunal Caso Comunidad Indgena kmok
Ksek. vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214; Corte IDH.
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 185; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam.
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172; Corte
IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo
de 2006. Serie C No. 146; Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa
vs. Paraguay. Fondo reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; y Corte IDH. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
26
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, prr.183. Se
reserv para pronunciarse sobre los efectos patrimoniales de detencin y condena penal para la etapa de reparaciones.

508 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

jurisprudencia en el 2009 en el Caso Acevedo uenda vs. Per. En el 2006 protegi el uso y goce de
los bienes muebles e inmuebles indispensables para la supervivencia de la poblacin civil vctima de
FRQLFWRVDUPDGRVVLQFDUiFWHULQWHUQDFLRQDOSURYRFDGDSRUDFFLRQHVGHSDUDPLOLWDUHVFRQDTXLHVFHQFLD
del Estado, aplicando normas de derecho internacional humanitario.27 En el 2007 en el Caso Escu
apata vs. Colombia la Corte no consider los alegatos a las violaciones a la propiedad privada de las
vctimas provocada por miembros de las fuerzas armadas 2007 (destruccin de bienes y apropiacin de
utensilios de trabajo), debido a que tales hechos no fueron presentados por la Comisin en su demanda.28
Recin en el ao 2010 se pronunci sobre el poder de expropiacin del Estado sobre bienes inmuebles
en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador.

L l mi e al dere a la r iedad
El derecho a la propiedad protegido en la Convencin Americana no es absoluto: el artculo 21.1
parece describir el derecho de forma amplia y sealar que: [l]a ley puede subordinar tal uso y goce
al inters social. Este primer inciso parece tener en cuenta las posibles limitaciones, intromisiones o
interferencias al uso y goce de la propiedad impuestas por el Estado que no suponen la privacin de la
misma. El artculo 21.2 parecera contemplar los casos de expropiacin de bienes y los requisitos para
TXHWDODFWXDUGHO(VWDGRSXHGDFRQVLGHUDUVHMXVWLFDGR
Pese a esta estructura, de la jurisprudencia de la Corte no se desprende un uso diferente de los incisos
para analizar situaciones fcticas radicalmente distintas que permitan categorizaciones claras. Tampoco
se ha hecho una GLVWLQFLyQHQWUHMXVWLFDWLYRVGHinters pblico y utilidad pblica que seala el
inciso 2, analizando en los casos las restricciones al derecho a la propiedad en su conjunto. Similar
situacin surge del anlisis de la jurisprudencia europea en la materia, que pese a realizar ciertas
distinciones en las categoras de las violaciones en algunos de sus casos, adopta una posicin que parece
dar menos peso al tipo de interferencia en el derecho a la propiedad para aplicar directamente el test de
las limitaciones permitidas.29
De esa manera, la Corte Interamericana ha establecido que el Estado puede restringir los derechos a la
propiedad contemplados en el artculo 21 de la Convencin si tal restriccin responde a los intereses
de la sociedad.30 Para la Corte, los conceptos de orden pblico o el bien comn, derivados del
inters general, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos,
deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad
democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad
GH SUHVHUYDU HO REMHWR \ Q GH OD &RQYHQFLyQ31 Para que sean compatibles con la Convencin las
UHVWULFFLRQHV GHEHQ MXVWLFDUVH VHJ~Q REMHWLYRV FROHFWLYRV TXH SRU VX LPSRUWDQFLD SUHSRQGHUHQ
claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido.32
Para que pueda considerarse de inters de la sociedad se requiere que las restricciones: a) hayan
VLGRSUHYLDPHQWHHVWDEOHFLGDVSRUOH\EVHDQQHFHVDULDVFVHDQSURSRUFLRQDOHV\GWHQJDQHOQGH
lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica.33 En el caso de restricciones a la propiedad

27
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148. prr.183.
28
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No.
165, prrs. 115 y 117.
29
Al respecto ver Harris, O Boyle arbrick, op. cit., pg. 668.
30
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, prr. 127.
31
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepciones Preliminares y Fondo, prr. 75; Corte IDH. La colegiacin
obligatoria de periodistas (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85
del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prrs. 66 y 67; y Corte IDH. La Expresin Leyes en el Artculo de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6,
prr. 31.
32
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena akye Axa, prr. 145; y Corte IDH. Caso Ivcher ronstein, prr. 155.
33
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, prr. 127; Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena akye Axa,

Alejandra Gon a 509

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

colectiva la Corte, adems de los requisitos analizados anteriormente, requiere que se satisfaga un
quinto elemento: la restriccin no puede implica[r] una denegacin de las tradiciones y costumbres
de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes.34 La carga de
probar que estas limitaciones cumplen dichos requisitos recae sobre el Estado que las imponen.
El requisito de legalidad se ha interpretado de forma estricta en gran parte de la jurisprudencia de la
Corte al analizar las restricciones legtimas a los derechos establecidos en la Convencin Americana
y constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad en las decisiones de los Estados. Se ha
interpretado que este requisito exige la existencia de una ley en sentido formal y material, que las causas
GHGLFKDUHVWULFFLyQHVWpQH[SUHVDWD[DWLYD\SUHYLDPHQWHMDGDVSRUODOH\TXHVHDQQHFHVDULDVSDUD
DVHJXUDUHOQOHJtWLPRSHUVHJXLGR\TXHQRGHEDQGHPRGRDOJXQROLPLWDUPiVDOOiGHORHVWULFWDPHQWH
necesario el derecho afectado.35 Entre otros elementos de las restricciones se ha sealado por ejemplo
en el Caso Chaparro y Lapo vs. EcuadorTXHGHEHQMXVWLFDUVHSUHYLDPHQWHHQODLQH[LVWHQFLDGHRWUR
tipo de medidas menos restrictivas del derecho a la propiedad.36
Sin embargo, en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador VH KD H[LELOL]DGR OD UHGDFFLyQ GH OD
jurisprudencia constante al sealar que no es necesario que toda causa de privacin o restriccin al
derecho a la propiedad est sealada en la ley.37 Dicha jurisprudencia que parece sustentarse ms en la
Corte Europea que en la interamericana no se ha repetido y constituye un precedente aislado.
(OVLJQLFDGRGHODUWtFXORQRKDVLGRGHVDUUROODGRSRUOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD\DOJXQRVDXWRUHV
entienden que no se reconoce un derecho sino un mandato a la ley interna y que no puede operar por
s sola.38 Tampoco se encuentran en los trabajos preparatorios referencia a su contenido o discusin de
fondo en torno al mismo.

Ti ularidad del dere a la r iedad r e i n a a i ni a de em re a a

munidade ind gena
La Convencin Americana consagra al ser humano como titular de los derechos humanos, entre ellos
del derecho a la propiedad privada. En cambio el Convenio Europeo en su Protocolo primero consagra
explcitamente tanto a los seres humanos como a las personas jurdicas como titulares de este derecho.
En el marco del derecho a la propiedad privada esto tiene especiales consecuencias, dado que la creacin
de sociedades es comn e incide enormemente en el patrimonio de las personas que las conforman y
en el ejercicio de sus derechos y todava no ha tenido una respuesta slida de los rganos del sistema.39
Los Estados pueden afectar gravemente de diversas maneras este y otros derechos humanos, actuando
u omitiendo actuar en contra o a favor de las empresas, corporaciones, sociedades o cualquier tipo de
RUJDQL]DFLyQVRFLHWDULDFRQRVLQQHVGHOXFUR

prrs. 144-145; y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, prr. 137.

34
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, prr. 128.
35
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie
C No. 111, prr. 95; Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 120; y Corte IDH. La colegiacin obligatoria de
periodistas. Opinin Consultiva OC-5/85, op. cit., prr. 39.
36
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, prr. 188.
37
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo, prr. 65, con base en la jurisprudencia
sentada en el Caso Chaparro y Lapo al analizar las causales de restricciones al derecho a la libertad personal. Sin embargo,
HOSiUUDIRFLWDGRSRUOD&RUWHFRPRVXSURSLRDQWHFHGHQWHWLHQHXQDPRGLFDFLyQHQODUHGDFFLyQGHOWH[WRSULQFLSDOTXH
vara el sentido del precedente. Al respecto el Caso Chaparro y Lapo no hablaba de no es necesario de que toda causal
GHUHVWULFFLyQHVWpHQODOH\VLQRTXHPHQFLRQDEDTXHQRHUDVXFLHQWH
38
Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo,
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1991, pg. 112.
39
Ibid.

510 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

/D&RUWHHQHODxRSDUHFtDSHUODUVHDXQDSRVLFLyQDPSOLDDOUHVSHFWRHQHOCaso Cantos vs.

Argentina, en respuesta a los argumentos del Estado planteados en una excepcin preliminar sobre la
incompetencia ratione personae del tribunal, por ser la afectada en el caso una persona jurdica. En
esta ocasin seal con contundencia que los derechos y las obligaciones atribuidos a las personas
morales se resuelven en derechos y obligaciones de las personas fsicas que las constituyen o que actan
en su nombre o representacin.40&RQVHFXHQWHPHQWHDUPyTXHQRUHVWULQJHODSRVLELOLGDGGHTXH
bajo determinados supuestos un individuo pueda acudir al Sistema Interamericano para hacer valer sus
GHUHFKRVDXQFXDQGRORVPLVPRVHVWpQFXELHUWRVSRUXQDJXUDRFFLyQMXUtGLFDFUHDGDSRUHOPLVPR
sistema jurdico.41 Pese a estas determinaciones de obiter dictum, la Corte se ha demostrado vacilante
SDUD GHFUHWDU YLRODFLRQHV HVSHFtFDV RFDVLRQDGDV SRU OD DFFLyQ X RPLVLyQ GH ORV (VWDGRV GLULJLGDV
formal o principalmente a empresas o corporaciones o sus bienes,42 atender a problemticas mayores
TXH FXHVWLRQDQ HO (VWDGR GH GHUHFKR HQ ODV GHPRFUDFLDV ODWLQRDPHULFDQDV \ UHVROYHU FRQLFWRV TXH
podran suponer reparaciones millonarias.
'HELGR D HVWD FFLyQ HO UHVXOWDGR GHO OLWLJR DQWH OD &RUWH HV GLVSDU 3RU HMHPSOR HQ HO Caso Ivcher
ronstein vs. Per la Corte decret la violacin al 21 de la Convencin por la intervencin ilegtima del
Estado en el uso y goce de las acciones que la vctima tena en un canal de televisin. La intervencin
se logr a travs de una medida cautelar en un proceso civil arbitrario privndolo del goce de sus
acciones mayoritarias y de la calidad de Presidente y directivo de la empresa, con el propsito de
apartarlo de la direccin informativa del Canal. En el Caso Cantos vs. Argentina la Corte dej fuera
del anlisis jurdico algunos elementos del derecho a la propiedad por carecer de competencia temporal
sobre los hechos, as como no se pronunci en la sentencia de fondo, sin dar explicacin alguna, sobre
los alegatos vertidos respecto de la violacin al artculo 21 de la Convencin por el cobro de sumas
exorbitantes como tasa judicial y honorarios, sumas que llegaban hasta 140 millones de dlares.43 En
el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica la Corte entendi que las consecuencias civiles derivadas de
una sentencia penal que recayeron directamente en el representante de la empresa afectada en el caso
(Peridico La Nacin) no fueron dirigidos en contra de la presunta vctima como sujeto privado o
particular.44 En el Caso Pero o y otros vs. ene uela consider que los daos fueron ocasionados a la
sede o a bienes del canal de televisin Globovisin, como empresa o persona jurdica sin que se haya
demostrado cmo tales daos producan una afectacin directa a las vctimas como accionistas.45 En
cambio, en el Caso Chaparro lvare y Lapo iguez vs. Ecuador analiz la violacin al artculo 21 en
profundidad al considerar intromisiones arbitrarias en el goce de bienes de la empresa que inciden en
el valor y productividad de sta, lo que a su vez perjudica a quienes son sus accionistas.46
De esta manera la jurisprudencia de la Corte, compartida por la Comisn IDH en sus decisiones de
admisibilidad47 exige: 1) un nivel de prueba ms alto sobre la relacin entre el actuar u omitir del
Estado lesivo de derechos y la persona fsica que forma parte de la persona jurdica atacada (conexidad

40
Corte IDH. Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85, prr.
27; Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 399.
41
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela, prr. 399; Corte IDH. Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares,
prr. 29.
42
Ibid.
43
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C
No. 97, prr. 160.
44
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prr. 100.
45
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela, op. cit., prr. 403.
46
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue . vs. Ecuador, prr. 209.
47
Informe No. 72/11 Peticin 1164-05. illiam Gmez Vargas (Costa Rica), 31 de marzo de 2011, prr. 36. CIDH.
Informe No. 67/01, Toms Enrique Carvallo Quintana (Argentina),14 de junio de 2001, prr. 54. Informe No. 10/91.
Caso 10.169 Per. 22 de febrero de 1991, considerandos 2 y 3; Tambin Informe N 39/99 del 11.III.1999, Mevopal,
S.A.-Argentina, prr. 17. Problemtico para Gros Espiell, Hctor. La Convencin Americana y la Convencin Europea de
Derechos Humanos. Anlisis comparativo. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1991, pg. 112.

Alejandra Gon a 511

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

en palabras de la Comisin IDH);48 2) distincin entre actos dirigidos a una persona como sujeto
particular o como empresa o persona jurdica;49 y 3) el requisito formal de que los recursos interpuestos
internamente hayan sido presentados tambin en nombre propio y no slo en nombre de la empresa.50
Estos criterios permiten dejar fuera del anlisis del sistema interamericano casos o parte de los
hechos en casos de graves violaciones a los derechos humanos logradas por el Estado a travs del uso
desproporcionado de poder en contra de empresas u otro tipo de asociaciones,51 da lugar a distinciones
IRUPDOHVGLItFLOHVRDUWLFLDOHVHQFDGDFDVRSDUWLFXODUGHELHQGRGHWHUPLQDUVLHODFWRVHGLULJHFRQWUD
la empresa en s o contra la persona fsica que trae el planteo ante el sistema o se presenta como
vctima, resultando en la proteccin del derecho a la propiedad, entre otros, de la persona en tanto sea
accionista de la empresa52 o se encuentre en situaciones derivadas de tal condicin, como por ejemplo
ser accionista ejerciendo la representacin de la empresa. No se han presentado casos ante la Corte que
supongan afectaciones al derecho a la propiedad por nacionalizaciones.
Por otro lado, en el caso de las comunidades indgenas para reclamar el respeto y garanta del uso y
goce de la propiedad sobre sus tierras ancestrales afortunadamente no presenta similar desarrollo o
problemtica en torno a la titularidad de los derechos y la Corte ha rechazado consistentemente los
argumentos de los Estados que aluden a la falta de personalidad jurdica de las comunidades en
el mbito interno que impediran que la Corte conozca de estos asuntos.53 A pesar de que la Corte
VLJXHH[LJLHQGR\FDGDYH]FRQPD\RUULJRUODLGHQWLFDFLyQLQGLYLGXDOGHYtFWLPDVHQHOHVFULWRGH
demanda de la Comisin Interamericana, en los casos de derechos indgenas ha tomado en cuenta las
afectaciones a la comunidad como un todo, para determinar no slo las violaciones a los derechos
humanos sino adems, disear esquemas de reparacin.54

III. Los bienes protegidos y los poderes del Estado

La r e i n a la en i ne ad uirida e a der limi an e del E ad
A travs de las jurisprudencia desarrollada en el 2003 en el Caso Cinco pensionistas vs. Per,
posteriormente consolidada con contundencia en el 2009 en el Caso Acevedo uenda vs. Per,55 la
48
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela, op.cit., prr. 403.
49
Ibid.
50
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85,
SiUU(VWHHOHPHQWRVXUJHFRQPD\RUFRQWXQGHQFLDGHODVGHFLVLRQHVGHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDTXHDUPDTXH
son inadmisibles los casos que en el mbito interno hayan sido presentados solo en nombre de personas jurdicas: Informe
No. 72/11 Peticin 1164-05. illiam Gmez Vargas (Costa Rica), 31 de marzo de 2011, prr. 36; Informe No. 92/03, Elias
Santana y otros (Venezuela). CIDH, Informe Anual de 2003, prrafo 50, donde se cita el Informe No. 67/01, Caso 11.859
Toms Enrique Carvallo Quintana (Argentina). CIDH, Informe Anual de 2001; Informe No. 103/99, Bernard Merens y
Familia (Argentina), 27 de septiembre de 1999. CIDH, Informe Anual 1999; Informe No. 10/91, Caso 10.169 Banco de
Lima (Per). CIDH, Informe Anual 1990-1991, pg. 452; Informe No. 47/97, Tabacalera Boquern (Paraguay). CIDH,
Informe Anual 1997, pg. 229; Informe No. 39/99, Mevopal, S.A. (Argentina). CIDH, Informe Anual de 1999, prr. 2.
51
Sern muy pocos los casos que lleguen a la Corte por las inadmisibilidades de la Comisn IDH y en el caso que sta
supere los elementos necesarios para tener competencia ratione personae, deber enfrentarse a los estrictos criterios que
la Corte ha aplicado para dejar fuera del anlisis numerosos hechos entendiendo que se dirigan en contra de empresas.
Esto se ve particularmente en los casos de contenciosos en que los actos u omisiones de actuar del Estado se dirigan a
canales de televisin como Globovisin y RCTV en Venezuela.
52
Galvis Patio, Mara Clara, El contenido amplio del artculo de la Convencin Americana la propiedad privada de
los particulares y la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas y los pueblos tribales. Versin
suministrada por la autora a publicarse en el libro UNAM/Corte IDH. La Amrica de los derechos.
53
Burgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres, Amaya. The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and
Commentary. Oxford University Press. New ork. 2011, pg. 504.Al respecto, la Corte Interamericana ha sealado que
no es necesario que todas las vctimas pertenecientes a una comunidad indgena se encuentran previamente determinadas,
VLHPSUH\FXDQGRVHDQLGHQWLFDEOHV
54
Ibidem, pg. 504.
55
Sobre los Casos Cinco Pensionistas y Acevedo uenda, en relacin con desarrollo progresivo, vase tambin el

512 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

Corte Interamericana ha delineado los criterios en torno a la proteccin de los derechos adquiridos
de los pensionistas o trabajadores jubilados o cesantes a travs del artculo 21 de la Convencin.
/RVKHFKRVGHDPERVFDVRVVRQVLPLODUHV\VHEDVDQHQUHGXFFLRQHVGHEHQHFLRVHQSHQVLRQHVSRU
decretos ley o decretos supremos declarados inconstitucionales por las cortes peruanas, siendo las
YtFWLPDVEHQHFLDULDVGHXQUpJLPHQGHSHQVLRQHV\DUHFRQRFLGRWDQWRSRUHOGHUHFKRFRPRSRUODV
cortes internas. La solucin de fondo en ambos casos es idntica y las diferencias que se presentan,
despus de duras crticas sustanciales al primero56 y 6 aos de escasos avances en su cumplimiento,57
siguen sin lograr responder a los interrogantes de fondo que surgen en estos casos.
De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, bajo el artculo 21 de la Convencin se
protege los efectos patrimoniales de un rgimen de pensin determinado por el ordenamiento jurdico
LQWHUQRDORVTXHWLHQHGHUHFKRXQDSHUVRQDTXHOXHJRGHUHDOL]DUVXVDSRUWHV\MXELODUVHYHPRGLFDGR
de forma arbitraria los montos reconocidos por el Estado en un momento dado. Para alcanzar tal
SURWHFFLyQOD&RUWHHQWLHQGHTXHODYLRODFLyQDODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQVHFRQJXUD~QLFDPHQWH
por la violacin del artculo 25 de la misma, consumada cuando una persona acude a las autoridades
MXGLFLDOHV LQWHUQDV UHFODPDQGR SRU WDO PRGLFDFLyQ pVWDV UHFRQRFHQ TXH HO DFWXDU GHO (VWDGR HQ OD
PRGLFDFLyQGHORVEHQHFLRVGHODVSHQVLRQHVIXHDUELWUDULRH[LJHQTXHVHUHFDOFXOHODVSHQVLRQHV
de un modo diferente y las autoridades que deben hacerlo no respetan dicha decisin. Es decir, la
jurisprudencia en esta materia para decretar una violacin al derecho a la propiedad en este mbito
exige: 1) la reduccin arbitraria de la pensin reconocida en el mbito interno; y 2) que tal reduccin se
consolide con el desacato a las decisiones internas favorables obtenidas por las vctimas.58
Algunos autores entienden que la proteccin de estos derechos adquiridos como parte del patrimonio
de una persona a travs del artculo 21, iniciada en el caso 5 pensionistas demuestran la amplitud del
contenido dado al artculo 21 por la Corte.59 Sin embargo, otros estudiosos sostienen que el anlisis dado
en el artculo 21 es errado y en conjunto constituye un precedente desastroso,60 que deja sin resolver
los principales cuestionamientos de fondo que se plantean en estos casos, como ser la justiciabilidad
internacional del derecho a la seguridad social y las facultades del Estado para limitarlo.61
Cabe destacar que la Corte ha adoptado una solucin casustica y no analiza el contenido y alcance
del derecho a la pensin o a la seguridad social del ser humano, ni ha delineado sus estndares
internacionales a travs del artculo 21.62 En el Caso Acevedo uenda vs. Per se hizo una referencia
al determinar reparaciones por dao inmaterial, a la aspiracin natural de un trabajador cesante o
jubilado de disfrutar de la libertad y el descanso que supone cumplir con el tiempo de prestacin
laboral, contando con la garanta y seguridad econmicas que representa el pago de la pensin ntegra
a la que aqul se hace acreedor a partir de sus aportaciones.63 Al respecto, la Corte presumi que tal
aspiracin natural ocasiona un dao inmaterial en el caso concreto por la falta de tranquilidad en lo
econmico.
En otro caso en que no se analiza la violacin al derecho a la propiedad, tambin en materia de
incumplimientos de sentencias internas por despidos arbitrarios y demoras en cumplimientos de

comentario al artculo 26, de Christian Courtis, el cual forma parte de esta obra.
56
Melish, Tara J. APyrrhic, ictory for Peru s Pensioners Pensions, Property and the Perversion of Progressivity , CEJIL
Revista: Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Vol. 1, No. 1 (2005), pp. 5166.
57
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2009.
58
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per, prrs. 117, 118 y 120 y ms contundentemente en el prr. 90 del Caso
Acevedo Buenda y otros vs. Per, recogiendo anteriores votos razonados. Sobre el particular ver Melish, Tara J, op .cit.,
pgs. 5166; y Galvis Patio, Maria Clara.
59
Burgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres, Amaya, op. cit., pg. 627, 24.16; y Galvis Patio, Maria Clara.
60
Melish, Tara J. pgs. 5166.
61
Ibid.
62
Ibid.
63
Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros vs. Per, prr. 131.

Alejandra Gon a 513

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

los amparos favorables a los derechos laborales de las vctimas, la Corte ha realizado mejores
consideraciones solicitando al Estado determinar como reparacin al dao material, de acuerdo al
derecho interno y a travs de los mecanismos correspondientes, quines son las vctimas que tienen
derecho a la jubilacin.64 La Corte pese a no reconocer el impacto en el patrimonio personal como
violacin independiente al derecho a la propiedad privada que puede tener las distintas violaciones
por parte del Estado al derecho al trabajo y sus derechos conexos (por ejemplo no percibir salarios o
jubilacin) y limitarse al anlisis de violaciones por desacato de sentencias internas, ha dado proteccin
indirecta a estos derechos. Por ejemplo, ha reconocido en la parte de reparaciones que por no poder
ejercer el derecho a desempear una actividad laboral en condiciones dignas y justas, y recibir como
contraprestacin de su trabajo una remuneracin que permitiera a las vctimas y sus familiares gozar
de un estndar de vida digno, se impidi ue stos tuvieran acceso al bienestar econmico y pudieran
proporcionar a sus familiares mejores condiciones de salud, vivienda y educacin, entre otras.65
Una mejor proteccin de los derechos laborales como tales, aunque no aplicada a un caso concreto,
surge de la jurisprudencia consultiva de la Corte66 en la que se menciona a la seguridad social como
derecho de los trabajadores y da ejemplos ms generosos en torno a violaciones de derechos humanos
por parte del Estado que incurre, por ejemplo, en la denegacin del derecho a la pensin de un
trabajador [] que cotiz y cumpli con todo requisito exigido legalmente a los trabajadores, o como
el de un trabajador que acude al rgano judicial correspondiente para reclamar sus derechos sin que ste
le proporcione las debidas garantas ni proteccin judiciales.67 Dichas situaciones todava no se han
planteado como casos contenciosos ante el Tribunal y parecera difcil que llegaran ya que la Comisin
IDH rechaza los casos en que existe una diferencia en la interpretacin entre las presuntas vctimas y
HO(VWDGRVREUHHOFXPSOLPLHQWRGHUHTXLVLWRVTXHHVWiQHVWDEOHFLGRVHQXQDOH\SDUDUHFLELUEHQHFLRV
jubilatorios y que no han sido reconocidos por los tribunales internos.68
Tanto en el Caso de los Cinco pensionistas como en el Caso Acevedo uenda y otros, la Corte no ha
aplicado de manera clara su habitual anlisis o test (legalidad, necesidad y proporcionalidad) sobre
las limitaciones posibles al derecho a la propiedad privada en manos del Estado, dejando al parecer
LQWDQJLEOHVLQPRGLFDEOHVRFRQPtQLPRSRGHUGHOLPLWDFLyQVREUHORVEHQHFLRVSDWULPRQLDOHVTXHVH
haya reconocido en la legislacin interna.69
En cuanto a las diferencias notables entre estos casos se pueden resaltar dos aspectos. El primero surge
de mejores consideraciones en el Caso Acevedo uenda, aunque de obiter dicta y confusas, sobre
HOFRQWHQLGRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ(QHVWDRSRUWXQLGDGD&RUWHDUPyGLUHFWDPHQWHTXH
los derechos econmicos sociales y culturales son justiciables en el mbito internacional.70 De esta
manera se supera la desafortunada interpretacin de la Corte71 en la sentencia de cinco pensionistas,
en la cual entendi que el carcter progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales, entre
ellos el derecho a la seguridad social y a la pensin, se debe medir [] sobre el conjunto de la

64
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144; prr. 305, habla de derecho a la jubilacin, especialmente reparaciones.
Sobre cmo realiza la Corte Interamericana la proteccin de los derechos de los trabajadores ver: en Burgorgue-Larsen,
Laurence y beda de Torres, Amaya, op. cit., Captulo 18.
65
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per, prr. 311.
66
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 157. Expresamente consagra el derecho a la seguridad social como derechos de
los trabajadores.
67
Ibidem, prr. 154.
68
Informe No. 79/10 Peticin 12.119. Inadmisibilidad. Asociacin de jubilados petroleros del Per. rea Metropolitana de
Lima y Callao. Per. 12 de julio de 2010.
69
Tara J. Melish, APyrrhic Victory for Peru s Pensioners.
70
Para un anlisis detallado sobre este desarrollo ver Burgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres, Amaya, op. cit., pg.
631-634.
71
Burgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres, Amaya, op. cit., pg. 630; Tara J. Melish, APyrrhic Victory for Peru s
Pensioners, pg. 631.

514 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias
de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situacin general
prevaleciente.72 Sin embargo, tambin en el Caso Acevedo uenda, la Corte rechaz los argumentos
de los representantes de las vctimas en torno a la violacin del artculo 26 de la Convencin, los que
la Comisn IDH ya no se atrevi a sustentar nuevamente. La Corte ha dejado de lado, por ahora, el
desarrollo del derecho a la pensin o a la seguridad social cmo un derecho econmico, social y
cultural, proveniente del derecho al trabajo, justiciable y generador de obligaciones internacionales
para el Estado, canalizable tambin por el artculo 21 de la Convencin. Con la declaracin de la
justiciabilidad internacional de los derechos laborales se abre el camino para el futuro litigio, pero no
se cuenta con elementos actuales claros.
El segundo aspecto decidido de forma diferente en el Caso Acevedo uenda es la no remisin a los
tribunales internos para el clculo del monto que les corresponde a las vctimas. Tal decisin puede tener
como base la experiencia de la Corte en la supervisin de cumplimiento del Caso Cinco pensionistas,
a travs de la cual se demostr que dejar tal determinacin en manos de los autoridades internas solo
VHWUDQVIRUPyHQXQMXVWLFDWLYRHVWDWDOSDUDLQFXPSOLUODGHFLVLyQGHIRQGRDGRSWDGDSRUOD&RUWH73
3RUVXSDUWHODMXULVSUXGHQFLDGHO7('+VHQWyFODUDPHQWHTXHQRKD\XQGHUHFKRJHQHUDODEHQHFLRV
de la seguridad social que deriven del derecho a la propiedad privada establecida en el artculo 1 del
Protocolo Primero.74 Sin embargo, reconoce que se puede obtener la proteccin de dicho artculo
FXDQGRODYtFWLPDGHPXHVWUDTXHWLHQHXQGHUHFKROHJDODORVEHQHFLRVHQODOHJLVODFLyQLQWHUQDVL
satisface ciertas condiciones. El TEDH no distingue los casos en que la vctima realiz aportes de los
TXHQRORKL]R6LHO(VWDGRQROHVUHFRQRFHHQHOSURFHGLPLHQWRLQWHUQRORVEHQHFLRVUHFODPDGRV
OD&RUWH(XURSHDVRODPHQWHDQDOL]DUiHOFDVREDMRHODUWtFXORGHO3URWRFRORVLORVEHQHFLRVVHKDQ
negados con base en condiciones discriminatorias establecidas en el artculo 14 de la Convencin. En
HVWRVFDVRVHOGHUHFKRDUHFLELUHOEHQHFLRH[LVWLUiVLQLPSRUWDUTXHQRKD\DFXPSOLGRODVFRQGLFLRQHV
requeridas.75 La Corte Europea reiteradamente repiti que el Convenio Europeo y el Protocolo primero
no garantizan el derecho a adquirir propiedad como derecho econmico, social o cultural. Sin embargo,
en una decisin de la Gran Cmara ms reciente en el contexto de seguridad socialFRPLHQ]DDDUPDU
que no hay una divisin tajante separando las esferas de derechos civiles y polticos de los derechos
econmicos, sociales y culturales.76
La jurisprudencia de la Corte Interamericana analizada demuestra que se ha evitado pronunciar en
SURIXQGLGDGVREUHODVIDFXOWDGHVGHO(VWDGRGHPRGLFDUFRQHIHFWRUHWURDFWLYRODVSHQVLRQHVFXDQGR
circunstancias de ndole socio-econmico lo exijan y demuestra cierta antipata para desarrollar
estndares de la mano de casos en que las vctimas no son tan vulnerables, como estos casos en que
no se trataba de pensiones bajas, sino de privilegio.77

Dere a la r iedad an e r e enale la a ul ade de in e iga i n del

E ad
El derecho a la propiedad frente a las facultades del Estado de investigacin penal ha sido puesto a
prueba por la Comisin IDH78 ante la Corte IDH desde 1999 en el Caso Cesti Hurtado vs. Per. Sin

72
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per, prr. 147.
73
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2009, prr. 32.
74
Harris, O Boyle arbrick, op. cit., pg. 660.
75
Harris, O Boyle arbrick, op. cit., 660.
76
Ibid.
77
Tara J. Melish, APyrrhic Victory for Peru s Pensioners: Pensions, Property and the Perversion of Progressivity , CEJIL
Revista: Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Vol. 1, No. 1 (2005), pp. 5166; Corte IDH.
Caso Cinco Pensionistas vs. Per, prr. 147.
78
La Comisin sostuvo que el Estado viol el derecho a la propiedad en perjuicio de la vctima, pues el embargo trabado

Alejandra Gon a 515

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

embargo, el tribunal no se pronunci en ese caso sobre las posibles violaciones al derecho a la propiedad
de una persona sometida a un proceso penal por medio de la imposicin de medidas cautelares reales,
sin dar mayor explicacin.79 No fue sino hasta el 2004 que la Corte IDH comenz a pronunciarse
sobre las posibles limitaciones que puede imponer el Estado al derecho a la propiedad en uso de sus
facultades de investigacin al resolver el Caso ibi vs. Ecuador,80 en el que declar que el Estado viol
el derecho a la propiedad de la vctima en el caso particular, porque no haba devuelto los bienes que
KDEtDLQFDXWDGRFRQEDVHHQODQHFHVLGDGGHOXFKDUFRQWUDHOQDUFRWUiFR\FX\DGHYROXFLyQ\DKDEtD
ordenado los tribunales internos. El punto neurlgico de proteccin en este caso radica en la asuncin
de la presuncin iuris tantum que la posesin de bienes muebles ad uiere la calidad de propiedad y que
el Estado debe tratar a los poseedores como propietarios, sin que pueda exigir la presentacin de ttulo
alguno, an de muebles registrables, para devolver bienes incautados arbitrariamente en el marco de un
proceso penal.81 No realiza un anlisis sobre legalidad, legitimidad y proporcionalidad de la restriccin
al derecho a la propiedad.
Este casustico precedente fue aclarado y explicado en mayor profundidad y detalle en 2007 en el Caso
Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador. En dicho caso la Corte realiz el anlisis del derecho
a la propiedad, de la mano del texto del artculo 21.1 y 21.2 estudiando los elementos necesarios que
se deben presentar en una limitacin a un derecho que no es absoluto, para que dicha limitacin sea
considerada convencional.
Primero, aclar que el Estado tiene facultades para restringir el derecho a la propiedad en el marco de
investigaciones penales y la existencia de dichas restricciones en una ley per se no conlleva violacin
alguna al artculo 21 de la Convencin. Segundo, enmarc su razonamiento en los elementos necesarios
para que una limitacin pueda ser legtima, y reconoci que en el caso particular las causales de
restriccin provenan de una ley,82 tal como lo exige la Convencin. Tercero, interpret que no es
VXFLHQWHODH[LVWHQFLDGHODFDXVDOGHOLPLWDFLyQHQODOH\VLQRTXHWDOHVOLPLWDFLRQHVGHEHQWHQHUQHV
legtimos buscados por el Estado, como lo es: i) evitar que los bienes continen siendo utilizados en
actuaciones ilcitas, ii) procurar el xito de la investigacin penal, iii) garantizar las responsabilidades
pecuniarias que podran declararse como resultado del proceso, o iv) evitar la prdida o deterioro de la
HYLGHQFLD&XDUWRH[LJLyTXHODPHGLGDFDXWHODUUHDOGHEHMXVWLFDUVHSUHYLDPHQWHHQODLQH[LVWHQFLD
de otro tipo de medidas menos restrictivas del derecho a la propiedad.83 Quinto, seal que deben existir
indicios claros de su vinculacin con el ilcito, siempre y cuando ello sea necesario para garantizar
la investigacin, el pago de las responsabilidades pecuniarias a que haya lugar o evitar la prdida o
deterioro de la evidencia. Sexto, indic que deben ser ordenadas y supervisadas por funcionarios
MXGLFLDOHV6pSWLPRGHFODUyTXHGHEHQVHUOHYDQWDGDVVLGHVDSDUHFHQODVUD]RQHVTXHMXVWLFDURQOD
medida precautoria y que el juez debe valorar la pertinencia de continuar con la restriccin, an antes
GHODQDOL]DFLyQGHOSURFHVR
La Corte remarc que [e]ste punto es de la mayor importancia, dado que si los bienes no siguen
cumpliendo un papel relevante para continuar o impulsar la investigacin, la medida cautelar real debe ser

sobre sus bienes no fue consecuencia de un proceso debido ni fue ordenado por un juez competente e imparcial.
Asimismo, la Comisin manifest que, al mantener a la vctima recluida en prisin, el Per ha violado su derecho al
trabajo, producindole dao emergente.
79
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, prr.183. La
Corte estima que, en el marco del artculo 21 de la Convencin Americana, no se comprob que hubo una violacin,
per se, del derecho del seor Cesti Hurtado sobre su propiedad. Los efectos que su detencin, procesamiento y condena
hubieran podido producir en su patrimonio o en su capacidad de trabajo derivaran de la violacin de los artculos 7, 8 y
25 de la Convencin, por lo que la Corte reserva su pronunciamiento sobre dichos efectos para la etapa de reparaciones,
en su caso.
80
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C No. 114.
81
Galvis Patio, Mara Clara.
82
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue . vs. Ecuador, prr. 186.
83
Ibidem, prr. 188.

516 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

levantada, so pena de convertirse en una pena anticipada. Este ltimo evento constituira una restriccin
PDQLHVWDPHQWHGHVSURSRUFLRQDGDGHOGHUHFKRDODSURSLHGDG'HHVWDPDQHUDOD&RUWHH[WHQGLyODV
garantas necesarias desarrolladas en su jurisprudencia en materia de restriccin a la libertad personal
a travs de medidas cautelares personales, a las restricciones a la propiedad impuestas a travs de
medidas cautelares de carcter real, y destac la conexin existente entre el derecho a la presuncin de
inocencia y la imposicin de estas medidas en el marco de procesos penales.
Una segunda parte del anlisis se basa en la arbitrariedad del caso particular, exigiendo que las
medidas que restringen el derecho de propiedad se encuentren debidamente motivadas. Tal requisito
de motivacin requiere, segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana que en las rdenes de
LQFDXWDFLyQVHSUHFLVHORVLJXLHQWHDTXHH[LVWtDQSUREDELOLGDGHVHLQGLFLRVVXFLHQWHVSDUDLQIHULU
que los bienes estaban realmente involucrados en el ilcito;84 b) reevaluacin de la necesidad de la
medida si desaparecen los motivos que las hicieron necesarias;85 c) si la investigacin poda continuar
sin afectar en tal grado la posesin y el manejo del bien.86 Al no contar con una motivacin adecuada
se viola el goce del derecho a la propiedad 21.1.
Finalmente, cabe destacar que la Corte encontr en este caso que la no devolucin de bienes a
la empresa incide en el valor y productividad de sta, lo que a su vez perjudica a quienes son sus
accionistas. Este perjuicio debe ser entendido como una intromisin arbitraria en el goce del bien,
es decir, en el marco del artculo 21.1 de la Convencin.

El dere a la r iedad der de e r ia i n del E ad

87
No fue sino recin hasta el ao 2008 en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador que la Corte comenz
a desarrollar jurisprudencia en torno al poder de expropiacin del Estado sobre bienes inmuebles de
ODVSHUVRQDVFRQHOSURSyVLWRGHFXPSOLUFRQXQQGHutilidad pblica permitido en la Convencin.
Dicho poder ha sido y es ejercido por los Estados latinoamericanos de forma constante en distintos
mbitos que comprenden, entre otros, nacionalizaciones, construccin de obras de infraestructura,
explotacin de recursos naturales, reformas agrarias, etc. Los afectados pueden ser ricos y pobres,
pueblos indgenas o personas no indgenas, empresas nacionales o extranjeras.
Por ello una decisin de la Corte Interamericana en esta materia es un importante precedente para hacer
funcionar un sistema de frenos y contrapesos, exigiendo al Estado que en la utilizacin de ese poder
cumpla con estrictos requisitos convencionales. Sin embargo, el primer precedente demuestra, al igual
TXHDODQDOL]DUHOWHPDGHODVSHQVLRQHVGLFXOWDGGHOD&RUWHHQUHVROYHUORTXHHQHVWHFDVRVHUHHMD
con la postergacin de la decisin sobre reparaciones a un acuerdo entre partes que, al no lograrse,
ocasion que la Corte determinara las reparaciones, en una inhabitual divisin de votos.
En el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador VH KD H[LELOL]DGR OD UHGDFFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD
constante al sealar que no es necesario que toda causa de privacin o restriccin al derecho a la
propiedad est sealada en la ley.88 Dicha jurisprudencia no se ha repetido hasta el momento y tiene
ms similitud con los precedentes de la Corte Europea que con los propios.

84
Ibidem, prr. 197.
85
Ibidem, prr. 198.
86
Ibidem, prrs. 198 y 199.
87
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador.
Reparaciones y costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011. Serie C No. 222.
88
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo, prr. 65, con base en la jurisprudencia
sentada en el Caso Chaparro y Lapo al analizar las causales de restricciones al derecho a la libertad personal. Sin embargo,
HOSiUUDIRFLWDGRSRUOD&RUWHFRPRVXSURSLRDQWHFHGHQWHWLHQHXQDPRGLFDFLyQHQODUHGDFFLyQGHOWH[WRSULQFLSDOTXH
vara el sentido del precedente. Al respecto el Caso Chaparro y Lapo no hablaba de no es necesario de que toda causal
GHUHVWULFFLyQHVWpHQODOH\VLQRTXHPHQFLRQDEDTXHQRHUDVXFLHQWH

Alejandra Gon a 517

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

a. Declaratoria de utilidad pblica

Del Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador se desprende como principio un amplio poder del Estado
de limitar el derecho a la propiedad privada con base en razones de utilidad pblica e inters social.
Al respecto, la Corte seal que este puede ejercerse sobre todos aquellos bienes que por el uso a que
sern destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrtica.89 En el caso particular se
expropi a una persona individual de un bien inmueble situado en la capital para destinarlo a un parque
pblico considerado pulmn de la misma. La Corte destac que un inters legtimo o general basado
en la proteccin del medio ambiente [], representa una causa de utilidad pblica legtima.90
Sin embargo, la Corte no analiz el contenido del acto de declaratoria de utilidad pblica, ni su posible
DUELWUDULHGDG DO HQWHQGHU TXH QR H[LVWH FRQWURYHUVLD HQWUH ODV SDUWHV UHVSHFWR DO PRWLYR \ Q GH OD
expropiacin del inmueble.91 Pero, tal como lo reconoce la propia Corte todava dicha controversia
se encuentra pendiente de decisin en el mbito interno.92 Bajo el tema de utilidad pblica la Corte
consider nicamente como violatorias al GHUHFKRGHSURSLHGDGODIDOWDGHXQDUHVROXFLyQGHQLWLYD
de los recursos subjetivos presentados por la presunta vctima y relacion el perjuicio ocasionado
por dicha dilacin al estado de incertidumbre en el que queda el inters social que fundamenta la
expropiacin. Al respecto, resalt que el paso del tiempo sin resolver la cuestin pone en riesgo no
slo el LQWHUpVS~EOLFR>@VLQRDGHPiVHOUHDOEHQHFLRGHOFXDOHVWiVLHQGRREMHWRODFRPXQLGDGHQ
su conjunto, ante la posibilidad de una resolucin desfavorable en este sentido.93
La Corte, con base en los alegatos de la Comisin y de los representantes de la vctima, evit pronunciarse
sobre una parte neurlgica de esta temtica que permite control de convencionalidad sobre el actuar
del Estado en un elemento sustancial del poder expropiatorio como lo es la legalidad y legitimidad del
acto de declaratoria de utilidad pblica.94 Tampoco surge de la jurisprudencia pautas generales sobre
qu rgano en una sociedad democrtica debe ser el indicado para determinar la utilidad pblica en
materia de expropiacin, sobre el contenido que debe tener dicho acto para no ser arbitrario (motivacin
analizada en otras limitaciones),95 sobre los mecanismos alternativos menos lesivos existentes, y sobre
la posibilidad del propietario de cuestionar con anterioridad al acto tal declaratoria, entre otros.

b. Justa indemnizacin
El eje central de la violacin al derecho a la propiedad gir en torno al requisito establecido por la
Convencin Americana relativo al pago de la justa indemnizacin y la Corte indic que para que
VHD FRQYHQFLRQDO pVWD GHEH VHU DGHFXDGD SURQWD \ HIHFWLYD 7DO FDOLFDFLyQ VXUJH GH SULQFLSLRV
generales de derecho internacional, tambin adoptados por la Corte Europea para dar un alcance mayor
a la proteccin del derecho a la propiedad, dado que la compensacin no es un elemento expreso
en el texto del derecho a la propiedad privada establecido en el Protocolo 1.96 La Sentencia de la
Corte Interamericana no plantea la necesidad que la indemnizacin sea previa a la ocupacin o a la
privacin efectiva de la propiedad en cuestin, elemento que se tiene en cuenta en algunos regmenes
de expropiacin latinoamericanos.

89
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Reparaciones y costas, prr.73.
90
Ibidem, prr. 65
91
Ibidem, prr. 65.
92
Ibidem, prr. 77.
93
Ibidem, prr. 89.
94
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. EcuadorHODQiOLVLVHQHOFDVRYDPiVDOOiGHOQOHJtWLPRDOHJDGR
SDUDEXVFDUFXDOHVVRQORVQHVFRQYHQFLRQDOHVSHUPLWLGRVSDUDXQDPHGLGDFDXWHODUUHDO\ORVGHWHUPLQDH[SOtFLWDPHQWH
la Corte. Quizs el voto del Juez Manuel Ventura Robles puede demostrar esta falta de anlisis, extraando en el elemento
de justo equilibrio entre derecho individual e inters general.
95
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, prr. 197.
96
Harris, O Boyle arbrick, op. cit., pg. 679.

518 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

En cuanto al concepto de adecuada, la Corte Interamericana introduce tres elementos de referencia:

1) el valor comercial del bien objeto de la expropiacin anterior a la declaratoria de utilidad pblica,
elemento reconocido en la muchas legislaciones sobre expropiacin; 2) el justo equilibrio entre el
inters general y el inters particular, elemento que surge de la jurisprudencia europea (fair balance)
en casos marcadamente diferentes;97 y 3) los intereses devengados desde que se perdi el goce efectivo
de la posesin del inmueble,98 elemento que puede ser discutible por poder pasar muchos aos entre
el acto de declaratoria de utilidad pblica, el cual comienza a afectar el uso y goce del inmueble,
tornndolo indisponible.
El primer y tercer elemento son determinables, de carcter tcnico, en cambio el segundo elemento
puede dar lugar a discrecionalidad en la determinacin del monto. En las legislaciones internas lo
que correspondera al justo equilibrio es un elemento a considerar para la declaracin de utilidad
pblica y no para determinar el monto indemnizatorio. Tanto el estndar de justa compensacin como
los mtodos de avalo de propiedades tomados en cuenta por la Corte Europea y como principios de
derecho internacional son controvertidos y han cambiado desde que se redact el protocolo.99
En el caso particular, ante la discordancia entre los montos alcanzados en peritajes y avalos realizados
a la propiedad y presentados como prueba ante la Corte, se decidi que las partes deberan llegar a un
acuerdo, postergando la determinacin de las reparaciones para un momento posterior a la sentencia de
fondo.100(VWHHOHPHQWRGHDFHUFDUDODVSDUWHVSDUDTXHUHVXHOYDQVXFRQLFWRHVGHVXPDLPSRUWDQFLD
en derecho internacional,101 pero pese a barajarse en la etapa de reparaciones la posibilidad de llegar a
un arbitraje internacional, el desacuerdo de las partes en la designacin de las personas que integraran
el rgano arbitral encargado del avalo del bien expropiado, llev a la Corte a la difcil tarea pericial
de calcular el monto correspondiente.102 Tal determinacin, acarre disidencias de varios jueces de
la Corte103, las que no son tan habituales en nmero tan alto (cinco contra tres en cuanto al monto,
sus intereses y modalidad de cumplimiento). Algunas de las disidencias sustanciales de la reparacin
pecuniaria se basan en que el monto determinado por la Corte al valorar el inmueble, ms sus intereses,
era demasiado alto en trminos comparativos con otros casos de graves violaciones a los derechos
humanos, llegando a ser la cifra ms elevada en la historia de aqulla a lo largo de treinta aos.104
Otras basadas en que al determinar tal indemnizacin se debera tener en cuenta elementos como:
1) la capacidad presupuestal del Municipio de Quito;105 \  HO LQWHUpV JHQHUDO EHQHFLDGR SRU OD
expropiacin.106<QDOPHQWHDOJXQDVGHHOODVUHIHULGDVDODPRGDOLGDGGHFXPSOLPLHQWRHQODFXDO
al darle plazo de muchos aos para pagar un monto alto, para los disidentes, la Corte debera haber
calculado, como lo hace siempre, los intereses correspondientes.107
Una parte de la problemtica en este caso surge de la toma de decisiones en reas ajenas a la expertise
propia del tribunal. Por otro lado, es complicada la aplicacin directa de la jurisprudencia Europea, cuyo
WULEXQDOWXYRTXHUHDOL]DUGLYHUVDVLQWHUSUHWDFLRQHVSDUDDUPDUTXHHO3URWRFROR1RFRQWHPSODDO
referirse a general principles of international law, en el derecho a la propiedad implcitamente la justa
97
Ibidem.
98
Corte IDH. Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Reparaciones, prr. 100.
99
Harris, O Boyle arbrick, op. cit., pg. 679.
100
Corte IDH. Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo, prr. 134.
101
Antkowiak, Thomas M., Remedial Approaches to Human Rights iolations he Inter American Court of Human Rights
and eyond, 46 Colum. J. Transnat l L. 351 (2008), pgs. 389-402.
102
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Reparaciones y costas, op. cit., prr. 84. Suma de US 18,705,000.00
(dieciocho millones setecientos cinco mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) por concepto de justa indemnizacin.
103
Votos parcialmente disidentes de los Jueces Garca-Sayn, Medina Quiroga, Garca Ramrez; Franco, May Macaulay y
Rodrguez-Pinzn.
104
Voto parcialmente disidente del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 19.
105
Voto parcialmente disidente Juez Leonardo Franco, prr. 9; Voto parcialmente disidente Juez Diego Garca Sayn, prr.
30-31.
106
Voto parcialmente disidente Juez Diego Garca Sayn, prr. 30-31.
107
Voto parcialmente disidente Jueza Cecilia Medina Quiroga y May Macaulay y Juez Rodrguez-Pinzn.

Alejandra Gon a 519

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

indemnizacin para todas las personas. Dichos principios en materia de expropiacin se basaban en
la proteccin del derecho a la propiedad del no nacional frente a actos arbitrarios de expropiacin108
de un Estado que no era el propio. Esta problemtica es ajena a la Corte Interamericana que cuenta
con un instrumento internacional que exige como elemento para que una expropiacin sea legtima la
existencia de una indemnizacin justa.109
Adems, la Corte Europea realiza la distincin cuando el Estado expropia para perseguir una reforma
VRFLDORHFRQyPLFDGHFXDQGRSHUVLJXHRWURVQHV(QORVSULPHURVFDVRVSXHGHDSDUWDUVHGHOSDJRGHO
monto completo que dicta el valor del mercado. La carga de la prueba sobre la necesidad de apartarse
del valor del mercado recae en el Estado.110 La Corte Europea es reticente a determinar violaciones al
derecho a la propiedad cuando la compensacin en una expropiacin se calcul con mtodos objetivos
y representacin del expropiado en el proceso de determinacin del monto.111

IV. El derecho a la propiedad intelectual

e inters institucional del Estado
El Caso Palamara Iribarne vs. Chile es el nico en el que la Corte Interamericana determin que la
violacin al derecho a la propiedad no cumpla con el segundo elemento de las limitaciones establecidas
SRU OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQD FXDO HV HO Q SHUVHJXLGR SRU HO (VWDGR DO SODQWHDU OD OLPLWDFLyQ$O
respecto, al analizar la prohibicin de publicacin de un libro impuestas por las Fuerzas Armadas al
autor la Corte seal con contundencia que la privacin de la propiedad con fundamento en un inters
institucional es incompatible con la Convencin.112
2WUR HOHPHQWR QXHYR GHO FDVR VXUJH GH OD GHQLFLyQ GH propiedad intelectual. En aplicacin de la
amplitud de la palabras bienes, dot de proteccin convencional a los derechos de autor, que forman
parte de la propiedad intelectual. Esta extensin de la proteccin convencional tambin fue realizada
por la Corte Europea, aunque sta tuvo oportunidad de pronunciarse en casos ms complejos, como
patentes.113
/D&RUWHGHQLyTXH>O@DSURWHFFLyQGHOXVR\JRFHGHODREUDFRQHUHDODXWRUGHUHFKRVTXHDEDUFDQ
aspectos materiales e inmateriales. El aspecto material de estos derechos de autor abarca, entre otros,
la publicacin, explotacin, cesin o enajenacin de la obra y, por su parte, el aspecto inmaterial de
los mismos se relaciona con la salvaguarda de la autora de la obra y la proteccin de su integridad.
El aspecto inmaterial es el vnculo entre el creador y la obra creada, el cual se prolonga a travs del
tiempo. Tanto el ejercicio del aspecto material como del aspecto inmaterial de los derechos de autor son
susceptibles de valor y se incorporan al patrimonio de una persona. En consecuencia, el uso y goce de
la obra de creacin intelectual tambin se encuentran protegidos por el artculo 21 de la Convencin
Americana.114
Adems se ha destacado que el contenido del derecho de autor, se encuentra ntimamente relacionado
con las dos dimensiones del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.115 Con esta
determinacin la Corte pudo por primera vez establecer en reparaciones un monto por concepto de
dao material en un caso de libertad de expresin.

108
Harris, O Boyle arbrick, op. cit., 679.
109
Ibid.
110
Ibidem, pg. 681.
111
Ibid.
112
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, prr. 109.
113
Ver casos citados en Harris, O Boyle arbrick, Cit., pg. 656.
114
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, prr. 103.
115
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, prr. 107.

520 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

V. El derecho a la propiedad sobre las tierras de los

pueblos indgenas y tribales11
La Corte Interamericana hasta el momento ha desarrollado su jurisprudencia sobre el derecho a la
propiedad colectiva de los pueblos tanto indgenas117 como tribales,118 fundamentalmente a travs del
ejercicio de su funcin contenciosa, determinando violaciones al artculo 21 de la Convencin en seis
casos119 y otorgando reparaciones colectivas en un caso en que el Estado reconoci responsabilidad
respecto de la violacin a dicho artculo.120 Los esquemas de reparaciones colectivas diseados en sus
sentencias han sido vistos como revolucionarias y dignos de imitacin por otros tribunales.121
La inclusin de la propiedad comunitaria en la proteccin establecida por el artculo 21 de la Convencin
FRPLHQ]DDSHUODUVHGHVGHVXVSULPHUDVVHQWHQFLDVHQODPDWHULDHQHO 2001 con la Sentencia emitida
en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua y contina hasta ahora, en el
2010 con su sentencia en el Caso del Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay nueve
aos despus.
En el anlisis de los casos contenciosos la Corte Interamericana ha ido diseando el marco jurdico
LQWHUQDFLRQDOSDUDUHVROYHUORVFRPSOHMRVFRQLFWRVTXHVXUJHQHQWUH(VWDGRV\FRPXQLGDGHVLQGtJHQDV
o tribales por la falta de reconocimiento de iure y de facto de su derecho a la propiedad. En los Casos
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua y del Pueblo Saramaka. vs. Surinam,
OD &RUWH UHVROYLy ORV FRQLFWRV GH GHUHFKRV RFDVLRQDGRV SRU ODIDOWD GH GHOLPLWDFLyQ \ GHPDUFDFLyQ
de territorio, seguida por el otorgamiento de concesiones a terceros para la extraccin y explotacin
de recursos naturales.122 Por otro lado en los Casos de la Comunidad Indgena akye Axa y de la
Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, ambos vs. Paraguay, la Corte se enfrent ante la transferencia por
el Estado de los derechos de propiedad a terceros y los pueblos indgenas reclamantes haban perdido
la posesin de sus tierras, desplazndose en contra de su voluntad y en condiciones de extrema pobreza

116
Este acpite se basa fundamentalmente en el comentario escrito por la autora con Antkowiak, Thomas M., en la Revista
Aportes de DPLF No. 14. El derecho a la consulta en las Amricas. Marco legal internacional. Ao 3, septiembre de 2010;
se nutre de las investigaciones realizadas para el informe escrito como consultora de DPLF para OXFAM. El derecho
a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas - La situacin de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per.
Primera Edicin, ashington DC., 2011; y la participacin en la elaboracin del Escrito amicus curiae en el caso del
Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Presentado por Seattle
University School of Law International Human Rights Clinic en abril de 2011.
117
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa
vs. Paraguay Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay; y Corte IDH. Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua.
118
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. La Corte extendi la proteccin a un grupo Maroon de Suriname que
tena especial relacin con sus territorios ancestrales; Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. La Corte entendi
en Moiwana que la especial relacin con la tierra se dio en el caso de una comunidad afrodescendiente en Suriname,
mereciendo la proteccin establecida en el artculo 21.
119
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
Interpretacin de la Sentencia; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay; Corte IDH. Caso de la
Comunidad Moiwana vs. Surinam; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay y Corte IDH. Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua.
120
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004.
Serie C No. 116. Hubo reconocimiento de responsabilidad respecto del artculo 21, razn por la cual no hay desarrollo
de derecho de las violaciones al mismo. Sin embargo, la Sentencia de reparaciones toma en cuenta las prdidas de bienes
sufridas por las vctimas y sus familiares, y se otorgan importantes esquemas reparaciones al respecto, tomando en cuenta
el desplazamiento sufrido, incluyendo por ejemplo un plan de vivienda.
121
Antkowiak, Thomas M., Remedial Approaches to Human Rights iolations he Inter American Court of Human Rights
and eyond, 46 Colum. J. Transnat l L. 351 (2008), pgs. 405, 413 y 414.
122
Falta de delimitacin y demarcacin seguida de concesiones a terceros: Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172 (explotacin de oro y madera); Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni. Sentencia de 31
de agosto de 2001. Serie C No. 79 (explotacin de madera).

Alejandra Gon a 521

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

a otro lugar.123 A su vez, en el Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam la comunidad perdi la
posesin de sus tierras al despla arse despus de sufrir una masacre de 40 de sus miembros y en el Caso
de la Masacre de Plan de Snche vs. Guatemala el Estado reconoci responsabilidad internacional por
la violacin al derecho a la propiedad de las vctimas y sus familiares, obligadas tambin a desplazarse,
otorgando sendas reparaciones a los individuos y a la comunidad en su conjunto.124 En el caso ms
reciente Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay la Corte resolvi la reivindicacin
de tierras ancestrales reclamadas por una comunidad indgena nmade y que se encuentra en manos
de terceros.125
Por otro lado, la Corte hizo lugar a excepciones preliminares interpuestas por el Estado, desestimando
alegatos a violaciones al derecho a la propiedad consagrado en el artculo 21 en dos casos. En el Caso
Chitay ech y otro vs. Guatemala la Corte desestim los alegatos de los representantes sobre la prdida
de posesin de tierras heredadas y su imposibilidad de reclamarlas por tratarse de hechos conocidos con
anterioridad que no fueron incluidos en la demanda de la Comisin ni alegadas ante ella,126 y el hecho
HVSHFtFRGHODGHVWUXFFLyQGHODYLYLHQGDGHODYtFWLPDRFXUULGRVGXUDQWHORVKHFKRVGHWDOODGRVHQ
la demanda por ser anterioridad a la aceptacin de competencia de la Corte.127 La excepcin ratione
temporis tambin prosper en el Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, en el cual la
Corte entendi que las afectaciones al derecho a la propiedad provocada por soldados del ejrcito que
consistieron en apoderamiento de bienes muebles y destruccin de inmuebles ocurrieron en el contexto
de la masacre pero se produjeron antes de la aceptacin de la competencia de la Corte.128
Es importante resaltar que la evolucin jurisprudencial de la Corte naturalmente consolida la defensa
de los derechos humanos de las comunidades indgenas realizada por las vctimas y sus lderes,
por la sociedad civil y por la Comisin Interamericana a travs principalmente del ejercicio de sus
funciones preventiva y contenciosa.129 La Comisin IDH requiri en diversas oportunidades medidas
provisionales130 ante el Tribunal cuando las cautelares propias no fueron efectivas, as como present
las demandas en los casos contenciosos que se analizaron anteriormente.131 Adems, la CIDH sigue

123
Ver Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay.
124
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Para un comentario de esta sentencia ver Antkowiak, Thomas
M. Moiwana Village vs. Suriname A Portal into Recent urisprudential Developments of the Inter American Court
of Human Rights, 25 Berkeley J. Int l L. 268 (2007); Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala.
Reparaciones y costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116.
125
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, prrs. 91, 56 y 65.
126
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, prrs. 26-30.
127
Ibidem.
128
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 222.
129
Antkowiak Thomas M. y Gonza, Alejandra. El derecho a la consulta en las Amricas. Marco legal internacional. Ao 3,
septiembre de 2010, op. cit.
130
Ver por ejemplo las decisiones de la Corte Interamericana adoptando o rechazando medidas en los siguientes: Asunto
Cuatro Comunidades Indgenas Ngbe y sus miembros respecto Panam. Este caso ya fue admitido y se encuentra
pendiente de decisin de fondo ante la Comisin Interamericana; Asunto del Pueblo Indgena Sarayaku respecto de
Ecuador. Recientemente se celebr la audiencia pblica en el caso que la CIDH present la demanda en abril de 2011
ante la Corte Interamericana; Asunto del Pueblo Indgena de Kankuamo respecto de Colombia; Asunto Comunidades del
Jiguamiand y del Curbarad respecto de Colombia.
131
Demandas ante la Corte Interamericana que ocasionaron las sentencias en los 6 casos mencionadas en la notas 117 y
118; demandas en los casos pendientes de decisin: caso de la Comunidad de Rio Negro del Pueblo Indgena Maya y sus
miembros; Caso 12.649 contra Guatemala, 30 de noviembre de 2010 (violacin al derecho a la propiedad en el contexto
de desplazamiento forzado) y demanda en el caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador de 26 de abril de 2010
(derecho a la consulta y consentimiento).

522 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

elaborando informes de admisibilidad y fondo en casos concretos,132 adoptando medidas cautelares,133

realizando134 o sobre un pas determinado en los que analiza la problemtica;135 as como llevando a
cabo audiencias pblicas y visitas in loco en las que recaba informacin sustancial sobre la materia que
le servir de base para profundizar estos temas en futuros informes.

La r e i n de l dere ind gena a ra de la un i n au elar

La Corte Interamericana ha protegido los derechos a la vida e integridad fsica de miembros de las
Comunidades indgenas a travs de distintas medidas provisionales, dando una proteccin tangencial al
derecho a la propiedad comunal.136 Sin embargo, todava no surge claramente la proteccin preventiva
del derecho a la propiedad comunal en s misma, tal como es consagrado en el artculo 21, ordenando
por ejemplo la suspensin de la ejecucin de un proyecto en territorios indgenas.
La Comisin IDH ha intentado, sin xito an, obtener medidas provisionales de estas caractersticas ante
la Corte a favor de comunidades indgenas asediadas por proyectos de desarrollo sin consulta previa,
libre e informada en sus WHUULWRULRV/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDHQFXHQWUDGLFXOWDGHQSURQXQFLDUVHVREUH
un asunto que plantea posibles daos irreparables al derecho a la propiedad sobre territorios indgenas,
sin pronunciarse sobre el fondo del mismo cuando el caso todava no est ante el Tribunal, lo que ayudara
a prevenir daos futuros. En su resolucin sobre el Asunto Cuatro Comunidades Indgenas g be y sus
Miembros respecto de Panam, establece estrictos elementos a comprobar por el solicitante de medidas
provisionales: 1) los hechos que la fundamentan no requieren estar plenamente comprobados, [pero]
s se requiere un mnimo de detalle e informacin que permitan al Tribunal apreciar prima facie una
situacin de extrema gravedad y urgencia;137 2) una distincin clara entre aquello que corresponde a lo
estrictamente cautelar y aquello propio a dirimirse en el fondo de una peticin;138 y 3) mayor celeridad

132
Ver por ejemplo: Informe de Admisibilidad No. 144/10, Peticin No. 1579/07 - Vecinos de la Aldea Chichupac y
Casero Xeabaj del Municipio de Rabinal (Guatemala), 1 de noviembre de 2010; Informe de Admisibilidad No.
63/10, Peticin No. 1119/03 Comunidad Garfuna Punta Piedra y sus miembros (Honduras), 24 de marzo de 2010;
Informe de Admisibilidad No. 125/10, Peticin No. 250/04 - Pueblos Indgenas de Raposa Serra do Sol (Brasil), 23
de octubre de 2010 Informe de Admisibilidad No. 141/09, peticin No. 415/07 Comunidad Agrcola Diaguita de los
Huascoltinos y sus miembros (Chile), 30 de diciembre de 2009; Informe de Admisibilidad No. 105/09, Peticin No.
592/07 Grupo de Tratado Hul qumi num (Canad), 30 de octubre de 2009. Informe de Admisibilidad No. 98/09,
Peticin No. 4355/02 Pueblo indgena Xucur (Brasil), 29 de octubre de 2009 (delimitacin); Informe No. 58/09
Peticin 12.354. Admisibilidad. Pueblo Indgena Kuna de Madungandi y Ember de Bayano y sus miembros. Panam.
21 de abril 2009; Informe 75/09, Peticin 286-08, Admisibilidad, Comunidad Indgenas Ngbe y sus miembros en el
Valle del Ro Changuinola, Panam, 5 de agosto de 2009; Informe 40/04, fondo. Caso 12.052. Comunidades Indgenas
Mayas del Distrito de Toledo. Belice, 12 de octubre de 2004; e Informe No. 75/02. Caso 11.140. Caso 11.140. Mary y
Carrie Dann. Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002; Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad
San Vicente los Cimientos vs. Guatemala, Solucin Amistosa, 2003.
133
MC 105/11 - Comunidades de los pueblos Kuna de Madungand y Ember de Bayano, Panam; MC 382/10 - Comunidades
Indgenas de la Cuenca del Ro Xingu, Par, Brasil; MC 61/11 - Miembros del pueblo indgena Aw de los departamentos
de Nario y Putumayo, Colombia (minas plantadas por el ejrcito); y MC 269/08 Miembros de la Comunidad Lof
Paichil Antriao del Pueblo Indgena Mapuche; MC 260-07 a favor de las Comunidades del Pueblo Maya (Sipakapense y
Mam) de los municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacn en el Departamento de San Marcos, Guatemala, mediante
las cuales se orden al Estado de Guatemala suspender las actividades mineras.
134
Comisin IDH. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas
y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II Doc 56/09 de 30 de diciembre de
2009, publicado en marzo de 2011; CIDH. Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatora Especial para
la Libertad de Expresin. Captulo IV Acpite 2 Acceso a la informacin y derecho a la consulta de los pueblos indgenas.
135
Comisin IDH. Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia
(2007), Captulo IV C.
136
Asunto del Pueblo Indgena de Kankuamo respecto de Colombia; Asunto Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad
respecto de Colombia, quizs es el ms contundente respecto de la explotacin de palma africana.
137
Asunto Cuatro Comunidades Indgenas Ngbe y sus Miembros. Solicitud de Medidas Provisionales respecto de
la Repblica de Panam. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de mayo de 2010,
Considerando once.
138
Ver, por ejemplo, las decisiones de la Corte Interamericana en las que este Tribunal ha adoptado o rechazado medidas

Alejandra Gon a 523

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

en la Comisin Interamericana para decidir sobre el fondo de la peticin en estos casos, dado que los
argumentos sobre la urgencia de las medidas amerita un tratamiento urgente del fondo del asunto.139
Por su parte, la Comisin IDH cada vez es ms audaz al conceder medidas cautelares en el marco
de casos contenciosos presentados ante ella, ordenando a los Estados, por ejemplo: suspender
inmediatamente el proceso de licencia del proyecto de la Planta Hidroelctrica y realizar procesos de
consulta,140 suspender las actividades mineras; prevenir la contaminacin ambiental, descontaminar
en lo posible las fuentes de agua, asegurar el acceso por sus miembros a agua apta para el consumo
KXPDQRHLGHQWLFDUDDTXHOODVSHUVRQDVTXHSXGLHUDQKDEHUVLGRDIHFWDGDVFRQODVFRQVHFXHQFLDV
de la contaminacin para que se les provea de la atencin mdica pertinente.141 Todava existen puntos
claves y complejos que deben ser desarrollados en la materia, as como derechos conexos que an no
han sido analizados en profundidad esta jurisprudencia tiene gran relevancia.

Cara er i a e e iale del dere a la r iedad le i a liga i ne e a ale

La Corte Interamericana ha establecido que los Estados deben salvaguardar el derecho a la propiedad
comunal de los pueblos que viven en tierras ancestrales de conformidad con sus tradiciones, con todos
sus especiales elementos142 y garantizar la supervivencia social, cultural y econmica de los pueblos
indgenas y tribales.143 Para algunos autores, a pesar del andamiaje jurdico establecido hace aos por
la Corte, todava se presentan signos de una posicin conservadora respecto de la propiedad de los
pueblos indgenas sobre los recursos naturales,144 al exigir una relacin tradicional con los mismos para
XQDPD\RUSURWHFFLyQ\REWHQFLyQGHEHQHFLRV145
de proteccin en los siguientes casos: Asunto Cuatro Comunidades Indgenas Ngbe y sus Miembros respecto de
Panam (este caso ya fue admitido y se encuentra pendiente de decisin de fondo ante la Comisin IDH); Asunto del
Pueblo Indgena Sarayaku respecto de Ecuador; Asunto del Pueblo Indgena Kankuamo respecto de Colombia y Asunto
Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad respecto de Colombia.
139
Asunto Cuatro Comunidades Indgenas Ngbe y sus Miembros respecto de Panam.
140
Ver, por ejemplo: MC 382/10 - Comunidades Indigenas de la Cuenca del Ro Xingu, Par, Brasil. La CIDH solicit al
Gobierno de Brasil suspender inmediatamente el proceso de licencia del proyecto de la Planta Hidroelctrica Belo Monte
e impedir la realizacin de cualquier obra material de ejecucin hasta que se observen las condiciones mnimas.
141
MC 260-07 a favor de las Comunidades del Pueblo Maya (Sipakapense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San
Miguel Ixtahuacn en el Departamento de San Marcos, Guatemala, mediante las cuales se orden al Estado de Guatemala
suspender las actividades mineras, disponible en: http://www.cidh.oas.org/medidas/2010.sp.htm.
142
Ver: Convencin Americana, artculo 21; Convenio N 169 de la OIT, artculo 14.1, que establece que [d]eber
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente
RFXSDQ'HFODUDFLyQGH1DFLRQHV8QLGDVDUWtFXORHQHOFXDOVHDUPDTXH>O@RVSXHEORVLQGtJHQDVWLHQHQGHUHFKR
a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido; la
Declaracin de Naciones Unidas, en su artculo 26.3, seala que los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin
jurdicos de esas tierras, territorios y recursos [y que d]icho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las
tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. Jurisprudencia de la Corte
IDH: Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. op. cit., prr. 87; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, op cit., prr. 88; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 118 y Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit.,
prr. 137.
143
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, op. cit.,
prr. 91; Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, op. cit., prrs. 148-149 y 151;
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, op. cit., prrs. 118-121 y Corte IDH. Caso de la Comunidad
Indgena akye Axa, op. cit., prrs. 124, 131, 135 y 154. Cfr. tambin CIDH, Informe 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie
Dann, Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002, prr. 128: la continua utilizacin de sistemas colectivos tradicionales
de control y uso del territorio son esenciales en muchas circunstancias para el bienestar individual y colectivo y en efecto
para la supervivencia de los pueblos indgenas y CIDH, Informe 40/04, Fondo, Caso 12.052, Comunidades Indgenas
Mayas del Distrito de Toledo, Belice, 12 de octubre de 2004, prr. 114: el uso y goce de la tierra y de sus recursos son
componentes integrales de la supervivencia fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la efectiva realizacin de
sus derechos humanos en trminos ms generales.
144
Pasqualucci, Jo M., pg. 65.
145
Escrito amicus curiae en el Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Presentado por Seattle University School of Law International Human Rights Clinic en abril de 2011.

524 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

/D&RUWHKDDUPDGRQRVlo la obligacin de respetar el derecho a la propiedad de los pueblos indgenas,

sino tambin ha enfatizado que los Estados tienen la obligacin positiva de adoptar medidas especiales
para garantizar a los integrantes de los pueblos indgenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del
derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente.146 Estas consideraciones de la
Corte tienen especial relevancia para tratar la exclusin social y extrema pobreza que caracterizan a las
realidades indgenas, as como dotar de operatividad a las disposiciones del Convenio 169 de la OIT
que establece que [d]ebern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados con su
plena participacin.147
Sin embargo, el mero reconocimiento por parte de los Estados del derecho a la propiedad especial y
FROHFWLYDGHVXVSXHEORVLQGtJHQDVQRHVVXFLHQWH/D&RUWHKDVHxDODGRYDULRVDVSHFWRVVXVWDQFLDOHV
de los deberes de los Estados en este tema:148

De er de re n er n e e ur di ue la e i n radi i nal re la ierra

de l ue l ind gena ri ale e ui ale al ul de len d mini ue rga el
E ad a ar a el n e de erri ri
Deber de reconocer, con efectos jurdicos, que la posesin tradicional les otorga el derecho a exigir el
UHFRQRFLPLHQWRRFLDO de la propiedad y su registro151 y el derecho a no ser trasladados de la misma.152
Deber de RWRUJDUWtWXORVRFLDOHV de su WHUULWRULRDQGHJDUDQWL]DUHOXVR\JRFHSHUPDQHQWHGHGLFKR
territorio153 y salvaguardar su certeza jurdica.154
Deber de proceder a la demarcacin o delimitacin fsica de la propiedad.155

146
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr.
91. El artculo 14.1 del Convenio N 169 de la OIT seala que: [d]eber reconocerse a los pueblos interesados el derecho
de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
147
Convenio N 169 de la OIT, artculo 14.2; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 27; y Caso de la Comunidad
Moiwana. Cit., prr. 209.
148
DPLF/OXFAM. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas - La situacin de Bolivia,
Colombia, Ecuador y Per. Primera Edicin, ashington DC. 2011; y DPLF/IDL/Seattle University School of Law, El
derecho a la consulta de los pueblos indgenas en Per, 2010.
149
Ver: Convenio N 169 de la OIT, artculo 14.2; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Cit., prr.
109; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Cit., prr. 151 y Caso Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Cit., prr. 128.
150
Convenio N 169 de la OIT, artculo 13.2; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 25; Corte IDH. Caso Comunidad
Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. op. cit., prr. 109; Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, op.
cit, prr. 128; Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana, op. cit., prrs. 131 y 209 y Corte IDH. Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas ingni, op. cit., prr. 151.
151
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 109; Corte IDH. Caso de la Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa, op. cit., prr. 128; Caso de la Comunidad Moiwana, op. cit., prrs. 131 y 209 y Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit., prr. 151.
152
Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.1.
153
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 109; Corte IDH. Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit., prr. 115; Corte IDH. Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni, op. cit., prr. 153; Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena akye
Axa, op. cit., prr. 215 y Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 209.
154
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit.,
prr. 115.
155
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena akye Axa, op. cit., prr. 143. Asimismo, el artculo 14.2 del Convenio N
169 de la OIT seala que [l]os gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras
que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y
posesin.

Alejandra Gon a 525

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

Deber de restituir, cuando correspondiere, las tierras tradicionales a las comunidades,156 cuando por
causas ajenas a su voluntad hayan salido de sus tierras tradicionales o perdido la posesin de las mismas
y stas se encuentren en manos de terceros. A pesar de tal prdida de posesin, y an a falta de ttulo
legal, se mantiene el derecho de propiedad sobre las mismas y la restitucin es la forma ptima de
respetar el derecho a la propiedad, con prevalencia sobre derechos de terceros y mediante la adopcin
de medidas necesarias para que dichos terceros de buena fe sean debidamente indemnizados.157
Deber de otorgar tierras alternativas de la misma extensin y calidad que las perdidas, cuando
la restitucin no fuera posible en Casos excepcionales y acordados con las comunidades y sus
representantes libremente elegidos.158 En ningn caso la decisin de las autoridades internas deber
basarse exclusivamente en que dichas tierras estn en manos privadas o que estn racionalmente
explotadas.159
Deber de indemni ar plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier prdida o dao
que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.160
Sin embargo, se ha criticado que la Corte, a pesar de sus consideraciones profundas sobre el derecho a
la propiedad indgena e identidad cultural no haya sido ms tajante al dar preponderancia a la propiedad
indgena sobre el derecho de los terceros en casos de necesidad de devolucin de tierras.161 Al respecto,
en los casos en que ha ordenado al Estado tal devolucin ha dejado en sus manos la valoracin de la
necesidad de decidir si procede la expropiacin del territorio a favor de los indgenas,162 dejando
siempre abierta la posibilidad de que si por motivos objetivos y fundamentados, la devolucin de las
tierras ancestrales a los miembros de la Comunidad [] no fuera posible, el Estado deber entregarles
tierras alternativas.163 Tal elemento ha causado que los Estados utilicen este argumento a su favor y que
a pesar de los aos no se haya logrado la reivindicacin de territorios en varios de los casos tratados
por la Corte.164

El dere a la r iedad munal u l mi e

El derecho a la propiedad colectiva no es absoluto. El esquema de restricciones permitidas analizadas
anteriormente, tambin es aplicado por la Corte a estos casos, pero agregando desde el Caso Saramaka
vs. Suriname que se satisfaga un uinto elemento: la restriccin no puede implica[r] una denegacin

156
Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.3; Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, parr 128; Corte IDH.
Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 284.
157
Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.3; Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, parr 128; Corte IDH.
Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 284.
158
Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.4; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 28.2; Corte IDH. Caso Comunidad
Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 109; Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs.
Paraguay, op. cit., prrs. 128 a 130.
159
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 284.
160
Convenio N 169 de la OIT, artculo 16.5; Declaracin de Naciones Unidas, artculo 28.1. Corte IDH. Caso de la
Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prrs. 313, 320; Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana,
op. cit., prr. 213.
161
Galvis Patio, Mara Clara; y Pasqualucci, Jo M, J. p. 65.
162
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 284.
163
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 286; Corte IDH. Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 212; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa. Interpretacin de la
Sentencia, prr. 26, y Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa, prrs. 144 a 154 y 217.
164
Ver cumplimientos de sentencias Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Supervisin de
Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de abril de 2009, pasaron
casi 8 aos hasta que se declar cumplida toda la Sentencia; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs.
Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 08 febrero de 2008; y Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento
de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 08 febrero de 2008 no hay avances en la
entrega de tierras.

526 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de
sus integrantes.165
De conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, para asegurar que una restriccin
a los derechos a la propiedad de los pueblos indgenas o tribales no implique una denegacin de la
subsistencia como pueblo deben reunirse tres salvaguardas. Primero, el Estado debe asegurar la
participacin efectiva de los miembros del pueblo indgena o tribal, de conformidad con sus costumbres
y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin que se lleve a
cabo dentro de su territorio. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo indgena
se EHQHFLHQUD]RQDEOHPHQWH del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio.166 Tercero, el Estado
debe garantizar que no se emitir ninguna concesin o permiso dentro del territorio indgena a menos y
hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un
estudio previo de impacto social y ambiental.167
En el cumplimiento de estas 3 salvaguardas, en la Sentencia de Interpretacin en el Caso Saramaka de
agosto de 2008 la Corte profundiz el VLJQLFDGRGHOGHEHUGHO(VWDGRGHFRQVXOWDU y entendi que existe
una amplitud de materias sobre las que el Estado debe consultar antes de actuar y abarca desde procesos
de delimitacin de territorios, concesiones a terceros o adopcin de medidas legislativas y de cualquier
otra ndole que los afecten.168 Adems, FRQHOSURSyVLWRGHDVHJXUDUXQDSDUWLFLSDFLyQVLJQLFDWLYDGHORV
grupos indgenas, los Estados tienen la obligacin de aceptar y brindar informacin al respecto en un
formato entendible y pblicamente accesible.169 Finalmente, la Corte aclar que es el pueblo indgena,
y no el Estado, quien debe decidir sobre uin o uines representarn al pueblo indgena en cada
proceso de consulta170 y que si surgen dudas al respecto el Estado debe adoptar medidas para conocer
quines son los representantes adecuados.171

De er de ener n en imien re i li re e in rmad

En el Caso Saramaka, la Corte determin que en casos de planes de desarrollo o de inversin a gran
escala que pudieran tener un mayor impacto en los territorios indgenas, el Estado tienen no solo el
deber de consultar con la comunidad, sino tambin debe obtener el consentimiento previo, libre e
informado, de conformidad con sus costumbres y tradiciones.172 /D&RUWHGHQLySODQGHGHVDUUROORR
inversin en el sentido de cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos
naturales dentro del territorio [indgena o tribal], en particular, cualquier propuesta relacionada con
concesiones madereras o mineras.173

165
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, prr. 128.
166
El artculo 15 del Convenio No. 169 de la OIT establece que los gobiernos deben compartir con las comunidades
DIHFWDGDVFXDOTXLHUEHQHFLRTXHREWHQJDQSRUHOGHVDUUROORGHDFWLYLGDGHVHQterritorios indgenas. El artculo 32.3 de la
'HFODUDFLyQGH1DFLRQHV8QLGDVUHTXLHUHDORV(VWDGRVTXHHVWDEOH]FDQPHFDQLVPRVHFDFHVSDUDODUHSDUDFLyQMXVWD\
equitativa para las comunidades indgenas por proyectos que afecte[n] a sus tierras o territorios y otros recursos.
167
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, prr. 129. La Corte recientemente ha aclarado que dichos estudios
deben realizarse conforme a los estndares internacionales y buenas prcticas al respecto, tales como las Akw: Kon
Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments. Sobre estudio de impacto en
Naciones Unidas ver Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de los Pueblos Indgenas, James Anaya de Julio de 2009, prrs.51-52; y Declaracin de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
168
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia.
169
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.,QWHUSUHWDFLyQGHOD6HQWHQFLDSDUD6REUHHVWHSXQWRHVSHFtFR
ver el desarrollo realizado por la CIDH Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatora Especial para la
Libertad de Expresin. Captulo IV. Acpite 2 Acceso a la informacin y derecho a la consulta de los pueblos indgenas.
170
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia, prr. 18.
171
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 48.
172
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, prr. 134.
173
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, pie de pgina numero 124.

Alejandra Gon a 527

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

El Tribunal sostuvo que los recursos naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos
indgenas y tribales que estn protegidos en los trminos del artculo 21 son aquellos recursos
naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo
y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo.174 Por ejemplo, en el Caso Saramaka, la Corte
determin que la madera era un recurso usado tradicionalmente por dicho pueblo por el cual nacan
derechos de propiedad protegidos por la Convencin.175
/RVDQWHFHGHQWHVGH1DFLRQHV8QLGDVSDUHFHQDYDODUODDUPDFLyQTXHHOFRQVHQWLPLHQWRSUHYLROLEUH
e informado otorgado de conformidad con las costumbres y tradiciones del pueblo o pueblos afectados
HVODQDOLGDGGHWRGRSURFHVRGHFRQVXOWD176(VWRVLJQLFDTXHVHGHEHEXVFDUXQHQWHQGLPLHQWRPXWXR
y tomar decisiones consensuadas177 cada ve ue se uiera reali ar proyectos en territorios indgenas
o aprobar leyes o medidas administrativas ue podran afectarlos. Se trata de aplicar el principio
de buena fe en todo proceso de consulta, lo que implica una negociacin en donde todas las partes
LQYROXFUDGDVHVWpQGLVSXHVWDVDHVFXFKDU\FHGHUHQVXVSRVLFLRQHVPLHQWUDVGHHQGHQVXVOHJtWLPRV
intereses y derechos, y en el que los acuerdos alcanzados vinculen a las partes.178
El derecho al consentimiento es un punto complejo, en donde muchas veces los parmetros
internacionales se tornan confusos y evasivos.179 Recientemente la Comisin IDH titul el deber
de obtener el consentimiento como de carcter limitado, enumerando slo algunos de los casos
LGHQWLFDGRVLQWHUQDFLRQDOPHQWHVXPDQGRDVtDODFRQIXVLyQTXHODVLQWHUSUHWDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV
pueden causar en tan importante discusin.180 El estndar creado por la Corte sobre el consentimiento
HVWi WRGDYtD GHQLpQGRVH \ OD GHFLVLyQ HQ HO SHQGLHQWH Caso Sarayaku vs. Ecuador ser clave para
delinear sus elementos y consecuencias.
Si no se est buscando el consentimiento y el acuerdo de la comunidad, la consulta pierde su esencia.
Esto implica otorgar consecuencias reales a la falta de consentimiento por parte de la comunidad para
no vaciar de contenido al derecho a la consulta y, por ejemplo si no hay acuerdo tomar medidas como
la suspensin del proyecto,181 respetando la decisin fundada de la comunidad. Asimismo, en el caso de
llegar a un acuerdo supone su respeto.

%HQHFLRVFRPSDUWLGRV
/D&RUWHHQWLHQGHTXHHOGHUHFKRDORVEHQHFLRVIRUPDSDUWHGHOGHUHFKRDXQDjusta indemnizacin en
los trminos del artculo 21 de la Convencin Americana. Al tratar de la explotacin del oro en territorio
del pueblo Saramaka, la Corte determin que ste no era usado tradicionalmente por la comunidad.182 Sin
embargo, seal que como toda actividad minera especializada en el oro dentro del territorio Saramaka
174
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka, prr. 122; Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena akye Axa, prrs. 124 y
137, y Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, prrs. 118 y 121.
175
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka, prrs. 144 y146.
176
Ver artculo 32.2 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y artculo 6.2 del
Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas, prrs. 54-55, Ver Observacin general
No. 23 (1997) relativa a los pueblos indgenas. (CERD/C/51/Misc. 13/Rev.4), parrs. 4.d y 5.
177
Artculos 6.1 y 6.2 del Convenio No. 169 de la OIT y artculo 32 de la Declaracin de Naciones Unidas Informe provisorio
del estudio sobre los pueblos indgenas y el derecho a participar en la adopcin de decisiones, op. cit., prr. 49.
178
Ibidem, prr. 49.
179
Escrito amicus curiae en el Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Presentado por Seattle University School of Law International Human Rights Clinic.
180
Comisin IDH. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas
y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II Doc 56/09 de 30 de diciembre de
2009, publicado en marzo de 2011.
181
Ver por ejemplo MC 260-07 a favor de las Comunidades del Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de los municipios
de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacn en el Departamento de San Marcos, Guatemala, disponible en lnea en: http://
www.cidh.oas.org/medidas/2010.sp.htm.
182
Ibidem, prr. 155.

528 Alejandra Gon a

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

afectar, inevitablemente, a otros recursos naturales necesarios para la subsistencia de dicho pueblo
HO(VWDGRGHEHHQWUHRWURVSHUPLWLUODSDUWLFLSDFLyQGHORVPLHPEURVGHOSXHEORHQORVEHQHFLRVTXH
se deriven de dicha posible concesin y realizar o supervisar un estudio previo de impacto ambiental
y social.183 A pesar de tal reconocimiento, cuando la Corte determin las reparaciones no otorg una
UHSDUDFLyQFRUUHVSRQGLHQWHDORVEHQHFLRVSDVDGRV\IXWXURVSRUODH[WUDFFLyQGHORUR184 a la vez que
QRUHFRQRFHH[SOtFLWDPHQWHHOGHUHFKRDOEHQHFLRGHORURHQVtSRUHOKHFKRGHHVWDUHQWLHUUDLQGtJHQD
6LELHQUHFRQRFHHOGHUHFKRDODFRQVXOWD\DSDUWLFLSDUHQIRUPDUD]RQDEOHGHORVEHQHFLRVGHULYDGRV
de la restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos
naturales necesarios para su supervivencia,185 la distincin propuesta genera marcos de proteccin
confusos.
Recientemente, se ha solicitado a la Corte que desarrolle el concepto de EHQHFLRV FRPSDUWLGRV
distinguindolos de compensacin por daos, generando ideas de cmo Estados, empresas y pueblos
indgenas los pueden poner en prctica y analizando para ello el tema de la responsabilidad de las
empresas en violaciones a derechos humanos.186
La Corte ha dado algunos ejemplos de compensaciones y reparaciones en casos de dao a las prcticas
sociales y culturales de los pueblos indgenas, pero todava no ha hecho una determinacin generosa y
GHWDOODGDHQXQFDVRFRQFUHWRVREUHEHQHFLRVGHWHUPLQDQGRSRUHMHPSOREHQHFLRVSDVDGRVGHMDGRV
de percibir y los futuros en casos de que siga la explotacin del recurso natural. Esto requiere tambin
mejora en el litigio por parte de la Comisin y de los representantes y envo de evidencia relacionada
FRQ ORV EHQHFLRV GH ODV HPSUHVDV \ GH ORV HVWDGRV TXH SXHGD GHPRVWUDU D OD &RUWH ODV YHUGDGHUDV
dimensiones que tiene esta temtica. Las reparaciones que podrn ser millonarias en este sentido,
estarn no slo en manos de los Estados, sino tambin de las empresas. Adems, requiere sobre todo
que los representantes logren claridad en las pretensiones de las comunidades en este punto, mejorando
el asesoramiento tcnico al respecto.

VI. Conclusiones
La Corte Interamericana ha interpretado de forma amplia el concepto de uso y goce de bienes
establecido en el artculo 21 de la Convencin Americana y ha logrado una jurisprudencia nica y
pionera sobre derechos indgenas y tribales sobre sus territorios ancestrales. Sin embargo, cuando se
escapa del mtodo trazado por su habitual test sobre restricciones a los derechos (legalidad, legitimidad,
proporcionalidad), para adoptar conceptos europeos, ampla el poder de los Estados de interferir con
el uso y goce del derecho a la propiedad. Quizs en el nico tema analizado en la Corte en el que este
SRGHUGHO(VWDGRVHYHPX\OLPLWDGRHVHQODUHGXFFLyQGHEHQHFLRVGHSHQVLRQHV\DDGTXLULGDVTXH
cuentan con VHQWHQFLDVUPHVHQORVWULEXQDOHVLQWHUQRVGHMDQGRVLQFRQWHVWDULQWHUURJDQWHVSURIXQGRV
en el marco del desarrollo de reformas en los regmenes de jubilacin. A su vez, se presentan estndares

183
Ibidem, prr. 155.
184
Ibidem, prr. 199.
185
Ibidem, prr. 139.
186
Escrito amicus curiae en el Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Presentado por Seattle University School of Law International Human Rights Clinic en abril de
2011; DPLF/OXFAM. El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas - La situacin de
Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. Primera Edicin, ashington DC. 2011. En el mismo sentido, tal como lo establece
el Convenio 169 y la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. Informe del Relator
Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya,
19 de julio de 2010, Doc. A/HRC/15/37, prr, 37; Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la
cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie. Empresas
y derechos humanos: pasos hacia la operatividad del marco de trabajo proteger, respetar y remediar, prr. 19. Segn
el artculo 26.2 de la Declaracin sobre Derechos de los Pueblos indgenas estos tienen derecho a poseer, utilizar,
desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma
tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

Alejandra Gon a 529

Artculo 21 Derecho a la propiedad privada

claros y slidos en la limitacin de los Estados en el uso de restricciones a la propiedad para ejercer
su poder de investigacin criminal (medidas cautelares reales), sin que este anlisis exhaustivo se
encuentre constantemente en todas las sentencias que trata el derecho a la propiedad. Solamente una
YH]OD&RUWHDUPyGHIRUPDGLUHFWDTXHHOQDOHJDGRSRUHO(VWDGRQRHUDOHJtWLPR
Por otra parte, a pesar de la generosidad de las palabras de la Corte en trminos de legitimacin activa
todava la divisin entre actos que afectan a una persona como ser humano de actos que afectan a
empresas genera desproteccin en temas neurlgicos de las sociedades democrticas latinoamericanas
modernas y no vislumbra un cambio cercano.
La utilizacin desmedida de la jurisprudencia de la Corte Europea en temas de expropiacin genera
una incertidumbre sobre la posibilidad de avanzar en la proteccin del derecho a la propiedad frente
al amplio poder de expropiacin del Estado. El uso del elemento no tcnico de carcter discrecional
como el equilibrio justo entre inters particular e inters social para determinar una indemnizacin
justa por privacin de un bien conduce a la posible arbitrariedad de la determinacin de montos y
D OD H[SURSLDFLyQ GHOLEHUDGD GHO (VWDGR D~Q FRQ QHV OHJtWLPRV TXH QR DQDOL]D VL FXHQWD FRQ ORV
elementos econmicos y legales necesarios para adquirir la propiedad.
La generosa jurisprudencia en temas de derecho de propiedad indgena est marcada de desafos. El
reconocimiento de los pueblos indgenas como verdaderos propietarios de su tierra requieren menores
poderes de interferencia del Estado en el uso y goce de sus bienes y de todos los recursos naturales.
Asimismo, es indispensable que se generen mayores espacios de participacin real en la toma de
decisiones sobre el desarrollo que se plantea en esas tierras. La relacin tradicional con la tierra los hace
ser titulares de un derecho de propiedad ms fuerte que el concepto tradicional, por el cual en principio
no deberan prosperar el poder expropiatorio de hecho o de derecho del Estado. Las intervenciones por
medidas provisionales de la Corte, aunque de gran complejidad en su aplicacin, se hacen urgentes,
dado que los casos que se plantean ante el Sistema no suponen un estado inicial de negociaciones entre
Estados y empresas que quieren realizar proyectos de desarrollo en territorios indgenas y encuentran
problemas en una consulta legtima, sino que tienen que ver con territorios ya alcanzados por esos
poderes, usados y gozados ante la mirada de la pobreza y la exclusin social.
La jurisprudencia da una base slida para la continuidad del litigio y la consolidacin de un derecho
que, como derecho humano requiere el mismo nivel de atencin, vigilancia y lmite a los poderes del
Estado que otros derechos de la Convencin. Muchas veces una determinacin de una violacin a la
propiedad podr dar como resultado en reparaciones que se tengan que determinar cifras muy altas
que en comparacin con otros casos de violaciones a derechos humanos parecen exorbitantes. Pero
no por ello se debe dejar de lado el objetivo de lograr una restitutio in integrum cuando se viola este
derecho, respecto del cual, muchas veces, sus vctimas sern personas poderosas o de mucho dinero.
La propiedad como derecho humano supone que el Estado, ante estas personas tambin debe proceder
con legitimidad en la limitacin.
Por ltimo, el artculo 21 de la Convencin tiene una generosa redaccin que permite que puedan
desarrollarse con ms comodidad otros derechos an no desarrollado de forma directa y este camino
queda abierto con la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales que la Corte
declar en una ocasin, con contundencia, pero sin consecuencias.

530 Alejandra Gon a

 Ar ul Dere de Cir ula i n de Re iden ia

T da er na ue e alle legalmen e en el erri ri de un E ad iene dere a ir ular r

el mi m a re idir en l n u e i n a la di i i ne legale
T da er na iene dere a alir li remen e de ual uier a in lu i e del r i
El e er i i de l dere an eri re n uede er re ringid in en ir ud de una le en la
medida indi en a le en una iedad dem r i a ara re enir in ra i ne enale ara
r eger la eguridad na i nal la eguridad el rden li la m ral la alud li a l
dere li er ade de l dem
El e er i i de l dere re n id en el in i uede a imi m er re ringid r la le
en na de erminada r ra ne de in er li
Nadie uede er e ul ad del erri ri del E ad del ual e na i nal ni er ri ad del
dere a ingre ar en el mi m
El e ran er ue e alle legalmen e en el erri ri de un E ad ar e en la re en e
C n en i n l dr er e ul ad de l en um limien de una de i i n ad ada n rme
a la le
T da er na iene el dere de u ar re i ir a il en erri ri e ran er en a de
er e u i n r deli l i mune ne nl l i de a uerd n la legi la i n
de ada E ad l n eni in erna i nale
En ning n a el e ran er uede er e ul ad de uel a r a ea n de rigen
d nde u dere a la ida a la li er ad er nal e en rie g de i la i n a au a de ra a
na i nalidad religi n ndi i n ial de u ini ne l i a
E r i ida la e ul i n le i a de e ran er

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 112.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
No. 111.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 1 de julio de 2005. Serie C No. 148.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre
de 2005. Serie C No. 134.
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2008. Serie C No. 192.
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
25 de mayo de 2010. Serie C No. 212.
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 531

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

C mi i n In erameri ana de Dere uman

Resolucin No. 24/82, Exiliados, Chile, 8 de marzo de 1982.
Resolucin No.18/83, Caso 2711, Uruguay, 30 de junio de 1983.
Resolucin No. 3/84, Caso 4563, Paraguay, 17 de mayo de 1984;
Resolucin No. 4/84, Caso 7848, Paraguay, 17 de mayo de 1984
Resolucin No. 5/84, Caso 8027, Paraguay, 17 de mayo de 1984; Resolucin No. 11/85, caso No. 9269, Chile, 5 de marzo
de 1985.
Resolucin No. 20/88, Caso 9855, Hait, 24 de marzo de 1988, prr. 10.
Informe Anual 1991, Captulo V, situacin de los haitianos en Repblica Dominicana.
Informe Anual 1993, OEA/Ser.L/V/II.85, Doc. 8 rev., 11 febrero 1994.
Informe No. 51/96, Caso 10.675, Comit Haitiano de Derechos Humanos et al. vs. Estados Unidos, 13 de marzo de 1997.
Informe n 49/99, Caso 11.610 Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barn Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, Mxico, 13 de abril
de 1999.
Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de
determinacin de la condicin de refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., 28 febrero 2000.
Informe sobre terrorismo y derechos humanos, 22 octubre 2002, OEA/Ser.L/V/ll.116.
Informe no. 84/09, Caso 12.525, fondo. Nelson Ivn Serrano Senz vs. Ecuador, 6 de agosto de 2009.

C mi de Dere uman
Observacin General No 27, Artculo 12 - La libertad de circulacin, 67 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7
at 202, 2 de noviembre de 1999.
Observacin General 15. La situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto, 11 de abril de 1986.
Caso Celepli contra Suecia. Comunicacin No. 456/1991, decisin de 2 de agosto de 1994 (51 periodo de sesiones).
Caso Karker vs Francia. Comunicacin No. 833/1998, decisin de 30 de octubre de 2000 (70 periodo de sesiones).
Caso Sophie Vidal Martins vs. Uruguay, Comunicacin No.R.13/57, U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/37/40) at 157, 1982.

C mi n ra la T r ura
Caso Cecilia Rossana Nez Chipana contra Venezuela, Comunicacin No 110/1988.

Ar ul u li a i ne a ad mi a
O DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. %RJRWi 2FLQD HQ &RORPELD GHO $OWR
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Captulo 8 El derecho a la nacionalidad, derecho de
residencia, libertad de circulacin y asilo, 2004.

ndice
Artculo . Derecho de Circulacin y de Residencia ................................................................ 531
I. Introduccin ........................................................................................................................... 533
II. Contenido y alcances ............................................................................................................ 535
1. Libertad de circulacin y residencia en el territorio de un Estado ...................................... 535
a.Restricciones legtimas ................................................................................................... 536
b.Restricciones de facto: el derecho a no ser desplazado forzadamente dentro
de un Estado .................................................................................................................... 538
2. El derecho a salir libremente de un pas .............................................................................. 541
3. El derecho a buscar y recibir asilo ....................................................................................... 542
4. Garantas frente a la expulsin ............................................................................................ 547
a.La prohibicin de expulsin de los nacionales y el derecho a ingresar al propio pas .... 547
b.Lmites a la expulsin de los extranjeros ......................................................................... 548

532 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

I. Introduccin
El derecho de circulacin y residencia establece aparentemente algo muy simple: que toda persona
puede circular libremente en el territorio del pas en donde vive y que puede establecer su residencia
en el lugar que quiera. Pero esa simplicidad es solo aparente, pues este derecho es ms complejo de
lo que parece a primera vista, al menos por las siguientes dos razones: de un lado, porque comprende
mltiples aspectos, como la libertad de poder salir de cualquier pas o la garanta a los extranjeros de
que no sern expulsados arbitrariamente, por solo mencionar dos elementos de su contenido. De otro
lado, por cuanto su alcance depende, en parte, de la divisin del mundo en distintos Estados nacionales,
pues este derecho otorga protecciones diversas a nacionales y extranjeros. Esto explica que el derecho
de circulacin y residencia suscite discusiones jurdicas y polticas complejas en un mundo cada vez
ms globalizado e interdependiente, en donde se eliminan las fronteras para la circulacin de los bienes
\VHUYLFLRVPLHQWUDVTXHVHLQWHQVLFDQORVFRQWUROHVDODVPLJUDFLRQHVGHSHUVRQDVHQHVSHFLDOGH
los pases pobres a las naciones ms desarrolladas El derecho de circulacin y residencia tiene una
importancia obvia en una democracia, pues se encuentra asociado al ejercicio mismo de la libertad
y de la autonoma de las personas, ya que VWDVGHEHQSRGHUGHQLUHQGyQGHUHVLGLU\GHEHQSRGHU
desplazarse, sin restricciones, de un lugar a otro, para poder desarrollar, en forma plena e igualitaria, el
proyecto de vida que han escogido. Por ello tiene razn el Comit de Derechos Humanos de Naciones
Unidas cuando seala que la garanta de este derecho es una condicin indispensable para el libre
desarrollo de toda persona1 y que, adems, su proteccin se encuentra asociada a la efectividad de
otros derechos humanos. Por ejemplo, si una persona, por medio de amenazas, es forzada a abandonar
el lugar en donde vive y trabaja, de suerte que debe buscar un refugio precario en otro pas o en otro
lugar del territorio, no slo le han desconocido su derecho de circulacin y residencia, sino que adems
le han afectado otro conjunto de derechos y libertades, como el derecho al trabajo y a la inviolabilidad
de su domicilio, por ejemplo.
El derecho de circulacin y residencia es entonces una libertad trascendental; sin embargo, como
ya lo sealamos, estamos frente a uno de esos derechos humanos cuya universalidad se encuentra
parcialmente limitada por razones de VREHUDQtDQDFLRQDO(VWRVLJQLFDTXHQRWRGRVORVKDELWDQWHVGH
XQ(VWDGRHVSHFtFRJR]DQGHHVHGHUHFKRGHODPLVPDPDQHUD
Para comprender esta situacin, es necesario recordar que el rgimen internacional de proteccin de
derechos humanos, que se desarrolla a partir de la Carta de las Naciones Unidas y como reaccin contra
las atrocidades de los Estados totalitarios y de la Segunda Guerra Mundial, es una expresin de un
equilibrio entre dos principios contrapuestos: de un lado, la Carta de las Naciones Unidas no establece un
Estado mundial sino que mantiene un orden internacional, en donde coexisten Estados independientes y
soberanos. Este sistema internacional es herencia del llamado mundo westfaliano, pues se encuentra
ligado a la estructura del derecho internacional y de las relaciones internacionales derivada del Tratado
de estfalia de 1648, que reconoci no slo la existencia de Estados territorialmente soberanos, sino
adems el principio de no injerencia, como presupuesto de la paz entre las naciones. Pero de otro lado,
esa soberana se encuentra ahora mucho ms limitada que en el pasado, pues la Carta de Naciones
Unidas impone nuevas obligaciones a los Estados, entre las cuales se encuentra precisamente el respeto
de la dignidad de la persona humana.
El tema de los derechos humanos y de la dignidad humana ya no hace parte entonces de la soberana de
los Estados, sino que se vuelve un asunto internacional pues hace parte del orden pblico internacional.
Si se lee la Carta de las Naciones Unidas o Carta de San Francisco, se puede observar que ella, a pesar
de que reconoce la igualdad soberana de los Estados (arts 2 y 79), es muy cuidadosa en no sealar que
los Estados gozan de soberana, sino que habla de materias que hacen parte de la jurisdiccin interna
1
Comit de Derechos Humanos. Observacin General No 27, Artculo 12 - La libertad de circulacin, 67 perodo de
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, en 202, 2 de noviembre de 1999. Ese aspecto ha sido tambin resaltado por la
Corte IDH en todos los casos en donde ha abordado el estudio de este derecho. Ver por ejemplo, Sentencia del 1 de julio
de 2006. Masacres de Ituango vs Colombia, prr. 206.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 533

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

de los Estados (art. 2.7). Es decir que, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, los Estados tienen
dominio sobre ciertos asuntos, pero no gozan de soberana, como sta era entendida en el siglo XIX y a
principios del siglo XX. no tienen una soberana plena porque hay asuntos que son una preocupacin
legtima de la comunidad internacional, y uno de los fundamentales es la proteccin de los derechos de
la persona. Estos derechos son entonces un lmite a la soberana de los Estados, o dicho de otro modo,
los Estados, dentro de su dominio reservado o jurisdiccin interna, no tienen la potestad de violarlos.
Esta obligacin internacional de los Estados de amparar los derechos humanos hace que en principio
sea deber de las autoridades nacionales respetar y garantizar los derechos no slo de los nacionales,
sino de todas las personas residentes en su territorio y sujetas a su jurisdiccin, como inequvocamente
lo establece el artculo 1 de la Convencin. Por ejemplo, no podra un Estado torturar a una persona o
asesinarla, con el argumento de que se trata de un extranjero, pues las autoridades tienen el deber de
respetar el derecho a la vida y a la integridad personal de todas las personas, y no slo de sus nacionales.
Sin embargo, por razones de soberana, ciertos derechos humanos admiten restricciones vinculadas
a la nacionalidad de las personas, lo cual muestra que los derechos humanos, a pesar de reconocerse
tericamente como universales, siguen parcialmente enmarcados en el paradigma westfaliano de
un sistema internacional en donde coexisten Estados soberanos, con lo cual el goce efectivo de los
derechos humanos sigue siendo desigual y asimtrico, pues depende en gran parte de la nacionalidad
de la persona.2
$VtHVSRVLEOHVLVWHPDWL]DUORVGLVWLQWRVFRPSRQHQWHVRFRQWHQLGRVSURWHJLGRVRGHUHFKRVHVSHFtFRV
derivados del derecho de circulacin y residencia tomando en cuenta la nacionalidad de sus titulares,3
de la siguiente manera: ciertos componentes son universales pues se predican de toda persona, por
lo cual no estn condicionados a la nacionalidad de su titular; otros contenidos protegidos, por el
contrario, dependen directamente de la nacionalidad, pues la Convencin permite un trato distinto entre
QDFLRQDOHV\H[WUDQMHURVQDOPHQWHHVWRVtratados establecen una titularidad si se quiere intermedia,
SXHV HQ FLHUWRV HYHQWRV OD JDUDQWtD GH FLHUWRV GHUHFKRV HVSHFtFRV GHSHQGH GH TXH VH WUDWH GH XQD
persona no obligatoriamente un nacional, pero que se encuentre legalmente en el territorio del Estado
HVSHFtFRFRQORFXDOHVDJDUDQWtDQRVHH[WLHQGHDWRGDSHUVRQD
Existen en la Convencin dos componentes del derecho de circulacin y residencia que no dependen
directamente de la nacionalidad: el derecho de toda persona a salir libremente de cualquier pas y el
GHUHFKRDEXVFDUDVLORSXHVFXDQGROD&RQYHQFLyQKDEODGHHVDVJDUDQWtDVVHUHHUHDWRGDSHUVRQD
El derecho cuyo alcance se encuentra claramente vinculado a la nacionalidad de la persona es el
UHODWLYR D OD SRVLELOLGDG GH HQWUDU OLEUHPHQWH D XQ GHWHUPLQDGR SDtV \ MDU VX UHVLGHQFLD HQ pO (Q
efecto, conforme a la Convencin, slo los nacionales tienen derecho a entrar a su propio pas. Este
derecho es entonces el que se encuentra ms estrictamente ligado a la preservacin de la soberana de
los Estados pues implica que si bien toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, nicamente
los nacionales tienen derecho a entrar al pas del cual son nacionales. Directamente ligado a lo anterior,
la Convencin establece regulaciones distintas relativas al problema de la expulsin de una persona
de un determinado pas. As, el nacional de un pas no puede ser expulsado del mismo, mientras que
los extranjeros s pueden serlo, pero dentro de ciertas condiciones y limitaciones. El ltimo tipo de
FRPSRQHQWHVHVSHFtFRVGHULYDGRVGHOderecho de circulacin y residencia hace referencia a un sujeto
especial, que es la persona que se halle legalmente en un Estado, la cual tiene el derecho a circular y
residir libremente en el territorio de ese pas.
Los distintos componentes mencionados revelan la complejidad del derecho de circulacin y residencia.
Al contenido y alcance de cada uno de estos nos referiremos a continuacin. En primer lugar, el lector

2
Esto explica la importancia de llevar ciertas discusiones de la justicia y la democracia ms all de los Estados nacionales,
precisamente para superar esas desigualdades y asimetras. Ver por ejemplo: Fraser, Nancy. Reinventar la justicia en un
mundo globali ado en New Left Review, No 36, 2006.
3
Sobre el derecho a la nacionalidad y el derecho a circular, residir y salir del territorio, vase tambin el comentario al
artculo 20, de Mary Beloff, el cual forma parte de esta obra.

534 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

encontrar la explicacin del componente relativo a la libertad de circulacin y residencia en el territorio

de un Estado. En este punto se har alusin a las restricciones legtimas a este derecho, as como al
derecho a no ser desplazado forzadamente que, segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana, hace
parte de este componente del derecho. En segundo lugar, se presenta al lector el contenido y alcance del
derecho a salir libremente de cualquier pas. En tercer lugar, se exponen las caractersticas particulares
GHOGHUHFKRDEXVFDU\UHFLELUDVLOR<QDOPHQWHVHRIUHFHXQDGHVFULSFLyQGHODVGLVWLQWDVJDUDQWtDV
que comporta el derecho de libertad de circulacin y residencia en relacin con la expulsin tanto de
nacionales, como de extranjeros.

II. Contenido y alcances

(ODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQFRQWLHQHQXHYHLQFLVRVTXHVHUHHUHQDORVGLVWLQWRVFRPSRQHQWHVGHO
derecho de circulacin y residencia, los cuales se pueden agrupar en cuatro categoras. En primer lugar,
se encuentra la libertad de circulacin y residencia en el WHUULWRULRGHXQ(VWDGRDODFXDOVHUHHUHQ
los incisos 1, 3 y 4. En segundo lugar, el derecho a salir libremente de un pas, que est enunciado en
HOLQFLVRSHURDOFXDOWDPELpQVHUHHUHHOLQFLVRTXHUHJXODODVUHVWULFFLRQHVOHJtWLPDV(QWHUFHU
OXJDUHOGHUHFKRDEXVFDU\UHFLELUDVLORFRQVDJUDGRHQHOLQFLVR<QDOPHQWHODVJDUDQWtDVIUHQWH
a la expulsin de un territorio, tanto de nacionales como de extranjeros, las cuales estn establecidas
en los incisos 5, 6, 8 y 9. En los siguientes apartados abordaremos cada uno de estos componentes del
derecho de circulacin y residencia.

Li er ad de ir ula i n re iden ia en el erri ri de un E ad

El primer inciso del artculo 22 de la Convencin establece que [t]oda persona que se halle legalmente
en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con sujecin a las
disposiciones legales. Como lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos, con criterios que ha
acogido plenamente la Corte IDH, este componente del derecho de circulacin y residencia implica la
posibilidad de trasladarse libremente de un lugar a otro y establecerse en el lugar de su eleccin, sin que
ODSHUVRQDGHEDLQGLFDUXQPRWLYRHQSDUWLFXODUSDUDFLUFXODURSHUPDQHFHUHQXQVLWLRHVSHFtFR4 Sin
embargo, este componente del derecho no es una garanta universal establecida para todas las personas,
sino nicamente para aquellas que se hallen legalmente en el Estado en cuestin.
Es claro que, como regla general, todo nacional goza de ese derecho de circulacin y residencia libre,
pues todo nacional puede estar legalmente en su propio Estado. En cuanto a los extranjeros, los Estados
tienen la potestad de decidir a quines admiten en su territorio, pero una vez estos han ingresado y
permanecido en el Estado, conforme a las regulaciones previstas por el ordenamiento nacional, se
encuentran legalmente en un Estado y gozan por tanto de la libertad de circulacin y residencia, en
principio en condiciones semejantes a los nacionales. El Comit de Derechos Humanos, al interpretar
el artculo 12 del PIDCP que contiene una regulacin semejante a la del artculo 22 de la Convencin,5
KDLQGLFDGRTXHHVQHFHVDULRMXVWLFDUODVGLIHUHQFLDVGHWUDWRHQWUHH[WUDQMHURV\QDFLRQDOHVRHQWUH
diferentes categoras de extranjeros, en cuanto al ejercicio del derecho en cuestin.6

4
Comit de Derechos Humanos. Observacin General. No 27, prr. 5. Este criterio es acogido por la Corte Interamericana.
Ver, por ejemplo, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia 31 agosto de 2004. Prr. 115.
5
El artculo 12 del Pacto dispone: 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a
circular libremente por l y a escoger libremente en l su residencia. // 2. Toda persona tendr derecho a salir libremente
de cualquier pas, incluso del propio.// 3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo
cuando stas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud
o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos reconocidos en el
presente Pacto.// 4. Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas.
6
Comit de Derechos Humanos. Observacin General 15. La situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto, 11 de abril
de 1986, prr. 8.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 535

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

De otro lado, aunque la Convencin no reconoce a los extranjeros el derecho a entrar y residir en
el territorio de un Estado,7 y los Estados tienen una enorme discrecionalidad para negar la entrada
a los extranjeros, esta prerrogativa no es absoluta pues se encuentra limitada por ciertos estndares
de derechos humanos, en especial cuando se plantean consideraciones de no discriminacin, de
prohibicin de trato inhumano y de respeto de la vida de familia.8 As por ejemplo, en virtud de la
prohibicin de discriminacin dispuesta en el artculo 1.1 de la Convencin, un Estado no podra, en
principio, permitir nicamente el ingreso de extranjeros de determinada raza o negar la entrada a una
persona por el solo hecho de ser mujer o de tener una nacionalidad en particular. Igualmente, tal como
lo mostraremos en detalle en el ltimo apartado de este comentario, tampoco es admisible impedir el
ingreso cuando esto puede poner en peligro la vida o la libertad personal de un extranjero que busca
refugio por fuera de su pas de origen.

a. Restricciones legtimas
Una vez una persona se halla legalmente en el territorio de un Estado, este slo puede limitar su derecho
a la libertad de circulacin y residencia bajo el cumplimiento estricto de ciertas condiciones, las cuales
estn establecidas en el inciso 3 del artculo 22. De conformidad con esta disposicin, el ejercicio
de este derecho no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en
una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la
seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems.
La primera condicin para que la restriccin sea legtima es que sta se establezca mediante una ley. Este
requisito formal es en s mismo de gran importancia pues ampara a los ciudadanos contra limitaciones a
sus derechos humanos por parte de autoridades administrativas. Debe ser la ley, expresin del principio
GHPRFUiWLFR\JDUDQWtDGHVHJXULGDGMXUtGLFDODTXHGHQDFRQFODULGDGORVFDVRVHQORVFXDOHVFDEH
restringir la libertad de circular por un territorio y escoger libremente el lugar de residencia. Segn
la Corte IDH, slo mediante esta reserva de ley se evita que los encargados de aplicar la restriccin
acten de manera arbitraria y discrecional realizando interpretaciones extensivas de la restriccin,
particularmente indeseable cuando se trata de medidas que afectan severamente bienes fundamentales,
como la libertad.9
De otro lado, la restriccin tambin debe satisfacer ciertos re uisitos sustantivos. La Corte IDH,
en el Caso Ricardo Canese contra Paraguay, en el cual analiz en detalle las condiciones para que
las restricciones al derecho a la libertad de circulacin y residencia sea legtima, precis que estas
no deben slo perseguir los propsitos autori ados por la Convencin la proteccin de seguridad
nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, sino
adems ser necesarias en una sociedad democrtica para alcanzar tales propsitos, lo cual remite a un
anlisis de proporcionalidad, que ha tenido un amplio desarrollo tanto en derecho constitucional como
en la labor de las instancias de proteccin de derechos humanos. Este anlisis de proporcionalidad
supone que la restriccin debe cumplir tres requisitos, que son recordados por el Comit de Derechos
Humanos en su Observacin General No. 27 sobre la libertad de circulacin, a saber: i) la restriccin
debe ser adecuada para alcanzar tal propsito, ii) debe ser adems necesaria o indispensable, en el
sentido de que no debe existir una medida que logre el mismo propsito con una menor restriccin
del derecho de circulacin y residencia y iii) debe ser proporcionada en sentido estricto, esto es, que el
EHQHFLRREWHQLGRHQODVDWLVIDFFLyQGHOSURSyVLWRMXVWLTXHODUHVWULFFLyQGHOderecho de circulacin

7
Tal como lo mostraremos adelante, la Convencin nicamente reconoce a los nacionales el derecho de ingresar a su
propio pas. En efecto, el inciso 5 del artculo 22 establece que [n]adie puede ser expulsado del territorio del Estado del
cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.
8
Comit de Derechos Humanos. Observacin General 15. La situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto, 11 de abril
de 1986, prr. 5.
9
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie
C No. 111, prr. 125.

536 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

y residencia.10 Adicionalmente, en el citado Caso Ricardo Canese, la Corte IDH retoma la idea de que
las restricciones no deben afectar la esencia del derecho, esto es, deben respetar, siguiendo alguna
terminologa del derecho constitucional, su contenido esencial.11
En sntesis, segn lo desarrollado por la Corte IDH en el Caso Canese, y en sintona con la doctrina del
Comit de Derechos Humanos, la legitimidad de una restriccin al derecho a la libertad de circulacin
y residencia, depende del cumplimiento de cuatro condiciones, a saber, i) la legalidad de la medida,
ii) la legitimidad de los propsitos buscados, iii) la necesidad y proporcionalidad y iv) el respeto del
contenido esencial del derecho.12
Como lo veremos adelante, la Corte IDH ha analizado en detalle el alcance de estas restricciones
en relacin con el derecho a salir libremente del pas, pero no en relacin con el derecho a circular
libremente y a escoger residencia en el territorio de un Estado.13 Sin embargo, el Comit de Derechos
Humanos s ha estudiado a algunos casos relacionados con restricciones impuestas a este segundo
componente del derecho, los cuales resultan de utilidad para ilustrar el alcance de estas restricciones.
El Comit se ha referido bsicamente a restricciones impuestas a extranjeros sobre los cuales se cerna
la sospecha de tener vnculos con organizaciones terroristas, pero cuya expulsin no era permitida o
no era considerada conveniente por el Estado de acogida.14 As por ejemplo, en el Caso Karker contra
Francia, el Comit se pronunci sobre la situacin de un tunecino que resida en Francia en calidad de
refugiado SROtWLFRSHURTXHOXHJRGHYLYLUSRUFLQFRDxRVHQHVWHSDtVIXHFRQQDGRHQXQGHSDUWDPHQWR
de Francia al ser considerado sospechoso de apoyar activamente un movimiento terrorista. El gobierno
francs inicialmente dispuso su expulsin, pero conmut esta orden por el FRQQDPLHQWR GDGD VX
condicin de refugiado poltico. El Estado argument que la restriccin a su libertad de circulacin y
residencia era necesaria por razones de seguridad nacional; como sustento de esto aport pruebas de
que el peticionario era partidario activo de un movimiento que preconizaba la accin violenta. En virtud
GHHVWR\EDMRODLGHDGHTXHHOSHWLFLRQDULRIXHFRQQDGRHQXQD]RQDUHODWLYDPHQWHDPSOLD\TXH
adems slo haba impugnado judicialmente la restriccin inicial a su derecho, pero no las posteriores,
el Comit determin que el Estado francs no haba violado en este caso el derecho de circulacin y
residencia.
Al contrastar los hechos de este caso con los criterios que se desprenden del inciso 3 del artculo 22 de
la Convencin, se advierte que la restriccin tena fundamento en una ley que dispona la posibilidad
GHFRQQDUHQXQD]RQDDOH[WUDQMHURTXHQRSXGLHUDVHUH[SXOVDGR,JXDOPHQWHODUHVWULFFLyQREHGHFtD
a un propsito legtimo, a saber, salvaguardar la seguridad nacional. En lo que respecta a la necesidad
y proporcionalidad de la restriccin, aunque el Comit no efectu un anlisis expreso sobre este
aspecto, de su comunicacin se puede inferir que la necesidad se da por sentada a partir de las pruebas
aportadas por el Estado que sealaban que el peticionario era un partidario activo de una organizacin
que preconizaba el uso de la violencia. Por su parte, para el anlisis de la proporcionalidad, el Comit
parece tener en cuenta la posibilidad que tena el peticionario de solicitar el levantamiento de la medida
\GHLPSXJQDUMXGLFLDOPHQWHXQDGHFLVLyQQHJDWLYDDVtFRPRHOKHFKRGHTXHOD]RQDGHFRQQDPLHQWR
era relativamente amplia.

10
Comit de Derechos Humanos. Observacin General No. 27, prr. 14.
11
Cfr. Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs Paraguay, prr. 124.
12
Cabe destacar que la Corte IDH, al retomar la doctrina del Comit de Derechos Humanos, alude al respeto del contenido
esencial como parte de la legalidad de la medida. En esta exposicin hemos decidido separarlo con el objetivo de destacar
esta dimensin sustantiva de la legalidad de una restriccin al derecho a la libertad de circulacin y residencia.
13
Los rganos del sistema interamericano no se han ocupado del anlisis de restricciones impuestas a la libertad de circular
y residir en el territorio de un pas por decisin directa del Estado, sino a restricciones de facto derivadas de la ausencia
de garantas para moverse libremente, como sucede por ejemplo en contextos de violencia.
14
Al respecto, ver: Comit de Derechos Humanos. Caso Celepli contra Suecia. Comunicacin No. 456/1991, decisin de
2 de agosto de 1994 (51 periodo de sesiones). Caso Karker vs Francia. Comunicacin No. 833/1998, decisin de 30 de
octubre de 2000 (70 periodo de sesiones).

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 537

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

Cabe destacar que uno de los puntos de anlisis que puede resultar ms problemtico cuando se invocan
QHV FRPR OD seguridad nacional o la moral pblica, que por su generalidad fcilmente pueden ser
XWLOL]DGRVSRUDOJXQRVJRELHUQRVSDUDWUDWDUGHMXVWLFDUYLRODFLRQHVDORVGHUHFKRVHVSUHFLVDPHQWH
el que atae a la necesidad de la restriccin. En este aspecto es preciso efectuar un anlisis detallado y
HVWULFWRSDUDGHWHUPLQDUTXHH[LVWHXQDUHODFLyQGHDGHFXDFLyQHQWUHODUHVWULFFLyQ\HOQSHUVHJXLGR
y que no hay una medida menos gravosa para cumplir el propsito. As por ejemplo, en casos como
el decidido por el Comit, debe ser posible inferir razonablemente que la restriccin a la libertad de
circulacin y residencia puede evitar que la persona sometida a ella cometa o contribuya a la comisin
de atentados violentos que afecten la seguridad pblica. De no ser as, la restriccin se torna ilegtima.
Adems de las ya mencionadas condiciones generales para restringir legtimamente la libertad de
circular y residir en un territorio, el inciso 4 del artculo 22 de la Convencin establece que este derecho
puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de inters pblico. Un
ejemplo de este tipo de restriccin es aquella que opera en ciertas zonas en las que es necesario controlar
la densidad de la poblacin por tratarse de lugares de especial inters ecolgico. En todo caso, por
tratarse de una restriccin a un derecho humano, tambin deben satisfacerse la condicin de legalidad
a la que alude expresamente la disposicin citada, as como las de necesidad, proporcionalidad y
respeto al contenido esencial del derecho.

b. Restricciones de facto: el derecho a no ser desplazado forzadamente dentro de un Estado

Las restricciones a la libertad de circular en el territorio de un Estado y de escoger libremente el lugar
de residencia no necesariamente se reducen a aquellas que se fundan en una decisin directa adoptada
por las autoridades estatales. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte IDH, las restricciones
a este derecho tambin pueden darse de facto, lo cual ocurre cuando las personas se ven obligadas a
abandonar su lugar de residencia con ocasin de una situacin de inseguridad o violencia En tales
FDVRVDSHVDUGHTXHQRH[LVWHQLQJXQDGLVSRVLFLyQOHJDORDGPLQLVWUDWLYDTXHLPSLGDDODVSHUVRQDVMDU
su residencia en el lugar de su eleccin o circular libremente, el derecho en cuestin es vulnerado ante
la ausencia de garantas para transitar y residir libremente en el territorio de un Estado. En palabras de
la Corte IDH, el derecho de circulacin y de residencia puede ser vulnerado por restricciones de facto
si el Estado no ha establecido las condiciones ni provisto los medios que permiten ejercerlo.15
La Corte IDH ha determinado en varias ocasiones que las restricciones de facto constituyen una
vulneracin al derecho a la libertad de circulacin y residencia. De hecho, el mayor nmero de
pronunciamientos de la Corte IDH en relacin con este derecho se ha dado precisamente en relacin
con esta problemtica. En efecto, cinco de los seis casos en los cuales la Corte IDH ha declarado hasta la
fecha la violacin del derecho a la libertad de circulacin y residencia corresponden a personas que han
tenido que abandonar sus lugares de residencia y no han podido retornar a ellos a causa de la existencia
de una situacin generalizada de violencia, o de amenazas y hostigamientos particulares. Se trata de
los Casos Comunidad Moiwana vs. Surinam,16 Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Masacres de

15
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 2008, Serie C No. 192, prr. 139. Cfr. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prrs. 119 y 120; Corte
IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
1 de julio de 2005. Serie C No. 148, prr. 210, y Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, , prr. 170.
16
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124.
17
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre
de 2005. Serie C No. 134

538 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

Ituango vs. Colombia,18 alle aramillo y otros vs. Colombia19 y Chitay ech y otros vs. Guatemala.20
(OSULPHURGHHVWRVVHUHHUHDXQDPDVDFUHFRPHWLGDHQSRUODV)XHU]DV$UPDGDVGH6XULQDPTXH
ocasion un desplazamiento masivo. Los casos colombianos de Mapiripn e Ituango hacen referencia
a la actuacin de grupos paramilitares que, con la complicidad de la Fuerza Pblica, perpetraron
masacres, que ocasionaron a su vez el desplazamiento de centenares de personas. Por su parte, los dos
~OWLPRVFDVRVQRVHUHHUHQDdespla amientos masivos a causa de una violencia generali ada, sino
que, involucran afectaciones del derecho a grupos familiares a causa de amena as y hostigamientos
GLULJLGRV HVSHFtFDPHQWH FRQWUD HOORV$Vt HO FDVR 9DOOH -DUDPLOOR VH UHHUH D OD VLWXDFLyQ GH XQD
familia que tuvo que abandonar su lugar de vivienda luego de que uno de sus integrantes rindiera
declaraciones en un proceso penal sobre acciones conjuntas adelantadas por militares y paramilitares
en Colombia. el caso Chitay tiene que ver con el desplazamiento forzado de una familia que, despus
de la desaparicin forzada de uno de sus integrantes, se vio obligada a huir de su lugar residencia y
trasladarse a otra ciudad.
En las sentencias referidas, la Corte IDH constat que aunque no exista una restriccin formal al
derecho de circulacin y residencia, este haba sido vulnerado por cuanto las personas se haban
visto forzadas a abandonar sus lugares de residencia y adems los Estados no haban establecido las
condiciones ni provisto los medios que permitiran a [los peticionarios] regresar de forma segura y con
dignidad21 al lugar que se vieron obligados a abandonar. En tales circunstancias, la responsabilidad
internacional de los Estados surge por su omisin en proveer las garantas necesarias, para que [una
persona] pueda transitar y residir libremente en el territorio de que se trate, incluso cuando las amenazas
y hostigamientos provienen de actores no estatales.22 /D &RUWH KD HVSHFLFDGR TXH WDOHV JDUDQWtDV
incluyen no slo el deber de adoptar medidas de prevencin sino tambin realizar una investigacin
efectiva de la supuesta violacin de estos derechos y proveer las condiciones necesarias para un retorno
digno y seguro a su lugar de residencia habitual o su reasentamiento voluntario en otra parte del
SDtV3DUDHOORVHGHEHJDUDQWL]DUVXSDUWLFLSDFLyQSOHQDHQODSODQLFDFLyQ\JHVWLyQGHVXUHJUHVRR
reintegracin.23
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a partir de una interpretacin evolutiva del artculo
22 de la Convencin y de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin que prohbe una
interpretacin restrictiva de los derechos,24 la Corte ha establecido que el derecho a circular y residir
libremente en el territorio de un Estado protege el derecho a no ser despla ado for adamente dentro
de un Estado Parte.25 Para llegar a esta conclusin, la Corte IDH reiter y fortaleci la idea de que hay
artculos de la Convencin que, en determinadas circunstancias, deben ser interpretados a la luz no slo
de la Convencin y de otros tratados internacionales de derechos humanos, sino tambin de otras fuentes
no convencionales del derecho internacional de los derechos humanos, tales como los documentos de
soft law, que segn la Corte IDH, pueden formar parte del corpus iuris del derecho internacional de los
derechos humanos. De conformidad con este criterio, la Corte IDH acudi a los Principios Rectores de

18
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 1 de julio de 2005. Serie C No. 148.
19
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2008. Serie C No. 192.
20
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212.
21
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, prr. 120 y Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala,
prr. 150.
22
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, prr. 142. Cfr. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia, prr. 139.
23
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, prr. 149.
24
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Prr. 188.
25
Ibidem(VWHFULWHULRKDVLGRUHDUPDGRHQGHFLVLRQHVSRVWHULRUHVGHOD&RUWHCfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de
Ituango vs. Colombia, prr. 207. Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, prr. 139. Cfr.. Corte IDH. Caso
de las Masacres de Ituango vs. Colombia, prr. 207. Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, prr. 139.
(Resaltado aadido).

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 539

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

los Desplazamientos Internos de las Naciones Unidas de 1998 (tambin llamados Principios Deng, en
KRQRUDO5HODWRUGHODV1DFLRQHV8QLGDVTXHORVUHGDFWySDUDMDUHOVHQWLGR\DOFDQFHGHODUWtFXOR
en relacin con las situaciones de desplazamiento forzado interno.26
Los Principios Deng27GHQHQDORVGHVSOD]DGRVLQWHUQRVFRPRODVSHUVRQDVRJUXSRVGHSHUVRQDVTXH
se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, en
particular como resultado o para evitar los efectos de un FRQLFWRDUPDGRGHVLWXDFLRQHVGHviolencia
generalizada, de violaciones de los derechos humanos [], y que no han cruzado una frontera estatal
internacionalmente reconocida.28 Igualmente explicitan que la condicin de desplazamiento forzado
no slo vulnera el derecho a la libertad de circulacin, sino muchos otros derechos humanos; y ponen
en cabeza de los Estados la obligacin de prevenir el desplazamiento forzado, de brindar asistencia y de
garantizar el retorno o la reubicacin e indemnizacin de las vctimas en caso de que aquel tenga lugar.
En consonancia con estos Principios, y en particular con la constatacin de las mltiples afectaciones
a los derechos humanos que genera el desplazamiento forzado, la Corte IDH ha resaltado que los
desplazados generalmente se encuentran en circunstancias de especial vulnerabilidad e indefensin,
razn por la cual su situacin puede ser entendida como una condicin de facto de desproteccin.29
Segn la Corte, en cumplimiento del principio de igualdad y no discriminacin, la situacin diferenciada
en que se encuentran los desplazados obliga a los Estados a otorgar un trato preferente a su favor y a
adoptar medidas de carcter positivo para revertir los efectos de su referida condicin de debilidad,
vulnerabilidad e indefensin, incluso vis vis actuaciones y prcticas de terceros particulares.30 En
este sentido, el caso de los desplazados internos pone en evidencia, aunque lamentablemente de un
modo dramtico, de qu modo la proteccin del derecho a la libertad de circulacin y residencia se

26
Cfr. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, prr. 111. Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn
vs. Colombia, prr. 171. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, prr. 209. La remisin a estos
principios para interpretar el alcance del artculo 22 implica la incorporacin de este documento de soft law al corpus
iuris de los derechos humanos. La aplicacin de estos principios por parte de la Corte IDH sin duda resulta fundamental,
dada la gran importancia del corpus iuris como herramienta de interpretacin en general, y dada la importancia particular
de los Principios Deng para el anlisis de la situacin de las vctimas del desplazamiento forzado interno que resultara
OLPLWDGRVLVyORVHKLFLHUDUHPLVLyQDOD&RQYHQFLyQ6LQHPEDUJRUHVXOWDIXQGDPHQWDOTXHOD&RUWH,'+MXVWLTXHGH
manera amplia y rigurosa los criterios con base en los cuales incorpora documentos de soft law a sus decisiones, puesto
que, en principio, dichos documentos no son fuentes del derecho internacional de los derechos humanos con un carcter
vinculante, ni fuentes con base en las cuales de conformidad con la Convencin- la Corte debe decidir. En particular,
la Corte IDH debera explicar las razones por las cuales incorpora a algunos de esos documentos y no otros, ya que
el soft law se caracteriza por su heterogeneidad y, en esa medida, permite establecer distinciones entre los diferentes
GRFXPHQWRVTXHORFRQIRUPDQHQORTXHVHUHHUHDVXREOLJDWRULHGDGDVXSHUWHQHQFLDDOFRUSXVLXULVHWF
27
Cfr. Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de las Naciones Unidas, /CN.4/1998/53/Add.2 de 11 de febrero
de 1998.
28
Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de las Naciones Unidas, prr. 2.
29
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, prr. 141. Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs.
Colombia, prr. 177. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, prr. 210.
30
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, prr. 179. Cfr. Corte IDH. Caso Chitay ech y otros
vs. Guatemala, prr. 141. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia en relacin
con el grave y masivo desplazamiento forzado que se ha vivido en esta pas con ocasin de la situacin de violencia
JHQHUDOL]DGD DVRFLDGD DO FRQLFWR DUPDGR LQWHUQR (Q OD VHQWHQFLD 7 GH  OD &RUWH FRORPELDQD VH UHULy GH
manera comprehensiva a este fenmeno, declar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en virtud de la
masiva violacin de derechos humanos ocasionada por el desplazamiento forzado e inst a las autoridades pblicas a
adoptar todas las medidas necesarias para superar dicho estado. En relacin con la situacin especial de vulnerabilidad
de las personas desplazadas advirti: [] por las circunstancias que rodean el desplazamiento interno, las personas []
que se ven obligadas a abandonar intempestivamente su lugar de residencia y sus actividades econmicas habituales,
debiendo migrar a otro lugar dentro de las fronteras del territorio nacional para huir de la violencia generada por el
FRQLFWR DUPDGR LQWHUQR \ SRU HO GHVFRQRFLPLHQWR VLVWHPiWLFR GH ORV GHUHFKRV KXPDQRV R GHO GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO
humanitario, quedan expuestas a un nivel mucho mayor de vulnerabilidad, que implica una violacin grave, masiva y
sistemtica de sus derechos fundamentales y, por lo mismo, amerita el otorgamiento de una especial atencin por las
autoridades. Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-025 de 2004, Apartado 5.2.

540 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

encuentra ligada a la efectividad de otros derechos humanos y en qu medida constituye una condicin
indispensable para la garanta de una vida digna.

El dere a alir li remen e de un a

Otro de los componentes del derecho a la libertad de circulacin, consagrado en el inciso 2 del artculo
22 de la Convencin, es el derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio. Se trata
de un derecho del cual es titular toda persona, y que es oponible incluso frente al Estado del cual uno
es nacional.
El Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General sobre el artculo 12 del PIDCP que
consagra el derecho a salir libremente de un pas en trminos idnticos a los de la Convencin,31 ha
indicado que la libertad de salir del WHUULWRULRGHXQ(VWDGRQRSXHGHKDFHUVHGHSHQGHUGHQLQJ~QQ
concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del pas.32 En este sentido, el derecho
incluye tanto la garanta de viajar temporalmente al exterior, como la de emigrar permanentemente
a otro pas. En ambos casos, la persona tiene derecho a determinar el Estado de destino.33 Para hacer
efectivo este derecho, el Estado tiene la obligacin de facilitar a las personas la obtencin, en un plazo
razonable, de los documentos necesarios para viajar.34 De conformidad con esto, en el Caso Sophie idal
Martins vs. Uruguay,35 el Comit concluy que Uruguay haba violado el derecho de la peticionaria a
VDOLUGHFXDOTXLHUSDtVSXHVVLQQLQJXQDMXVWLFDFLyQVHKDEtDQHJDGRGXUDQWHYDULRVDxRVDH[SHGLUOH
un pasaporte. En el mismo sentido, la Comisin IDH determin que el Estado uruguayo haba violado
el derecho de residencia y trnsito consagrado en el artculo VIII de la DADDH,36 al negarse a renovar
el pasaporte de uno de sus ciudadanos.37 En su decisin, la Comisin indic que el derecho al pasaporte
es una consecuencia lgica del derecho a salir del pas natal y regresar a l y puntualiz que su
GHQHJDWRULDHQIRUPDLQMXVWLFDGDHLOHJDODXQDSHUVRQDHVHQFLHUWDIRUPDLPSRQHUOHXQDcapitis
diminutio, desposeerlo del documento que hace constar su nacionalidad, impedirle viajar fuera de su
patria, obligarle a que, por fuerza de esa circunstancia, se mantenga dentro del pas y sometido a las
autoridades que lo constrien a ello.38
Pero el derecho a salir del pas no slo implica la obligacin para los Estados de otorgar a las personas
un documento de viaje, sino que estos tambin deben eliminar las trabas burocrticas que obstaculizan
y en muchos casos incluso impiden el acceso a estos documentos, entre las cuales se cuentan, entre
otras, la ausencia de informacin clara sobre los requisitos para realizar el trmite, el cobro de tasas
HOHYDGDV\ODH[LJHQFLDGHFHUWLFDGRVLQQHFHVDULRV39
31
PIDCP, Artculo 12. 2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio.
32
Comit de Derechos Humanos. Observacin General No. 27, prr. 8.
33
Ibidem. Estos criterios son retomados por la Corte en su fallo sobre el caso Canese contra Paraguay. Cfr.: Corte IDH.
Caso Ricardo Canese vs Paraguay, prr. 116.
34
Comit de Derechos Humanos. Observacin 27, prr. 9.
35
Comit de Derechos Humanos. Caso Sophie Vidal Martins vs. Uruguay, Comunicacin No.R.13/57, U.N. Doc. Supp. No.
40 (A/37/40) at 157, 1982.
36
 (O DUWtFXOR 9,,, GH OD 'HFODUDFLyQ$PHULFDQD GLVSRQH >W@RGD SHUVRQD WLHQH HO GHUHFKR GH MDU VX UHVLGHQFLD HQ HO
territorio del Estado de que es nacional, de transitar por l libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.
37
Comisin IDH. Resolucin No.18/83, Caso 2711, Uruguay, 30 de junio de 1983.
38
Ibidem, Considerando, prr. 4.
39
 (O&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRVKDLGHQWLFDGRDOJXQDVGHODVQRUPDV\SUiFWLFDVTXHREVWDFXOL]DQHOOLEUHHMHUFLFLR
GHO GHUHFKR D VDOLU GHO SDtV HQWUH ODV TXH JXUDQ OD IDOWD OD IDOWD GH DFFHVR GH ORV VROLFLWDQWHV D ODV DXWRULGDGHV
competentes y la falta de informacin sobre los requisitos; la obligacin de solicitar formularios especiales para conseguir
ORV GRFXPHQWRV RFLDOHV GH VROLFLWXG GH SDVDSRUWH OD QHFHVLGDG GH FHUWLFDGRV R GHFODUDFLRQHV GH HPSOHDGRUHV R GH
familiares en apoyo de la solicitud; la descripcin exacta del itinerario; la expedicin de pasaportes slo previo pago
de tasas elevadas que exceden considerablemente el costo de los servicios prestados por la administracin; las demoras
LQMXVWLFDGDVHQODH[SHGLFLyQGHGRFXPHQWRVGHYLDMHODVUHVWULFFLRQHVDTXHYLDMHQMXQWRVPLHPEURVGHODIDPLOLDHO
UHTXLVLWRGHGHSRVLWDUXQDDQ]DGHrepatriacin o estar en posesin de un billete de vuelta; el requisito de haber recibido
una invitacin del Estado de destino o de personas que vivan en l; el hostigamiento de los solicitantes, por ejemplo,
mediante intimidacin fsica, detencin, prdida del empleo o expulsin de sus hijos de la escuela o la universidad; la

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 541

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

De otro lado, al igual que el derecho a circular libremente en el territorio de un Estado y a elegir
el lugar de residencia, el derecho a salir de cualquier pas slo puede ser restringido legtimamente
de conformidad con las condiciones establecidas en el inciso del artculo , HV GHFLU MDUVH
expresamente por ley, estar destinadas a prevenir infracciones penales o a proteger la seguridad nacional,
la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems,
en la medida indispensable en una sociedad democrtica. En este punto resulta de particular relevancia
el Caso Ricardo Canese vs. Paraguay pues en este la Corte IDH analiz en detalle estas condiciones en
UHODFLyQSUHFLVDPHQWHFRQHOGHUHFKRDVDOLUGHXQSDtV(QHIHFWROD&RUWHVHUHULyDODUHVWULFFLyQTXH
Paraguay impuso al seor Ricardo Canese de no abandonar el pas sin permiso judicial previo mientras
se adelantaba un proceso penal en su contra por presuntamente haber cometido calumnia contra los
directores de una empresa pblica.
El punto de partida del anlisis de la Corte IDH es que en principio el seor Canese tena derecho a
salir de Paraguay, pues uno de los contenidos amparados por el derecho de circulacin y residencia
HV OD SRVLELOLGDG TXH WLHQH WRGD SHUVRQD GH VDOLU GHO SDtV HQ GRQGH VH HQFXHQWUH (VWR VLJQLFD TXH
la prohibicin a Canese de que saliera de Paraguay, sin permiso previo, constitua una restriccin al
derecho de circulacin y residencia, por lo que la obvia pregunta que se plante la sentencia es si dicha
restriccin era o no legtima. Para responder esta cuestin, la Corte acudi a los criterios de legalidad,
necesidad y proporcionalidad, a los cuales hicimos referencia en el anterior apartado.
En relacin con la reserva de ley, la Corte constat que el Estado paraguayo incumpli con el requisito
de legalidad, en tanto no exista ninguna disposicin legal que consagrara la prohibicin de salir del
pas sin autorizacin como medida cautelar en un proceso penal.40 En cuanto a la necesidad de la
restriccin impuesta al seor Canese, la Corte destac el carcter excepcional de las medidas cautelares
que afectan la libertad y advirti que en relacin con el seor Canese no exista evidencia de que esta
PHGLGD IXHUD QHFHVDULD SDUD DOFDQ]DU XQ Q OHJtWLPR FRPR VHUtD HQ HVWH FDVR HO GH HYLWDU OD IXJD
de aquel.41 Finalmente, respecto a la proporcionalidad, la Corte IDH determin que la restriccin al
derecho a salir del pas impuesta al seor Canese y el tiempo durante el cual le fue aplicada fueron
GHVSURSRUFLRQDGRVDOQTXHVHSHUVHJXtD\DTXHH[LVWtDQRWURVPHGLRVPHQRVJUDYRVRVTXHSRGtDQ
garantizar el cumplimiento de las penas.42

El dere a u ar re i ir a il
Un tercer componente del derecho a la libertad de circulacin y residencia es el derecho a buscar y
recibir asilo,43 el cual se encuentra consagrado en el inciso 7 del artculo 22, que dice: [t]oda persona
tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos
polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los
convenios internacionales.
Este derecho ha sido una de las contribuciones importantes del derecho latinoamericano al derecho
LQWHUQDFLRQDOSXHVIXHXQDJXUDTXHVHGHVDUUROOyHVHQFLDOPHQWHHQQXHVWUDUHJLyQ\TXHKDUHFLELGR
ulteriormente aceptacin universal.44 La prctica del asilo diplomtico en los pases de la regin a lo

negativa a expedir un pasaporte so pretexto de que el solicitante perjudica el buen nombre del pas. Comit de Derechos
Humanos, Observacin 27, prr. 17.
40
Cfr. Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs Paraguay, prrs. 126 128.
41
Ibidem, prrs. 129, 131.
42
Ibidem, prr. 133.
43
Sobre derecho a buscar y recibir asilo, vase tambn el comentariio al artculo 20 de Mary Beloff, el cual forma parte de
esta obra.
44
Al respecto ver: epes, Jess Mara. El derecho de asilo. Sntesis histrica, jurdica, SROtWLFD\ORVyFDen Universitas,
No 15, Bogot, 1958. Igualmente ver: epes de Uprimny, Ins. Jess Mara epes y el Derecho Internacional Americano.
Bogot, Temis, 1980, captulo V, pp 67 y ss. Ver tambin: Can ado, Ant nio. Los aportes latinoamericanos al derecho
y a la justicia Internacionales, en Can ado, Ant nio y Martnez, Alfredo. Doctrina latinoamericana del derecho
internacional, tomo I, Corte IDH. San Jos, 2003, p. 47.

542 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

largo del siglo XX alcanz su concrecin durante el siglo XX en varios instrumentos interamericanos,
a saber, la Convencin de La Habana de 1928, la de Montevideo de 1933 y la de Caracas de 1954. En
todas estas se hace referencia al asilo de los perseguidos por razones polticas, aun ue ms como una
potestad del Estado ue como un derecho de la persona perseguida.45 As, en la Convencin de la
+DEDQDVHGHQHQODVFRQGLFLRQHVEDMRODVFXDOHVHVOtFLWDODFRQFHVLyQGHODVLORSRUSDUWHGHXQ(VWDGR
en la Convencin de Caracas sobre Asilo Territorial, que es el instrumento ms detallado al respecto,
se establece que [t]odo Estado tiene derecho, de su soberana, a admitir dentro de su territorio a las
personas que juzgue conveniente (Art. 1), que [t]odo Estado tiene derecho a conceder asilo; pero no
est obligado a otorgarlo ni a declarar por qu lo niega (Art. 2) y que [n]ingn Estado est obligado
a entregar a otro Estado o a expulsar de su territorio a personas perseguidas por motivos o delitos
polticos (Art. 3).
El reconocimiento expreso del asilo como un derecho de las personas data de 1948, con la aprobacin
de la DADDH46 y de la DUDH.47 De conformidad con estos instrumentos y con la Convencin
Americana, el derecho a buscar y recibir asilo es un derecho que se predica de toda persona que se
encuentre perseguida, salvo cuando la persecucin sea motivada por la comisin de delitos comunes.
Sin embargo, la estipulacin de la Convencin es an ms restringida que la de las dos Declaraciones, en
tanto establece que el derecho opera en casos de persecucin por delitos polticos o comunes conexos
con los polticos, mientras que en el texto de las dos Declaraciones no hay una mencin expresa a los
delitos SROtWLFRV\ODDOXVLyQDORVGHOLWRVFRPXQHVVHUHDOL]DSDUDMDUXQOtPLWHDOGHUHFKRGHDVLOR
SHURQRFRPRHOHPHQWRGHQLWRULRGHVXDOFDQFH3RUHVWDUD]yQOD&RPLVLyQ,'+KDDGYHUWLGRTXH
la Convencin reconoce en su artculo 22 un derecho de asilo ms limitado que el de la Declaracin
ya que [e]l mismo se limita al derecho de asilo a personas perseguidas por delitos polticos o delitos
comunes conexos , con lo que excluye a una amplia categora de personas que abandonan sus pases
por situaciones de violencia y otras formas de persecucin.48
Sin embargo, esto no quiere decir que el derecho a buscar y recibir asilo cobija nicamente a quienes estn
siendo perseguidos por la comisin de delitos polticos o delitos comunes conexos. De conformidad con
las normas de interpretacin de la Convencin establecidas en el artculo 29 de la misma, [n]inguna
disposicin puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de
la misma naturaleza. En este sentido, considerando que la Declaracin reconoce en su artculo XXVII
el derecho de asilo en caso de persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn, debe
entenderse que el derecho abarca en sentido amplio a los perseguidos y no solo a los ue tienen la
calidad de delincuentes polticos. Un argumento a fortiori refuerza esta interpretacin. En efecto, si
la Convencin reconoce el derecho de asilo a quien ha cometido un delito poltico, con mayor razn
ampara a quien no habiendo incurrido en un delito de esta naturaleza, sea perseguido en razn de sus
opiniones o de su actividad poltica. Pinsese por ejemplo en el caso de un periodista crtico del rgimen
poltico de su pas que es acusado de cometer el delito de injuria. Este delito no encaja propiamente
dentro de la nocin de delito poltico,49 pero si la persecucin penal por un delito comn tiene sustento

45
O Donnell, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos%RJRWi2FLQDHQ&RORPELDGHO$OWR&RPLVLRQDGR
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004, p. 599.
46
Artculo XXVII. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin
que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios
internacionales.
47
Artculo 14. 1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas.
// 2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos
opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas.
48
Comisin IDH. Informe anual 1993, OEA/Ser.L/V/II.85, Doc. 8 rev., 11 febrero 1994.
49
 (QORVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVQRH[LVWHXQDGHQLFLyQGHGHOLWRpoltico, la cual encuentra su mayor desarrollo en
la doctrina del derecho SHQDO$JUDQGHVUDVJRVHVSRVLEOHLGHQWLFDUGRVWHRUtDVDFHUFDGHOFRQWHQLGR\DOFDQFHGHOGHOLWR
poltico. La primera es la teora subjetiva segn la cual lo que distingue a un delito SROtWLFRGHXQGHOLWRFRP~QHVHOQ
SHUVHJXLGRSRUHOGHOLQFXHQWH6HJ~QXQRGHORVPD\RUHVH[SRQHQWHVGHHVWDWHRUtD>V@LHVXQQDOWUXLVWDGHPHMRUD

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 543

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

en razones polticas, el derecho a buscar y recibir asilo tambin opera en este caso.
Ahora bien, los Estados tienen cierto JUDGR GH GLVFUHFLRQDOLGDG HQ OD GHQLFLyQ GH ORV FDVRV GH
procedencia del asilo para los perseguidos polticos. De hecho, la Convencin sobre asilo poltico
DGRSWDGDHQ0RQWHYLGHRHQGHWHUPLQDTXH/DFDOLFDFLyQGHODGHOLQFXHQFLDpoltica corresponde
al Estado que presta el asilo (Art. 2). Sin embargo, la discrecionalidad de los Estados no es ilimitada.
La principal restriccin se deriva de la negacin del derecho de asilo a uienes estn perseguidos por
delitos contra la pa , crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad y conductas constitutivas
de terrorismo. As lo dispone la Declaracin sobre asilo territorial50 segn la cual no podr invocar
el derecho de buscar asilo, o de disfrutar de ste, ninguna persona respecto de la cual existan motivos
fundados para considerar que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito
FRQWUD OD KXPDQLGDG GH ORV GHQLGRV HQ ORV LQVWUXPHQWRV LQWHUQDFLRQDOHV HODERUDGRV SDUD DGRSWDU
disposiciones respecto de tales delitos (Art. 1, num. 2). Igualmente, la Convencin Interamericana
contra el terrorismo51 dispone que Cada Estado Parte adoptar las medidas que corresponda, de
conformidad con las disposiciones pertinentes del GHUHFKRLQWHUQRHLQWHUQDFLRQDODQGHDVHJXUDUTXH
el asilo no se otorgue a las personas respecto de las cuales haya motivos fundados para considerar que
han cometido un delito establecido en los instrumentos internacionales enumerados en el artculo 2 de
esta Convencin (Art. 13). Los instrumentos internacionales a los que alude el artculo son los que
UHSULPHQFRQGXFWDVDVRFLDGDVDOWHUURULVPR\TXHKDQVLGRUDWLFDGRVSRUORV(VWDGRV52

colectiva, el delito ser poltico-social; ser comn si el delincuente obr por motivos egostas de personal provecho
Ferri, Enrico Proyecto Preliminar de Cdigo Penal para Italia, Madrid: Centro Editorial de Gngora, 1925, p. 78. En
este sentido, un mismo delito podr ser poltico o comn de acuerdo con el mvil de quien lo cometa. La segunda es la
teora objetiva que caracteriza una conducta como delito poltico en virtud del bien jurdico atacado, con independencia
del mvil del autor. De acuerdo con uno de sus representantes, para que un delito pueda incluirse dentro del cuadro de
las infracciones polticas es condicin precisa que est caracterizado por un ataque dirigido contra uno cualquiera de los
elementos integrantes de la organizacin poltica del pas, o contra cualquiera de las actividades de sus poderes polticos
Ferri, Enrico, op, cit., p. 78. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), en su Manual
de procedimientos y criterios para determinar la condicin de refugiado, al referirse a la nocin de delito poltico se
DFHUFDDODWHRUtDVXEMHWLYDSHURODFDOLFDFRQXQHOHPHQWRUHODWLYRDODSURSRUFLRQDOLGDGGHORVPHGLRVHPSOHDGRV>S@
ara determinar si un delito es comn o, por el contrario, poltico , debe tenerse en cuenta ante todo su naturaleza y su
QDOLGDGHVGHFLUVLVHKDFRPHWLGRSRUYHUGDGHURVPRWLYRVpolticos y no simplemente por razones personales o con
iQLPRGHOXFUR'HEHKDEHUDVLPLVPRXQQH[RFDXVDOHVWUHFKR\GLUHFWRHQWUHHOGHOLWRFRPHWLGR\ODQDOLGDG\HOREMHWR
polticos invocados. Adems, el elemento poltico del delito debe predominar sobre su carcter de delito de derecho
comn. No ser as cuando los actos cometidos no guarden proporcin con el objetivo invocado. Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) (1992). Manual de procedimientos y criterios para determinar
la condicin de refugiado, prr. 152. Cabe destacar que en un fallo de 1949 sobre la disputa entre Colombia y Per en
relacin con la concesin de asilo por parte del primero a un ciudadano peruano acusado de instigar y dirigir una rebelin
militar, la Corte Internacional de Justicia seal que este delito no era de derecho comn y, por esta razn, rechaz la
peticin de Per en el sentido de declarar que el asilado no era perseguido por delitos polticos. Cfr. Corte Internacional
de Justicia, Caso Haya de La Torre, Colombia vs. Per, Fallo del 20 de noviembre de 1950.
50
Declaracin sobre asilo territorial, adoptada el 14 de diciembre de 1967 por la Asamblea General de la ONU [Resolucin
2312 (XXII)].
51
Convencin Interamericana contra el Terrorismo, aprobada en la primera sesin plenaria celebrada el 3 de junio de 2002,
AG/RES. 1840 (XXXII-O/02).
52
 6HWUDWDGHORVVLJXLHQWHVLQVWUXPHQWRVD&RQYHQLRSDUDODUHSUHVLyQGHODSRGHUDPLHQWRLOtFLWRGHDHURQDYHVUPDGR
en La Haya el 16 de diciembre de 1970. b. Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin
FLYLOUPDGRHQ0RQWUHDOHOGHVHSWLHPEUHGHF&RQYHQFLyQVREUHODSUHYHQFLyQ\HOFDVWLJRGHGHOLWRVFRQWUD
personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomticos, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973. d. Convencin Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979. e. Convenio sobre la proteccin fsica de los
PDWHULDOHVQXFOHDUHVUPDGRHQ9LHQDHOGHPDU]RGHI3URWRFRORSDUDODUHSUHVLyQGHDFWRVLOtFLWRVGHviolencia
en los aeropuertos que prestan servicios a la aviacin civil internacional, complementario del Convenio para la represin
GHDFWRVLOtFLWRVFRQWUDODVHJXULGDGGHODDYLDFLyQFLYLOUPDGRHQ0RQWUHDOHOGHIHEUHURGHJ&RQYHQLRSDUD
la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.
K3URWRFRORSDUDODUHSUHVLyQGHDFWRVLOtFLWRVFRQWUDODVHJXULGDGGHODVSODWDIRUPDVMDVHPSOD]DGDVHQODSODWDIRUPD
continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988. i. Convenio Internacional para la represin de los atentados
terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.

544 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

Sin embargo, aunque de las disposiciones citadas se derivan compromisos para los Estados tendientes a
enfrentar el terrorismo, es preciso resaltar que estas no pueden interpretarse o aplicarse de una manera
incongruente con las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos.53 Es una realidad
innegable que la lucha global contra el terrorismo constituye una fuente de vulneraciones a los derechos
humanos que opera especialmente a partir de una suspensin selectiva de las garantas fundamentales
en contra de quienes se consideran como sospechosos de terrorismo. En relacin con el tema que nos
ocupa, la Comisin Interamericana ha constatado que [l]os inmigrantes, los que buscan asilo y otros
extranjeros son especialmente vulnerables a la discriminacin en situaciones de emergencia resultantes
de la violencia terrorista. Este es particularmente el caso cuando se considera que la violencia terrorista
emana de fuentes extranjeras y en que, en consecuencia, se puede percibir que el asilo y otras medidas
de proteccin de los no nacionales ofrecen un refugio para terroristas.54
6L ELHQ ORV (VWDGRV TXH KDQ UDWLFDGR ORV FRQYHQLRV PHQFLRQDGRV WLHQHQ OD REOLJDFLyQ GH QR
conceder asilo a las personas perseguidas por conductas constitutivas de terrorismo, por otro lado
tambin tienen la obligacin de ofrecer las garantas necesarias a quienes han sido tildados como
terroristas y buscan asilo. Al respecto, la Comisin IDH ha indicado que [l]as medidas encaminadas
a la detencin automtica de las personas que buscan asilo no estn, por lo tanto, permitidas por las
protecciones internacionales de los refugiados. Tambin pueden considerarse arbitrarias y, de acuerdo
con las caractersticas de las personas afectadas por algunas de estas restricciones, como posiblemente
discriminatorias de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos.55 Igualmente ha
sealado que [d]ada la gravedad de las posibles consecuencias de la exclusin del status de refugiado,
toda determinacin que seale que una persona queda comprendida en una de esas categoras, debe ser
efectuada mediante procedimientos imparciales y adecuados.56 De acuerdo con esto, incluso cuando
existe la sospecha de que quien busca asilo puede constituir una amenaza para la seguridad por su
presunta implicacin en actividades terroristas, los Estados tienen la obligacin de ofrecer todas las
garantas que implica el derecho a buscar asilo.
$KRUDELHQHQORTXHUHVSHFWDDOFRQWHQLGRGHOGHUHFKRGHDVLORHVLPSRUWDQWHGHVWDFDUTXHODJXUD
del asilo tiene una doble dimensin. Por un lado, se trata de una potestad de los Estados, tal como se
desprende de las Convenciones de la Habana, Montevideo y Caracas. Por otro lado, se trata de un
derecho de toda persona perseguida por ra ones distintas a la comisin de un delito comn. En virtud
de estas dos dimensiones, resulta que el derecho a buscar y recibir asilo no comporta una obligacin
correlativa de los Estados de concederlo a quien lo requiera. La Comsin IDH, al referirse al derecho de
asilo reconocido en el artculo XXVII de la Declaracin Americana, ha indicado que este no implica
garanta alguna de ue ste ser otorgado,57 conclusin que se puede predicar tambin del inciso 2 del
artculo 22 que consagra este derecho en trminos muy similares a la Declaracin. Igualmente, tanto la
Declaracin como la Convencin establecen que toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo en
territorio extranjero de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales.
Segn la Comisin IDH, esta disposicin contiene dos criterios que son acumulativos y que deben por
tanto ser satisfechos para que surja el derecho de asilo. El primero es que el derecho debe estar de acuerdo
con la legislacin de cada Estado y el segundo es que debe estarlo con los convenios internacionales.58
La Comisin ha concluido que [l]a naturaleza acumulativa de los dos criterios expresados en el artculo

M&RQYHQLR,QWHUQDFLRQDOSDUDODUHSUHVLyQGHODQDQFLDFLyQGHOWHUURULVPRDSUREDGRSRUODAsamblea General de las

Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999. Convencin Interamericana contra el Terrorismo, artculo 1.
53
Comisin IDH. Informe sobre terrorismo y derechos humanos, 22 octubre 2002, OEA/Ser.L/V/ll.116, prr. 375.
54
Ibidem, prr. 411.
55
Ibidem, prr. 380.
56
Ibidem, prr. 391.
57
Comisin CIDH. Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema
canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., 28 febrero 2000, prr. 60.
58
Cfr. Comisin CIDH. Informe No. 51/96, Caso 10.675, Comit Haitiano de Derechos Humanos et al. vs. Estados Unidos,
13 de marzo de 1997, prr. 151.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 545

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

XXVII resulta en que, si el derecho se establece en la legislacin internacional, pero no se constituye

en la legislacin nacional, no es un derecho reconocido por el artculo XXVII de la Declaracin.59
6LQ HPEDUJR HO TXH ORV (VWDGRV QR HVWpQ REOLJDGRV D RWRUJDU HO DVLOR QR VLJQLFD TXH FDUH]FDQ GH
obligaciones en relacin con este derecho. La principal obligacin a este respecto es proporcionar
un marco procesal adecuado para el trmite de las solicitudes de asilo. De acuerdo con la Comisin
IDH, [e]l derecho de buscar asilo necesariamente requiere que los solicitantes de asilo tengan la
RSRUWXQLGDGGHSUHVHQWDUVXVROLFLWXGHFD]PHQWHDQWHXQDLQVWDQFLDSOHQDPHQWHFRPSHWHQWHSDUDWRPDU
decisiones.60 La Comisin ha recomendado que esta instancia est constituida por quienes estn
mejor capacitados para formular las determinaciones de la elegibilidad.61 que a su juicio seran los
encargados de interpretar y aplicar la legislacin y la poltica sobre refugiados.62 Adicionalmente, un
marco procesal adecuado debe contemplar la posibilidad de revisin de la decisin sobre la concesin
del asilo. Al respecto, la Comisin ha indicado que:
En los casos en que los hechos de la situacin de un individuo estn en disputa, el marco procesal
efectivo debe contemplar su revisin. En vista de que hasta la ms idnea de las autoridades
encargadas de la toma de decisiones puede errar al emitir un fallo y dado el riesgo potencial para
la vida que podra derivarse de un error de esta ndole, una apelacin en mritos del caso de una
determinacin negativa constituye un elemento necesario de la proteccin internacional.63
ha sealado adems que esta revisin requerira del establecimiento de una autoridad independiente
designada para la toma de decisiones, con acceso a conocimientos especializados y medios para tomar
decisiones fundamentadas.64 Tomando en consideracin estos criterios, en su informe sobre el Caso
del Comit Haitiano de Derechos Humanos vs. Estados Unidos, la Comisin IDH declar que el
gobierno estadounidense haba violado el derecho a buscar y recibir asilo consagrado en el artculo
XXVII de la Declaracin Americana, al haber interceptado en el mar y devuelto a su pas de origen a los
haitianos que masivamente estaban huyendo para buscar refugio en el exterior. La Comisin determin
que aunque este acto estaba de acuerdo con la legislacin estadounidense, la cual admita el derecho a
buscar asilo a los que hubiesen logrado llegar a sus costas y estableca que los haitianos que buscaran
asilo en los Estados Unidos deberan hacerlo a travs de su embajada en Puerto Prncipe, constitua
una violacin del derecho en cuestin. Segn la Comisin, el gobierno de Estados Unidos no realiz
un examen adecuado de la situacin de los haitianos que intercept en el mar, ni les concedi una
entrevista para determinar si reun[an] los requisitos de refugiados ;65 y adems con la interceptacin
en el mar impidi que los haitianos buscaran asilo en otros pases.
Es importante advertir que la Comisn IDH ha entendido que la alusin a los convenios internacionales
contenida tanto en la Declaracin como en la Convencin, remite a la Convencin de y al Protocolo
de sobre la situacin de los refugiados.66 De este modo, la Comisin ha interpretado el derecho
a pedir asilo a la luz de las protecciones establecidas en estos instrumentos en materia del derecho de
los refugiados. De hecho, como lo explicaremos en el siguiente apartado, en la decisin en el caso de
Hait sobre la concesin de asilo, jug un papel determinante el principio de no devolucin, propio del
derecho de los refugiados. Esta situacin permite advertir cmo el derecho de asilo se ha visto en cierta
forma absorbido por el llamado derecho de los refugiados, que se ha desarrollado ampliamente a nivel

59
Ibidem, prr. 153.
60
Comisin CIDH. Informe sobre la situacin de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema
canadiense de determinacin de la condicin de refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., 28 febrero 2000, prr. 68.
61
Ibid.
62
Ibid.
63
Ibidem, prr. 109.
64
Ibidem, prr. 112.
65
Comisin IDH. Informe No. 51/96, Caso 10.675, Comit Haitiano de Derechos Humanos et al. vs. Estados Unidos, 13
de marzo de 1997, prr. 163.
66
Cfr. ibidem, prr. 155.

546 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

internacional a partir precisamente de la Convencin de 1951. As, aunque en sentido estricto es posible
establecer distinciones entre un asilado que es un concepto ms estrictamente ligado a persecuciones
polticas y un refugiado que admite una visin ms amplia de la idea de persecucin, en la prctica
contempornea los dos conceptos han tendido a asimilarse.

Garan a ren e a la e ul i n
El ltimo componente del derecho a la libertad de circulacin y residencia est constituido por una serie
de garantas frente a la expulsin del territorio de un Estado. Tales garantas estn consagradas en los
LQFLVRV\GHODUWtFXORTXHVHUHHUHQUHVSHFWLYDPHQWHDODSURKLELFLyQGHexpulsin de
los nacionales de su propio Estado, a las condiciones para la expulsin de un extranjero que se halle
legalmente dentro de un Estado, al principio de no devolucin propio del derecho de los refugiados y a
la prohibicin de la expulsin colectiva de extranjeros.

a. La prohibicin de e pulsin de los nacionales y el derecho a ingresar al propio pas

El inciso 5 del artculo 22 establece que [n]adie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual
es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. En primer lugar, esta garanta consagra
una prohibicin absoluta de expulsar a los nacionales de su propio Estado. La garanta no contempla
limitaciones de ningn tipo en tanto abarca a todo nacional y no admite caso alguno en el que se pueda
MXVWLFDU OD expulsin. En palabras de la Comisn IDH, [s]i hay un derecho que, en principio, es
absoluto, es el derecho a vivir en la patria, de tal modo incorporado al ser humano que la doctrina lo
llama atributo de la personalidad .67 En segundo lugar, el inciso 5 del artculo 22 establece que nadie
puede ser privado del derecho a ingresar al territorio del Estado del cual es nacional, el cual incluye
tanto el derecho a regresar al pas despus de haber salido de l, como el de ingresar por primera ve
cuando se ha nacido por fuera de l.68
En la mayora de los pronunciamientos sobre expulsin de nacionales en el sistema interamericano, la
Comisin IDH evalu la situacin a la luz de la Declaracin Americana y no de la Convencin pues
ORV(VWDGRVDFXVDGRVQRKDEtDQUDWLFDGROD&RQYHQFLyQ6HWUDWDSULQFLSDOPHQWHGHODVUHVROXFLRQHV
adoptadas por la Comisin IDH a mediados de la dcada de los ochentas en relacin con las expulsiones
de nacionales por parte de los Estados de Paraguay y Chile, motivadas por razones polticas. En el
caso de Chile, la propia Constitucin contena una disposicin transitoria que facultaba al Presidente
para que, en vigencia del estado de emergencia, expulsara del pas a los activistas comunistas y a los
que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyen un peligro para la paz interior.69
En todos estos casos, y pese a que la Declaracin Americana no contiene una prohibicin tan tajante
como la incluida en el artculo 22 en relacin con la expulsin de nacionales70, la Comisn IDH declar
sin excepcin que los Estados en cuestin haban violado el derecho de circulacin y residencia. Por

67
Comisin IDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, 1985, captulo VI, prr. 5.
68
Al respecto ver: Comit de Derechos Humanos. Observacin General No 27, prr. 19. El Comit de Derechos Humanos
en el prrafo 20 de esta Observacin hace una distincin sutil y seala que conforme al lenguaje del PIDCP, que en este
aspecto es diverso a la Convencin, ese derecho no es exclusivo de los nacionales, pues el artculo 12 habla de que nadie
puede ser privado del derecho a entrar a su propio pas, que sera un concepto ms amplio. En efecto, segn el Comit
DH, puede haber personas no nacionales pero que tengan vnculos tan estrechos con un determinado pas, que pueda
entenderse que dicho pas es su pas y por ende no pueda restringirse su entrada al mismo.
69
Al respecto ver: Comisin I.D.H. Resolucin N 24/82, Exiliados, Chile, 8 de marzo de 1982; Resolucin No. 3/84, Caso
4563, Paraguay, 17 de mayo de 1984; Resolucin No. 4/84, Caso 7848, Paraguay, 17 de mayo de 1984 Resolucin No.
5/84, Caso 8027, Paraguay, 17 de mayo de 1984; Resolucin No. 11/85, caso No. 9269, Chile, 5 de marzo de 1985.
70
 /D'HFODUDFLyQ$PHULFDQDGLVSRQHHQVX$UWtFXOR9,,,TXH>W@RGDSHUVRQDWLHQHHOGHUHFKRGHMDUVXUHVLGHQFLDHQHO
territorio del Estado de que es nacional, de transitar por l libremente y no abandonarlo sino por su voluntad. La garanta
frente a la expulsin deriva en este instrumento del derecho a no abandonar, sino por la propia voluntad, el territorio del
Estado del cual se es nacional. Si se compara esta formulacin con la prohibicin absoluta contenida en el inciso 5 del
artculo 22 de la Convencin, se puede advertir con claridad que esta ltima es mucho ms contundente que la primera.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 547

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

su parte, en el Caso Serrano Sen vs. Ecuador, la Comisin IDH evalu a la luz de la Convencin la
situacin de un ecuatoriano que fue deportado a los Estados Unidos en virtud de una orden de arresto
por un delito de homicidio cometido en este ltimo pas. El ciudadano ecuatoriano haba vivido en los
Estados Unidos de Amrica y haba adquirido la nacionalidad estadounidense por naturalizacin, pero
UHJUHVyDVXSDtVGHRULJHQ\MyHQHVWHVXUHVLGHQFLD/D&RPLVLyQ,'+DGYLUWLyTXHODVDXWRULGDGHV
ecuatorianas no podan deportar a un ecuatoriano71 en tanto el derecho a permanecer en el territorio
del que se es nacional y no ser deportado es un derecho elemental inherente a la nacionalidad.72 En
virtud de esto, sumado a la arbitrariedad con la cual se llev a cabo el procedimiento de deportacin en
el que ni siquiera se aplicaron las normas sobre extradicin de extranjeros, la Comisin IDH determin
que el Estado de Ecuador viol el derecho de circulacin y residencia. De este modo, no queda duda
que la prohibicin de expulsin de nacionales no admite excepciones.
En este punto es sin embargo necesario distinguir entre la expulsin de nacionales y su extradicin.
(VWD~OWLPDHVXQDJXUDTXHSHUPLWHODFRODERUDFLyQHQWUHSDtVHVHQODOXFKDFRQWUDHOFULPHQ\TXH
si se somete a un procedimiento que respete las garantas procesales del nacional cuya extradicin se
pretende, no constituye un desconocimiento de la prohibicin de expulsin de nacionales. De hecho,
tal como lo ha advertido la Corte IDH, tratndose de las violaciones de derechos humanos, los Estados
tienen la obligacin de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas
violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdiccin para aplicar su derecho interno y el derecho internacional para
juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa ndole, o colaborando con otros Estados
que lo hagan o procuren hacerlo.73 En este sentido, la Corte ha valorado positivamente los esfuerzos
realizados por los Estados para extraditar a presuntos responsables de tales violaciones.74
'H RWUR ODGR DXQTXH OD GHQLFLyQ DFHUFD GH TXLpQ WLHQH OD FDOLGDG GH QDFLRQDO KDFH SDUWH GH OD
discrecionalidad de los Estados, estos no pueden aplicar arbitrariamente sus propias disposiciones para
eludir la prohibicin absoluta de expulsin de nacionales. Por ejemplo, la Comisin IDH, en su informe
anual de 1991, indic que el Estado dominicano haba violado el inciso 5 del artculo 22 con ocasin de
la expulsin masiva de personas de ascendencia haitiana que haban nacido en Repblica Dominicana.
En esa oportunidad, el Estado aleg que los expulsados no eran nacionales, pues a pesar de que
haban nacido en el territorio dominicano, eran hijos de extranjeros ilegales. Al respecto, la Comisn
IDH constat que las excepciones al ius soli previstas en la Constitucin de Repblica Dominicana
nicamente se referan a a los hijos legtimos de extranjeros residentes en el pas en representacin
diplomtica o los que estn en trnsito en l y advirti que los expulsados no encajaban en ninguna de
estas hiptesis pues se trataba de hijos de haitianos que no estaban de trnsito en el pas.75 As, a pesar de
TXHHO(VWDGRGRPLQLFDQRSUHWHQGLyMXVWLFDUODVH[SXOVLRQHVDSDUWLUGHXQDWHUJLYHUVDFLyQGHVXVSURSLDV
disposiciones sobre la nacionalidad, resultaba claro que los expulsados eran nacionales y que, por tal
razn, el Estado haba violado la prohibicin absoluta de expulsarlos.

b. Lmites a la e pulsin de los e tranjeros

Finalmente, el derecho a la libertad de circulacin y residencia comporta una serie de garantas en
relacin con la expulsin de extranjeros del territorio de un Estado. Un primer lmite a la expulsin de
extranjeros se encuentra consagrado en el inciso 6 del artculo 22, el cual dispone que El extranjero
que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convencin, slo podr ser

71
Ibid.
72
Comisin IDH. Informe no. 84/09, caso 12.525, fondo. Nelson Ivn Serrano Senz vs. Ecuador, 6 de agosto de 2009, prr.
67.
73
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162, prr. 160.
74
Cfr. Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per, prr. 159. En este caso la Corte reconoci los esfuerzos realizados por el
Estado peruano para lograr la extradicin del ex presidente Alberto Fujimori, primero desde Japn y luego desde Chile.
75
Comisin IDH, Informe Anual 1991, Captulo V, situacin de los haitianos en Repblica Dominicana.

548 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. La adopcin de la

decisin de expulsin conforme a la ley implica que, para que sea vlida, esta debe respetar un mnimo
de debido proceso76DQGHLPSHGLUODVH[SXOVLRQHVGLVFULPLQDWRULDVRarbitrarias.77 No se trata pues
de un mero requisito formal que se agota con la simple existencia de una ley ue autorice la expulsin,
sino que es preciso que la regulacin contemple unas garantas procesales mnimas y, en general, que
sus disposiciones sean compatibles con la Convencin. Segn la Comisin IDH, estas garantas deben
incluir el derecho a ser asistidos durante el procedimiento administrativo sancionatorio; a ejercer su
derecho a la defensa disponiendo del tiempo indispensable para conocer las imputaciones que se les
formul[en], y en consecuencia para defenderse ellas; y a disponer de un plazo razonable para preparar
sus alegatos y formalizarlos, y para promover y evacuar las correspondientes pruebas.78
De conformidad con lo anterior, en el Caso Loren Laroye Riebe y otros, la Comisin IDH determin
que el Estado mexicano haba violado el inciso 6 del artculo 22 por haber expulsado a tres sacerdotes
extranjeros que segn el Gobierno estaban realizando proselitismo a favor del EZLN (Ejrcito Zapatista
de Liberacin Nacional) e incitando a los campesinos e indgenas de la regin de Chiapas a ejecutar
actos en contra de las autoridades y los particulares. En este caso, la Comisin IDH constat que
ninguna de las garantas sealadas se cumpli, pues el procedimiento administrativo que condujo a
la expulsin se limit al trmite cumplido en espacio de unas horas en el aeropuerto de la Ciudad
de Mxico.79 Del mismo modo, la Comisin IDH determin que el Estado de Hait haba violado el
artculo 22 de la Convencin, al expulsar del pas a un ciudadano estadounidense a quien no se le dio
audiencia ni administrativa ni MXGLFLDODQGHTXHSXGLHUDGHIHQGHUVHGHORVFDUJRVTXHPRWLYDEDQVX
expulsin por el Gobierno80 y quien adems fue expulsado por razones polticas.81
$XQTXHODJDUDQWtDFRQVDJUDGDHQHOLQFLVRGHODUWtFXORVHUHHUHDORVH[WUDQMHURVTXHVHHQFXHQWUHQ
legalmente en el WHUULWRULRGHXQ(VWDGRHVWRQRVLJQLFDTXHTXLHQHVKD\DQLQJUHVDGRDOSDtVLOHJDOPHQWH
o permanezcan en l ms all del tiempo permitido no gocen de ningn tipo de garanta frente a la
expulsin. Al respecto, la Corte Interamericana ha indicado que los migrantes indocumentados o
irregulares se encuentran en una situacin de vulnerabilidad pues estn ms expuestos a violaciones a
sus derechos.82 Considerando esta situacin, la Corte ha interpretado que al adoptar medidas que afecten
a esta poblacin, los Estados deben respetar sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce...
sin discriminacin alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, gnero o cualquier
otra causa.83 De conformidad con esto, ha sealado que los mecanismos de control de ingresos y
salidas de migrantes indocumentados a su territorio... deben siempre aplicarse con apego estricto a las
garantas del debido proceso y al respeto de la dignidad humana.84 En este sentido, en la expulsin de
extranjeros que se encuentren ilegalmente en el territorio de un Estado tambin deben respetarse las

76
O Donnell, Daniel, op. cit., p. 591.
77
Comit de Derechos Humanos. Observacin General No 15, Prr. 10.
78
Comisin IDH. Informe n 49/99, caso 11.610 Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barn Guttlein y Rodolfo Izal Elorz,
Mxico, 13 de abril de 1999, prr. 71.
79
Ibidem, prr. 59.
80
Comisin IDH. Resolucin No. 20/88, Caso 9855, Hait, 24 de marzo de 1988, prr. 10.
81
Ibidem, prr. 11.
82
Cfr. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del
17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 112. Caso le Loor vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, prr. 98. La Asamblea General de las
Naciones Unidas tambin se ha referido a esta condicin de los migrantes irregulares: la situacin de vulnerabilidad en
TXHVXHOHQHQFRQWUDUVHORVPLJUDQWHVGHELGRHQWUHRWUDVFRVDVDTXHQRYLYHQHQVXV(VWDGRVGHRULJHQ\DODVGLFXOWDGHV
TXHDIURQWDQDFDXVDGHGLIHUHQFLDVGHLGLRPDFRVWXPEUHV\FXOWXUDVDVtFRPRODVGLFXOWDGHVHFRQyPLFDV\VRFLDOHV\ORV
obstculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin documentacin o en situacin
irregular. Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin sobre Proteccin de los migrantes, A/RES/54/166, 24 de
febrero de 2000, Prembulo, prr. quinto.
83
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, prr. 100.
84
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prr. 119. Cfr. Corte IDH. Caso le Loor
vs. Panam, prr. 100.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 549

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

garantas procesales mnimas ya mencionadas. De acuerdo con la Comisn IDH, en los procedimientos
de deportacin contra extranjeros las personas afectadas deben tener derecho a ser odos y deben tener
una oportunidad adecuada para ejercer su derecho de defensa.85/D&RPLVLyQ,'+KDHVSHFLFDGRTXH
[s]i bien esto puede no exigir la presencia de todas las garantas requeridas para un juicio justo en la
esfera penal, debe otorgarse un umbral mnimo de garantas del debido proceso,86 el cual incluye el
derecho a la asistencia de un abogado, si as lo desean, o de un representante en el que confen, con
VXFLHQWH WLHPSR SDUD GHWHUPLQDU ORV FDUJRV TXH VH OH LPSXWDQ XQ plazo razonable para preparar y
formalizar una respuesta y procurar y aducir pruebas en su defensa.87
Directamente ligada a esa interdiccin de procedimientos arbitrarios, el inciso 9 del artculo 22 establece
un segundo lmite al prohibir la expulsin colectiva de extranjeros, la cual opera con independencia del
estatus migratorio de estos. Segn el Comit de Derechos Humanos, la proscripcin de la arbitrariedad
de las expulsiones no se cumple con leyes o decisiones que dispongan expulsiones colectivas,88 en
la medida en que en este tipo de casos es claro que no existe una evaluacin de la condicin particular
de cada extranjero. Al respecto, la Comisin IDH ha destacado que una expulsin se torna colectiva
cuando la decisin de expulsar no se basa en casos individuales sino en consideraciones de grupo,
aunque el grupo en cuestin no sea numeroso.89 En este sentido, el carcter colectivo de la expulsin no
se determina en funcin de la cantidad de personas expulsadas, sino de la ausencia de un procedimiento
que tenga en consideracin la situacin particular de cada extranjero. En tanto en este tipo de casos la
expulsin se da por el hecho de pertenecer a un grupo, no operan las garantas procesales mnimas que
evitan la arbitrariedad, y por el contrario cabe presumir la existencia de un trato discriminatorio.
En el mbito regional, un ejemplo de estas expulsiones colectivas proscritas por el artculo 22 es
precisamente el de las repatriaciones de haitianos residentes en Repblica Dominicana a las cuales
VHUHULyOD&RPLVLyQ,'+HQVXLQIRUPHDQXDOGH'XUDQWHHODxRPHGLDQWHXQGHFUHWR
presidencial se orden la repatriacin de extranjeros menores de 16 aos de edad y mayores de 60 aos
de edad que hubieran ingresado a la Repblica Dominicana para trabajar en la industria azucarera. La
Comisin IDH determin que la aplicacin de este decreto impuso una expulsin colectiva pues el
mismo desat una persecucin indiscriminada contra los haitianos y sus descendientes, nacidos o
no en Repblica Dominicana, para sacarlos del pas.90 En efecto, la Comisin IDH constat que la
primera etapa del procedimiento de repatriacin consista en una redada dirigida slo a las personas
que fsicamente parecan ser haitianos sin solicitar documentacin para comprobar en realidad si eran
haitianos o dominicanos.91,JXDOPHQWHOD&RPLVLyQ,'+YHULFyTXHHQHOSURFHVRGHrepatriacin
no se concedi a los afectados una audiencia formal con garantas mnimas para alegar su derecho
a permanecer en el pas, ya sea por tener el derecho a la ciudadana, o por estar habilitado a obtener
permiso de residencia temporal o permanente, o por tener de algn modo derecho a regularizar su
presencia en el pas.92 La Comisin IDH determin que estos hechos comportaban una violacin del
derecho a la libertad de circulacin y residencia, en la medida en que se produjo una expulsin colectiva
de haitianos que comportaba en s misma un procedimiento arbitrario proscrito por el inciso 9 del
artculo 22.
Finalmente, el inciso 8 del artculo 22 consagra un tercer lmite a la expulsin de extranjeros al
disponer que [e]n ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza,
85
Comisin IDH. Informe sobre terrorismo y derechos humanos, prr. 403.
86
Ibid.
87
Ibid.
88
Comit de Derechos Humanos. Observacin General No 15, Prr. 10.
89
Comisin IDH. Informe sobre terrorismo y derechos humanos, prr. 404. Cfr. CIDH, Informe Anual 1991, Captulo V,
situacin de los haitianos en Repblica Dominicana.
90
Comisin IDH, Informe Anual 1991, Captulo V, situacin de los haitianos en Repblica Dominicana.
91
Ibid.
92
Ibid.

550 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 22 Derecho de circulacin y de residencia

nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. Se trata del llamado principio
de no devolucin, usualmente conocido por su expresin francesa de non refoulement, el cual se
encuentra previsto en el artculo 33 de la Convencin de 1951 sobre el estatuto de los refugiados93 y
en las Convenciones contra la tortura, tanto de Naciones Unidas como del sistema interamericano.94
Este principio prohbe expulsar incluso a los extranjeros en situacin irregular, si la devolucin se
hace a un pas en donde corre riesgo su vida, su libertad personal debido a su raza, nacionalidad,
religin, condicin social u opiniones polticas, o si existen fundamentos para creer que pueden ser
sometidos a tortura. En este sentido, la Comisin IDH ha resaltado que la obligacin de no devolucin
es absoluta y no depende de la condicin del reclamante como refugiado.95 Del mismo modo, el
Comit contra la tortura ha indicado que esta obligacin opera incluso frente a aquellas personas que
no renen los requisitos para ser refugiados o que pudieron haber cometido delitos en el pasado. As
por ejemplo, en el Caso Cecilia Rossana e Chipana contra ene uela, el Comit contra la Tortura
determin que el Estado venezolano haba violado el principio de no devolucin pues haba extraditado
al Per a la peticionaria, a pesar de que esta haba objetado su extradicin, por cuanto en ese momento
poda ser torturada en ese pas debido a que se considerada que perteneca al grupo guerrillero Sendero
Luminoso.96
En el mbito interamericano, en el caso sobre la interceptacin de haitianos en alta mar, la Comisin
IDH interpret el alcance del derecho a buscar y recibir asilo consagrado en la Declaracin Americana
a la luz del principio de no devolucin establecido en la Convencin de 1951 sobre el estatuto de
los refugiados. De conformidad con este, concluy que este principio no reconoce limitaciones
JHRJUiFDV97 y por tanto se aplica tambin cuando la persona es devuelta de alta mar al territorio del
cual huy, es decir, incluso cuando no ha pisado an el territorio del Estado al cual pretende llegar para
buscar refugio.

93
Artculo 33. Prohibicin de expulsin y de devolucin (refoulement). 1. Ningn Estado Contratante podr, por
expulsin o devolucin, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad
peligre por causa de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas.
94
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Artculo 3. 1. Ningn Estado
Parte proceder a la expulsin, devolucin o extradicin de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para
creer que estara en peligro de ser sometida a tortura. Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Artculo 13. No se conceder la extradicin ni se proceder a la devolucin de la persona requerida cuando haya
presuncin fundada de que corre peligro su vida, de que ser sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes
o de que ser juzgada por tribunales de excepcin o ad hoc en el Estado requirente.
95
Comisin IDH. Informe sobre terrorismo y derechos humanos, prr. 394.
96
Comit contra la Tortura. Caso Cecilia Rossana Nez Chipana contra Venezuela, Comunicacin No 110/1988.
97
Comisin IDH. Informe No. 51/96, Caso 10.675, Comit Haitiano de Derechos Humanos et al. vs. Estados Unidos, 13
de marzo de 1997, prr. 157.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 551

 Ar ul Dere P l i

T d l iudadan de en g ar de l iguien e dere r unidade

a De ar i i ar en la dire i n de l a un li dire amen e r medi de re re en an e
li remen e elegid
De ar er elegid en ele i ne eri di a au n i a reali ada r u ragi uni er al e
igual r e re ue garan i e la li re e re i n de la lun ad de l ele re
De ener a e en ndi i ne generale de igualdad a la un i ne li a de u a
/DOH\SXHGHUHJODPHQWDUHOHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRV\RSRUWXQLGDGHVDTXHVHUHHUHHOLQFLVR
an eri r e lu i amen e r ra ne de edad na i nalidad re iden ia idi ma in ru i n
a a idad i il men al ndena r ue m e en e en r e enal

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso Carpio icolle y otros vs Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004.
Serie C No. 117.
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso Apit arbera y tros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 6
de agosto de 2008. Serie C No. 184.
Corte IDH. Revern rujillo vs ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de junio de
2009. Serie C No. 197.
Corte IDH. Chitay ech y otros vs Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25
de mayo de 2010. Serie C No. 212.
Corte IDH. Manuel Cepeda argas vs. Colombia, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26
de mayo de 2010. Serie C No. 213.
Corte IDH. Lpe Mendo a vs ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No.
233.

O ini ne C n ul i a
Corte IDH. Sobre la colegiacin obligatoria de los periodistas (artculos y de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC5/85, del 13 de noviembre de 1985.
Corte IDH. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003.

Su rema C r e de Ju i ia de la Na i n M i
Tesis P./J. 23/2002, de 10 de junio de 2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XV,
que seala: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Carece de competencia para pronunciarse sobre
inconstitucionalidad de leyes.

Sala Su eri r del Tri unal Federal Ele ral del P der Judi ial de la Federa i n M i
SUP-JDC-461/2009.
SUP-JDC-1154/2010.
SUP-JDC-126240/2011 y acumulados.

Ar ul u li a i ne a ad mi
ARAG N CASTRO, Laura Lizette, $OFDQFHV\OLPLWHVGHODVDFFLRQHVDUPDWLYDVDIDYRUGHODVPXMHUHVHQORVyUJDQRV
electorales, Mxico, TEPJF, 2011.

552 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

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ndice
Artculo . Derechos Polticos .................................................................................................. 552
I. Introduccin ........................................................................................................................... 554
1. La primera fase de desarrollo no convencional: la Carta de la OEA y la DADDH ............. 554
2. Reconocimiento convencional e interpretacin por los rganos interamericanos ............... 557
3. Los derechos polticos en otros instrumentos interamericanos ........................................... 559
II. La jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre el artculo 23 de la CADH .................. 562
1. Derecho a la participacin poltica (derechos polticos lato sensu). Artculo 23.1.a
(Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala y Cepeda argas vs. Colombia) ......................... 562
2. Derecho al voto y derecho a la participacin poltico-electoral en condiciones de
igualdad y no discriminacin (derechos polticos estricto sensu). Artculo 23.1.b.
(Caso atama vs. icaragua) .............................................................................................. 565
3. Acceso y permanencia en condiciones de igualdad a los cargos polticos. Artculo
23.1.c. (Caso Revern rujillo vs. ene uela) ..................................................................... 568
4. Las calidades de los sujetos en la proteccin de los derechos polticos. El margen de
apreciacin nacional. (Casos atama vs. icaragua, Castaeda Gutman vs. Mxico y
Lpe Mendo a vs. ene uela) ............................................................................................ 569
5. Inhabilitaciones y derechos polticos (Caso Lpe Mendo a vs. ene uela) ....................... 573
III. &XHVWLRQHVFRQLFWLYDVGHGHUHFKRVpolticos-electorales sobre las que podra
pronunciarse el SIDH ......................................................................................................... 574
1. Suspensin de derechos polticos y las personas privadas de la libertad ............................. 574

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 553

Artculo 23 Derechos polticos

2. Derechos polticos, personas en condiciones especiales de proteccin y acciones

 DUPDWLYDV
IV. Conclusin ......................................................................................................................... 578

I. Introduccin
La rimera a e de de arr ll n n en i nal la Car a de la OEA la DADD
Los derechos poltico-electorales merecen un especial reconocimiento dentro del sistema
interamericano, porque adems de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos son abordados
de manera especial tanto en la Carta de la OEA, como en la DADDH desde la Novena Conferencia
Internacional Americana en Bogot en 1948. Adems los derechos poltico-electorales y en general la
GHPRFUDFLDFRPRIRUPDGHJRELHUQRKDQPHUHFLGRXQDUHJXODFLyQHVSHFtFDDWUDYpVGHXQLQVWUXPHQWR
interamericano, que es la Carta Democrtica Interamericana.1
Como se mencionaba, los principios democrticos y con ellos la proteccin de los derechos poltico-
electorales, fueron una preocupacin presente desde la fundacin de la OEA a travs de la Carta Si
bien el momento histrico en el que nace la Carta Americana no fue el ms afortunado polticamente
en la regin, y la aspiracin democrtica pareca ms bien buenos deseos, en una Amrica plagada
de regmenes autoritarios y de intervenciones extranjeras. El propio prembulo de la Carta, pareca
referirse a la democracia representativa como un anhelo ms que como un realidad en los pases
americanos y como condicin indispensable para la estabilidad, paz y el desarrollo en la regin. De
hecho en los propsitos de la Carta, se le otorga un rol a la Organizacin de promocin y consolidacin
de la democracia representativa.2 Ms an, la Carta de la OEA parece vincular pobreza y democracia,
al sealar que la eliminacin de la primera es parte esencial de la promocin y consolidacin de la
democracia representativa.3
Esta vocacin democrtica de la OEA, se ve reforzada en la Carta a travs de una serie de referencias a
la cooperacin hemisfrica en asuntos de promocin de la democracia participativa.4 Pero es quiz en el
tema de la suspensin de miembros en los que la cuestin de la democracia participativa y en especial
la clusula democrtica, tienen un mayor desarrollo. En principio, la disposicin es simple, un Estado
miembro de la OEA cuyo gobierno democrticamente constituido sea derrocado por la fuerza, puede
ser suspendido de sus derechos de participacin en los rganos de la OEA.5 Sin embargo, el ejercicio
de la suspensin ha sido uno de los aspectos ms polmicos de la OEA y que ms consecuencias
polticas y controversias ha causado. De hecho, en un continente largamente aquejado, en especial en
las dcadas de los sesenta y setenta, por los cuartelazos, golpes de Estado y otras suspensiones GHIDFWR
de la regularidad constitucional, slo dos estados han sido suspendidos por este medio: Cuba en 1962
y Honduras en 2009.
Los cambios en los sistemas polticos de los estados miembros de la OEA y en general un proceso
de democratizacin relativamente reciente, trazan un paralelo con la construccin normativa y
jurisprudencial de los derechos poltico-electorales en el Sistema Interamericano. Ms an, se puede
decir que son a la vez producto y catalizador de dicho proceso.6 Debido a esto, y al mandato general de

1
Aprobada en sesin plenaria de la Asamblea General del 11 de septiembre del 2001 en Lima, Per.
2
Art. 2.b.
3
Art. 2.f.
4
Art. 31 que habla de los principios democrticos que informan la cooperacin entre los Estados de la OEA, el art. 45 que
VHUHHUHDODFRQVROLGDFLyQGHOUpJLPHQGHPRFUiWLFR\HODUWTXHVXEUD\DHOIRUWDOHFLPLHQWRGHODFRQFLHQFLDFtYLFD
de los pueblos americanos, como fundamento del ejercicio efectivo de la democracia y la observancia de los derechos y
deberes de la personas humana.
5
Art. 9. Se requiere el voto de dos terceras partes de los Estados miembros para suspender a otro miembro.
6
El contexto en el que se desarrollaron los principales instrumentos e instituciones de proteccin regional de derechos
humanos es el de la transicin de regmenes autoritarios militares a sistemas de representacin electoral. Es decir, si
bien la genealoga del sistema interamericano es paralela a los procesos de democratizacin, el punto de partida son

554 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

la OEA, el sistema interamericano est llamado a interpretar de manera ms amplia la participacin

poltica dentro del contexto de democratizacin electoral en Amrica Latina.
Si bien su enfoque hacia los aspectos que podemos denominar democracia formal o representativa,
es entendible en funcin de los recientes procesos de transicin democrtica, las nacientes exigencias
sociales para impulsar estos procesos, pueden verse plasmadas en nuevas peticiones relativas a las
formas de democracia participativa. Sin embargo, su concrecin en los llamados mecanismos de
democracia directa, no son iguales en todos los Estados americanos. Un pequeo ejercicio comparativo
puede dar una buena idea de cmo en los nuevos constitucionalismos latinoamericanos predomina una
idea de democracia participativa, frente a los anquilosados sistemas constitucionales que reducen al
mnimo la expresin democrtica encasillndola reduccionistamente a la democracia representativa
electoral. En la regin, las nuevas constituciones como la de Bolivia no solamente distinguen entre
democracia participativa y representativa, sino que aade la forma democrtica comunitaria.7 A este
amplo abanico de opciones democrticas, se oponen sistemas electorales cerrados como el mexicano,
todava atrapado en el monopolio de lo poltico por el mbito estrictamente electoral.8
Por lo que respecta a la DADDH, si bien sus considerandos y prembulo no hacen referencia directa al
sistema democrtico o a la participacin SROtWLFDHODUWtFXOR;;VHUHHUHHVSHFtFDPHQWHDHVWHWHPD
Artculo XX. Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno
del pas directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares,
que sern de voto secreto, genuinas, peridicas y libres.
El esbozo que hace el Artculo XX de la Declaracin, que junto con la Carta de la OEA, enmarcaran el
desarrollo posterior, por va convencional, que hace el artculo 23 de la CADH. a se prevn algunos de
los puntos esenciales para el desarrollo de los derechos poltico electorales en el sistema interamericano,
como: el principio de universalidad de la participacin pasiva y activa, si bien sujeta a restricciones
legislativas y algunos requisitos de participacin formal en los procesos electorales (elecciones por voto
secreto, genuinas, peridicas y libres).
En esta primera etapa de desarrollo se caracteriza por la falta de anclaje vinculante, ms que en trminos
muy generales en la Carta, de los derechos polticos electorales. Por otro lado, la Declaracin no da
luces en el artculo XX sobre las cualidades que se deben tener para acceder al ejercicio de los derechos
poltico-electorales, dejndolas a la discrecin de los Estados partes su desarrollo legislativo. El nico
lmite que surge, se basa en una lectura integral de la Declaracin y en concreto del principio de igualdad
ante la ley del Artculo II.9 Dentro de este primera referencia a los derechos poltico-electorales, los
estados parte parecen ms interesados en establecer reglas bsicas para la conduccin de procesos
electorales, lo cual al momento de negociacin de la Declaracin estaba muy lejos de ser cumplidos en
los Estados Americanos, que realmente garantizar la participacin no discriminatoria en las actividades
polticas, incluyendo una dimensin extra-electoral. Sin embargo, la Declaracin prev el listado de un

los sistemas autoritarios. Vase, Gonzlez Morales, Felipe, Surgimiento y desarrollo del sistema interamericano de
derechos humanos en un contexto de regmenes autoritarios (1969 1990), revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, vol. 46, 2007, pp. 123157. De igual forma el voto concurrente del Juez Garca Sayn en el Caso
atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie
C, no. 127), prr. 1.
7
 /DGHPRFUDFLDSDUWLFLSDWLYDVHLGHQWLFDFRPRODGLUHFWDHLQFOX\HIRUPDVFRPRHOUHIHUHQGRODLQLFLDWLYDFLXGDGDQDOD
revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa. A las asambleas y cabildos les otorga adems el
FDUiFWHUGHGHOLEHUDWLYDV3RUORTXHVHUHHUHDODGHPRFUDFLDUHSUHVHQWDWLYDHVWiVHGDSRUODHOHFFLyQGHUHSUHVHQWDQWHV
por voto universal, directo y secreto. Finalmente, la democracia comunitaria, se da por medio de eleccin, designacin
o nominacin de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indgenas
y originario campesinos. (art. 11)
8
Si bien existen algunos enclaves de apertura, como por ejemplo la Ley de Participacin Ciudadana del Distrito Federal
del 2004.
9
Artculo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin
sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 555

Artculo 23 Derechos polticos

nmero importante de derechos ntimamente relacionados con los derechos poltico-electorales y cuya
lectura integral y sistemtica ayuda a robustecer los alcances del artculo XX.10
Desarrollados los contenidos mnimos de los derechos poltico-electorales en la Declaracin, la misma
se da a la tarea de mencionar algunos asuntos del mismo orden que encaja dentro de los Deberes. El
primero es el deber de sufragio:
Artculo XXXII. Toda persona tiene el deber de votar en las elecciones populares del pas de que sea
nacional, cuando est legalmente capacitado para ello.
Una vez ms, la Declaracin remite al desarrollo normativo de los Estados parte, las cualidades para
acceder al voto, estableciendo la obligacin de participar en los comicios electorales. En cuanto al
desempeo de cargos pblicos, se extiende la misma obligatoriedad que en el caso del voto:
Artculo XXXIV. Toda persona hbil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la
Patria requiera para su defensa y su conservacin, y en caso de calamidad pblica, los servicios de
que sea capaz.
Asimismo el deber de desempear los cargos de eleccin popular que le corresponden en el Estado de
que sea nacional.
El comn denominador de los deberes de participacin poltica activa y pasiva, es que est mediado por
el requisito de ostentar la nacionalidad del Estado en el que se pretenden ejercer actividades polticas.
De ah, la importancia del derecho a la nacionalidad del Artculo XIX, como primer condicin subjetiva
mencionada como legtima para acceder plenamente al ejercicio de los derechos poltico-electorales.
Siguiendo esta misma lnea que se concentra en la nacionalidad como condicin fundamental para la
participacin poltica, la Declaracin incluye en su lista de deberes, el deber de abstenerse de actividades
polticas en pas extranjero:
Artculo XXXXVIII. Toda persona tiene el deber de no intervenir en las actividades polticas que, de
conformidad con la Ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea extranjero.
La centralidad que la Declaracin le da a la nacionalidad frente a otros criterios como los de residencia
permanente, parece ms bien fruto de las condiciones histricas en las que se encontraban los estados
parte de la OEA en el momento, caracterizados por lo general por una xenofobia a veces fundada
en dolorosos episodios de intervencin extranjera en los asuntos internos.11 No obstante, el momento

10
Adems del ya mencionado Artculo II, de manera no taxativa, sino meramente ilustrativa, se incluyen los siguientes
derechos de especial relevancia para el ejercicio de los derechos poltico-electorales: Artculo VIII. Derecho de residencia
y trnsito (para efectos de poder realizar proselitismo y campaas polticas, as como cambiar de residencia y gozar de los
derechos poltico-electorales) Artculo X. Derecho a la inviolabilidad y circulacin de la correspondencia (para efectos de
poder realizar campaas polticas sin la injerencia de otros competidores), Artculo XVII. Derecho de reconocimiento de
la personalidad jurdica y de los derechos civiles, (para cumplir con los requisitos para la participacin poltico-electoral),
Artculo XVIII. Derecho de acceso a la justicia (para recurrir acciones que limiten el ejercicio de los derechos poltico-
electorales, Artculo XIX. Derecho a la nacionalidad (al igual que el Artculo XVII para cumplir con los requisitos para
la participacin poltico-electoral), Artculo XXI. Derecho de reunin (indispensable para mtines polticos y reuniones
partidistas), Artculo XXII. Derecho de asociacin (fundamento para la constitucin de asociaciones y partidos polticos)
y Artculo XXIV. Derecho de peticin (para efectos de conocer la reglamentacin electoral y la motivacin de ciertas
acciones estatales en materia poltico-electoral.
11
El caso ms contundente es el mexicano, en el que el artculo 33 de la Constitucin Poltica de 1917, prohbe a los
extranjeros inmiscuirse en los asuntos polticos del pas. Si bien dicho artculo ha sido matizado con la reforma del
10 de junio del 2011, para establecer ciertas garantas de GHELGRSURFHVRHVSHFtFDPHQWHODJDUDQWtDGHDXGLHQFLDHQ
el caso de expulsin de extranjeros; la prohibicin de participacin en los asuntos polticos sigue intacta, incluyendo a
residentes permanentes. Otro caso interesante es el de la Constitucin de Costa Rica en el que el voto no slo se limita
a costarricenses, sino que los ciudadanos naturalizados slo podrn sufragar hasta un ao despus de obtener la carta de
naturalizacin. (art. 94) Una disposicin similar de prohibicin de la participacin de extranjeros en actividades polticas
se encuentra en la Constitucin Hondurea de 1982.(art. 32).

556 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

constitucional americano actualmente muestra una creciente aceptacin de los extranjeros residentes
como actores polticos legitimados en los recientes ordenamientos.12

Re n imien n en i nal e in er re a i n rl rgan in erameri an

Originalmente dentro del Proyecto de Convencin, los derechos poltico-electorales se contemplaban
en el artculo 21 y no en el 23.13 De manera general el artculo 21 del Proyecto se asemeja mucho al
actual 23 de la Convencin, del cual se distingue ms bien por la inclusin de su segundo prr.. En este
sentido en las Actas y Documentos de negociacin, se muestra que la primera delegacin que estableci
algunos comentarios sobre dicho artculo, fue la de Repblica Dominicana.14 Dentro de los comentarios
al entonces artculo 21, uno de ellos se refera a una preocupacin que sera retomada posteriormente,
el hecho de que la redaccin permita excepciones al ejercicio de los derechos poltico-electorales
con base en la ley nacional era demasiado amplia y poda restringir la participacin de varios sujetos.
7DPELpQVHREMHWyTXHQRVHUHFRQRFtDQHVSHFtFDPHQWHORVUHTXLVLWRVQRUPDOHVGHOVXIUDJLRFRPR
la edad, residencia, idioma, instruccin y capacidad civil o mental y se propona incluir excepciones
WD[DWLYDVTXHIXHUDQPiVOLPLWDGDV\HVSHFtFDV&RQDQWHULRULGDGDODGLVFXVLyQGHOHQWRQFHVDUWtFXOR
21, se nombr una comisin para proponer otra redaccin para someterse a la votacin de los delegados
a la Conferencia. Dicho texto se refera a la preocupacin expresada en los comentarios de Repblica
'RPLQLFDQDHLQFOXtDOLPLWDFLRQHVHVSHFtFDVSDUDHOHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVpoltico-electorales.15
12
Uno de los primeras Constituciones que abrieron esta posibilidad, derivada de su historia migratoria, fue la uruguaya
de que en su artculo 78 extiende el sufragio a extranjeros, sin ciudadana legal, de buena conducta, con familia en la
Repblica Uruguaya, que posean capital en giro o propiedad en el pas, o que profesen ciencia, arte o industria y tengan
por lo menos quince aos de residencia. Las Constituciones de nuevo cuo como la Venezolana de 1999 admite en su
artculo 64 segundo prr., el voto en elecciones parroquiales, municipales y estadales a extranjeros mayores de edad, con
ms de diez aos de residencia. La Constitucin Guatemalteca de 1985 (reformada en 1994), si bien no permite el voto
ms que a ciudadanos, prev la adquisicin de nacionalidad preferente por parte de los nacionales por nacimiento de las
Repblicas que constituyeron la Federacin de Guatemala, con la sola adquisicin de domicilio y la manifestacin de su
deseo de adquirir la nacionalidad guatemalteca(art. 145). La Constitucin Colombiana de 1991 deja que la ley interna
regule la forma en que los extranjeros residentes en Colombia ejerzan el voto en elecciones y consultas populares de
carcter municipal o distrital. La misma tendencia se puede observar en los ms recientes ejercicios constitucionales
como el de Bolivia del 2009, en el que se permite a las extranjeras y extranjeros residentes sufragar en comicios
municipales bajo el principio de reciprocidad internacional (art. 27). Por ltimo, tambin la Constitucin de 2008 del
Ecuador extiende los derechos de voto para elecciones de Presidenta o Presidente y Vicepresidente o Vicepresidenta. (art.
63)
13
El texto del artculo 21 era el siguiente: 1. Todos los ciudadanos gozarn, con las excepciones que establezcan sus leyes
nacionales, las que no pueden comprender ninguna de las distinciones mencionadas en el Artculo 22 (igualdad y no
discriminacin equivalente al actual 24), de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los
asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones
peridicas autnticas realizadas por sufragio universal e igual, y por voto secreto que garantice la libre expresin de la
voluntad de los electores; c) de acceso, en condiciones generales de igualdad a las funciones pblicas de su pas. Doc. 5
de 22 de Septiembre de 1969, Resolucin aprobada por el Consejo de la Organizacin de Estados Americanos en la sesin
celebrada el 2 de octubre de 1968, en Actas y documentos. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, 7-22 de noviembre de 1969, OEA, San Jos, Costa Rica, OEA/Ser.K/XVI/1.2, disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/docs/basicos/ActasConferenciaInteramericanaDDHH1969.pdf
14
Observaciones y comentarios al proyecto de Convencin sobre proteccin de Derechos Humanos presentados por
el gobierno de la Repblica Dominicana, 20 de junio de 1969, en Actas y documentos. Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, ibidem., p. 50.
15
El texto propuesto quedaba de la siguiente manera:
1.Todos los ciudadanos de un Estado Parte gozarn de los siguientes derecho y oportunidades:
a) de participar en la direccin de los asuntos polticos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal o igual y por voto secreto
que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores;
c) de tener acceso en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
d) De pertenecer libremente a partidos polticos, cuyo funcionamiento la ley debe proteger.
/DOH\SRGUiUHJODPHQWDUHOHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRV\RSRUWXQLGDGHVDTXHVHUHHUHQORVLQFLVRVD\EGHOSiUU
anterior exclusivamente por razones de edad, residencia, idioma, instruccin y capacidad civil y mental segn el caso,
Acta de la dcima tercera sesin de la Comisin I, Doc. 54, 18 de noviembre de 1969,
Doc. 54 18 noviembre 1969, en Actas y documentos. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 557

Artculo 23 Derechos polticos

Sin embargo, el representante de la Comisin, Justino Jimnez de Arechega sugiri la inclusin de la

nacionalidad dentro del texto de los supuestos de exclusin taxativos del entonces artculo 21.2. Otras
propuestas, fueron la inclusin dentro de las excepciones permitidas por el Pacto de las personas que
fueran suspendidas de derechos polticos por condena de juez competente en materia penal, propuesta
SRU HO GHOHJDGR EUDVLOHxR \ TXH QDOPHQWH VH LQFRUSRUy HQ OD &RQYHQFLyQ16 Es interesante que el
prr. 1.4 del entonces artculo 2, incluyera la participacin dentro de los partidos polticos, a lo que
DOJXQDVGHOHJDFLRQHVVHRSXVLHURQFRPRHVHOFDVRGH0p[LFR\TXHQDOPHQWHQRTXHGyHQHOWH[WR
GHQLWLYR17
Finalmente, como resultado, el artculo 23 de la CADH no desarrolla de manera especial el tema de la
democracia interna de los partidos polticos, pero si considera una connotacin amplia de participacin
en asuntos pblicos, los derechos polticos lato sensu, y propiamente el ejercicio de los derechos
poltico electorales stricto sensu: 18 votar y ser votado, as como el derecho de acceder a la funcin
pblica en condiciones de igualdad, lo que la asemeja en su contenido a la consagracin de este
derecho en los otros grandes tratados sobre derechos civiles y polticos.19 Sin embargo, en gran medida
la interpretacin del Sistema Interamericano, principalmente por va jurisdiccional, se centra en la
dimensin poltico electoral stricto sensu.
Encontramos adems del punto central de enunciar los derechos polticos-electorales, la serie de
condiciones taxativas ya aludidas para su debida regulacin, mediante un adverbio de modo que
condiciona el conjunto de posibles lmites al ejercicio de estos derechos a prcticamente siete causales.
Estos son eminentemente subjetivos en razn de la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. De tal manera que se
reduce considerablemente el marco de interpretacin, al tratarse de una regla prescriptiva y no de un
principio, como es propio de las normas sobre derechos humanos. Incluso el haber incorporado esta
regla ha sido una parte de la litis que los representantes de la vctima han intentado hacer valer en
alguno de los casos presentados ante la Corte IDH, como sealaremos en su momento.20

Humanos, ibidem., pp. 253-254.

16
Ibidem, p. 254.
17
Dicho texto fue sometido al voto de los delegados y fue rechazado. A favor de incluirlo se pronunciaron los delgados
de Colombia, Ecuador, Estados Unidos, Chile, Uruguay y Venezuela. En contra el delegado de Trinidad y Tobago.
Se abstuvieron los delegados de El Salvador, Honduras, Paraguay, Panam, Argentina, Brasil, Mxico, Guatemala,
Nicaragua, Per y Costa Rica, ibid., 257.
18
Sobre los derechos polticos como derechos fundamentales, y la distincin entre estos y los de carcter electoral, vase
Fix Fierro, Hctor, Los derechos polticos de los mexicanos, Mxico, IIJ UNAM, 2006, especialmente pp. 26 ss.
19
As, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos: Artculo 25. Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones indebidas de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la direccin de los asuntos polticos, directamente, o por medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas
Tambin se menciona en el Protocolo adicional al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales: [a]rtculo 3. Derecho a elecciones libres. Las Altas Partes contratantes se comprometen a organizar, a
intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresin de la
opinin del pueblo en la eleccin del cuerpo legislativo.
Finalmente en la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos: Artculo 13.
1. Todo ciudadano tendr derecho a participar libremente en el gobierno de su pas, ya sea de modo directo o a travs de
representantes libremente escogidos de conformidad con las disposiciones de la ley.
2. Todo ciudadano tendr derecho a acceder al servicio pblico de su pas.
3. Todo individuo tendr derecho a acceder a la propiedad y a los servicios pblicos en estricta igualdad con todas las
personas ante la ley.
20
Nos referimos al caso Corte IDH. Caso Casteeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec 184
esp.pdf

558 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

L dere l i en r in rumen in erameri an

Los ltimos pasos en el marco de tratados, que ha tomado la evolucin del sistema interamericano se
UHHUHQDPHQFLRQDUHOHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVpoltico-electorales dentro de dos instrumentos creados
SDUDODSURWHFFLyQGHJUXSRVHVSHFtFRVGHSHUVRQDV3RUXQODGRODVPXMHUHVFRQOD&RQYHQFLyQGH
Belm do Par, del 9 de junio de 1994, y las personas con discapacidad a travs de la Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad.
Otro instrumento de gran importancia, si bien no goza del revestimiento de ser un tratado internacional,
es la Carta Democrtica Interamericana.21 Al ser una resolucin de la Asamblea General, la misma
no goza de carcter vinculante, ni mucho menos otorga jurisdiccin a los rganos interamericanos.
A pesar de estas limitaciones, se puede decir que la Carta Democrtica Interamericana enumera y
ampla el campo en el cual se desarrolla la actividad de promocin y consolidacin de la democracia
representativa en al regin. Al igual que la Carta de la OEA, la mencin a la democracia representativa
parece un poco restrictiva, dado su carcter ampliado en la prctica sociopoltica reciente, por ejemplo
HQVXFRQJXUDFLyQHQORVPRPHQWRVFRQVWLWXFLRQDOHVPiVUHFLHQWHV6LQHPEDUJROD&DUWD'HPRFUiWLFD
rebasa considerablemente el concepto estricto de democracia procedimental electoral, al establecer un
nexo obligatorio con el combate a la pobreza y el respeto y garanta de los derechos humanos.22 La
GHQLFLyQGHORVHOHPHQWRVHVHQFLDOHVGHODGHPRFUDFLDUHSUHVHQWDWLYDHQOD&DUWD'HPRFUiWLFDDSDUHFH
en el prembulo incorporando y desarrollando conceptos de la Carta de la OEA, como la lucha contra la
pobreza y la desigualdad, pero tambin de instrumentos propios del mbito de los Derechos Humanos,
como el Protocolo de San Salvador y el desarrollo de los Derechos econmicos, sociales y culturales.23
Tambin existen menciones a anteriores declaraciones relativas a la adopcin de clusulas democrticas
y derechos laborales.
Quiz la mayor aportacin de la Carta Democrtica es la relacin que hace entre democracia
representativa y estado de derecho.24$GHPiVOD&DUWD'HPRFUiWLFDFRPRKDFRQUPDGRXQRGHORV
votos concurrentes de los miembros de la Corte IDH, ha aportado el dispositivo terico del derecho
humano a la democracia.25 Tambin enuncia los elementos esenciales de la democracia representativa,
entre ellos: respecto a los derechos humanos y libertades fundamentales, acceso al poder y su sujecin
conforme al Estado de derecho, celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en
sufragio universal y secreto como expresin de la soberana del pueblo, el rgimen plural de partidos

21
Aprobada en la primera sesin plenaria de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos del 11 de
septiembre de 2001, en Lima Per.
22
Para algunos observadores, la Carta Democrtica Interamericana marca un hito en la concepcin del democracia en
el hemisferio. Por ejemplo para Mariela Morales Antoniazzi, la misma: Abarca mltiples alcances, sentando nuevos
paradigmas: en lo poltico se pasa de una versin minimalista electoral a un concepto amplio basado en la dignidad
humana, en lo histrico, ve hacia el futuro desde su pasado y antecedentes, en lo social aspira a satisfacer el derecho a la
democracia que sienten los pueblos de Amrica y en lo jurdico, aunque se trata de una Resolucin y no de un Tratado,
su condicin es particular al entenderse como instrumento de actualizacin e interpretacin de la carta fundacional
de la OEA, cf., La democracia como principio del ius constitutionale commune en Amrica Latina? Construccin,
reconstruccin y desafos actuales para la justicia constitucional, en Armin von Bogdandy, Eduardo Ferrrer Mac-
Gregor, Eduardo Morales y Mariela Antoniazzi, La justicia constitucional y su internacionali acin. Hacia un Ius
Costitucionale Commune en Amrica Latina, Tomo I, Mxico, IIJ-UNAM, 2010, pp. 199-240, p 213.
23
Sobre la labor de la OEA en temas de democracia con anterioridad a la Carta Democrtica, vid., Andrew F. Cooper y Tom
Legler, The OAS Democratic Solidarity Paradigm: Questions of Collective and National Leadership, Latin American
Politics and Society, vol. 43, no. 1, 2001, pp. 103-126.
24
Por ejemplo el Art. 2. que seala: El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y
los regmenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. La democracia
representativa se refuerza y profundiza con la participacin permanente, tica y responsable de la ciudadana en un marco
de legalidad conforme al respectivo orden constitucional.
25
Voto Concurrente Juez Diego Garca Sayn en el Caso atama, en el cual seala que el art. 1 de la Carta Democrtica
Interamericana al hablar que los pueblos de Amrica tienen derecho a la democracia, se consagra un verdadero derecho
a la democracia, op. cit., parr. 7

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 559

Artculo 23 Derechos polticos

y organizaciones polticas y la separacin e independencia de los poderes pblicos.26 Para efectos del
desarrollo de los derechos poltico-electorales, la Carta Democrtica de la OEA podemos deducir ciertos
principios aplicables a la contienda electoral sobre los que se desarrollan las obligaciones contenidas
en el artculo 23 del Pacto de San Jos. As, se puede extraer la necesidad de mantener existencia de
normas electorales previas para efectos de participacin poltica, el carcter universal y secreto del voto
y la obligacin del Estado de mantener un sistema plural de partidos.
Adems de estas caractersticas internas del proceso democrtico electoral, la Carta delinea el clima en
HOFXDOVHGHVDUUROODQGLFKRVSURFHVRV(QHVWHVHQWLGRVHTXHUHHUHDORVFRPSRQHQWHVSDUDHOHMHUFLFLR
de la democracia: la transparencia, probidad y responsabilidad en el ejercicio de las funciones pblicas,
respeto a los derechos sociales y a la libertad de expresin y prensa.27 Si bien dentro de la Convencin
QR VH LQFOX\HURQ GLVSRVLFLRQHV HVSHFtFDV D ORV partidos polticos, la Carta democrtica retoma el
tema al sealar la importancia de los partidos y otras organizaciones polticas en la democracia.28 Las
referencias a los partidos y a las condiciones en el que se desarrollan las elecciones son importantes,
PiVVyORVXJLHUHQWtPLGDPHQWHXQDGHQLFLyQPiVUREXVWDTXHODWUDGLFLRQDOGHPRFUDFLDUHSUHVHQWDWLYD
electoral. Solamente dentro del artculo 6 se puede observar una tendencia hacia un concepto de
democracia ms como un proceso que no slo se limita al ejercicio electoral, sino concretamente a la
GHQLFLyQGHORVSURJUDPDVGHGHVDUUROOR29
Otro avance presentado en la Carta, es la relacin entre la eliminacin de discriminacin y la
democracia.30 Dado que el principio de no discriminacin es considerado un principio de ius cogens
dentro del sistema interamericano, adems de existir un desarrollo tanto en la Carta de la OEA como
en el Paco de San Jos, la innovacin consiste en mencionar la necesaria correlacin con los principios
democrticos, adems de incluir categoras sospechosas de discriminacin, como son los pueblos
indgenas y los migrantes en cuanto a los derechos polticos. El resto de las disposiciones de la Carta,
VHUHHUHQDODUHODFLyQHQWUHGHPRFUDFLDdesarrollo integral y pobreza, la democracia y las misiones de
observacin electoral y promocin de la cultura democrtica.31
Una mencin especial merece el procedimiento establecido en el Ttulo IV para el fortalecimiento
y la preservacin de la institucionalidad democrtica. Bsicamente dicho procedimiento permite
a los rganos de la OEA y al Secretario General, implementar una serie de medidas para preservar
la democracia en los pases miembros, en los casos en que pueda existir un riesgo o interrupcin a
la normalidad democrtica de dichos estados. Para efectos de la Carta, se entiende que el peligro
versa sobre un proceso poltico institucional democrtico o el legtimo ejercicio del poder. Si bien la
ambigedad de los conceptos parece dar pie a un uso discrecional de la Carta Democrtica, presenta un
avance considerable a las suspensiones, concretamente la de Cuba, operadas bajo el esquema an mas
general de la Carta de la OEA.
4XL]iHOPRPHQWRPiVLPSRUWDQWHSDUDYHULFDUODYHUGDGHUDFDSDFLGDGGHOD&DUWD\HOFRPSURPLVRGH
los Estados parte con la misma, fue el golpe de Estado en Honduras en 2009. Si bien los procedimientos
establecidos en la Carta fueron llevados a buen puerto, ya que culminaron en la suspensin de Honduras
despus del golpe de Estado, lo ms interesante fue la accin contundente que tuvo la Comisin IDH,
al agotar todas sus vas polticas de presin en este caso. Comunicados de prensa, visitas, informes
especiales, adems de un inusitada concesin de medidas provisionales a un nmero importante de
opositores al golpe y funcionarios del gobierno electo democrticamente, fueron las vas por las
que la Comisin tuvo un papel fundamental como rgano de la OEA en el caso del golpe de Estado
en Honduras. Con respecto a los medios polticos utilizados, estos comenzaron desde el momento

26
Art. 3. Carta Democrtica de la OEA.
27
Art. 4. Carta Democrtica de la OEA.
28
Art. 5. Carta Democrtica de la OEA.
29
Fuera del mbito interamericano, el concepto de participacin en proyectos de desarrollo goza de un desarrollo normativo
y jurisprudencial ms fuerte, concretamente en el caso de pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa dentro del
artculo 6 del Convenio 169 de la OIT.
30
Art. 9.
31
Ttulos III, V y VI respectivamente.

560 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

mismo del golpe de Estado el 28 de junio del 2009.32 La primera accin fue a travs de una enrgica
condena por medio de un comunicado de prensa, en el que se haca referencia a la Carta Democrtica
Interamericana.33 Pocos das despus la Comisin IDH solicit una visita in loco a los titulares de los
poderes hondureas que continuaban sin alteracin despus del golpe de Estado, la Suprema Corte
de Justicia y el Congreso Nacional y de dicha visita producira un informe especial.34 En el 2010 la
Comisin IDH realiz otro viaje a Honduras para realizar un seguimiento a su informe y de dicha visita
prepar otro informe especial.35
Finalmente, por lo que respecta a la relacin entre la Carta Democrtica y el avance progresivo de
los derechos poltico-electorales, de conformidad con el voto concurrente del Juez Garcia-Sayn en
el Caso atama,36 la Carta aporta dos elementos fundamentales para la interpretacin del artculo
23.37 La primera es que no slo el acceso al poder est sujeto al Estado de Derecho, sino tambin el
ejercicio del mismo, lo que permite superar una visin limitada al principio de legitimidad de origen
del sistema interamericano, que se concentraba solamente en el momento adquisitivo del poder y no en
ODSHUPDQHQFLD(OVHJXQGRHOHPHQWRHVOD\DPHQFLRQDGDUHIHUHQFLDH[FOXLGDHVSHFtFDPHQWHHQODV
negociaciones del artculo 23 del Pacto, de la importancia de los partidos y organizaciones polticas.
Sealado el corpus iure interamericano referente a derechos poltico-electorales, se analizar
HVSHFtFDPHQWH HO FRQWHQLGR GH ORV GHUHFKRV poltico-electorales a la luz de la jurisprudencia
interamericana, y que deber ser tomado en consideracin y aplicado por los operadores jurdicos
nacionales, especialmente por los jueces en su papel de jueces interamericanos, como ha ido reiterando
OD&RUWH,'+HQVXGRFWULQDVREUHHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDG\TXHKDDQDGRDSDUWLUGHOCaso
Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico.
6LQHPEDUJRKD\TXHWRPDUHQFRQVLGHUDFLyQTXHHVWDPRVDQWHXQWHPDVRVWLFDGRSRUTXHHVKDVWD
una etapa reciente en que la Corte IDH ha comenzado a generar jurisprudencia al respecto, y este tejido
QRVHKDGRFXPHQWDGRHQDOJXQDVVHQWHQFLDVTXHGHFODUDQODYLRODFLyQDODUWtFXORGHOD&$'+H
inician con el Caso atama vs icaragua, de 2005,39 el leading case en la materia, y que en realidad ha
constituido la materia jurisprudencial primordial sobre este derecho en la Convencin Americana;40 de
igual forma la profusin de casos resueltos recin entre 2009 y 2011: Revern rujillo vs. ene uela,41
Chitay ech y otros vs. Guatemala,42 Manuel Cepeda argas vs. Colombia,43 y Lpe Mendo a vs.
ene uela.44 Otro Caso importante en la materia, aunque no se determin la violacin del artculo

32
Para un listado de todas las medidas polticas tomadas por la Comisin IDH, Mara Milagros Noli, Las funciones polticas
de la CIDH. Particular enfoque en los mecanismos implementados en ocasin del golpe de Estado en Honduras, Revista
Internacional de Derechos Humanos, ao. 1, no.1, 2001, pp. 219-239, disponible en: www.revistaidh.org
33
Comisin IDH, Comunidado de prensa 49/09de 28 de junio de 2009, CIDH condena enrgicamente golpe de Estado en
Honduras.
34
Comisin IDH, Honduras: Derechos Humanos y Golpe de Estado, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 55, 30 diciembre de 2009,
http://www.cidh.oas.org/countryrep/Hondu- ras09sp/Indice.htm
35
Observaciones Preliminares de la Comisin IDH sobre su visita a Honduras realizada del 15 al 18 de mayo de 2010,
OEA/Ser.L/V/II, Doc. 68, 3 junio de 2010, http://www.cidh.org/ countryrep/Honduras10sp/Honduras10.Indice.htm
36
Sobre Caso atama vs icaragua, vase tambin los comentarios al artculo 2 de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos
Mara Pelayo Mller, as como el comentario al artculo 24 de Rodrigo Uprimmy epes y Luz Mara Snchez Duque en
esta misma obra.
37
Voto Concurrente Juez Diego Garca Sayn en el Caso atama, op. cit., prr. 23.
38
Corte IDH, Caso Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, en especial el voto particular del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor.
39
Cit. Supra nota 5.
40
Vase por ejemplo su desarrollo por Amada Ubeda de Torres en: Bourgorgue Larsen, Laurence and Ubeda de Torres,
Amaya, The Inter American Court of Human Rights. Case Law and Commentary, New ork, Oxford University Press,
2011, pp. 589 612.
41
Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de junio de 2009.
42
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010.
43
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010.
44
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011.

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 561

Artculo 23 Derechos polticos

23 de la CADH, es Castaeda Gutman vs. Mxico, de 2008,45 en el que se gener una jurisprudencia
muy importante respecto al derecho al sufragio pasivo. En contraste, un Caso previo en que la CrIDH
determin la violacin al artculo 23, ante una ejecucin extrajudicial por razones de carcter poltico,
pero que no construy jurisprudencia ante el reconocimiento de responsabilidad internacional por parte
del Estado es el Caso Carpio icolle y otros vs. Guatemala.46
Estos casos documentan que la Corte IDH se encuentra en una segunda etapa de su funcin
jurisdiccional, como ha sealado Sergio Garca Ramrez,47 en donde se ha ido ampliando el abanico
de derechos tutelados, lo que result complicado en su perodo incipiente sencillamente porque tuvo
que hacer frente a violaciones ms graves y sistemticas, mayormente en el contexto de regmenes
autoritarios; de esta manera, incluso el viraje hacia los derechos polticoelectorales en los casos que
llegan al sistema, se debe a un contexto de transiciones a la democracia. (QHVWDGLYHUVLFDFLyQXOWHULRU
de derechos tutelados, Garca Ramrez seala a los de la personalidad jurdica, asociacin, honra y
dignidad, circulacin y residencia, derechos polticos, suspensin de garantas, conciencia y religin,
proteccin a la familia, nacionalidad, igualdad ante la ley.48

II. La jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre

el artculo 2 de la CADH
Dere a la ar i i a i n l i a dere l i la en u Ar a Caso
Chitay Nech y otros vs. uatemala y Cepeda Vargas vs. Colombia
La primera disposicin del artculo 23 seala la universalidad de participacin en los asuntos polticos,
directamente o por medio de representantes debidamente elegidos. Antes de analizar la prctica de la
Corte IDH respecto al derecho de participacin poltica considerado de manera ampla, resulta obligado
hacer una comparacin con el artculo 25 del PIDCP. Como se seal anteriormente, ambos instrumentos
comparten elementos y una redaccin muy similar. El artculo 23.1.a de la Convencin Americana
prcticamente es idntico al artculo 25.a del PIDCP. Por ello es importante analizar la interpretacin
que ha realizado el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre dicho artculo, en su
Observacin General No. 25.49 As, los derechos poltico-electorales son descritos fuera de la cerrada
GHQLFLyQ GH OD FRQWLHQGD HOHFWRUDO \ VH PHQFLRQDQ FDVRV HQ ORV TXH OD SDUWLFLSDFLyQ GLUHFWD GH ORV
ciudadanos se encuentra garantizada por dichos derechos.50(VWRVLQFOX\HQODHOHFFLyQRPRGLFDFLyQ
constitucional, referendos y otros procesos electorales. Tambin menciona la Observacin, el derecho
de los ciudadanos a participar directamente en asambleas populares para adoptar decisiones sobre
cuestiones locales o sobre los asuntos de determinada comunidad. La Observacin General 25 por tanto
obliga a los estados a aplicar el principio de no discriminacin y de no imponer restricciones excesivas
en toda situacin en que se haya establecido una modalidad de participacin directa de los ciudadanos.

45
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008.
46
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 noviembre de 2004.
(QHVWH&DVRPHSDUHFHTXHOD&U,'+QRWHUPLQyGHYDORUDUODQHFHVLGDGGHHPLWLUVXSURSLDMXULVSUXGHQFLDXQDUHH[LyQ
que ha ido madurando consistentemente hacia la doctrina del control de convencionalidad. Algunos aos despus, en el
Caso Kimel vs Argentina (Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008), en el que tambin se present
el reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado, la Corte Interamericana estim que analizar los elementos de
IRQGRFRQWULEXLUtDDORVQHVGHODMXULVGLFFLyQLQWHUDPHULFDQDVREUHGHUHFKRVKXPDQRVSiUULQQH
47
Garca Ramrez, Sergio, Panorama de la jurisdiccin interamericana sobre derechos humanos, Von Bogdandy, Armin;
Ferrer MacGregor, Eduardo; Morales Antoniazzi, Mariela, La justicia constitucional y su internacionali acin. Hacia
XQ,XV&RQVWLWXWLRQDOH&RPPXQHHQ$PpULFD/DWLQD" Tomo II, Mxico, IIJ UNAM/ Instituto Max Plank/ Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2010, p. 336.
48
Ibidem., p. 337.
49
Observacin General No. 25, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 25 - La
participacin en los asuntos pblicos y el derecho de voto, 57 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 194
(1996), http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom25.html
50
Observacin General No. 25, ibidem., prr. 6.

562 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

a en la rbita de la Corte IDH, los dos casos ms representativos de violaciones al artculo 23.1.a de la
CADH son el Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala y el Caso Cepeda argas vs. Colombia. Ambos
casos implican una violacin radical a los derechos polticos, ya que implican otras graves violaciones a
los derechos humanos, en un caso la desaparicin forzada y en otro el asesinato sistemtico de miembros
de una fuerza poltica colombiana. Si bien en ambos se limita tambin el acceso y permanencia a cargos
S~EOLFDV HVWDV JUDYHV \ VLVWHPiWLFDV YLRODFLRQHV GXUDQWH FRQLFWRV DUPDGRV LQWHUQRV UHSUHVHQWDQ
tambin la cancelacin de la participacin poltica de grupos determinados.
El Caso Chitay ech aborda una violacin a los derechos polticos relacionados con la desaparicin
forzada de un dirigente poltico maya Ka chikel guatemalteco, por lo que estamos ante un acto de
enorme gravedad, no slo por los efectos que trae sobre la vctima directa, sino por el carcter de
amenaza que pesa sobre las desapariciones de lderes sociales y polticos. En este sentido, cabe
VHxDODUTXHHO(VWDGRUHFRQRFLySDUFLDOPHQWHVXUHVSRQVDELOLGDGLQWHUQDFLRQDOHVSHFtFDPHQWHHQWHOD
violacin de los derechos polticos.51 La razn por la que este caso es representativo de una violacin
a los derechos polticos en sentido amplo, es que el Seor Chitay Nech participaba en la poltica
electoral, pero tambin era una lder comunitario independientemente de sus funciones pblicas.
La desaparicin del Seor Florencio Chitay Nech tuvo lugar en 1981, durante el gobierno militar de
Romeo Lucas Garca, presidido bajo la doctrina de la seguridad nacional, en el que se desarrollo la
nocin del enemigo interno,52 y ante un contexto especialmente lgido de FRQLFWRDUPDGR(QWUH
1980 y 1983, se cometieron diversos actos para debilitar el sistema de organizacin indgena, entre los
que se incluy la desaparicin forzada de lderes,53 como ocurri con el Seor Chitay, quien se haba
desempeado como Alcalde de San Martn Jilotepeque en sustitucin del alcalde anterior, tambin
desaparecido. La utilizacin del terror trataba de amedrentar a la comunidad, lo que estaba en sintona
FRQORVVHxDODPLHQWRVFROHFWLYRVSRUSDUWHGHORVyUJDQRVGHO(VWDGRGHFDOLFDUDFLHUWDVFRPXQLGDGHV
indgenas como guerrilleras. De esta manera, la Corte IDH concluy que el Seor Chitay fue
desaparecido debido a que se le consideraba un enemigo interno, por sus actividades como lder
cooperativista y dirigente poltico. 54
En el caso, la Corte IDH desarroll la QRFLyQGHGHVDSDULFLyQIRU]DGDFRPRIRUPDGHUHSUHVLyQDEVROXWD
de los derechos polticos. La desaparicin de lderes indgenas form parte del modus operandi de las
IXHU]DVHVWDWDOHV\SDUDPLOLWDUHVTXHRSHUDEDQHQ*XDWHPDODGXUDQWHHOFRQLFWRDUPDQGRLQWHUQR'H
esta forma, la Corte Interamericana consider que se presentaba una doble violacin de los derechos
polticos. Por un lado, la privacin completa de su ejercicio individual, y por otro, la aniquilacin
de las estructuras polticas. Los representantes alegaron as, que se haba violado el derecho de la
comunidad indgena uimal de San Martn ilotepe ue de una forma similar al de la Comunidad
atama, al haberse afectado el derecho de participacin poltica de la comunidad.55 De esta forma,
mediante la carga probatoria, la Corte IDH encontr que el mvil de la desaparicin del Seor Chitay
fue la desarticulacin e la forma de representacin poltica en funcin de preservar la Doctrina de
Seguridad Nacional imperante en Guatemala.56
Asimismo, la Corte IDH entendi que la representacin poltica es un prerrequisito para la realizacin
de aspectos bsicos de la inclusin de grupos en condiciones de desigualdad, as como para garantizar su
autodeterminacin y el desarrollo de los pueblos indgenas dentro de un Estado plural y democrtico.57
Al igual que en el Caso Chitay ech y tros vs. Guatemala, el Caso Cepeda argas VH UHHUH D
una forma radical de violacin de los derechos polticos, ahora mediante una ejecucin extrajudicial.
El Seor Manuel Cepeda Vargas realizaba actividades de liderazgo poltico en el partido Comunista

51
Prr. 13.
52
Prr. 64.
53
Prr. 66.
54
Prr. 3.
55
Prr. 105.
56
Prr. 108.
57
Prr. 113.

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 563

Artculo 23 Derechos polticos

Colombiano y de la Unin Patritica.58 Su ejecucin tambin se enmarc en un patrn sistemtico de

violencia en contra de miembros de dichos partidos, a travs del denominado plan golpe de gracia.
Ms grave an es que el Seor Cepeda se desempeaba como Senador y era el ltimo representante
de la Unin Popular electo mediante votacin. De manera similar al Caso anteriormente comentado,
el Estado llevo a cabo un reconocimiento parcial de responsabilidad internacional, en el que se inclua
la violacin alegada por la Comisin IDH de los derechos polticos previstos en el artculo 23 de la
CADH.59
El reconocimiento parcial del Estado no se extenda a todas las violaciones alegadas, ya que se limit
a las perpetradas individualmente en contra de la vctima, negndose la existencia un patrn de
ataque sistemtico en contra de miembros y dirigentes de la Unin Patritica,60 ms aun cuando ya la
propia Corte Constitucional de Colombia se haba pronunciado al sealar que la violencia contra esta
organizacin poltica, deja entrever evidentes sntomas de intolerancia poltica, ausencia de garantas
electorales y exterminio sistematizado en contra de dirigentes y militantes de la Unin Patritica.61
Otro aporte jurisprudencial de la sentencia en el Caso Cepeda vs Colombia, es como se relaciona
el ejercicio de los derechos polticos, con las disposiciones de libertad de pensamiento y expresin
(artculo 13) y de asociacin (artculo 16) de la CADH. Los representantes de las vctimas estimaron
que en el caso del Senador Cepeda estos tres derechos eran ejercidos de manera continua, simultnea
e interrelacionada, y que la vulneracin de los mismos representaba un ataque a los valores de un
sistema democrtico.62 Sobre este punto, la Corte IDH sigui de cerca su decisin en el Caso Castaeda
Gutman vs. Mxico, en el sentido de la importancia que guardan los derechos polticos dentro del
Sistema Interamericano por estar interrelacionados con el juego democrtico.63
En este caso se introduce una nocin ue deriva de la interrelacin del ejercicio de derechos polticos,
GHOLEHUWDGGHSHQVDPLHQWR\H[SUHVLyQ\GHDVRFLDFLyQTXHVHUHHUHDODQHFHVLGDGGHODRSRVLFLyQ
SROtWLFD HQ ODV VRFLHGDGHV GHPRFUiWLFDV /D &RUWH ,'+ VRVWXYR TXH OD SDUWLFLSDFLyQ HIHFWLYD GH
personas, grupos, organi aciones y partidos polticos de oposicin en una sociedad democrtica, debe
de ser garanti ada por los Estados.64 Sobre todo, en el presente caso se trataba de una de las formas
ms radicales de atentar en contra de los derechos polticos, mediante la eliminacin del sujeto a travs
GHODSHUSHWUDFLyQGHXQDHMHFXFLyQH[WUDMXGLFLDOFRQODQDOLGDGLPSHGLUODPLOLWDQFLDpoltica tanto del
Senador Cepeda como de otros miembros de la Unin Patritica. En este tema la Corte Interamericana
fue contundente al sealar que: la ejecucin extrajudicial de un oponente por ra ones polticas no
slo implica la violacin de diversos derechos humanos, sino ue atenta contra los principios en ue
VHIXQGDPHQWDHOEstado de Derecho y vulnera directamente el rgimen democrtico.65 Sin embargo,
se neg a pronunciarse sobre la afectacin que dicho asesinato tuvo en los militantes y votantes de la
Unidad Patritica de manera colectiva. Un matiz se establece en las reparaciones, sobre todo respecto
al reconocimiento pblico de responsabilidad en el que la Corte IDH orden que en el mensaje del
Presidente de la Repblica se encontrara un miembro de la Unin Patritica.66

58
Prr. 2.
59
Prr. 5.
60
Prr. 19.
61
Prr 80.
62
Prr. 169.
63
Prr. 170.
64
Prr. 173.
65
Prr. 177.
66
Prr. 222.

564 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

Dere al dere a la ar i i a i n l i ele ral en ndi i ne de

igualdad n di rimina i n dere l i e ri en u Ar ul Caso
atama vs. Nicaragua
El artculo 23.1.b establece el derecho de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la
YROXQWDGGHORVHOHFWRUHV8QSULPHUFDVRTXHDYDQ]yHQODGHQLFLyQGHOVXIUDJLRSDVLYRIXHHOCaso
atama. En este se seala que el derecho a ser elegido al regularse mediante ley, debe garantizar
condiciones de igualdad en circunstancias de participacin y de representacin popular, no siendo
admisibles distinciones discriminatorias. En dicho caso la distincin discriminatoria, consisti en
impedir presencia electoral organizaciones alternativas a los partidos polticos, que eran propias de las
comunidades indgenas de la Costa Atlntica de Nicaragua. Esto se relaciona indudablemente con las
restricciones establecidas en el art. 23.2. A partir de atama, la Corte IDH ha presentado a la igualdad
como condicin indispensable para el ejercicio de los derechos poltico-electorales, al tratarse adems,
de la conduccin de las vidas de las personas a travs de la actividad poltica, como apunt en su
momento el Juez Garca Ramrez.67
$ JUDQGHV UDVJRV HO DVXQWR VH UHHUH D OD YLRODFLyQ GH ORV GHUHFKRV SROtWLFRVelectorales de la
organizacin indgena atama, a la que el Estado le impidi contender en las elecciones municipales
de 2000, a travs de candidatos elegidos de conformidad con sus propios usos y costumbres, omitiendo
consideraciones particulares sobre la presencia de la comunidad indgena en los municipios vinculados
a procesos electorales.68 Los miembros de la comunidad indgena buscaban presentarse a puestos de
FDUiFWHU ORFDO HVSHFtFDPHQWH FRPR FDQGLGDWRV D DOFDOGHV YLFHDOFDOGHV \ FRQFHMDOHV UHSUHVHQWDGRV
por el partido poltico regional indgena apti asba Masraka anuh Asla akanka o atama (que
VLJQLFDKLMRVGHODPDGUHWLHUUDHQODV5HJLRQHV$XWyQRPDVGHO$WOiQWLFR1RUWH\GHO$WOiQWLFR6XU
(la RAAN y la RAAS) En este caso existe un marco de reconocimiento de la autonoma indgena
en Nicaragua que fortaleca el argumento de la Comisin IDH respecto de la violacin al artculo
2 de la CADH, debido a que el Estado no haba previsto normas de carcter electoral para facilitar
la participacin poltica de las organizaciones indgenas en los procesos electorales en la RAAN, de
acuerdo con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de dichos pueblos indgenas,69
que adems diferan considerablemente del proceso de eleccin de los candidatos en los partidos
polticos, al construirse de forma comunitaria,70 con base en asambleas integradas por las awan Aslika
(asamblea de familias) y dirigida por la ihta Daknika (Consejo Comunal).71

67
Vase su voto particular, prr. 30.
68
Una sntesis de la controversia, puede apreciarse en los prrs. 214, 221 y 223 de la sentencia: [p]or otra parte, la Ley
Electoral No. 331 de 2000 slo permite la participacin en los procesos electorales a travs de partidos polticos []
Esta forma de organizacin no es propia de las comunidades indgenas de la Costa Atlntica. Se ha probado que atama
logr obtener personalidad jurdica para participar como partido poltico en las elecciones municipales de noviembre de
2000, cumpliendo los requisitos correspondientes [] Sin embargo, los testigos Brooklyn Rivera Bryan y Jorge Teytom
Fedrick, y la perito Mara Dolores lvarez Arzate, enfatizaron que el requisito de transformarse en partido poltico
desconoci las costumbres, organizacin y cultura de los candidatos propuestos por atama, quienes son miembros de
comunidades indgenas y tnicas de la Costa Atlntica. (prr. 214)
El artculo 82 de la Ley Electoral de 2000 dispone como requisito para participar en las elecciones municipales que los
partidos polticos presenten candidatos al menos en el 80 de los municipios de la respectiva circunscripcin territorial
y respecto del 80 del total de las candidaturas [] En este caso, el Consejo Supremo Electoral decidi no registrar a
los candidatos propuestos por atama en la RAAS consider que, al quedar excluido el partido que se present en alianza
con atama, ste ltimo, por s solo, no cumpla el requisito de haber presentado candidatos en el 80 de los municipios
de la circunscripcin territorial. (prr. 221)
Esta exigencia de la Ley Electoral de 2000 No. 331 constituye una restriccin desproporcionada que limit indebidamente
la participacin poltica de los candidatos propuestos por atama para las elecciones municipales de noviembre de 2000.
No se toma en cuenta que la poblacin indgena y tnica es minoritaria en la RAAS, ni que habra municipios en los que
no se contara con apoyo para presentar candidatos o no se tendra inters en buscar dicho apoyo.(prr. 223)
69
Prr. 2.
70
Peritaje antropolgico de Mara Dolores lvarez Arzate (prr. 111)
71
Prr 124.

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 565

Artculo 23 Derechos polticos

Es importante destacar que atama ya haba participado bajo frmulas permitidas en la legislacin
HOHFWRUDO DQWHULRU FRQFUHWDPHQWH FRPR DVRFLDFLyQ GH VXVFULSFLyQ SRSXODU JXUD TXH GHVDSDUHFLy
debido a una reforma a la Ley Electoral en el 2000. Dicha reforma pretenda privilegiar el monopolio de
los partidos polticos que representan formas de participacin poltica que no encajan con el concepto
de democracia comunitaria de atama.
Ante este estado de cosas, la Corte IDH VHxDOyTXHHOGHUHFKRDOVXIUDJLRSDVLYRDOUHJXODUVHPHGLDQWH
ley, debe garanti ar condiciones de igualdad en circunstancias de participacin y de representacin
popular, no siendo admisibles distinciones discriminatorias, como ha sido impedir presencia electoral
organi aciones alternativas a los partidos polticos, ue eran propias de las comunidades indgenas
de la Costa Atlntica de icaragua. Conclusin a que arriba a pesar de que el Estado haba presentado
excepciones preliminares en el sentido de que los requisitos incumplidos por atama se comprendan
dentro de los parmetros del artculo 23.2 de la CADH, y por lo tanto, no habra violacin alguna a la
Convencin Americana.
La situacin que permiti que la Corte Interamericana observara la violacin al artculo 23 de la CADH
SRUYtDGHOSULQFLSLRGHLJXDOGDGFRPRSURKLELFLyQGHGLVFULPLQDUKDVLGRODH[FOXVLyQLQMXVWLFDGD
de la Comunidad atama en las elecciones, ante el comn denominador que ostentaba con los partidos
polticos, esto es, ser entidades con una base importante de representacin popular.72
El ejercicio del derecho al sufragio pasivo encuentra una limitacin importante ante el derecho de
la ciudadana a la representacin y lo condiciona desde luego; los Estados democrticos tienen este
SULQFLSLR FRPR VXVWHQWR GHO DFFHVR DO SRGHU HQ GRQGH FREUD SDUWLFXODU UHOHYDQFLD OD JXUD GH ORV
partidos polticos como instituciones que posibilitan la representacin nacional. Como ha advertido la
propia Corte Interamericana:
Los Estados pueden establecer estndares mnimos para regular la participacin poltica, siempre y
cuando sean razonables de acuerdo a los principios de la democracia representativa.73
Estamos ante la tensin siempre presente entre el ejercicio de derechos individuales y su defensa
constitucional, y, por otro lado, la necesidad de fortalecer las instituciones de la democracia
participativa.74
El Estado, al estimar que la Comunidad atamaQRDFUHGLWDEDODEDVHUHSUHVHQWDWLYDHVSHFtFDGHORV
partidos polticos, hizo nugatorio el derecho de sus miembros al sufragio pasivo. La Corte IDH, por su
parte, consider que esta situacin legal constitua un lmite innecesario, agravado adems ante la
situacin de vulnerabilidad y marginalidad que han enfrentado esas comunidades,75 y que sin duda, la base
representativa propia de las comunidades indgenas corresponda a su forma de organizacin particular.
Para fortalecer esta ruta argumentativa que permitiera abonar a que la representacin popular obtenida
por la Comunidad atamaHUDVXFLHQWHSDUDHMHUFHUVXSDUWLFLSDFLyQHQORVFRPLFLRVVLQQHFHVLGDGGH
que se ajustara a lo previsto por ley en relacin con los partidos polticos, la Corte IDH se ha referido
inicialmente a atender el propio elenco taxativo de condiciones de regulacin previsto en la disposicin;76

72
Esta situacin qued evidenciada en el testimonio del representante de atama, Seor Centuriano Knight, al sealar que
exclusin de este colectivo de las elecciones, implicaba excluir a las comunidades RAAN y RAAS de la representacin
popular, al tener la primera un ochenta por ciento de indgenas en su poblacin, veinte por ciento la segunda, y al sumar
los indgenas un quince por ciento de la poblacin total de Nicaragua. Prr. 110.
73
Prr. 206.
74
Un estudio a profundidad sobre esta temtica, especialmente sobre la tensin entre constitucionalismo y democracia en
Salazar, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografa terica, Mxico, Fondo de cultura Econmica-Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2006.
75
Como lo ha expresado la propia Corte IDH en el prr. 202: Al analizar el goce de estos derechos por las presuntas
vctimas en este caso, se debe tomar en consideracin que se trata de personas que pertenecen a comunidades indgenas
y tnicas de la Costa Atlntica de Nicaragua, quienes se diferencian de la mayora de la poblacin, inter alia, por sus
OHQJXDV FRVWXPEUHV \ IRUPDV GH RUJDQL]DFLyQ \ HQIUHQWDQ VHULDV GLFXOWDGHV TXH ORV PDQWLHQHQ HQ XQD VLWXDFLyQ GH
vulnerabilidad y marginalidad
76
De acuerdo al artculo 23.2 de la Convencin se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a los que

566 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

condiciones en las que no encuadraban las que haba opuesto el Estado para restringir la participacin
de la Comunidad atamaQRWHQLHQGRMXVWLFDFLyQDOJXQDSRUORTXHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDFRQVLGHUy
que se trataba de una exclusin discriminatoria.
Posteriormente, recurri a los criterios que marcaron el anlisis de fondo, y que son primordiales en la
resolucin de casos sobre derechos humanos por parte de las cortes internacionales:
a) Criterio consensual.- es el criterio de apreciacin mediante el cual el tribunal internacional acude
D ODV JXUDV GH derecho interno para la aplicacin de los tratados; al marco normativo domstico,
especialmente de tipo constitucional, de tal suerte que atender al contexto de esta legislacin para
YHULFDUODDPSOLWXGRUHVWULFFLyQGHGHWHUPLQDGRGHUHFKR77
Lo anterior ha quedado claramente expresado en el prr. 205:
De conformidad con lo establecido en el artculo 29.b) de la Convencin Americana, la Corte
considera que para garantizar la efectividad de los derechos polticos de los miembros de las
comunidades indgenas y tnicas de la Costa Atlntica, como lo son las presuntas vctimas en este
FDVR1LFDUDJXDGHEHWRPDUHQFXHQWDODSURWHFFLyQHVSHFtFDHVWDEOHFLGDHQORVDUWtFXORV
y 180 de la Constitucin Poltica y en el artculo 11.7 del Estatuto de Autonoma de las Regiones de
la Costa Atlntica.78
b) Criterio de interpretacin pro persona.- las normas sobre derechos humanos se consideran como un
conjunto de estndares mnimos que generan sistemas normativos de reenvos hacia otros ordenamientos
con los que se integran en la medida que se ampla su cobertura a favor de las personas; es el sentido
de la integracin en un bloque de constitucionalidad, y del principio de interpretacin conforme,
que han sido asumidos por una buena parte de las constituciones de la regin,79 y el criterio que, en
funcin de estos diseos normativos, permite determinar la norma prevalente en caso de antinomias.
Las clusulas que posibilitan este reconocimiento se han establecido en las cartas fundamentales sobre
derechos humanos tratados internacionales o constituciones y en el caso concreto implicara que
la CADH remite a los ordenamientos nacionales si encuentra fundamento protector en ellos, como
establece el criterio interpretativo del artculo 29.b)80 y da cuenta tambin el citado prr. 205.
La exclusin de los candidatos presentados por la organizacin atama a las elecciones para alcaldes,
vicealcaldes y concejales en los comicios de 2000 en Nicaragua no acredit los requisitos para una
distincin que se mantuviera en los parmetros de las condiciones de igualdad, sino que incurri en
discriminacin, a juicio de la Corte Interamericana. De esta forma, reiterando su jurisprudencia constante
con respecto a las restricciones permisibles a los derechos humanos mediante reglamentacin, seal
que sta debe atender a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad,81 como lo ha venido
desarrollando desde el inicio de su trabajo jurisprudencial. La Corte IDH encontr de inicio que no se
acredit la necesidad de la medida, sino que por el contrario, simplemente se restringi indebidamente
el derecho a ser elegido a cargos de eleccin popular.82

VHUHHUHHOLQFLVRGHGLFKRDUWtFXORH[FOXVLYDPHQWHSRUODVUD]RQHVHVWDEOHFLGDVHQHVHLQFLVR3iUU
77
Vase Caballero Ochoa, Jos Luis, La incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos en Espaa y Mxico,
Mxico, Porrua, 2009, p. 214.
78
Prr. 205.
79
Por ejemplo, Colombia (artculo 93), Venezuela (artculo 23), Bolivia (artculo 13.4), Repblica Dominicana (artculo
74.3), Hait (artculo 19), Ecuador (artculo 417), Argentina (artculo 75.22), Per (artculo 3), Brasil (artculo
5.LXXVII.2), Mxico (artculo 1, prrs. primero y segundo).
80
Artculo 29. Normas de interpretacin.
Ninguna de las disposiciones de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: b. Limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
parte o de cualquiera otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
81
Vase prr. 206.
82
La restriccin de participar a travs de un partido poltico impuso a los candidatos propuestos por atama una forma
de organizacin ajena a sus usos, costumbres y tradiciones, como requisito para ejercer el derecho a la participacin
poltica, en contravencin de las normas internas () que obligan al Estado a respetar las formas de organizacin
de las comunidades de la Costa Atlntica, y afect en forma negativa la participacin electoral de dichos candidatos

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 567

Artculo 23 Derechos polticos

Adems, la Corte Interamericana en este Caso ha ido ms lejos porque seal que ante la exclusin
de atama HQODVHOHFFLRQHVVLQXQDMXVWLFDFLyQREMHWLYD\UD]RQDEOHHVWDEDGHSRUPHGLRWDPELpQ
la contravencin al artculo 24, sobre el derecho a la igualdad frente a la ley,83 y que la vulneracin de
ambos dispositivos 23 y 24 de la CADH,84 constituan una violacin al principio de igualdad como
prohibicin de discriminar, categora que ha ingresado en el dominio del ius cogens, como lo ha
sealado a partir de la jurisprudencia dictada en la Opinin Consultiva OC - 18/03 de 17 de septiembre
de 2003, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. As, la jurisprudencia emitida
en atama ha servido para determinar el ejercicio de los derechos contenidos en el artculo 23.1 de la
CADH en condiciones de igualdad, y ha servido para documentar la construccin de casos nacionales
aplicando el control de convencionalidad.85
De esta forma, el Caso se ha conducido ms all del mbito de los derechos polticos para situarlo
en el terreno de la igualdad. La Corte Interamericana entendi que las comunidades indgenas de la
Costa Atlntica de Nicaragua enfrentaban una situacin de marginalidad y vulnerabilidad que haca
LQGLVSHQVDEOHTXHHO(VWDGRWRPDUDPHGLGDVHVSHFtFDVSDUDVXFRPSOHWRDFFHVRDODSDUWLFLSDFLyQHQ
procesos electorales86 En este sentido, es importante observar cmo los representantes de las vctimas
argumentaron que la falta de representacin poltica tuvo efectos directos en las decisiones que tomaron
las posteriores autoridades municipales en lo referente al uso y manejo de recursos.87
Sobre este aspecto es esclarecedor el voto concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez, quien resalt la
necesidad de superar una mera igualdad formal, que deja intacta o slo disimula la discriminacin. El
concepto que ha tratado de desarrollar en su voto es el de una igualdad que supere la simulacin de lo
TXHKDGHQLGRFRPRGHFODUDFLRQHVGHLJXDOGDGLQH[LVWHQWHVHLQDSOLFDEOHV88 siendo necesario crear
una circunstancia para que sea posible alcanzar los objetivos que persiguen los derechos humanos en
el terreno poltico.89

A e ermanen ia en ndi i ne de igualdad a l arg l i Ar ul

Caso Revern Trujillo vs. Venezuela
Este caso aborda la destitucin arbitraria de la Juez Mara Cristina Revern Trujillo en octubre de
2004 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Si bien, la
Comisin IDH no incluy dentro de los artculos que consideraba violados de la CADH al artculo 23,

HQODVHOHFFLRQHVPXQLFLSDOHVGH(O(VWDGRQRKDMXVWLFDGRTXHGLFKDUHVWULFFLyQDWLHQGDDXQSURSyVLWR~WLO\
oportuno que la torne necesaria para satisfacer un inters pblico imperativo. Por el contrario, dicha restriccin implica
un impedimento para el ejercicio pleno del derecho a ser elegido de los miembros de las comunidades indgenas y tnicas
que integran atama. (Prr 218)
83
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la
ley
84
Como ha sealado el resolutivo cuatro: [e]l Estado viol los derechos polticos y el derecho a la igualdad ante la ley
consagrados en los artculos 23 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con los artculos
1.1 y 2 de la misma
85
En Mxico, en el Juicio para la Proteccin de los Derechos Poltico Electorales del Ciudadano SUP JDC 695/2007,
resuelto el 6 de julio de 2007, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, resolvi
revocar la sentencia emitida por el organismo electoral del Estado de Baja California, que hizo nugatorio el derecho
del demandante para contender por la gubernatura de esa entidad federativa. A juicio de la Sala Superior, se aplicaron
GLVSRVLFLRQHVOHJDOHVUHVWULFWLYDVTXHQRHQFRQWUDEDQMXVWLFDFLyQREMHWLYD\UD]RQDEOH\SRUWDQWRHUDQGLVFULPLQDWRULDV
contrarias a la CADH y a la jurisprudencia de la Corte IDH, como lo haba sealado precisamente en el Caso atama
YV1LFDUDJXD8QDUHH[LyQVREUHHVWH&DVRHQ&DEDOOHUR2FKRD-RVp/XLV/RVGHUHFKRVpolticos a medio camino.
La integracin constitucional del derecho al sufragio pasivo y los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Comentarios a la Sentencia SUPJDC 695/2007 del TEPJF, Nmero 3 de la serie comentarios a las sentencias del
Tribunal Electoral, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2008.
86
Vase prr. 201 y 202.
87
Prr. 179.
88
Prr. 27.
89
Prr. 31.

568 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

los representantes solicitaron su inclusin,90 alegando su violacin en virtud de que la Seora Revern
fue tratada de manera desigual frente a su derecho a ingresar y permanecer en funciones pblicas, en
este caso al negrsele participar en el proceso en que podra haber adquirido el carcter de jueza titular.91
Siguiendo su jurisprudencia en el Caso atama vs. icaragua, la Corte IDH reiter que el derecho a
tener acceso a las funciones pblicas en condiciones generales de igualdad, implica tambin el acceso
directo a la participacin en las funciones pblicas, refrendando as su criterio de que los Estados
deben de generar condiciones e implementar mecanismos para que los derechos polticos se ejerzan
de manera efectiva, con respeto al principio de igualdad y no discriminacin.92 Dado que el presente
&DVRVHUHHUHDOFHVHGHXQDIXQFLRQDULDHO(VWDGRHQVXPRPHQWRDOHJyTXHODSURWHFFLyQGHODUWtFXOR
23.1.C no se extenda a la permanencia en el servicio pblico. Sin embargo, la Corte IDH, siguiendo al
Caso Apit arbera y otros vs. ene uela seal que el derecho se extiende a la permanencia, ya que
VyORJDUDQWL]DUHODFFHVRVHUtDLQVXFLHQWH(QHVWHPLVPRWHQRUOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDHVWLPyTXHOD
diferencia de trato entre jueces titulares y provisionales no responda a un criterio de razonabilidad, y
por tanto, se haba violado el artculo 23.1.C de la CADH en relacin con las obligaciones de respeto y
garanta del artculo 1.1 del mismo instrumento.94

La alidade de l ue en la r e i n de l dere l i El margen

de a re ia i n na i nal Casos atama vs. Nicaragua Casta eda utman vs. M ico y
Lpez Mendoza vs. Venezuela
Es importante sealar que en un anlisis minucioso de estos derechos por va jurisdiccional en el sistema
interamericano, los Casos atama vs. icaragua y Castaeda Gutman vs. Mxico, representan una
reivindicacin desde sujetos que no encuadran en el tradicional sistema de representacin electoral. En
el primer caso, las comunidades indgenas como entidades de participacin poltica no partidista, y en
el segundo, como un candidato independiente buscando espacios en el terreno de la contienda electoral
monopolizado por los partidos polticos, aunque, desde luego, a diferencia del primero, sin representar
LQWHUHVHV GH DOJ~Q JUXSR YXOQHUDEOH R PDUJLQDGR GH OD VRFLHGDG TXH HVWXYLHUD LPSHGLGR IRUPDO R
materialmente para acceder a cuales uiera de las alternativas ue el sistema electoral mexicano
RIUHFtDSDUDSDUWLFLSDUHQODVHOHFFLRQHV95 como lo consider la Corte IDH en su momento. En este
sentido, ambos casos han buscado abrir espacios a nuevos actores dentro de un panorama dominado
por los partidos como nica va de acceso al poder, aunque en los ltimos aos existe una tendencia de
mayor apertura, ante la brecha de representatividad entre aquellos y la sociedad civil.
El Caso Castaeda Gutman vs MxicoKDVLGRXQIRFRURMR\DTXHHYLGHQFLDODGLFXOWDGSDUDDPSOLDU
distintas formas de ejercicio del sufragio pasivo, mediante excepciones a la normativa interna que
no se han considerado discriminatorias para efectos de la Convencin Americana. Se tratara de una
colisin entre los derechos contenidos en el artculo 9 (derecho de asociacin) y el 35, fraccin II
(derecho al sufragio) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; esto es, si el derecho
al voto pasivo requiere necesariamente la dimensin asociativa, como se desprende de la legislacin
en la materia, concretamente el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (de la
noramtiva interna mexicana) que sealaba en su artculo 176, prr. 1 (actualmente artculo 218.1), que
corresponde exclusivamente a los partidos polticos nacionales el derecho a solicitar el registro de
candidatos a cargos de eleccin popular.
Ahora bien, la Corte IDH realiz una construccin jurisprudencial abundante del tema,96 porque
adems de abordar el punto fundamental de la accin en va de recursos internos, fue invocada por

90
Prr. 4.
91
Prr. 131.
92
Prr. 139.
93
Corte IDH. Caso Apit arbera y tros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Prr. 206.
94
Prr. 141.
95
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, prr. 172.
96
Prrs 134 205.

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 569

Artculo 23 Derechos polticos

los representantes en ejercicio de locus standi97 El punto fundamental era que la prohibicin de las
candidaturas independientes en el sistema jurdico mexicano, efectivamente contravena el artculo 23
de la CADH, al prever un tipo de limitacin no contemplado en el tratado.
El artculo 23.2 de la CADH ha establecido una serie de condiciones taxativas para la regulacin de los
derechos polticos, que no admitiran una consideracin ulterior por va de interpretacin, al tratarse de
una regla y no de un principio como acontece tambin con el artculo 13.2, relativo a la prohibicin de
censura98 lo que se hizo valer enfticamente por los representantes.99
Sin embargo, la argumentacin de la Corte IDH sigui otra ruta. Estimando que el artculo 23 de
la CADH debe ser interpretado en su conjunto y de manera armnica,100 y que el prr. relativo a
ODV FDXVDOHV GH UHJXODFLyQ WLHQH FRPR Q HYLWDU OD GLVFULPLQDFLyQ101 realiz el test de condiciones
y requisitos para regular y restringir los derechos en la CADH segn su propia jurisprudencia:102 a)
OHJDOLGDGGHODPHGLGDUHVWULFWLYDEQDOLGDGGHODPHGLGDUHVWULFWLYDFQHFHVLGDGHQXQDsociedad
democrtica y proporcionalidad de la medida restrictiva.
La conclusin de la Corte Interamericana, adems de que las causales taxativas de regulacin pueden
permitir ampliaciones compatibles con la CADH, ha sido que los modelos electorales que permiten o
prohben las candidaturas independientes, no vulneran la CADH siempre y cuando se garantice el
derecho y oportunidad a ser votado previsto en la Convencin en condiciones de igualdad.103
1RVHQFRQWUDPRVVLQOXJDUDGXGDIUHQWHDODJXUDGHOmargen de apreciacin nacional, que la Corte
IDH ha sido reticente a aceptar en su desarrollo jurisprudencial, pero que vemos con toda claridad en
esta resolucin. A travs de este principio, se permite que el Estado establezca sus propios criterios de
actuacin respecto a temas no muy desarrollados an por el derecho comn inherente a los sistemas
internacionales de proteccin a los derechos humanos.104
De esta suerte, empleando este principio, para la Corte IDH un sistema que prohbe, o que permite las
candidaturas sin vinculacin a partido poltico alguno, puede ser compatible con la CADH. En palabras
de la propia Corte Interamericana:
Ninguno de los dos sistemas, el de nominacin exclusiva por parte de partidos polticos y el que
permite candidaturas independientes, resulta en s mismo ms o menos restrictivo que el otro en
trminos de regular el derecho a ser elegido consagrado en su artculo 23 de la Convencin. La

97
Prrs 135 - 136.
98
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades
XOWHULRUHVODVTXHGHEHQHVWDUH[SUHVDPHQWHMDGDVSRUODOH\\VHUQHFHVDULDVSDUDDVHJXUDUDHOUHVSHWRDORVGHUHFKRVR
a la reputacin de los dems, o, b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
99
Los representantes alegaron que [e]l marco jurdico mexicano, al exigir como requisito indispensable para que una
persona pueda participar en una contienda electoral en que la postulacin sea presentada exclusivamente por un partido
poltico, es violatoria del segundo prr. del artculo 23 de la Convencin, el cual, establece que la ley puede reglamentar
los derechos polticos exclusivamente por las razones all previstas. Dichas restricciones son taxativas, no enunciativas,
por lo que el derecho interno no puede incluir otras no previstas expresamente en dicha norma, dado que dicho precepto
utiliza la palabra exclusivamente . (Prr. 151)
100
Prr. 153.
101
Prr. 155.
102
De conformidad con los criterios marcados particularmente a partir de la Opinin Consultiva OC 5/85, del 13 de
noviembre de 1985. Sobre la colegiacin obligatoria de los periodistas (artculos 13 y 29 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos).
103
3iUULQQH
104
As lo aprecian Eduardo Ferrer y Fernando Silva con respecto a este caso: [l]a Corte Interamericana ha desestimado
el planteamiento de violacin a los derechos de participacin democrtica al dar a entender que las candidaturas
independientes todava no constituyen un derecho fundamental dimanante de aqullos, de manera que los Estados
miembros cuentan con un margen de apreciacin para establecerlas o no dentro del sistema jurdico nacional, El Caso
Castaeda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Porrua/IIJ UNAM, 2009, pp. 44 -45. En
relacin al PDUJHQGHDSUHFLDFLyQQDFLRQDOYpDVHWDPELpQHOFRPHQWDULRDODUWtFXORVREUHHOGHUHFKRGHUHFWLFDFLyQR
respuesta, a cargo de Nstor Pedro Sags, el cual forma parte de esta obra.

570 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

Corte considera que no hay una posibilidad de hacer una valoracin en abstracto respecto de si el
sistema que permite las candidaturas independientes es o no una alternativa menos restrictiva de
regular el derecho a ser votado que otro que no lo permite. Ello depender de diversas circunstancias,
especialmente, de cmo se regulen los aspectos mencionados anteriormente de las candidaturas
independientes o de la regulacin de las candidaturas presentadas por partidos. (Prr. 200)
Finalmente, la Corte considera que ambos sistemas, uno construido sobre la base exclusivamente de
partidos polticos, y otro que admite tambin candidaturas independientes, pueden ser compatibles
con la Convencin y, por lo tanto, la decisin de cul sistema escoger est en las manos de la
GHQLFLyQpoltica que haga el Estado, de acuerdo con sus normas constitucionales. (Prr. 204)
No obstante, cuando un tratado internacional establece una regla dura prescriptiva y no un principio, los
mrgenes de interpretacin y de ponderacin se reducen, como ocurre con las clusulas de prohibicin
GHGLVFULPLQDU(VWDPRVDQWHXQDFXHVWLyQFRPSOHMD\TXHQRKDVLGRDFHSWDGDSDFtFDPHQWH/D&RUWH
IDH no ha podido operar plausiblemente entorno a los estrechos mrgenes que le ha dejado la CADH,
ms an si consideramos que en el Caso atama vs. icaragua acudi a las limitaciones taxativas de la
disposicin precisamente para argumentar sobre la discriminacin del colectivo indgena.
La Corte IDH seal en el Caso atama vs. icaragua que las condiciones para limitar el ejercicio de
los derechos polticos por va de regulacin son necesariamente las contempladas en el artculo 23.2 de
la CADH105 por lo que no fue posible establecer que la pertenencia a un partido poltico constituyera
un re uisito sine ua non para acceder a las contiendas electorales. Sin embargo, no pudo sostener lo
mismo en el Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, en el que, a pesar de que la controversia se resolvi
por va de declarar la vulneracin del artculo 25 de la CADH, la Corte IDH no determin una condena
contra el Estado mexicano por violacin al artculo 23 de la CADH106 Precisamente dbido a que la
asociacin en un partido no es condicin taxativa de regulacin, lo que fue el origen de la litis sigue
presente.
El tema ha sido controvertido y ha llevado a cuestionar no slo el elenco de causales previstas en el
tratado, sino su interpretacin,107 ya que el punto es que se incorpor al instrumento una regla dura en
el ordenamiento las limitaciones son exclusivamente por ciertas causales con pocas posibilidades de
permitir ejercicios de ponderacin como ocurre en el caso de la mayora de las normas sobre derechos
humanos, en cuanto principios.
No obstante, el llamado Caso Castaeda ha develado la necesidad de incluir el acceso a la justicia como
condicin indispensable para el ejercicio de los derechos polticos. Si el Caso atama vs. icaragua
evidenci que estos derechos deben ser ejercidos en condiciones de igualdad, en el primero la Corte
Interamericana precis que tambin en condiciones de plena justicia.
Si bien es cierto, no hubo una condena por violaciones al artculo 23 de la CADH, al estimar la Corte
IDH que la prohibicin de candidaturas independientes no constitua una violacin a esa disposicin, si
desarroll las condiciones del derecho de acceso a un recurso judicial efectivo para dotar de contenido
las condiciones de ejercicio de los derechos polticos de cara a este derecho previsto en el artculo 25 de
la CADH.108 De esta forma, la Corte IDH consider que la falta de un recurso para que el demandante

105
Como ha precisado en el prr. 206: [d]e acuerdo con el artculo 23.2 de la Convencin se puede reglamentar el ejercicio
GH ORV GHUHFKRV \ RSRUWXQLGDGHV D ODV TXH VH UHHUH HO LQFLVR  GH GLFKR DUWtFXOR H[FOXVLYDPHQWH SRU ODV UD]RQHV
establecidas en ese inciso.
106
Sobre el Caso Castaeda Gutman vs. Mxico y el acceso a la justicia, vase tambin el comentario al artculo 25, de Juana
Mara Ibez Rivas, el cual forma parte de esta obra.
107
Por ejemplo Amaya Ubeda de Torres ha sealado: Adicionalmente, no slo es la lista de restricciones al derecho al voto
bajo el artculo 23 (2) exhaustiva, pero tambin se le ha dado una interpretacin limitada por los rganos del sistema
interamericano. A pesar de que los criterios de lenguaje, nacionalidad, edad, y educacin no han sido controvertidos, [el
FULWHULRGH@QDFLRQDOLGDGKDWUDLGRGLFXOWDGHVGHELGRDTXHFRQIUHFXHQFLDHVHPSOHDGRSDUDOLPLWDUGHIRUPDDUELWUDULD
el derecho al voto. beda de Torres, Amaya, Chapter 23. Political Rights, Bourgorgue Larsen, Laurence and Ubeda
de Torres, Amaya, The Inter American Court of Human RightsRScit., p. 597.(Traduccin libre)
108
(Q 0p[LFR VH KD SXEOLFDGR XQD LPSRUWDQWH UHH[LyQ DFDGpPLFD HQ WRUQR D HVWH FDVR 9pDVH SRU HMHPSOR )HUUHU

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 571

Artculo 23 Derechos polticos

pudiese cuestionar, no solamente el acto de autoridad administrativa que le haba impedido contender
como candidato independiente por la Presidencia de la Repblica en Mxico, sino la constitucionalidad
de la norma secundaria, en este caso, el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales
en que se bas dicho acto, constitua una violacin, al incumplirse dos condiciones indispensables para
la efectividad de un recurso judicial: el acceso al mismo; y, que el tribunal competente para resolver
tuviese las facultades necesarias para la restitucin de la vctima en el goce de sus derechos.109
La narrativa del Caso en sede interna da cuenta de la tortuosidad que en Mxico enfrentaba la
justiciabilidad de los derechos polticos. Se trata del amparo en revisin 743/2005 promovido por
Jorge Castaeda Gutman ante la imposibilidad legal de contender como candidato independiente a
la Presidencia de la Repblica para los comicios del 2 de julio de 2006, y que fue sobresedo por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. La accin se diriga a combatir la posible inconstitucionalidad
de la legislacin electoral, as como los actos derivados de su aplicacin. A pesar de la trascendencia
del asunto, OD6XSUHPD&RUWHQRHQWUyDOIRQGRGHODVXQWRHQSRFDVSDODEUDVSRUTXHORVGHUHFKRV
polticos no alcan aban en nuestro pas la categora de garantas individuales y no podan ser tutelados
por va de amparo. Adems, en este mismo sentido, fue consecuente tambin con la imposibilidad de
que este juicio se constituyera como va idnea para impugnar la inconstitucionalidad de las leyes
electorales, para lo cual debe acudirse a la accin de inconstitucionalidad prevista en el artculo 105,
fraccin II, recurso en el que los particulares no cuentan con legitimacin activa, sino nicamente los
rganos de poder pblico. El problema se complicaba en ese entonces porque, si el particular acceda
al medio que se supone idneo para la defensa de los derechos polticos, esto es, el Juicio para la
Proteccin de los Derechos Poltico Electorales del Ciudadano, de cualquier forma no poda impugnar
la inconstitucionalidad de una ley en la materia, toda vez que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federacin no era competente para este tipo de control.
De esta manera, un entramado normativo y jurisprudencial se haba construido para hacer nugatoria
la posibilidad de promover un recurso para contrastar la norma secundaria posiblemente violatoria
del derecho al sufragio pasivo el COFIPE con la Constitucin mexicana. Por un lado, el juicio de
amparo, instrumento para la proteccin de los derechos humanos, y mecanismo idneo para obtener
una declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, fue sobresedo, tanto ante el juzgado de distrito
como en su revisin ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al estimarse que las leyes electorales
no podan impugnarse por este medio, sino por las vas conducentes en la jurisdiccin electoral, sin que
sta pudiera pronunciarse en temas de constitucionalidad.110 Se evidenci as una trampa a la justicia

Mac Gregor, Eduardo y Silva, Fernando, El Caso Castaeda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
op. cit; Carmona Tinoco, Jorge Ulises, El caso Jorge Castaeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Becerra Ramrez, Manuel (Director), Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, IX, Mxico, IIJ UNAM, 2009; Pelayo Mller, Carlos Mara, Vzquez Camacho, Santiago, El Caso
Castaeda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Becerra Ramrez, Manuel (Director), Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, IX, Mxico, IIJ UNAM, 2009.
109
Prr. 103 ss.
110
Por ejemplo, la tesis P./J. 23/2002, de 10 de junio de 2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Tomo XV, que seala: TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACI N. CARECE
DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LE ES. De lo dispuesto en
los artculos 99 y 105, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende, por un
lado, que el Tribunal Electoral es la mxima autoridad jurisdiccional en materia electoral y es el rgano especializado en
el Poder Judicial de la Federacin, cuya competencia es la de garantizar la especializacin, objetividad e imparcialidad
en el ejercicio de esa funcin jurisdiccional, as como la custodia de los derechos polticos electorales de los ciudadanos,
\YHULFDUTXHORVDFWRV\UHVROXFLRQHVTXHDOUHVSHFWRVHGLFWHQVHDMXVWHQDOPDUFRMXUtGLFRSUHYLVWRWDQWRHQODSURSLD
Constitucin Federal, como en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral y, por
otro, que a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin le corresponde en forma exclusiva conocer de las acciones de
inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma general y la Constitucin
Federal, siendo dichas acciones la nica va para plantear la no conformidad de las leyes electorales con la propia Ley
Fundamental. En congruencia con lo anterior, se concluye que la facultad para resolver sobre la contradiccin de normas
electorales y la Carta Magna est claramente limitada por mandato constitucional al Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, por lo que el Tribunal Electoral slo puede manifestarse respecto de algn acto o resolucin o sobre
la interpretacin de un precepto FRQVWLWXFLRQDOVLHPSUHTXHpVWDQRVHDSDUDYHULFDUODFRQIRUPLGDGGHXQDOH\HOHFWRUDO

572 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

que la Corte IDH hizo patente desautorizando este sentido de la jurisprudencia constitucional emitida
por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.111
El caso tambin es aleccionador porque documenta lo que sucede ante medidas cautelares que no
se han cumplido;112 o bien, cuando se est ante recursos que pretendidamente no han sido agotados,
simplemente porque no hay la forma de acceder a ellos, como se hizo valer en la tercera excepcin
preliminar, resuelta en el fondo.113

In a ili a i ne dere l i Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela

El caso en cuestin trata sobre la inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica por va
administrativa del Seor Lpez Mendoza y su subsecuente participacin en las elecciones regionales
del ao 2008.114/DVYtFWLPDVWDPELpQDPSOLDURQODVYLRODFLRQHVHQORTXHVHUHHUHDODUWtFXORGH
la CADH, para incluir el derecho a ser elegido por voto secreto que garantizara la libre expresin de la
voluntad de los electores, y la no limitacin de los derechos polticos ms TXHSRUVHQWHQFLDGHQLWLYD
emitida por juez competente y bajo las reglas del debido proceso.115 Leopoldo Lpez Mendoza se
desempeo como Alcalde del Municipio de Chacao, del 2000 a 2008 periodo en el que gan dos
elecciones.116 Posteriormente busc postularse para la Alcalda del Estado Mayor de Caracas; sin
embargo, pendan sobre de l dos sanciones de inhabilitacin impuestas por la Contralora, una por
su participacin en la empresa estatal Petrleos de Venezuela S.A. y otra por su labor como alcalde.117
A diferencia del resto de los casos analizados, el centro de la disputa recae sobre las restricciones a
SRVWXODUVH D FDUJRV S~EOLFRV GHELGR D OD LQKDELOLWDFLyQ GH OD &RQWUDORUtD \ VLQ OD FRQGHQD UPH GH
un juez penal competente de conformidad con el artculo 23.2 de la Convencin Americana, lo que
VLJQLFyVHJ~QOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDXQDUHVWULFFLyQDOGHUHFKRDOVXIUDJLRSDVLYR118 El hecho
de que la inhabilitacin proviniese de la Contralora, rgano administrativo y no judicial y menos de
carcter jurisdiccional penal, fue uno de los argumentos centrales esgrimidos tanto por la Comisin IDH
como por los representantes de las vctimas.119 Como resume de manera muy acertada la Corte IDH, en
este caso estamos ante una restriccin de los derechos polticos contenidos en el artculo 23.1 (sufragio
pasivo concretamente), sin tomar en cuenta los requisitos del artculo 23.2.120 Por tanto, estamos ante
una interpretacin integrada de la disposicin. El voto concurrente razonado del Juez Garca Sayn, se
desmarc de la apreciacin taxativa del artculo 23.2 al sealar que la referencia a un juez penal no
HVWD[DWLYD\TXHRWURVyUJDQRVHQWUHHOORVPHQFLRQDHVSHFtFDPHQWHDODMXVWLFLDHOHFWRUDOSXHGHQ
establecer restricciones a los derechos polticos de conformidad con la Convencin Americana,121 lo
que se seal tambin en el Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, al precisar que el sistema electoral del
Estado puede restringir los derechos polticos y ser tambin compatible con la CADH.

con el propio Ordenamiento Supremo, ya que de lo contrario estara ejerciendo una facultad que constitucionalmente no
le corresponde.
Contradiccin de tesis 2/2000 PL. Entre las sustentadas por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 23 de mayo de 2002. Unanimidad de nueve votos.
Ausentes: Mariano Azuela Gitrn y Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
Secretario: Pedro Alberto Nava Malagn.
111
Como lo aprecian Ferrer y Silva, op. cit., p. XXI.
112
Cuarta excepcin preliminar. Prr. 37 ss.
113
Prr 77 133.
114
Prr. 2.
115
Prr. 5.
116
Prr. 30.
117
Ibid.
118
Prr. 95.
119
Parrs. 101-102.
120
Prr. 105.
121
Prr. 16.

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 573

Artculo 23 Derechos polticos

Debido a que la Corte IDH seal que se vulneraron los derechos polticos del Seor Leopoldo Lpez
Mendoza, dentro de las reparaciones se inclua su rehabilitacin poltica y por tanto que se garantizara
la posibilidad de que participe en los prximos comicios electorales.122

,,,&XHVWLRQHVFRQLFWLYDVGHGHUHFKRVSROtWLFRVelectorales sobre las que

podra pronunciarse el SIDH
Su en i n de dere l i la er na ri ada de la li er ad
La suspensin de los derechos polticos se encuentra contemplada en varias de las constituciones de los
Estados Americanos.123 Tambin tal restriccin se encuentra en sintona con la posibilidad de restriccin
temporal de ciertos derechos a las personas privadas de la libertad, de conformidad con el Principio VIII
sobre derechos y restricciones de los Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas
privadas de la libertad en las Amricas.124 No obstante, la extensin en que las restricciones ya sean
administrativas o judiciales, derivadas de procesos penales o de otro tipo de inhabilitaciones polticas
VRQFRPSDWLEOHVFRQOD&RQYHQFLyQHVXQWHUUHQRD~QQRGHQLGRGHOWRGR8QGDWRHVTXH8UXJXD\
realiz una reserva al artculo 23 respecto a las personas privadas de la libertad:
El artculo 80, numeral 2 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay establece que la
ciudadana se suspende por condicin de legalmente procesado en causa criminal de que pueda
resultar pena de penitenciaria.
(VWDOLPLWDFLyQGLHUHGHODHVWDEOHFLGDSRUHODUWtFXOROD&RQYHQFLyQDOUHIHULUVHDFRQGHQDSRU
juez competente, en proceso SHQDO$TXtDSDUHFHQYDULRVSUREOHPDVVLHQGRHOSULPHURGHHOORVGHQLU
si la suspensin de derechos polticos a personas sujetas a proceso en compatible con la Convencin. En
SULQFLSLRHODUWtFXORVHUHHUHDFRQGHQDGHDKtODUHVHUYDGH8UXJXD\\WDPELpQDXQSURFHVRGH
tipo penal y no administrativo. A estos requisitos habra que aadirles los de debido proceso establecidos
principalmente en los artculos 8,9,24 y 25 de la Convencin. Resulta fundamental el principio de
presuncin de inocencia del artculo 8.2 y de su lectura conjunta con el 23.2 se puede concluir que el
estndar marcado por la Convencin es que se requiere una sentencia condenatoria, emanada de un juez
penal competente, con el cumplimiento de las garantas de debido proceso, para efectos de suspender
los derecho poltico-electorales. Si bien hasta ahora la Corte IDH no se ha pronunciado al respecto,
existen casos nacionales interesantes, como el del desafuero de uno de los principales contendientes a
las elecciones del 2006 en Mxico, Andrs Manuel Lpez Obrador, por encontrarse sujeto a un proceso
penal pendiente de fallo judicial.125 Si bien dicho proceso no lleg a sentencia, debido a la gran presin
social articulada por miles de ciudadanos mexicanos que se lanzaron a las calles para manifestarse en

122
Prr. 217.
123
En la Constitucin Venezolana se prev la interdiccin civil o inhabilitacin poltica, tanto para ejercer el voto (art. 64),
como para optar por un cargo de eleccin popular, cuando dichas personas hayan sido condenadas por delitos durante el
ejercicio de sus funciones o cuando afecten el patrimonio pblico (art. 65). De la misma manera, la Constitucin Peruana
de 1993 toma como casos de suspensin de ciudadana por: resolucin judicial de interdiccin, sentencia privativa de
la libertad o por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos (art. 33). Por lo que respecta a la Constitucin
de El Salvador de 1983, existen dos supuestos en los que se limitan los derechos polticos: la suspensin (art. 74) y la
prdida (at. 75). La suspensin opera cuando exista auto de formal prisin, enajenacin mental, interdiccin judicial o
FXDQGRODSHUVRQDVHQLHJXHDGHVHPSHxDUVLQFDXVDMXVWLFDGDXQFDUJRS~EOLFR/DSpUGLGDGHORVGHUHFKRVGHULYDGH
conducta notoriamente viciada, condena por delito, de la compra y venta de votos en las elecciones, la suscripcin de
actas, proclamas o adhesiones para promover o apoyar la reeleccin o la continuacin del Presidente de la Repblica o
los funcionarios, autoridades y agentes que coarten la libertad de sufragio. En el caso de prdida de derechos poltico-
electorales, estos se pueden recuperar por va de rehabilitacin suscrita por la autoridad competente.
124
Documento aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su 131 perodo ordinario de sesiones
celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
125
Al respecto, vid., Jaime Crdenas Gracia, Consideraciones jurdicas sobre el desafuero de Andrs Manuel Lopz
Obrador, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, no. 116, 2006, pp. 371-403. Tal caso subray los problemas de la
aplicacin del artculo 38 fraccin II en el que se suspenden los derechos o prerrogativas de los ciudadanos, cuando se
encuentren sujetos a procesos criminales por delitos que merezcan pena corporal, desde el auto de formal prisin.

574 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

contra del desafuero, el uso incorrecto del procedimiento de juicio de procedencia y sobre todo el tema
de la suspensin de derechos polticos aparecan en como centro de las discusiones jurdicas y polticas.
Para analistas como Jaime Crdenas, la interpretacin del artculo 38.II segn la cual se suspenden los
derechos polticos de un FLXGDGDQRRXQDFLXGDGDQDPH[LFDQDDQWHVGHGLFWDUVHVHQWHQFLDGHQLWLYD
que amerite pena privativa de libertad, supone una violacin tanto al artculo 23 de la Convencin
Americana, como al artculo 25 del PIDCP.126
Adems de las personas privadas de la libertad, algunas constituciones de los Estados parte de la
Convencin, prevn otras limitaciones subjetivas como los derechos polticos de los ministros de culto,
o tambin a miembros de las fuerzas armadas o de la polica nacional.127 Queda por verse si todas estas
limitaciones subjetivas son compatibles con el artculo 23 de la Convencin.

Dere l i er na en ndi i ne e e iale de r e i n a i ne

DUPDWLYDV
Una creciente utilizacin de acciones positivas para incluir a grupos histricamente relegados en el
ejercicio de sus derechos poltico-electorales, ha sido motivo de polmica tanto desde la teora como
en los congresos y ante los tribunales de los Estados miembros. El caso ms claro es el de las cuotas
de gnero y participacin poltico-electoral de las mujeres. Los derechos de las mujeres, han sido
robustecidos en el sistema interamericano a partir del Caso del Penal Miguel Castro Castro vs Per
En ste por primera vez la Corte IDH aplic la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Posteriormente, y en fechas ms recientes, tres casos en
relacin con Mxico han desarrollado la jurisprudencia en el tema: Caso Gon le y otras (Campo
Algodonero);129 Caso Fernnde rtega y tros;130 Caso Rosendo Cant y tra. 131 Tambin de forma
incipiente se empieza a desarrollar la defensa jurisdiccional ante discriminacin por orientacin sexual
en el &DVR$WDOD5LIIRH+LMDVYV&KLOH.132
<DHQHOFDVRHVSHFtFRGHORVGHUHFKRVSROtWLFRelectorales, la obligacin de establecer esquemas de
ampliacin de la participacin SROtWLFDGHODVPXMHUHVVHFRQWHPSODHVSHFtFDPHQWHHQXQLQVWUXPHQWR
&RQYHQFLRQDO,QWHUDPHULFDQROD&RQYHQFLyQGH%HOpPGR3DUi(VWDVHUHHUHDORVGHUHFKRVSROtWLFR
HOHFWRUDOHVGHQWURGHORVGHUHFKRVOLVWDGRVHQVXDUWtFXOR(VSHFtFDPHQWHVHLQFOX\HHOGHUHFKRD
tener acceso a las funciones pblicas de su pas y a participar en los asuntos pblicos, incluyendo la
toma de decisiones.133 Si bien, dichos derechos se encuentran fuera de los incluidos como tutelables
DQWHHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRHQHODUWtFXORHVWD&RQYHQFLyQWDPELpQVHUHHUHDODREOLJDFLyQGHORV
Estados de ofrecer a las mujeres que han sufrido violencia, programas de rehabilitacin y capacitacin
que les permita participar plenamente en la vida pblica, privada y social, lo cul puede incluir la
participacin poltica.134 La obligacin de los estados de promover el acceso a espacios polticos a las
mujeres, no es tan clara en la Convencin de Belm do Par y habra que recurrir a las disposiciones

126
Ibidem, pp. 397-398.
127
Es el caso de la Constitucin del Per, (art. 34) que si bien permite el voto y a la participacin ciudadana a los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, les prohbe postularse a cargos de eleccin popular, participar en
actividades partidarias o manifestaciones, no realizar actos de proselitismo mientras se encuentren en activo. Este artculo
fue reformado por Ley N 28480 de 20 de marzo de 2005 para matizar la prohibicin total de participacin poltica de
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, incluyendo el voto. Sin embargo, antes de la reforma
como actualmente, tales sujetos podan participar polticamente si se encontraban en situacin de retiro. En el caso de la
Constitucin de Ecuador, tambin ese restringe el voto a los miembros de la fuerza pblica en servicio activo (Art. 27).
128
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
129
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
130
Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010.
131
Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010.
132
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
133
Art. 4.j.
134
Art. 8.f.

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 575

Artculo 23 Derechos polticos

de la Convencin de Naciones Unidas para la eliminacin en contra de la mujeres y su Comit va la

Recomendacin General No. 23 sobre vida poltica y pblica.135
La situacin cambia considerablemente en los ordenamientos jurdicos de origen nacional en los
estados americanos. En ellos se han constitucionalizado o legalizado las acciones positivas tendientes a
fomentar la participacin de las mujeres en la poltica. Los Estados, no solo latinoamericanos han optado
por una formula tripartita que involucra las cuotas de gnero para efectos de ampliar la participacin
poltica de las mujeres:136 la reserva de un nmero determinado de curules, cuotas partidistas y cuotas
legislativas. Esta ltima opcin es la que predomina en Amrica Latina.
Un caso particularmente interesante es el de Argentina.137 Lo interesante es no solamente el
reconocimiento constitucional de las acciones positivas en materia de igualdad de gnero en el marco
poltico-electoral, sino que tambin dichas acciones se extienden ms all de la eleccin de mujeres
a cargos de eleccin popular, sino tambin a la vida interna de los partidos polticos. En este caso
se combinan tanto la opcin por las cuotas partidistas como las cuotas legislativas, de tal manera
abarcando el acceso a cargos pblicos por parte de las mujeres de manera integral, desde el partido y
hasta las elecciones parlamentarias.
En el caso de Mxico, la legislacin electoral por medio del Cdigo Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales, ha comenzado progresivamente a incorporar un sistema de cuotas. Si bien
el sistema ya tiene ms de una dcada, al comenzar en 1996, es en el 2002 en que se establece una
cuota mxima del setenta por ciento de candidatos de eleccin directa y una frmula para aquellos de
representacin proporcional.138 Actualmente y desde 2007, el sistema de cuotas se ha incrementado a que
el mximo de sesenta de las candidaturas sern integradas por personas del mismo gnero, obligando
DTXHHOFXDUHQWDUHVWDQWHVVHDQGHORWURVLQGLVWLQJXLUDOJXQRHQHVSHFtFR139 Un problema que se ha
mantenido desde el 2002, es que se excluyen de dichas cuotas, aquellas candidaturas resultados de un
proceso de eleccin democrtico, de conformidad a los estatutos cada partido.140 Esta excepcin se
presentaba como el taln de Aquiles de las reformas y ha sido interpretado derivado de procesos de
impugnacin ante los rganos electorales mexicanos. Concretamente el Consejo General del Instituto
Federal Electoral el 7 de octubre del 2011 y sostuvo que se podran presentar 180 candidatos o candidatas
a la Cmara de Diputados (de 300 de representacin directa es decir el 60 por ciento) y 38 al senado
de un mismo gnero (de un total de 64 de representacin directa es decir el 60 por ciento). El Tribunal
Electoral del Poder -XGLFLDOGHOD)HGHUDFLyQPRGLFyGLFKRFULWHULR\HVWDEOHFLyTXHVHGHEHUtDUHVSHWDU
la cuota de gnero del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.141 As solo se
podran presentar 120 candidaturas para diputados y 26 al Senado, del mismo gnero. Sin embargo para
algunos estudios, la implantacin de cuotas de gnero los partidos continan discriminando otorgando
candidaturas a mujeres en distritos en los que no tienen fuerte presencia electoral.142
8QD JXUD PiV SHUYHUVD XWLOL]DGD SRU ORV partidos polticos para la perpetuacin del patriarcado,
ha sido la designacin de candidatas que una vez ganada la diputacin o senadura, se les obliga a
renunciar para que tome posesin el suplente varn. Tambin en el caso de listas de representacin
proporcional, otra cuestin importante ha sido el orden y alternancia en que se presentan candidaturas
de varones y mujeres. El tema ha sido objeto de una accin judicial por parte de una candidata en el que
el mtodo de alternancia en las listas, en el que le seguan a una mujer dos varones y despus una mujer,

135
Comit para la Eliminacin de la discriminacin en contra de la Mujer, Recomendacin General No. 23 (16 Periodo de
Sesiones), 1997 disponible en:
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm
136
9LG-RVp$QWRQLR5LYHUD,JXDOGDGGHPRFUiWLFD\PHGLGDVDUPDWLYDV(TXLGDG\FXRWDV"0p[LFR7(3-)S
137
El artculo 37 garantiza la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios por medio de acciones positivas de regulacin de los partidos polticos y del rgimen electoral.
138
Art. 175 E. COFIPE.
139
Art. 219. COFIPE.
140
Art. 219. COFIPE.
141
SUP-JDC-126240/2011 y acumulados.
142
9LG-RVp$QWRQLR5LYHUD,JXDOGDGGHPRFUiWLFD\PHGLGDVDUPDWLYDVS

576 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

Artculo 23 Derechos polticos

era cuestionado.143 La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin resolvi a
IDYRUGHODFDQGLGDWD\RUGHQyODPRGLFDFLyQGHORUGHQGHODOLVWDHOHFWRUDOSDUDTXHTXHGDUDDOWHUQDGD
de manera continuada entre ambos gneros, lo que implicaba subir un lugar en la lista para la candidata.
La extensin del sistema de cuotas gnero a aspectos de la vida interna de los partidos polticos, tambin
ha sido un tema tratado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y puede dar algunas
luces respecto a futuros casos ante la Corte IDH. En este sentido, se resolvi si las cuotas de gnero
se extendan tambin a las representaciones de los partidos polticos ante los Consejos Distritales del
Instituto Federal Electoral, encargados en buena medida de la organizacin y vigilancia de la jornada
electoral.144 Exista una obvia discriminacin en la que la inmensa mayora de los representantes ante
los Consejos en dicha eleccin eran varones, mientras que le militante era propuesta como suplente.
Adems de las discriminaciones en razn del gnero, otro grupo de especial proteccin jurdica han
sido los pueblos indgenas. De igual forma, los distintos tipos de vctimas se han ido visibilizando en
los casos ms recientes. A partir de su actividad jurisdiccional, la Corte IDH ha protegido a miembros
de comunidades indgenas por violaciones a sus derechos, como documenta el Caso Alobotoe y otros
vs. Surinam, ante una matanza perpetrada por agentes del Estado. Sin embargo, es fundamentalmente
a partir del emblemtico Caso Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua en el que propiamente
se va iniciando una jurisprudencia en relacin con el colectivo actuando adems como parte en
el proceso en la Corte Interamericana.147 En este caso, ante la necesidad de crear un mecanismo de
delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad colectiva de las comunidades indgenas de
conformidad con sus usos y costumbres. Seguirn, entre otros, los Casos Comunidad Moiwana vs.
Surinam Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay;149 el propio Caso atama vs. icaragua; o,
ms reciente, Comunidad Indgena kmok Ksek vs Paraguay, 150TXHYDQGHQLHQGRDGHPiVXQHVWLOR
de relacin frente al Estado.
Si bien el Caso atama se centr en los derechos polticos de los pueblos indgenas, los casos relativos
al acceso y delimitacin de sus territorios guardan una ampla relacin con sus derechos polticos. De
hecho ambas son formas de autonoma. La Observacin General Nmero 25 del Comit de Derechos
Humanos vincula los derechos polticos a la norma imperativa de derecho internacional del derecho
a la autodeterminacin. Si bien en el caso de los pueblos indgenas tal derecho ha sido interpretado
generalmente de manera restrictiva, esta observacin es de 1996, es decir en un periodo en el que
si bien subsistan reclamaciones de minoras tnicas o lingsticas sobre la autodeterminacin, para
HODODPiVFRQVHUYDGRUDGHORVIXQFLRQDULRVGHLQWHUQDFLRQDOHV\GHODDFDGHPLDRFLDOGHOGHUHFKR
internacional, el proceso de descolonizacin se tena por terminado. Por tanto, no debemos entender
esta Observacin General como un guio solamente al nacimiento de nuevos Estados en la dcada
de los noventa (algunos de ellos nacidos de las cenizas de la Ex- ugoslavia y de la URSS, otros con
otro tipo de reivindicaciones de autodeterminacin, como Timor Oriental), sino con respecto a la
participacin poltica de minoras tnicas y lingsticas bajo crecientes niveles de reconocimiento de
autonoma poltica. En especial en el caso de los Pueblos Indgenas, como mostr en el campo regional
la Corte IDH en el Caso atama, sin hacer referencia al polmico concepto de autodeterminacin.

143
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, SUP-JDC-461/2009. Para un comentario a dicha sentencia,
vid., Anglica Cullar Vzquez e Ivn Garca Grate, Equidad de gnero y representacin: la regla de alternancia para
candidaturas de representacin proporcional, Mxico, TEPJF, 2010.
144
Tribunal Electoral del Poder Judicial del la Federacin, SUP-JDC-1154/2010, vid., Laura Lizette Aragn Castro,
$OFDQFHV\OLPLWHVGHODVDFFLRQHVDUPDWLYDVDIDYRUGHODVPXMHUHVHQORVyUJDQRVHOHFWRUDOHV0p[LFR7(3-)
145
Fondo. Sentencia de 4 de diciembre de 1991.
146
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
147
Aguilar Cavallo, Gonzalo, Emergencia de un derecho constitucional comn en materia de pueblos indgenas,
Von Bogdandy, Armin; Ferrer MacGregor, Eduardo; Morales Antoniazzi, Mariela, La justicia constitucional y su
internacionalizacin. Hacia un Ius Constitutionale Commune en Amrica Latina?, Tomo II, Mxico, IIJ UNAM/
Instituto Max Plank/ Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2010, p. 19.
148
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de junio de 2005.
149
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de 2005.
150
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.

os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker 577

Artculo 23 Derechos polticos

2WUR JUXSR GH SHUVRQDV TXH KD PHUHFLGR XQ GHVDUUROOR FRQYHQFLRQDO HVSHFtFR SRU SDUWH GH OD
OEA, son las personas con discapacidad. La Convencin para la Eliminacin de todas las formas de
'LVFULPLQDFLyQ FRQWUD ODV 3HUVRQDV FRQ 'LVFDSDFLGDG WDPELpQ VH UHHUH D ODV REOLJDFLRQHV GH ORV
estados respecto a la participacin poltica de las personas con discapacidad. Dentro de la obligacin
general de adopcin de medidas de carcter legislativo, social, educativo, laboral o de otra ndole,
para eliminar la discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integracin,
se incluyen las medidas para eliminar progresivamente la discriminacin y promover la integracin
por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestacin o suministro de
bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades como las policas y de administracin.151
Ms interesantes resultan las obligaciones que tienden a una democracia participativa, sobre todo la
participacin de personas con discapacidad y sus organizaciones en el diseo de las polticas pblicas
derivadas de la aplicacin de la Convencin.152

IV. Conclusin
Ante los avances en la implantacin de un modelo electoral liberal en Amrica Latina, la Corte IDH en
los casos de derechos polticos esta llamada a jugar un papel que trascienda un modelo estrictamente
DQFDGRHQODparticipacin electoral, hacia uno ms amplio y efectivo de participacin poltica. Los
Casos Castaeda Gutman vs. Mxico y atama vs. icaragua, ya nos hablan del rumbo a tomar, en
el que la Corte IDH estar llamada a abrir espacios a sectores tradicionalmente excluidos tanto de
la participacin electoral como poltica en general. El avance en la consolidacin de los sistemas
de participacin indgena en la toma de decisiones polticas, que comenz en Nicaragua, pero que
muestra un mayor avance en Bolivia, Colombia, Ecuador y Guatemala, parece ser un terreno en
el que no todo est dicho. Los nuevos embates a la participacin electoral, como los procesos de
inhabilitacin descritos en el Caso Lop Mendo a vs. ene uela, tambin tienen resonancia en actos
como el intento de desafuero del Jefe de Gobierno del Distrito Federal, Mxico, en 2004. Sin embargo,
paradjicamente, tambin la lucha por fortalecer procesos de rendicin de cuentas en la Regin, hace
de la inhabilitacin una herramienta necesaria para el sistema democrtico. El futuro ms alentador,
sera el desterrar los casos extremos de violacin de los derechos polticos, como los Casos Chitay
ech y tros vs. Guatemala y Manuel Cepeda argas vs. Colombia al recuento de la historia de los
regmenes autoritarios en nuestra Amrica. Sin embargo, para poder lograr este objetivo, el Sistema
Interamericano debe de ser sensible ante regresiones de corte autoritario que pasan por alto un avance
democrtico en la regin que no debe admitir marcha atrs, como la actuacin de poder fcticos al
margen de los Estados; un golpe de Estado inadmisible como el que tuvo lugar en Honduras en 2009;
o, la cada vez ms grande brecha entre los partidos polticos y los electores.

151
Art. II.1.a.
152
Art. V.

578 os Luis Caballero choa y Miguel Rbago Dorbecker

 Ar ul Igualdad an e la Le

T da la er na n iguale an e la le En n e uen ia ienen dere in di rimina i n a

igual r e i n de la le

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. 3URSXHVWDGHPRGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH&RVWD5LFDUHODFLRQDGDFRQODQDWXUDOL]DFLyQOpinin
Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984.
Corte IDH. &RQGLFLyQ MXUtGLFD \ GHUHFKRV GH ORV migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
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Corte IDH.&DVR<DWDPDYV1LFDUDJXD. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C No. 12.
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Corte IDH. &DVR $SLW] %DUEHUD \ RWURV &RUWH 3ULPHUD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR YV 9HQH]XHOD Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
Corte IDH.&DVR$WDOD5LIIRYV&KLOH Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie No. 239.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

Informe No. 73/00, Caso 11.784, Marcelino Hanrquez et al vs. Argentina.
Informe N 4/01, Caso 11.625 Mara Eugenia Morales de Sierra, Guatemala, 19 de enero de 2001.

Tri unal Eur e de Dere uman

Caso Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (merits), 23 de julio de 1968.
Caso Abdulaziz vs. United Kingdom, 25 de abril de 1985.
Caso Johnston y otros vs. Irlanda, sentencia 18 de diciembre de 1986. Volumen 112, Serie A.
Caso Inze vs. Austria, 28 de octubre de 1987.
Caso Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, (No. 33290/96), Sentencia de 21 de diciembre de 1999. Final, 21 de marzo de
2000.
Caso Glor vs. Switzerland, 30 de abril de 2009.

C mi de Dere uman
Observacin General N 18, No Discriminacin, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37.
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Ar ul u li a i ne a ad mi a
BA EFSK , Anne. (OSULQFLSLRGHLJXDOGDGRQRGLVFULPLQDFLyQHQHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDO, traduccin del Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 3. Ttulo original: BA EFSK , Anne, 7KH3ULQFLSOHRI
(TXDOLW\RU1RQ'LVFULPLQDWLRQLQ,QWHUQDWLRQDO/DZ, +XPDQ5LJKWV/DZ-RXUQDOVol. 11, N 1-2, 1990
COURTIS, Christian. 'LPHQVLRQHVFRQFHSWXDOHVGHODSURWHFFLyQOHJDOFRQWUDODGLVFULPLQDFLyQ en Revista Derecho del
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PALACIOS, Patricia. /D QR GLVFULPLQDFLyQ (VWXGLR GH OD MXULVSUXGHQFLD GHO &RPLWp GH 'HUHFKRV +XPDQRV VREUH OD

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 579

Artculo 24 Igualdad ante la ley

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publikasjonsliste.html.

ndice
$UWtFXOR,JXDOGDGDQWHOD/H\............................................................................................. 579
I. Introduccin ......................................................................................................................... 580
II. mbito de aplicacin ........................................................................................................... 582
1. La distincin entre clusulas autnomas y clusulas subordinadas de igualdad ................. 582
2. El artculo 24 como clusula autnoma de igualdad ........................................................... 583
III. Contenido y alcance ........................................................................................................... 585
1. La discriminacin como distincin arbitraria ...................................................................... 587
a.Tratar igual a los iguales .................................................................................................. 589
b. El test de igualdad como metodologa para determinar el carcter arbitrario
de una distincin ............................................................................................................. 593
2. Los criterios de objetivilidad y razonabilidad de las distinciones en la jurisprudencia
de la Corte IDH ................................................................................................................... 596
IV. El artculo 24 en relacin con grupos histricamente discriminados ................................ 599
1. El artculo 24 y los criterios prohibidos de distincin ......................................................... 600
2. Las obligaciones de los Estados frente a grupos histricamente discriminados .................. 603

I. Introduccin
El principio de igualdad ante la ley y la no discriminacin es quizs la disposicin formulada con mayor
recurrencia en las normas internacionales de derechos humanos. No solo est consagrado expresamente
en una amplia variedad de tratados,1 sino que adems se encuentra implcito en las normas que
JDUDQWL]DQORVGHUHFKRVKXPDQRVDWRGDSHUVRQD1RUHVXOWDSRUWDQWRH[DJHUDGRDUPDUTXHHVWH

1
Por mencionar slo algunos ejemplos: Carta de la OEA (artculo 3.l); Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculos 1 y 24); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo II); Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo
de San Salvador (artculo 3); Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (artculos 4.f, 6 y 8.b); Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra las Personas con Discapacidad (artculos I.2.a, II, III, IV y V); Carta de las Naciones Unidas (artculo 1.3);
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculos 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (artculos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 2.1 y 26); Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 2); Convencin sobre los
Derechos del Nio (artculo 2); Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares (artculos 1.1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43.1, 43.2, 45.1, 48, 55 y 70); Convencin sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (artculos 2, 3, 5, 7 a 16); Declaracin de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su
Seguimiento (2.d); Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas,
Religiosas y Lingsticas (artculos 2, 3, 4.1 y 5); Declaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no
son Nacionales de Pas en que Viven (artculo 5.1.b y 5.1.c); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
(artculos 20 y 21); Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(artculo 14); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos Carta de Banjul (artculos 2 y 3); Carta rabe
sobre Derechos Humanos (artculo 2); y Declaracin de El Cairo sobre Derechos Humanos en el Islam (artculo 1).

580 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

principio es la norma comn a la mayor parte de los tratados de derechos humanos, tanto del sistema
universal como de sistemas regionales.2
La Corte Interamericana ha sealado que el principio de igualdad y no discriminacin posee un
carcter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional
como en el interno,3 y que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional
e internacional.4 Por tal razn, ha reconocido que este principio hace parte del MXVFRJHQV5 es decir,
que se trata de una norma imperativa de derecho internacional general cuya aplicacin no depende del
acuerdo de los Estados y que no admite disposicin en contrario.6 Igualmente, ha indicado que se trata
de una norma erga omnes que debe impregnar todas las actuaciones del Estado y que genera efectos
con respecto a terceros, inclusive a particulares.7
Pero el principio de igualdad y no discriminacin no slo tiene un carcter fundamental en el marco
del derecho internacional de los derechos humanos, sino que adems tiene una enorme complejidad
conceptual. La formulacin de este principio resulta sencilla y simple en apariencia, en la medida
en que recoge un mandato que algunos consideran muy claro, a saber, que se debe tratar a los iguales
de la misma manera, y a los distintos de manera distinta. Sin embargo, cuando se profundiza en la
comprensin de su sentido y alcance, la simplicidad conceptual se desvanece y el tema se vuelve
SDUWLFXODUPHQWHUHVEDORVRORFXDOH[SOLFDODDPSOLWXGGHODVGLVFXVLRQHVORVyFDVVREUHHVWHGHUHFKR
De un lado, existen distintas concepciones de igualdad, que pueden ser incluso incompatibles entre s.
Por ejemplo, no slo no es lo mismo hablar de igualdad de trato, igualdad de oportunidades o igualdad
de resultados, sino que a veces el respeto de uno de estos tipos puede traducirse en la vulneracin
GHRWURFRPRORPXHVWUDQORVFDVRVGHDFFLyQDUPDWLYDHQORVTXHUHVXOWDQHFHVDULRGHVFRQRFHUOD
igualdad de trato para combatir desigualdades de resultados y oportunidades.
De otro lado, dotar de contenido concreto el mandato de tratar igual a los iguales y distinto a los
desiguales es una tarea sumamente difcil en la medida en que es preciso determinar, dentro de la
LQQLGDGGHVHPHMDQ]DV\GLIHUHQFLDVTXHH[LVWHQHQWUHODVVLWXDFLRQHVRODVSHUVRQDVDFXiOHVVHOHV
debe dar mayor relevancia para determinar cundo se puede decir que o a quin se debe tratar igual.
La Convencin Americana est atravesada por el principio fundamental de la igualdad y la no
discriminacin. Adems de que el reconocimiento de los derechos en ella garantizados opera a partir de
frmulas que lo incluyen implcitamente (toda persona, todo nio, todos los ciudadanos), varios
artculos relativos a distintos derechos incluyen referencias expresas a la igualdad. As, el artculo
8.2 sobre garantas judiciales dispone que [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
2
Courtis, Christian. Dimensiones conceptuales de la proteccin legal contra la discriminacin, en Revista Derecho del
Estado, N . 24, 2010, p. 106.
3
Corte IDH. &DVR<DWDPDYV1LFDUDJXD. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 12, prr. 185.
4
Corte IDH. &RQGLFLyQ MXUtGLFD \ GHUHFKRV GH ORV PLJUDQWHV LQGRFXPHQWDGRV  GH VHSWLHPEUH GH  Opinin
Consultiva OC-18/03 prr. 101.
5
En la Opinin Consultiva OC-18/03 concluy la Corte [q]ue el principio fundamental de igualdad y no discriminacin
forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea
parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolucin el derecho internacional, el principio
fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del MXVFRJHQV. Ver adems: Corte IDH. &DVR
<DWDPDYV1LFDUDJXD. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie
C No. 12, prr. 185; Corte IDH. &DVR6HUYHOOyQ*DUFtD\RWURVYV+RQGXUDV Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 94; Corte IDH. &DVR/ySH]OYDUH]YV+RQGXUDVFondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, prr. 170.
6
El artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Igualmente,
el artculo 64 de la misma Convencin dispone que [s]i surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.
7
Corte IDH&RQGLFLyQMXUtGLFD\GHUHFKRVGHORVmigrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, prr. 100.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 581

Artculo 24 Igualdad ante la ley

igualdad a un determinado conjunto de garantas mnimas; el artculo 17 sobre proteccin a la familia

establece que [l]os Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo (Art. 17.4) y que [l]a ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo
(Art. 17.5); y el artculo 23 consagra los derechos polticos de votar y ser elegidos en elecciones
peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual (Art. 23.1.b) y de tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas (Art. 23.1.c).
$GLFLRQDOPHQWHOD&RQYHQFLyQFRQWLHQHGRVGLVSRVLFLRQHVTXHVHUHHUHQHQSDUWLFXODUDOSULQFLSLR
de igualdad. La primera es el artculo 1.1 que consagra la obligacin de respetar los derechos, en los
siguientes trminos: [l]os Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a
su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social. La segunda es el artculo 24 que establece el derecho de igualdad ante la ley: [t]
odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual
proteccin de la ley.
En vista de la multiplicidad de referencias al principio de igualdad contenidas en la Convencin,
HV QHFHVDULR GHWHUPLQDU FXiO HV HO HVWDWXV HVSHFtFR GH OD FOiXVXOD FRQWHQLGD HQ HO DUWtFXOR  'H
esta cuestin nos ocuparemos en el siguiente apartado relativo a su mbito de aplicacin. En este, el
lector encontrar una breve descripcin sobre el carcter de este artculo como clusula autnoma de
igualdad y en particular sobre su relacin con el artculo 1.1 de la Convencin que tambin consagra el
principio de igualdad. Una vez abordado este aspecto, nos referiremos en el apartado III al contenido
y alcance del derecho a la igualdad consagrado en el artculo 24. Este apartado est dividido en dos
partes. En la primera, se ofrece al lector una presentacin detalladada de la nocin de discriminacin
como distincin arbitraria y de la metodologa de anlisis que resulta adecuada para evaluar cundo un
trato diferenciado constituye una vulneracin del GHUHFKRDODLJXDOGDG<HQODVHJXQGDVHHVSHFLFDQ
cules son las obligaciones que se derivan del artculo 24 en relacin con los grupos que han sido
histricamente discriminados.

II. mbito de aplicacin

La di in i n en re l u ula au n ma l u ula u rdinada de igualdad
Los tratados internacionales de derechos humanos no consagran el principio de igualdad y no
discriminacin a travs de una frmula nica. As, en trminos de su estructura y de su relacin con los
derechos restantes reconocidos en un determinado tratado, es posible distinguir dos tipos de clusulas.
La primera consagra la igualdad como una garanta accesoria a cada uno de los derechos y libertades
establecidos en un tratado de derechos humanos. La segunda establece la igualdad como un derecho
independiente que est[] garantizad[o] en s mism[o] y no meramente en el contexto de una amenaza
hacia otro derecho o libertad sustantivo reconocido en el Pacto.8 En el primer caso se trata de una
clusula subordinada de igualdad, mientras que en el segundo se trata de una clusula autnoma.
Un ejemplo del primer tipo es el artculo 14 del CEDH que establece que [e]l goce de los derechos y
libertades reconocidos en la presente Convencin ha de ser asegurado sin distincin alguna, tales como
las fundadas en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religin, las opiniones polticas u otras cualesquiera,
el origen nacional o social, la pertenencia a una minora nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier

8
Bayefsky, Anne. El principio de igualdad o no discriminacin en el Derecho Internacional, traduccin del Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 3. Ttulo original: Bayefsky, Anne, The Principle of
Equality or Non-Discrimination in International Law, Human Rights Law Journal, Vol. 11, N 1-2, 1990, pgs. 1-34.

582 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

otra situacin. Esta clusula resulta complementaria a las restantes disposiciones de la Convencin
que consagran los derechos y libertades, y debe por tanto aplicarse en conjunto con stas. Segn lo ha
indicado la jurisprudencia del CEDH, esta clusula subordinada de no discriminacin debe leerse en
conjunto con cada uno de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin en tanto esta forma
parte integral de todos y cada uno de los artculos que establecen derechos y libertades.9
Por su parte, el artculo 26 del PIDCP ofrece un ejemplo de una clusula de igualdad autnoma: [t]odas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A
este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y
efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social. $GLIHUHQFLDGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ(XURSHDHVWDGLVSRVLFLyQFRQWLHQH
XQDSURKLELFLyQGHODGLVFULPLQDFLyQTXHQRVHOLPLWDDODUHODWLYDDODJDUDQWtDGHORVGHUHFKRV\
OLEHUWDGHVHVWDEOHFLGRVHQHO3DFWR\TXHHQWDOVHQWLGRRSHUDFRQLQGHSHQGHQFLDGHHVWRV
As lo indicado el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que en su comentario general
sobre la no discriminacin, sostuvo que el artculo 26 establece en s mismo un derecho autnomo10 y
prohbe la discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y proteccin
de las autoridades pblicas,11 y no nicamente en la esfera de los derechos reconocidos en el Pacto.

El ar ul m l u ula au n ma de igualdad
La Convencin Americana incluye los dos tipos de clusulas. En efecto, HODUWtFXORFRQWLHQHXQD
FOiXVXODVXERUGLQDGDGHLJXDOGDGPLHQWUDVTXHHODUWtFXORFRQVWLWX\HXQDFOiXVXODDXWyQRPD
(QXQRGHVXVSULPHURVSURQXQFLDPLHQWRVOD&RUWHVHUHULyDODUHODFLyQHQWUHORVGRVDUWtFXORVHQ
FXHVWLyQ5HVSHFWRDODUWtFXORDUPyTXHVHWUDWDGHXQDQRUPDGHFDUiFWHUJHQHUDOFX\RFRQWHQLGR
se extiende a todas las disposiciones del tratado13 y precis que todo tratamiento que pueda ser
considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la
Convencin es per se incompatible con la misma.14 al referirse al artculo 24, indic:
Aunque las nociones no son idnticas y quizs la Corte tendr en el futuro la oportunidad de precisar
las diferencias, dicha disposicin reitera en cierta forma el principio establecido en el artculo 1.1.
En funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio
de origen legal. De este modo la prohibicin de discriminacin ampliamente contenida en el artculo
1.1 respecto de los derechos y garantas estipulados por la Convencin, se extiende al derecho interno
de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones,

9
TEDH. Caso relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (merits), 23 de julio
de 1968, prr. 9.
10
Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 18, No discriminacin, 10 de noviembre de 1989, prr. 12.
11
Cabe sealar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene adems una clusula subordinada de
igualdad en su artculo 2.1, el cual dispone que [c]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. El Comit
'HUHFKRV+XPDQRVVHUHULySRUSULPHUDYH]DODdistincin entre este artculo y el artculo 26 en el Caso Broeks vs. los
Pases Bajos, en el cual indic que [e]l artculo 26 no se limita a repetir las garantas establecidas en el artculo 2, sino
que prohbe la discriminacin en derecho o en la prctica en cualquiera de las esferas reglamentadas y protegidas por
DXWRULGDGHVS~EOLFDV(ODUWtFXORVHUHHUHSXHVDODVREOLJDFLRQHVLPSXHVWDVDORV(VWDGRVFRQUHVSHFWRDVXOHJLVODFLyQ
y a la aplicacin de la misma. Comit de Derechos Humanos, Caso Broeks vs. los Pases Bajos. Comunicacin No.
172/1984, decisin de 9 de abril de 1987 (29 periodo de sesiones), prr. 12.3.
12
Sobre la relacin entre artculo 1 y 24, vase tambin el comentario al artculo 1 de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos
Mara Pelayo Mller, el cual forma parte de esta obra.
13
Corte IDH 3URSXHVWD GH PRGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD UHODFLRQDGD FRQ OD QDWXUDOL]DFLyQ
Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984, prr. 53.
14
,ELG.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 583

Artculo 24 Igualdad ante la ley

stos se han comprometido, en virtud de la Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico

regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley.15
Segn esta Opinin Consultiva, ODGLIHUHQFLDHQWUHORVGRVDUWtFXORVUDGLFDHQVXDOFDQFHPiVTXHHQ
VXFRQWHQLGR$VtPLHQWUDVODSURKLELFLyQGHGLVFULPLQDFLyQGHODUWtFXORVHUHVWULQJHDORVGHUHFKRV
FRQVDJUDGRVHQODPLVPD&RQYHQFLyQHODUWtFXORH[WLHQGHHVWDSURKLELFLyQDWRGDVODVGLVSRVLFLRQHV
de GHUHFKRLQWHUQRGHORV(VWDGRV3DUWHDOFRQGHQDUWRGRWUDWRGLVFULPLQDWRULRGHRULJHQOHJDO
En este sentido, la importancia del artculo 24 radica en que cubre aquellas vulneraciones del derecho
a la igualdad que no involucran a su vez la violacin de otros derechos reconocidos en la Convencin
y que, por tanto, estn por fuera de la rbita de proteccin del artculo 1.1. Por ejemplo, la Convencin
no establece un derecho a obtener la nacionalidad de un Estado en el cual no se naci. Sin embargo, si
un Estado parte regula el modo como los extranjeros pueden adquirir la nacionalidad, esta regulacin
debe respetar el derecho de igual proteccin de la ley sin discriminacin consagrado en el artculo 24.
De conformidad con esto, la Corte Interamericana determin en la citada Opinin Consultiva, relativa
a la regulacin de la naturalizacin por parte del Estado de Costa Rica, que era incompatible con el
artculo 24 establecer condiciones preferentes para facilitar que la esposa extranjera de un hombre
FRVWDUULFHQVHDGTXLULHUDODQDFLRQDOLGDGVLQGLVSRQHUHOPLVPREHQHFLRSDUDHOHVSRVRH[WUDQMHURGH
una mujer costarricense.16
En decisiones posteriores la Corte ha reiterado este criterio de distincin, precisando an ms la
HVSHFLFLGDGGHODUWtFXORFRPRclusula autnoma. As, en el &DVR<DWDPDYV1LFDUDJXD la Corte
sostuvo que este artculo
no se limita a reiterar lo dispuesto en el artculo 1.1 de la misma, respecto de la obligacin de los
Estados de respetar y garantizar, sin discriminacin, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino
consagra un derecho que tambin acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio
de igualdad y no discriminacin en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislacin interna
que apruebe.17
De conformidad con este criterio, en el &DVR$SLW]%DUEHUD\RWURVYV9HQH]XHODOD&RUWHHVSHFLFy
que si un Estado discrimina en el respeto o garanta de un derecho convencional, violara el artculo
\HOGHUHFKRVXVWDQWLYRHQFXHVWLyQ6LSRUHOFRQWUDULRODGLVFULPLQDFLyQVHUHHUHDXQDSURWHFFLyQ
desigual de la ley interna, violara el artculo 24.18 Este planteamiento ha sido reiterado en los &DVRV
5RVHQGR &DQW~ \ RWUD YV 0p[LFR 9pOH] /RRU YV 3DQDPi )HUQiQGH] 2UWHJD \ RWURV YV 0p[LFR
%DUEDQL'XDUWH\RWURVYV8UXJXD\\$WDOD5LIIR\QLxDVYV&KLOH19
15
,ELGHP, prr. 54.
16
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-4/84, prr. 67.
17
Corte IDH. &DVR<DWDPDYV1LFDUDJXD. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 12, prr. 186. El criterio de distincin es reiterado adems en: Corte IDH. &RQGLFLyQ-XUtGLFD
\GHUHFKRVKXPDQRVGHOQLxROpinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, prr. 44; y Corte IDH. &DVR5tRV
\RWURVYV9HQH]XHOD. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C
No. 194, prr. 348.
18
Corte IDH &DVR $SLW] %DUEHUD \ RWURV &RUWH 3ULPHUD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR YV 9HQH]XHOD.Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 209.
19
Corte IDH. &DVR5RVHQGR&DQW~\RWUDYV0p[LFR. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 183, Corte IDH. &DVR9pOH]/RRUYV3DQDPi. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 253. Corte IDH. &DVR
)HUQiQGH]2UWHJD\RWURVYV0p[LFo. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de agosto
de 2010 Serie C No. 215, prr. 199. Corte IDH. &DVR %DUEDQL 'XDUWH \ RWURV YV 8UXJXD\. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, prr. 174. Corte IDH. &DVR$WDOD5LIIRYV&KLOH. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Serie No. 239, prr. 82. Un criterio semejante en relacin con
las clusulas de igualdad del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se encuentra en: Palacios, Patricia. La
QRGLVFULPLQDFLyQ(VWXGLRGHODMXULVSUXGHQFLDGHO&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRVVREUHODFOiXVXODDXWyQRPDGHQR
GLVFULPLQDFLyQ Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2006. Segn
la autora, las clusulas de no discriminacin contenidas en los artculos 2.1 y 26 tienen mbitos de aplicacin claramente

584 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

En virtud de lo anterior es posible precisar las caractersticas del artculo 24 como clusula autnoma
de igualdad. La primera es que FRQVDJUD XQ GHUHFKR LQGHSHQGLHQWH UHVSHFWR D ORV GHPiV GHUHFKRV
reconocidos en la Convencin. La segunda es que, en tanto derecho autnomo, JHQHUDREOLJDFLRQHV\
GHEHUHVGHSURWHFFLyQHVSHFtFRVSDUDORV(VWDGRV<ODWHUFHUDHVTXHVHUHHUHHVSHFtFDPHQWHDOD
JDUDQWtDGHLJXDOGDGIUHQWHDODVGLVSRVLFLRQHVGHGHUHFKRLQWHUQRGHORV(VWDGRV\ODVDFWXDFLRQHVGH
VXVDXWRULGDGHV
6LQHPEDUJRDXQTXHHODUWtFXORFRQWLHQHXQiPELWRHVSHFtFRGHDSOLFDFLyQTXHORGLVWLQJXHGHOD
garanta de no discriminacin prevista en el artculo 1.1, es importante aclarar que a nivel de contenido
existe una fuerte interrelacin entre estas dos disposiciones, en tanto ambas constituyen una expresin
del principio de igualdad y no discriminacin. Por esta razn, tal como se evidencia en el siguiente
apartado, las consideraciones realizadas por los rganos del sistema interamericano en relacin con el
artculo 1.1 resultan pertinentes para dilucidar el sentido del artculo 24.

III. Contenido y alcance

El artculo 24 contiene GRVQRFLRQHVGHLJXDOGDG La primera parte del artculo alude a la igualdad ante
ODOH\PLHQWUDVTXHODVHJXQGDVHUHHUHDODLJXDOSURWHFFLyQGHODOH\VLQGLVFULPLQDFLyQ/DIRUPD
como est redactada la disposicin sugiere que el derecho a la igual proteccin de la ley es un corolario
de la igualdad ante la ley. En efecto, el artculo 24 presenta el primero como una consecuencia del
segundo. Sin embargo, es importante aclarar que cada una de estas nociones expresa una concepcin
particular acerca del contenido y alcance del derecho a la igualdad, correspondiente cada una adems a
un determinado momento histrico.20
La igualdad ante la ley corresponde a la nocin de LJXDOGDGIRUPDO prevaleciente durante el siglo XVIII,
la cual aparece especialmente ligada a las preocupaciones de la poca por limitar la arbitrariedad del
poder ejecutivo y por garantizar la igualdad ante los tribunales.21 Esta nocin de igualdad se basa
en la idea que la ley debe aplicarse de forma similar a todos los individuos con independencia de
sus caractersticas.22 La garanta de este derecho estaba conectada con el principio de legalidad que
implicaba, por un lado, que la ley deba ser general y abstracta y, por el otro, que el juez no deba ser
PiVTXHODERFDTXHSURQXQFLDUDODVSDODEUDVGHODOH\VHJ~QODFpOHEUHGHQLFLyQGH0RQWHVTXLHX
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Observacin No. 16 sobre la igualdad
de derechos del hombre y la mujer, indic que los Estados Partes deben respetar el principio de la
igualdad en la ley y ante la ley,23 advirtiendo que la igualdad ante la ley implica que los rganos
administrativos y jurisdiccionales deben aplicar la ley por igual a hombres y mujeres.24 De este modo,

diferenciados e independientes, y no cabe otra explicacin que sea coherente con la ubicacin de ambas disposiciones
en el tratado. As, el 2.1 se aplica al trato discriminatorio que surge en el reconocimiento o el ejercicio de los derechos
contenidos en la tercera parte del Pacto mientras que el artculo 26 de aplicara a casos que no caen bajo la proteccin del
2.1 Palacios, Patricia, RSFLW., p. 74.
20
El artculo 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tambin recoge estas dos nociones de igualdad: [t]
odos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual
proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. Para
una explicacin del alcance de estas dos nociones en la Declaracin, ver: eiwei, Li. Equality and Non- Discrimination
Under International Human Rights Law, Norwegian Centre for Human Rights, University of Oslo, Research Notes
03/2004, disponible en:http://www.humanrights.uio.no/forskning/publ/publikasjonsliste.html, p. 15.
21
Eide, Asbjorn y Torkel Opsahl. (TXDOLW\ DQG QRQ GLVFULPLQDWLRQ. Publication No. 1, Norwegian Institute of Human
Rights, Oslo, Noruega, 1990, pp. 7 y 8.
22
Gonzlez, Marianne y Parra, scar. &RQFHSFLRQHV \ FOiXVXODV GH LJXDOGDG HQ OD MXULVSUXGHQFLD GH OD &RUWH
,QWHUDPHULFDQD$SURSyVLWRGHO&DVR$SLW], en Revista IIDH, Vol 47, San Jos 2008, p. 129.
23
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin general N 16, La igualdad de derechos del hombre
y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, 2005, prr. 9.
24
,ELG

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 585

Artculo 24 Igualdad ante la ley

el Comit recoge bien la idea de igualdad ante la ley como aplicacin imparcial de la ley.25
Por su parte, el surgimiento de la nocin de LJXDOSURWHFFLyQGHODOH\VLQGLVFULPLQDFLyQ est asociado
a la preocupacin por extender la esfera de garantas de los derechos a grupos que inicialmente no
estaban incluidos bajo su amparo, como por ejemplo las personas que fueron liberadas con ocasin de
la prohibicin de la esclavitud en el transcurso del siglo XIX; o de sectores que emergieron a raz de los
SURFHVRVGHWUDQVIRUPDFLyQVRFLDO\TXHGHPDQGDEDQJDUDQWtDVHVSHFtFDVWDOFRPRODFODVHWUDEDMDGRUD
que surgi con la industrializacin.26 Dado que la esclavitud operaba en funcin de un criterio racial,
la extensin de la proteccin de la ley no slo implicaba cobijar a quienes antes eran considerados y
tratados como esclavos, sino garantizar que el factor racial no constituyera un criterio de restricccin
o exclusin para el goce de derechos. En este sentido, se consider que la igual proteccin de la ley
deba operar sin consideracin a la raza de las personas. Otros criterios, asociados a condiciones de las
personas que histricamente han sido un factor de exclusion o restriccin para el goce de derechos,
como el sexo, la religin o el origen nacional, llenaran de contenido la nocin de igual proteccin de
la ley sin discriminacin.
Sin embargo, pese a las diversas nociones de igualdad contenidas en el artculo 24, los trminos de
igualdad, igual proteccin y no discriminacin han tendido a ser utilizados indistintamente, lo cual
responde no slo a una tendencia del sistema interamericano, sino del derecho internacional de
los derechos humanos en general.27 As, es una idea recurrente que los conceptos de igualdad y no
discriminacin constituyen, respectivamente, la dimensin positiva y la dimensin negativa de un mismo
principio.28 De conformidad con esto, la igualdad es entendida como la ausencia de discriminacin,
al paso que se estima que el respeto del principio de no discriminacin conduce a una situacin de
LJXDOGDG(VWRKDLPSOLFDGRTXHODLJXDOGDGMXUtGLFDVHGHQDHQHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDODWUDYpV
fundamentalmente, del concepto de no discriminacin.29
La jurisprudencia de la Corte Interamericana es depositaria de esta perspectiva. As, la Corte ha

25
Algunos autores sugieren que la nocin de igualdad ante la ley prohbe todo trato arbitrario por parte de las autoridades
pblicas, lo cual no slo implica una aplicacin imparcial de la ley por parte de los operadores jurdicos administrativos
R MXGLFLDOHV VLQR XQD SURVFULSFLyQ GHO HVWDEOHFLPLHQWR GH FODVLFDFLRQHV LQMXVWLFDGDV HQ OD SURSLD OH\ 6HJ~Q ORV
autores, la igualdad ante la ley implica que si la ley dispone tratos diferenciados, estos slo pueden obedecer a criterios
HVWULFWDPHQWH IXQFLRQDOHV \ GHEHQ HYLWDU OD DUELWUDULHGDG SRU OR FXDO ODV FODVLFDFLRQHV GHEHQ VHU REMHWLYDV \
razonables. &IU. Gonzlez, Marianne y Parra, scar. 2SFLW, p. 130. Esta nocin ms general de igualdad ante la ley se
explica por la incorporacin que hacen los autores a este concepto, de la idea desarrollada especialmente durante el siglo
XX, segn el cual no todo trato distintivo establecido por la ley implica per se una violacin del principio de igualdad
y no discriminacin. Esta idea se expresa con claridad en la jurisprudencia pionera de la Corte Europea de Derechos
Humanos sentada en el caso relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium.
3HURFDEHDFODUDUTXHHVWHFULWHULRVHMyHQUHODFLyQFRQHODUWtFXORGHO&RQYHQLR(XURSHRTXHHVWDEOHFHODSURKLELFLyQ
de discriminacin y que no incluye el concepto de igualdad ante la ley. En su sentido primigenio, la nocin de igualdad
ante la ley se limita a la aplicacin imparcial de la ley, mientras que la proscripcin de trato arbitrario en virtud de la ley
considerada en s misma se deriva ms del concepto de no discriminacin.
26
Eide, Asbjorn y Torkel Opsahl, RSFLW p. 8.
27
Shelton, Dinah. Prohibicin de discriminacin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en: Anuario de
Derechos Humanos, No. 4. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, Chile,
2008, pg. 19.
28
En su voto separado en la Opinin Consultiva OC-4/84 de la Corte Interamericana, el juez Rodolfo E. Piza sintetiz as el
sentido de esta mutua imbricacin: parece claro que los conceptos de igualdad y de no discriminacin se corresponden
mutuamente, como las dos caras de una misma institucin: la igualdad es la cara positiva de la no discriminacin, la
discriminacin es la cara negativa de la igualdad, y ambas la expresin de un valor jurdico de igualdad que est implcito
en el concepto mismo del Derecho como orden de justicia para el bien comn. Voto separado del Juez Rodolfo E. Piza
E., Corte IDH3URSXHVWDGHPRGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH&RVWD5LFDUHODFLRQDGDFRQODQDWXUDOL]DFLyQ.
Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, prr. 10. Ver tambin: Bayefsky, Anne. 2SFLW y ewei, Lin, RS
cLW p. 7.
29
Voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., Corte IDH. 3URSXHVWDGHPRGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH&RVWD
5LFDUHODFLRQDGDFRQODQDWXUDOL]DFLyQ Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. prr. 10.

586 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

retomado lo dicho por el Comit de Derechos Humanos30 al indicar que la no discriminacin, junto
con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley a favor de todas las personas, son elementos
constitutivos de un principio bsico y general relacionado con la proteccin de los derechos humanos.31
Segn la Corte, esta interrelacin implica que el elemento de la igualdad [sea] difcil de desligar de la
no discriminacin.32 De hecho, de acuerdo con la Corte, la prohibicin de trato discriminatorio aparece
como una derivacin del reconocimiento de la igualdad ante la ley.33
Del mismo modo, al referirse a la nocin de igualdad, la Corte ha planteado que esta
se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos
que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad.34
'RVHOHPHQWRVUHVDOWDQGHHVWDGHQLFLyQ(OSULPHURHVHOUHFRQRFLPLHQWRGHXQDFRQH[LyQHVHQFLDO
e inmediata entre la igualdad y la dignidad humana. Esta conexin evoca la DUDH que en su artculo
1 dispone que [t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El segundo,
que es una derivacin del primero, es que el establecimiento de privilegios, por un lado, y el trato
discriminatorio, por el otro, constituyen las dos formas bsicas de vulneracin del derecho a la igualdad,
en tanto las mismas resultan incompatibles con esa idea de la dignidad como elemento comn al gnero
humano.
Como puede verse, la nocin de discriminacin ha venido a ocupar un lugar esencial de cara a la
GHQLFLyQGHOFRQWHQLGR\DOFDQFHGHODUWtFXORKDVWDWDOSXQWRTXHHQEXHQDPHGLGDHOFRQFHSWR
de igualdad, tanto en su dimensin de igualdad ante la ley como en la de igual proteccin de la ley, ha
terminado gravitando en torno a la idea de no discriminacin. Por esta razn, es importante analizar con
detenimiento qu se entiende por discriminacin.

La di rimina i n m di in i n ar i raria
/D &RUWH LQWHUDPHULFDQD KD FRQVLGHUDGR LQYDULDEOHPHQWH TXH OD GLVFULPLQDFLyQ VH FRQJXUD FXDQGR
existe una distincin arbitraria, esto es, una GLVWLQFLyQFDUHQWHGHMXVWLFDFLyQREMHWLYD\UD]RQDEOH35
Esta idea es comn a distintos instrumentos internacionales de derechos humanos. As, los debates que
condujeron a la formulacin de la prohibicin de discriminacin en la DUDH ilustran que la nocin
de discriminacin llevaba implcita la idea de trato arbitrario. Segn lo explica Dina Shelton, una de
las versiones preliminares de la DUDH [Declaracin Universal de Derechos Humanos] prohiba toda
discriminacin arbitraria . El trmino arbitrario se elimin porque la mayora de los delegados estaban
GHDFXHUGRTXHHQGHUHFKRODGLVFULPLQDFLyQVHUHHUHDGLVWLQFLRQHVGDxLQDVRLQMXVWDVarbitrarias)
y no a todas las diferenciaciones.36 Del mismo modo, el TEDH, al interpretar el alcance del artculo
14 del Convenio Europeo que establece que todos los derechos deben ser garantizados sin distincin

30
Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 18, 10 de noviembre de 1989, prr 1.
31
Corte IDH. &RQGLFLyQMXUtGLFD\GHUHFKRVGHORVPLJUDQWHVLQGRFXPHQWDGRVOpinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, prr. 83.
32
,ELG
33
Ha dicho la Corte que en funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento
discriminatorio. Corte IDH. 3URSXHVWDGHPRGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH&RVWD5LFDUHODFLRQDGDFRQOD
QDWXUDOL]DFLyQOpinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, prr. 239.
34
Corte IDH. 3URSXHVWD GH PRGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD UHODFLRQDGD FRQ OD QDWXUDOL]DFLyQ
Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, prr. 55.
35
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-4/84, prr. 56; Corte IDH&RQGLFLyQ-XUtGLFD\GHUHFKRVKXPDQRVGHOQLxROpinin
Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, prr. 46; y Corte IDH. &RQGLFLyQ-XUtGLFD\'HUHFKRVGHORV0LJUDQWHV
,QGRFXPHQWDGRV. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, prr. 89.
36
Shelton, Dina. 2SFLW p. 26.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 587

Artculo 24 Igualdad ante la ley

alguna, ha indicado que el principio de igualdad de trato es violado si la distincin no tiene una
MXVWLFDFLyQREMHWLYD\UD]RQDEOH37 es decir, si la distincin es arbitraria.38
De acuerdo con lo anterior, no toda GLVWLQFLyQ GH WUDWR FRPSRUWD XQD YXOQHUDFLyQ GHO GHUHFKR D OD
LJXDOGDG En palabras de la Corte IDH, no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente
discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de
la dignidad humana.39 As, la Corte ha admitido la legitimidad de algunos tratos diferenciales. Por
ejemplo, en relacin con los migrantes, ha indicado que el Estado puede otorgar un trato distinto
a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y
nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione
los derechos humanos.40 Del mismo modo, ha sealado que existen ciertas desigualdades de hecho
que legtimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que tales situaciones
contraren la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehculo para realizarla o para proteger a quienes
aparezcan como jurdicamente dbiles.41 El ejemplo propuesto por la Corte para ilustrar esta situacin
es el de la limitacin de la capacidad civil de los menores de edad o de las personas que no gozan de
salud mental, eventos en los cuales el WUDWRGLIHUHQFLDGRREHGHFHDODQDOLGDGGHSURWHJHUSUHFLVDPHQWH
el patrimonio de estas personas.
Dado que no toda GLVWLQFLyQ LPSOLFD XQD GLVFULPLQDFLyQ HV QHFHVDULR HQWRQFHV HVSHFLFDU ODV
condiciones bajo las cuales una diferencia de trato constituye una violacin del derecho a la igualdad.
Al respecto, la Corte IDH ha sealado lo siguiente:
No habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es
decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas.
'H DKt TXH QR SXHGD DUPDUVH TXH H[LVWD GLVFULPLQDFLyQ HQ WRGD GLIHUHQFLD GH WUDWDPLHQWR GHO
Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente
diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias
y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir,
QRSXHGHQSHUVHJXLUQHVDUELWUDULRVFDSULFKRVRVGHVSyWLFRVRTXHGHDOJXQDPDQHUDUHSXJQHQDOD
esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.42
En este misma lnea, la Comisin IDH ha determinado que una distincin constituye discriminacin
cuando a) hay una diferencia de tratamiento entre situaciones anlogas o similares; b) la diferencia
QRWLHQHXQDMXVWLFDFLyQREMHWLYD\UD]RQDEOHFQRKD\UD]RQDEOHSURSRUFLRQDOLGDGHQWUHORVPHGLRV
empleados y el objetivo cuya realizacin se persigue.43 Del mismo modo, ha puntualizado que [u]na

37
TEDH. Caso relating to certain aspects of the laws on the use of languages in Education in Belgium (merits), 23 de Julio
de 1968.
38
Vale la pena advertir que la frmula de prohibicin de la discriminacin contenida en el artculo 14 del Convenio Europeo
indica que el goce de los derechos debe ser asegurado sin distincin alguna. Por su parte, la Convencin Americana,
que fue adoptada con posterioridad tanto al Convenio Europeo como a la referida decisin del Tribunal Europeo, emplea
la expresin sin discriminacin alguna, tanto en su artculo 1.1 como en el 24. En este sentido, mientras que en el
FDVRGHO&RQYHQLR(XURSHRODLQWHUSUHWDFLyQGHO7ULEXQDOFRQGXMRDFXDOLFDUHODOFDQFHGHODH[SUHVLyQVLQdistincin
alguna, indicando que se trataba de una distincin arbitraria; en el caso de la Convencin Americana, la Corte no tuvo
TXH DxDGLU QLQJXQD FDOLFDFLyQ D OD H[SUHVLyQ VLQR PiV ELHQ GHVHQWUDxDU XQ VHQWLGR TXH \D DSDUHFtD LPSOtFLWR HQ OD
nocin de discriminacin.
39
 &RUWH,'+3URSXHVWDGHPRGLFDFLyQDOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGH&RVWD5LFDUHODFLRQDGDFRQODQDWXUDOL]DFLyQ2SLQLyQ
Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984 prr. 56.
40
Corte IDH&DVR9pOH]/RRUYV3DQDPi, prr. 248. &IU. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,
supra nota 82, prr. 119.
41
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-4/84, prr. 56.
42
,ELGHP, prr. 57.
43
Comisin IDH, Informe No. 73/00, Caso 11.784, Marcelino Hanrquez et al vs. Argentina, prr. 37.

588 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

distincin basada en criterios razonables y objetivos (1) persigue un propsito legtimo y (2) emplea
PHGLRVSURSRUFLRQDOHVDOQTXHVHEXVFD44
Con este planteamiento, la Comisin retoma implcitamente algunos de los puntos centrales del test de
UD]RQDELOLGDGTXHMyHO7('+HQHOSDUDGLJPiWLFRFDVRUHODWLQJWRFHUWDLQDVSHFWVRIWKHODZVRQ
WKHXVHRIODQJXDJHVLQHGXFDWLRQLQ%HOJLXP en el cual la Corte Europea se pronunci por primera
vez sobre el artculo 14 del Convenio Europeo que consagra la prohibicin de discriminacin. En este
caso, la Corte Europea seal que Una distincin de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por
la Convencin no slo debe perseguir un objetivo legtimo: el artculo 14 se viola igualmente cuando
se establece claramente que no existe una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y el objetivo perseguido.45
De conformidad con estas pautas, es posible delimitar una metodologa para el anlisis de los casos
que involucren una diferencia de trato. As, siguiendo lo advertido por la Comisin IDH, en primer
lugar es preciso establecer si la diferencia opera en relacin con VLWXDFLRQHVDQiORJDVRVLPLODUHV. Si
es as, corresponde entonces, en segundo lugar, determinar la UD]RQDELOLGDG\SURSRUFLRQDOLGDGGHOD
GLVWLQFLyQ. Para tal efecto, es recomendable utilizar un test que permita racionalizar el anlisis de las
medidas diferenciadoras. De estos dos puntos nos ocuparemos a continuacin.

a. Tratar igual a los iguales

8QRGHORVSXQWRVPiVFRPSOHMRVHQHODQiOLVLVGHODGLVFULPLQDFLyQFRUUHVSRQGHDODYHULFDFLyQGH
cundo estamos ante situaciones semejantes que ameriten, en principio, un trato igual. La igualdad
HVXQFRQFHSWRUHODFLRQDOTXHLQFRUSRUDXQPDQGDWRFODURTXHHVFDVLWDQYLHMRFRPRODORVRItD\OD
civilizacin occidentales, pues ya Aristteles lo formulaba en sus obras46, a saber, que se debe tratar a los
LJXDOHVGHODPLVPDPDQHUD\DORVGLVWLQWRVGHPDQHUDGLVWLQWD8QDQiOLVLVORVyFRHOHPHQWDOSHUPLWH
concluir que el mandato aristotlico de tratar igual a los iguales es vaco, en la medida en que no precisa
cul es el criterio que permite diferenciar o igualar a las personas o a las situaciones. El problema es que
ninguna situacin es totalmente igual a otra, pues si lo fuera, sera la misma situacin; y, en ese mismo
sentido, ninguna situacin es totalmente distinta, pues siempre existen algunos rasgos comunes entre
los eventos ms diversos, como puede ser al menos el hecho de que son eventos. En tales circunstancias,
las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas, sino siempre
parciales. Esto es, desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. Por ello, algunos analistas han
FRQFOXLGRTXHHQVHQWLGRHVWULFWRODLJXDOGDGQRWLHQHXQVLJQLFDGRSURSLRFRPRPDQGDWR47
La determinacin del carcter anlogo de las situaciones o de las personas depende de las circunstancias
GHORVFDVRVFRQFUHWRV\GHODQDOLGDGSHUVHJXLGDSRUODVDXWRULGDGHV(QSDUWLFXODUODUHOHYDQFLDGHODV
VHPHMDQ]DV\GLIHUHQFLDVGHEHMDUVHFRQUHVSHFWRDODQRUPDRVLWXDFLyQHVSHFtFDGHODFXDOVHGHULYD
el trato distintivo, en tanto el asunto en cuestin consiste precisamente en determinar si dos personas
R JUXSRV VRQ OR VXFLHQWHPHQWH VLPLODUHV SDUD UHFODPDU SULPD IDFLH XQ WUDWR LJXDO HQ XQ DVXQWR HQ
SDUWLFXODURORVXFLHQWHPHQWHGLVWLQWDVSDUDMXVWLFDURLQFOXVRSDUDH[LJLUXQtrato diferenciado. Son
pues el tipo de trato realizado y el propsito perseguido por las autoridades los factores que determinan
si la situacin es o no relevantemente igual.

44
Comisin IDH. Informe N 4/01, Caso 11.625 Mara Eugenia Morales de Sierra, Guatemala, 19 de enero de 2001, prr. 31.
45
TEDH. Caso relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (merits), 23 de Julio
de 1968, prr. 10.
46
Ver por ejemplo Etica a Nicmaco, Libro V, captulo 3, prr. 1006.
47
Ver la polmica en Estados Unidos suscitada por el artculo de Peter esten (1982) The empty idea of equality en
Harvard Law Review. No 95. Ese texto ha dado lugar a respuestas crticas de Chereminsky y Greenawalt y la discusin
no puede ser considerada resuelta, pues se prolonga hasta nuestros das, como lo muestra el volumen 110 de Harvard
Law Review de abril de 1997, dedicado al tema, con un texto de Christopher Petes en defensa de esten y una crtica de
Greenawalt.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 589

Artculo 24 Igualdad ante la ley

/DGHQLFLyQGHODH[LVWHQFLDGHVXSXHVWRVGHKHFKRDQiORJRVQRUHVXOWDSUREOHPiWLFDHQDTXHOORVFDVRV
en los cuales es claro que no hay diferencias de peso entre las personas o situaciones comparadas. Un
ejemplo de la jurisprudencia interamericana es el &DVRGHODV 1LxDV<HDQ\%RVLFR, en el cual la Corte
,QWHUDPHULFDQD VH UHULy D OD VLWXDFLyQ GH GRV QLxDV QDFLGDV HQ 5HS~EOLFD 'RPLQLFDQD DPEDV FRQ
ascendencia haitiana, a las cuales les fue negada la declaracin tarda de nacimiento bajo el argumento
de no haber presentado la documentacin requerida. La Corte constat que la legislacin dominicana
exige requisitos distintos para el registro segn la edad de los menores y advirti que en este caso
el Estado haba exigido el cumplimiento de los requisitos previstos para los mayores de 13 aos,
cuando las menores ean y Bosico tenan 10 meses y 12 aos, respectivamente. Al efectuar el anlisis
GH LJXDOGDG OD &RUWH GHWHUPLQy VLQ PD\RU GLFXOWDG TXH ODV QLxDV<HDQ \ %RVLFR QR SUHVHQWDEDQ
condicin alguna que las diferenciase de los dems nios dominicanos menores de 13 aos de edad.48
Al no existir ninguna diferencia relevante en relacin con las disposiciones de registro entre las nias
ean y Bosico y el resto de menores dominicanos menores de 13 aos, resultaba clara en este caso la
existencia de supuestos de hecho idnticos, ms que similares.
El &DVR %DUEDQL'XDUWH\RWURVYV8UXJXD\ es otro caso de la jurisprudencia interamericana en el cual
las personas involucradas se encontraban en la misma posicin en relacin con los requisitos exigidos
SRUODQRUPDWLYLGDGSDUDDFFHGHUDGHWHUPLQDGRVEHQHFLRV(QHVWHOD&RUWH,'+VHUHULyDODVLWXDFLyQ
de cuatro ahorristas uruguayos a quienes les fueron resueltas desfavorablemente sus solicitudes de
DFFHGHUDFLHUWDVPHGLGDVGHUHVFDWHQDQFLHURDGRSWDGDVSRUHO*RELHUQRFRQRFDVLyQGHODFULVLVGHO
sistema bancario que se present en el ao 2002, mientras que a otros veintids ahorristas s les fueron
aceptadas. La Corte determin que en dos de los casos alegados, los ahorristas se encontraban en los
mismos supuestos que fueron determinantes para la aceptacin de la solicitud de uno de los casos que s
fue admitido.49 En este caso, la evaluacin de la identidad de las situaciones se bas en el anlisis de la
SRVLFLyQTXHWHQtDQORVDKRUULVWDVHQUHODFLyQFRQORVUHTXLVLWRVH[LJLGRVSDUDDFFHGHUDORVEHQHFLRV
Al encontrar la semejanza de la situacin de algunos de los ahorristas, la Corte concluy que existi un
trato discriminatorio, pues no se ofreci ninguna motivacin que permitiera constatar que los criterios
para la admisin de las solicitudes fueron aplicados de manera objetiva.50
Sin embargo, en otros casos el modo de enfocar el anlisis del carcter anlogo de las situaciones
se torna problemtico. Algunos ejemplos de la jurisprudencia internacional resultan ilustrativos.
Por ejemplo, en el &DVR -RKQVWRQ \ RWURV YV ,UODQGD51 la Corte Europea determin que no exista
discriminacin en el trato distintivo que otorgaba el Estado irlands en materia de divorcios, consistente
en que slo se reconocan aquellos que fueran obtenidos en el extranjero por irlandeses domiciliados
fuera del pas. Los peticionarios alegaban que esto discriminaba a los irlandeses que por su situacin
econmica no podan establecer su domicilio fuera del pas para obtener el divorcio. La Corte se limit
a indicar, sin detenerse a explicar las razones, que los irlandeses no domiciliados en el exterior no se
encontraban en una situacin anloga de los que s lo estaban, derivando de esta razn la inexistencia
de discriminacin.
En este caso exista por lo menos una semejanza y una diferencia evidentes entre los grupos de personas
comparados. La semejanza es la nacionalidad irlandesa y la diferencia es la de tener el domicilio fuera
del pas. Un modo distinto de enfocar el asunto implica partir de la pregunta acerca de qu tan relevante
HUDGLFKDGLIHUHQFLDHQUHODFLyQFRQODGHQLFLyQGHODVUHJODVUHODWLYDVDOUHFRQRFLPLHQWRGHOGLYRUFLR
y por qu dicha diferencia pesaba ms que la semejanza para hablar de la existencia de una situacin
anloga. Sin embargo, la Corte Europea no se plante esta cuestin, razn por la cual, a nuestro juicio,
su anlisis result desafortunado. Como lo indic acertadamente Dina Shelton, en este caso la Corte

48
Corte IDH. &DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRYV5HS~EOLFD'RPLQLFDQD Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 165.
49
&IU. Corte IDH. &DVR%DUEDQL'XDUWH\RWURVYV8UXJXD\. prr. 183, 184.
50
,ELGHP, prr. 185.
51
TEDH. Caso Johnston y otros vs. Irlanda, sentencia 18 de diciembre de 1986. Volumen 112, Serie A.

590 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

Europea [e]mple la mismsima diferencia de trato contra la que se reclamaba para concluir que las
dos situaciones no eran anlogas.52
Otro ejemplo que vale la pena mencionar es el &DVR 0-*YV/RV3DtVHV%DMRV que fue declarado
inadmisible por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En este, el peticionario era
un conscripto objetor de conciencia que fue citado para comparecer ante un Tribunal Militar por
desobedecer rdenes en el curso de su servicio militar. En su comunicacin individual aleg que
exista una GLVWLQFLyQLQMXVWLFDGDHQWUHFLYLOHV\FRQVFULSWRVHQFXDQWRHQODjurisdiccin ordinaria era
posible impugnar una citacin, no as en la jurisdiccin penal militar, que era a la cual se encontraba
sometido el peticionario. El Comit determin que al caso no le era aplicable el artculo 26 del Pacto de
Derechos Civiles pues el autor no argument que el procedimiento militar penal de los Pases Bajos
no se est[aba] aplicando de igual manera a todos los ciudadanos holandeses que presta[ban] servicio
en las fuerzas armadas de ese pas.53 Esto indica que el Comit asumi que no exista una situacin
asimilable entre civiles y militares para invocar un trato igual en materia de interposicin de recursos.
Segn el Comit, el reclamo solo habra podido fundarse respecto de la aplicacin del procedimiento
PLOLWDUDRWURVROGDGR$OLJXDOTXHHQHOFDVRDQWHULRUHO&RPLWpRPLWLyMXVWLFDUSRUTXpODGLIHUHQFLD
consistente en que una persona es militar y otra civil, pesaba ms que la semejanza de ser ciudadanos
KRODQGHVHVWHQLHQGRSUHVHQWHTXHORTXHHVWDEDHQMXHJRHUDODGHQLFLyQGHXQGHUHFKRSURFHVDO
En contraste con las citadas decisiones internacionales, vale la pena referir un caso del mbito nacional
en el cual el anlisis sobre el carcter anlogo de las situaciones en juego resulta ms completo. Se
trata de la discusin que se dio en la Corte Constitucional colombiana en relacin con el derecho de
las parejas homosexuales a contar con un rgimen de proteccin patrimonial como el previsto para las
parejas heterosexuales que conviven en unin libre. En un principio la Corte Constitucional neg el
reclamo fundado en la violacin del derecho a la igualdad, bajo la idea de que los dos tipos de parejas
no se encontraban en una situacin asimilable. Segn la Corte, las parejas heterosexuales conformaban
XQD IDPLOLD VHJ~Q OD GHQLFLyQ constitucional y adems tenan la capacidad natural de procrear, lo
cual las diferenciaba de las parejas homosexuales que de conformidad con su criterio no encajaban en
el concepto constitucional de familia, ni tampoco podan reproducirse.54 Sin embargo, aos despus
la Corte reconsider su posicin y determin que, por razones de igualdad, el rgimen de proteccin
patrimonial previsto para las uniones heterosexuales deba extenderse a las uniones homosexuales pues
OD RULHQWDFLyQ VH[XDO GH ODV SHUVRQDV QR HUD XQ FULWHULR UHOHYDQWH SDUD GHWHUPLQDU FXiOHV SDUHMDV
DPHULWDEDQRQRVHUEHQHFLDGDVGHHVHUpJLPHQGHSURWHFFLyQSDWULPRQLDO.55
En esta segunda decisin, OD &RUWH FRORPELDQD HQIRFy OD VLWXDFLyQ D SDUWLU GHO FULWHULR GH ODV
QHFHVLGDGHV DQiORJDV GH SURWHFFLyQ GH ORV GRV WLSRV GH SDUHMD. De conformidad con este, la Corte
determin que tanto las parejas homosexuales, como las heterosexuales que cohabitaban y compartan
un proyecto de vida en comn, estaban en una situacin asimilable en relacin con las normas que
establecan un rgimen de proteccin civil. En este sentido, ODVGLIHUHQFLDVVHxDODGDVHQVXDQWHULRU
GHFLVLyQSHVDEDQPHQRVTXHODVVHPHMDQ]DVIXQGDGDVHQORVUHTXHULPLHQWRVVHPHMDQWHVGHSURWHFFLyQ
GHDPEDVSDUHMDVTXHVXUJtDQHQYLUWXGGHORVUDVJRVFRPSDUWLGRV Con base en este mismo criterio, la
Corte posteriormente extendi a las parejas homosexuales mltiples derechos reconocidos inicialmente
slo a las parejas heterosexuales.56
Como lo muestran los casos citados, ODSUHVHQFLDWDQWRGHVHPHMDQ]DVFRPRGHGLIHUHQFLDVLPSOLFD
UHDOL]DU XQ DQiOLVLV PiV GHWDOODGR SDUD GHWHUPLQDU OD UHOHYDQFLD GH FDGD XQD HQ UHODFLyQ FRQ OD
VLWXDFLyQFRQFUHWD De lo contrario, tal como sucedi en los casos internacionales referidos, se corre el

52
Shelton, Dina, RSFLW p. 12.
53
Comit de Derechos Humanos, M. J. G. vs. The Netherlands, Communication No. 267/1987, U.N. Doc. CCPR/C/OP/2
at 74, 1990, prr. 32.
54
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-098 de 1996.
55
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-075 de 2007.
56
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-029 de 2009.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 591

Artculo 24 Igualdad ante la ley

riesgo de que se descarte de plano el anlisis de razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado,
bajo la idea de los supuestos de hecho no son anlogos.
De otro lado, es importante considerar que en algunas circunstancias las distinciones no slo son
admisibles a la luz del principio de no discriminacin, sino que resultan imperiosas. Considerando que
en una sociedad los individuos y grupos se encuentran en posiciones distintas, tratarlos del mismomodo
puede conducir a una situacin de mayor desigualdad.57
En la jurisprudencia interamericana, la idea del trato distintivo como exigencia de no discriminacin
jug un papel importante en un caso relacionado con los derechos de comunidades indgenas. En efecto,
en el &DVR <DWDPDYV1LFDUDJXD OD&RUWHVHUHULyDODDSOLFDFLyQGHXQDOH\HOHFWRUDOHQYLUWXGGH
la cual las comunidades indgenas nicaragenses tuvieron que organizarse bajo la forma de partidos
polticos, as como cumplir otra serie de condiciones para poder presentar candidatos en las elecciones
municipales de 2000. La Corte determin que el Estado haba violado los artculos 23 y 24 de la
Convencin, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma ya que dispuso y aplic disposiciones
de la Ley Electoral que establecen una restriccin indebida al ejercicio del derecho a ser elegido
y lo reglamentan de forma discriminatoria.59 Segn la Corte, la ley electoral no tuvo en cuenta las
caractersticas particulares de la poblacin indgena de Nicaragua, y los oblig a adoptar una forma de
organizacin ajena a sus usos, costumbres y tradiciones,60 as como a presentar candidatos en al menos
el 80 de los municipios de la circunscripcin territorial, desconociendo que habra municipios en
los que no se contara con apoyo para presentar candidatos o no se tendra inters en buscar dicho
apoyo,61 dado que la poblacin indgena era minoritaria en muchos de ellos. Estas circunstancias
QDOPHQWHLPSDFWDURQGHIRUPDQHJDWLYDODSDUWLFLSDFLyQGHORVFDQGLGDWRVGHODSREODFLyQLQGtJHQD
en las elecciones.
Como medida de reparacin, la Corte dispuso que el Estado deba reformar los dos requisitos de la ley
electoral que impidieron la participacin de los indgenas en las elecciones municipales y adoptar las
medidas necesarias para que los integrantes de las comunidades indgenas y tnicas puedan participar
en los procesos electorales en forma efectiva y tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres,
en el marco de la sociedad democrtica.62
Tal como lo ilustra este caso, la igual aplicacin de la ley a personas y grupos que se encuentran en
situaciones considerablemente diferentes puede conducir a una desigualdad en el goce de los derechos.
Segn pudo constatar la Corte, antes de la Ley Electoral de Nicaragua, las comunidades indgenas haban
participado en las elecciones bajo sus propias formas de organizacin poltica, y haban logrado una
mejor participacin en las elecciones. Pero ODGHQLFLyQ de unos re uisitos de participacin electoral sin
consideracin a las caractersticas distintivas de los pueblos indgenas, mengu considerablemente sus
posibilidades efectivas de acceso a cargos de eleccin popular en relacin con el resto de ODSREODFLyQ.
En este sentido, resulta claro por qu HQFLHUWDVVLWXDFLRQHVXQWUDWRGLVWLQWLYRUHVXOWDQRVORSHUPLWLGR
VLQRQHFHVDULRSDUDJDUDQWL]DUHIHFWLYDPHQWHODLJXDOGDG
Otro caso ilustrativo a nivel internacional es 7KOLPPHQRVYV*UHHFH, en el cual el TEDH indic que el
derecho a no sufrir discriminacin en el disfrute de los derechos consagrados en el Convenio tambin
VHFRQFXOFDFXDQGRORV(VWDGRVVLQXQDMXVWLFDFLyQREMHWLYD\UD]RQDEOHQRWUDWDQGHPRGRGLVWLQWRD

57
Gonzlez, Marianne y Parra scar. 2SFLW p. 133.
58
Sobre este caso en relacin con los artculos 1, 2 y 23, vanse tambin los comentarios a los artculos 1 y 2, de Eduardo
Ferrer MacGregor y Carlos Mara Pelayo Mller, y al artculo 23, de Jos Luis Caballero Ochoa y Miguel Rbago
Dorbecker, ambos contenidos en esta obra.
59
Corte IDH. &DVR<DWDPDYV1LFDUDJXD. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 12, prr. 229.
60
,ELGHP, prr. 218.
61
,ELGHP, prr. 223.
62
,ELGHP, prr. 259.

592 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

SHUVRQDVFX\DVVLWXDFLRQHVGLHUHQFRQVLGHUDEOHPHQWH63(QHVWHFDVROD&RUWHVHUHULyDODVLWXDFLyQ
de un testigo de Jehov, quien fue condenado a prisin por un tribunal militar por haberse negado
a portar el uniforme militar en virtud de sus convicciones religiosas. Posteriormente, el peticionario
obtuvo el segundo lugar en un examen pblico para el ejercicio de un cargo, pero no fue nombrado por
cuanto haba sido condenado por un crimen serio. La Corte Europea determin que el Estado incumpli
FRQODSURKLELFLyQGHGLVFULPLQDFLyQSRUFXDQWRQRH[LVWtDXQDMXVWLFDFLyQREMHWLYD\UD]RQDEOHSDUD
no haber otorgado, en el nombramiento del cargo, un trato distinto a las personas condenadas por un
crimen serio como resultado de sus creencias religiosas, en relacin con el resto de condenados por este
tipo de crmenes.
(ODQiOLVLVGHOFDUiFWHUDQiORJRGHGRVRPiVVLWXDFLRQHVLPSOLFDXQDUHYLVLyQMXLFLRVDGHODVVLPLOLWXGHV
\GLIHUHQFLDVDVtFRPRGHODSRVLFLyQ\HOSHVRTXHFDGDXQDGHHVWDVWLHQHQHQUHODFLyQFRQHODVXQWR
SDUWLFXODU As, si las semejanzas que resultan relevantes respecto al caso concreto son mayores, en
principio se impone un tratamiento igual. Si por el contrario, existen diferencias relevantes de peso, no
es exigible el mismo trato; de hecho, en algunos casos resulta imperioso un tratamiento diferenciado.
Ahora bien, VLSULPDIDFLHUHVXOWDH[LJLEOHXQWUDWRLJXDOXQDGLVWLQFLyQVRORVHUiOHJtWLPDVLREHGHFH
DXQDMXVWLFDFLyQREMHWLYD\UD]RQDEOH Para determinar la legitimidad de una distincin, el test de
igualdad constituye una herramienta de anlisis adecuada y til. A continuacin nos ocuparemos de
explicar sus componentes y la metodologa para su aplicacin.

b. El test de igualdad como metodologa para determinar el carcter arbitrario de una

distincin
De conformidad con el criterio sentado en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
y retomado en el mbito interamericano, la objetividad y razonabilidad de una distincin implica que
esta obedezca a una QDOLGDGOHJtWLPD y que exista una UHODFLyQUD]RQDEOHGHSURSRUFLRQDOLGDG entre
la medida que establece el WUDWRGLIHUHQFLDGR\HOQSHUVHJXLGR64 Estos dos elementos constituyen el
denominado test de igualdad,65 que es una herramienta analtica que somete a un escrutinio judicial
escalonado las medidas que establecen una distincin entre personas o grupos que se encuentran en
situaciones similares. Tal GLVWLQFLyQSXHGHRSHUDUSRUYtDVGLVWLQWDVFRPRSXHGHVHUODMDFLyQGHXQD
SUHIHUHQFLDDIDYRUVRORGHDOJXQRVODH[FOXVLyQGHFLHUWDVSHUVRQDVRJUXSRVGHOJRFHGHXQEHQHFLR
RGHUHFKRRODGHQLFLyQGHFRQGLFLRQHVPiVJUDYRVDVSDUDGLFKRJRFHHQFRQWUDGHXQDSDUWHGHOD
poblacin. Pero adems, el test tambin permite evaluar aquellos casos en las que se omite otorgar un
WUDWRGLVWLQWRDSHUVRQDVRJUXSRVTXHVHHQFXHQWUDQHQVLWXDFLRQHVVLJQLFDWLYDPHQWHGLIHUHQWHV\TXH
por tanto ameritan la disposicin de medidas diferenciadas.
Este anlisis escalonado que establece el test, implica descomponer el estudio de la objetividad y
razonabilidad de la medida en dos pasos consecutivos que corresponden a cada uno de los elementos
GHOWHVW$VtHQSULPHUOXJDUVHGHEHGHWHUPLQDUFXiOHVHOQSHUVHJXLGRSRUODPHGLGD\VLHOPLVPR
es o no legtimo. Si este paso se supera favorablemente, es decir, si se establece que la medida s
SHUVLJXH XQ Q OHJtWLPR VH SURFHGH HQWRQFHV D DQDOL]DU OD UHODFLyQ GH SURSRUFLRQDOLGDG HQWUH HVWH
Q\ORVPHGLRVGLVSXHVWRVSDUDDOFDQ]DUOR3RUHOFRQWUDULRVLHOSULPHUSDVRGHOWHVWQRVHVXSHUD
favorablemente, resulta probada la arbitrariedad del trato distintivo, y no es por tanto necesario avanzar
hacia el segundo paso del test.
Cabe destacar que si bien los rganos del sistema interamericano han planteado algunos de los elementos
del test para indicar bajo qu condiciones se puede considerar que una distincin es objetiva y razonable,
lo cierto es que la Corte Interamericana no realiza explcitamente un escrutinio escalonado en el que

63
TEDH. Caso of Thlimmenos vs. Greece (Application n 34369/97), 6 de abril de 2000, prr. 44 [traduccin libre].
64
TEDH. Caso relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (merits), 23 de julio
de 1968, prr. 10.
65
Como explicaremos adelante existen distintos niveles de exigencia de este test. La versin de la Corte Europea
corresponde a un test dbil de igualdad.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 593

Artculo 24 Igualdad ante la ley

se distingan claramente los pasos del test, aunque como veremos en el siguiente apartado, en sus casos
PiVUHFLHQWHVFDGDYH]HVPiVIiFLOLGHQWLFDUXQDDSOLFDFLyQLPSOtFLWDGHHVWHWLSRGHPHWRGRORJtD
Sin embargo, a pesar de que la Corte no ha optado explcitamente por el uso del test, estimamos que
se trata de una herramienta til para realizar un control adecuado sobre una clusula abierta como la
de igualdad, que no dice cul es el criterio de igualacin. $QXHVWURMXLFLRQRH[LVWHXQPHMRUPRGRGH
GHWHUPLQDUVLXQDVLWXDFLyQFRQFUHWDHVFRPSDWLEOHFRQHOSULQFLSLRGHLJXDOGDG\QRGLVFULPLQDFLyQVL
QRHVVRPHWLpQGRODDXQDQiOLVLVGHSURSRUFLRQDOLGDGDSDUWLUGHOFXDOVHGHWHUPLQHFXiOHVODQDOLGDG
GHO WUDWR GLIHUHQFLDGR VL HVD QDOLGDG HV OHJtWLPD \ VL HO FULWHULR GH GLIHUHQFLDFLyQ HV DGHFXDGR \
SURSRUFLRQDGRIUHQWHDHVDQDOLGDG Por esta razn, en lo que sigue realizaremos una breve presentacin
del test de igualdad. Para facilitar la exposicin, reconduciremos algunos de los anlisis realizados por
la Corte IDH al esquema del test y acudiremos tambin a algunos casos decididos por el TEDH.

(YDOXDUODOHJLWLPLGDGGHOQSHUVHJXLGRSRUODGLVWLQFLyQ
(QUHODFLyQFRQHOSULPHUSDVRGHOWHVWTXHLPSOLFDHYDOXDUODOHJLWLPLGDGGHOQSHUVHJXLGRSRUOD
GLVWLQFLyQOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDGHVWDFDGRTXHORVQHVQRSXHGHQVHUDUELWUDULRVFDSULFKRVRV
despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.66
(QWpUPLQRVPiVHVSHFtFRVSXHGHGHFLUVHTXHODOHJLWLPLGDGGHXQQ se determina en funcin de su
correspondencia con el marco de derechos y libertades establecidos en los instrumentos internacionales.
La situacin ms evidente de desconocimiento de esta condicin se da cuando la norma, el acto o la
RPLVLyQQRREHGHFHQDQLQJXQDRWUDQDOLGDGTXHQRVHDODGHWUDWDUGLVWLQWRDFLHUWDVSHUVRQDVRJUXSRV
es decir, cuando el nico objetivo que se persigue es precisamente el de discriminar.
El &DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFR resuelto por la Corte Interamericana constituye un buen ejemplo
de una situacin de esta naturaleza. Tal como lo referimos atrs, a las nias ean y Bosico se les
neg la declaracin tarda de nacimiento bajo la idea de que no haban cumplido con unos requisitos
que claramente no eran los que exiga la ley para su caso. La Corte concluy que el Estado viol los
derechos a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley, en tanto no otorg la nacionalidad a las nias por
razones discriminatorias y contrarias a la normativa interna pertinente.67 En este caso resultaba claro
que la nica razn que explicaba que a las nias ean y Bosico les hubieran negado el registro era que
las mismas hacan parte de familias migrantes haitianas.68 Esta idea encontraba respaldo en mltiples
informes que constataban la discriminacin de los haitianos en Repblica Dominicana,69 as como de
los nios de familias haitianas migrantes.70 1RHUDSRVLEOHLGHQWLFDUHQHVWHFDVRTXHHOWUDWRGLVWLQWLYR
KXELHUD REHGHFLGR D XQD QDOLGDG GLVWLQWD SRU OR FXDO QR TXHGDED PiV TXH DGPLWLU TXH HO ~QLFR
REMHWLYRTXHVHSHUVLJXLyHQHVWHFDVRIXHHOGHGLVFULPLQDUDODVPHQRUHVHQUD]yQGHVXDVFHQGHQFLD
KDLWLDQDHOFXDOUHVXOWDHYLGHQWHPHQWHLOHJtWLPR
En otros casos el trato distintivo no se orienta directamente al objetivo de discriminar, pero en todo caso
SXHGHREHGHFHUDXQQLOHJtWLPR3RUHMHPSORFRQVWLWX\HXQDQDOLGDGLOHJtWLPDWUDWDUGHGHVHVWLPXODU
ODDOLDFLyQGHORVWUDEDMDGRUHVDORVVLQGLFDWRVDWUDYpVGHODMDFLyQGHEHQHFLRVODERUDOHVDIDYRUGH
ORVWUDEDMDGRUHVQRVLQGLFDOL]DGRVSXHVWDOQFRPSRUWDXQDYLRODFLyQGHOGHUHFKRDODOLEUHDVRFLDFLyQ

66
,ELGHP, prr. 57.
67
Corte IDH. &DVRGHODV1LxDV<HDQ\%RVLFRYV5HS~EOLFD'RPLQLFDQD Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 174.
68
La Comisin Interamericana as lo indic al sealar que el tratamiento que recibieron las presuntas vctimas se debi a
consideraciones de su ascendencia, su nombre y el estatus migratorio de sus padres. Ibd., prr. 112.b.
69
&IU. Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, Los derechos humanos y la extrema pobreza, Informe
presentado por la experta independiente encargada de la cuestin de los derechos humanos y la extrema pobreza, Sra. A.
M. Lizin, de conformidad con la resolucin 2002/30 de la Comisin de Derechos Humanos. Adicin: MISI N EN LA
REP BLICA DOMINICANA. UN Doc. E/CN.4/2003/52/Add.1, prrs. 8 a 13.
70
&IU. Naciones Unidas, Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes
con Arreglo al Artculo 44 de la Convencin. Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio. Repblica
Dominicana. UN Doc. CRC/C/15/Add.150, de 21 de febrero de 2001, prrs. 22 y 26.

594 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

sindical.71 3RU HO FRQWUDULR ORV QHV TXH QR GHVFRQR]FDQ ORV GHUHFKRV \ OLEHUWDGHV UHFRQRFLGRV HQ
LQVWUXPHQWRV LQWHUQDFLRQDOHV SXHGHQ VHU FDOLFDGRV FRPR OHJtWLPRV 8Q HMHPSOR GH HVWH WLSR VH
encuentra en el paradigmtico caso UHODWLQJWRFHUWDLQDVSHFWVRIWKHODZVRQWKHXVHRIODQJXDJHVLQ
HGXFDWLRQLQ%HOJLXPYV%HOJLXP, en el cual la Corte Europea resolvi un recurso de un grupo de padres
de familia belgas francfonos, que acusaron al gobierno de discriminar a sus hijos e impedir el goce
de su derecho a la HGXFDFLyQDOHVWDEOHFHUTXHODOHQJXDRFLDOGHORVFROHJLRVS~EOLFRVGHODUHJLyQHQ
ODTXHKDELWDEDQVHUtDHODPHQFRTXHHUDODOHQJXDSUHGRPLQDQWH/D&RUWHHQFRQWUyTXHODPHGLGD
REHGHFtDDXQQOHJtWLPRTXHHUDSURPRYHUHOFRQRFLPLHQWRSURIXQGRGHODOHQJXDGHODUHJLyQOR
FXDO HQ HIHFWR QR VXVFLWD UHSDUR DOJXQR HQ WpUPLQRV GH VX DGHFXDFLyQ DO PDUFR LQWHUQDFLRQDO GH
GHUHFKRV

5HODFLyQUD]RQDEOHGHSURSRUFLRQDOLGDG
El segundo paso del test, consistente en OD UHODFLyQ UD]RQDEOH GH SURSRUFLRQDOLGDG entre la medida
que establece el WUDWR GLIHUHQFLDGR \ HO Q EXVFDGR LPSOLFD GHWHUPLQDU ORV SHUMXLFLRV VXIULGRV SRU
quienes son excluidos de la medida y sopesarlos con la importancia del objetivo perseguido. Por
ejemplo, en el ya referido caso contra Blgica, la Corte Europea determin que ODOH\HQFXHVWLyQHUD
FRQWUDULD DO DUWtFXOR  GHO &RQYHQLR SRUTXH D SHVDU GH SHUVHJXLU XQ Q OHJtWLPRH[LJtDD TXLHQHV
ueran una HGXFDFLyQHQIUDQFpVVDFULFLRVTXHUHVXOWDEDQGHVSURSRUFLRQDGRVHQFRPSDUDFLyQFRQ
ODLPSRUWDQFLDGHOREMHWLYRSHUVHJXLGRFRPRHOGHYHUVHREOLJDGRVDDVLVWLUDFROHJLRVSRUIXHUDGHOD
UHJLyQHQODTXHKDELWDEDQ
Por otro lado, un tipo de medidas que suelen satisfacer los parmetros del test de igualdad son aquellas
TXHHVWDEOHFHQEHQHFLRVDIDYRUGHTXLHQHVVHHQFXHQWUDQHQXQDVLWXDFLyQGHVIDYRUDEOH\TXHVHGLULJHQ
precisamente a corregir la desigualdad de facto. En la Opinin Consultiva sobre la &RQGLFLyQ-XUtGLFD
GHORV7UDEDMDGRUHV0LJUDQWHV, la Corte Interamericana indic como ejemplos de distinciones objetivas
y razonables aquellas basadas en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la
proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad
o desvalimiento en que se encuentran.72 El caso Jacobs contra Blgica, decidido por el Comit de
Derechos Humanos, constituye un claro ejemplo de la admisibilidad de este tipo de medidas. En este,
un hombre reclam por una violacin a su derecho a la igualdad, debido a la aplicacin de una ley de
cuotas que buscaba favorecer a las mujeres en el acceso a cargos pblicos. El Comit determin que la
GLVWLQFLyQKHFKDHQWUHFDQGLGDWRVHQIXQFLyQGHVXSHUWHQHQFLDDXQVH[RREHGHFtDDXQQOHJtWLPRD
saber, promover la presencia equilibrada de hombres y mujeres en los rganos consultivos del Estado;
y advirti que exista una relacin razonable de proporcionalidad entre el objetivo del criterio, a saber
la promocin de la igualdad entre hombres y mujeres en el seno de los rganos consultivos, el medio
utilizado y las modalidades antes descritas, por una parte y, por otra, uno de los objetivos fundamentales
de la ley, que es que el Consejo Superior est integrado por personas competentes.73
Como puede advertirse en la breve explicacin precedente, el test de igualdad facilita el anlisis de la
objetividad y razonabilidad de una distincin y proporciona pautas racionales que reducen el riesgo
de que la determinacin del carcter arbitrario de una medida sea, paradjicamente, el resultado de un
juicio arbitrario.74

71
El ejemplo corresponde a un caso decidido por la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-230 de 1994.
72
Corte IDH&RQGLFLyQMXUtGLFD\GHUHFKRVGHORVPLJUDQWHVLQGRFXPHQWDGRVOpinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, prr. 89.
73
Comit de Derechos Humanos. Jacobs contra Blgica, Comunicacin No.943/2000, CCPR/C/81/D/943/2000, 17 de
agosto de 2004, prr. 95.
74
A nivel de derecho constitucional comparado la discusin sobre el WHVW GH LJXDOGDG HV SUROtFD \ SXHGH HQULTXHFHU
mucho el derecho internacional de los derechos humanos. Algunas jurisdicciones constitucionales han aplicado un test de
igualdad que contiene ms pasos y que tiene distintos niveles de intensidad, tal como lo mostraremos ms adelante en el
apartado sobre el alcance del artculo 24 en relacin con grupos histricamente discriminados.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 595

Artculo 24 Igualdad ante la ley

L ri eri de e i idad ra na ilidad de la di in i ne en la uri ruden ia

de la C r e ID
En el presente apartado exponemos los principales pronunciamientos de la Corte Interamericana
en relacin con el derecho a la igualdad y efectuamos algunos comentarios crticos a partir de los
criterios metodolgicos presentados en los apartados precedentes. De este modo, el lector podr contar
con un panorama general acerca del modo en que la Corte ha analizado los criterios de objetividad y
razonabilidad de las distinciones en casos concretos.
El primer pronunciamiento de la Corte relacionado con la prohibicin de discriminacin es la 2SLQLyQ
&RQVXOWLYDVREUHODSURSXHVWDGHPRGLFDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQGH&RVWD5LFDUHODFLRQDGDFRQOD
QDWXUDOL]DFLyQ HQ HO FXDO OD &RUWH VH UHULy D XQD reforma constitucional que estableca requisitos
ms estrictos para que los extranjeros obtuvieran la nacionalidad costarricense por naturalizacin. En
relacin con el derecho a la igualdad, la Corte abord tres aspectos. El primero era el establecimiento
de condiciones preferentes para la adquisicin de la nacionalidad en favor de los centroamericanos,
iberoamericanos y espaoles [por nacimiento] frente a los dems extranjeros. El segundo era la
exigencia de demostrar saber hablar, escribir y leer el idioma espaol y aprobar un examen de la historia
GH&RVWD5LFD\GHVXVYDORUHVSDUDDGTXLULUODQDFLRQDOLGDG<HOWHUFHURHUDODMDFLyQGHFRQGLFLRQHV
especiales de naturalizacin para la mujer extranjera que se casara con un costarricense, ms no para el
hombre extranjero. La Corte concluy que no exista una discriminacin contraria a la Convencin en
ORVGRVSULPHURVFDVRVPLHQWUDVTXHHVWDVtVHFRQJXUDEDHQHOWHUFHUR75
En relacin con el primer tema, la Corte indic:
un caso de GLVWLQFLyQ QR GLVFULPLQDWRULD VHUtD OD MDFLyQ GH UHTXLVLWRV PHQRV H[LJHQWHV HQ
relacin con el tiempo de residencia para la obtencin de la nacionalidad costarricense para los
centroamericanos, iberoamericanos y espaoles frente a los dems extranjeros. En efecto, no parece
FRQWUDULRDODQDWXUDOH]D\QHVGHORWRUJDPLHQWRGHODQDFLRQDOLGDGIDFLOLWDUODHQIDYRUGHDTXHOORV
que, objetivamente, tienen con los costarricenses lazos histricos, culturales y espirituales mucho
ms estrechos, los cuales hacen presumir su ms sencilla y rpida incorporacin a la comunidad
QDFLRQDO \ VX PiV QDWXUDO LGHQWLFDFLyQ FRQ ODV FUHHQFLDV YDORUHV H LQVWLWXFLRQHV GH OD WUDGLFLyQ
costarricense, que el Estado tiene el derecho y el deber de preservar.76
)UHQWH D OD VHJXQGD FXHVWLyQ DGYLUWLy TXH QR UHVXOWDED LUUD]RQDEOH H LQMXVWLFDGR TXH VH H[LJLHUD
un dominio del espaol y un conocimiento de la historia y los valores de Costa Rica, precisando que
la estipulacin de tales condiciones se situaba SULPD IDFLH, dentro de la capacidad de apreciacin
reservada al Estado otorgante de la nacionalidad.77 Finalmente, respecto al priviliegio femenino para
la obtencin de la nacionalidad mediante el matrimonio con un costarricense, la Corte indic que el
mismo se presentaba como una consecuencia de la desigualdad conyugal78 y que por tanto resultaba
discriminatoria.
Esta Opinin Consultiva resulta particularmente interesante no slo porque en ella la Corte establece
por primera vez el criterio de que no toda distincin constituye una discriminacin, sino porque la Corte
evala tres diferentes distinciones en relacin con la regulacin de un aspecto de la vida social en el que
VHVXHOHUHFRQRFHUXQDOWRPDUJHQGHGLVFUHFLRQDOLGDGDORV(VWDGRVFXDOHVHOGHODGHQLFLyQGHORV
requisitos para que los extranjeros adquieran la nacionalidad. Pero adems resulta interesante porque
la Opinin tiene varios votos disidentes que critican la manera como la Corte evala la objetividad y
razonabilidad de algunas de estas distinciones. As, en relacin con el requisito del dominio del idioma,
uno de los jueces indic que si bien encontraba razonable la exigencia de una aptitud para comunicarse

75
&IU, Corte IDH., Opinin Consultiva OC-4/84, prr. 68.
76
,ELGHP, prr. 60.
77
,ELGHP, prr. 63.
78
,ELGHP, prr. 64.

596 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

en espaol como requisito para adquirir la nacionalidad costarricense, no ocurra lo mismo con extender
la exigencia a hablar, leer y escribir el idioma porque no es razonable, en funcin de la naturaleza y
QGHOLQVWLWXWRGHODQDFLRQDOLGDGOLPLWDUHVHSULYLOHJLRSRUUD]RQHVGHQLYHOHGXFDWLYRTXHSRFRR
nada tiene que ver con la incorporacin a la comunidad nacional.79
$XQTXHHQHVWD2SLQLyQOD&RUWHMDODVEDVHVFRQFHSWXDOHVSDUDHODQiOLVLVGHFDVRVUHODWLYRVDOderecho
a la igualdad, la aplicacin de los criterios de objetividad y razonabilidad a las distinciones planteadas
QRDOFDQ]DD~QXQQLYHOGHGHVDUUROOR\SUHFLVLyQVXFLHQWHORFXDOSXHGHH[SOLFDUHQFLHUWDPHGLGD
la diversidad de criterios que se evidencian en esta en relacin con la validez de algunas distinciones.
Por ejemplo, al referirse a la distincin entre centroamericanos, iberoamericanos frente a los dems
H[WUDQMHURV OD &RUWH QR HYDO~D H[SOtFLWDPHQWH OD OHJLWLPLGDG GHO Q SHUVHJXLGR QL OD UHODFLyQ GH
UD]RQDELOLGDGHQWUHGLFKRQ\HOPHGLRSDUDDOFDQ]DUOR$XQTXHSXHGHLQIHULUVHGHVXSODQWHDPLHQWR
TXHHOQSHUVHJXLGRFRQODPHGLGDHVIDFLOLWDUHODFFHVRDODQDFLRQDOLGDGDTXLHQHVWLHQHQYtQFXORVPiV
estrechos y valores similares con los costarricenses, no resulta ni siquiera implcito el anlisis sobre la
proporcionalidad del trato preferente a favor de los centroamericanos, iberoamericanos y espaoles por
nacimiento frente a los dems extranjeros. Igualmente, en relacin con el requisito del idioma, la Corte
FRQFOX\HTXHHVUD]RQDEOHSHURQRHVSHFLFDVLODPHGLGDHVDGHFXDGD\SURSRUFLRQDGDHQUHODFLyQFRQ
el objetivo perseguido.
Sin embargo, en decisiones posteriores la Corte avanza en explicar con mayor precisin los criterios de
razonabilidad y objetividad de las distincione. As, en el ya mencionado &DVR<DWDPDYV1LFDUDJXD
UHODWLYRDODVFRQGLFLRQHVOHJDOHVTXHQDOPHQWHOLPLWDURQODVSRVLELOLGDGHVGHODVFRPXQLGDGHVLQGtJHQDV
de participar de modo efectivo en los procesos electorales, la Corte IDH analiz la razonabilidad
y objetividad de haber aplicado a los indgenas los mismos requisitos establecidos para el resto de
ciudadados, en lugar de haber otorgado un trato diferenciado que tuviera en cuenta sus particularidades.
Tales requisitos implicaban que las agrupaciones indgenas tenan que constituirse como partido
poltico y presentar candidatos en al menos el 80 de los municipios de la circunscripcin territorial.
/D&RUWHLQGLFyTXHHO(VWDGRQRMXVWLFyTXHODPHGLGDDWHQGLHUDDXQSURSyVLWR~WLO\RSRUWXQRTXH
la torne necesaria para satisfacer un inters pblico imperativo, sino que por el contrario constitua una
restriccin desproporcionada80 que implicaba un lmite innecesario al derecho a ser elegido81 de los
miembros de las comunidades indgenas y tnicas. Aunque la Corte no presenta estas consideraciones
a travs de la aplicacin explcita del test de igualdad, las mismas recogen los elementos bsicos de
HVWD PHWRGRORJtD HQ WDQWR OD &RUWH QDOPHQWH YHULFD OD YLRODFLyQ GHO derecho a la igualdad en la
inexistencia de una conexin entre las restricciones y la satisfaccin de un inters publico imperativo.
(Q RWUDV SDODEUDV HQ OD LQH[LVWHQFLD GH XQD UHODFLyQ GH DGHFXDFLyQ HQWUH OD PHGLGD \ XQD QDOLGDG
legtima.
En otro caso ms reciente, la Corte se acerc ms a hacer explcitos los componentes del test, aunque
tampoco lo aplic de forma estricta. Se trata del &DVR$SLW]%DUEHUDYV9HQH]XHODen el cual la Corte
HIHFWXyXQDQiOLVLVGHUD]RQDELOLGDGGHODUHODFLyQHQWUHPHGLRV\QHVComo lo advertimos en la parte
inicial de este comentario, en este caso la Corte se pronunci sobre la situacin de tres de los cinco
magistrados de una Corte de Venezuela, quienes fueron destituidos en un proceso disciplinario por
haber adoptado una sentencia frente a la cual se declar la existencia de un error judicial inexcusable.
Aunque la decisin fue adoptada unnimemente por los cinco magistrados y todos fueron sometidos al
procedimiento disciplinario, la sancin de destitucin slo fue impuesta a tres de ellos. La razn por
la cual el Estado no aplic la sancin a dos magistradas es que estas haban cumplido los requisitos
para jubilarse y que segn una doctrina de la Sala Constitucional, en aras de resguardar el derecho a
la jubilacin, no poda imponerse la sancin de destitucin. La Corte indic que [l]a cuestin que
se plantea entonces es si el cumplimiento de los requisitos de jubilacin introduca una diferencia

79
,ELGHP, Voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., prr. 25.
80
,ELGHP, prr. 223.
81
,ELGHP, prr. 219.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 597

Artculo 24 Igualdad ante la ley

UD]RQDEOHHQWUHGRVJUXSRVGHSHUVRQDVGHDFXHUGRDORVQHVGHODQRUPD82 al evaluar la relacin

HQWUHHOPHGLR\HOQGHWHUPLQyTXHODMXELODFLyQHVXQGHUHFKRDMHQRDODFRQGLFLyQGHLGRQHLGDG
SDUDHOHMHUFLFLRGHIXQFLRQHVS~EOLFDVFRPRWDPELpQDODFRQVWDWDFLyQFDOLFDFLyQHLPSXWDFLyQGH
ORVKHFKRVTXHFDXVDURQHOSURFHVRGHGHVWLWXFLyQ,83 de tal modo queHOKHFKRGHTXHDOJXQRVGHHOORV
[de los magistrados]FXPSOLHUDQFRQORVUHTXLVLWRVSDUDMXELODUVHQRGHVYLUWXyHQVHQWLGRDOJXQRGLFKD
FRQVWDWDFLyQGLVFLSOLQDULDDSOLFDGDHVWRHVVDOYDJXDUGDUODLGRQHLGDGGHORVMXHFHV84
Aunque esta decisin de la Corte se acerca ms a una aplicacin del test de igualdad, la misma resulta
problemtica al menos por dos razones. La primera es que aunque la Corte determin que no haba una
UHODFLyQUD]RQDEOHHQWUHHOPHGLR\HOQORFXDOLPSOLFDTXHODdistincin en la aplicacin de la sancin
fue arbitraria y, en tal sentido, discriminatoria, la Corte no declar la violacin del artculo 24, bajo el
argumento de que este no otorga a las vctimas la facultad de exigir una sancin idntica a la propia en
contra de dichas magistradas.85
La segunda tiene que ver con el modo en que la Corte abord el anlisis de la relacin entre el medio
\HOQHQWDQWRVRSHVyODGLIHUHQFLDFLyQFRQEDVHHQHOUHTXLVLWRGHMXELODFLyQPHGLRSHURQRHQ
UHODFLyQFRQHOQSHUVHJXLGRFRQHOWUDWRGLVWLQWLYRVLQRFRQHOQGHODQRUPDVDQFLRQDWRULD(QHVWH
VHQWLGRHODQiOLVLVQRVHUHDOL]yUHVSHFWRGHOQGHJDUDQWL]DUHOJRFHGHODMXELODFLyQDORVPDJLVWUDGRV
TXHKDEtDQFXPSOLGR\DORVUHTXLVLWRVSDUDDFFHGHUDHOODTXHHVHOQSHUVHJXLGRHQHVWHFDVRFRQ
ODPHGLGDGHGLIHUHQFLDFLyQVLQRUHVSHFWRGHOQGHDVHJXUDUODLGRQHLGDGGHORVMXHFHVTXHHVHO
EXVFDGRSRUODQRUPDVDQFLRQDWRULD(ODQiOLVLVGHODUHODFLyQUD]RQDEOHGHSURSRUFLRQDOLGDGHQORV
trminos que lo exige el test de igualdad, implicaba determinar cul era la conexin entre la imposicin
de una sancin de destitucin y el goce de la jubilacin. Aunque la Corte no plante directamente
esta cuestin, s indic en su fallo que era posible aplicar simultneamente la sancin de destitucin
y conceder la jubilacin.86 As las cosas, resulta claro que la distincin en la aplicacin de la sancin
QRFRUUHVSRQGtDDXQFULWHULRREMHWLYR\UD]RQDEOHHQWDQWRQRH[LVWtDQLQJXQDFRQH[LyQHQWUHHOQ
perseguido y la medida. Por esta va de argumentacin, la violacin al artculo 24 resultaba ms que
evidente.
Finalmente, en el &DVR$WDOD5LIIR\QLxDVYV&KLOH87 que a la fecha en la que se escribe este comentario
al artculo 24, constituye el ltimo pronunciamiento de la Corte IDH en materia de prohibicin de
discriminacin, la Corte aplica con mayor claridad los criterios para evaluar la validez de la distincin.
De hecho, puede decirse que en este caso la Corte aplica de modo implcito la metodologa de anlisis
escalonado propio del test de igualdad.
(O FDVR VH UHHUH D OD UHPRFLyQ GH OD FXVWRGLD GH ODV KLMDV GH OD VHxRUD .DUHQ$WDOD \ HO SRVWHULRU
otorgamiento de la tuicin provisional a su padre, en razn de la orientacin sexual de aquella y de su
convivencia con una pareja del mismo sexo. Adicionalmente, la Corte se pronunci sobre un proceso
disciplinario adelantado contra la seora Atala en razn de su investidura como jueza, proceso en el cual
se recopil informacin relacionada con su orientacin sexual.
(QUHODFLyQFRQHOSULPHUSXQWROD&RUWHFRPHQ]ySRULGHQWLFDUFXiOHUDHOQSHUVHJXLGRFRQODUHPRFLyQ
de la custodia de las menores. De conformidad con las pruebas aportadas y con los alegatos del Estado, la
&RUWHGHWHUPLQyTXHHOQHQFXHVWLyQHUDODSURWHFFLyQGHOLQWHUpVVXSHULRUGHODVQLxDVHLQGLFyTXHste

82
Corte IDH. &DVR $SLW] %DUEHUD \ RWURV &RUWH 3ULPHUD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR YV 9HQH]XHOD.Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 196.
83
,ELG nfasis aadido.
84
,ELG. nfasis aadido.
85
,ELGHP, prr. 200. Para una crtica de esta determinacin de la Corte Interamericana, ver Gonzlez, Marianne y Parra,
scar. 2SFLW pp. 142-145.
86
,ELGHP, prr. 198.
87
Sobre derecho a la vida privada en relacin con este caso, vase tambin el comentario al artculo 11, de Eduardo Bertoni
y Carlos J. Zelada, el cual forma parte de esta obra.

598 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

HVHQVtPLVPRXQQOHJtWLPR\HVDGHPiVLPSHULRVR(QUHODFLyQDOinters superior del nio,

la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las nias y los
nios se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios y
las nias, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades.88
6LQHPEDUJRSHVHDODOHJLWLPLGDGGHOQSHUVHJXLGROD&RUWHVRVWXYRTXHQRH[LVWtDXQDUHODFLyQGH
DGHFXDFLyQHQWUHHOORJURGHHVWHQ\HOPHGLRSDUDDOFDQ]DUORDVDEHUODUHPRFLyQGHODWXLFLyQGHODV
menores en razn de la orientacin sexual de la madre. En palabras de la Corte, [u]na determinacin
a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder
JDUDQWL]DU\SURPRYHUHOELHQHVWDU\GHVDUUROORGHOQLxRQRHVDGHFXDGDSDUDJDUDQWL]DUHOQOHJtWLPR
de proteger el inters superior del nio.896HJ~QOD&RUWHODVRODUHIHUHQFLDDHVWHQVLQSUREDUHQ
concreto, los riesgos o daos que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no
puede servir de medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer todos
los derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin sexual de la persona.90 puntualiz
que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientacin sexual, es decir,
pre-concepciones de los atributos, conductas o caractersticas posedas por las personas homosexuales
o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios.91
En relacin con la investigacin disciplinaria adelantada en contra de la jueza Atala, la Corte indic que
QRUHVXOWDEDFODURFXiOHUDHOQSHUVHJXLGRFRQODLQGDJDFLyQUHVSHFWRGHODorientacin sexual de la
jueza, pero que se poda inferir del informe rendido en el marco de dicha investigacin que aquella tena
por objeto proteger la imagen del poder judicial .92 Al respecto, la Corte argument lo siguiente:
la alegada proteccin de la imagen del poder MXGLFLDOQRSXHGHMXVWLFDUXQDGLIHUHQFLDGHWUDWR
basada en la orientacin sexual. Adems, HOQTXHVHLQYRTXHDOHIHFWXDUXQDGLIHUHQFLDGHWUDWR
GHHVWHWLSRGHEHVHUFRQFUHWR\QRDEVWUDFWR. En el caso concreto, el Tribunal no observa relacin
alguna entre un deseo de proteger la imagen del poder judicial y la orientacin sexual de la
seora Atala. La RULHQWDFLyQVH[XDORVXHMHUFLFLRQRSXHGHQFRQVWLWXLUEDMRQLQJXQDFLUFXQVWDQFLD
IXQGDPHQWRSDUDOOHYDUDFDERXQSURFHVRGLVFLSOLQDULRSXHVQRH[LVWHUHODFLyQDOJXQDHQWUHHO
FRUUHFWRGHVHPSHxRGHODODERUSURIHVLRQDOGHODSHUVRQD\VXRULHQWDFLyQVH[XDO.93
En este ltimo pronunciamiento en materia de igualdad, la Corte avanz notoriamente en la decantacin
GH ORV SDUiPHWURV PHWRGROyJLFRV SDUD GHQLU FXiQGR XQD distincin comporta una vulneracin del
derecho a la igualdad, as como en aplicarlos de modo ms preciso al caso concreto. En efecto, en
HVWHIDOOROD&RUWHSUHVHQWDGHPDQHUDPiVHVTXHPiWLFDHODQiOLVLVGHORVQHVSHUVHJXLGRVFRQHOWUDWR
GLVWLQWLYRDVtFRPRGHODUHODFLyQGHDGHFXDFLyQHQWUHWDOHVQHV\ODPHGLGDFRQWURYHUWLGDORFXDO
constituye a nuestro modo de ver un avance en la racionalizacin de los criterios de decisin en este
tipo de casos.

IV. El artculo 2 en relacin con grupos

histricamente discriminados
Nos hemos referido hasta aqu a la nocin de discriminacin como distincin arbitraria. hemos
advertido tambin el modo en que en la poca contempornea, tanto el concepto de igualdad ante la ley,
como el de igual proteccin de la ley, se han convertido en categoras indistintas la una de la otra que

88
Corte IDH. &DVR$WDOD5LIIRYV&KLOH, prr. 108.
89
,ELGHP, prr. 111.
90
,ELGHP, prr. 110.
91
,ELGHP, prr. 111.
92
,ELGHP, prr. 221.
93
,ELG. nfasis aadido.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 599

Artculo 24 Igualdad ante la ley

DGHPiVKDQWHUPLQDGRVLHQGRGHQLGDVDSDUWLUGHODLGHDGHQRGLVFULPLQDFLyQ6LQHPEDUJRDOJXQRV
DXWRUHV FRQVLGHUDQ TXH HO WpUPLQR GLVFULPLQDFLyQ WLHQH XQD GLPHQVLyQ HVSHFtFD TXH OR GLVWLQJXH
del concepto general de igualdad. Por ejemplo, Christian Courtis indica que [c]uando se habla de
discriminacin o de medidas antidiscriminatorias, no se est haciendo referencia a cualquier tipo de
distincin legal,94 sino slo a aquella que se basa en la existencia de preconceptos o prejuicios contra
un grupo social determinado, que tienen como efecto la exclusin de ese grupo del goce o ejercicio de
derechos, y el consiguiente agravamiento de su exclusin o marginacin social.95 De hecho, el Comit
GH'HUHFKRV+XPDQRVGH1DFLRQHV8QLGDVKDGHQLGRODGLVFULPLQDFLyQFRPR
toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o
social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.96
Bajo esta perspectiva, se entiende que ODGLVFULPLQDFLyQRSHUDFXDQGRODGLVWLQFLyQVHEDVDHQXQFULWHULR
SURKLELGR97 Estos criterios prohibidos, conocidos en la doctrina y la jurisprudencia constitucional
comparada como categoras sospechosas de distincin, estn incluidos en varias clusulas de igualdad.
As por ejemplo, el artculo 26 del PIDCP, dispone que la ley prohibir toda discriminacin y
garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En sentido similar, el artculo 14 del
CEDH establece que [e]l goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de
ser asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin,
opiniones polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna,
nacimiento o cualquier otra situacin.
En el contexto interamericano, es el artculo 1.1 el que incluye una lista de criterios prohibidos, no as
el artculo 24. En este sentido, un primer aspecto que es importante dilucidar en aras de determinar cul
es el alcance del artculo 24 frente a la proteccin de grupos histricamente discriminados, es el de la
relacin entre el artculo 24 y las categoras sospechosas de distincin mencionadas en el artculo 1.1.
'HRWURODGRHVSUHFLVRLGHQWLFDUFXiOHVVRQODVREOLJDFLRQHVHVSHFtFDVTXHVHGHULYDQGHODUWtFXOR
24 para los Estados partes en relacin con la situacin de dichos grupos. De estos dos aspectos nos
ocuparemos a continuacin.

El ar ul l ri eri r i id de di in i n
Pese a que en la Convencin Americana la referencia a los FULWHULRV SURKLELGRV GH GLVWLQFLyQ se
encuentra en el artculo 1.1, y aunque el trmino discriminacin contenido en el artculo 24 ha sido
GHQLGR SUHIHUHQWHPHQWH FRPR XQD distincin arbitraria que no necesariamente involucra a grupos
usualmente excluidos o marginados, la Corte Interamericana tambin ha sealado que [e]l sentido
de la expresin discriminacin que menciona el artculo 24 debe ser interpretado a la luz de lo
que menciona el artculo 1.1. En este sentido, debe entenderse que el concepto de discriminacin
contenido en el artculo 24 incluye los criterios prohibidos de distincin previstos en el artculo 1.1 que
son, a saber, raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

94
Courtis, Christian, RSFLW p. 113.
95
,ELG.
96
Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 18, No discriminacin, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37,
prr. 6.
97
eiwei, Li. 2SFLW p. 8.

600 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

Los criterios prohibidos tienen al menos cuatro caractersticas. La primera es que WLHQHQTXHYHUFRQ
XQDVSHFWRFHQWUDOGHODLGHQWLGDGGHODSHUVRQD y no simplemente tangencial, tal como sucede, por
ejemplo, con la raza, la conviccin religiosa, el sexo o la orientacin sexual. La segunda es que estn
DVRFLDGRVFRQSUiFWLFDVKLVWyULFDVGHGLVFULPLQDFLyQ\VXERUGLQDFLyQ La tercera es que LGHQWLFDQD
grupos con escaso poder SROtWLFRGHQWURGHODVRFLHGDG para hacer valer sus demandas en los rganos
de representacin. la cuarta es que QRFRUUHVSRQGHQDXQFULWHULRUDFLRQDOSDUDGLVWULEXLUFDUJDV\
EHQHFLRVHQXQDVRFLHGDG
Es importante anotar que HO DUWtFXOR  QR FRQWLHQH XQD OLVWD FHUUDGD GH FULWHULRV SURKLELGRV GH
GLVWLQFLyQ.98 (Q HIHFWR DGHPiV GH LQFOXLU FDWHJRUtDV HVSHFtFDV FRPR OD UD]D HO VH[R \ HO RULJHQ
nacional, el artculo 1.1 alude a cualquier otra condicin social. De este modo, la lista de categoras
sospechosas permanece abierta a la inclusin de otras que no son expresamente mencionadas. Esto es
importante en la medida en que tanto la evolucin de los estndares de derechos humanos, como la
transformacin de la vida social conducen a que criterios que en el pasado parecan neutrales o que
simplemente no existan, se tornen sospechosos. Un ejemplo es la situacin de discapacidad. Cuando
se aprob la Convencin Americana no se reconoca como un criterio discriminatorio, pero hoy es
universalmente reconocido como tal. Otro ejemplo es el ser portador del VIH, un criterio que antes no
se consideraba sospechoso pues no exista una situacin de marginacin asociada a esta enfermedad
que antes era desconocida.
Este carcter abierto de la clusula de los criterios prohibidos de distincin fue resaltado por la Corte
IDH en el &DVR$WDOD5LIIR\QLxDVYV&KLOHHQHOFXDOHVSHFLFyTXHOD RULHQWDFLyQVH[XDOFRQVWLWX\H
XQDFDWHJRUtDGHGLVFULPLQDFLyQSURKLELGD En este importante fallo la Corte indic que [l]os criterios
HVSHFtFRVHQYLUWXGGHORVFXDOHVHVWiSURKLELGRGLVFULPLQDUVHJ~QHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la
redaccin de dicho artculo deja abiertos los criterios con la inclusin del trmino otra condicin social
para incorporar as a otras categoras que no hubiesen sido explcitamente indicadas.99 advirti que
al interpretar la expresin cualquier otra condicin social del artculo 1.1. de la Convencin, debe
siempre elegirse la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado,
segn el principio de la norma ms favorable al ser humano.100
De conformidad con estos presupuestos, y luego de dar cuenta de las resoluciones adoptadas por la
Asamblea General de la OEA respecto a la proteccin de las personas contra tratos discriminatorios
basados en su orientacin sexual e identidad de gnero,101 as como de las decisiones tomadas tanto en
el marco del Sistema Universal de Derechos Humanos,102 como por el TEDH103HQODVFXDOHVVHUDWLFD
que la orientacin sexual constituye un criterio prohibido de distincin, la Corte declar lo siguiente:

98
Para una crtica de la jurisprudencia interamericana en relacin con los criterios prohibidos de distincin, ver: Dulitzky,
Ariel. El principio de igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana, $QXDULR GH
'HUHFKRV+XPDQRV1R, Chile, 2007.
99
Corte IDH. &DVR$WDOD5LIIR\QLxDVYV&KLOH, prr. 85.
100
,ELGHP, prr. 84.
101
&IU. AG/RES. 2653 (XLI-O/11), Derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, aprobada en la
cuarta sesin plenaria, celebrada el 7 de junio de 2011; AG/RES. 2600 (XL-O/10), Derechos humanos, orientacin
sexual e identidad de Gnero, aprobada en la cuarta sesin plenaria, celebrada el 8 de junio de 2010; AG/RES. 2504
(XXXIX-O/09), Derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, aprobada en la cuarta sesin plenaria,
celebrada el 4 de junio de 2009, y AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), Derechos humanos, orientacin sexual e identidad
de gnero, aprobada en la cuarta sesin plenaria, celebrada el 3 de junio de 2008.
102
&IU. Comit de Derechos Humanos, Toonen Vs. Australia, Comunicacin No. 488/1992, CPR/C/50/D/488/1992, 4 de
abril de 1992, prr. 8.7. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 20. La no
discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 2, prr. 2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009, prr. 32.
103
TEDH. Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, (No. 33290/96), Sentencia de 21 de diciembre de 1999. Final, 21 de
marzo de 2000, prr. 28.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 601

Artculo 24 Igualdad ante la ley

la Corte Interamericana deja establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las
personas son categoras protegidas por la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin
cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades
estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una
persona a partir de su orientacin sexual.104
Ahora bien, la inclusin de los criterios prohibidos de distincin en el contenido del artculo 24 tiene
dos consecuencias directas. La primera es que extiende la prohibicin de discriminacin por tales
criterios prevista en el artculo 1.1 respecto de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin,
a todos los derechos extraconvencionales y en general a todo el mbito normativo del derecho interno
de los Estados parte. La segunda es que implica la incorporacin de un WHVWGHLJXDOGDGPiVHVWULFWR
para evaluar las distinciones fundadas en las categoras sospechosas.
En efecto, OD FDSDFLGDG GH GLIHUHQFLDFLyQ GH ODV DXWRULGDGHV VH HQFXHQWUD VHYHUDPHQWH OLPLWDGD
FXDQGRHVWiQHQMXHJRORVFULWHULRVSURKLELGRVGHGLVWLQFLyQ7DOHVFDVRVGHKHFKRFRPSRUWDQXQD
SUHVXQFLyQGHGLVFULPLQDFLyQTXHREOLJDDODVDXWRULGDGHVDGHPRVWUDUTXHHOWUDWRGLVWLQWLYRHVHO
~QLFRPRGRGHVDWLVIDFHUXQQTXHQRVORGHEHVHUOHJtWLPRVLQRLPSHULRVR. En el &DVR $WDOD5LIIR,
la Corte IDH indic que [t]ratndose de la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual, la
eventual restriccin de un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de mucho peso, invirtindose,
DGHPiVODFDUJDGHODSUXHEDORTXHVLJQLFDTXHFRUUHVSRQGHDODDXWRULGDGGHPRVWUDUTXHVXGHFLVLyQ
no tena un propsito ni un efecto discriminatorio.105 En la misma lnea argumentativa, la Comisin
,QWHUDPHULFDQDUHULpQGRVHDODVGLVWLQFLRQHVEDVDGDVHQHOVH[RKDVHxDODGRTXH
Las distinciones estatutarias basadas en criterios vinculados a condiciones tales como la raza o
HOVH[RH[LJHQXQHVFUXWLQLRPiVLQWHQVR/RTXHOD&RUWH\OD&RPLVLyQ(XURSHDVKDQDUPDGR
tambin rige para las Amricas, es decir, que dado que el avance de la igualdad de los sexos es hoy
XQREMHWLYRPX\LPSRUWDQWHWHQGUtDQTXHPHGLDUUD]RQHVGHPXFKRSHVRSDUDMXVWLFDUXQD
distincin basada nicamente en razones de sexo.106
De acuerdo con lo anterior, una vez establecida la existencia de una diferencia de trato fundada en
alguno de los criterios prohibidos de distincin, HVDO(VWDGRDOTXHOHFRUUHVSRQGHSUREDUTXHDTXpOOD
QRFRQVWLWX\HXQDGLVFULPLQDFLyQ Para hacerlo, debe ofrecer razones de mucho peso a travs de las
cuales demuestre que la distincin obedece a una QDOLGDGQRVROROHJtWLPDVLQRLPSHULRVD que es
adecuada y necesaria SDUDORJUDUHVDQDOLGDG\TXHDGHPiVHV HVWULFWDPHQWHSURSRUFLRQDO
La idea de la necesidad de aplicar diversos niveles de escrutinio judicial en casos de igualdad proviene
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. As, en el &DVR (VWDGRV8QLGRVYV
&DUROLQH3URGXFWV(1938) la Corte advirti que existan distintos niveles de escrutinio en el juicio de
constitucionalidad y que en los casos relacionados con minoras que no tienen la proteccin normal del
proceso poltico, debera establecerse una excepcin a la presuncin de constitucionalidad y aplicar un
escrutinio ms estricto.107 Posteriormente, en el &DVR .RUHPDWVXYV(VWDGRV8QLGRVla Corte
estableci un test de razonabilidad con escrutinio estricto segn el cual cuando la diferenciacin se funde
en criterios que la Constitucin proscribe, como la raza o el origen tnico, esta solo es constitucional si
es indispensable para satisfacer un inters pblico imperioso.108

104
Corte IDH. &DVR$WDOD5LIIR\QLxDV9V&KLOH, prr. 90.
105
,ELGHP, prr. 124.
106
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 4/01. Caso 11.625 Mara Eugenia Morales de Sierra,
Guatemala, 19 de enero de 2001, prr. 36.
107
U.S. Supreme Court. United States V. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, April 25, 1938.
108
(Q HVWH FDVR OD &RUWH VH UHHULy D OD FRQVWLWXFLRQDOLGDG GH OD ([HFXWLYH 2UGHU  TXH GLVSXVR TXH ORV MDSRQHVHV
americanos deban ser internados en campos especiales ( ar Relocation Camps) durante la Segunda Guerra Mundial. La
Corte aplic un test estricto, pero determin que la disposicin era constitucional, siendo uno de los pocos casos en que
ha llegado a tal decisin luego de aplicar un escrutinio estricto. U.S. Supreme Court. Korematsu vs. United States, 323

602 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

La jurisprudencia de la Corte Europea no tiene propiamente distintos test de igualdad, pero ha sealado
TXHVHGHEHQSUHVHQWDUUD]RQHVGHPXFKRSHVRSDUDMXVWLFDUXQDGLIHUHQFLDGHWUDWRTXHVHIXQGHHQHO
sexo109 o en el nacimiento extramarital.110 Igualmente, ha sealado que el margen de apreciacin de los
Estados para establecer un tratamiento jurdico distinto a las personas en situacin de discapacidad se
encuentra fuertemente reducido.111
A nivel del derecho constitucional de la regin, la Corte Constitucional colombiana ha retomado tanto
los elementos del test de proporcionalidad desarrollado en el mbito europeo, como la idea de los
diversos niveles de escrutinio del test de igualdad propia de la jurisprudencia norteamericana, y ha
adoptado un juicio integrado de igualdad. Este juicio incorpora la metodologa de anlisis escalonado
propuesta por la Corte Europea, pero modula la rigidez de cada uno de los pasos en funcin de criterios
como la naturaleza del derecho afectado con el trato desigual y la posicin de las personas que padecen
este trato diferenciado. De este modo, la Corte colombiana realiza un escrutinio ms estricto cuando
el trato desigual afecta el ejercicio de un derecho constitucional fundamental o cuando se funda en un
criterio sospechoso de distincin.112
En sntesis, es necesario graduar la intensidad del test en la medida en que las autoridades no tienen el
PLVPRQLYHOGHOLEHUWDGSDUDUHDOL]DUGLVWLQFLRQHV\FODVLFDFLRQHV&XDQGRHVWDOLEHUWDGHVDPSOLDHO
MXLFLRGHLJXDOGDGGHEHVHUGHIHUHQWHSDUDUHVSHWDUHVDPDUJHQGHFRQJXUDFLyQTXHWLHQHODDXWRULGDG
Pero si el propio derecho le ha restringido a la autoridad esa capacidad de diferenciacin, dicindole
que en principio no puede tratar de manera distinta a las personas por motivos como la raza, el sexo o
la orientacin sexual, la libertad originaria de la autorirdad se ve fuertemente restrignida y por eso el
control judicial tiene que ser ms estricto.

La liga i ne de l E ad ren e a gru i ri amen e di riminad

De conformidad con lo descrito hasta este punto, resulta claro que en virtud del artculo 24 surge
para los Estados la obligacin de no realizar distinciones arbitrarias, as como la de establecer tratos
diferenciados cuando estos resulten necesarios para evitar la profundizacin o la generacin de
desigualdades. As por ejemplo, los Estados tienen la obligacin de otorgar a los pueblos indgenas un
trato acorde con su diversidad.
Una cuestin adicional es si el mandato de igual proteccin de la ley implica que el Estado asuma un
rol an ms activo para asegurar el disfrute pleno de los derechos y libertades a grupos sociales que
histricamente han sido discriminados y han padecido la exclusin y la marginacin. En este sentido,
se trata de determinar si el artculo 24 impone a los Estados la obligacin de tomar medidas especiales
orientadas a superar condiciones estructurales de desigualdad, para que as la igualdad sea real y efectiva.
Algunos instrumentos internacionales orientados a la lucha contra la discriminacin reconocen
explcitamente que las medidas especiales de proteccin que disponen un trato preferente de grupos
en situacin de desventaja no desconocen el principio de no discriminacin. As, el Convenio OIT
111 relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin (1958) dispone que las medidas

U.S 214, December 18, 1944.

109
TEDH. Caso Abdulaziz vs. United Kingdom, 25 de abril de 1985.
110
TEDH. Caso Inze vs. Austria, 28 de octubre de 1987.
111
TEDH. Caso Glor vs. Switzerland, 30 de abril de 2009.
112
Ha dicho la Corte colombiana: si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser estricto,
entonces el estudio de la adecuacin deber ser ms riguroso, y no bastar que la medida tenga la virtud de materializar,
as sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Ser necesario que sta realmente sea til para alcanzar propsitos
constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la indispensabilidad del trato diferente tambin puede
VHUJUDGXDGR$VtHQORVFDVRVGHHVFUXWLQLRH[LEOHEDVWDTXHODPHGLGDQRVHDPDQLHVWD\JURVHUDPHQWHLQQHFHVDULD
mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de
restricciones menos gravosas, la limitacin quedara sin respaldo constitucional. Corte Constitucional colombiana,
Sentencia C-093 de 2001.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 603

Artculo 24 Igualdad ante la ley

especiales de proteccin o asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones adoptados por

la Conferencia Internacional del Trabajo no se considerarn como discriminatorias (Artculo 5.1).113
Igualmente, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la
Mujer dispone que [l]a adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin
HQODIRUPDGHQLGDHQODSUHVHQWH&RQYHQFLyQ$UWtFXOR<OD&RQYHQFLyQ,QWHUQDFLRQDOVREUH
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial consagra una norma similar al indicar que
/DVPHGLGDVHVSHFLDOHVDGRSWDGDVFRQHOQH[FOXVLYRGHDVHJXUDUHODGHFXDGRSURJUHVRGHFLHUWRV
grupos raciales o tnicos o de ciertas personas que requieran la proteccin que pueda ser necesaria
con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales no se considerarn como medidas de discriminacin
racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para
los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivos
para los cuales se tomaron.(Artculo 1.3).
Tal como lo indicamos en un punto anterior, la Corte Interamericana ha sealado tambin la admisibilidad
de las medidas especiales para corregir desigualdades de facto, al reconocer que las distinciones que
stas establecen son objetivas y razonables.114 La pregunta que persiste es, si adems de admisibles, este
tipo de medidas son exigibles.
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer y la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial
reconocen la compatibilidad de las medidas especiales con el principio de igualdad y no discriminacin,
y demandan su adopcin para garantizar a las mujeres y a los grupos raciales discriminados el ejercicio
pleno de sus derechos y libertades.115 Igualmente, el Comit de Derechos Humanos, al referirse a la
prohibicin de discriminacin en el PIDCP, seal que
el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas
para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpete la discriminacin
prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situacin general de un cierto sector de
su poblacin impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa poblacin, el
Estado debera adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situacin. Las medidas de
ese carcter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la poblacin de que se trate
un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparacin con el resto de la poblacin.116

113
Igualmente dispone que [t]odo Miembro puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores,
FXDQGRGLFKDVRUJDQL]DFLRQHVH[LVWDQGHQLUFRPRQRGLVFULPLQDWRULDVFXDOHVTXLHUDRWUDVPHGLGDVHVSHFLDOHVGHVWLQDGDV
a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez,
las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad de proteccin o asistencia
especial Convenio OIT 111 relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, 1958, artculo 5.2.
114
Corte IDH&RQGLFLyQMXUtGLFD\GHUHFKRVGHORVPLJUDQWHVLQGRFXPHQWDGRVOpinin Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, prr. 89.
115
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer dispone que: [l]os Estados
Partes tomarn en todas las esferas, y en particular en las esferas poltica, social, econmica y cultural, todas las medidas
apropiadas, incluso de carcter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de
garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones
con el hombre (Artculo 3). De manera ms explcita, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial establece que [l]os Estados partes tomarn, cuando las circunstancias lo aconsejen,
medidas especiales y concretas, en las esferas social, econmica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado
GHVHQYROYLPLHQWR \ SURWHFFLyQ GH FLHUWRV JUXSRV UDFLDOHV R GH SHUVRQDV SHUWHQHFLHQWHV D HVWRV JUXSRV FRQ HO Q GH
garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales. Esas medidas en ningn caso podrn tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales
o separados para los diversos grupos raciales despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron (Artculo.
2.2).
116
Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 18, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, prr. 10.

604 Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue

Artculo 24 Igualdad ante la ley

En el mbito interamericano, la Corte tambin se ha referido a la obligacin de los Estados de adoptar

medidas especiales para corregir desigualdades. As, en la Opinin Consultiva sobre los migrantes
indocumentados, advirti que los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo
de personas.117 Asimismo, la Corte ha hecho alusin a esta obligacin en casos relacionados con
JUXSRV HVSHFtFRV FRPR ODV FRPXQLGDGHV LQGtJHQDV R ODV SHUVRQDV HQ situacin de discapacidad.118
Por ejemplo, en el &DVR<DN\H$[D, la Corte indic que el Estado tiene el deber de adoptar medidas
positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando
se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria.119
Igualmente, en el &DVR;LPHQHV/RSHV, la Corte seal que [l]as personas con discapacidad a menudo
son objeto de discriminacin a raz de su condicin, por lo que los Estados deben adoptar las medidas
de carcter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra ndole, necesarias para que toda
discriminacin asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, y para propiciar la plena
integracin de esas personas en la sociedad.120
Adicionalmente, en los casos en los cuales la Corte ha constatado la existencia de una discriminacin
estructural en contra de ciertos grupos, ha ordenado medidas de reparacin orientadas a transformar
esta situacin. As, en el &DVR *RQ]iOH] \ RWUDV &DPSR $OJRGRQHUR YV 0p[LFR, en el cual la
&RUWHVHUHULyDODUHVSRQVDELOLGDGGHO(VWDGRSRUODGHVDSDULFLyQ\SRVWHULRUDVHVLQDWRGHWUHVMyYHQHV
mujeres en Ciudad Jurez, la Corte indic que dado que estos actos se enmarcaban en un contexto
de discriminacin estructural en contra de las mujeres, las reparaciones deben tener una vocacin
transformadora de dicha situacin, de tal forma que las mismas tengan un efecto no slo restitutivo
sino tambin correctivo.121 En el mismo sentido, en el &DVR$WDOD5LIIR\QLxDVYV&KLOHluego de
constatar que los actos discriminatorios en contra de la seora Atala y sus hijas se relacionaron con
la reproduccin de estereotipos que estn asociados a la discriminacin estructural e histrica que han
sufrido las minoras sexuales,122 determin que algunas de las reparaciones deben tener una vocacin
transformadora de dicha situacin, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino
tambin correctivo hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prcticas que
perpetan la discriminacin contra la poblacin LGTBI.123
De conformidad con lo anterior, el derecho a la igual proteccin sin discriminacin implica no slo la
proscripcin de todo trato arbitrario, sino que tambin impone a los Estados el deber de considerar las
condiciones particulares de desventaja de ciertos grupos que han sido histricamente discriminados
para adoptar acciones positivas orientadas a que la igualdad sea para estos real y efectiva.

117
Corte IDH. &RQGLFLyQ-XUtGLFD\'HUHFKRVGHORV0LJUDQWHV,QGRFXPHQWDGRV. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 104.
118
Courtis, Christian2SFLWSS
119
Corte IDH. &DVR&RPXQLGDG,QGtJHQD<DN\H$[DYV3DUDJXD\Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125. Prr. 162.
120
Corte IDH. &DVR;LPHQHV/RSHVYV%UDVLO. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No.
149. Prr. 105.
121
Corte IDH&DVR*RQ]iOH]\RWUDV&DPSR$OJRGRQHURExcepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 450.
122
Corte IDH.&DVR$WDOD5LIIRYV&KLOe, prr. 267.
123
,ELG.

Rodrigo Uprimny epes y Lu Mara Snche Du ue 605

 Ar ul Pr e i n Judi ial
T da er na iene dere a un re ur en ill r id a ual uier r re ur e e i
an e l ue e ri unale m e en e ue la am are n ra a ue i len u dere
undamen ale re n id r la C n i u i n la le la re en e C n en i n aun uand al
YLRODFLyQVHDFRPHWLGDSRUSHUVRQDVTXHDFW~HQHQHMHUFLFLRGHVXVIXQFLRQHVRFLDOHV
L E ad Par e e m r me en
a a garan i ar ue la au ridad m e en e re i a r el i ema legal del E ad de idir
re l dere de da er na ue in er nga al re ur
a de arr llar la i ilidade de re ur udi ial
a garan i ar el um limien r la au ridade m e en e de da de i i n en ue e a a
e imad r eden e el re ur

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Con relacin al derecho a la proteccin judicial
Corte IDH. El Hbeas Corpus ajo Suspensin de Garantas (arts. . , . y . Convencin Americana sobre Derechos
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Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
21 de junio de 2002. Serie C No. 94.
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003.
Serie C No. 101.
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
7 de febrero de 2006. Serie C No. 144.
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de
agosto de 2008. Serie C No. 184.
Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros (Cesantes y ubilados de la Contralora) vs. Per. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198.
Corte IDH. Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011.
Serie C No. 234.
Corte IDH. Caso Forneron e hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C
No. 242.
Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de
2012. Serie C No. 245.
Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 noviembre
de 2012. Serie C No. 255.
Corte IDH. Caso Garca y Familiares vs. Guatemala. Fondo reparaciones y costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012.
Serie C No. 258.
Con relacin a la obligacin de investigar las violaciones de derechos humanos
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2001.
Serie C No. 83.

606 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie
C No. 153.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.
Corte IDH. Caso era era y otra vs. Ecuador. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de mayo
de 2011. Serie C No. 226.
Corte IDH. Caso Pacheco eruel y otros vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012.
Serie C No. 241.
Corte IDH. Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25
de octubre de 2012 Serie C No. 252.
Corte IDH. Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 noviembre
de 2012. Serie C No. 253.
Corte IDH. Caso Garca y Familiares vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012.
Serie C No. 258.
Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Sentencia de
30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259.

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uana Mara Ibe Rivas 607

Artculo 25 Proteccin judicial

ndice
Artculo . Proteccin udicial ................................................................................................. 606
I. Introduccin ........................................................................................................................... 609
II. Consideraciones generales sobre el derecho a la proteccin judicial
(artculo 25 de la CADH) ...................................................................................................... 611
III. Derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo que ampare
contra actos que violen derechos fundamentales ................................................................ 614
1. La sencillez y rapidez del recurso judicial ........................................................................... 614
2. La efectividad del recurso judicial ....................................................................................... 615
3. Alcances de la revisin que debe realizar un recurso judicial respecto de una
decisin administrativa para que sea efectivo ...................................................................... 617
IV. El amparo y el habeas corpus como manifestaciones del recurso sencillo, rpido y
efectivo reconocido en el artculo 25 de la CADH ............................................................. 619
1. El recurso de amparo ........................................................................................................... 620
2. El hbeas corpus, recurso de exhibicin personal o amparo de la libertad ......................... 621
V. Compromisos estatales en relacin con el derecho a la proteccin judicial ......................... 623
1. Compromiso de garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso
(artculo 25.2.a) ................................................................................................................... 624
2. Compromiso de desarrollar las posibilidades del recurso judicial (artculo 25.2.b) ........... 624
3. Compromiso de garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisin en que se haya estimado procedente un recurso: ejecucin de las sentencias
(artculo 25.2.c) ................................................................................................................... 625
VI. Consideraciones especiales del derecho a la proteccin judicial respecto a
determinados derechos reconocidos en la CADH .............................................................. 627
1. Con relacin a la libertad de expresin: denegatoria del acceso a la informacin
(artculo 13) ......................................................................................................................... 627
2. Con relacin al derecho a la propiedad de los miembros de pueblos indgenas
(artculo 21) ......................................................................................................................... 627
VII. La obligacin de investigar como materializacin del deber de garanta, a la luz
de las exigencias de las garantas judiciales y la proteccin judicial ................................ 628
1. Exigencias de la obligacin de investigar ............................................................................ 629
2. El derecho a la verdad y la obligacin de investigar ............................................................ 632
3. La falta de investigacin: impunidad ................................................................................... 635
4. Incompatibilidad de las amnsitas y otros eximentes de responsabilidad con la obligacin
de investigar las graves violaciones de derechos humanos ...................................................... 636
a.Amnistas o autoamnistas .............................................................................................. 637
b.Prescripcin .................................................................................................................... 639
c.Extradicin ......................................................................................................................
642
5. &RQVLGHUDFLRQHVHVSHFtFDVGHODREOLJDFLyQGHLQYHVWLJDUUHVSHFWRDGHWHUPLQDGRV
derechos reconocidos en la CADH ...................................................................................... 643
a.Con relacin al derecho a la vida (artculo 4) ................................................................. 643
(1) Desaparicin forzada ............................................................................................... 643
(2) Ejecuciones extrajudiciales ...................................................................................... 647
b.Con relacin al derecho a la integridad personal (artculo 5) ......................................... 649
(1) Agresiones fsicas .................................................................................................... 649
(2) Actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes ............................ 649
(3) Actos de violencia contra la mujer ........................................................................... 650

608 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

(4) Afectaciones a la integridad personal de los familiares de la vctima

por el incumplimiento del deber de investigar .......................................................... 651
c.Con relacin a la libertad de pensamiento y de expresin (artculo 13) ......................... 651
d.Con relacin a los derechos del nio (artculo 19) .......................................................... 652

I. Introduccin
El presente captulo sistematiza los estndares establecidos por la Corte IDH respecto al contenido,
exigencias y alcances del derecho a la proteccin judicial, reconocido en el artculo 25 de la CADH.
Al igual que el artculo 8 de la Convencin (Garantas Judiciales), el artculo 25 consagra tambin el
derecho de acceso a la justicia y, por ende, la correspondiente obligacin estatal de garantizar a toda
persona el acceso a la administracin de justicia para hacer valer sus derechos.1
Como lo seal el ex juez y ex presidente de la Corte Interamericana, Antonio Can ado Trindade, este
derecho tiene un origen latinoamericano que es poco conocido. En efecto, su consagracin original se
encuentra en la DADDH de abril de 1948 (artculo XVIII), luego de lo cual fue adoptado en la DUDH
de diciembre de 1948 (artculo 8) y, a partir de ello, incluido en el Convenio Europeo para la proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artculo 13), el PIDCP (artculo 2.3), y
en la Convencin Americana.2
No obstante la referida particularidad y distincin del artculo 25, conforme fue resaltado en el
Comentario al artculo 8, corresponde hacer mencin al extenso debate que surge de la jurisprudencia
y doctrina en cuanto a la vinculacin entre ambos artculos, y a la necesidad o no de analizarlos de
manera conjunta cuando se alegue una violacin de derechos humanos en un caso. Pese a que desde
su primera sentencia en el Caso els ue Rodrgue vs. Honduras sobre excepciones preliminares,
el propio Tribunal seal que los Estados Parte de la Convencin se obligan a suministrar recursos
judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25), los cuales deben
ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1)3HVVLJQLFDWLYRHO
nmero de fallos en los que la Corte ha desarrollado de manera conjunta e indistinta las consideraciones
relativas a ambos derechos. Sin embargo, la jurisprudencia presenta tambin una serie de casos en
los que el Tribunal ha realizado una valoracin independiente de los derechos concernidos, sin que la
declaracin de responsabilidad internacional de un Estado por la violacin de la proteccin judicial
conlleve necesariamente la violacin del derecho a las garantas judiciales o viceversa. Por tanto, tal
como se indic, encontramos una posicin crtica en la doctrina, surgida incluso de los votos de la ex
MXH]D\H[SUHVLGHQWDGHO7ULEXQDO&HFLOLD0HGLQD4XLURJDTXHDUPDTXHORVUHIHULGRVGHUHFKRVVRQ
de distinta naturaleza y su relacin es una de substancia a forma4, de manera que [s]i se analiza el
artculo 25 con los parmetros del artculo 8 [] se desvirta el sentido del primero.5
1
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No.
42, prr. 169; Caso Castillo Pe vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No.
43, prr. 106, y Caso lake vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48,
prr. 61.
2
Corte IDH. Voto del juez A. A. Can ado Trindade, prr. 19. Caso Genie Lacayo vs. icaragua. Solicitud de Revisin de
la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45.
3
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
C No. 1, prr. 91, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones de 30 de noviembre de 2012, prr. 155.
4
Corte IDH. Garantas udiciales en Estados de Emergencia (arts. . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 24, y Caso Hilaire, Constantine y
enjamin y otros vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94,
prr. 148.
5
Votos de la jueza Cecilia Medina Quiroga, en los casos Corte IDH. Caso Comerciantes vs. Colombia. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109; Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs.
Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110; Caso Gme Palomino vs. Per.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136; Caso Lpe lvare vs. Honduras.

uana Mara Ibe Rivas 609

Artculo 25 Proteccin judicial

/DFRPSOHMLGDGGHODSUHVHQWDFLyQGHORVHVWiQGDUHVHVSHFtFRVGHOderecho a la proteccin judicial

se torna mayor ya que, en un importante nmero de fallos, la Corte Interamericana ha analizado en
XQ PLVPR DSDUWDGR \ HQ DOJXQRV FDVRV VLQ HVSHFLFDU GLVWLQFLRQHV HO DUWtFXOR  \ HO DUWtFXOR 
de la Convencin Americana (Derecho a la Libertad Personal) segn el cual [t]oda persona privada
GHOLEHUWDGWLHQHGHUHFKRDUHFXUULUDQWHXQMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWHDQGHTXHpVWHGHFLGDVLQ
demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin
fueran ilegales [].6'HHVWDPDQHUDFRQVHJXULGDGVHUiSRVLEOHLGHQWLFDUHVWiQGDUHVFRPSDUWLGRV
por el derecho a la proteccin judicial y el derecho a la OLEHUWDGSHUVRQDO\DTXHFRPRORDUPyHOH[
juez y ex presidente de la Corte Sergio Garca Ramrez en atencin a un caso en el que se analizaba la
inobservancia del artculo 25 desde la perspectiva de la violacin al artculo 7.6, pese a la separacin
conceptual, no se pude negar la estrecha relacin que existe entre algunos bienes, los correspondientes
derechos y los sucesos en que se lesiona[n] aqullos y se vulneran estos.7
Por otro lado, en el presente captulo se ha considerado pertinente presentar los estndares
jurisprudenciales desarrollados por la Corte respecto de la obligacin estatal de investigar las violaciones
de derechos humanos. Ello, porque si bien se trata de una de las medidas positivas que deben adoptar
los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convencin Americana8, de conformidad
con el artculo 1.1 de la misma, la obligacin de investigar debe ser llevada a cabo por las autoridades
judiciales competentes siguiendo estrictamente las normas del debido proceso9 y las exigencias del
derecho a la proteccin judicial establecidas en los artculos 8 y 25 de la misma, respectivamente.
En consecuencia, los jueces, los rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles y, en general, cualquier autoridad pblica10 podrn encontrar a continuacin los criterios que,
en aplicacin del control de convencionalidad, deben implementar en el ejercicio de sus funciones.11
Asimismo, los miembros de organizaciones no gubernamentales, defensores, presuntas vctimas y, en
JHQHUDOWRGRXVXDULRGHO6LVWHPD,QWHUDPHULFDQRGH'HUHFKRV+XPDQRVSRGUiLGHQWLFDUHQHVWHWH[WR
la interpretacin y alcances con los que la Corte Interamericana ha dotado de contenido al derecho a la
proteccin judicial, as como al deber de investigar las violaciones de derechos humanos.
A partir de lo expuesto, el presente captulo se estructura en seis apartados: el primero establece las
consideraciones generales sobre el derecho a la proteccin MXGLFLDOHOVHJXQGRVHUHHUHDODVH[LJHQFLDV

Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141; Caso Claude Reyes y otros vs. Chile.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, y Caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.
6
El artculo 7.6 de la Convencin Americana dispone que [t]oda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante
XQMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWHDQGHTXHpVWHGHFLGDVLQGHPRUDVREUHODOHJDOLGDGGHVXDUUHVWRRGHWHQFLyQ\RUGHQH
su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que
VHYLHUDDPHQD]DGDGHVHUSULYDGDGHVXOLEHUWDGWLHQHGHUHFKRDUHFXUULUDXQMXH]RWULEXQDOFRPSHWHQWHDQGHTXH
ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn
interponerse por s o por otra persona.
7
Corte IDH. Voto del juez Sergio Garca Ramrez, prrs. 23-25. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114.
8
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prrs. 166 y
176, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012. Serie
C No. 258, prr. 130.
9
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121,
prr. 106, y Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23
de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 178.
10
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124, y Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia
de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prrs. 193 y 239.
11
Para ejemplos de la aplicacin del control de convencionalidad, vase, Fundacin para el Debido Proceso Legal. Digesto
de jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. ashington DC: Fundacin para el Debido
Proceso Legal, 2009. Asimismo, Corte IDH, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), Universidad
Nacional Autnoma de Mxico (UNAM). Dilogo Jurisprudencial. Mxico D.F. UNAM/IIDH, desde 2006.

610 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

HVSHFtFDVGHOGHUHFKRDXQUHFXUVRVHQFLOORUiSLGR\Refectivo; el tercero presenta los alcances del

amparo y el hbeas corpus como manifestaciones del recurso sencillo, rpido y efectivo; el cuarto
desarrolla los compromisos estatales con relacin al respeto y garanta del derecho a la proteccin
judicial; el quinto expone las consideraciones especiales del derecho a la proteccin judicial respecto a
determinados derechos reconocidos en la Convencin, y el sexto desarrolla la obligacin de investigar
las violaciones de derechos humanos como materializacin del deber de garanta, a la luz de las
exigencias de las garantas judiciales y la proteccin judicial.

II. Consideraciones generales sobre el derecho a la proteccin judicial

(artculo 2 de la CADH)
La Corte ha declarado que el derecho a la proteccin judicial, constituye uno de los pilares bsicos
de la Convencin Americana y del propio estado de derecho en una sociedad democrtica.12 El
reconocimiento de dicho derecho a travs del artculo 25 innov[] la normativa internacional existente
con anterioridad a la adopcin de la Convencin Americana en tanto establece un recurso que debe ser
judicial, a diferencia de lo que dispone el artculo 2.3.a) del PIDCP, que slo obliga al Estado a proveer
un recurso efectivo para [t]oda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el [tratado] hayan
sido violados.13
De acuerdo con las actas y documentos de la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, que recoge los trabajos preparatorios de la Convencin, el proyecto de artculo
LGHQWLFDGRHQHVHPRPHQWRFRQHOQ~PHUR14 inclua un nico prrafo que, posteriormente, fue
precisado y al cual se aadi un segundo prrafo sobre los compromisos del Estado en lo que concierne
a este derecho. A travs del registro de la intervencin del Presidente de la Comisin I en dicha
Conferencia, grupo responsable del debate del actual artculo 25, qued en evidencia que el proyecto de
artculo supona la consagracin del clsico [d]erecho de [a]mparo.15 Sin embargo, conforme lo seal
la jueza Medina Quiroga en su voto parcialmente disidente a la sentencia del Caso Salvador Chiriboga
vs. Ecuador, de la lectura integral de los referidos trabajos preparatorios puede desprenderse que esta
disposicin no slo establece el recurso de amparo simple y rpido sino tambin un segundo tipo de
recurso que, aunque no sea simple y rpido, sea efectivo.16
En efecto, la Corte ha sealado que el texto del artculo 25 es una disposicin de carcter general que
recoge la institucin procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que
tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados
Partes y por la Convencin.17 Si bien la primera versin de esta disposicin se limitaba a consagrar la
proteccin judicial slo para los derechos establecidos en la Constitucin y las leyes del pas respectivo,18

12
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, prr. 82, y Caso
Mohamed vs. Argentina. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012. Serie
C No. 255, prr. 82.
13
Medina Quiroga, Cecilia, La Convencin Americana vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y
recurso judicial. Santiago de Chile: Facultad de Derecho y Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile,
2003, p. 367.
14
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de
noviembre de 1969, (OEA/Ser.K/XVI/1.2), p. 22.
15
Ibidem, p. 261.
16
Voto parcialmente disidente de la jueza Cecilia Medina Quiroga, prr. 3. Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador, op. cit.
17
Corte IDH. El Hbeas Corpus bajo Suspensin de Garantas (arts. . , . y . Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, prr. 32, y Opinin Consultiva
OC-9/87, op. cit., prr. 23.
18
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, p. cit, p. 22. Ver, asimismo, Voto parcialmente
disidente de la jueza Cecilia Medina Quiroga, prr. 1. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per, op.
cit.

uana Mara Ibe Rivas 611

Artculo 25 Proteccin judicial

GXUDQWHORVWUDEDMRVSUHSDUDWRULRVHOJRELHUQRGH&KLOHSODQWHyTXHHODUWtFXORH>UD@LQVXFLHQWHDOQR
UHIHULUVHDORVGHUHFKRVUHFRQRFLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ\SURSXVRODUHVSHFWLYDPRGLFDFLyQVREUHOD
base de la formulacin del citado artculo 2.3 del PIDCP,19ODFXDOIXHQDOPHQWHDSUREDGD
Asimismo, el Tribunal ha precisado que la proteccin judicial supone, en trminos amplios, la obligacin
a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial
efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.20 De esta manera, al interpretar el texto
del artculo 25 de la Convencin, la Corte ha sostenido que la obligacin del Estado de proporcionar
un recurso judicial no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos
formales o an a la posibilidad de recurrir [ante estos].21 Es decir que, adems de la existencia formal
de los recursos, stos de[ben dar] resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya
sea en la Convencin, en la Constitucin o en las leyes.22 Consecuentemente, el sentido de la proteccin
otorgada por el artculo 25 es la posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que la autoridad
competente y capaz de emitir una decisin vinculante determine si ha habido o no una violacin a algn
derecho que la persona que reclama estima tener y que, en caso de ser encontrada una violacin, el
recurso sea til para restituir al interesado en el goce de su derecho y repararlo.23 As, no basta con que
los recursos estn previstos por la Constitucin o la ley o con que sean formalmente admisibles, sino que
es preciso que tengan efectividad en los trminos del artculo 25.24
Por tanto, y como en el caso del derecho a las garantas judiciales,25 la Corte Interamericana ha sealado
que [e]l artculo 25 de la Convencin tambin consagra el derecho de acceso a la justicia, norma
imperativa de Derecho Internacional,26 entendido como aqul que no se agota con el trmite de procesos
internos, sino [que] debe adems asegurar, en tiempo razonable, el derecho de la presunta vctima [o
sus familiares] a obtener un control jurisdiccional que permita determinar si los actos de las autoridades
[respectivas] han sido adoptados al amparo de [sus] derechos y garantas mnimas.27
Adicionalmente, en el Caso Castaeda Gutman vs. Mxico,28 el Tribunal ha considerado que,
precisamente por consagrar el derecho de acceso a la justicia, el artculo 25 de la Convencin puede
ser vulnerado independientemente de que exista o no una violacin al derecho reclamado o de que
la situacin que le serva de sustento se enc[uentre] dentro del campo de aplicacin del derecho
invocado.29 En razn de ello, con independencia de si la autoridad judicial declara infundado el reclamo
de la persona que interpone un recurso por no estar cubierto por la norma que invoca, o no encuentra
una violacin del derecho que se alega vulnerado, el Estado est obligado a proveer recursos efectivos
19
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, op. cit. p. 41.
20
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Excepciones preliminares, op. cit., prr. 91, y Caso Pueblo Indgena
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, prr. 261.
21
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prrs. 66 a 68, y Caso Pueblo Indgena Kichwa de
Sarayaku vs. Ecuador, op. cit., prrs. 261 y 263.
22
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 23, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala. p. cit., prr. 142.
23
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24; Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, prr. 100, y Caso Pueblo
Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, op. cit., prr. 261.
24
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24; Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prrs. 185-186, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala,
op. cit., prr. 142.
25
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85,
prr. 52, y Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, op. cit., prr. 101.
26
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.
Serie C No. 153, prr. 131.
27
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C
No. 100, prr. 114, y Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C No. 135, prr. 188.
28
Sobre Caso Castaeda Gutman vs Mxico, derechos polticos y acceso a la justicia, vease teambin el comentario al
artculo 23 de Jos Luis Caballero Ochoa y Miguel Rbago Dorbecker, de esta misma obra.
29
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit., prr. 52, y Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, op. cit., prr. 101.

612 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

que permitan a las personas impugnar aquellos actos de autoridad que consideren violatorios de sus
derechos humanos. En ese sentido, para la Corte sera irrazonable establecer dicho recurso si se
exig[e] a los justiciables saber de antemano si su situacin ser estimada por el rgano judicial como
DPSDUDGDSRUXQGHUHFKRHVSHFtFR30
Por todo lo expuesto, corresponde resaltar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, el derecho
a la proteccin judicial se encuentra ntimamente ligado con las obligaciones generales del Estado
reconocidas en los artculos 1.1 (Obligacin de respetar y garantizar los derechos) y 2 (Deber de adoptar
disposiciones de derecho interno) de la Convencin, que atribuyen funciones de proteccin al derecho
interno de los Estados Part[e].31$Vt OD &RUWH KD LGHQWLFDGR GRV UHVSRQVDELOLGDGHV FRQFUHWDV GHO
Estado en relacin con el derecho a la proteccin judicial:
La primera obligacin: consagrar normativamente y asegurar la debida aplicacin de recursos
efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin
contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinacin de los
derechos y obligaciones de stas.32 Promover la instancia judicial es requisito necesario para
la aplicacin del artculo 25.33 De este modo, la inexistencia de un recurso efectivo con dichas
caractersticas34R>F@XDOTXLHUQRUPDRPHGLGDTXHLPSLGDRGLFXOWHKDFHUXVRGHOUHFXUVRGHTXH
se trata, constituye una transgresin de la Convencin.35
A efectos de cumplir con esta obligacin convencional, la Corte ha establecido que los Estados
deben promover recursos accesibles a toda persona para la proteccin de sus derechos, de manera
que [s]i una determinada accin es el recurso destinado por la ley para obtener la restitucin
del derecho que se considera violado, toda persona que sea titular de dicho derecho debe tener la
posibilidad real de interponerlo.36 En esa lnea, el Tribunal ha destacado la importancia de que
los Estados regulen los recursos judiciales de forma tal que las personas tengan certeza y seguridad
jurdica de sus condiciones de acceso.37
No obstante ello, cabe destacar lo sealado por el Tribunal en la sentencia del Caso rabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, en cuanto a que los Estados pueden y
deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, sean de carcter
judicial o de cualquier otra ndole, [p]or razones de seguridad jurdica, para la correcta y funcional
administracin de justicia y [para] la efectiva proteccin de los derechos de las personas. De esta
manera, la Corte ha considerado que si bien [lo]s recursos internos deben estar disponibles para el
interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, as como eventualmente proveer
la reparacin adecuada, no cabra considerar que siempre y en cualquier caso los rganos y tribunales
LQWHUQRVGHEDQUHVROYHUHOIRQGRGHODVXQWRTXHOHVHVSODQWHDGRVLQTXHLPSRUWHODYHULFDFLyQGH
los presupuestos formales de admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado.38

30
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. p. cit., prr. 100.
31
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. Fondo, op. cit., prr. 83; Caso Sure Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de
12 de noviembre de 1997. Serie C No, 35 prr. 65, y Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C No. 228, prrs. 95 y 104.
32
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 237, y Caso Mohamed vs. Argentina. p. cit., prr. 83.
33
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, prr. 104.
34
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prrs. 23 y 24, y Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador. p. cit., prr. 261.
35
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. p. cit., prr. 52.
36
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. p. cit., prr. 131, y Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. p. cit., prrs. 78 y 106.
37
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. p. cit., prr. 110.
38
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, prr. 126.

uana Mara Ibe Rivas 613

Artculo 25 Proteccin judicial

Asimismo, la Corte ha establecido que si un determinado recurso es resuelto en contra de quien lo

intenta, ello no conlleva necesariamente una violacin del derecho a la proteccin judicial.39 De
esta manera, dicho derecho no implica que todo recurso deba ser necesariamente acogido, sino que
haya, por lo menos, una posibilidad seria de que el recurso prospere.40
La segunda obligacin: garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias
GHQLWLYDVHPLWLGDVSRUWDOHVDXWRULGDGHVFRPSHWHQWHVGHPDQHUDTXHVHSURWHMDQHIHFWLYDPHQWHORV
derechos declarados o reconocidos.41 Ello, porque [e]l proceso debe tender a la materializacin de
la proteccin del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicacin idnea
de [ste].42
Ambas responsabilidades son exigibles para todo recurso judicial regulado por el artculo 25 de la
Convencin.

III. Derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso

efectivo que ampare contra actos que violen derechos fundamentales
La formulacin original del derecho a la proteccin judicial en el anteproyecto de la Comisin
Interamericana estableca que [t]oda persona tiene derecho a un recurso efectivo, sencillo y rpido
[...],43 es decir, que el recurso en cuestin deba cumplir las tres condiciones de manera conjuntiva.
En sus observaciones y comentarios al proyecto, el gobierno de la Repblica Dominicana hizo notar
que p[odan] darse casos en que la proteccin es efectiva aunque no sea ni sencilla ni rpida, en
cuyo caso [e]l nico criterio necesario es que el recurso sea efectivo . Frente a ello propuso un texto
que, posterior al debate de los respectivos delegados, fue aprobado conforme a la redaccin actual del
prrafo 1 del artculo 25.44
Sin embargo, conforme destaca claramente la jueza Medina Quiroga, la discusin en los trabajos
preparatorios de la Convencin no fue [] zanjada con una opinin clara, sino que se dej as, quizs
sin advertir las consecuencias que poda traer. Por ello, existen dos maneras de leer el artculo 25,45
y para ambas debe exigirse que el recurso sea efectivo, es decir, conforme lo indic el Tribunal en
su sentencia de fondo en el Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, que sea capaz de producir el
resultado para el que ha sido concebido.46 As, tanto el recurso sencillo y rpido, como el no sencillo
ni rpido deben, en consecuencia, ser efectivos.

La en ille ra ide del re ur udi ial

El artculo 25 de la Convencin regula el recurso sencillo y rpido que ampara a los lesionados por las
violaciones de sus derechos.47
39
Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1
de julio de 2011. Serie C No. 227, prr. 128, y Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo reparaciones y costas.
Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, prr. 201.
40
Medina Quiroga, Cecilia, op. cit., p. 372. Asimismo, Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op.
cit., prrs. 67 y 68.
41
Corte IDH. Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 65, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 209.
42
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No.
104, prr. 73, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. p. cit., prr. 209.
43
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, op. cit., p. 22.
44
Ibidem, p. 66.
45
Voto parcialmente disidente de la jueza Cecilia Medina Quiroga, prr. 4. Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador, op. cit.
46
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 66, y Caso Forneron e hija s. Argentina.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 107.
47
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C

614 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

(O 7ULEXQDO QR KD GHVDUUROODGR XQ FRQFHSWR HVSHFtFR VREUH OD VHQFLOOH] GHO UHFXUVR 1R REVWDQWH
frente a los hechos de cada caso, la Corte ha analizado los recursos concernidos concluyendo, previa
indicacin de sus caractersticas, si son sencillos o no a la luz de la Convencin Americana.
Con relacin a la rapidez, el Tribunal ha sealado que el recurso debe resolverse dentro de un plazo
que permita amparar la violacin [] que se reclama.48 Asimismo, conforme se anticip en la
introduccin al presente captulo, en ciertas oportunidades la Corte ha tomado como base el artculo 7.6
de la Convencin Americana, sobre el derecho a la libertad personal, que exige proteger a travs de un
recurso que sea decidido por un juez o tribunal competente sin demora. Adicionalmente, cabe indicar
que el Tribunal ha evaluado la rapidez mediante el anlisis de las exigencias del plazo razonable
reconocido en el artculo 8 de la Convencin.49 Sobre esto ltimo, la jueza Medina Quiroga ha sido
HQIiWLFDDOVHxDODUTXH>QR@HVW>i@GHDFXHUGRHQTXHXQLFDQGRGHUHFKRVHQHVWHFDVRODproteccin
judicial y las garantas judiciales, se fortale[zca] el sistema[ interamericano, ya que e]l desarrollo de
FDGDGHUHFKRFRQHUHXQDJDPDPD\RUGHSRVLELOLGDGHVDODVSHUVRQDV50
En todo caso, el recurso judicial que se adece a las exigencias de sencillez y rapidez debe ser, conforme
se ha indicado lneas arriba, tambin efectivo, en los trminos desarrollados por la jurisprudencia del
Tribunal.

La e e i idad del re ur udi ial

El artculo 25 de la Convencin Americana consagra el deber estatal de proveer recursos internos
HFDFHV51 incorporando el principio de la efectividad de los instrumentos o medios procesales
destinados a garantizar [los] derechos,52 de manera que, conforme ha sido sealado, no basta que el
recurso est previsto formalmente,53 sino que debe ser capaz de producir el resultado para el que ha
sido concebido54 dando respuestas a las violaciones de derechos reconocidos, ya sea en la Convencin,
en la Constitucin o en las leyes,55 lo cual no implica evaluar dicha efectividad en funcin a una
eventual resolucin favorable a los intereses de la vctima.56 Todo ello es exigible de un recurso no slo
en situaciones de normalidad, sino tambin en circunstancias excepcionales.57
Concretamente, cuando la Corte ha evaluado la efectividad de los recursos incoados en la jurisdiccin
contencioso administrativa,58 ha indicado que se debe observar si las decisiones han contribuido
HIHFWLYDPHQWHDSRQHUQDXQDVLWXDFLyQYLRODWRULDGHGHUHFKRVDDVHJXUDUODQRUHSHWLFLyQGHORVDFWRV
lesivos, y a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos protegidos por la Convencin.59

No. 30, prr. 89.

48
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 245.
49
Voto parcialmente disidente de la jueza Cecilia Medina Quiroga, prr. 5. Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador, op. cit.
50
Ibid.
51
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Fondo, op. cit., prr. 103.
52
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24.
53
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 23; Caso ribunal Constitucional vs. Per. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 90, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit.,
prr. 142.
54
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 66, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala.
p. cit., prr. 142.
55
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24, y Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 107.
56
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 67; Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela, op.
cit., prr. 128, y Caso arbani Duarte y tros vs. Uruguay, op. cit., prr. 201.
57
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 186.
58
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs Colombia, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de
septiembre de 2005. Serie C No 134, prr. 210, y Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 108.
59
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24, y Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 108.

uana Mara Ibe Rivas 615

Artculo 25 Proteccin judicial

Adems, con relacin a la efectividad, el Tribunal ha resaltado que la obligacin del artculo 25 supone
TXHHOUHFXUVRVHDDGHFXDGRORFXDOVLJQLFDTXHODIXQFLyQGHpVWHGHQWURGHOVLVWHPDGHOderecho
interno debe ser idnea para proteger la situacin jurdica infringida60 o para combatir la violacin
de que se trate.61 As, por ejemplo, un procedimiento de orden civil como la presuncin de muerte
por desaparicin, cuya funcin es, inter alia, que los herederos puedan disponer de los bienes del
desaparecido no es adecuado para hallar a la persona ni para lograr su liberacin si est detenida62 y, por
ende, tampoco es HIHFWLYRSDUDGLFKRVQHV&RQVHFXHQWHPHQWHHVSRVLEOHREVHUYDUHQODMXULVSUXGHQFLD
GHOD&RUWHTXHSUHYLDPHQWHDODYHULFDFLyQGHODHFDFLDGHXQUHFXUVRHO7ULEXQDOKDDQDOL]DGRVL
el mismo fue adecuado.63 En sentido contrario, la Corte tambin ha estimado que si bien un recurso
pudo ser adecuado para proteger la situacin jurdica infringida, careci de efectividad al no remediar
la situacin planteada y no haber permitido que produjera el resultado para el cual fue concebido,64 en
contravencin con lo dispuesto en el artculo 25.1 de la Convencin.
Por tanto, de acuerdo con la Corte Interamericana, [n]o pueden considerarse efectivos aquellos recursos
que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado,
resulten ilusorios.65 Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada
por la prctica inter alia, debido a que el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para
decidir con imparcialidad; porque falten los medios para ejecutar sus decisiones, o por cualquier otra
VLWXDFLyQTXHFRQJXUHXQFXDGURGHGHQHJDFLyQGHMXVWLFLDFRPRVXFHGHFXDQGRVHLQFXUUHHQUHWDUGR
LQMXVWLFDGRHQODGHFLVLyQRSRUFXDOTXLHUFDXVDQRVHSHUPLWDDOSUHVXQWROHVLRQDGRHODFFHVRDO
recurso judicial.66$VtSRUHMHPSORVLJXLHQGRODFODVLFDFLyQUHDOL]DGDSRUODMXH]D0HGLQD4XLURJD67
OD&RUWHKDFRQVLGHUDGRTXHGHWHUPLQDGRVUHFXUVRVKDQVLGRLQHFDFHVFXDQGR
- la situacin del Estado lo determina.68 En ese sentido, [c]omo regla general, se entiende que no hay
recursos efectivos cuando existe en el Estado una situacin de violaciones masivas y sistemticas,
porque all la inefectividad de los recursos es, en realidad, un elemento de la situacin;
- los afectados han sido impedidos de ejercerlos en el hecho, inter alia, en los casos de detenidos
clandestinamente;69
- los agentes estatales han obstaculizado su tramitacin. En la sentencia del Caso Castillo Pe vs.
Per, la Corte consider que el recurso interpuesto por los familiares de[ la vctima] en contra de su
detencin (hbeas corpus), fue obstaculizado por agentes del Estado con la adulteracin del registro
de ingresos de detenidos, lo cual impidi localizar al agraviado;70

60
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 64, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala,
op. cit., prr. 142.
61
Corte IDH. Caso Marit a Urrutia vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003.
Serie C No. 103, prr. 117, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 142.
62
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 64.
63
Vase, inter alia, Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, prr. 216, y Caso Meja Idrovo vs.
Ecuador, op. cit., prr. 93.
64
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 121, y Caso Meja Idrovo vs. Ecuador, op. cit., prr. 98.
65
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24; Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de
25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 191, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 142.
66
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24; Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr.
68, y Caso Fornern e hija vs. Argentina, op. cit., prr. 107.
67
Medina Quiroga, Cecilia, op. cit., pp. 375, 376, 378.
68
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala, op. cit., prr. 193.
69
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit., prr. 236, y Caso de la
Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37,
prrs. 166 y 167.
70
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. Fondo, op. cit., prr. 81.

616 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

- la propia legislacin de un Estado no otorga dicho recurso HIHFWLYRFRQJXUiQGRVHXQDLQIUDFFLyQ

[] general y clara. Al respecto, en algunos casos respecto del Estado del Per,71 en los que las
YtFWLPDVHUDQSURFHVDGDVEDMRXQDQRUPDWLYDHVSHFtFDSRUORVGHOLWRVGHWHUURULVPRRWUDLFLyQDOD
patria, la Corte decidi que el hecho de que la legislacin peruana prohibiera la interposicin del
recurso de hbeas corpus para dichos procesados, constitua una violacin del artculo 25 de la
Convencin Americana, y
ODIDOWDGHHIHFWLYLGDGHVHVSHFtFDSDUDXQFDVR(QHOCaso Cantos vs. Argentina, la Corte consider
que la determinacin judicial de una tasa de justicia muy alta y de honorarios profesionales muy
altos regulados con base en el monto de la litis constitua un elemento obstructor de la efectiva
administracin de justicia, por lo que sera violatorio de los artculos 8 y 25 de la Convencin.72
A dicha lista podemos agregar los casos en los cuales el recurso no es efectivo al haberse transformado
en un medio para dilatar y entorpecer el proceso judicial y en un factor para la impunidad.73
Adems, la Corte ha sealado que para que se preserve el derecho a un recurso efectivo es indispensable
que ste se tramite de acuerdo a las reglas del debido proceso, consagradas en el artculo 8 de la
Convencin.74 Como contrapartida, en el marco de un debido proceso, a nivel interno, deben existir
recursos adecuados y efectivos a travs de los cuales, inter alia, una persona pueda impugnar,
entre otros, la competencia de las autoridades que ejercen jurisdiccin sobre asuntos respecto
de los cuales no tienen dicha competencia.75 En el mismo sentido, la Corte ha establecido que la
efectividad de los recursos tiene una relacin con la denegacin del acceso a la justicia, ya que no
puede ser considerado efectivo un recurso existente dentro del ordenamiento jurdico de un Estado,
VLPHGLDQWHpOQRVHUHVXHOYHHOOLWLJLRSODQWHDGRSRUXQDGHPRUDLQMXVWLFDGDHQHOSURFHGLPLHQWR76
Por todo lo expuesto, es posible concluir que, para la Corte Interamericana, la efectividad tiene ue ver
con la capacidad potencial del recurso, de producir, en el hecho y en el derecho, el resultado
ue se re uiere para proteger el derecho, pero tambin se relaciona con el debido proceso, ya ue
tiende a considerar ue se ha infringido el artculo de la Convencin cuando estn ausentes uno o
ms elementos de los sealados en el artculo de la misma.77

Al an e de la re i i n ue de e reali ar un re ur udi ial re e de una de i i n

admini ra i a ara ue ea e e i
La Corte ha considerado que, para resolver una controversia entre las partes sobre la efectividad de la
proteccin judicial, es necesario realizar algunas consideraciones relevantes respecto de la extensin
de la revisin que debe proporcionar un recurso judicial para que sea efectivo, de conformidad con el
artculo 25 de la Convencin.78

71
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, prrs. 49 a 55;
Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prrs. 179 a 188; Caso Cantoral enavides vs. Per. Fondo. Sentencia
del 18 de agosto del 2000. Serie C No. 69, prrs. 161 a 170; Caso Garca Asto y Ramre Rojas vs. Per. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, prrs. 111 a 116 y 133
a 135.
72
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit.,prr. 56.
73
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de
2003. Serie C No. 101, prrs. 204, 206, 207, 209, 210 y 211, y Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, op.
cit., prr. 124.
74
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Excepciones preliminares, op. cit., prr. 91, y Caso Masacre de
Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 155.
75
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 297, y Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 167.
76
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, op. cit., prr. 88, y Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr.
110.
77
Medina Quiroga, Cecilia, op. cit., p. 373.
78
Corte IDH. Caso arbani Duarte y tros vs. Uruguay, op. cit., prr. 202.

uana Mara Ibe Rivas 617

Artculo 25 Proteccin judicial

En su voto razonado al Caso Claude Reyes y otros vs. ChileHOMXH]6HUJLR*DUFtD5DPtUH]VHUHULyHQ

atencin a los hechos de dicho caso, a la posibilidad de que una decisin de una autoridad administrativa
pueda ser sometida ante un rgano MXGLFLDO SDUD TXH pVWH GLVSRQJD GH PDQHUD GHQLWLYD (Q GLFKD
oportunidad, el juez Garca Ramrez seal que la existencia de un medio de control de la legalidad,
por va judicial, no implica que el primer tramo en el ejercicio del poder de decisin sobre derechos
y deberes individuales [en sede administrativa] quede sustrado a las garantas del procedimiento, a
cambio de que stas existan cuando se ingresa al segundo tramo de aquel ejercicio, una vez abierto un
proceso ante la autoridad judicial. En consecuencia, destac que es necesario observar las garantas
en todas las etapas, ya que el control que la ltima etapa MXGLFLDOSURPHWHDOSDUWLFXODUQRMXVWLFD
que en la primera, por ejemplo, de naturaleza administrativa, se dejen de lado esas garantas con la
expectativa de recibirlas posteriormente.79
En la sentencia del Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, basndose en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo en el Caso Sigma Radio elevision Ltd. vs. CyprusOD&RUWHLGHQWLFyFXDWURIDFWRUHV
relevantes a tomar en consideracin en los supuestos en donde se somete a los rganos judiciales el
conocimiento de una decisin administrativa previa que se alega violatoria de los derechos de una
presunta vctima, a saber:
- la competencia del rgano judicial en cuestin;
- el tipo de materia sobre la cual se pronunci el rgano administrativo, teniendo en cuenta si sta
involucra conocimientos tcnicos o especializados;
- el objeto de la controversia planteado ante el rgano judicial, lo cual incluye los alegatos de hecho
y de derecho de las partes, y
- las garantas del debido proceso ante el rgano judicial.80
De esta manera, frente al citado supuesto en el caso, el Tribunal estableci que existe una revisin
MXGLFLDOVXFLHQWHFXDQGRHOyUJDQRjudicial examina todos los alegatos y argumentos sometidos a su
conocimiento sobre la decisin del rgano administrativo, sin declinar su competencia al resolverlos
o al determinar los hechos. As, la Corte ha estimado que no hay una revisin judicial si el rgano
judicial est impedido de determinar el objeto principal de la controversia, como por ejemplo sucede en
casos en que se considera limitado por las determinaciones fcticas o jurdicas realizadas por el rgano
administrativo que hubieran sido decisivas en la resolucin del caso.81
Por tanto, siguiendo al Tribunal Europeo en la sentencia del caso ya citado, la Corte ha considerado que
el recurso es efectivo por contar con una revisin MXGLFLDOVXFLHQWH>@DXQFXDQGRHOyUJDQRjudicial
no estuviere facultado para anali ar todos los aspectos de una decisin administrativa, si a ul es
capa de anular dicha decisin bajo distintos supuestos, entre ellos una incorrecta interpretacin de
los hechos o de la ley.82 As, el Tribunal concluy que el hecho de que el recurso judicial disponible
IXHUDXQUHFXUVRGHQXOLGDGQR>@FRQJXU>DED@XQDYLRODFLyQGHOderecho a la proteccin judicial en
el [] caso.83

79
Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, prr. 13. Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit.
80
Corte IDH. Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op. cit., prr. 203.
81
Ibidem, prr. 204.
82
Ibidem, prr. 210.
83
Ibidem, prr. 213. En el mismo fallo, el Tribunal record su sentencia en el Caso Revern rujillo vs. ene uela, a partir
de cuyos hechos probados pudo concluir que el recurso judicial disponible era un recurso de nulidad, el cual encontr
idneo para la proteccin de los derechos violados en dicho caso. Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela.
Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197, prr. 81, y Caso
arbani Duarte y otros vs. Uruguay, op. cit., prr. 210.

618 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

IV. El amparo y el hbeas corpus como manifestaciones del

recurso sencillo rpido y efectivo reconocido
en el artculo 2 de la CADH
Conforme ha sido indicado, el artculo 25 de la Convencin es una disposicin de carcter general que
recoge la institucin procesal del amparo.84
$O UHVSHFWR HO 7ULEXQDO KD VHxDODGR TXH SXHGH DUPDUVH TXH HO DPSDUR HV HO JpQHUR \ HO hbeas
corpusXQRGHVXVDVSHFWRVHVSHFtFRV85 De acuerdo con los principios bsicos de ambas garantas
recogidos por la Convencin, as como con los diversos matices establecidos en los ordenamientos
de los Estados Parte, la Corte ha observado que en algunos supuestos el hbeas corpus se regula de
PDQHUDDXWyQRPDFRQODQDOLGDGGHSURWHJHUHVHQFLDOPHQWHODlibertad personal de los detenidos o de
aqullos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad, pero en otras ocasiones el hbeas
corpus es denominado amparo de la libertad o forma parte integrante del amparo.86
Asimismo, en la medida que, como recursos judiciales, son exigibles tanto en situaciones de normalidad
como en circunstancias excepcionales,87 el Tribunal ha establecido que los procedimientos de hbeas
corpus y de amparo constituyen ejemplos de aquellas garantas judiciales indispensables para la
proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada por el artculo 27.2 [de la Convencin88]
y sirven, adems, para preservar la legalidad en una sociedad democrtica.89 Por tanto, aquellos
ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Part[e] que autoricen, explcita o implcitamente,
la suspensin de los procedimientos de hbeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia,
deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la
Convencin.90 $VtODMXULVSUXGHQFLDGHO7ULEXQDOHVFODUDDODUPDU que el rgimen de proteccin
judicial dispuesto por el artculo 25 de la Convencin es aplicable a los derechos no susceptibles de
suspensin en estado de emergencia.91
En esa misma lnea, el Tribunal ha enfatizado que las garantas judiciales del artculo 8 de la Convencin,
aplicables a los respectivos recursos judiciales regulados en el artculo 25 del mismo tratado, se deben
mantener vigentes en dichos contextos. De esta manera, la Corte ha sealado que los principios del
debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepcin en cuanto
constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convencin,

84
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 32.
85
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 34, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 77.
86
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 34, y Caso von eptune vs. Hait. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, prr. 121.
87
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 186.
88
El artculo 27 de la Convencin (Suspensin de Garantas) dispone que:
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la
situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3
(Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal);
6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de
Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho
a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos. []
89
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 42, y Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de
agosto de 2000. Serie C No. 68, prr. 106.
90
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 43, y Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 128.
91
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 23.

uana Mara Ibe Rivas 619

Artculo 25 Proteccin judicial

puedan considerarse como garantas judiciales, lo cual es an ms evidente respecto del hbeas
corpus y del amparo.92

El re ur de am ar
El Tribunal ha establecido que, por su naturaleza, el recurso de amparo es el procedimiento judicial
sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y
leyes de los Estados Partes y por la Convencin.93 No obstante ello, la Corte ha estimado que no es en
s mismo incompatible con la Convencin que un Estado limite el recurso de amparo a algunas materias,
[por ejemplo, en relacin a los derechos polticos,] siempre y cuando provea otro recurso de similar
naturaleza e igual alcance para aquellos derechos humanos que [quedan fuera] de[l] conocimiento de la
autoridad judicial por medio del amparo.94
Asimismo, al ser uno de los recursos que entra en el mbito del artculo 25 de la Convencin, tiene
que cumplir con varias exigencias, entre las cuales se encuentra[n] la idoneidad y la efectividad.95 En
ese sentido, el recurso de amparo debe ser idneo para proteger la situacin jurdica infringida, por ser
aplicable a los actos de autoridad que implican una amenaza, restriccin o violacin a [dichos] derechos
protegidos,96 y efectivo, conforme a los principios de concentracin, celeridad, contradictorio y
motivacin de los fallos, [y] derechos de defensa.97
Por otro lado, cabe destacar en este apartado que en los Casos Myrna Mack vs. Guatemala y la Masacre
de las Dos Erres vs. Guatemala, la Corte se ha referido al abuso en la interposicin del recurso de
amparo en dicho Estado. As, llam la atencin del Tribunal que, aun ue permitido por la ley en el
marco de un proceso penal, el amparo haya sido utili ado como prctica dilatoria con la tolerancia
de las autoridades judiciales.98 Conforme fue observado por la Corte, el texto de la Ley de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad obliga a los tribunales de amparo en Guatemala a dar
trmite y resolver todo recurso de amparo que sea interpuesto contra cualquier autoridad judicial
SRUFXDOTXLHUDFWRSURFHVDODXQTXHVHDPDQLHVWDPHQWHLPSURFHGHQWH99 Al respecto, el Tribunal
consider que la ostensible dilacin en la tramitacin y resolucin de dichos recursos, [] no es
compatible con el artculo 25.1 de la Convencin Americana. As, si bien la Corte seal que el recurso
de amparo es el recurso idneo para tutelar los derechos humanos en Guatemala, enfatiz que su
amplitud y falta de requisitos de admisibilidad ha derivado en que [en] algunos de [e]stos casos la
demora sea excesiva y paralice la justicia.100
Concretamente, en el Caso de la Masacre de Las Dos Erres, la Corte tom nota del Dictamen Conjunto,
emitido por las Comisiones de Reforma del Sector Justicia y de Legislacin y Puntos Constitucionales
VREUHODUHIRUPDGHOD/H\GH$PSDURHQ*XDWHPDODPHGLDQWHHOFXDOFRQUPD>EDQ@ODLPSRUWDQFLD
de revisar esta legislacin considerada permisiva, cuya interpretacin ha dado lugar a abusos, retrasos
deliberados y obstculos para una justicia pronta y cumplida, y establecan como necesario aclarar,
ampliar, o explicitar normas que en la actualidad han dado lugar a variadas interpretaciones y

92
Ibidem, prr. 30.
93
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 32; Caso del ribunal Constitucional vs. Per, op. cit., prr. 91,
y Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, op. cit., prr. 272.
94
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, op. cit., prrs. 92 y 140.
95
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-9/87, op. cit., prr. 24, y Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, op.
cit., prr. 107.
96
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, op. cit., prr. 121.
97
Ibidem, prr. 233.e).
98
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prrs. 204, 206, 207, 209, 210 y 211, y Caso De la Masacre
de las Dos Erres vs. Guatemala, op. cit., prr. 106.
99
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prr. 206, y Caso De la Masacre de las Dos Erres vs.
Guatemala, op. cit., prrs. 109 y 110.
100
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, op. cit., prr. 111.

620 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

aplicaciones, que provocan retrasos innecesarios en el trmite de los procesos y acciones de amparo que
GHVQDWXUDOL]DQVXQDOLGDG\SURSyVLWR101
Por tanto, a travs de dichos casos, el Tribunal reiter su jurisprudencia en el sentido de que los recursos
judiciales se deben tramitar de modo que se restrinja el uso desproporcionado de acciones que pueden
tener efectos dilatorios o entorpecedores.102

El ea r u re ur de e i i i n er nal am ar de la li er ad103
La Corte ha reconocido que, en su sentido clsico, el recurso de hbeas corpus, regulado por los
ordenamientos americanos, tutela de manera directa la libertad personal o fsica contra detenciones
arbitrarias, por medio del mandato MXGLFLDOGLULJLGRDODVDXWRULGDGHVFRUUHVSRQGLHQWHVDQGHTXHVH
lleve al detenido a la presencia del juez para que ste pueda examinar la legalidad de la privacin y,
en su caso, decretar su libertad.104 De acuerdo con el Tribunal, el nombre, procedimiento, regulacin
y alcances de los recursos internos que permitan revisar la legalidad de [dicha] privacin de libertad
pueden variar de un Estado a otro.105
Para que el hbeas corpusFXPSODFRQVXREMHWRGHYHULFDFLyQjudicial de la legalidad de la privacin
de libertad, exige la presentacin del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposicin
queda la persona afectada.106 Ms an, el anlisis de la legalidad de una privacin de libertad debe
examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, de acuerdo
a los parmetros establecidos por la Convencin Americana.107 Al respecto, la Corte ha declarado
que, segn la Convencin Americana, hay un margen de accin para que el juez del hbeas corpus se
ocupe de la competencia del funcionario que ha ordenado la privacin de libertad, para eventualmente
DSUHFLDU ORV GDWRV FRQGXFHQWHV D GHQLU VL OD GHWHQFLyQ WLHQH HO FDUiFWHU GH DUELWUDULD SRU HMHPSOR
PHGLDQWHODYHULFDFLyQGHinter alia, la competencia de la autoridad emisora de la orden de detencin,
los hechos imputados, las circunstancias de la persona a la que stos se atribuyen y, la regularidad del
proceso en el que dicho mandamiento sera dictado.108
A mayor abundamiento, el Tribunal ha sealado que, dentro de las garantas judiciales indispensables,
la funcin que cumple el hbeas corpus es esencial como medio idneo para:
- garantizar la libertad;
- controlar el respeto a la vida de las personas;
- controlar el respeto a la integridad de las personas;
- impedir la desaparicin forzada de las personas;
- impedir la indeterminacin del lugar de detencin de las personas,109 y

101
Ibidem, prr. 117.
102
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, p. cit, prr. 115, y Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, op. cit.,
prr. 235.
103
6REUHHOGHUHFKRDDFXGLUDXQWULEXQDODQTXHVHSURQXQFLHVREUHODOLFLWXGGHODSULYDFLyQGHODOLEHUWDGYpDVHWDPELpQ
el comentario al artculo 7, de Jess Mara Casal, el cual forma parte de esta obra.
104
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 33, y Caso le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 129.
105
Corte IDH. Caso von eptune vs. Hait, op. cit., prr. 115.
106
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 35; Caso eira Alegra y otros vs. Per. Fondo. Sentencia de 19
de enero de 1995. Serie C No. 20, prr. 82, y Caso Sure Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 63.
107
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras, op. cit., prr. 96, y Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr.
133.
108
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, prr. 130.
109
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 35; Caso Castillo Pe vs. Per. Fondo, op. cit., prr. 83, y Caso Garca
y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 142.

uana Mara Ibe Rivas 621

Artculo 25 Proteccin judicial

- proteger a una persona contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.110
De acuerdo con lo expuesto por la Corte en su Opinin Consultiva OC-8/87 relativa al Hbeas Corpus
Bajo Suspensin de Garantas, la atribucin de estas funciones se fundamenta en la experiencia sufrida
por varias poblaciones de [la regin] en dcadas recientes, particularmente por desapariciones, torturas
y asesinatos cometidos o tolerados por algunos gobiernos, realidad que ha demostrado una y otra vez
que el derecho a la vida y a la integridad personal son amenazados cuando el hbeas corpus es parcial
o totalmente suspendido.111
Este recurso de hbeas corpus se debe garantizar a pesar de que la persona a favor de quien se interpone
[] ya no se encuentre bajo la custodia del Estado, sino que haya sido entregada a la custodia de un
particular; a pesar de que haya transcurrido un tiempo largo desde la desaparicin de una persona112
y, sobre todo, si la persona est en poder de agentes del Estado, porque ste es el obligado a crear las
condiciones necesarias para que cualquier recurso pu[eda] tener resultados efectivos.113
(VSHFtFDPHQWH HQ FXDQWR D ODV SHUVRQDV GHWHQLGDV HO 7ULEXQDO KD VHxDODGR TXH el recurso de
hbeas corpusFX\RQHVHYLWDUODDUELWUDULHGDG\ODLOHJDOLGDGGHODVGHWHQFLRQHVSUDFWLFDGDVSRU
el Estado,114 est reforzado por la condicin de garante que corresponde a ste, con respecto a los
derechos de los detenidos. As, como ha sealado la Corte, el Estado tiene tanto la responsabilidad
de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia,115 como la de proveer una explicacin
inmediata, satisfactoria y convincente de lo que le suceda y, eventualmente, desvirtuar las alegaciones
sobre [la] responsabilidad [estatal], mediante elementos probatorios adecuados.116 Asimismo, la Corte
ha resaltado que dicho recurso debe ser garantizado en todo momento, an cuando el individuo se
encuentre bajo condiciones excepcionales de incomunicacin legalmente decretada.117
Por otro lado, si bien el Tribunal estableci que el hbeas corpus, al igual que el amparo, es una
garanta judicial que protege derechos no susceptibles de suspensin, en su Opinin Consultiva
OC-8/87, la Corte se pregunt si tal recurso puede subsistir como medio de asegurar el derecho a la
libertad individual, aun bajo estado de excepcin, a pesar de que este derecho, reconocido en el artculo
7 de la Convencin, no est considerado entre aquellos que no pueden ser afectados en situaciones
excepcionales.118
Sobre el particular, la Corte consider que la suspensin de garantas no debe exceder la medida de
lo estrictamente necesario para atender a la emergencia, resulta ilegal toda actuacin de los poderes
pblicos que desborde aquellos lmites que deben estar precisamente sealados en las disposiciones
que decretan el estado de excepcin, an dentro de la situacin de excepcionalidad jurdica vigente.119
De esta manera, si la suspensin de garantas no puede adoptarse legtimamente sin respetar [dichas]

110
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prrs. 35 y 42; Caso eira Alegra y otros vs. Per, op. cit., prr. 82,
y Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No.
232, prr. 158.
111
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 36.
112
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 01 de marzo
de 2005. Serie C No. 120, prr. 79.
113
Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. . , . .a y . .b, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, prr. 34, y Caso
Marit a Urrutia vs. Guatemala, op. cit., prr. 116.
114
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prr. 138, y Caso ibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 129.
115
Corte IDH. Caso eira Alegra y otros vs. Per, op. cit., prr. 60, y Caso Da Pea vs. ene uela. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de junio de 2012. Serie C No. 244, prr. 135.
116
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, prr. 111, y Caso Fleury y otros vs. Hait. Fondo y reparaciones. Sentencia de 23
de noviembre de 2011. Serie C No. 236, prr. 77.
117
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per, op. cit., prr. 123.
118
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prr. 37.
119
Ibidem, prr. 38.

622 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

condiciones, tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas concretas que
afecten los derechos o libertades suspendidos, inter alia, si [] violaran la legalidad excepcional
GH OD HPHUJHQFLD VL VH SURORQJDUDQ PiV DOOi GH VXV OtPLWHV WHPSRUDOHV VL IXHUDQ PDQLHVWDPHQWH
irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviacin
o abuso de poder.120 Por tanto, el Tribunal concluy que es desde todo punto de vista procedente,
dentro de un Estado de Derecho, el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de un
rgano MXGLFLDODXWyQRPRHLQGHSHQGLHQWHTXHYHULTXHSRUHMHPSORVLXQDGHWHQFLyQEDVDGDHQOD
suspensin de la libertad personal, se adecua a los trminos en que el estado de excepcin la autoriza.
Para la Corte, en dicha circunstancia el hbeas corpus adquiere una nueva dimensin fundamental.121
Finalmente, es importante sealar que, en reciente jurisprudencia, el Tribunal ha considerado
innecesario analizar el artculo 7.6 de la Convencin (sobre el derecho a recurrir ante un juez para que
decida sobre la legalidad de un arresto o una detencin) conjuntamente con el artculo 25,122 en razn de
que, conforme a la Corte, el artculo . tiene un contenido jurdico propio ue consiste en tutelar de
manera directa la libertad personal o fsica, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades
FRUUHVSRQGLHQWHVDQGHTXHVHOOHYHDOGHWHQLGRDODSUHVHQFLDGHOMXH]SDUDTXHpVWHSXHGDH[DPLQDU
la legalidad de la privacin y, en su caso, decretar su libertad.123 Ello, adems de la consideracin
del Tribunal segn la cual el principio de efectividad (effet utile) que se predica del recurso judicial
regulado en el artculo 25, es transversal a la proteccin debida de todos los derechos reconocidos en
la Convencin.124

V. Compromisos estatales en relacin con el derecho

a la proteccin judicial
El texto del artculo 25 de la Convencin no inclua en su versin original las obligaciones estatales
que, posteriormente, quedaron aprobadas como segundo prrafo. En efecto, como parte de los trabajos
preparatorios de la Convencin, el delegado de Chile present la propuesta de texto del actual prrafo 2
del artculo 25, tomado del artculo 2.3 del PIDCP, generando debate y reacciones principalmente de los
delegados de Colombia y Estados Unidos de Amrica. El delegado de Colombia objet el nuevo prrafo
al considerar que no encontraba motivo para establecer un compromiso especial de los Estados
respecto a dicho derecho, cuando ya estaba previsto el compromiso general de respeto y garanta del
artculo 1 de la Convencin.125 Ante ello, el delegado de Chile record que el prrafo en cuestin fue
sugerido a propuesta de la delegacin de Colombia para establecer claramente que los Gobiernos se
comprometeran a adoptar las medidas oportunas para hacer efectivos los derechos.126 En la misma
lnea, el delegado de los Estados Unidos de Amrica declar que apoyara la propuesta de Chile por
entender que ofreca mayor proteccin al individuo.127
Finalmente, atendiendo a las consideraciones y enmiendas presentadas por los delegados de Colombia,
Chile y Estados Unidos y, como consecuencia del debate, se incorpor el mencionado segundo prrafo
a partir del cual los Estados Parte se comprometieron a garantizar que la autoridad competente prevista
por el sistema legal del Estado decida sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;

120
Ibidem, prr. 39.
121
Ibidem, prr. 40.
122
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 77; Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 123, y Caso
Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 157.
123
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-8/87, op. cit., prrs. 33 y 34, y Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr.
157.
124
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 77, y Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 157.
125
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, op. cit., p. 262.
126
Ibidem, p. 263.
127
Ibidem, p. 262.

uana Mara Ibe Rivas 623

Artculo 25 Proteccin judicial

a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.128

C m r mi de garan i ar ue la au ridad m e en e re i a r el i ema legal

del E ad de idir re l dere de da er na ue in er nga al re ur
ar ul a
Respecto a esta obligacin, cabe destacar que la propuesta inicial del delegado de Chile consista en
incluir el compromiso estatal de garantizar que la autoridad competente, judicial, administrativa o
legislativa o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decid[a]
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.129
Sin embargo, a sugerencia del delegado de El Salvador se omiti la frase competencia judicial,
administrativa o legislativa o cualquiera otra autoridad, sometindolo a votacin y aprobando dicho
compromiso conforme consta en su redaccin actual.130
Por tanto, es posible concluir que el compromiso establecido en el artculo 25.2.a vigente refuerza la
obligacin estatal general consistente en garantizar el ejercicio de los derechos humanos reconocidos
en la Convencin Americana, conforme lo dispone el artculo 1.1 de la misma.

C m r mi de de arr llar la i ilidade del re ur udi ial ar ul

En los trabajos preparatorios de la entonces denominada Convencin Interamericana, el compromiso
de desarrollar las posibilidades del recurso judicial qued incluido en un mismo literal, el a), junto
al compromiso de garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decida sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.131 Posteriormente, en el
documento ya denominado Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 7 de enero de
1970, dicho compromiso consta de manera autnoma en el literal b) del artculo 25 del tratado.132
'HDFXHUGRFRQODMXH]D0HGLQD4XLURJDODDUPDFLyQGHTXHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQH[LJH
un recurso judicial tiene su fundamentacin en esta obligacin estatal, ya que impone al Estado el
compromiso de desarrollar las posibilidades del recurso judicial , lo que lleva a pensar que no existe
la obligacin directa e inmediata de los Estados part[e] de tener dicho recurso desde el momento en
que empiezan a regir para ellos las obligaciones de la Convencin. Sin embargo, para la jueza, [u]na
interpretacin semejante queda desvirtuada desde la partida por el ttulo que la propia Convencin da a
este derecho, as como por el examen de los trabajos preparatorios.133
Efectivamente, en los citados trabajos preparatorios de la Convencin es posible encontrar la explicacin
de dicha contradiccin. Como ha sido sealado, a iniciativa del delegado de Chile se propuso incluir un
segundo prrafo al entonces artculo 23 del anteproyecto tomando como referente la formulacin del
artculo 2.3 del PIDCP que incluye las tres obligaciones estatales establecidas en el hoy artculo 25.2 de
la Convencin. Para el artculo 2.3 del Pacto Internacional, que exige garantizar el derecho del individuo
a interponer un recurso efectivo, no necesariamente judicial, tena una lgica impecable contemplar
una obligacin estatal orientada a desarrollar las posibilidades del recurso judicial. a que el proyecto
de la Convencin Americana opt por el reconocimiento del derecho a un recurso judicial, el texto

128
Ibidem, pp. 302 y 303.
129
Ibidem, p. 41.
130
Ibidem, p. 263.
131
Ibidem, p. 318.
132
Ibidem, p. 488.
133
Medina Quiroga, Cecilia, op. cit., pp. 367 y 368.

624 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

tomado del Pacto Internacional ameritaba ser adaptado en ese sentido o, en todo caso, deba ser tomado
en su totalidad [] para que no [se presenten las] contradicciones sealadas.134
0iVDOOiGHODFDOLFDFLyQGHGLFKDLQFOXVLyQWH[WXDOFRPRXQHUURURQRVLJXLHQGRDODMXH]D0HGLQD
Quiroga, est claro que la letra b) del prrafo 2 del artculo 25 de la Convencin tiene idntico
propsito que [el que] tuvo la insercin del artculo 2 de la misma, es decir, reforzar la obligacin que
todo Estado tiene de adecuar su ordenamiento jurdico a las obligaciones que provienen del tratado,
sin pretende[r] alterar la obligacin del Estado contenida en el prrafo 1.135
/DFRQUPDFLyQGHHOORVHHQFXHQWUDHQODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHHQORVFDVRVHQTXHpVWDUHFRUGy
que, [d]e acuerdo a lo dispuesto en los artculos 2 y 25.2.b) de la Convencin si el Estado Parte [] no
tiene un recurso judicial para proteger efectivamente el derecho tiene que crearlo.136

C m r mi de garan i ar el um limien r la au ridade m e en e de da

de i i n en ue e a a e imad r eden e un re ur e e u i n de la en en ia
ar ul
La Corte ha establecido que el hecho de que una sentencia se encuentre en etapa de ejecucin no
excluye una posible violacin al derecho a un recurso efectivo, en la medida que el proceso debe
tender a la materializacin de la proteccin del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial
mediante la aplicacin idnea de dicho pronunciamiento.137 En ese sentido, para que un recurso sea
verdaderamente efectivo el Estado debe adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento.138
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha sealado que la responsabilidad estatal no termina
cuando las autoridades competentes emiten [una] decisin o sentencia, sino que se requiere, adems,
TXHHO(VWDGRJDUDQWLFHORVPHGLRVSDUDHMHFXWDUGLFKDVGHFLVLRQHVGHQLWLYDV139 de manera que se
protejan efectivamente los derechos declarados.140 As, el artculo 25.2.c de la Convencin establece
el compromiso de los Estados de garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisin en que se haya estimado procedente [un] recurso que ampare a las personas contra actos que
violen sus derechos fundamentales. Por tanto, la efectividad de las sentencias y de las providencias
judiciales depende de su ejecucin [] debido a que una sentencia con carcter de cosa juzgada otorga
certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de
sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. Lo contrario supone la negacin misma del
derecho involucrado.141 En consecuencia, [l]a ejecucin de las sentencias debe ser considerada como
parte integrante del derecho de acceso al recurso, que abarque tambin el cumplimiento pleno de la
decisin respectiva.142

134
Ibidem, p. 368.
135
Ibid.
136
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., prr. 137, y Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, op. cit., prr.
78.
137
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam, op. cit., prr. 73, y Caso Forneron e hija vs. Argentina, op. cit., prr.
107.
138
Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros (Cesantes y ubilados de la Contralora) vs. Per. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198, prr. 75, y Caso Pueblo Indgena Kichwa
de Sarayaku vs. Ecuador, op. cit., prr. 275.
139
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam, op. cit., prrs. 79 y 82, y Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, prrs. 216
y 220.
140
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per, op. cit., prr. 220.
141
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam, op. cit., prr. 82, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit.,
prr. 209.
142
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per, op. cit., prr. 220.

uana Mara Ibe Rivas 625

Artculo 25 Proteccin judicial

(QHVSHFtFROD&RUWHKDHVWLPDGRTXHSDUDPDQWHQHUHOefecto til de las decisiones, los tribunales

internos al dictar sus fallos en favor de los derechos de las personas y ordenar reparaciones, deben
establecer de manera clara y precisa de acuerdo con sus mbitos de competencia el alcance de
las reparaciones y las formas de ejecucin de las mismas.143 Si bien el Tribunal reconoce que en
OD HMHFXFLyQ GH XQD VHQWHQFLD UPH HYHQWXDOPHQWH VH WHQJDQ TXH UHDOL]DU GHWHUPLQDFLRQHV SDUD GDU
cumplimiento a lo ordenado por la autoridad de que se trate y emitir diversas resoluciones, ello no debe
FRQVWLWXLUXQDMXVWLFDFLyQSDUDHOUHWUDVRHQGLFKDHMHFXFLyQ144
Asimismo, tomando como referente la jurisprudencia del Tribunal Europeo en los Casos Amat G L D
and Mebaghishvili vs. Georgia, Popov vs. Moldova, y Shmalko vs. Ukraine, la Corte ha indicado que
[e]l retraso en la ejecucin de la sentencia no puede ser tal que permita un deterioro [de] la esencia
misma del derecho a un recurso efectivo y, por consiguiente, tambin cause una afectacin al derecho
SURWHJLGRHQ>HOIDOOR@$VtSRUHMHPSOR>O@DVQRUPDVGHSUHVXSXHVWRQRSXHGHQMXVWLFDUODGHPRUD
durante aos del cumplimiento de las sentencias, ms an tratndose de sentencias que resuelven
acciones de garanta, que por la especial naturaleza de los derechos protegidos, el Estado debe darles
cumplimiento en el menor tiempo posible, adoptando todas las medidas necesarias para ello.145
A mayor abundamiento, el Tribunal ha sealado que la ejecucin de las sentencias debe ser regida por
DTXHOORVHVWiQGDUHVHVSHFtFRVTXHSHUPLWDQKDFHUHIHFWLYRVORVSULQFLSLRVinter alia, de tutela judicial,
debido proceso, seguridad jurdica, independencia judicial, y estado de derecho. En ese sentido, y
siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo en los Casos Matheus vs. France, Sabin Popescu
vs. Romania, Cocchiarella vs. Italy y Gaglione vs. Italy, la Corte ha considerado que para lograr
plenamente la efectividad de la sentencia la ejecucin debe ser completa, perfecta, integral y sin demora.146
En la misma lnea, la Corte ha declarado que el principio de tutela judicial efectiva requiere que los
procedimientos de ejecucin sean accesibles para las partes, sin obstculos o demoras indebidas a
QGHTXHDOFDQFHQVXREMHWLYRGHPDQHUDUiSLGDVHQFLOODHLQWHJUDO$GLFLRQDOPHQWHHO7ULEXQDOKD
considerado que las disposiciones que rigen la independencia del orden jurisdiccional deben estar
formuladas de manera idnea para asegurar la puntual ejecucin de las sentencias sin que exista
interferencia por los otros poderes del Estado y garantizar el carcter vinculante y obligatorio de
las decisiones de ltima instancia, es decir, que su acatamiento sea forzoso y que en caso de que
no sean obedecidas voluntariamente, puedan ser exigibles de manera coactiva. Por tanto, tomando
como referencia la jurisprudencia del Tribunal Europeo en el Caso ,QPRELOLDUH6DIYV,WDO\, la Corte
ha dispuesto que en un ordenamiento basado sobre el principio del Estado de Derecho todas las
autoridades pblicas, dentro del marco de su competencia, deben atender las decisiones judiciales,
as como dar impulso y ejecucin a las mismas sin obstaculizar el sentido y alcance de la decisin ni
retrasar indebidamente su ejecucin.147

143
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Reparaciones y costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C
No. 7, prrs. 25 y 26, y Caso Meja Idrovo vs. Ecuador, op. cit., prr. 96.
144
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per, op. cit., prr. 269.
145
Ibidem, prr. 225.
146
Corte IDH. Caso Meja Idrovo vs. Ecuador, op. cit., prr. 105, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr.
210.
147
Corte IDH. Caso Meja Idrovo vs. Ecuador, op. cit., prr. 106, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr.
211.

626 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

VI. Consideraciones especiales del derecho a la proteccin judicial

respecto a determinados derechos reconocidos en la CADH
Sin perjuicio del desarrollo detallado del contenido, exigencias y alcances de los correspondientes
derechos en el presente Comentario a la Convencin, a continuacin se presentan los estndares
establecidos por la Corte sobre las caractersticas especiales del derecho a la proteccin judicial
cuando se trate de casos que involucran la alegada violacin a la libertad de expresin y al derecho a la
propiedad de los miembros de los pueblos indgenas.

C n rela i n a la li er ad de e re i n denega ria del a e a la in rma i n

ar ul
La Corte ha destacado la obligacin de garantizar la efectividad de un procedimiento adecuado para
la tramitacin y resolucin de las solicitudes de LQIRUPDFLyQTXHMHSOD]RVSDUDUHVROYHU\HQWUHJDUOD
informacin, y que se encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados.148
Asimismo, ante la denegacin de acceso a determinada informacin bajo su control, el Estado debe
garantizar que exista un recurso judicial sencillo, rpido y efectivo que permita determinar si se produjo
una vulneracin del derecho de acceso a la informacin y, en su caso, ordenar al rgano correspondiente
la entrega de la misma.149
Conforme a la jurisprudencia de la Corte, dicho recurso debe ser garantizado tomando en cuenta que
la celeridad en la entrega de la informacin es indispensable en casos de control democrtico de las
gestiones estatales. As, de acuerdo a lo indicado previamente, la Corte ha recordado que, a partir de lo
dispuesto en los artculos 2 y 25.2.b) de la Convencin si el Estado Parte en la Convencin no tiene
un recurso judicial para proteger efectivamente el derecho tiene ue crearlo.150

C n rela i n al dere a la r iedad de l miem r de ue l ind gena ar ul

Conforme al principio de no discriminacin consagrado en el artculo 1.1 de la Convencin Americana,
el Tribunal ha establecido que para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades
indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus
particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial
vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, sus valores, sus usos y costumbres.151
Al respecto, el Tribunal se ha basado en lo dispuesto en el artculo 14.3 del Convenio No. 169 de la
OIT, segn el cual [d]ebern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.152 A
partir de dicha norma, el Tribunal ha sostenido que para garantizar el derecho de los miembros de los
pueblos indgenas a la propiedad comunitaria los Estados deben establecer un recurso efectivo con las
garantas de debido proceso [] que les permita reivindicar sus tierras tradicionales, como garanta de
su derecho a la propiedad comunal.153

148
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., prr. 163, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia)
vs. rasil, op. cit., prr. 231.
149
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., prr. 137, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia)
vs. rasil, op. cit., prr. 231.
150
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., prr. 137, y Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, op. cit., prr.
78.
151
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio
de 2005. Serie C No. 125, prr. 63, y Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, op. cit., prr. 264.
152
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 95.
153
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 96, y Caso Comunidad Indgena kmok
Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr. 142.

uana Mara Ibe Rivas 627

Artculo 25 Proteccin judicial

Tomando como referencia la obligacin estatal general de adecuar el derecho interno a las exigencias
de la Convencin, la Corte ha resaltado que debern instituirse procedimientos adecuados en el marco
del sistema jurdico nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de los pueblos indgenas
interesados. Por su parte, la obligacin general de garanta establecida en el artculo 1.1 impone a los
Estados el deber de asegurar que los trmites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que
los rganos a su cargo cuenten con las condiciones tcnicas y materiales necesarias para dar oportuna
respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos.154
De esta manera, el Tribunal ha sealado que el Estado deber garantizar, en la medida de lo posible, que
los miembros de los pueblos indgenas no tengan que hacer esfuerzos desmedidos o exagerados para
acceder a los centros de administracin de justicia.155

VII. La obligacin de investigar como materializacin del deber de

garanta a la luz de las e igencias de las garantas judiciales y la
proteccin judicial
El cumplimiento de la obligacin de investigar las violaciones a los derechos humanos es una de
las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la
Convencin.156 Dicha obligacin estatal no se encuentra expresamente establecida en la Convencin
Americana. Sin embargo, desde la primera sentencia de fondo del Tribunal en el Caso els ue
Rodrgue vs. Honduras, la Corte ha sealado que como consecuencia de la obligacin de garantizar,
contenida en el artculo 1.1 de la Convencin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos reconocidos por [dicho tratado] y procurar, adems, el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de
los derechos humanos.157 Por tanto, la obligacin de investigar los hechos que constituyen violaciones
de derechos humanos hace parte de las obligaciones derivadas del deber de garantizar los derechos
consagrados en la Convencin.158
Asimismo, conforme lo ha precisado la Corte, dicha obligacin no slo se desprende de las normas
convencionales de Derecho Internacional imperativas para los Estados Parte, sino que adems se deriva
GHODOHJLVODFLyQLQWHUQD>GHORV(VWDGRV@TXHKDFHUHIHUHQFLDDOGHEHUGHLQYHVWLJDUGHRFLRFLHUWDV
conductas ilcitas y a las normas que permiten que las vctimas o sus familiares denuncien o presenten
querellas, pruebas o peticiones o cualquier otra diligencia, FRQODQDOLGDGGHSDUWLFLSDUSURFHVDOPHQWH
en la investigacin penal con la pretensin de establecer la verdad de los hechos.159
Conforme se indic en la introduccin al presente Comentario, la correspondiente investigacin de los
hechos, juzgamiento y, en su caso, sancin a los responsables de una violacin de derechos humanos
debe ser llevada a cabo por las autoridades judiciales competentes siguiendo estrictamente las normas
del debido proceso y las exigencias del derecho a la proteccin judicial, establecidas en los artculos
8160 y 25 de la Convencin Americana, respectivamente. De esta manera, [s]i el aparato del Estado
154
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 102.
155
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C
No. 190, prr. 100.
156
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prrs. 166 y 176, y Caso Garca y Familiares vs.
Guatemala, op. cit., prr. 130.
157
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 166, y Caso Gudiel lvare (Diario Militar)
vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012. Serie C No. 253, prr. 230.
158
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prrs. 166 y 176, y Caso adege Dor ema y otros
vs. Repblica Dominicana. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012 Serie C No. 251, prr. 183.
159
Corte IDH. Caso Garca Prieto y otro vs. El Salvador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 168, prr. 104, y Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, op.
cit., prr. 266.
160
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per, op. cit., prr. 106, y Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 178.

628 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

acta de modo que [una] violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la
vctima en la plenitud de sus derechos, o si toler[a] que los particulares o grupos de ellos acten
libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin, puede
DUPDUVHTXHKDLQFXPSOLGRHOGHEHUGHJDUDQWL]DUVXOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRDODVSHUVRQDVVXMHWDVDVX
jurisdiccin.161 As, ya que dicha obligacin est directamente vinculada con el derecho de acceso a la
justicia, ste debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas vctimas o sus familiares
a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y, en su caso,
sancionar a los eventuales responsables.162

E igen ia de la liga i n de in e igar

El propio Tribunal ha reconocido que para los Estados, en ciertas circunstancias, puede resultar difcil
investigar los hechos que violen los derechos humanos. No obstante ello, ha precisado las caractersticas
que debe cumplir dicha investigacin:
Es una obligacin de medio o comportamiento, de manera que no es incumplida por el solo hecho
de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio.163
Debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa.164 Al respecto, la Corte ha establecido que un Estado debe conducir una investigacin
seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles,165 de manera que cada acto
estatal que conforma el proceso investigativo, as como la investigacin en su totalidad, estn
RULHQWDGRVKDFLDXQDQDOLGDGHVSHFtFDHVWRHVODGHWHUPLQDFLyQGHODYHUGDG\ODVFRUUHVSRQGLHQWHV
responsabilidades penales (intelectuales y materiales), administrativas y/o disciplinarias, y aplicar
efectivamente las sanciones y consecuencias que la ley prevea.166 As, la jurisprudencia del Tribunal
dispone que [l]a obligacin del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la
impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse.167 En efecto, la investigacin deber ser
realizada por los Estados con la debida diligencia, puesto que debe ser efectiva. Esto implica,
asimismo, que el rgano que investiga debe llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas
DTXHOODVDFWXDFLRQHV\DYHULJXDFLRQHVTXHVHDQQHFHVDULDVFRQHOQGHLQWHQWDUREWHQHUHOUHVXOWDGR
que se persigue,168 por lo que, en atencin a la necesidad de garantizar los derechos de las personas
perjudicadas,169 una demora prolongada puede llegar a constituir, por s misma, una violacin de las
garantas judiciales.170 Adems, investigar con la debida diligencia, como elemento fundamental

161
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 176, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares
aledaos vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, prr. 249.
162
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prr. 114, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 129.
163
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 177, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit., prr. 157.
164
Ibid.
165
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero
de 2006. Serie C No. 140, prr. 143, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 157.
166
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 174; Caso de la Masacre de Pueblo ello vs.
Colombia, op. cit., prr. 143, y Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, prr. 192.
167
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 319, y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 156.
168
Corte IDH. Caso Gme Palomino vs. Per, op. cit., prr. 80, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No.
240, prr. 220.
169
Corte IDH. Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prr. 114.
170
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago, op. cit., prr. 145, y Caso Masacre de
Santo Domingo vs. Colombia, op. cit., prr. 164.

uana Mara Ibe Rivas 629

Artculo 25 Proteccin judicial

y condicionante para la proteccin de ciertos derechos afectados, adquiere particular intensidad e

importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados.171
- Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una
simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus
familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque
efectivamente la verdad.172 Ello, especialmente cuando estn o puedan estar involucrados agentes
estatales, una vez que se tenga conocimiento del hecho.173
En esa lnea, el juez, como autoridad competente para dirigir el proceso, tiene el deber de
encauzarlo,174 tomando en cuenta los hechos denunciados y su contexto, para conducirlo de la forma
ms diligente y evitar las dilaciones y omisiones en el requerimiento de la prueba,175 esto es, con
HOQGHQRVDFULFDUODMXVWLFLD\HOdebido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad.176
Por otra parte, la Corte recuerda que, en casos complejos, la obligacin de investigar conlleva el
deber de dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentraar las estructuras que permitieron esas
YLRODFLRQHVVXVFDXVDVVXVEHQHFLDULRV\VXVFRQVHFXHQFLDV\QRVyORGHVFXEULUHQMXLFLDU\HQVX
caso sancionar a los perpetradores inmediatos. Es decir, la proteccin de derechos humanos debe
VHUXQRGHORVQHVFHQWUDOHVTXHGHWHUPLQHHODFWXDUHVWDWDOHQFXDOTXLHUWLSRGHLQYHVWLJDFLyQ177 En
casos de graves violaciones de derechos humanos debe iniciarse una investigacin H[RIFLR178 de la
FXDOIRUPDSDUWHODH[KXPDFLyQHLGHQWLFDFLyQGHODVYtFWLPDVIDOOHFLGDV179
Asimismo, la Corte ha sealado que no es posible que, desde el Estado, se aleg[uen]
obstculos internos, tales como la falta de infraestructura o personal para conducir los procesos
investigativos para eximirse de una obligacin internacional.180 Incluso, las condiciones de
un pas, sin importar que tan difciles sean, generalmente no liberan a un Estado Parte en la
Convencin de sus obligaciones, salvo en los casos en ella misma establecidos.181 As, el
Estado debe garantizar que todas las instituciones pblicas brinden las facilidades necesarias al
tribunal ordinario que conoc[e un] caso y, en consecuencia, debern remitirle la informacin y
documentacin que les solicite, llevar a su presencia a las personas que ste requiera y realizar
las diligencias que les ordene.182 Por tanto, los funcionarios pblicos y los particulares
que entorpezcan, desven o dilaten indebidamente las investigaciones tendientes a aclarar la

171
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162, prr. 157, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 131.
172
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 177, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit., prr. 157.
173
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia, op. cit., prr. 143, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit., prr. 157.
174
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prr. 207, y Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El
Salvador, op. cit., prr. 88.
175
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador, op. cit., prr. 88.
176
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prr. 211, y Caso De la Masacre de las Dos Erres vs.
Guatemala, op. cit., prr. 235.
177
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 118, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 148.
178
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 177, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala,
op. cit., prr. 138.
179
Corte IDH. Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala, op. cit., prr. 217.
180
Corte IDH. Caso Garibaldi vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
septiembre de 2009. Serie C No. 203, prr. 137.
181
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala, op. cit., prr. 207, y Caso Garca Asto y Ramre Rojas vs. Per, op.
cit., prr. 170.
182
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 156, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do
Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 202.

630 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

verdad de los hechos, debern ser sancionados, aplicando al respecto, con el mayor rigor, las
previsiones de la legislacin interna.183
Adems, conforme fue indicado en la introduccin, [c]uando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, estn
sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin
QRVHYHDQPHUPDGRVSRUODDSOLFDFLyQGHQRUPDVFRQWUDULDVDVXREMHWR\QSRUORTXHORVMXHFHV
y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin
de ejercer H[RIFLR [el] control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana.184 As, la obligacin de investigar, juzgar y sancionar, en su caso, a los
responsables es una obligacin que corresponde al Estado como un todo, lo cual implica que toda
autoridad estatal deba cooperar, apoyar o coadyuvar, en el mbito de su competencia, a la debida
investigacin de los hechos.185
Adicionalmente, el Estado est obligado a otorgar las garantas de seguridad adecuadas, inter alia,
a las vctimas, investigadores, testigos, y familiares defensores de derechos humanos, empleados
MXGLFLDOHVVFDOHV\RWURVRSHUDGRUHVGHMXVWLFLDIUHQWHDKRVWLJDPLHQWRV\DPHQD]DVTXHWHQJDQ
FRPR QDOLGDG HQWRUSHFHU HO SURFHVR HYLWDU HO HVFODUHFLPLHQWR GH ORV KHFKRV \ HQFXEULU D ORV
responsables de los mismos.186
- Sus exigencias son vlidas cual uiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la
violacin, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultaran, en
cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional
del Estado.187 En cualquier caso, toda autoridad estatal, funcionario pblico o particular que haya
tenido noticia de los actos violatorios de derechos humanos deber denunciarlo inmediatamente.188
- Las vctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares deben contar con
amplias posibilidades de ser odos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del
esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida
reparacin.189 Para ello, los Estados tienen la obligacin de garantizar el derecho de las vctimas
o sus familiares de participar en todas las etapas de los respectivos procesos de manera que puedan
hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en sntesis,
hacer valer sus derechos.190 Conforme al Tribunal, [d]icha participacin deber tener como
QDOLGDGHOacceso a la justicia, el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de
una justa reparacin.191 En tal sentido, la Corte ha establecido que la ley interna debe organizar el

183
Corte IDH. Caso Del Caraca o vs. ene uela. Reparaciones y costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95,
prr. 119, y Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador, op. cit., prr. 173.
184
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 124, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit., prr. 142, nota al pie 193.
185
Corte IDH. Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala, op. cit., prr. 210.
186
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prr. 199, y Caso Castillo Gon le y otros vs. ene uela.
Fondo. Sentencia de 27 de noviembre de 2012. Serie C No. 256, prr. 167.
187
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 177, y Caso Castillo Gon le y otros vs.
ene uela, op. cit., prr. 151.
188
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 65, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr.
138.
189
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit., prr. 227, y Caso adege
Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 199.
190
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No.
147, prr. 146, y Caso Castillo Gon le y otros vs. ene uela, op. cit., prr. 167.
191
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit., prr. 227, y Caso Castillo

uana Mara Ibe Rivas 631

Artculo 25 Proteccin judicial

proceso respectivo de conformidad con la Convencin Americana. Asimismo, de ser el caso, [l]os
resultados de las investigaciones antes aludidas debern ser pblicamente divulgados, para que la
sociedad [] conozca la verdad sobre los hechos.192
La Corte ha sealado tambin que el acceso al expediente es requisito sine ua non de la
intervencin procesal de la vctima en la causa en la que se constituye como parte coadyuvante o
querellante, segn la legislacin interna.193 Si bien el Tribunal ha considerado admisible que en
ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas durante la investigacin preliminar en el
proceso penal,194SDUDJDUDQWL]DUODHFDFLDGHODDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDHQQLQJ~QFDVRODUHVHUYD
puede invocarse para impedir a la vctima el acceso al expediente de una causa penal. La potestad
del Estado de evitar la difusin del contenido del proceso, [], debe ser garantizada adoptando las
medidas necesarias compatibles con el ejercicio de los derechos procesales de las vctimas.195
Adicionalmente, en cuanto a la obligacin de investigar, la Corte ha destacado la importancia del rol
complementario de las investigaciones que se llevan a cabo en jurisdicciones distintas a la penal.196 As
por ejemplo, ha resaltado el valor simblico de las sanciones a funcionarios pblicos y miembros de
las fuerzas armadas197 en instancias disciplinarias, pues a partir de dichas actuaciones se determina[n]
las circunstancias en que se cometi la infraccin al deber funcional que condujo al menoscabo del
derecho internacional de los derechos humanos.198 Por otro lado, la Corte ha sealado que las decisiones
en la jurisdiccin contencioso administrativa pueden ser relevantes en lo que concierne a la obligacin
de reparar integralmente una violacin de derechos.199 De esta manera, los resultados de dichos procesos
SXHGHQVHUWRPDGRVHQFXHQWDSRUHO7ULEXQDODOPRPHQWRGHMDUODVUHSDUDFLRQHVHQXQFDVR200
Por ltimo, el Tribunal ha destacado que la obligacin de investigar constituye adems una forma de
reparacin201 ante la necesidad de remediar la violacin del derecho a conocer la verdad en el caso
concreto.202

El dere a la erdad la liga i n de in e igar

La Corte ha desarrollado el contenido del derecho a conocer la verdad, en particular, en casos de
desaparicin forzada.203 Desde su sentencia en el Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, el Tribunal
DUPyODH[LVWHQFLDGHXQGHUHFKRGHORVIDPLOLDUHVGHODYtFWLPDGHFRQRFHUFXiOIXHHOGHVWLQRGHpVWD

Gon le y otros vs. ene uela, op. cit., prr. 167.

192
Corte IDH. Caso Del Caraca o vs. ene uela, op. cit., prr. 118, y Caso Pacheco eruel y otros vs. Honduras. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241, prr. 130.
193
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 252, y Caso Castillo Gon le y otros vs. ene uela, op. cit.,
prr. 168.
194
Corte IDH. Caso arreto Leiva vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C No. 206, prrs. 54 y 55, y Caso Castillo Gon le y otros vs. ene uela, op. cit., prr. 168.
195
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 252, y Caso Castillo Gon le y otros vs. ene uela. p. cit.,
prr. 168.
196
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia, op. cit., prr. 203, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit., prr. 167.
197
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, op. cit., prr. 215, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit., prr. 167.
198
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 11 de de mayo
de 2007. Serie C No. 163, prr. 207, y Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, op. cit., prr. 133.
199
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, op. cit., prr. 214, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit., prr. 168.
200
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, op. cit., prr. 139.
201
Corte IDH. Caso Gme Palomino vs. Per, op. cit., prr. 78, y Caso U ctegui y otros vs. ene uela. Fondo y
reparaciones. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 249, prr. 240.
202
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 181, y Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr.
243.
203
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 201.

632 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

y, en su caso, dnde se encuentran sus restos.204 De esta manera, toda persona, incluida la vctima de
violaciones de derechos humanos y sus familiares, en su caso, tienen, el derecho de conocer la verdad,205
de acuerdo con los artculos 1.1, 8.1, y 25 as como en determinadas circunstancias, con el artculo
13 de la Convencin206 por lo que aqullos y la sociedad toda deben ser informados de lo sucedido.207
En efecto, la jurisprudencia constante de la Corte ha analizado el derecho a la verdad en relacin con
los artculos 1.1, 8 y 25 de la Convencin. A partir de ello, el ribunal ha precisado ue no estima ue
dicho derecho sea autnomo,208 sino ue se encuentra subsumido fundamentalmente en el derecho
de la vctima o de sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento
de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el
ju gamiento ue previenen los artculos y de la Convencin.209 En ese sentido, el ribunal ha
resaltado ue dicho derecho se enmarca en el derecho de acceso a la justicia.210
Recientemente, en la sentencia del Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, la
Corte vincul el derecho a la verdad con el artculo de la Convencin, ya ue observ ue, de
conformidad con los hechos del caso, el derecho a conocer la verdad se relacionaba con una accin
interpuesta por los familiares para acceder a determinada informacin, vinculada con el acceso a
la justicia y con el derecho a buscar y recibir informacin.211 De esta manera, el Tribunal destac
la relevancia y relacin de aqul derecho con el derecho a buscar y recibir informacin consagrado
en el artculo 13 de la Convencin Americana,212 as como con la obligacin de investigar que, a su
vez se vincula con las garantas judiciales y la proteccin judicial, ambos derechos entendidos como
manifestaciones del acceso a la justicia.
Asimismo, el Tribunal ha destacado que el derecho a la verdad es intrnseco al fortalecimiento de una
sociedad democrtica, y por lo tanto, es una justa expectativa que el Estado debe satisfacer,213 por un
lado, mediante la obligacin de investigar las violaciones de derechos humanos y, por el otro, con la
divulgacin pblica de los resultados de los procesos penales e investigativos.214 Adems, [e]n casos
de graves violaciones a los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes al derecho a la
verdad exigen la adopcin de los diseos institucionales que permitan que este derecho se realice en
la forma ms idnea, participativa y completa posible y no enfrente obstculos legales o prcticos que

204
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 181, y Caso Masacres de Ro egro vs.
Guatemala, op. cit., prr. 217.
205
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 181, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala,
op. cit., prr. 176.
206
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 201, y Caso Masacres de El
Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 298.
207
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prr. 274, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op.
cit., prr. 176.
208
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. Fondo, op. cit., prr. 86; Caso lanco Romero y otros vs. ene uela. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No. 138, prr. 62, y Caso U ctegui y otros vs.
ene uela, op. cit., prr. 240. En el Caso Castillo Pe , la Corte indic que con derecho a la verdad se haca referencia
a la formulacin de un derecho no existente en la Convencin Americana aunque pueda corresponder a un concepto
todava en desarrollo doctrinal y jurisprudencial, pero que en el caso concreto se encontraba ya resuelto en el marco de
la obligacin de investigar.
209
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 263, y Caso U ctegui y otros vs. ene uela,
op. cit., prr. 240.
210
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 181, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha
do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 201.
211
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prrs. 201 y 211, y Caso Gon le
Medina y familiares vs. Repblica Dominicana, nota al pie 292.
212
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 201.
213
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 181, y Caso Masacres de Ro egro vs.
Guatemala, op. cit., prr. 194.
214
Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2002. Serie C No.
96, prr. 67, y Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala, op. cit., prr. 194.

uana Mara Ibe Rivas 633

Artculo 25 Proteccin judicial

lo hagan ilusorio.215 En ese contexto, el derecho a la verdad QRVyOREHQHFLDDORVIDPLOLDUHVGHODV

vctimas sino tambin a la sociedad como un todo, de manera ue al conocer la verdad en cuanto a
tales crmenes tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro.216 Al respecto, el Tribunal ha destacado
que cuando los hechos de un caso se desarrollan dentro de un FRQLFWRDUPDGRQRLQWHUQDFLRQDOHO
esclarecimiento de la verdad de lo sucedido adquiere una relevancia particular.217 En el mismo sentido,
la ONU ha reconocido la importancia de la determinacin de la verdad con respecto a las violaciones
PDQLHVWDVGHORVGHUHFKRVKXPDQRVSDUDODFRQVROLGDFLyQGHORVSURFHVRVGHSD]\UHFRQFLOLDFLyQ218
Por otro lado, la Corte se ha referido a la dimensin colectiva del derecho a la verdad, al resaltar que
su satisfaccin exige la determinacin procesal de la ms completa verdad histrica posible, lo cual
incluye la determinacin judicial de los patrones de actuacin conjunta y de todas las personas que
de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades.219
Al respecto, el Tribunal ha sealado que, en cumplimiento de sus obligaciones de garantizar el
derecho a conocer la verdad, los Estados pueden establecer comisiones de la verdad en la medida
que contribuyen a la construccin y preservacin de la memoria histrica, [a]l esclarecimiento de
hechos y [a] la determinacin de responsabilidades institucionales, sociales y polticas en determinados
perodos histricos de una sociedad.220 Para Burgorgue-Larsen, esta jurisprudencia supone un modo
GHGHWHUPLQDUORVFULWHULRVTXHSHUPLWHQLGHQWLFDUORTXHODGRFWULQDKDOODPDGR&RPLVLRQHVHIHFWLYDV
que poseen un mandato amplio y un abanico consecuente de poderes y la independencia necesaria para
investigar y pronunciarse sobre las violaciones segn criterios racionales y objetivos. Para ello, la
autora cita la sentencia en el Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador, en la cual el Tribunal,
no vacil en realizar algunas consideraciones crticas sobre la composicin y el funcionamiento de la
&RPLVLyQ,QWHULQVWLWXFLRQDOGH%~VTXHGDGH1LxRV\1LxDV'HVDSDUHFLGRVDFRQVHFXHQFLDGHO&RQLFWR
Armado en El Salvador y en incitar insistentemente[,] por no decir imponer[,] al Estado que las tuviera
en cuenta en el momento de la determinacin de las reparaciones.221
A mayor abundamiento, la Corte ha considerado pertinente precisar que dicha verdad histrica,
documentada en informes especiales, o las tareas, actividades o recomendaciones generadas por
comisiones especiales, no completa o sustituye la obligacin del Estado de establecer la verdad
y asegurar la determinacin judicial de responsabilidades individuales o estatales tambin a travs
de los procesos judiciales,222 esto es, la verdad judicial. En efecto, de acuerdo con el Tribunal, [l]
as verdades histricas que a travs de ese mecanismo se logren, no deben ser entendidas como un
sustituto del deber del Estado de asegurar la determinacin judicial de responsabilidades individuales o
estatales por los medios jurisdiccionales correspondientes, ni con la determinacin de responsabilidad
internacional que corresponda a este Tribunal. Al contrario, se trata de determinaciones de la verdad que
son complementarias entre s, pues tienen todas un sentido y alcance propios, as como potencialidades
y lmites particulares, que dependen del contexto en el que surgen y de los casos y circunstancias

215
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, op. cit., prr. 195.
216
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C
No. 91, prr. 77, y Caso Comerciantes vs. Colombia, op. cit., prr. 259.
217
Corte IDH. Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 176.
218
Corte IDH. Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, op. cit., prr. 299.
219
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, op. cit., prr. 195, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala,
op. cit., prr. 150.
220
Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007.
Serie C No. 166, prr. 128, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 176.
221
Burgorgue-Larsen, Laurence. La erradicacin de la impunidad: Claves para descifrar la poltica jurisprudencial de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en: Papeles de Derecho Europeo e Integracin Regional. Madrid
Instituto de Desarrollo Europeo e Integracin Regional de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. P
IDEIR no. 9 (2011), p. 21.
222
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 150, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op.
cit., prr. 176.

634 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

concretas que analicen.223 Por tanto, sin perjuicio de la verdad histrica que pueda aportar una comisin
de la verdad para el conocimiento de los hechos, el Estado debe cumplir la obligacin de investigar y,
en su caso, sancionar, por los medios judiciales pertinentes, los hechos constitutivos de las violaciones
a los derechos humanos declaradas.224
Lo expuesto, no ha sido obstculo para que la Corte haya otorgado, y otorgue, especial valor a los
informes de Comisiones de la Verdad o de Esclarecimiento Histrico como pruebas relevantes en la
determinacin de los hechos y de la responsabilidad internacional de los Estados en diversos casos que
han sido sometidos a su jurisdiccin,225 y as lo ha expresado en su jurisprudencia.226

La al a de in e iga i n im unidad
En el Caso Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. GuatemalaOD&RUWHGHQLyODimpunidad
como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana.227
De acuerdo con el Tribunal, esta impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de
derechos humanos228 y la total indefensin de las vctimas y de sus familiares,229 motivo por el
cual debe ser erradicada por todos los medios legales disponibles, mediante la determinacin de las
responsabilidades tanto generales del Estado como individuales penales y de otra ndole de sus agentes
o de particulares230 y, en consecuencia, removiendo todos los obstculos, de facto y de jure, que la
mantengan231 y asegurando que se respeten los requerimientos del debido proceso.232 El acceso a
la justicia como tal genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean
necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones.233
Al respecto, el Tribunal ha sealado que un procesamiento que se desarrolla hasta su conclusin y
cumpla su cometido es la seal ms clara de no tolerancia a las violaciones a los derechos humanos,
contribuye a la reparacin de las vctimas y muestra a la sociedad que se ha hecho justicia.234 Asimismo,
tomando en consideracin el Conjunto actuali ado de principios para la proteccin y la promocin
de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, la Corte ha establecido que [l]a
imposicin de una pena apropiada en funcin de la gravedad de los hechos, por la autoridad competente

223
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prrs. 131 y 134, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala,
op. cit., prr. 176.
224
Corte IDH. Caso Pacheco eruel y otros vs. Honduras, op. cit., prr. 127.
225
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit.,, prrs. 131 y 134, y Caso ambrano le y otros vs.
Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, prr. 128.
226
Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador, op. cit., prr. 128, y Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit.,
prr. 179.
227
Corte IDH. Caso de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit., prr. 173, y Caso Contreras
y otros vs. El Salvador, nota al pie 193.
228
Corte IDH. Caso de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit., prr. 173, y Caso Garca y
Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 132.
229
Corte IDH. Caso de la Panel lanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit., prr. 173, y Caso Familia
arrios vs. ene uela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237, prrs. 175
y 292.
230
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, op. cit., prr. 131, y Caso Familia arrios vs. ene uela, op. cit., prrs.
175 y 292.
231
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prr. 277, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares
aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 249.
232
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 125.
233
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, op. cit., prr. 131.
234
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento
de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009, prr. 21, y Caso
Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 249.

uana Mara Ibe Rivas 635

Artculo 25 Proteccin judicial

y con el debido fundamento,235SHUPLWHYHULFDUTXHQRVHDDUELWUDULD\FRQWURODUDVtTXHQRVHHULMDHQ

una forma de impunidad de facto.236 De esta manera, en atencin a la regla de proporcionalidad, los
Estados deben asegurar, inter alia, en el ejercicio de su deber de persecucin de las graves violaciones,
que las penas impuestas y su ejecucin no se constituyan en factores de impunidad, tomando en cuenta
varios aspectos como las caractersticas del delito y la participacin y culpabilidad del acusado.237
Por otro lado, cabe destacar que, de acuerdo con el Tribunal, ante la naturaleza y gravedad de los
hechos, ms an en contextos de violaciones sistemticas de derechos humanos, la necesidad de
erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperacin
entre los Estados, quienes deben adoptar las medidas necesarias para juzgar y, en su caso, sancionar a
los responsables de esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdiccin para aplicar su derecho interno
y el derecho internacional o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo.238 En
consecuencia, el mecanismo de garanta colectiva establecido bajo la Convencin Americana, en
conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, vinculan a los
Estados de la regin a colaborar de buena fe [entre s], ya sea mediante la extradicin o el juzgamiento
en su territorio de los responsables de los hechos del [] caso.239 De acuerdo con el Tribunal, [l]a
inexistencia de tratados de H[WUDGLFLyQQRFRQVWLWX\HXQDEDVHRMXVWLFDFLyQVXFLHQWHSDUDGHMDUGH
impulsar una solicitud en ese sentido.240 Adems, dicho deber de cooperacin inter-estatal resulta de la
mayor relevancia en los casos que supongan una operacin transfronteriza.241
Por tanto, conforme lo ha sealado la Corte, [l]a Justicia, para ser tal, debe ser oportuna y lograr el
efecto til que se desea o se espera con su accionar y, particularmente tratndose de un caso de graves
violaciones de derechos humanos, debe primar un principio de efectividad en la investigacin de los
hechos y determinacin y en su caso sancin de los responsables.242

In m a i ilidad de la amni a r e imen e de re n a ilidad n la

liga i n de in e igar la gra e i la i ne de dere uman
La Corte Interamericana ha condenado las diversas formas en que se puede llegar a la impunidad,
declarndolas incompatibles con la Convencin Americana.243
En la sentencia del Caso arrios Altos vs. Per, el Tribunal declar por primera vez en su
jurisprudencia que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin
y el establecimiento de [cualquier otro] excluyent[e] de responsabilidad que pretend[a] impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos,244
como por ejemplo la irretroactividad de la ley penal, la cosa juzgada, y el principio de ne bis in idem.245

235
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, op. cit., prr. 196, y Caso Manuel Cepeda argas vs.
Colombia, op. cit.,prr. 153.
236
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 203, y Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, op. cit., prr. 153.
237
Corte IDH. Caso Hilaire vs. rinidad y obago. Excepciones preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie
C No. 80, prrs. 103, 106 y 108, y Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, op. cit., prr. 150.
238
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, op. cit., prr. 131, y Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prrs.
130 y 152.
239
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, op. cit., prr. 132, y Caso La Cantuta vs. Per, op. cit., prr. 160.
240
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, op. cit., prr. 130.
241
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 234.
242
Corte IDH. Caso Garca Prieto y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 115, y Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 194.
243
Medina Quiroga, Cecilia, op. cit., p. 26.
244
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, y Caso Masacres de
El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 283.
245
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per, op. cit., prr. 41, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana,
op. cit., prr. 285.e).

636 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

,QFOXVRHO7ULEXQDOKDFRQVLGHUDGRTXHHO(VWDGRGHEHSRQGHUDUODDSOLFDFLyQGHEHQHFLRVFDUFHODULRV
sin excluir ninguna categora de condenados, cuando se trate de la comisin de violaciones graves de
derechos humanos, pues su otorgamiento indebido puede eventualmente conducir a una forma de
impunidad.246
De acuerdo con la Corte, [e]ste entendimiento [] est conforme a la letra y al espritu de la
Convencin, as como a los principios generales del derecho; [como] el de pacta sunt servanda, el cual
requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto til en el plano del derecho
interno de los Estados Partes.247

a. Amnistas o autoamnistas
(Q VX HVWXGLR VREUH HO WHPD )DXVWLQ = 1WRXEDQGL KD GHQLGR HVWDV OH\HV FRPR XQ DFWR GH SRGHU
soberano para aplicar el principio tabula rasa a ofensas pasadas, usualmente cometidas contra el Estado,
GHPDQHUDTXHVHGpQDORVSURFHGLPLHQWRV\DLQLFLDGRVRTXHVHHVWpQSRULQLFLDURDYHUHGLFWRVTXH
se hayan ya pronunciado. Estas leyes pueden ser generales, si cubren todas las ofensas cometidas
SRU WRGRV ORV DFWRUHV HQ XQ GHWHUPLQDGR SHUtRGR R HQ WRGR FDVR HVSHFtFDV VL VRQ UHVSHFWR D XQD
FODVHGHWHUPLQDGDGHKHFKRVRGHOLWRVHQEHQHFLRGHXQJUXSRSDUWLFXODUGHSHUVRQDVRELHQDOJXQD
combinacin de esas opciones.248
/DSULPHUDRSRUWXQLGDGHQTXHOD&RUWHVHUHULyDHVWDPDWHULDIXHHQODVHQWHQFLDGHOCaso arrios
Altos vs. Per, en el que el propio gobierno, involucrado en las graves violaciones a los derechos
humanos durante la poca del FRQLFWRDUPDGRLQWHUQRTXHYLYLyGLFKRSDtVSRUFDVLGRVGpFDGDVHPLWLy
dos decretos que liberaban de responsabilidad a los militares, policas y civiles comprometidos en
GLFKDVYLRODFLRQHV$VtHOSURQXQFLDPLHQWRGHOD&RUWHVREUHHOSDUWLFXODUVHUHULyDODVGHQRPLQDGDV
leyes de autoamnista. En esa oportunidad, el Tribunal declar que, inter alia, son inadmisibles las
disposiciones de amnista, que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de
las violaciones graves de los derechos humanos [] prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.249
Asimismo, la Corte enfatiz que los Estados Parte en la Convencin que adopten leyes que tengan el
efecto de sustraer a alguien del ejercicio de su derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial,
como las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con
los artculos 1.1 y 2 de [dicho tratado].250$JUHJyHQWRQFHVTXHFRPRFRQVHFXHQFLDGHODPDQLHVWD
incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana, las mencionadas leyes
carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de
ORVKHFKRV>GHO@FDVRQLSDUDODLGHQWLFDFLyQ\HOFDVWLJRGHORVUHVSRQVDEOHVQLSXHG>H@QWHQHULJXDOR
similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin.251
Pese a lo establecido en la sentencia del citado Caso arrios Altos, la Comisin Interamericana present
una demanda de interpretacin de la misma, solicitando que la Corte se pronuncie sobre si lo ordenado
en el fallo del Tribunal tena efectos slo para el caso o tambin de manera genrica para todos aquellos
casos de violaciones de derechos humanos en los cuales se aplicaron las leyes de amnista en el Per.252

246
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per, op. cit., prr. 145.
247
Corte IDH. Caso rujillo ro a vs. olivia. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92,
prr. 96, y Caso ulacio vs. Argentina, op. cit., prr. 117.
248
Fundacin para el Debido Proceso Legal. Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho
internacional. ashington DC: Fundacin para el Debido Proceso Legal, 2009, p. 273.
249
Corte IDH. Caso arrios Altos vs Per, op. cit., prr. 41, y Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 225.
250
Sobre leyes de amnista, vase tambin el comentario al artculo 2, de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Carlos Mara Pelayo
Moller, el cual forma parte de esta obra.
251
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per, op. cit., prrs. 43 y 44, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El
Salvador, op. cit., prr. 296.
252
Corte IDH. Caso arrios Altos. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. (art. Convencin Americana sobre Derechos

uana Mara Ibe Rivas 637

Artculo 25 Proteccin judicial

Frente a ello, la Corte fue contundente al sealar que dada la naturaleza de la violacin constituida por
las leyes de amnista [], lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos
generales.253 Posteriormente, en la sentencia del Caso La Cantuta vs. Per, la Corte cit un fallo del
Tribunal Constitucional del Per referido a un recurso de amparo presentado por uno de los presuntos
responsables en dicho caso, en el que se tom como fundamento la sentencia de arrios Altos. As,
el Tribunal Constitucional peruano seal que la obligacin del Estado de investigar los hechos y
sancionar a los responsables por la violacin de los derechos humanos [] no slo comprende la
nulidad de aquellos procesos donde se hubiese[n] aplicado las leyes de amnista [], sino tambin
toda prctica destinada a impedir la investigacin y sancin por la violacin de los derechos a la vida e
LQWHJULGDGSHUVRQDOHQWUHODVFXDOHVVHHQF>RQWUDEDQ@ODVUHVROXFLRQHVGHVREUHVHLPLHQWRGHQLWLYR>@
que se dictaron a favor del recurrente254 en los hechos de La Cantuta.
Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, l a incompatibilidad respecto
de la Convencin incluye a las amnistas de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe
slo a las denominadas autoamnistas . Para ello, el Tribunal ha precisado que la incompatibilidad de
GLFKDJXUDFRQODREOLJDFLyQGHLQYHVWLJDUVHGHEHPiVTXHDOSURFHVRGHDGRSFLyQ\DODDXWRULGDG
que emiti la ley de amnista, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional
cometidas.255 En consecuencia, [l]a incompatibilidad de las leyes de amnista con la Convencin
Americana en casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de una cuestin formal,
como su origen, sino del aspecto material en cuanto violan los derechos consagrados en los artculos
8 y 25, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.256 En ese sentido, el Tribunal ha
indicado que las leyes de amnista afectan el deber internacional del Estado de investigar y sancionar
las graves violaciones de derechos humanos al impedir que los familiares de las vctimas sean odos
por un juez, conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana y violan el derecho
a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 del mismo instrumento precisamente por la falta
de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos,
incumpliendo asimismo el artculo 1.1 de la Convencin;257 obstaculizando el pleno, oportuno y
efectivo imperio de la justicia en los casos pertinentes, y favoreciendo, en cambio, la impunidad y la
arbitrariedad, afectando, adems, seriamente el estado de derecho.258
Adicionalmente, tomando como referencia la Opinin Consultiva OC-13/93 titulada Ciertas
Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte ha resaltado que el hecho
de que [las] normas [de amnista] se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o
FRQWUDpORLQFOXVRVLIXHURQDSUREDGDVHQXQUpJLPHQGHPRFUiWLFR\UDWLFDGDVSRUODciudadana, no
le concede, automticamente ni por s sola, legitimidad ante el Derecho Internacional y es indiferente
para los efectos del anlisis del cumplimiento de la obligacin estatal de investigar.259 Asimismo, el
Tribunal ha sealado que an cuando dichas normas no estn siendo aplicadas por el Estado de que se
WUDWHHOORQRHVVXFLHQWHSDUDVDWLVIDFHUODVH[LJHQFLDVGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ>@SRUTXH
[ste] impone una obligacin legislativa de suprimir toda norma violatoria a la Convencin y, en
segundo lugar, porque el criterio de las cortes internas puede cambiar, decidindose aplicar nuevamente
una disposicin que para el ordenamiento interno permanece vigente.260

Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C No. 83, prr. 8.

253
Ibidem, prr. 18.
254
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per, op. cit., prr. 181.
255
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 120, y Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 229.
256
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Fondo, op. cit., prr. 43, y Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prrs. 226 y 229.
257
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 227, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El
Salvador, op. cit., prr. 295.
258
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 226.
259
Ibidem, prrs. 238 y 239.
260
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 121.

638 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

En efecto, a la luz de las obligaciones generales establecidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin,
los Estados Parte tienen el deber de adoptar providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado
GHODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHV\GHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRDXQUHFXUVRVHQFLOOR\HFD]HQORVWpUPLQRV
de los artculos 8 y 25 de la Convencin, por lo que, XQDYH]UDWLFDGDOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD
corresponde al Estado, de conformidad con el artculo de la misma, adoptar todas las medidas para
dejar sin efecto las disposiciones legales ue pudieran contravenirla, como son las ue impiden la
investigacin de graves violaciones a derechos humanos,261 puesto ue conducen a la indefensin de
las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, adems ue impiden a las vctimas y a sus familiares
FRQRFHU OD YHUGDG GH ORV KHFKRV SRU OR TXH VRQ PDQLHVWDPHQWH LQFRPSDWLEOHV FRQ OD OHWUD \ HO
espritu de la Convencin Americana,262 y conllevan la responsabilidad internacional del Estado.263
Frente a ello, el Tribunal ha recordado a los Estados Parte de la Convencin Americana la ya citada
obligacin de ejercer H[ RIFLR un control de convencionalidad entre las normas internas y dicha
Convencin, as como con la interpretacin que de la misma ha hecho la Corte Interamericana.264
A mayor abundamento, cabe destacar que todos los rganos internacionales de proteccin de derechos
humanos y diversas altas cortes nacionales de la regin que han tenido la oportunidad de pronunciarse
respecto del alcance de las leyes de amnista sobre graves violaciones de derechos humanos y su
incompatibilidad con las obligaciones internacionales de los Estados que las emiten, han concluido que
las mismas violan el deber internacional del Estado de investigar y sancionar dichas violaciones.265
En el Caso de la Masacre El Mo ote vs. El Salvador, al analizar la ley de amnista general referida a los
delitos cometidos en el contexto del FRQLFWRDUPDGRLQWHUQRTXHYLYLyGLFKRSDtVOD&RUWHFRQVLGHUy
pertinente remitirse a las normas del derecho internacional humanitario aplicables como referente para
su razonamiento.266 De esta manera, el Tribunal estableci que si bien el artculo 6.5 del Protocolo II
DGLFLRQDODORV&RQYHQLRVGH*LQHEUDGHMXVWLFDHQRFDVLRQHVODHPLVLyQGHOH\HVGHDPQLVWtDDO
FHVHGHODVKRVWLOLGDGHVHQORVFRQLFWRVDUPDGRVGHFDUiFWHUQRLQWHUQDFLRQDOSDUDSRVLELOLWDUHOUHWRUQR
a la paz,267 dicha norma no es absoluta, ya que en el propio Derecho Internacional Humanitario existe la
obligacin estatal de investigar y juzgar crmenes de guerra. En consecuencia, de acuerdo con la Corte,
puede entenderse que el artculo 6.5 del Protocolo II adicional est referido a amnistas amplias res-
SHFWRGHTXLHQHVKD\DQSDUWLFLSDGRHQHOFRQLFWRDUPDGRQRLQWHUQDFLRQDORVHHQFXHQWUHQprivados de
OLEHUWDGSRUUD]RQHVUHODFLRQDGDVFRQHOFRQLFWRDUPDGRVLHPSUHTXHQRVHWUDWHGHKHFKRVTXHFRPR
los del [] caso, cabran en la categora de crmenes de guerra e, incluso, en la de crmenes contra la
humanidad.268

b. Prescripcin
/D&RUWHKDGHQLGRODSUHVFULSFLyQHQPDWHULDpenal como aquella que determina la extincin de la
pretensin punitiva por el transcurso del tiempo, y que, generalmente, limita el poder punitivo del Estado
para perseguir la conducta ilcita y sancionar a sus autores.269 De esta manera, la prescripcin, reconocida

261
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, op. cit., prr. 207, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos
vs. El Salvador, op. cit., prr. 296, nota al pie 477.
262
Corte IDH. Caso arrios Altos. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, op. cit., prr. 18, y Caso Gelman vs. Uruguay,
op. cit., prr. 228.
263
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 119.
264
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 124, y Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, op. cit., prr. 142, nota al pie 193.
265
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prrs. 141 a 170, y Caso Masacres de
El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 283.
266
Corte IDH. Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prrs. 266-280, 284. Ver, asimismo,
Voto concurrente del Juez Diego Garca-Sayn. Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit.
267
Corte IDH. Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 285.
268
Ibidem, prr. 286.
269
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2007. Serie C No. 171, prr. 111; Caso era era y otra vs. Ecuador. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.

uana Mara Ibe Rivas 639

Artculo 25 Proteccin judicial

en algunos pases de la regin como garanta del imputado,270 debe ser observada debidamente por el
juzgador para todo imputado de un delito,271 ya que, en ciertos casos, permite al inculpado oponerse
a una persecucin SHQDO LQGHQLGD R LQWHUPLQDEOH RSHUDQGR GH HVWD PDQHUD FRPR FRUUHFWLYR D ORV
rganos encargados de la persecucin penal frente al retardo en el que pudieran incurrir en la ejecucin
de sus deberes.272 En esa misma lnea, la Corte ha sealado que el imputado no es responsable de
velar por la celeridad de la actuacin de las autoridades en el desarrollo del proceso penal y que, en esa
medida, no se le puede atribuir que soporte la carga del retardo en la administracin de justicia, lo cual
WUDHUtDFRPRUHVXOWDGRHOPHQRVFDERGHORVGHUHFKRVTXHOHFRQHUHODOH\273
Sin embargo, el Tribunal se ha referido a la imprescriptibilidad de los delitos que implican graves
violaciones a los derechos humanos, destacando que, en ciertas circunstancias el Derecho Internacional
considera inadmisible e inaplicable la prescripcin274 >@DQGHPDQWHQHUYLJHQWHHQHOWLHPSRHOSRGHU
punitivo del Estado sobre conductas cuya gravedad hace necesaria su represin para evitar que vuelvan
a ser cometidas.275 'HDFXHUGRFRQOD&RUWHD~QFXDQGRXQ(VWDGRQRKD\DUDWLFDGRODConvencin
sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, dicha
imprescriptibilidad surge como categora de norma de Derecho Internacional General (ius cogens),
de manera ue dicho Estado no puede dejar de cumplir esta norma imperativa.276
Por ello, la Corte ha estimado que, independientemente de si una conducta es determinada por un
tribunal interno como crimen de lesa humanidad o no,277 debe tenerse en cuenta el deber especial
ue tiene el Estado frente a las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones for adas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos .278
Sobre este punto, es importante destacar que en la sentencia del Caso era era vs. Ecuador, la Corte
precis que si bien estima que toda violacin a los derechos humanos supone una cierta gravedad por
su propia naturaleza, ello no debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha
considerado como violaciones graves a los derechos humanos , las cuales, [], tienen una connotacin
y consecuencias propias.279 Por tanto, de acuerdo con el Tribunal, slo en los citados casos de graves

Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, prr. 117.

270
Corte IDH. Caso ueno Alves vs. Argentina. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 5 de julio de 2011, Considerando 45.
271
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Fondo, op. cit., prr. 41, y Caso Loay a amayo vs. Per. Supervisin de
Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011,
Considerando 40.
272
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2009, Considerado 16.
273
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, op. cit., prr. 119.
274
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, op. cit., prr. 111, y Caso era era y otra vs. Ecuador, op. cit., prr.
117.
275
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, op. cit., prr. 111, y Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217, prr. 207.
276
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 153.
277
Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia, op. cit., prr. 208.
278
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 171, y Caso Gelman vs. Uruguay,
op. cit., prr. 225.
279
Corte IDH. Caso era era y otra vs. Ecuador, op. cit., prr. 118. De esta manera, el Tribunal aclar lo sealado en
sentencias previas, en el sentido que [d]e acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna
disposicin o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripcin, podra oponerse al cumplimiento de las decisiones
de la Corte en cuanto a la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si as
no fuera, los derechos consagrados en la Convencin Americana estaran desprovistos de una proteccin efectiva. Este
entendimiento de la Corte est conforme a la letra y al espritu de la Convencin, as como a los principios generales
del derecho internacional; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones
de un tratado les sea asegurado un efecto til en el plano del derecho interno de los Estados Partes. , asimismo, que

640 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

violaciones a los derechos humanos no sera procedente la prescripcin.280 En ese sentido, el Tribunal
resalt que, en su jurisprudencia, la improcedencia de la prescripcin usualmente ha sido declarada
por las peculiaridades en casos que involucran graves violaciones a derechos humanos, tales como
la desaparicin forzada de personas, la ejecucin extrajudicial y tortura y que, en algunos casos, ha
ocurrido en contextos de violaciones masivas y sistemticas.281
Cuando el proceso en cuestin no involucra una alegada grave violacin a los derechos humanos, el
Tribunal ha sostenido la inadmisibilidad de dicha prescripcin slo en los casos en los que aqulla derive
de la negligencia o mala fe de las partes involucradas. En efecto, de acuerdo con el Tribunal, si bien
la prescripcin es una garanta del debido proceso que debe ser observada debidamente por el juzgador
para todo imputado de un delito,282 la invocacin y aplicacin de la misma es inaceptable cuando ha
quedado claramente probado que el transcurso del tiempo ha sido determinado por actuaciones u
omisiones procesales dirigidas, con clara mala fe o negligencia, a propiciar o permitir la impunidad.
[] Es decir que la garanta de prescripcin cede ante los derechos de las vctimas cuando se presentan
VLWXDFLRQHVGHREVWUXFFLyQGHODREOLJDFLyQGHLGHQWLFDUMX]JDU\VDQFLRQDUDORVUHVSRQVDEOHVGHXQ
delito.283
Al respecto, la Corte ha recordado su jurisprudencia sobre el artculo 8.4 de la Convencin Americana,
en cuanto al principio del ne bis in idem, en el sentido que ste no resulta aplicable cuando: i) la
actuacin del tribunal que conoci el caso y decidi sobreseer o absolver al responsable de una violacin
a los derechos humanos, o al derecho internacional obedeci al propsito de sustraer al acusado de
su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de
conformidad con las debidas garantas procesales,284 o iii) no hubo la intencin real de someter al
responsable a la accin de la justicia.285 Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas
produce una cosa juzgada aparente o fraudulenta .286 De esta manera, el Tribunal plantea que un
procedimiento que concluye por la aplicacin de la prescripcin por mala fe o negligencia bien podra
encajar en alguno de los tres citados supuestos que producen una cosa ju gada aparente o fraudulenta
y, en consecuencia, un nuevo juzgamiento contra el imputado, en principio, no transgredira el principio
del ne bis in idem. As, conforme a la Corte, [e]ste criterio no implica que [] desconozca los alcances
e importancia que tiene el instituto procesal de la prescripcin, sino que, por regla general, [] debe
aplicarse cuando corresponda, salvo que se compruebe alguna de las citadas circunstancias, y, por ello,
se produzca una negacin al acceso a la justicia.287
Consecuentemente, en la etapa de supervisin de cumplimiento de las sentencias emitidas por el
Tribunal, frente a la informacin de las partes sobre la supuesta aplicacin de la prescripcin por mala fe
o negligencia en las investigaciones de las violaciones a los derechos humanos ordenadas por la Corte,
sta ha solicitado al Estado, inter alia, que: i) informe cules fueron las acciones que adopt desde o
DQWHVGHODQRWLFDFLyQGHODVHQWHQFLDHQDUDVGHLPSXOVDUGHRFLRODVDFFLRQHVFRUUHVSRQGLHQWHVHQHO

[d]e conformidad con los principios generales del derecho internacional y tal como se desprende del artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los rganos de proteccin internacional
de derechos humanos no pueden encontrar obstculo alguno para su plena aplicacin en las reglas o institutos de derecho
interno. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per, op. cit., prrs. 151 y 152.
280
Corte IDH. Caso era era y otra vs. Ecuador, op. cit., prrs. 118 a 120.
281
Corte IDH. Caso era era y otra vs. Ecuador, op. cit., prr. 117.
282
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Fondo, op. cit., prr. 41, y Caso Ivcher ronstein vs. Per, op. cit., considerado
17.
283
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per, op. cit., considerado 17.
284
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, op. cit., prrs. 137-139, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 195.
285
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., prr. 154, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 195.
286
Corte IDH. Caso Carpio icolle y otros vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre
2004. Serie C No. 117, prr. 131, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 195.
287
Corte IDH. Caso ueno Alves vs. Argentina, p. cit., considerando 45.

uana Mara Ibe Rivas 641

Artculo 25 Proteccin judicial

proceso concernido;288 ii) remita LQIRUPDFLyQVXFLHQWHSDUDSRGHUGHWHUPLQDUVLHQFXPSOLPLHQWRGH

lo ordenado en la [s]entencia, los jueces dirigieron los respectivos procesos a modo de evitar dilaciones
y entorpecimientos indebidos que conduzcan a la impunidad, frustrando as la debida proteccin
judicial de los derechos humanos,289 o iii) frente a la gravedad de un delito como la tortura declare
la prescripcin, cuando fuere conducente, solo despus de que se haya efectuado una investigacin
con la debida diligencia.290 As, en algunos casos, DOQRFRQWDUFRQDUJXPHQWRVRSUXHEDVHVSHFtFRV
que indiquen fallas en los procedimientos de averiguacin, la Corte Interamericana ha dispuesto no
continuar con la supervisin del cumplimiento del punto concernido.291
Finalmente, si un caso no implica graves violaciones de derechos humanos ni se alegan mala fe o
negligencia en la aplicacin de la prescricpin, y la investigacin de los hechos no ha logrado determinar
las responsabilidades y satisfacer las expectativas de la vctima y/o sus familiares, la Corte podra
considerar, como lo hizo en el citado Caso era era, que en razn del derecho de la madre y de los
familiares [de la vctima] de conocer completamente lo sucedido a[ sta], el Estado debe satisfacer,
de alguna manera, como medida complementaria de satisfaccin a las establecidas en [la s]entencia,
dicha expectativa mnima, informando al Tribunal de las gestiones que realice y los resultados que
obtenga.292

c. E tradicin
El Tribunal ha sealado que [u]n Estado no puede otorgar proteccin directa o indirecta a los procesados
por crmenes que impliquen violaciones graves contra derechos humanos mediante la aplicacin
LQGHELGDGHJXUDVOHJDOHVTXHDWHQWHQFRQWUDODVREOLJDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVSHUWLQHQWHV293
La extradicin implica, en trminos generales, la entrega de una persona acusada o condenada por
la jurisdiccin de otro Estado para enfrentar los cargos o cumplir con la sentencia. Respecto a sta,
existen al menos dos principios bsicos que la rigen: i) el requisito de la doble incriminacin, es
decir, que la conducta por la que se solicita la extradicin sea considerada como delito tanto en el
pas requirente como en el pas requerido, y ii) el principio de especialidad, que implica que el
pas requirente slo podr enjuiciar por los delitos por los que se haya concedido la extradicin.294
Adems, segn los tratados internacionales, se establece la negativa de extraditar: (i) a un nacional;
(ii) a una persona acusada o sancionada por un delito poltico; (iii) ante la posibilidad de la aplicacin
de algunas sanciones, como la pena de muerte o cadena perpetua; (iv) cuando los delitos hayan prescrito
de conformidad con el marco jurdico de alguno de los Estados involucrados, y (v) cuando los mismos
hechos han sido ya objeto de un procesamiento previo o han sido ya sancionados.295
6REUHHOSDUWLFXODUOD&RUWHKDHVWDEOHFLGRTXHODDSOLFDFLyQGHJXUDVFRPRODextradicin no debe
servir como un mecanismo para favorecer, procurar o asegurar la impunidad. Por ello, conforme al
7ULEXQDOHQODVGHFLVLRQHVVREUHODDSOLFDFLyQGHHVWDVJXUDVSURFHVDOHVDXQDSHUVRQDODVDXWRULGDGHV
estatales deben hacer prevalecer la consideracin de la imputacin de graves violaciones de derechos
humanos,296 buscando asegurar que las personas involucradas en dichas graves violaciones, o que

288
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 30 de noviembre de 2011, Considerando 19.
289
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per, op. cit., considerado 19.
290
Corte IDH. Caso ueno Alves vs. Argentina, op. cit., considerando 45.
291
Corte IDH. Caso Garibaldi vs. rasil. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 20 de febrero de 2012, Considerando 14.
292
Corte IDH. Caso era era y otra vs. Ecuador, op. cit., prr. 123.
293
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, op. cit., prr. 166.
294
Fundacin para el Debido Proceso Legal. Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho
internacional. ashington DC: Fundacin para el Debido Proceso Legal, 2009, p. 219.
295
Ibid.
296
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 8 de julio de 2009, Considerandos 40 y 41, y Caso Manuel Cepeda

642 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

puedan poseer informacin relevante al respecto, comparezcan ante la justicia, o colaboren con sta,
cuando sean requeridas.297
Por tanto, un Estado no puede oponerse a la extradicin de un individuo presuntamente responsable
de una grave violacin de derechos humanos, ya que, en todo momento, se debern aplicar las
reglas particulares sobre imprescriptibilidad de los crmenes, o la improcedencia de la exclusin de
responsabilidad con base en la inmunidad funcional. En todo caso, los Estados debern tener presente
la obligacin alternativa consagrada en algunos tratados internacionales, y referida en la doctrina como
aut dedere aut iudicare, [a partir de] la cual los rganos del propio Estado requerido debern ejercer
jurisdiccin en caso de negar la extradicin.298

&RQVLGHUDFLRQHVHVSHFtFDVGHODREOLJDFLyQGHLQYHVWLJDUUHVSHFWRDGHWHUPLQDGRV
dere re n id en la CAD
Sin perjuicio del desarrollo detallado del contenido, exigencias y alcances de los correspondientes
derechos en el presente Comentario a la Convencin, a continuacin se presentan los estndares
establecidos por la Corte sobre las caractersticas especiales de la obligacin de investigar cuando se
trate de casos que involucran la alegada violacin del derecho a la vida, a la integridad personal,299 la
libertad de pensamiento y de expresin, y de los derechos del nio.

a. Con relacin al derecho a la vida (artculo )

De a ari i n r ada
La Corte Interamericana ha sealado que, cuando se trate de una desaparicin forzada, es preciso
aplicar una perspectiva integral en la investigacin de dicho hecho en razn de la pluralidad de
FRQGXFWDV TXH FRKHVLRQDGDV SRU XQ ~QLFR Q YXOQHUDQ GH PDQHUD SHUPDQHQWH PLHQWUDV VXEVLVWDQ
bienes jurdicos protegidos por la Convencin.300
(QHIHFWRHO7ULEXQDOKDDUPDGRTXHDQWHODSDUWLFXODUJUDYHGDGGHHVWHGHOLWR\ODQDWXUDOH]DGHORV
derechos lesionados, la prohibicin de la desaparicin forzada de personas y el correlativo deber de
investigarl[a] y sancionar a sus responsables son normas que han alcanzado carcter de jus cogens.301
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, [l]os bienes jurdicos sobre los que recae la investigacin
obligan a redoblar esfuerzos en las medidas que deban practicarse para cumplir su objetivo,302 de manera
que [e]l actuar omiso o negligente de los rganos estatales no resulta compatible con las obligaciones
emanadas de la Convencin Americana, con mayor razn si estn en juego bienes esenciales de las
personas.303 De ah que la obligacin de investigar no puede desecharse o condicionarse por actos o
disposiciones normativas internas de ninguna ndole.304 Adems, para los Estados que sean parte, la
obligacin de investigar un caso de desaparicin forzada se ve particularizada por lo establecido en

argas vs. Colombia, op. cit., prr. 166.

297
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, op. cit., prr. 166.
298
Fundacin para el Debido Proceso Legal. Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho
internacional. ashington DC: Fundacin para el Debido Proceso Legal, 2009, p. 220.
299
Sobre la obligacin del Estado a investigar con relacin al derecho a la integridad personal, vase tambin el comentario
al artculo 5 de Claudio Nash en esta obra.
300
Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana, op. cit., prrs. 128, 129 y 221, y Caso Garca
y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 99.
301
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, op. cit., prr. 84, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr.
131.
302
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, op. cit., prr. 150, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit.,
prr. 135.
303
Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia, op. cit., prr. 173, y Caso Contreras y otros vs. El Salvador.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, prr. 145.
304
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 127, y Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs.
Guatemala, op. cit., prr. 230.

uana Mara Ibe Rivas 643

Artculo 25 Proteccin judicial

los artculos III, IV, V y XII de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, en cuanto
a la investigacin de la desaparicin forzada como delito continuado o permanente, el establecimiento
de la jurisdiccin para investigar dicho delito, la cooperacin con otros Estados para la persecucin
penal y eventual extradicin de presuntos responsables y el acceso a la informacin sobre los sitios de
detencin.305
Por tanto, toda vez que haya motivos razonables para presumir que una persona ha sido sometida a
desaparicin forzada debe iniciarse una investigacin penal,306 H[RIFLR, sin dilacin, y de una manera
seria, imparcial y efectiva.307 Esto es un elemento fundamental y condicionante para la proteccin
de los derechos afectados por esas situaciones.308 En consecuencia, en casos de desaparicin forzada
de personas, la denuncia formal de los hechos no descansa exclusivamente en los familiares de las
vctimas,309 ya que esta obligacin es independiente de que se presente [tal] denuncia.310
Adems, ante dichos casos, la investigacin debe incluir la realizacin de todas las acciones necesarias
con el objeto de determinar la suerte o destino de la vctima y la localizacin de su paradero.311 El
Tribunal ya ha aclarado que el deber de investigar hechos de esta naturaleza subsiste mientras se
PDQWHQJDODLQFHUWLGXPEUHVREUHODVXHUWHQDOGHODSHUVRQDGHVDSDUHFLGD312 ya que el deber persiste
hasta que se encuentre a la persona privada de libertad, aparezcan sus restos313 o, en todo caso,
se conozca con certeza cul fue su destino.314 As, el derecho de los familiares de la vctima de
conocer cul fue el destino de sta y, en su caso, dnde se encuentran sus restos, representa una justa
expectativa ue el Estado debe satisfacer con todos los medios a su alcance,315 en la medida ue
esto les permitira aliviar la angustia y sufrimiento causados por la incertidumbre del paradero de su
familiar desaparecido.316
En esa misma lnea, de acuerdo con el Tribunal, es necesario que el Estado efecte una bsqueda seria
por la va judicial y administrativa adecuada, en la cual realice todos los esfuerzos para determinar el
paradero de la vctima a la mayor brevedad.317 Dicha bsqueda deber realizarse de manera sistemtica
\ULJXURVDFRQWDUFRQORVUHFXUVRVKXPDQRVWpFQLFRV\FLHQWtFRVDGHFXDGRVHLGyQHRV\HQFDVRGH
ser necesario, deber solicitarse la cooperacin de otros Estados.318 Las referidas diligencias debern

305
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit., prr. 233.
306
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, op. cit., prr. 65, y Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit.,
prr. 128.
307
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 65, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr.
138.
308
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia, op. cit., prr. 145, y Caso Contreras y otros vs. El
Salvador, op. cit., prr. 128.
309
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 197, y Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia, op. cit.,
prr. 155.
310
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia, op. cit., prr. 145, y Caso Pacheco eruel y otros vs.
Honduras, op. cit., prr. 128.
311
Corte IDH. Caso icona Estrada y otros vs. olivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008.
Serie C No. 191, prr. 80, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 134.
312
Corte IDH. Caso icona Estrada y otros vs. olivia, op. cit., prr. 155, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op.
cit., prr. 134.
313
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 143, y Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia, op. cit.,
prr. 215.
314
Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia, op. cit., prr. 215.
315
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 181, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala,
op. cit., prr. 134.
316
Corte IDH. Caso icona Estrada y otros vs. olivia, op. cit., prr. 155, y Caso orres Millacura y otros vs. Argentina.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de agosto de 2011. Serie C No. 229, prr. 136.
317
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. Reparaciones y Costas, op. cit., prr. 90, y Caso Gon le Medina y familiares
vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 290.
318
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 191, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 290. Al respecto, la Corte ha sealado que es esencial la manera en ue se llevan a cabo las

644 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

ser informadas a [los] familiares y en lo posible procurar su presencia.319 Si, luego de las diligencias
realizadas por el Estado, se encontrara fallecida a la vctima, los restos mortales deben ser entregados a
sus familiares320 para que puedan honrarlos segn sus creencias y costumbres,321 previa comprobacin
JHQpWLFDGHOLDFLyQ DODPD\RUEUHYHGDGSRVLEOH\ VLQ FRVWR DOJXQRSDUDHOORV$GHPiVHO(VWDGR
deber cubrir los gastos fnebres, en su caso, de comn acuerdo con sus familiares.322 Conforme lo
ha enfatizado la Corte, los restos mortales de una persona merecen ser tratados con respeto ante sus
GHXGRVSRUODVLJQLFDFLyQTXHWLHQHQSDUDpVWRV323 Adicionalmente, el Tribunal ha sealado que los
restos son una prueba de lo sucedido y, junto al lugar en el cual sean encontrados, pueden proporcionar
informacin valiosa sobre los autores de las violaciones o la institucin a la ue pertenecan.324
La Corte ha llamado la atencin sobre la particular importancia del tiempo que dure la investigacin
de una desaparicin forzada. De esta manera, ha resaltado que es imprescindible la actuacin pronta e
LQPHGLDWDGHODVDXWRULGDGHVVFDOHV\MXGLFLDOHVRUGHQDQGRPHGLGDVRSRUWXQDV\QHFHVDULDVGLULJLGDVD
la determinacin del paradero de la vctima o el lugar donde pueda encontrarse privada de libertad.325
De acuerdo con el Tribunal, el paso del tiempo guarda una relacin directamente proporcional con la
OLPLWDFLyQ\HQDOJXQRVFDVRVODLPSRVLELOLGDGSDUDREWHQHUODVSUXHEDV\RWHVWLPRQLRVGLFXOWDQGR
\D~QWRUQDQGRQXJDWRULDRLQHFD]ODSUiFWLFDGHGLOLJHQFLDVSUREDWRULDVDQGHHVFODUHFHUORVKHFKRV
PDWHULD GH LQYHVWLJDFLyQ LGHQWLFDU D ORV SRVLEOHV DXWRUHV \ SDUWtFLSHV \ GHWHUPLQDU ODV HYHQWXDOHV
responsabilidades penales.326 En consecuencia, las autoridades nacionales deben realizar todos los
esfuerzos necesarios en cumplimiento de su obligacin de investigar.327 Incluso, la Corte ha sealado
que luego de una denuncia de desaparicin o secuestro, los Estados deben actuar con prontitud en las
primeras horas y das.328
Precisamente, con relacin a las autoridades, la Corte ha establecido que el Estado debe dotarlas de
ORV UHFXUVRV ORJtVWLFRV \ FLHQWtFRV QHFHVDULRV SDUD UHFDEDU \ SURFHVDU ODV SUXHEDV \ HQ SDUWLFXODU
de las facultades para acceder a la documentacin e informacin pertinente para investigar los
hechos denunciados y obtener indicios o evidencias de la ubicacin de las vctimas.329 Asimismo,

acciones tendientes a la bs ueda de restos presumiblemente humanos. As, la recoleccin y preservacin correcta de
tales restos son condiciones indispensables para la determinacin de lo sucedido a las vctimas y, consecuentemente, para
la investigacin, proceso y eventual sancin de los responsables, y que el transcurso del tiempo puede generar efectos
irreversibles sobre los restos cuando stos no son conservados adecuadamente. En tal sentido, los Estados deben llevar a
FDERORDQWHVSRVLEOHODVSUXHEDVSHULFLDOHVQHFHVDULDVWHQGLHQWHVDODLGHQWLFDFLyQGHORVUHVWRVUHIHULGRV&RUWH,'+
Caso rujillo ro a vs. olivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2009, Considerandos 15 y 16, y Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs.
olivia, op. cit., prr. 219.
319
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 191, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 290.
320
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 185, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 291.
321
Corte IDH. Caso Comerciantes vs. Colombia, op. cit., prr. 268, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 289.
322
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 185, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 291.
323
Corte IDH. Caso rujillo ro a vs. olivia. Reparaciones y costas, op. cit., prr. 115, y Caso Gon le Medina y
familiares vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 289.
324
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, op. cit., prr. 245, y Caso Gon le Medina y familiares
vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 289.
325
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 134, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 138.
326
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, op. cit., prr. 150, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit.,
prr. 135.
327
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 135, y Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 145.
328
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 284, y Caso Palma Mendo a y otros vs. Ecuador.
Excepcion preliminar y fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 247, prr. 91.
329
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C

uana Mara Ibe Rivas 645

Artculo 25 Proteccin judicial

es fundamental que las autoridades a cargo de la investigacin puedan tener acceso ilimitado a los
lugares de detencin, respecto a la documentacin as como a las personas.330 Adicionalmente, la Corte
ha considerado que, sin perjuicio de que deban obtenerse y valorarse otras pruebas, las autoridades
encargadas de la investigacin deben prestar particular atencin a la prueba circunstancial, los indicios
y las presunciones,331 evitando as omisiones en la recaudacin de prueba y en el seguimiento de lneas
lgicas de investigacin.332 En esa medida, las autoridades encargadas de la investigacin tienen el deber
de asegurar que en el curso de la misma se valoren los eventuales patrones sistemticos que permitieron
la comisin de graves violaciones de los derechos humanos,333 as como la posible complejidad
de los hechos y la estructura en la cual se ubicaban las personas probablemente involucradas en los
mismos.334 En esa lnea, la Corte considera que las autoridades estatales estn obligadas a colaborar
en la recaudacin de la prueba para alcanzar los objetivos de la investigacin y abstenerse de realizar
actos que impliquen obstrucciones para la marcha del proceso investigativo.335 Todo ello porque esta
forma de represin se caracteriza por procurar la supresin de todo elemento que permita comprobar el
secuestro, el paradero y la suerte de las vctimas.336 Adems, porque en casos de desaparicin forzada,
dado el contexto y la complejidad de los hechos, es razonable considerar que existan diferentes grados
de responsabilidad a diferentes niveles.337 Por tanto, [n]o basta el conocimiento de las circunstancias
materiales del crimen, sino que resulta imprescindible analizar el conocimiento de las estructuras de
poder que lo permitieron, disearon y ejecutaron intelectual y materialmente, as como de las personas
RJUXSRVTXHHVWDEDQLQWHUHVDGRVRVHEHQHFLDUtDQGHOFULPHQEHQHFLDULRV(QFRQVHFXHQFLDQRVH
trata slo del anlisis de un crimen de manera aislada, sino inserto en un contexto que proporcione los
elementos necesarios para comprender su estructura de operacin.338
(VSHFtFDPHQWH HQ OR TXH FRQFLHUQH D ORV IDPLOLDUHV GH ODV YtFWLPDV HO 7ULEXQDO KD VHxDODGR TXH
tienen el derecho, y los Estados la obligacin, a que lo sucedido a stas sea efectivamente investigado
por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los presuntos responsables de estos ilcitos;
en su caso, se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daos y perjuicios que dichos
familiares han sufrido.339 Adems, el Tribunal ha reiterado que, tratndose de una desaparicin forzada,
entre cuyos objetivos est impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales
pertinentes, si la vctima misma no puede acceder a los recursos disponibles, resulta fundamental que
los familiares u otras personas allegadas puedan acceder a procedimientos o recursos judiciales rpidos
\HFDFHVFRPRPHGLRSDUDGHWHUPLQDUVXSDUDGHURRVXHVWDGRGHsalud, o para individualizar a la
autoridad que orden la privacin de libertad o la hizo efectiva.340 Asimismo, la Corte ha establecido

No. 190, prr. 77, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 257.
330
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prrs. 180 y 181; Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit.,
prr. 135, y Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 171.
331
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 130, y Caso Gon le Medina y familiares vs.
Repblica Dominicana, op. cit., prr. 232.
332
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador, op. cit., prrs. 88 y 105, y Caso Masacres de El Mo ote
y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 257.
333
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, op. cit., prr. 156, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares
aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 257.
334
Corte IDH. Caso Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador, op. cit., prrs. 88 y 105, y Caso Masacres de El
Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 257.
335
Corte IDH. Caso Garca Prieto y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 112, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares
aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 257.
336
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 131, y Caso Gon le Medina y familiares vs.
Repblica Dominicana, op. cit., prrs. 134 y 235.
337
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, op. cit., prr. 203, y Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr.
150.
338
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda argas vs. Colombia, op. cit., prr. 119, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op.
cit., prr. 150.
339
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per, op. cit., prr. 130, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr.
133.
340
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 64, y Caso Garca y Familiares vs. Guatemala, op. cit., prr. 133.

646 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

que los familiares de las presuntas vctimas no estn obligados a interponer recursos internos que
no sean adecuados para determinar el paradero de la persona desaparecida, esclarecer los hechos y
establecer las responsabilidades individuales derivadas de ellos.341
Por tanto, por la naturaleza y gravedad de los hechos, los Estados se hallan obligados a realizar una
investigacin con las caractersticas sealadas y a determinar las responsabilidades penales por las
autoridades judiciales competentes, siguiendo estrictamente los requerimientos del debido proceso
establecidos en el artculo 8 de la Convencin Americana,342 y respetando y garantizando el acceso a
la justicia a travs de recursos judiciales sencillos, rpidos y/o efectivos. Sobre el particular, la Corte ha
resaltado que la obligacin de investigar en casos de desapariciones forzadas no solamente se limita
a la mera determinacin del paradero o destino de las personas desaparecidas o a la aclaracin de lo
sucedido, ni tampoco a la sola investigacin conducente a la determinacin de las responsabilidades
correspondientes y a la sancin eventual por las mismas, ya que [a]mbos aspectos son correlativos y
deben estar presentes en cualquier investigacin de [dichos] actos.343
En cuanto al derecho a la verdad, la Corte ha establecido que el derecho a conocer la verdad es parte
del derecho de los familiares de la vctima de conocer cul fue el destino de sta y, en su caso, dnde
se encuentran sus restos.344 La Corte ha indicado que la privacin de la verdad acerca del paradero de
una vctima de desaparicin forzada acarrea una forma de trato cruel e inhumano para los familiares
cercanos,345 por lo cual dicha violacin del derecho a la integridad personal puede estar vinculada a una
violacin de su derecho a conocer la verdad.346
E e u i ne e ra udi iale
El Tribunal, tomando como referencia el Manual sobre la Prevencin e Investigacin Efectiva de
Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de las Naciones Unidas (Protocolo de Minnesota),
KDVHxDODGRTXHODHFLHQWHGHWHUPLQDFLyQGHODYHUGDGHQHOPDUFRGHODREOLJDFLyQGHLQYHVWLJDUXQD
muerte, debe mostrarse desde las primeras diligencias con toda acuciosidad,347 y empleando todos
ORVPHGLRVWpFQLFRV\FLHQWtFRVSRVLEOHV348 De esta manera, en casos en que se ha establecido que
ocurrieron ejecuciones extrajudiciales es fundamental que los Estados investiguen efectivamente
la privacin del derecho a la vida reconocido en el artculo 4 de la Convencin y determinen las
responsabilidades de todos los autores y partcipes, especialmente cuando estn involucrados agentes
estatales.349
(QHVWHVHQWLGRIUHQWHDXQDPXHUWHYLROHQWDOD&RUWHKDHVSHFLFDGRTXHODVDXWRULGDGHVHVWDWDOHVTXH
conducen una investigacin de este tipo deben intentar como mnimo los siguientes principios rectores:
LLGHQWLFDUDODYtFWLPDLLUHFXSHUDU\SUHVHUYDUHOPDWHULDOSUREDWRULRUHODFLRQDGRFRQODPXHUWH
FRQ HO Q GH D\XGDU HQ FXDOTXLHU SRWHQFLDO LQYHVWLJDFLyQ SHQDO GH ORV UHVSRQVDEOHV LLL LGHQWLFDU

341
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 46, y Caso Gon le Medina y
familiares vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 228.
342
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per, op. cit., prr. 106, y Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica
Dominicana, op. cit., prr. 210.
343
Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. olivia, op. cit., prr. 215.
344
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo, op. cit., prr. 181, y Caso Gudiel lvare (Diario Militar)
vs. Guatemala, op. cit., prr. 301.
345
Corte IDH. Caso rujillo ro a vs. olivia. Fondo. Sentencia de 26 de enero de 2000. Serie C No. 64, prr. 114. y Caso
Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, op. cit., prr. 301.
346
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, op. cit., prr. 113, y Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, op.
cit., prr. 301.
347
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de septiembre de
2006. Serie C No. 152, prr. 120, y Caso Castillo Gon le y otros vs. ene uela, op. cit., prr. 152.
348
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 208.
349
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prr. 156, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares
aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 243.

uana Mara Ibe Rivas 647

Artculo 25 Proteccin judicial

posibles testigos y obtener sus declaraciones en relacin con la muerte que se investiga; iv) determinar
la causa, forma, lugar y momento de la muerte, as como cualquier patrn o prctica que pueda haber
causado la muerte, y v) distinguir entre muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio.
Adems, es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, [y] realizar autopsias y anlisis
de restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos
ms apropiados.350
En relacin con la escena del crimen, la Corte ha resaltado los estndares internacionales sobre la
PDWHULD VHJ~Q ORV FXDOHV ORV LQYHVWLJDGRUHV GHEHQ FRPR PtQLPR IRWRJUDDU GLFKD HVFHQD
cualquier otra evidencia fsica y el cuerpo como se encontr y despus de moverlo; todas las
PXHVWUDVGHVDQJUHFDEHOOREUDVKLORVXRWUDVSLVWDVGHEHQVHUUHFRJLGDV\FRQVHUYDGDVH[DPLQDU
el rea en busca de huellas de zapatos o cualquier otra que tenga naturaleza de evidencia, y hacer
un informe detallando cualquier observacin de la escena, las acciones de los investigadores y
la disposicin de toda la evidencia coleccionada. El Protocolo de Minnesota establece, entre otras
obligaciones, que al investigar una escena del crimen se debe cerrar la zona contigua al cadver, y
prohibir, salvo para el investigador y su equipo, el ingreso a la misma.351 Asimismo, conforme al
citado Manual de Naciones Unidas la debida diligencia en una investigacin mdico-legal de una
muerte exige el mantenimiento de la cadena de custodia de todo elemento de prueba forense.352
Respecto a las autopsias, que tienen como objetivo recolectar, como mnimo, informacin para
LGHQWLFDUDODSHUVRQDPXHUWDODKRUDIHFKDFDXVD\IRUPDGHODPXHUWHOD&RUWHKDVHxDODGRTXH
GHEHQUHVSHWDU>VH@FLHUWDVIRUPDOLGDGHVEiVLFDVFRPRLQGLFDUODIHFKD\KRUDGHLQLFLR\QDOL]DFLyQ
as como el lugar donde se realiza y el nombre del funcionario que la ejecuta. Asimismo, se debe, inter
aliaIRWRJUDDUDGHFXDGDPHQWHHOFXHUSRWRPDUUDGLRJUDItDVGHOFDGiYHUGHVXEROVDRHQYROWRULR\
despus de desvestirlo, documentar toda lesin. Se debe documentar tambin la ausencia, soltura o dao
de los dientes, as como cualquier trabajo dental, y examinar cuidadosamente las reas genital y para-
genital en bsqueda de seales de abuso sexual. En casos de sospecha de violencia o abuso sexual, se
debe preservar el lquido oral, vaginal y rectal, y vello externo y pbico de la vctima. Adicionalmente,
el Manual de Naciones Unidas indica que en los protocolos de autopsia se debe anotar la posicin del
cuerpo y sus condiciones, incluyendo si est tibio o fro, ligero o rgido; proteger las manos del cadver;
registrar la temperatura del ambiente y recoger cualquier insecto.353
En cuanto al anlisis de restos humanos, la Corte ha sealado que [l]os estndares internacionales
H[LJHQTXHODHQWUHJDGHUHVWRVRFXUUDFXDQGRODYtFWLPDHVWpFODUDPHQWHLGHQWLFDGDHVGHFLUXQDYH]
TXHVHKD\DFRQVHJXLGRXQDLGHQWLFDFLyQSRVLWLYD$OUHVSHFWRHO3URWRFRORGH0LQQHVRWDHVWDEOHFH
TXHHOFXHUSRGHEHVHULGHQWLFDGRSRUWHVWLJRVFRQDEOHV\RWURVPpWRGRVREMHWLYRV354 Adems, la
Corte ha citado el artculo 12 de los 3ULQFLSLRVUHODWLYRVDXQDHFD]SUHYHQFLyQHLQYHVWLJDFLyQGHODV
ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, segn el cual no podr procederse a la inhumacin
e incineracin del cuerpo de la persona fallecida hasta que un mdico, de ser posible experto en
medicina forense, haya realizado una autopsia adecuada. De otro lado, conforme a dichos principios,
[s]i despus de haber sido enterrado el cuerpo resulta necesaria una investigacin, se exhumar el
cuerpo sin demora y de forma adecuada para realizar una autopsia. En caso de que se descubran restos
seos, deber procederse a desenterrarlos con las precauciones necesarias y a estudiarlos conforme a
tcnicas antropolgicas sistemticas.355

350
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras, op. cit., prr. 127, y Caso Castillo Gon le y otros vs. ene uela,
op. cit., prr. 152.
351
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, op. cit., prr. 301.
352
Ibidem, prr. 305.
353
Ibidem, prr. 310.
354
Ibidem, prr. 318.
355
Corte IDH. Caso argas Areco vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie
C No. 155, prr. 92.

648 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

En lo que concierne a los familiares, la Corte ha sealado que en un caso de ejecucin extrajudicial los
derechos afectados corresponden a los familiares de la vctima fallecida, quienes son la parte interesada
en la bsqueda de justicia y a quienes el Estado debe proveer recursos efectivos para garantizarles el
acceso a la justicia, la investigacin y eventual sancin, en su caso, de los responsables y la reparacin
integral de las consecuencias de las violaciones.356

b. Con relacin al derecho a la integridad personal (artculo )

Agre i ne i a
En casos de agresin fsica, la Corte ha resaltado que el tiempo en el que se realiza el dictamen mdico
es esencial para determinar fehacientemente la existencia de la lesin y del dao. De esta manera, [l]
DIDOWDGHGLFWDPHQRVXUHDOL]DFLyQWDUGtDGLFXOWDQRLPSRVLELOLWDQODGHWHUPLQDFLyQGHODJUDYHGDGGH
ORVKHFKRVHQSDUWLFXODUDQGHFODVLFDUOHJDOPHQWHODFRQGXFWDEDMRHOWLSRpenal que corresponda,
ms an cuando no se cuenta con otras pruebas.357
En ese sentido, la Corte ha considerado que el Estado tiene la obligacin de proceder al examen y
FODVLFDFLyQGHODVOHVLRQHVFXDQGRVHUHDOL]DODGHQXQFLD\VHSUHVHQWDHOOHVLRQDGRDPHQRVTXHHO
tiempo transcurrido entre sta y el momento en que ocurri el hecho torne imposible la caracterizacin
de aqullas.358
A de r ura u r ra ruele in uman degradan e
El Tribunal ha sealado que, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin Americana,
la obligacin de garantizar los derechos reconocidos en los artculos 5.1 y 5.2 del mismo tratado
implica el deber del Estado de investigar posibles actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes.359 Adems, para el caso de los correspondientes Estados Parte, dicha investigacin debe
HVWDUQRUPDGDGHPDQHUDHVSHFtFDSRUORVDUWtFXORV\GHOD&RQYHQFLyQ,QWHUDPHULFDQDFRQWUDOD
Tortura, que obligan a los Estados Parte a adoptar todas las medidas efectivas para prevenir y sancionar
todos los actos de tortura dentro del mbito de su jurisdiccin, as como a garantizar que los casos
de tortura sean examinados imparcialmente.360 Las disposiciones de la Convencin Interamericana
FRQWUD OD7RUWXUD HVSHFLFDQ \ FRPSOHPHQWDQ ODV REOLJDFLRQHV TXH WLHQH HO (VWDGR FRQ UHVSHFWR DO
respeto y garanta de los derechos consagrados en la Convencin Americana, as como el corpus juris
internacional en materia de proteccin de la integridad personal.361
Al respecto, la Corte ha aclarado que de la Convencin contra la Tortura surgen dos supuestos que
accionan el deber estatal de investigar:
- Cuando se presente denuncia, posibilidad respecto de la cual el Tribunal ha resaltado que es
indispensable notar que la vctima suele abstenerse, por temor, de denunciar los hechos de tortura o
mal trato, sobre todo si se encuentra detenida en el mismo recinto donde estos ocurrieron.362
356
Corte IDH. Caso alle aramillo y otros vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2008. Serie C No. 192, prr. 170, y Caso adege Dor ema y otros vs. Repblica Dominicana, op. cit., prr. 199.
357
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 194, op. cit., prr. 321, y Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 340.
358
Ibid.
359
Corte IDH. Caso imenes Lopes vs. rasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No.
149, prr. 147, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 230.
360
Corte IDH. Caso Marit a Urrutia vs. Guatemala, op. cit., prr. 95, y Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala, op. cit.,
prr. 222.
361
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre
de 2006. Serie C No. 160, prrs. 276, 377, 378 y 379, y Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, op. cit.,
prrs. 232, 274 y 278.
362
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de octubre
de 2008. Serie C No. 187, prr. 92, y Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs. Guatemala, op. cit., prr. 278.

uana Mara Ibe Rivas 649

Artculo 25 Proteccin judicial

- Cuando exista razn fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en el mbito de la
jurisdiccin del Estado. En estas situaciones, la decisin de iniciar y adelantar una investigacin
no recae sobre el Estado, es decir, no es una facultad discrecional, sino que el deber de investigar
constituye una obligacin estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede
desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna ndole.363
As, an cuando los actos de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes no hayan sido
denunciados ante las autoridades competentes por la propia vctima, en todo caso en que existan
LQGLFLRVGHVXRFXUUHQFLDHO(VWDGRGHEHUiLQLFLDUGHRFLR\GHLQPHGLDWRXQDLQYHVWLJDFLyQLPSDUFLDO
independiente y minuciosa que permita determinar la naturaleza y el origen de las lesiones advertidas,
LGHQWLFDUDORVUHVSRQVDEOHVHLQLFLDUVXSURFHVDPLHQWR364
De acuerdo con el Tribunal, cuando existen alegatos de supuestas torturas o malos tratos, el tiempo
transcurrido para la realizacin de las correspondientes pericias mdicas es esencial para determinar
fehacientemente la existencia del dao, sobre todo cuando no se cuenta con testigos ms all de los
perpetradores y las propias vctimas y, en consecuencia, los elementos de evidencia pued[a]n ser
escasos.365 As, las autoridades judiciales debern garantizar la obtencin y el aseguramiento de
toda prueba que pueda acreditar los actos de tortura y, por otro lado, el Estado debe[r] garantizar
la independencia del personal mdico y de salud encargado de examinar y prestar asistencia [] de
manera que puedan practicar libremente las evaluaciones mdicas necesarias, respetando las normas
establecidas en la prctica de su profesin.366
Asimismo, en la investigacin de dichos casos, la Corte ha resaltado la importancia de que las autoridades
competentes tomen en consideracin las normas internacionales de documentacin e interpretacin de
los elementos de prueba forense respecto de ODFRPLVLyQGHGLFKRVDFWRVSDUWLFXODUPHQWHGHQLGDVHQ
el Manual para la investigacin y documentacin HFDFHVGHODtortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (Protocolo de Estambul).367
A de i len ia n ra la mu er
En casos de violencia contra la mujer, las obligaciones establecidas en los artculos 8 y 25 de la
Convencin Americana se complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con las
obligaciones de la Convencin de Belm Do Par, dotando de contenido a la obligacin estatal reforzada
de investigar dichos casos con la debida diligencia, con una perspectiva de gnero. Al respecto, el Tribunal
ha sealado que ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que
ODVDXWRULGDGHVDFDUJRGHODLQYHVWLJDFLyQODOOHYHQDGHODQWHFRQGHWHUPLQDFLyQ\HFDFLDWHQLHQGRHQ
cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado
GHHUUDGLFDUOD\GHEULQGDUFRQDQ]DDODVYtFWLPDVHQODVLQVWLWXFLRQHVHVWDWDOHVSDUDVXSURWHFFLyQ368
Concretamente, frente a casos de violacin sexual, tomando como referencia ciertos instrumentos
internacionales, el Tribunal ha establecido que en la investigacin penal es necesario que: i) la
declaracin de la vctima se realice en un ambiente cmodo y seguro, que le brinde privacidad y
FRQDQ]DLLODGHFODUDFLyQGHODYtFWLPDVHUHJLVWUHGHIRUPDWDOTXHVHHYLWHROLPLWHODQHFHVLGDGGHVX

363
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, op. cit., prr. 347, y Caso Gudiel lvare (Diario Militar) vs.
Guatemala, op. cit., prr. 278.
364
Corte IDH. Caso Gutirre Soler vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005.
Serie C No. 132, prr. 54, y Caso le Loor vs. Panam, op. cit., prr. 240.
365
Corte IDH. Caso ueno Alves vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No.
164, parrs. 93 y 111.
366
Corte IDH. Caso ayarri vs. Argentina, op. cit., prr. 92.
367
Corte IDH. Caso Fleury y otros vs. Hait, op. cit., prr. 121.
368
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, op. cit., prr. 140; Caso Fernnde rtega y otros. vs.
Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, prr.
193, y Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prr. 177.

650 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

repeticin; iii) se brinde atencin mdica, sanitaria y psicolgica a la vctima, tanto de emergencia como
de forma continuada si as se requiere, mediante un protocolo de atencin cuyo objetivo sea reducir las
consecuencias de la violacin; iv) se realice inmediatamente un examen mdico y psicolgico completo
y detallado por personal idneo y capacitado, en lo posible del sexo que la vctima indique, ofrecindole
TXHVHDDFRPSDxDGDSRUDOJXLHQGHVXFRQDQ]DVLDVtORGHVHDYVHGRFXPHQWHQ\FRRUGLQHQORVDFWRV
LQYHVWLJDWLYRV\VHPDQHMHGLOLJHQWHPHQWHODSUXHEDWRPDQGRPXHVWUDVVXFLHQWHVUHDOL]DQGRHVWXGLRV
para determinar la posible autora del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la vctima,
investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia,
y vi) se brinde acceso a asistencia jurdica gratuita a la vctima durante todas las etapas del proceso.369
Sobre el particular, el Tribunal ha resaltado que el apoyo a una vctima de violacin sexual es
fundamental desde el inicio de la investigacin para brindar seguridad y un marco adecuado para
referirse a los hechos sufridos y facilitar su participacin, de la mejor manera y con el mayor de los
cuidados, en las diligencias de investigacin.370 En el mismo sentido, la Corte ha destacado que en
casos de violencia sexual, la investigacin debe intentar evitar en lo posible la revictimizacin o
reexperimentacin de la profunda experiencia traumtica cada vez que la vctima recuerda o declara
sobre lo ocurrido.371
A e a i ne a la in egridad er nal de l amiliare de la ima r el in um limien
del de er de in e igar
/D&RUWHKDDUPDGRTXHORVIDPLOLDUHVGHODVYtFWLPDVGHYLRODFLRQHVGHGHUHFKRVKXPDQRVSXHGHQ
ser, a su vez, vctimas.372 En consecuencia, el Tribunal ha considerado violado el derecho a la integri-
dad psquica y moral de algunos familiares de vctimas debido al sufrimiento que estos han padecido
a causa de las actuaciones u omisiones de las autoridades estatales,373 tomando en cuenta, entre otros,
las gestiones realizadas para obtener justicia y la existencia de un estrecho vnculo familiar.374 De esta
manera, para la Corte es claro que la contribucin por parte del Estado al crear o agravar la situacin
GHYXOQHUDELOLGDGGHXQDSHUVRQDWLHQHXQLPSDFWRVLJQLFDWLYRHQODLQWHJULGDGGHODVSHUVRQDVTXH
le rodean, en especial de familiares cercanos que se ven enfrentados a la incertidumbre e inseguridad
generada por la vulneracin de su familia nuclear o cercana.375
Por tanto, la falta de acceso a la justicia derivado del proceso judicial y la ejecucin del mismo puede
generar, inter alia, un estado de angustia, sufrimiento y desesperacin permanente en la familia, que
puede terminar quebrantando los lazos familiares y generando otro tipo de consecuencias negativas en
el normal desarrollo y funcionamiento familiar.376

c. Con relacin a la libertad de pensamiento y de e presin (artculo 1 )

Respecto al acceso a informacin sobre hechos relacionados con desapariciones forzadas o ejecuciones
extrajudiciales, a criterio de este Tribunal, el Estado no puede ampararse en la falta de prueba de

369
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros. vs. Mxico,op. cit., prr. 194, y Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico,op. cit., prr. 178.
370
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico, op. cit., prr. 205, y Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op.
cit., prr. 189.
371
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros. vs. Mxico, op. cit., prr. 196, y Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op.
cit., prr. 180.
372
Corte IDH. Caso argas Areco vs. Paraguay, op. cit., prr. 83, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr.
249. Sobre otras formas de afectar la integridad personal, as como afectaciones a la integridad personal de los familiares
de la vctima por el incumplimiento del deber de investigar , vease tambin el comentario al artculo 5, de Claudio Nash,
el cual forma parte de esta obra.
373
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo, op. cit., prr. 163, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina,
op. cit., prr. 249.
374
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per, op. cit., prr. 128, y Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 249.
375
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No 130, prr. 204, y Caso
Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 250.
376
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prrs. 256, 261 y 265.

uana Mara Ibe Rivas 651

Artculo 25 Proteccin judicial

la existencia de los documentos solicitados sino que, por el contrario, debe fundamentar la negativa
a proveerlos, demostrando que ha adoptado todas las medidas a su alcance para comprobar que,
efectivamente, la informacin solicitada no exista.377
De acuerdo con la Corte Interamericana, resulta esencial que los poderes pblicos acten de buena
fe y realicen diligentemente las acciones necesarias para asegurar la efectividad de ese derecho,
especialmente cuando se trata de conocer la verdad de lo ocurrido en casos de violaciones graves
de derechos humanos.378 En caso contrario, [se] posibilita la actuacin discrecional y arbitraria del
Estado de facilitar o no determinada informacin, generando con ello inseguridad jurdica respecto al
ejercicio de ese derecho.379
Por tanto, el Tribunal ha establecido que en casos de violaciones de derechos humanos, las autoridades
estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la FRQGHQFLDOLGDGGHOD
informacin, o en razones de inters pblico o seguridad nacional, para dejar de aportar la informacin
requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigacin o proceso
pendientes.380 Asimismo, cuando se trata de la investigacin de un hecho punible, la decisin de
FDOLFDUFRPRVHFUHWDODinformacin y de negar su entrega jams puede depender exclusivamente de un
rgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisin del hecho ilcito.381 De igual modo, tampoco
SXHGHTXHGDUDVXGLVFUHFLyQODGHFLVLyQQDOVREUHODH[LVWHQFLDGHODGRFXPHQWDFLyQVROLFLWDGD382

d. Con relacin a los derechos del ni o (artculo 1 )

(O7ULEXQDOKDDUPDGRTXHODREOLJDFLyQGHLQYHVWLJDUVHYHUHIRU]DGDHQORVFDVRVTXHFRPSURPHWHQ
a vctimas que son nios y nias al momento de los hechos.383 As, la obligacin de combatir la
impunidad se ve acentuada cuando se trata de violaciones cuyas vctimas son nios,384 de manera que
el Estado debe materializar de un modo particular su obligacin de investigar, dada la condicin de
vulnerabilidad inherente a aquellos.385 De esta manera, [e]l actuar omiso o negligente de los rganos
estatales no resulta compatible con las obligaciones emanadas de la Convencin.386
Asimismo, el Tribunal ha enfatizado las caractersticas especiales de la investigacin que involucra
los derechos de nios con discapacidad, al resaltar que el debido acceso a la justicia juega un rol
fundamental para enfrentar las diversas formas de discriminacin.387 En efecto, la Corte ha sealado que
los menores de edad y las personas con discapacidad deben disfrutar de un verdadero acceso a la justicia
\ VHU EHQHFLDULRV GH XQ debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan
esas desventajas. Para alcanzar tales objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Ello, porque [l]a presencia de condiciones

377
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 211, y Caso Masacres de El
Mo ote y lugares aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 257.
378
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 211, y Caso Contreras y otros vs.
El Salvador, op. cit., prr. 170.
379
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 211.
380
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prrs. 180 a 182, y Caso Masacres de El Mo ote y lugares
aledaos vs. El Salvador, op. cit., prr. 257.
381
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, op. cit., prr. 181, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do
Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 202.
382
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil, op. cit., prr. 202.
383
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, op. cit., prr. 145.
384
Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de septiembre de
2006. Serie C No. 152, prr. 154.
385
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prr. 93, y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, op. cit., prr. 77.
386
Corte IDH. Caso Familia arrios vs. ene uela, op. cit., prr. 259.
387
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, op. cit., prr. 135.

652 uana Mara Ibe Rivas

Artculo 25 Proteccin judicial

de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los
REVWiFXORV\GHFLHQFLDVTXHLPSLGDQRUHGX]FDQODGHIHQVDHFD]GHORVSURSLRVLQWHUHVHV388
As, citando al artculo 13 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
la Corte ha precisado los alcances del derecho al acceso a la justicia y las obligaciones que los
Estados deben asumir frente a nios con discapacidad, inter alia: i) asegurar que tengan acceso a
la justicia en igualdad de condiciones con las dems, incluso mediante ajustes de procedimiento y
adecuados a la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas de esas personas como
participantes directos e indirectos, incluida la declaracin como testigos, en todos los procedimientos
judiciales, con inclusin de la etapa de investigacin y otras etapas preliminares, y ii) promover la
capacitacin adecuada de los que trabajan en la administracin de justicia, incluido el personal policial
y penitenciario.389 En ese sentido, respecto a las autoridades judiciales a cargo de los procesos, el
Tribunal ha sealado que es imprescindible que tengan en cuenta las particularidades relacionadas con
la condicin de vulnerabilidad en la que se encuentra el menor de edad con discapacidad.390 De esta
manera, los procesos que involucran a un menor de edad que se encuentra en condicin de discapacidad,
implica una obligacin reforzada de respeto y garanta de sus derechos.391
A mayor abundamiento, la Corte ha establecido que el Estado y sus autoridades deben prestar especial
atencin en caso de que se trate de un menor de edad con discapacidad cuya familia cuente con pocos
recursos econmicos ya que de ello derivan consecuencias en el acceso de aqul a una rehabilitacin
DSURSLDGD $O UHVSHFWR OD &RUWH KD UHFRUGDGR HQWRQFHV TXH HV GLUHFWR \ VLJQLFDWLYR HO YtQFXOR
existente entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusin social, por otro.392

388
Ibidem, prr. 268.
389
Ibidem, prr. 137.
390
Ibidem, prr. 201.
391
Ibid.
392
Ibid.

uana Mara Ibe Rivas 653

 CAPTULO III DERECHOS ECONMICOS SOCIALES CULTURALES

Ar ul De ar ll Pr gre i

L E ad Par e e m r me en a ad ar r iden ia an a ni el in ern m median e

la era i n in erna i nal e e ialmen e e n mi a ni a ara l grar r gre i amen e
la lena e e i idad de l dere ue e deri an de la n rma e n mi a iale re
edu a i n ien ia ul ura n enida en la Car a de la Organi a i n de l E ad Ameri an
re rmada r el Pr l de uen Aire en la medida de l re ur di ni le r a
legi la i a u r medi a r iad

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003.
Corte IDH. Caso Comunidad indgena akye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y
Costas)
Corte IDH. Caso de las nias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per. Sentencia de 7 de febrero de 2006.
Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros (Cesantes y jubilados de la Contralora) vs. Per. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2009.
Corte IDH. rabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Sentencia de 24 de noviembre de 2006.
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue . Sentencia de 29 de julio de 1988.
Corte IDH. Caso Fairn Garbi y Sols Corrales. Sentencia de 15 de marzo de 1989.
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia de 8 de diciembre de 1995.
Corte IDH. Caso maca els ue . Sentencia de 25 de noviembre de 2000.
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche . Sentencia de 7 de junio de 2003.
Corte IDH. Caso Sure Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.
Corte IDH. Caso Garrido y aigorria. Reparaciones. Sentencia de 27 de agosto de 1998.
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000.
Corte IDH. Caso Cantoral enavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000.
Corte IDH. Caso La Ultima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

Comisin IDH. Caso . , Asociacin acional de Ex Servidores del Instituto Peruano de seguridad social y otras vs.
Per. Sentencia de 27 de marzo de 2009.
Comisin IDH. Caso ess Manuel aranjo Crdenas y otros (Pensionados de la Compaa de Aviacin ene olana
( IASA) vs. ene uela. Sentencia de 13 de octubre de 2004.
Comisin IDH. Caso Ana ictoria illalobos y otros vs. Costa Rica. Sentencia de 11 de marzo de 2004.
Comisin IDH. Caso pario Lemote Morris y otros ( u os Miskitos) vs. Honduras. Sentencia de 12 de noviembre de
2009.
Comisin IDH. Caso Laura ena Colunga y otros vs. Mxico. Sentencia de 13 de octubre de 2004.
Comisin IDH. Caso Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas afectadas por el IH sida vs. Guatemala. Sentencia
de 7 de marzo de 2005.

Ar ul u li a i ne a ad mi
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2 ed.
(2004).

654 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

ABRAMOVICH, Vctor. Los derechos econmicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisin Interamericana
de Derechos humanos. En: Presente y Futuro de los Derechos Humanos Ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez.
COURTIS, Christian. Luces y sombras. La exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en la sentencia de
los Cinco Pensionistas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Revista Mexicana de Derecho Pblico N 6,
ITAM, Departamento de Derecho (2004).
COURTIS, Christian, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: COURTIS, Christian, HAUSER, Denise y RODR GUEZ HUERTA
Gabriela (comps.). Proteccin internacional de derechos humanos. Nuevos desafos, Porra-Itam, Mxico (2005).
COURTIS, Christian (comp.). i un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Editores
del Puerto-CEDAL-CELS, Buenos Aires (2006).
COURTIS, Christian, HAUSER, Denise y RODR GUEZ HUERTA Gabriela (comps.). Proteccin internacional de dere
chos humanos. uevos desafos, Porra-Itam, Mxico (2005).
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IIDH, San Jos, (2009).
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Cambridge University Press, New ork (2008).
MELISH, Tara. Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter American Human Rights System A Manual
on Presenting Claims, rville H. Schell r. Center for International Human Rights, ale Law School-Centro de Derechos
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y he Inter American Court of Human Rights. eyond Progressivity, ambos en: LANGFORD, Malcolm (ed.), Social Rights
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ROSSI, Julieta y ABRAMOVICH, Vctor. La tutela de los derechos econmicos, sociales y culturales en el artculo de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: MART N Claudia, RODR GUEZ-PINZ N Diego y GUEVARA B.
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(2004).
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TRINDADE, Antonio. A justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais no plano internacional. En: Presente
y futuro de los Derechos Humanos. Ensayos en honor a Fernando olio imne , Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, San Jos (1998).
URQUILLA BONILLA, Carlos Rafael. Los derechos econmicos, sociales y culturales en el contexto de la reforma al
Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, Revista IIDH N 30-31, IIDH, San Jos (2000).

ndice
CAP TULO III DEREC OS ECONMICOS SOCIALES CULTURALES .................. 654
Artculo . Desarrollo Progresivo ............................................................................................ 654
I. Introduccin ........................................................................................................................... 656
II. La jurisprudencia de los rganos del SIDH ......................................................................... 656
1. La jurisprudencia de la Corte IDH ...................................................................................... 656
2. La jurisprudencia de la Comisin IDH ................................................................................ 660
III. Esbozo interpretativo ......................................................................................................... 665
1. El alcance de la remisin del artculo 26 de la CADH ........................................................ 665
2. La aplicacin de las obligaciones genricas de la CADH al artculo 26 ............................. 669
3. El alcance de las obligaciones establecidas por el artculo 26 de la CADH ....................... 671

Christian Courtis 655

Artculo 26 Desarrollo progresivo

I. Introduccin
El artculo 26 de la CADH es la solitaria clusula del captulo III, dedicado a los derechos econmicos,
sociales y culturales. Esta disposicin ha sido poco aplicada por los rganos de proteccin del Sistema
Interamericano, y ha recibido relativamente poca atencin doctrinaria.1 Tal situacin puede ser explicada
por diversos factores, tales como el contexto histrico de crecimiento del Sistema Interamericano, el
relativo aislamiento del artculo 26 en la Convencin, la particular tcnica remisiva de su redaccin,
o el tardo desarrollo normativo de la nocin de progresividad en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales. En los ltimos aos, se ha registrado un lento avance en la materia en el trabajo de
OD&RUWH\GHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDVDXQTXHODMXULVSUXGHQFLDH[LVWHQWHHVD~QLQVXFLHQWHSDUD
ilustrar de manera completa los distintos desafos interpretativos que plantea esta clusula.
El texto plantea varios interrogantes. Al menos dos cuestiones importantes requieren ser elucidadas. En
primer lugar, el alcance de la remisin del artculo 26: a diferencia del Captulo II del Pacto, relativa a
los derechos civiles y SROtWLFRVORVGHUHFKRVDORVTXHVHUHHUHHODUWtFXORQRVRQLQGLYLGXDOL]DGRV
por el texto del artculo 26, sino que obligan al intrprete a acudir a otro documento la Carta de la
2($UHIRUPDGDSRUHO3URWRFRORGH%XHQRV$LUHV(QVHJXQGROXJDUXQDYH]LGHQWLFDGRVORVGHUHFKRV
DORVTXHVHUHHUHODQRUPDHVQHFHVDULRGHWHUPLQDUHOFRQWHQLGRGHODVREOLJDFLRQHVHVSHFtFDVTXH
establece el artculo 26 para los Estados partes, y su relacin con las obligaciones genricas establecidas
en la Convencin.2 Entre ellas, cabe subrayar la necesidad de elucidar el contenido de la nocin de
progresividad o desarrollo progresivo, la referencia a la medida de los recursos disponibles
\DTXHQLQJXQRGHHVWRVHOHPHQWRVFDOLFDDODVREOLJDFLRQHVJHQHUDOHVHVWDEOHFLGDVHQORVDUWtFXORV
1 y 2 de la Convencin. Analizar en primer trmino la jurisprudencia de los rganos del Sistema
en la materia, y seguidamente ofrecer posibles criterios de solucin a los problemas interpretativos
planteados, valindome de la escasa jurisprudencia de los rganos del Sistema Interamericano sobre
este artculo, de los estndares internacionales en la materia y de opiniones doctrinarias.

II. La jurisprudencia de los rganos del SIDH

La uri ruden ia de la C r e ID
La Corte Interamericana no posee jurisprudencia abundante sobre el artculo 26 de la Convencin
Americana. En algunos casos donde la Comisin o los representantes de las vctimas haban alegado
violaciones al artculo 26, la Corte se neg a considerar el agravio, remitiendo a lo ya dicho a partir de
RWUDFDOLFDFLyQMXUtGLFD3 En el Caso de la comunidad indgena akye Axa, incluy una referencia al
artculo 26, como referencia para la interpretacin de las obligaciones positivas del Estado necesarias
para garantizar el derecho a una vida digna.4 En el Caso de las ias ean y osico, la Corte hace una

1
Sobre el origen del artculo 26, puede verse Instituto Interamericano de Derechos Humanos, La justiciabilidad directa de
los derechos econmicos, sociales y culturales, IIDH, San Jos (2009), pp. 107-144.
2
Cfr. Melish, Tara, Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A
Manual on Presenting Claims, Orville H. Schell Jr. Center for International Human Rights, ale Law School-Centro de
Derechos Econmicos y Sociales, Quito (2002), pp. 335-338.
3
Ver, por ejemplo, Corte IDH, Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, prr.
255; Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per, sentencia de 7 de febrero de 2006, prr. 285; Corte IDH. Caso
rabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, sentencia de 24 de noviembre de 2006, prr. 136;
Corte IDH. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio de 2012, prr. 230.
4
Corte IDH. Caso Comunidad indgena akye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005, pr. 163: [e]n el
SUHVHQWHFDVROD&RUWHGHEHHVWDEOHFHUVLHO(VWDGRJHQHUyFRQGLFLRQHVTXHDJXGL]DURQODVGLFXOWDGHVGHDFFHVRDXQD
vida digna de los miembros de la Comunidad akye Axa y si, en ese contexto, adopt las medidas positivas apropiadas
para satisfacer esa obligacin, que tomen en cuenta la situacin de especial vulnerabilidad a la que fueron llevados,
afectando su forma de vida diferente (sistemas de comprensin del mundo diferentes de los de la cultura occidental,
que comprende la estrecha relacin que mantienen con la tierra) y su proyecto de vida, en su dimensin individual y
colectiva, a la luz del corpus juris internacional existente sobre la proteccin especial que requieren los miembros de

656 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

mencin al artculo 26, al interpretar el alcance de las medidas de proteccin debidas a los nios, en
relacin al acceso a la educacin.5$PERVSiUUDIRVVRQVLQHPEDUJREDVWDQWHFRQIXVRVHLQVXFLHQWHV
para articular claramente un criterio de aplicacin.
Slo en dos Casos, Cinco Pensionistas y Acevedo uenda, la Corte dedica al menos algunos prrafos
al artculo 26 de la Convencin aunque en ambos casos desestim pronunciarse sobre su alegada
violacin.6
En el Caso de los Cinco Pensionistas,7 la demanda de la Comisin Interamericana incluy un reclamo
HVSHFtFRIXQGDGRHQHODUWtFXOR(QHOFDVRVHDOHJDEDTXHHO(VWDGRKDEtDDGRSWDGRPHGLGDVGH
carcter regresivo en relacin con el derecho a la seguridad social. El planteo ofreca a la Corte la
posibilidad concreta de sentar jurisprudencia sobre la justiciabilidad del artculo 26 y, puntualmente,
sobre la prohibicin de regresividad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. La Corte
GHVHFKyHODJUDYLRDSDUWLUGHODVVLJXLHQWHVUHH[LRQHV
147. Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como
colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este
Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales
en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto
de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las
circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la
situacin general prevaleciente.
148. Es evidente que esto ltimo es lo que ocurre en el presente caso y por ello la Corte considera
procedente desestimar la solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los derechos
econmicos, sociales y culturales en el Per, en el marco de este caso.8
La interpretacin de la Corte genera algunas dudas. El prrafo 147 parece sostener que la nica
forma de evaluar el cumplimiento de las obligaciones emergentes de derechos econmicos, sociales
y culturales es en relacin al conjunto de la poblacin, cuando la Corte ha tratado en el mismo caso
afectaciones individuales al derecho a una pensin, considerndolo parte del derecho de propiedad, y

las comunidades indgenas, a la luz de lo expuesto en el artculo 4 de la Convencin, en relacin con el deber general
de garanta contenido en el artculo 1.1 y con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artculo 26 de la misma,
y de los artculos 10 (Derecho a la Salud); 11 (Derecho a un Medio Ambiente Sano); 12 (Derecho a la Alimentacin);
13 (Derecho a la Educacin) y 14 (Derecho a los %HQHFLRVGHOD&XOWXUDGHO3URWRFROR$GLFLRQDODOD&RQYHQFLyQ
Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y las disposiciones pertinentes del Convenio No.
169 de la OIT.
Sobre derecho a una vida digna y la obligacin de desarrollo progresivo, vase tambin el comentario al artculo 4, de
Carlos Ayala Corao y Mara Daniela Rivero, el cual forma parte de esta obra.
5
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, prr.
185. La parte relevante del prr. referido dice lo siguiente: [c]abe resaltar que de acuerdo al deber de proteccin especial
de los nios consagrado en el artculo 19 de la Convencin Americana, interpretado a la luz de la Convencin para
los Derechos del Nio y del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en relacin con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artculo 26
de la Convencin, el Estado debe proveer educacin primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones
propicias para su pleno desarrollo intelectual (el resaltado es mo).
6
Sobre relacin de los artculos 21 y 26, derecho a propiedad privada y desarrollo progresivo, relacionado con los
casosCinco Pensionistas y Acevedo Buenda, vase tambin el comentario al artculo 21 de Alejandra Gonza en esta
misma obra.
7
Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Per, sentencia de 28 de febrero de 2003. Para un anlisis extenso del caso,
algunos de cuyos prrs. he adaptado aqu, ver Courtis, Christian, Luces y sombras. La exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales en la sentencia de los Cinco Pensionistas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Revista Mexicana de Derecho Pblico N 6, ITAM, Departamento de Derecho (2004), pp. 37-67.
8
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas, op. cit., prrs. 147 y 148.

Christian Courtis 657

Artculo 26 Desarrollo progresivo

empleando como criterio de interpretacin el art. 5 del Protocolo de San Salvador9, haciendo referencia
al propsito y razn de los derechos econmicos, sociales y culturales.
La cita que hace la Corte del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, referida a la
nocin de progresividad tampoco capta adecuadamente la doctrina de ese Comit, que como veremos
infra sostiene que en materia de derechos econmicos, sociales y culturales existen obligaciones
LQPHGLDWDV TXH OD SURJUHVLYLGDG QR VLJQLFD DEVROXWD GLVFUHFLRQDOLGDG SDUD HO (VWDGR \ TXH ORV
derechos incluidos en el PIDESC pueden ser protegidos por mecanismos jurisdiccionales.
La aparente conclusin de la Corte que parece subordinar necesariamente el anlisis de violaciones
a los derechos econmicos, sociales y culturales a una escala colectiva nacional choca con la falta de
competencia de la propia Corte para analizar informes sobre la situacin de los derechos econmicos,
sociales y culturales en los pases de la regin, o para evaluar el estado de goce de esos derechos sobre
el conjunto de la poblacin. La competencia contenciosa de la Corte la obliga a evaluar reclamos
individuales o pluri-individuales, pero difcilmente puede plantearse ante sus estrados un planteo que
involucre al conjunto de la poblacin, sin individualizar vctimas concretas.10
En todo caso, podra entenderse el prrafo 147 de la sentencia como la exigencia, por parte de la
Corte, de un requisito adicional cuando se invoquen violaciones del artculo 26: la de demostrar la
relevancia colectiva del planteo. Es decir: carga de demostrar no slo la existencia de un agravio que
afect particularmente a las vctimas, sino tambin la de demostrar que la violacin tiene proyecciones
colectivas, y que no se trata de un hecho o cuestin aislada.11 El caso o casos concretos planteados seran,
bajo este prisma de anlisis, ejemplos concretos de una medida de la que se deriven consecuencias
FROHFWLYDV UHOHYDQWHV 'DGD OD GLFXOWDG SUiFWLFD GH DUWLFXODU XQD DFFLyQ FROHFWLYD R JUXSDO DQWH OD
Corte, los selectos representantes del grupo afectado cargaran con la obligacin de demostrar la
representatividad de las violaciones alegadas en funcin de un contexto colectivo o grupal. Se tratara,
ciertamente, de una carga adicional de creacin pretoriana, no prevista por la Convencin aunque
podra entendrsela como salvaguarda formal que permita a la Corte medir la relevancia de los planteos
en un campo novedoso en el que an no se han generado estndares judiciales en el sistema.
El segundo caso relevante es Acevedo uenda,12 en el que la Corte se muestra ms dispuesta a considerar
violaciones al artculo 26, superando aparentemente las reticencias expresadas en el Caso de los Cinco
Pensionistas. El caso tambin involucraba alegadas violaciones del Estado peruano en materia de pago
de pensiones. El representante de las vctimas aleg que la falta de pago de las pensiones a las vctimas
y la reduccin del monto de las pensiones constituyeron violaciones al artculo 26 de la Convencin. El
Estado peruano, por su parte, cuestion la competencia de la Corte para considerar agravios fundados
en el artculo 26.

9
Ibidem, prr. 116.
10
V., en el mismo sentido, el argumento sostenido en el voto concurrente del juez de Roux Rengifo: [e]l razonamiento
segn el cual slo sera procedente someter al test del artculo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto
de la poblacin, no parece tener asidero en la Convencin, entre otras razones porque la Corte Interamericana no puede
ejercer a diferencia de lo que ocurre con la Comisin una labor de monitoreo general sobre la situacin de los derechos
humanos, ya sean los civiles y polticos, ya sean los econmicos, sociales y culturales. El Tribunal slo puede actuar
frente a casos de violacin de derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convencin exija stas tengan que
alcanzar determinado nmero.
11
En el mismo sentido parece leer las consideraciones de la mayora el juez Garca Ramrez en su voto concurrente: [p]
or otra parte, la Corte dej dicho en la sentencia a la que corresponde este voto que la progresividad de los derechos
de referencia un tema ampliamente debatido se debe medir en funcin de la creciente cobertura de los derechos
econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin, en particular, sobre el
conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la e uidad social. Con sustento en esa ponderacin el
Tribunal apreciar el cumplimiento del deber estatal y la existencia del derecho individual, y podr resolver el litigio
HVSHFtFRTXHWHQJDDODYLVWD
12
Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros (Cesantes y jubilados de la Contralora) vs. Per. Sentencia de 1 de julio
de 2009.

658 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

La Corte seal enfticamente que es competente para analizar violaciones de todos los derechos
reconocidos en la Convencin, incluido el artculo 26,13 y dedic algunos prrafos a lo que hasta la fecha
constituye el desarrollo ms prometedor del tribunal interamericano en esta materia.14 As, la Corte
seala que el estudio de los trabajos preparatorios de la Convencin referidos al artculo 26 demuestran
la voluntad de los Estados de establecer una disposicin que estable ca cierta obligatoriedad jurdica
en el cumplimiento y aplicacin de los derechos econmicos, sociales y culturales y los mecanismos
de su promocin y proteccin, frente a un texto ms dbil del Anteproyecto de Convencin preparado
por la Comisin Interamericana.15 La Corte seala que la revisin de dichos trabajos preparatorios de
la Convencin demuestra tambin que las principales observaciones sobre la base de las cuales sta fue
aprobada pusieron especial nfasis en dar a los derechos econmicos, sociales y culturales la mxima
proteccin compatible con las condiciones peculiares a la gran mayora de los Estados Americanos.
As, como parte del debate en los trabajos preparatorios, tambin se propuso hac[er] posible [la]
ejecucin [de dichos derechos] mediante la accin de los tribunales.16
A continuacin, la Corte subraya que, dado que el Captulo III de la Convencin (que contiene al
artculo 26) se encuentra en la Parte I del tratado, las obligaciones generales contenidas en los artculos
1.1 y 2 situados en el Captulo I de dicha parte tambin son aplicables al artculo 26.17
La Corte tambin recuerda la interdependencia existente entre derechos civiles y polticos y derechos
econmicos, sociales y culturales, la ausencia de jerarqua entre ambas categoras de derechos y su
plena exigibilidad ante las autoridades competentes, citando para ello el Caso Airey del TEDH.18
Por ltimo, la Corte acude a la doctrina del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales para
ofrecer alguna gua interpretativa sobre el alcance de la nocin de desarrollo progresivo, sealando
que la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales no puede lograrse en un
EUHYHSHUtRGRGHWLHPSR\UHTXLHUHODH[LELOLGDGQHFHVDULDTXHUHHMHODVUHDOLGDGHVGHOPXQGR\ODV
GLFXOWDGHVTXHHQIUHQWDFDGDSDtV196LQHPEDUJROD&RUWHDUPDTXH
  (Q HO PDUFR GH GLFKD H[LELOLGDG HQ FXDQWR D SOD]R \ PRGDOLGDGHV HO (VWDGR WHQGUi
esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligacin de hacer, es decir, de adoptar providencias
y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de
ORV GHUHFKRV LQYROXFUDGRV VLHPSUH HQ OD PHGLGD GH ORV UHFXUVRV HFRQyPLFRV \ QDQFLHURV GH
que disponga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido. As, la
implementacin progresiva de dichas medidas podr ser objeto de rendicin de cuentas y, de ser el
caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podr ser exigido ante las
instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos.
103. Como correlato de lo anterior, se desprende un deber si bien condicionado de no regresividad,
que no siempre deber ser entendido como una prohibicin de medidas que restrinjan el ejercicio de
un derecho. Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas ha sealado que las medidas de carcter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto
UHTXHULUiQ OD FRQVLGHUDFLyQ PiV FXLGDGRVD \ GHEHUiQ MXVWLFDUVH SOHQDPHQWH SRU UHIHUHQFLD D OD
totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que [el Estado]
disponga. En la misma lnea, la Comisin Interamericana ha considerado que para evaluar si una
medida regresiva es compatible con la Convencin Americana, se deber determinar si se encuentra

13
Corte IDH. Caso Acevedo uenda, op. cit., prr. 97.
14
Ibidem, prrs. 99-103.
15
Ibidem, prr. 99.
16
Ibidem, prr. 99. Se omiten las notas al pi.
17
Ibidem, prr. 100.
18
Ibidem, prr. 101.
19
Ibidem, prr. 102.

Christian Courtis 659

Artculo 26 Desarrollo progresivo

MXVWLFDGDSRUUD]RQHVGHVXFLHQWHSHVR3RUWRGRORH[SXHVWRFDEHDUPDUTXHODUHJUHVLYLGDG
resulta justiciable cuando de derechos econmicos, sociales y culturales se trate.
De modo que, para la Corte:
- el tribunal es competente para entender alegadas violaciones al artculo 26;
- el artculo 26 consagra obligaciones legales en materia de derechos econmicos, sociales y culturales;
- las obligaciones de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin son aplicables a los derechos consagrados
en el artculo 26;
- la nocin de desarrollo progresivo no impide la rendicin de cuentas y la eventual exigibilidad de
los derechos ante las instancia llamadas a resolver violaciones;
- de la nocin de desarrollo progresivo se desprende un deber condicionado de no regresividad, que
UHTXLHUH GHO (VWDGR XQD MXVWLFDFLyQ HVWULFWD HQ FDVR GH DGRSFLyQ GH PHGLGDV UHJUHVLYDV7DO GHEHU
tambin es justiciable es decir, susceptible de control a travs de mecanismos jurisdiccionales.
A pesar de este desarrollo que aparece a todas luces como favorable a la justiciabilidad del artculo
26 y que ofrece adems alguna gua sobre la interpretacin de las obligaciones establecidas por esa
disposicin la Corte no consider necesario en el caso concreto expedirse sobre la violacin alegada
dado que el mismo agravio haba sido resuelto por referencia a otras normas de la Convencin (artculos
25 y 21). Respecto del agravio consistente en la alegada regresividad de las medidas en cuestin, la
Corte consider que el planteo no se refera a hechos que fueran materia de la controversia.

La uri ruden ia de la C mi i n ID
Tambin la Comisin Interamericana ha considerado en algunos casos alegadas violaciones al artculo
GHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD'HORVFDVRVSXEOLFDGRVDSDUWLUGHVyORWUHVLQIRUPHVQDOHV
contienen un anlisis circunstanciado de una alegada violacin al artculo 26.
En el Caso Garca Fajardo,20 la Comisin consider la afectacin de derechos laborales en el marco
del artculo 26 de la Convencin. En el caso, 142 trabajadores aduaneros haban sido despedidos por
realizar una huelga considerada ilegal. Aunque los trabajadores obtuvieron ante la Justicia sentencias
favorables que ordenaban su reintegro, el gobierno incumpli con esas sentencias. La Comisin decidi
que los derechos laborales estn protegidos por el artculo 26 de la Convencin:
95. La Comisin considera que los derechos econmicos de los trabajadores aduaneros entran
en el marco de la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales tutelados por la
Convencin Americana en su artculo 26. Las violaciones de los derechos de los trabajadores son
claras cuando se habla de los principios de legalidad y retroactividad, as como de la proteccin de
las garantas judiciales. Las violaciones por parte del Estado de Nicaragua determinan los perjuicios
econmicos y postergan los derechos sociales de los peticionarios.
Para apoyar su razonamiento, la Comisin acudi a la DADDH y al Protocolo de San Salvador. En
cuanto al agravio concreto, la Comisin juzg sin entrar en mayor detalle que las medidas adoptadas
por el Estado violaron los derechos laborales de los peticionarios:
101. La Comisin estima que en el presente caso el Estado nicaragense, en vez de adoptar medidas
GH GHVDUUROOR SURJUHVLYR HQ EHQHFLR GH ORV WUDEDMDGRUHV DGXDQHURV EXVFy UHGXFLU VXV GHUHFKRV
ocasionndoles perjuicios graves en sus derechos econmicos y sociales.

20
Comisin IDH, Informe N 100/01, Caso 11.381, Milton Garca Gajardo y otros vs. Nicaragua, 11 de octubre de 2001.

660 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

En el Caso Miranda Corte ,21 la Comisin que previamente haba concedido medidas cautelares
consider una alegada violacin al derecho a la salud, encuadrada como violacin al artculo 26 de
la Convencin. De acuerdo con los peticionantes, el Estado habra violado el derecho a la salud de
las presuntas vctimas, afectadas de VIH/SIDA, por no haberles suministrado los medicamentos que
integran la triple terapia necesaria para impedir su muerte y mejorar su calidad de vida.
La Comisin ya haba aceptado en el informe de admisibilidad y en la consideracin de la solicitud de
medidas cautelares que el artculo 26 de la Convencin Americana puede ser invocado para proteger
el derecho a la salud es decir, que el derecho a la salud es uno de los derechos que se derivan de las
normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA.
Los peticionantes alegaron el incumplimiento de las medidas cautelares y requirieron a la Comisin la
solicitud de medidas provisionales a la Corte Interamericana. El Estado salvadoreo, por su parte, inform
a la Comisin de los esfuerzos realizados para cumplir con las medidas cautelares, que de acuerdo con
el Estado incluyeron la previsin de partidas presupuestarias para la adquisicin de medicamentos, el
establecimiento de mecanismos de coordinacin tcnica, el tratamiento individualizado de parte de las
alegadas vctimas y la adopcin de medidas educativas, de promocin de higiene y salud preventiva.
La Comisin se mostr satisfecha por los esfuerzos realizados por el Estado. Al respecto, seal:
102. La CIDH observa que el Estado salvadoreo respondi a cada uno de los requerimientos
con informacin referente a acciones concretas encaminadas a prestar la atencin mdica y los
medicamentos que precisaban las personas incluidas en este caso. Aunque es cierto que 3 de estas
personas fallecieron durante la vigencia de las medidas cautelares, la Comisin Interamericana
considera que no se ha acreditado en el presente informe que ello se hubiera debido a una
negligencia imputable al Estado salvadoreo, como fue imputado por los peticionarios. Por el
contrario, la informacin demuestra que el tratamiento antirretroviral no puede entregarse de
manera indiscriminada a todas las personas que portan el virus del SIDA, sino que depende de una
evaluacin mdica.
La Comisin seal adems que el tratamiento antirretroviral no es aplicable indiscriminadamente
a todas las personas infectadas con VIH/SIDA, ni existe un tratamiento nico para todas ellas,
apoyndose en un informe de la Organizacin Panamericana de la Salud.22 En cuanto al desarrollo
del estndar de interpretacin aplicable al artculo 26, la Comisin, apoyndose en la doctrina del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y citando tambin el Caso Cinco Pensionistas
GH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD DUPy TXH el artculo de la Convencin Americana establece para
los Estados partes, la obligacin general de procurar constantemente la reali acin de los derechos
econmicos, sociales y culturales. al obligacin implica a su ve la obligacin de no adoptar
medidas regresivas respecto al grado de desarrollo alcan ado.23 Record adems que, de acuerdo
con el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, si se adoptan medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms exhaustivo
de todas las alternativas posibles, y que el Estado tambin tiene la carga de probar que esas medidas
HVWiQGHELGDPHQWHMXVWLFDGDVSRUUHIHUHQFLDDODWRWDOLGDGGHORVGHUHFKRVHQXQFLDGRVHQHO3DFWRHQ
relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Estado Parte.24
A la luz de esas observaciones, la Comisin consider que el Estado tom:
las medidas razonablemente a su alcance para ofrecer el tratamiento mdico a las personas incluidas
HQ HO H[SHGLHQWH /D &RPLVLyQ ,'+ HVWLPD TXH ODV DFFLRQHV GHO (VWDGR IXHURQ VXFLHQWHPHQWH

21
Comisin IDH, Informe N 27/09, Fondo, Caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, 20 de marzo
de 2009.
22
Comisin IDH, Caso Miranda Cortez, op. cit., prr 103.
23
Ibidem, prr. 106.
24
Ibidem, prr. 105.

Christian Courtis 661

Artculo 26 Desarrollo progresivo

H[SHGLWDVGHQWURGHODVFLUFXQVWDQFLDVSDUDFXPSOLUGLFKRREMHWLYRGHPDQHUDHFD]1RHVSRVLEOH
hablar, por lo tanto, de alguna violacin directa al derecho a la salud de Jorge Odir Miranda Cortez
RGHODVRWUDVSHUVRQDVLGHQWLFDGDVHQHO&DVRFRPRKXELHUDVXFHGLGRSRUHMHPSOR
si se demostrara que el Estado se neg a atender a alguno de ellos. Ms aun, en el desarrollo del
trmite los servicios de salud salvadoreos fueron ampliando la cobertura en forma gratuita a otras
personas infectadas con el VIH/SIDA, previo anlisis mdico. Tampoco se ha alegado que hubiera
DOJXQDUHJUHVLyQHQHOVHQWLGRGHGHMDUGHFRQFHGHUDOJ~QEHQHFLRDDOJXQRGHHOORVTXHWXYLHUDQ
con anterioridad.25
Por ende, decidi que no hubo violacin al artculo 26 de la Convencin Americana.
En el Caso Asociacin acional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad social,26 la
Comisin consider una alegada violacin al artculo 26 referida al derecho a la seguridad social. Los
peticionantes alegaban que una reforma constitucional que tuvo lugar en el Per haba convalidado
reducciones en los niveles de pensiones ya otorgados, y por ende era violatoria de la prohibicin de
regresividad o retroceso contenida en el artculo 26 de la Convencin.
La Comisin analiz separadamente la aplicabilidad del artculo 26 al derecho a una pensin de vejez,
el contenido de la prohibicin de regresividad o retroceso contenida en el artculo 26, y la aplicacin
de esos principios al caso.
Con respecto a la primera cuestin, la Comisin Interamericana acudi conforme a la remisin hecha
por el artculo 26 de la Convencin Americana a la Carta de la OEA para derivar de su artculo 45
incisos b) y h) el derecho a la seguridad social. Adicionalmente, citando a la Corte IDH, seal que
SDUDODLGHQWLFDFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVFRQWHQLGRVHQOD&DUWDGHOD2($HVQHFHVDULRLQWHJUDU
la Carta con las disposiciones de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre que
tambin contiene el derecho a la seguridad social en su artculo XVI. De modo que la Comisin decide
que el derecho a la seguridad social es uno de los derechos cuyo desarrollo progresivo prescribe el
artculo 26 de la Convencin Americana.27
Con respecto a la segunda cuestin, la Comisin reitera algunas ideas ya formuladas en el Caso Miranda
Cortez. Para dilucidar el sentido del artculo 26, acude al texto del Protocolo de San Salvador, al
PIDESC, a la doctrina del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y a la doctrina de la
Corte Interamericana expuesta en el Caso Cinco Pensionistas.
As, la Comisin seala que la naturaleza de las obligaciones derivadas del artculo 26 de la
Convencin Americana supone que la plena efectividad de los derechos consagrados en dicha norma
debe lograrse de manera progresiva y en atencin a los recursos disponibles. Ello implica un correlativo
deber de no retroceder en los logros avanzados en dicha materia. Tal es la obligacin de no regresividad
desarrollada por otros organismos internacionales y entendida por la Comisin IDH como un deber
estatal justiciable mediante el mecanismo de peticiones individuales consagrado en la Convencin.28
Sin embargo, la Comisin efecta una nueva consideracin, distinguiendo entre regresividad y
restriccin de los derechos:
140. La Comisin considera de especial relevancia aclarar que la restriccin en el ejercicio de un
derecho no es sinnimo de regresividad. El corpus iuris interamericano en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales, evidencia que el concepto de progresividad y la obligacin
correlativa de no regresividad establecida en el artculo 26 de la Convencin Americana, no es

25
Ibidem, prr. 108.
26
Comisin IDH, Informe N 38/09, Admisibilidad y Fondo, Caso 12.670, Asociacin Nacional de Ex Servidores del
Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Per, 27 de marzo de 2009.
27
Ibidem, prr. 133.
28
Ibidem, prr. 138.

662 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

excluyente de la posibilidad de que un Estado imponga ciertas restricciones al ejercicio de los

derechos incorporados en esa norma. La obligacin de no regresividad implica un anlisis conjunto
de la afectacin individual de un derecho con relacin a las implicaciones colectivas de la medida.
En ese sentido, no cualquier medida regresiva es incompatible con el artculo 26 de la Convencin
Americana.
Tambin aqu como la Corte en el Caso Cinco Pensionistas la Comisin parece partidaria de analizar
la posible restriccin de derechos individuales a la luz del alcance colectivo de la medida. Aunque el
prr. es confuso comienza distinguiendo entre regresividad y restriccin, pero parece confundirlos
QXHYDPHQWH HQ OD RUDFLyQ QDO OD LQGLFDFLyQ GHO VHxDODPLHQWR GH OD &RPLVLyQ WDPELpQ SDUHFH LU
HQ OD GLUHFFLyQ GH UHTXHULU SDUD GDU SRU FRQJXUDGD XQD YLRODFLyQ D OD prohibicin de regresividad
o retroceso, prueba de una afectacin colectiva y no simplemente de una limitacin individual del
derecho alegado.29
En lo que hace al anlisis concreto del caso, la Comisin consider si la reforma constitucional fue
UHJUHVLYD \ HQ FDVR DUPDWLYR VL WDO UHJUHVLyQ VH HQFRQWUDED MXVWLFDGD SRU UD]RQHV GH VXFLHQWH
peso que la hagan compatible con el artculo 26 de la Convencin Americana.30 Al respecto, analiz
separadamente varias cuestiones.
Primero, consider la eliminacin de la nivelacin de las pensiones con los montos percibidos por
los trabajadores en actividad. Aunque la Comisin acepta que esto pueda implicar una disminucin
D IXWXUR GH ORV PRQWRV SHUFLELGRV DUPD TXH OD PD\RUtD GH ORV SHQVLRQLVWDV GHO VHFWRU S~EOLFR QR
JR]DEDQGHHVHEHQHFLR\TXHSRUHQGHORVSHQVLRQLVWDVDIHFWDGRVQRVRQUHSUHVHQWDWLYRVGHOHVWDGR
de desarrollo del derecho a la seguridad social en el Per. La Comisin seala que al tratarse de un
rgimen cerrado, es razonable considerar que la nivelacin en s misma constitua un privilegio que por
VXDOWRFRVWRGLFXOWDEDPHMRUDUSURJUHVLYDPHQWHODVFRQGLFLRQHVGHORVSHQVLRQLVWDVQREHQHFLDGRV
[por la nivelacin].31
Segundo, consider si el establecimiento de un tope mximo a las pensiones es regresivo. La Comisin
seal que la creacin de topes mximos a las pensiones no constituye en s misma una medida regresiva,
VDOYRTXHGLFKRWRSHVHDPDQLHVWDPHQWHLQFRPSDWLEOHFRQHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKR(QHO
caso, la Comisin no juzg acreditado que el tope fuera irrazonable o que la esencia del derecho hubiera
sido afectada, valorando el hecho de que el tope mximo se incrementa peridicamente. Aunque el
tope mximo afecte a algunos pensionistas, que vern reducido el monto de sus pensiones, la Comisin
FRQFOX\yTXHDOKDEHUDIHFWDGRDXQQ~PHURUHGXFLGRGHSHQVLRQLVWDVFRQODQDOLGDGGHPHMRUDUODV
condiciones en el ejercicio del GHUHFKRDODSHQVLyQSRUSDUWHGHORVGHPiVEHQHFLDULRVHVWHH[WUHPR
de la reforma tampoco constituy una regresin prohibida por el artculo 26 de la Convencin.32
Tercero, la Comisin analiz otro mecanismo de reajuste incluido en la reforma: para mantener el valor
adquisitivo de las pensiones a pesar de la eliminacin de la nivelacin, los montos de las pensiones
de las personas mayores de 65 aos que no superen el tope mximo ser incrementado de acuerdo al
ndice de precios al consumidor. Tambin aqu la Comisin concluy que no contaba con elementos
para juzgar el mecanismo idneo para mantener el valor adquisitivo de la pensin, y que el hecho de ser
menos favorable para un grupo de pensionistas no implica necesariamente que sea regresiva en cuanto
al grado de desarrollo general del GHUHFKRDODSHQVLyQGDGRTXHHOQGHODVPHGLGDVHUDHOGHDVHJXUDU
la viabilidad del sistema pensionario a futuro y eliminar la inequidad al interior del rgimen.33
29
El voto concurrente del Comisionado Carozza se distancia de esta consideracin, proponiendo un test de ms deferente
con el Estado: si la medida en cuestin tiene una relacin racional con los esfuerzos del Estado para desarrollar
progresivamente las condiciones econmicas y sociales del pas. Ver Comisin IDH, Asocacin Nacional de Ex
Servidores, op. cit., voto concurrente del Comisionado Paolo Carozza, prrs. 8-12, especialmente prr. 12.
30
Comisin IDH, Caso Asociacin Nacional de Ex Servidores, op. cit., prr. 141.
31
Ibidem, prr. 142.
32
Ibidem, prr. 143.
33
Ibidem, prr. 144.

Christian Courtis 663

Artculo 26 Desarrollo progresivo

Por ltimo, la Comisin consider las disposiciones de la reforma que establecen que el monto de
las pensiones de los menores de 65 aos que reciban una pensin menor al tope mximo se ajustar
peridicamente de acuerdo a las posibilidades de la economa del Estado. La Comisin seal que en
principio, eliminar la salvaguardia de un reajuste peridico y obligatorio, y cambiarla por un reajuste
eventual de acuerdo a la discrecionalidad del Estado, puede constituir una medida regresiva. De todas
maneras, la Comisin valor la interpretacin de esta clusula hecha por el Tribunal Constitucional
peruano. Dicho Tribunal consider que la clusula slo poda considerarse constitucional en la medida
en que se interpretara que el reajuste peridico en intervalos de tiempo razonable era obligatorio, y que
ODVRVWHQLELOLGDGQDQFLHUDGHO(VWDGRHUDVyORXQFULWHULRSDUDHVWDEOHFHUHOPRQWRGHODVSHQVLRQHV(O
Tribunal seal tambin que controlar la realizacin del ajuste en el sentido prescrito. La Comisin
consider que tal interpretacin del Tribunal Constitucional era razonable, y que por ende la norma no
implica una regresin incompatible con el artculo 26 de la Convencin Americana.34
En conclusin, la Comisin desestim los agravios y no consider que la reforma constitucional
cuestionada violara el artculo 26.
Finalmente, la Comisin tambin ha considerado alegadas violaciones al artculo 26 de la Convencin
en diversos informes de admisibilidad, en casos cuya decisin sobre el fondo an no ha sido emitida
o publicada. En el Caso Pensionados de IASA consider admisible una peticin que versaba sobre
el derecho a la seguridad social, juzgndolo protegido por el artculo 26 de la Convencin.35 En el
Caso illalobos decidi admitir una peticin en la que se alegaba una violacin al derecho a la salud,
considerando que dicho derecho tambin est incluido dentro del marco de proteccin del artculo
26.36 En el Caso de los u os Miskitos,37 la Comisin admiti una peticin en la que se alegaba el
incumplimiento de obligaciones de supervisin de las condiciones de trabajo de trabajadores dedicados
a la pesca submarina. La Comisin decidi que el artculo 26 de la Convencin Americana tutela el
derecho al trabajo.
En el Caso ena Colunga,38 que versaba sobre alegadas violaciones a derechos laborales, la Comisin
seal que aunque era incompetente para casos expresamente previstos, tena competencia para
considerar violaciones al artculo 26, utilizando el Protocolo de San Salvador como instrumento
interpretativo.39 De todos modos, consider inadmisible la peticin por juzgar que no expona hechos
que caracterizaran una violacin de los derechos garantizados por la Convencin.
En el Caso Cuscul Pivaral,40 los peticionarios invocaron el artculo 26 en relacin con una alegada
violacin del derecho a la salud. La Comisin consider que, pese a la modalizacin de las obligaciones
establecidas en ese artculo en trminos de progresividad, existen al menos dos supuestos en los que
el derecho a la salud es inmediatamente exigible: discriminacin y peligro de la vida.41 En el caso
concreto, juzg que ninguna de estos supuestos result debidamente comprobado y, en consecuencia,
consider inadmisible el caso respecto al agravio fundado en el artculo 26.

34
Comisin IDH, Caso Asociacin Nacional de Ex Servidores, op. cit., prrs. 145 y 146.
35
Comisin IDH, Informe N 69/04, Admisibilidad, Peticin 667/01, Jess Manuel Naranjo Crdenas y otros (Pensionados
de la Compaia de Aviacin Venezolana (VIASA)) vs. Venezuela, 13 de octubre de 2004, prrs. 46 y 61.
36
Comision IDH, Informe N 25/04, Admisibilidad, Peticin 12.361, Ana Victoria Villalobos y otros vs. Costa Rica, 11
de marzo de 2004, prrs. 52 y 70.
37
Comisin IDH, Informe N 121/09, Admisibilidad, Peticin 1186-04, Opario Lemote Morris y otros (Buzos Miskitos)
vs. Honduras, 12 de noviembre de 2009.
38
Comisin IDH, Informe N 44/04, Inadmisibilidad, Peticin 2582/02, Laura Tena Colunga y otros vs. Mxico, 13 de
octubre de 2004.
39
Comisin IDH, Caso Tena Colunga, cit., prr. 40.
40
Comisin IDH, Informe N 32/ 05, Admisibilidad, Peticin 642/05, Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas
afectadas por el VIH-sida vs. Guatemala 7 de marzo de 2005.
41
Comisin IDH, Caso Cuscul Pivaral, cit., prrs. 42-45.

664 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

III. Esbozo interpretativo

El al an e de la remi i n del ar ul de la CAD
&RPR\DKHVHxDODGRXQDSULPHUDGLFXOWDGLQWHUSUHWDWLYDTXHSODQWHDHODUWtFXORFRQVLVWHHQTXHHQ
OXJDUGHLGHQWLFDUH[SOtFLWDPHQWHORVGHUHFKRVDORVTXHVHUHHUHHIHFW~DXQDUHPLVLyQDODVQRUPDV
HFRQyPLFDV VRFLDOHV HGXFDWLYDV FXOWXUDOHV \ FLHQWtFDV GH OD 2($42 Dilucidar el alcance de la
remisin hecha por el artculo re uiere dos pasos hermenuticos. El primero consiste en determinar
cules son las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta de la rgani acin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de uenos Aires. El
VHJXQGRLGHQWLFDGDV\DHVDVQRUPDVFRQVLVWHHQGHWHUPLQDUcules son los derechos ue se derivan
de esas normas. La distincin es importante, porque el texto del artculo 26 sugiere que existen normas
en la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires que, sin consagrar directamente
derechos, pueden constituir la fuente de derechos en la medida en que stos se deriven de aqullas.
Como veremos esta doble operacin es necesaria en la gran mayora de los casos, dado que el objeto
fundamental de la Carta de la OEA no era el de consagrar directamente derechos para las personas, sino
HOGHFUHDUODRUJDQL]DFLyQ\MDUVXVQHVLPSRQLHQGRREOLJDFLRQHVDORV(VWDGRV43 En este sentido
puede decirse que, pese a lo escueto de su texto, es el artculo 26 de la Convencin Americana el que
asigna carcter de derechos humanos a parte de las referencias normativas de la Carta de la OEA en la
materia redactadas en trminos de principios, objetivos y medidas de poltica pblica que los Estados
miembros de la organizacin se comprometen a adoptar.
En cuanto al primer paso, la Carta de la OEA ofrece al menos dos niveles de normas de contenido
econmico, social y sobre HGXFDFLyQFLHQFLD\FXOWXUD(OSULPHURPiVJHQHUDOVHUHHUHDODQDWXUDOH]D
\SURSyVLWRVGHODRUJDQL]DFLyQ&DStWXOR,\DORVSULQFLSLRVUHDUPDGRVSRUVXVPLHPEURV&DStWXOR
II). a en este nivel es posible encontrar objetivos de poltica pblica que permiten derivar de ellos
derechos para las personas. El segundo nivel, mucho ms detallado, est constituido por aquellas
QRUPDVXQLFDGDVSRUHO3URWRFRORGH&DUWDJHQDGH,QGLDVEDMRHOWtWXOR'HVDUUROORLQWHJUDOFDStWXOR
VII de la Carta, artculo 30 a 52). En l se establecen ms minuciosamente principios y objetivos de
SROtWLFDS~EOLFDHQPDWHULDHFRQyPLFDVRFLDOHGXFDWLYDFLHQWtFD\FXOWXUDO(QODHVWUXFWXUDRUJiQLFD
de la OEA, algunos de estos objetivos se repiten al asignrsele funciones al Consejo Interamericano
para el Desarrollo Integral (Captulo XIII de la Carta).
/DYLQFXODFLyQHQWUHHVHSULPHUSDVRODLGHQWLFDFLyQGHODVQRUPDVHFRQyPLFDVVRFLDOHVHGXFDWLYDV
FLHQWtFDV \ FXOWXUDOHV GH OD &DUWD GH OD 2($ \ HO VHJXQGR SDVR KHUPHQpXWLFR OD GHULYDFLyQ GH
derechos de esas normas requiere traducir principios u objetivos de poltica pblica en derechos. Este
problema no se plantea en aquellos pocos casos en los que las normas de la Carta de la OEA reconocen
directamente derechos. De todos modos, en textos internacionales sobre derechos econmicos, sociales
y culturales, tales como el PIDESC o el 3URWRFRORGH6DQ6DOYDGRUQRHVLQIUHFXHQWHODLGHQWLFDFLyQ
de algunos objetivos y metas (y a veces algunas medidas concretas) de poltica pblica ligados con
GHUHFKRVHVSHFtFRV$VtSRUHMHPSORHODUWtFXORGHO3,'(6& y el artculo 10.2 del Protocolo
de San Salvador detallan medidas y objetivos de poltica pblica ue los Estados deben cumplir en
materia de salud, como correlato necesario del reconocimiento del derecho a la salud; el artculo 13.2
del PIDESC y los artculos 13.2 y 13.3 del Protocolo de San Salvador hacen lo propio con respecto a
la educacin.
42
En el mismo sentido, Rossi, Julieta/ Abramovich, Vctor, La tutela de los derechos econmicos, sociales y culturales
en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en: Martn, Claudia/Rodrguez-Pinzn
Diego/Guevara B., Jos Antonio (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos, Fontamara-Universidad
Iberoamericana, Mxico (2004), pp. 457-480.
43
Ver, en este sentido, la opinin de Ant nio Can ado Trindade, que, sin embargo, no avanza en la derivacin de derechos
de las normas de la Carta de la OEA como dispone el artculo 26. Cfr. Can ado Trindade, Antonio, A justiciabilidade dos
direitos econmicos, sociais e culturais no plano internacional en: Presente y futuro de los Derechos Humanos. Ensayos
en honor a Fernando Volio Jimnez, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos (1998), p. 186.

Christian Courtis 665

Artculo 26 Desarrollo progresivo

La existencia de una relacin similar en otros instrumentos de derechos humanos entre derechos y
objetivos (y medidas) de poltica pblica facilita la derivacin de los derechos a partir de esos
objetivos y medidas de poltica pblica, en la medida en ue ofrecen el contexto hermenutico adecuado
para desvelar a uellos derechos escondidos detrs de las normas de la Carta de la EA.
En todo caso, la falta de individualizacin concreta de derechos por parte del artculo 26 y de la mayora
de las normas de la Carta de la OEA, sumada al tenor del artculo 26, que prescribe al intrprete
GHULYDUGHUHFKRVGHODVQRUPDVHFRQyPLFDVVRFLDOHVHGXFDWLYDVFLHQWtFDV\FXOWXUDOHVGHOD&DUWD
LPSRQH UHFXUULU D WH[WRV DX[LOLDUHV SDUD LGHQWLFDU GHUHFKRV FXDQGR DSDUH]FDQ REMHWLYRV R PHGLGDV
GH SROtWLFDV S~EOLFDV TXH VHDQ tQGLFHV GH DTXpOORV 6RQ WH[WRV UHOHYDQWHV SDUD LGHQWLFDU PHGLGDV X
objetivos de poltica pblica anlogos y, a partir de ellas, desvelar los derechos pertinentes los
dems instrumentos internacionales de derechos humanos referidos a derechos econmicos, sociales y
culturales. Es necesario recalcar que el mandato de derivacin no surge del capricho del intrprete,
sino de los mismos trminos del artculo de la Convencin Americana de modo ue acudir a otras
normas de derechos econmicos, sociales y culturales parece un mtodo ra onable para cumplir con
ese mandato.
Esta lnea de argumentacin se ve suplementada por el criterio de la Corte IDH expresado en su Opinin
Consultiva OC-10/89.44 De acuerdo con esa Opinin Consultiva, que versa sobre la interpretacin de
OD '$''+ HQ HO 0DUFR GHO$UWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ$PHULFDQDSDUD LGHQWLFDUORV GHUHFKRV
KXPDQRVDORVTXHVHUHHUHOD&DUWDGHOD2($HVPHQHVWHUDFXGLUDODDeclaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.45
Aunque la consideracin de la Corte es de carcter general, si se la aplica particularmente a las normas
HFRQyPLFDVVRFLDOHVFXOWXUDOHVHGXFDWLYDV\FLHQWtFDVGHOD&DUWDGHOD2($VHKDHQFRQWUDGRDO
PHQRVXQRGHORVLQVWUXPHQWRVUHOHYDQWHVSDUDODLGHQWLFDFLyQGHORVGHUHFKRVHFRQyPLFRVVRFLDOHV
y culturales a los que alude el artculo 26 de la Convencin Americana: la Declaracin Americana. Sin
HPEDUJROD'HFODUDFLyQHVVyORXQRSHURQRHO~QLFRLQVWUXPHQWRUHOHYDQWHSDUDLGHQWLFDUGHULYDU
estos derechos de la Carta de la OEA. Como ya he dicho, otros instrumentos internacionales pueden
ser importantes para sealar la derivacin de un derecho a partir de una medida u objetivo de poltica
S~EOLFDLQFOXLGDVHQXQDQRUPDGHFDUiFWHUHFRQyPLFRVRFLDOFXOWXUDOHGXFDWLYRRFLHQWtFRGHOD&DUWD
de la OEA. Son particularmente importantes al respecto el PIDESC, el Protocolo de San Salvador y an
otros tratados como la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin para la Eliminacin de
Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer y los Convenios de la OIT.46

44
Cfr. Melish, Tara, Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A
Manual on Presenting Claims, cit., p. 338.
45
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-10/89, Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanosdel 14 de julio de 1989
(1989). Son especialmente relevantes los prrs. 43 y 45:
43. [p]uede considerarse entonces que, a manera de interpretacin autorizada, los Estados Miembros han entendido
TXHOD'HFODUDFLyQFRQWLHQH\GHQHDTXHOORVGHUHFKRVKXPDQRVHVHQFLDOHVDORVTXHOD&DUWDVHUHHUHGHPDQHUDTXH
no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas
pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaracin, como resulta de la prctica seguida por los
rganos de la OEA. (...)
45. [p]ara los Estados Miembros de la Organizacin, la Declaracin es el texto que determina cules son los derechos
KXPDQRVDTXHVHUHHUHOD&DUWD'HRWUDSDUWHORVDUWtFXORVE\GHO(VWDWXWRGHOD&RPLVLyQGHQHQLJXDOPHQWH
la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaracin. Es decir, para estos Estados
la Declaracin Americana constituye, en lo pertinente y en relacin con la Carta de la Organizacin, una fuente de
obligaciones internacionales.
46
La Comisin Interamericana ha empleado la Declaracin Americana y el 3URWRFRORGH6DQ6DOYDGRUSDUDLGHQWLFDUORV
derechos tutelados por el artculo 26. Ver, por ejemplo, Comisin IDH, Caso Garca Gajardo, cit., prrs. 96-98.

666 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

/DLGHQWLFDFLyQGHGHUHFKRVGHULYDGRVGHODVQRUPDVHFRQyPLFDVVRFLDOHVFXOWXUDOHVHGXFDWLYDV
\FLHQWtFDVGHOD&DUWDGHOD2($
(OVHJXQGRSDVRHVHOGHODLGHQWLFDFLyQGHORVGHUHFKRVTXHVHGHULYDQGHODVQRUPDVUHOHYDQWHVGHOD
Carta de la OEA. En un trabajo ms extenso, en el que aplico las tcnicas de inferencia explicadas antes,
he propuesto una lista de derechos que pueden derivarse de las normas econmicas, sociales, culturales,
HGXFDWLYDV\FLHQWtFDVGHOD&DUWDGHOD2($IXQGDPHQWDQGRGHWDOODGDPHQWHFDGDGHULYDFLyQ3RU
razones de espacio, me limito aqu a sugerir esa lista, con mencin a las normas pertinentes de la Carta
de la OEA.47 Los derechos que pueden derivarse de las mencionadas normas de la Carta de la OEA son,
a mi juicio, las siguientes:
- El derecho a la educacin;48
- El derecho al trabajo y los derechos laborales individuales y colectivos;49
- El derecho a la seguridad social;50

47
Ver Courtis, Christian, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en: Courtis, Christian/Hauser Denise/Rodrguez-Huerta Gabriela
(comps.), Proteccin internacional de derechos humanos. Nuevos desafos, Porra-Itam, Mxico (2005), pp. 10-29. En
sentido generalmente coincidente, Melish, Tara, The Inter-American Commission on Human Rights. Defending Social
Rights Through Case-Based Petitions, y The Inter-American Court of Human Rights. Beyond Progressivity, ambos
en: Langford, Malcolm (ed.), Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law,
Cambridge University Press, New ork (2008), pp. 343-344 y 375 respectivamente.
48
Ver Carta de la OEA, artculo 49: Los Estados miembros llevarn a cabo los mayores esfuerzos para asegurar, de
acuerdo con sus normas constitucionales, el ejercicio efectivo del derecho a la educacin. Complementariamente, varias
otras normas de la Carta establecen medidas y objetivos de poltica pblica de las que se puede derivar claramente el
GHUHFKR$VtSRUHMHPSORHODUWtFXORKMDFRPRPHWDODHUUDGLFDFLyQUiSLGDGHODQDOIDEHWLVPR\DPSOLDFLyQSDUD
todos, de las oportunidades en el campo de la educacin; el artculo 50 reitera el compromiso de los Estados con la
erradicacin del analfabetismo y con el fortalecimiento de los sistemas de educacin para adultos y de habilitacin para
el trabajo; el artculo 47 establece que los Estados miembros darn importancia primordial, dentro de sus planes de
desarrollo, al estmulo de la educacin, la ciencia, la tecnologa y la cultura orientadas hacia el mejoramiento integral de
la persona humana y como fundamento de la democracia, la justicia social y el progreso; el artculo 48 incluye entre los
objetivos de la cooperacin entre Estados la satisfaccin de sus necesidades educacionales. Ms genricamente, entre
los principios de la Organizacin, se seala que (l)a educacin de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad
y la paz.
49
Ver Carta de la OEA, artculo 45, que dedica varios incisos a las condiciones que debe reunir un orden social justo.
Entre ellos, reconoce al trabajo como un derecho y un deber social y establece que su prestacin debe incluir un
rgimen de salarios justos, (que) aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el trabajador y su familia,
tanto en sus aos de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar
(inciso b). El inciso c) establece que (l)os empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho
de asociarse libremente para la defensa y promocin de sus intereses, incluyendo el derecho de negociacin colectiva y
el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personera jurdica de las asociaciones y la proteccin
de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislacin respectiva. El inciso d), por su parte, requiere
MXVWRV\HFLHQWHVVLVWHPDV\SURFHGLPLHQWRVGHFRQVXOWD\FRODERUDFLyQHQWUHORVVHFWRUHVGHODSURGXFFLyQWRPDQGR
en cuenta la proteccin de los intereses de toda la sociedad. En forma ms genrica, el art. 34 g) incluye entre las metas
para lograr un desarrollo integral, (s)alarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para
todos. El art 45 g) recalca la importancia de la contribucin de los sindicatos a la vida de la sociedad y al proceso de
desarrollo y el artculo 46 prescribe la necesidad de armonizacin de la legislacin social de los Estados miembros en el
FDPSRODERUDO\GHODVHJXULGDGVRFLDODQGHTXHORVGHUHFKRVGHORVWUDEDMDGRUHVVHDQLJXDOPHQWHSURWHJLGRV
50
Aunque no est expresamente mencionado como derecho, varias de las alusiones explcitas e implcitas de la Carta
de la OEA permiten derivar su reconocimiento. El artculo 45 h) incluye, por ejemplo, entre las condiciones necesarias
para lograr un orden social justo el (d)esarrollo de una SROtWLFDHFLHQWHGHVHJXULGDGVRFLDO(ODUWtFXOR\DUHIHULGR
prescribe la necesidad de armonizar la legislacin social de los Estados miembros, en especial en el rea laboral y de
la seguridad social. En forma ms difusa, entre los principios de la Organizacin, el artculo 3 j) incluye la seguridad
social como base de una paz duradera. El artculo 45 b) alude implcitamente al derecho a la seguridad social: incluye
dentro de las condiciones de prestacin del trabajo un rgimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel
econmico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus aos de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier
FLUFXQVWDQFLDORSULYHGHODSRVLELOLGDGGHWUDEDMDU(VFODURTXHODPHQFLyQUHVDOWDGDVHUHHUHDODVLQVWLWXFLRQHVWtSLFDV
de la seguridad social, que aseguran el mantenimiento de un ingreso en caso de interrupcin de la prestacin de trabajo
(vejez, incapacidad o invalidez, desempleo, maternidad, etctera), y se extienden adems a la familia del trabajador o la

Christian Courtis 667

Artculo 26 Desarrollo progresivo

- El derecho a la vivienda;51
- El derecho a la alimentacin;52
- El derecho a la salud;53
- Los derechos culturales;54
- Los derechos del consumidor y usuario.55
&RPRKHVHxDODGRDQWHVODMXULVSUXGHQFLDGHORVyUJDQRVGHO6LVWHPD,QWHUDPHULFDQRKDLGHQWLFDGR
hasta el momento, como derechos econmicos, sociales y culturales derivables de las normas de la
Carta de la OEA al derecho a la seguridad social,56 el derecho a la salud57 y los derechos vinculados
con el trabajo.58

trabajadora. De estas menciones puede derivarse un derecho a la seguridad social.

Complementariamente, cabe observar tambin que entre los propsitos y metas ms reiterados en la Carta de la OEA
se encuentra la erradicacin de la pobreza crtica y la mejor distribucin de la riqueza y del ingreso. As, por ejemplo,
el art 2 g) de la Carta incluye entre los propsitos de la Organizacin (e)rradicar la pobreza crtica, que constituye un
obstculo al pleno desarrollo democrtico de los pueblos del hemisferio. El art. 3 f) seala. entre sus principios, que
(l)a eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de la promocin y consolidacin de la democracia representativa
y constituye responsabilidad comn y compartida de los Estados americanos. El artculo 34 de la Carta incluye entre
los objetivos bsicos del desarrollo integral, la igualdad de oportunidades, la eliminacin de la pobreza crtica y la
GLVWULEXFLyQHTXLWDWLYDGHODULTXH]D\GHOLQJUHVR(OLQFLVREGHHVHPLVPRDUWtFXORHVSHFLFDFRPRPHWDSDUDORJUDUHO
desarrollo integral la (d)istribucin equitativa del ingreso nacional. De dicha menciones pude derivarse la necesidad de
una consideracin amplia del derecho a la seguridad social, que incluya no solamente los regmenes contributivos, sino
tambin los no contributivos (denominados a veces regmenes de asistencia o proteccin social).
51
Ver Carta de la OEA, artculo 34 incisos k) y l), que incluyen entre las metas necesarias para lograr el desarrollo integral
los siguientes: vivienda adecuada para todos los sectores de la poblacin (inciso k) y condiciones urbanas que hagan
posible una vida sana, productiva y digna (inciso l).
52
Ver Carta de la OEA, el artculo 34 inciso j), que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la (n)utricin
adecuada, particularmente por medio de la aceleracin de los esfuerzos nacionales para incrementar la produccin y
disponibilidad de alimentos.
53
Ver Carta de la OEA, artculo 34 inciso i), que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la (d)efensa del
potencial humano mediante la extensin y aplicacin de los modernos conocimientos de la ciencia mdica.
54
Ver Carta de la OEA, artculo 50, que prescribe que los Estados asegurarn el goce de los bienes de la cultura a la totalidad
de la poblacin; artculo 30, que incluye entre los campos abarcados por el desarrollo integral el cultural; artculo 31, que
seala que entre los campos de la cooperacin interamericana para el desarrollo integral debe comprenderse el cultural;
artculo 47, que subraya que los Estados miembros darn importancia primordial, dentro de sus planes de desarrollo,
al estmulo de la educacin, la ciencia, la tecnologa y la cultura orientadas hacia el mejoramiento integral de la persona
humana y como fundamento de la democracia, la justicia social y el progreso; artculo 48, que dispone que los Estados
miembros se considerarn individual y solidariamente comprometidos a preservar y enriquecer el patrimonio cultural de
los pueblos americanos y artculo 52, que establece que los Estados miembros acuerdan promover (...) el intercambio
FXOWXUDOFRPRPHGLRHFD]SDUDFRQVROLGDUODFRPSUHQVLyQLQWHUDPHULFDQD\UHFRQRFHQTXHORVSURJUDPDVGHLQWHJUDFLyQ
regional deben fortalecerse con una estrecha vinculacin en los campos de la educacin, la ciencia y la cultura.
55
Aunque los derechos del consumidor no formen parte del catlogo habitual del derecho internacional de los derechos
humanos, estos derechos tienen estrecha relacin con derechos econmicos y sociales reconocidos, como el derecho
a un nivel de vida adecuado, el derecho a la salud, el derecho a la alimentacin, el derecho al agua o el derecho a la
vivienda son evidentes. Dos referencias de la Carta de la OEA resultan relevantes al respecto. En primer lugar, el artculo
34 inciso f) de la Carta de la OEA seala entre las metas bsicas para lograr el desarrollo integral, la (e)stabilidad del
nivel de precios internos en armona con el desarrollo econmico sostenido y el logro de la justicia social. Ms explcito
an es el artculo 39 inciso b.i), que, entre las metas para lograr la continuidad del desarrollo econmico y social,
incluye (m)ejores condiciones para el comercio de productos bsicos por medio de convenios internacionales, cuando
fueren adecuados; procedimientos ordenados de comercializacin que eviten la perturbacin de los mercados, y otras
medidas destinadas a promover la expansin de mercados y a obtener ingresos seguros para los productores, suministros
adecuados y seguros para los consumidores, y precios estables que sean a la vez remunerativos para los productores y
equitativos para los consumidores.
56
Cfr. Corte IDH. Caso Acevedo uenda, op. cit., prr. 106; Comisin IDH, Caso Asociacin acional de Ex
Servidores , op. cit., prr. 130.
57
Cfr. Comisin IDH, Caso illalobos, op. cit., prrs. 52 y 70; Caso Miranda Corte , op. cit., prrs. 77 y 79.
58
Cfr. Comisin IDH, Caso Garca Fajardo, op. cit., prr. 95; Caso u os Miskitos, op. cit., prr. 50.

668 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

4XHGDXQDREVHUYDFLyQLPSRUWDQWHSRUKDFHU/DLGHQWLFDFLyQGHXQGHUHFKRSRUYtDGHLQIHUHQFLDQR
agota necesariamente el problema de la determinacin del contenido del derecho. En algunos casos,
ORVSURSLRVREMHWLYRV\PHGLGDVGHSROtWLFDVS~EOLFDVHVWDEOHFLGDVSRUOD&DUWDGHOD2($SXHGHQMDU
alguna pauta para la asignacin de contenido al derecho, aunque difcilmente de manera completa.
En la mayora de los casos, sin embargo, las menciones de la Carta de la OEA apenas alcanzarn para
LGHQWLFDUXQGHUHFKRSRUVXQRPEUHDVtSRUHMHPSORHOderecho a la seguridad social, o a la vivienda,
o a la salud. Para la determinacin del contenido es decir, el complejo de obligaciones que nacen a
SDUWLUGHVXUHFRQRFLPLHQWRGHORVGHUHFKRVLGHQWLFDGRVSRUYtDGHLQIHUHQFLDODEDVHWH[WXDORIUHFLGD
LQGLUHFWDPHQWH SRU OD &DUWD GH OD 2($ HV HQ OD PD\RUtD GH ORV FDVRV LQVXFLHQWH \ VHUi PHQHVWHU
FRPRHQODRSHUDFLyQGHLGHQWLFDFLyQGHOGHUHFKRDFXGLUDRWUDVIXHQWHV3DUDHOORVHUiQUHOHYDQWHV
no slo otros instrumentos internacionales de derechos econmicos, sociales y culturales, sino
particularmente la interpretacin que de ellos hayan realizado los rganos pertinentes de supervisin
de aquellos instrumentos. Entre los documentos que pueden fungir como gua interpretativa deben
sealarse la DADDH, el Protocolo de San Salvador, el PIDESC, los convenios relevantes de la OIT, y
las Observaciones Generales elaboradas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

La a li a i n de la liga i ne gen ri a de la CAD al ar ul

La pregunta que suscita el artculo 26 de la Convencin Americana sobre derechos humanos es si le
son aplicables las obligaciones estatales establecidas en forma genrica en los artculos 1 y 2 de la
&RQYHQFLyQ8QDOHFWXUDDUPyQLFDGHOD&RQYHQFLyQFRQGXFHDXQDUHVSXHVWDDUPDWLYDORVDUWtFXORV
1 y 2 encabezan la Convencin, sin que existan motivos para distinguir su aplicabilidad al Captulo
II (Derechos Civiles y Polticos) y al captulo III (Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). El
texto del artculo 1 es clarsimo al respecto: los Estados parte se comprometen a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella.59 La propia Convencin incluye entre los derechos consagrados
derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales, y el artculo 26 tambin se
UHHUHDORVGHUHFKRVTXHVHGHULYDQGHODVQRUPDVHFRQyPLFDVVRFLDOHV\VREUHeducacin, ciencia y
cultura, contenidas en la carta de la OEA. La Corte Interamericana ha llegado a la misma conclusin
en el Caso Acevedo uenda.60
Si an existiera alguna duda, correspondera interpretar los artculos 1 y 2 a la luz del principio pro
homineUHHMDGRHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ(OLQFLVRGSURKtEHLQWHUSUHWDUOD&RQYHQFLyQHQ
el sentido de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Como hemos visto, la
Declaracin Americana incluye derechos econmicos, sociales y culturales, y la Corte Interamericana
SUHVFULEH VX XWLOL]DFLyQ SDUD LGHQWLFDU ORV GHUHFKRV KXPDQRV LQFOXLGRV HQ OD &DUWD GH OD 2($ GH
PRGRTXHH[FOXLUODDSOLFDFLyQGHORVDUWtFXORV\DODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQVLJQLFDUtDDGRSWDU
una interpretacin que excluya o limite el efecto de la Declaracin Americana, frustrando el mandato
expreso del artculo 29 inciso d).
Cules son las consecuencias jurdicas de la aplicabilidad de los artculos 1 y 2 de la Convencin a los
derechos econmicos, sociales y culturales que surgen de su artculo 26?
Primero, la aplicabilidad de las obligaciones de respetar y garantizar los derechos econmicos, sociales y
FXOWXUDOHVTXH\DKHPRVLGHQWLFDGR3DUDHQWHQGHUFDEDOPHQWHHODOFDQFHGHHVWDVREOLJDFLRQHVUHVSHFWR
a los derechos econmicos, sociales y culturales, son particularmente relevantes la Observacin General
No. 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,61 y los denominados Principios de

59
Cfr. Abramovich, Vctor, Los derechos econmicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisin Interamericana
de Derechos humanos en: Presente y Futuro de los Derechos Humanos: Ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez,
op. cit., pp. 159, 165 y 167; Melish, Tara, Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human
Rights System: A Manual on Presenting Claims, op. cit., p. 345.
60
Corte IDH. Caso Acevedo uenda, op. cit., prr. 100.
61
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 3, La ndole de las obligaciones de los

Christian Courtis 669

Artculo 26 Desarrollo progresivo

Limburgo relativos a la aplicabilidad del PIDESC,62 y las Directrices de Maastricht sobre violaciones
a los derechos econmicos, sociales y culturales.63 Son igualmente aplicables las conclusiones de la
Corte IDH que desarrollan las obligaciones de respeto y de garanta establecidas en el artculo 1.1 de
la Convencin Americana.64
Segundo, la aplicabilidad del principio de no discriminacin a esos derechos por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Para mayor claridad sobre la aplicacin del
principio de no discriminacin a los derechos econmicos, sociales y culturales es importante revisar de
la Observaciones General N 20 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.65 Tambin
resultan aplicables todas las conclusiones de la Corte IDH relativas al alcance de la prohibicin de
discriminacin contenida en el artculo 1.1 de la CADH.66
ercero, la obligacin de los Estados de adoptar medidas legislativas y de otro carcter, necesarias para
hacer efectivos los derechos econmicos, sociales y culturales que surgen del artculo 26, si stos no
HVWXYLHUDQJDUDQWL]DGRVSRUGLVSRVLFLRQHVOHJLVODWLYDV\GHRWURFDUiFWHU(VWRVLJQLFDTXHODRPLVLyQ
de adoptar medidas que garanticen los derechos econmicos, sociales y culturales supone de por s
una violacin a la Convencin, aunque, como veremos, esta obligacin debe modularse a tenor del
contenido del artculo 26, que constituye respecto del artculo 2 un caso de lex specialis. Retornar
sobre el punto al analizar el alcance de las obligaciones establecidas directamente por el artculo 26. En
todo caso, es importante subrayar desde ya la necesidad de leer esa obligacin en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales a la luz de la Observacin General N 3 del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y de los Principios de Limburgo y Directrices de Maastricht. De
igual modo, es aplicable al artculo 26 la jurisprudencia de la Corte Interamericana referida al contenido
de la obligacin establecida por el artculo 2 de la Convencin.67
En el mismo sentido, tambin resultan aplicables a los derechos reconocidos por el artculo 26 las
obligaciones derivadas de las normas contenidas en los captulos IV y V de la Convencin Americana,
que contiene, respectivamente, normas sobre suspensin de garantas, interpretacin y aplicacin de las
disposiciones del tratado, y sobre la correlacin entre deberes y derechos.

Estados Partes (prr. 1 del artculo 2 del Pacto), E/1991/3, 14 de diciembre de 1990.
62
Principios de Limburgo relativos a la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, adoptados como resultado de una reunin de expertos realizada en Maastricht, del 2 al 6 de junio de 1986, y
adoptado por las Naciones Unidas (UN Document E/CN.4/1987/17).
63
Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales, adoptados como resultado
de una reunin de expertos realizada en Maastricht entre el 22 y 26 de enero de 1997.
64
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue , sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 165; Corte IDH. Caso Fairn Garbi y Sols
Corrales, sentencia de 15 de marzo de 1989, prr. 161; Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana, sentencia de 8
de diciembre de 1995, prrs. 55 y 56; Corte IDH. Caso maca els ue , sentencia de 25 de noviembre de 2000, prr.
210; Corte IDH. Caso uan Humberto Snche , sentencia de 7 de junio de 2003, prr. 142.
65
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 20, La no discriminacin y los
derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 2, prr. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales), E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009.
66
Corte IDH 3URSXHVWD GH 0RGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD5LFD 5HODFLRQDGD FRQ OD aturali acin.
Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984, prr. 53. (art. 1.1), prr. 54 (art. 24), prrs. 53-60 (no discriminacin);
Corte IDH. Condicin jurdica y derechos humanos del nio.. Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002,
prrs. 43-55; Corte IDH. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-
18/2003 de 17 de septiembre de 2003, prrs. 82-110.
67
Ver, por ejemplo, Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes iolatorias de la
Convencin (arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-14/94 de 9 de
diciembre de 1994, prr. 36; Corte IDH. Caso Sure Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, prr. 97; Corte IDH.
Caso Garrido y aigorria, Reparaciones, sentencia de 27 de agosto de 1998, prr. 68; Corte IDH. Caso Castillo Petru i
y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, prr. 207; Corte IDH. Caso Durand y Ugarte, sentencia de 16 de agosto de
2000, prrs. 136 y 137; Corte IDH. Caso Cantoral enavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, prrs. 176 y 178; Corte
IDH. Caso La Ultima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrs. 85 y 87.

670 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

El al an e de la liga i ne e a le ida r el ar ul de la CAD

La cuestin del contenido de las obligaciones impuestas por el artculo 26 en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales es relativamente ms sencilla. Esto se debe a la fuente del artculo
26, evidentemente, el artculo 2.1 del PIDESC. Basta transcribir esa norma para advertir las notorias
similitudes de estructura y lenguaje:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas
y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aqu reconocidos.
Si se pone entre parntesis en el artculo 26 la expresin que se derivan de las normas econmicas,
sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires cuyo alcance ya hemos analizado, el resto
HVFDVLLGpQWLFR/D~QLFDGLIHUHQFLDLPSRUWDQWHHVTXHPLHQWUDVHO3,'(6&VHUHHUHDOPi[LPRGH
los recursos de que disponga, el artculo 26 de la Convencin Americana slo dice en la medida de
los recursos disponibles. Dada la sustantiva coincidencia de ambas normas, es importante reiterar
que, para analizar el contenido de las obligaciones establecidas por el artculo 2.1 del PIDESC y, por
ende, para desentraar el contenido de las obligaciones impuestas a los Estados partes por el artculo
26 de la Convencin Americana, es menester remitirse a la Observacin General N 3 del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, referida a la ndole de las obligaciones de los Estados
parte del Pacto, en el que se analizan detalladamente cada uno de los componentes de la frmula del
art. 2.1.68 Resultan de igual modo relevantes los ya mencionados Principios de Limburgo y Directrices
de Maastricht.
Cabe aqu resaltar una particularidad de la Convencin Americana: dado que la fuente del artculo
26 es el artculo 2.1 del PIDESC, que en ese Pacto slo dedicado a derechos econmicos, sociales
y culturales funge como clusula general, es inevitable cierta redundancia con el artculo 2 de la
Convencin, en la medida en que ste funge, en la sistemtica del tratado interamericano, tambin
FRPRFOiXVXODJHQHUDO(VWDUHGXQGDQFLDVHYHULFDHQGRVSDUWHVGHODUWtFXOR69 en la obligacin
GH DGRSWDU PHGLGDV TXH HO DUWtFXOR  GHQRPLQD DGRSWDU SURYLGHQFLDV \ HQ OD HVSHFLFDFLyQ GH
que las medidas deben ser apropiadas, e incluyen las medidas legislativas u otras. La redaccin de
DPEDVGLVSRVLFLRQHVDSHQDVGLHUHHODUWtFXORGLVSRQHTXHORV(VWDGRVSDUWHVVHcomprometen a
adoptar (...) las medidas legislativas o de otro carcter ue fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades, mientras que el artculo 26 establece que los Estados partes se comprometen a
adoptar providencias (...) para lograr (...) la plena efectividad de los derechos (...) por va legislativa
u otros medios apropiados. Este sealamiento es importante, ya que hace plenamente aplicable, al
menos en estos segmentos, la interpretacin elaborada por la Corte IDH acerca del artculo 2 de la
Convencin.
Ms all de los segmentos redundantes, es importante analizar los elementos suplementarios que incluye
el artculo 26. Como adelant al analizar la aplicabilidad del artculo 2 de la Convencin a los derechos
que surgen del artculo 26, la norma completa del artculo 26 puede entenderse como un caso de lex
specialis con respecto a la clusula general del artculo 2: la obligacin de adoptar medidas apropiadas,
LQFOXVROHJLVODWLYDVSDUDORJUDUODSOHQDHIHFWLYLGDGGHORVGHUHFKRVHVPRGDOL]DGDHVSHFtFDPHQWHSRU
68
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 3, cit. V. en general, Seplveda,
Magdalena, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
Intersentia, Amberes (2003), pp. 354-358.
69
Uso el trmino en estricto sentido lgico, es decir, en el sentido de repeticin de la informacin prescriptiva ya contenida
en otra proposicin del mismo cuerpo normativo. Ver, por ejemplo, Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA,
%XHQRV$LUHVHGS1RSUHWHQGRFRQHOORDUPDUTXHODUHGDFFLyQGHODUWtFXORVHDHQHVWHSXQWR
desafortunada o inconveniente.

Christian Courtis 671

Artculo 26 Desarrollo progresivo

ORV FRPSRQHQWHV HVSHFtFRV GHO DUWtFXOR  FXDQGR VH WUDWD GH ORV GHUHFKRV HFRQyPLFRV VRFLDOHV \
culturales que se derivan de la Carta de la OEA.
En todo caso, para colocar en contexto la obligacin de adoptar medidas apropiadas, incluso legislativas
para el caso de derechos econmicos, sociales y culturales, vale referirse al desarrollo hecho al respecto
por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su Observacin General No. 3:70
2. La otra consiste en el compromiso contrado en virtud del prr. 1 del artculo 2 en el sentido de
adoptar medidas, compromiso que en s mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna
RWUDFRQVLGHUDFLyQ(OVLJQLFDGRFDEDOGHODRUDFLyQSXHGHPHGLUVHWDPELpQREVHUYDQGRDOJXQDV
de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En ingls el compromiso es to take steps, en
francs es s engage agir (actuar) y en espaol es adoptar medidas. As pues, si bien la plena
realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes
a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada
en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas
y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones reconocidas en el
Pacto.
Los prrafos 3 al 7 de esa Observacin General desarrollan la nocin de medio apropiado, y la inclusin
dentro de esos medios de medidas legislativas. Los puntos ms relevantes son los siguientes:
- la preferencia por las medidas legislativas (en numerosos casos las medidas legislativas son muy
deseables y en algunos pueden ser incluso indispensables, prr. 3).
- el hecho de que la adopcin de medidas legislativas no agota el contenido de la obligaciones del Pacto
(prr. 4);
 OD QHFHVLGDG GH TXH ORV (VWDGRV MXVWLTXHQ SRU TXp FRQVLGHUDQ TXH ODV PHGLGDV DGRSWDGDV VRQ
apropiadas (prr. 4);
- la inclusin, dentro de las medidas apropiadas para hacer plenamente efectivos los derechos del Pacto,
la provisin de recursos judiciales para los derechos que se consideren justiciables (prrs. 5 y 6);
 OD LQFOXVLyQ HQWUH ODV PHGLGDV DSURSLDGDV ODV PHGLGDV GH FDUiFWHU DGPLQLVWUDWLYR QDQFLHUR
educacional y social (prr. 7) y la provisin de recursos judiciales (prr. 5).71
Veamos ahora los componentes del artculo 26 de la Convencin Americana (y del artculo 2.1 del
PIDESC) que modalizan la obligacin de adoptar medidas apropiadas. Se trata de tres condicionantes,
que analizaremos a continuacin:
- la progresividad de la plena efectividad de los derechos;
- la limitacin de las medidas a adoptar a los recursos disponibles;
- la obligacin de acudir a la asistencia y cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica.
Progresividad: aunque a primera vista la nocin de progresividad parezca otorgar a los Estados partes
un margen de apreciacin amplio, no ha sido ste el sentido que le ha asignado el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales al trmino. Ciertamente, la nocin de progresividad est ligada a la
idea de gradualidad: el art. 26 de la Convencin Americana y el 2.1 del PIDESC reconocen que la plena
efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales no pueden lograrse inmediatamente,
sino que requiere la toma de medidas paulatinas, en algunos casos escalonadas temporalmente, y la
administracin de recursos escasos, que implica la necesidad de optar entre objetivos.
70
Para un anlisis detallado de estas obligaciones, ver Seplveda, Magdalena, The Nature of the Obligations under the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, cit., pp. 311-378; Melish, Tara, Protecting Economic,
Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A Manual on Presenting Claims, cit., pp. 155-
190; Abramovich, Vctor/Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2 ed.
(2004), Captulo II.
71
En sentido coincidente, Principios de Limburgo, Principios 16 al 20; Directrices de Maastricht, Directriz 8.

672 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

Sin embargo, el Comit ha interpretado el alcance de esta obligacin en dos sentidos. En primer trmino,
el condicionamiento de la progresividad no se aplica a todas las obligaciones que surgen del PIDESC.
(VWR VLJQLFD TXH H[LVWHQ DOJXQDV REOLJDFLRQHV GH FXPSOLPLHQWR LQPHGLDWR QR EHQHFLDGDV SRU OD
deferencia temporal que ofrece la idea de progresividad.72 Estas obligaciones de cumplimiento inmediato
son: la obligacin de adoptar medidas, la prohibicin de discriminacin y el aseguramiento de niveles
esenciales de cada uno de los derechos del Pacto.73 Entre las medidas a adoptar inmediatamente se
encuentran la adecuacin del marco legal a las disposiciones del Pacto, el relevamiento de informacin,
la vigilancia efectiva y la formulacin de un plan, y la provisin de recursos efectivos, incluidos los
judiciales. Sobre el aseguramiento de niveles esenciales de cada derecho, baste decir que el Comit
KDDUWLFXODGRXQDGHQLFLyQGHHVRVQLYHOHVHVHQFLDOHVHQODV2EVHUYDFLRQHV*HQHUDOHVUHIHULGDVDORV
derechos a la vivienda, alimentacin, educacin, salud, agua, trabajo y seguridad social.
El Comit tambin ha abordado directamente la tarea de dar contenido a la nocin de progresividad.
Veamos qu dice al respecto:
/DSULQFLSDOREOLJDFLyQHQORTXHDWDxHDUHVXOWDGRVTXHVHUHHMDHQHOSiUUGHODUWtFXORHVOD
de adoptar medidas para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos
[en el Pacto]. La expresin progresiva efectividad se usa con frecuencia para describir la intencin
de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que
la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr
lograrse en un breve perodo de tiempo. (...) Sin embargo, el hecho de ue la efectividad a lo largo
del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relacin con el Pacto no se ha de
LQWHUSUHWDUHTXLYRFDGDPHQWHFRPRTXHSULYDDODREOLJDFLyQGHWRGRFRQWHQLGRVLJQLFDWLYR. Por
XQDSDUWHVHUHTXLHUHXQGLVSRVLWLYRGHH[LELOLGDGQHFHVDULDTXHUHHMHODVUHDOLGDGHVGHOPXQGR
UHDO\ODVGLFXOWDGHVTXHLPSOLFDSDUDFDGDSDtVHODVHJXUDUODSOHQDHIHFWLYLGDGGHORVGHUHFKRV
econmicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la lu del objetivo
general, en realidad la ra n de ser, del Pacto, ue es establecer claras obligaciones para los
Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de ue se trata. Este impone as
XQDREOLJDFLyQGHSURFHGHUORPiVH[SHGLWD\HFD]PHQWHSRVLEOHFRQPLUDVDORJUDUHVHREMHWLYR
Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente regresivo en este aspecto re uerirn la
FRQVLGHUDFLyQ PiV FXLGDGRVD \ GHEHUiQ MXVWLFDUVH SOHQDPHQWH SRU UHIHUHQFLD D OD WRWDOLGDG GH
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los
recursos de ue se disponga.
(VGHFLUODQRFLyQGHSURJUHVLYLGDGLPSOLFDODREOLJDFLyQGHDYDQ]DUORPiVH[SHGLWD\HFD]PHQWH
posible hacia la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales,74 y la prohibicin
de adoptar medidas regresivas (la llamada prohibicin de regresividad). En cuanto a la obligacin de
DYDQ]DU OR PiV H[SHGLWD \ HFD]PHQWH SRVLEOH KDFLD OD SOHQD HIHFWLYLGDG GH ORV GHUHFKRV XQ DXWRU
seala que, sentada como parmetro, puede dar al menos lugar a cuatro situaciones:75
- la de regresin
- la de estancamiento
ODGHSURJUHVRLQVXFLHQWH
ODGHSURJUHVRVXFLHQWH

72
Ver tambin Principios de Limburgo, Principios 8 y 22; Directrices de Maastricht, Directriz 8.
73
Ver Principios de Limburgo, Principios 22, 25, 35 al 45; Directrices de Maastricht, Directrices 9, 10, 11, 12 y 15.
74
Ver, en el mismo sentido, Principios de Limburgo, Principio 21: La obligacin de alcanzar el logro progresivo de la
completa aplicacin de los derechos exige que los Estados partes actan tan rpidamente como les sea posible en esa
GLUHFFLyQ%DMRQLQJ~QPRWLYRHVWRVHGHEHUiLQWHUSUHWDUFRPRXQGHUHFKRGHORV(VWDGRVGHGLIHULULQGHQLGDPHQWHORV
esfuerzos desplegados para la completa realizacin de los derechos.
75
Hoyos, Carlos, El derecho humano a la alimentacin adecuada: estudio comparativo Canad-Mxico, Universit de
Qubec, Quebec (2002) pp. 124 y ss.

Christian Courtis 673

Artculo 26 Desarrollo progresivo

6yORODVLWXDFLyQGHSURJUHVRVXFLHQWHVXSRQGUtDXQFRPSRUWDPLHQWRFRQIRUPHFRQHO3DFWR
6LQHPEDUJRGDGDVODVGLFXOWDGHVGHPHGLFLyQHQVHGHjudicial del progreso de todas las dimensiones
de derechos que plantean facetas complejas, como los econmicos, sociales y culturales, a efectos de
su justiciabilidad ha resultado ms til el desarrollo de la prohibicin de regresividad, entendida como
la prohibicin de adoptar medidas deliberadas que supongan el empeoramiento del nivel de goce de
un derecho.76 La ventaja de la prohibicin de regresividad desde el punto de vista del control judicial
consiste en que evaluar la reduccin del contenido normativo de un derecho producido por una medida
resulta ms sencillo que evaluar sus consecuencias empricas. Como hemos sealado, tanto la Corte
como la Comisin Interamericanas han aceptado la justiciabilidad de la prohibicin de regresividad.77
al prohibicin no es absoluta las medidas deliberadamente regresivas constituyen una violacin
SULPDIDFLHGHOD&RQYHQFLyQ\FRUUHVSRQGHDO(VWDGRGHPRVWUDUTXHHVDVPHGLGDVVRQMXVWLFDEOHV.
(QWUHORVIDFWRUHVTXHSRGUtDQMXVWLFDUXQUHWURFHVRFRQUHVSHFWRDGHWHUPLQDGRVWLWXODUHVGHGHUHFKRV
se encuentra la proteccin de los derechos de los grupos ms desaventajados.78 En su demanda ante la
Corte Interamericana en el Caso Cinco Pensionistas, la Comisin Interamericana invoc el parmetro
establecido en el artculo 5 del 3URWRFRORGH6DQ6DOYDGRUGHDFXHUGRFRQHOFXDOODMXVWLFDFLyQGH
limitaciones o restricciones a los derechos incluidos en ese instrumento requiere demostrar que hayan
sido promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, y
que no contradigan el propsito y razn de tales derechos. De acuerdo a la interpretacin de la misma
Comisin, expresada en su Informe de Fondo en el caso Asociacin Nacional de Ex Servidores del
,QVWLWXWR3HUXDQRGH6HJXULGDG6RFLDOODOLPLWDFLyQSRGUtDMXVWLFDUVHVLWLHQHHOSURSyVLWRGHSURWHJHU
a los grupos sociales que estn en peor situacin: es decir, de acuerdo a la Comisin, tal limitacin
no contradira el propsito y razn de tales derechos.79 En su Informe de Fondo en el caso Miranda
Cortez, la Comisin evoca obiter dicta la formulacin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
\&XOWXUDOHVDFHUFDGHODFDUJDGHMXVWLFDFLyQGHO(VWDGRVLVHDGRSWDQPHGLGDVGHOLEHUDGDPHQWH
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms exhaustivo
de todas las alternativas posibles, y que el Estado tambin tiene la carga de probar que esas medidas
HVWiQGHELGDPHQWHMXVWLFDGDVSRUUHIHUHQFLDDODWRWDOLGDGGHORVGHUHFKRVHQXQFLDGRVHQHO3DFWRHQ
relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Estado Parte.80
La limitacin de las medidas a adoptar a los recursos disponibles: este condicionante supone, como
dije antes, alguna diferencia de redaccin entre los dos instrumentos internacionales. Mientras en el
PIDESC se habla de la obligacin del Estado de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos de
TXHGLVSRQJDHODUWGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVHUHHUHDODREOLJDFLyQGHDGRSWDUSURYLGHQFLDV
HQODPHGLGDGHORVUHFXUVRVGLVSRQLEOHV6LJQLFDHVWDGLYHUJHQFLDHQODUHGDFFLyQDOJXQDGLIHUHQFLD
sustancial entre las dos disposiciones? La respuesta debe ser, me parece, negativa. La medida de los
recursos disponibles es justamente el mximo de los recursos de ue disponga, no menos. Si fuese
menos ue el mximo, se tratara de la medida en ue el Estado uisiera, discrecionalmente, dentro
de los recursos disponibles. o parece ser esa la intencin de la norma la utili acin de recursos
SDUDQHVQRSULRULWDULRVSDUHFHLQFRPSDWLEOHFRQHOORJURSURJUHVLYRGHODSOHQDHIHFWLYLGDGGHORV
derechos ue surgen del artculo .

76
Cfr. Principios de Maastricht, Principios 14 a) y e). Ver, al respecto, las contribuciones reunidas en Courtis, Christian
(comp.), Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto-CEDAL-
CELS, Buenos Aires (2006).
77
Corte IDH. Caso Acevedo uenda, op. cit., prr. 103; Comisin IDH, casos Miranda Cortez, prrs. 105-106 y
Asociacin Nacional de Ex Servidores, op. cit., prr. 139.
78
Cfr. Comisin IDH, Caso Asociacin Nacional de Ex Servidores, op. cit., prrs. 143 y 144.
79
Cfr. Comisin IDH, Caso Asociacin Nacional de Ex Servidores, op. cit., prrs. 142-146.
80
Cfr. Comisin IDH. Caso Miranda Corte , op. cit., prr. 105. De todos modos, la Comisin no considera aplicable dicho
estndar a los hechos del caso. La Comisin cita la frmula del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
originalmente incluida en la Observacin General N 3 y reiterada consistentemente en su doctrina posterior. Ver Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 3, op. cit., prr. 9.

674 Christian Courtis

Artculo 26 Desarrollo progresivo

Sentada la equivalencia de las dos expresiones, veamos qu ha dicho el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales sobre la cuestin.81 En el prr. 10 de la Observacin General No. 3, el Comit
seala, en caso de incumplimiento de las obligaciones mnimas esenciales correspondientes a cada uno
de los derechos del Pacto, para probar que ello se debe a la falta de recursos, el Estado debe demostrar
que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que estn a su disposicin. En cuanto a
la falta de recursos, el Comit agrega lo siguiente
12. De manera anloga, el Comit subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves de
recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, se puede
y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de
programas de relativo bajo costo (...)
Se trata, claro est, de uno de los principios liminares del derecho social, que prescribe la preferencia
por los grupos que no pueden satisfacer por s sus necesidades bsicas, y por los que se encuentren en
peor situacin.82
El Comit seala tambin en el prr. 13 de la Observacin General N 3, que la frase hasta el mximo
de los recursos de que disponga tena la intencin, segn los redactores del Pacto, de referirse tanto
a los recursos existentes dentro de un Estado como a los ue pone a su disposicin la comunidad
internacional mediante la cooperacin y la asistencia internacionales.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales produjo adems una declaracin denominada
evaluacin de la obligacin de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos disponibles83 de
conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto,HQODTXHVHUHHUHHVSHFtFDPHQWHDOWLSRGH
criterio que adoptara el Comit para considerar comunicaciones o peticiones en las que se debatiere
la cuestin de los recursos disponibles en relacin con la obligacin de adoptar medidas, una vez
TXH HO 3URWRFROR )DFXOWDWLYR DO 3,'(6& HQWUH HQ YLJRU $GHPiV GH UHDUPDU DOJXQRV FRQFHSWRV
ya desarrollados en la Observacin General No. 3, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas agreg que:
FXDQGRHVWXGLHXQDFRPXQLFDFLyQHQTXHVHDUPHTXHXQ(VWDGR3DUWHQRKDDGRSWDGRPHGLGDV
hasta el mximo de los recursos de que disponga, [] examinar las medidas, legislativas o de
otra ndole, que el Estado Parte haya adoptado efectivamente. Para determinar si esas medidas
son adecuadas o razonables , el Comit podr tener en cuenta, entre otras, las consideraciones
siguientes:
a) hasta qu punto las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al disfrute de
los derechos econmicos, sociales y culturales;
b) si el Estado Parte ejerci sus facultades discrecionales de manera no discriminatoria y no arbitraria;
c) si la decisin del Estado Parte de no asignar recursos disponibles se ajust a las normas
internacionales de derechos humanos;
d) en caso de que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se inclin por la
opcin que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto;
e) el marco cronolgico en que se adoptaron las medidas; y

81
Ver tambin Principios de Limburgo, Principios 25 al 34; Directrices de Maastricht, Directrices 10 y 13.
82
Ver Principios de Limburgo, Principios 14 y 28; Directrices de Maastricht, Directriz 14 d).y g), 20 y 21.
83
Ver Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Declaracin sobre la Evaluacin de la obligacin de
adoptar medidas hasta el mximo de los recursos disponibles de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto,
E/C.12/2007/1, 10 de Mayo de 2007. La Corte Interamericana invoca esta declaracin en el Caso Acevedo uenda. Ver
Corte IDH. Caso Acevedo uenda, op. cit., prr. 108, nota a pie de pgina 88.

Christian Courtis 675

Artculo 26 Desarrollo progresivo

f) si las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situacin de las personas y los grupos
desfavorecidos y marginados, si las medidas fueron no discriminatorias y si se dio prioridad a las
situaciones graves o de riesgo.84
Si el Estado alega limitaciones de recursos para explicar la adopcin de medidas regresivas, el Comit
seala los siguientes criterios de evaluacin, aclarando que el anlisis corresponder al contexto de
cada Estado:
a) el nivel de desarrollo del pas,
b) la gravedad de la violacin alegada, y particularmente si la situacin concierne el goce del contenido
mnimo esencial del Pacto,
c) la situacin econmica actual del pas, en particular el hecho de que el pas experimente un perodo
de recesin econmica,
d) la existencia de otras exigencias graves que comprometan el empleo de los recursos limitados del
Estado parte: por ejemplo, las que se deriven de un desastre natural o un FRQLFWRDUPDGRLQWHUQDFLRQDO
recientes,
HVLHO(VWDGRSDUWHKDEXVFDGRLGHQWLFDURSFLRQHVGHEDMRFRVWR\
f) si el Estado parte ha buscado cooperacin y asistencia o ha rechazado ofertas de recursos de la
comunidad internacional destinadas a la implementacin de las disposiciones del Pacto sin razn
VXFLHQWH85
La obligacin de acudir a la asistencia y cooperacin internacional, especialmente econmica y
tcnica. El Comit considera que acudir a la asistencia y cooperacin internacional es una obligacin
de los Estados. Adems de dedicar algunos prrafos de la Observacin General No. 3 los prrafos 13
y 14 a la cuestin, el Comit produjo una Observacin General, la No. 2, dedicada exclusivamente a
la cuestin de las medidas internacionales de asistencia tcnica. Tanto en la Observacin General No.
3, como en las observaciones dedicadas a desarrollar puntualmente derechos del PIDESC, el Comit
sostiene que recae sobre el Estado, en caso de falta de recursos, la demostracin de que hizo esfuerzos
para acudir a la cooperacin internacional y que, an as, no logr obtener los recursos necesarios.86

84
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Declaracin sobre la Evaluacin de la obligacin de adoptar
medidas hasta el mximo de los recursos disponibles, prr. 8.
85
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Declaracin sobre la Evaluacin de la obligacin de adoptar
medidas hasta el mximo de los recursos disponibles, prr. 10.
86
Ver tambin Principios de Limburgo, Principios 29 a 34.

676 Christian Courtis

 CAPTULO IV: SUSPENSIN DE ARANTAS INTERPRETACIN APLICACIN

Ar ul Su en i n de Garan a

En a de guerra de eligr li de ra emergen ia ue amena e la inde enden ia

eguridad del E ad ar e e dr ad ar di i i ne ue en la medida r el iem
e ri amen e limi ad a la e igen ia de la i ua i n u endan la liga i ne n ra da
en ir ud de e a C n en i n iem re ue ale di i i ne n ean in m a i le n la
dem liga i ne ue le im ne el dere in erna i nal n en ra en di rimina i n alguna
undada en m i de ra a l r e idi ma religi n u rigen ial
La di i i ne re eden e n au ri an la u en i n de l dere de erminad en l
iguien e ar ul Dere al Re n imien de la Per nalidad Jur di a Dere a la
ida Dere a la In egridad Per nal Pr i i i n de la E la i ud la Ser idum re
Prin i i de Legalidad de Re r a i idad Li er ad de C n ien ia de Religi n
Pr e i n a la Familia Dere al N m re Dere del Ni Dere a la
Na i nalidad Dere P l i ni de la garan a udi iale indi en a le ara la
r e i n de ale dere
T d E ad ar e ue aga u del dere de u en i n de er in rmar inmedia amen e
a l dem E ad ar e en la re en e C n en i n r ndu del Se re ari General de la
Organi a i n de l E ad Ameri an de la di i i ne u a a li a i n a a u endid
de l m i ue a an u i ad la u en i n de la e a en ue a a dad r erminada
al u en i n

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Restricciones a la Pena de Muerte (artculos . y . ). Opinin Consultiva OC-3/83 Serie: fallos y opiniones
N 3
Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. La expresin leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86. Serie A No. 6.Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos . , y
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87.
Corte IDH. Garantas udiciales en Estados de Emergencia (arts. . , y Convencin Americana sobre Derecho
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87.
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/3 de 17 de
septiembre de 2003.

Tri unal Eur e de Dere uman

TEDH, Lawless vs. Irlanda, (no. 3), sentencia del 1 de julio de 1961, Serie A no. 3.

Ar ul u li a i ne a ad mi
BUERGENTHAL, Thomas y otros. La proteccin de los derechos humanos en las Amricas, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. CIVITAS, Madrid, 1990.
DESPOU , Leandro. Los derechos humanos y los Estados de excepcin, IIJ, UNAM, Mxico, 1999.
FIX ZAMUDIO, Hctor. Los Estados de excepcin y la defensa de la Constitucin, Boletn Mexicano de Derecho
Comparado Vol 37 No. 111, Mxico/Sep/Dic. 2004.
GROSSMAN, Claudio. El rgimen hemisfrico sobre situaciones de emergencia, en Estudios Bsicos de derechos
humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Comisin de la Unin Europea, San Jos, 1994.

Gabriela Rodrgue 677

Artculo 27 Suspensin de garantas

ZOVATTO G., Daniel. Los Estados de Excepcin y los derechos humanos en Amrica Latina, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas/San Jos, 1990.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Anlisis de la urisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en Materia de Integridad Personal y Privacin de la Libertad (Artculos y de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos), Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2010.

ndice
CAP TULO I SUSPENSIN DE GARANT AS INTERPRETACIN APLICACIN 677
Artculo . Suspensin de Garantas ........................................................................................ 677
I. Introduccin ......................................................................................................................... 678
II. Situaciones que autorizan la declaracin de estado de excepcin ........................................ 679
1. Condiciones para la suspensin de obligaciones ................................................................. 680
2. Amenaza excepcional .......................................................................................................... 680
3. Proporcionalidad entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis ............................ 681
4. /LPLWDFLyQWHPSRUDO\JHRJUiFDGHODVXVSHQVLyQGHODVREOLJDFLRQHV
5. Compatibilidad con otras obligaciones internacionales ...................................................... 682
6. Que las medidas adoptadas no discriminen ......................................................................... 683
III. Derechos no susceptibles de suspensin ............................................................................ 683
1. Alcance material de la suspensin de garantas ................................................................... 684
2. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas .................................................................... 685
3. Garantas judiciales en estados de emergencia .................................................................... 685
IV. 1RWLFDFLyQGHOestado de excepcin ................................................................................. 685

I. Introduccin
Las disposiciones jurdicas para regular los estados de excepcin surgieron en el derecho romano.
Los actuales regmenes democrticos contemplan en sus constituciones normas que autorizan a los
gobiernos la suspensin de derechos y garantas en situaciones de emergencia. Desgraciadamente, en el
caso de Amrica latina en diversas ocasiones, dichas normas han sido utilizadas para el establecimiento
de regmenes dictatoriales o el otorgamiento de facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo.
En la actualidad el derecho internacional de los derechos humanos si bien permite a los Estados
separarse de sus obligaciones internacionales para hacer frente a las situaciones de emergencia, limita
la suspensin de determinados derechos y condiciona la suspensin de otros al cumplimiento de ciertos
requisitos establecidos en los tratados internacionales.
Todos los sistemas jurdicos del mundo prevn la posibilidad de que se puedan adoptar medidas especiales
para hacer frente a situaciones de crisis. Ello explica que, tanto el derecho interno de los Estados,
como el derecho internacional admiten que, en tales circunstancias, las autoridades competentes puedan
VXVSHQGHUHOHMHUFLFLRGHFLHUWRVGHUHFKRVFRQODVROD\~QLFDQDOLGDGGHUHVWDEOHFHUODQRUPDOLGDG\
garantizar el goce de los derechos humanos fundamentales. Esto ltimo puede parecer una paradoja, y
de alguna manera lo es, puesto que se trata de la posibilidad legal de suspender el ejercicio de ciertos
derechos como el nico medio para garantizar el goce efectivo de los ms elementales.1
Como lo ha establecido claramente la Corte Interamericana en su opinin consultiva OC-8/87, si bien la
VXVSHQVLyQGHJDUDQWtDVFRQVWLWX\HXQDVLWXDFLyQH[FHSFLRQDOHVWRQRVLJQLFDTXHODPLVPDFRPSRUWH

1
ONU, Comisin de Derechos Humanos, E/CN.4/Sub. 2/1997/19, Informe del Relator Especial Leandro Despouy sobre
los derechos humanos y los estados de excepcin, prr. 42.

678 Gabriela Rodrgue

Artculo 27 Suspensin de garantas

la supresin temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de
la legalidad a la que en todo momento deben cernirse.2
El derecho internacional de los derechos humanos permite la suspensin del ejercicio de ciertos
derechos en situaciones de emergencia siempre que se cumplan con ciertos requisitos. Lo anterior est
contemplado en el artculo 4 del PIDCP, el artculo 27 de la CADH y en el artculo 15 del CEDH. El Pacto
de San Jos contiene un catlogo ms extenso de derechos que no pueden suspenderse y es el primer
instrumento internacional ue prohbe la suspensin de las garantas judiciales indispensables para
la proteccin de los derechos ue no pueden ser suspendidos.
En la actualidad el estado de excepcin est regulado tanto por normas internas de los Estados,
establecidas en las constituciones o normas fundamentales, y por el derecho internacional. As pues, el
estado de excepcin slo podr declarase o prorrogarse de conformidad con dichas disposiciones. Por
lo anterior, los Estados debern de adecuar su legislacin a las normas y principios internacionales que
rigen la legalidad del estado de excepcin. Para evitar que el estado de excepcin quede al arbitrio de
leyes circunstanciales, el mismo deber de tener rango constitucional y regular todas las situaciones
excepcionales que podran dar lugar a la declaracin de algn tipo de limitacin en el ejercicio de los
derechos.
El artculo 27 de la Convencin Americana reviste la mayor importancia para el sistema de proteccin
de los derechos humanos reconocido por la Convencin. Por una parte, autoriza a los Estados Parte a
suspender de manera unilateral y temporal algunas de sus obligaciones convencionales. Por otra parte
somete tanto la adopcin misma de la medida de suspensin, as como sus consecuencias materiales a
XQUpJLPHQHVSHFtFRGHVDOYDJXDUGLDV(OREMHWLYRSULQFLSDOGHXQ(VWDGR3DUWHTXHVXVSHQGHFLHUWRV
derechos autorizados por la Convencin debe ser el restablecimiento de una situacin en la que se
pueda asegurar de nuevo el pleno respeto de la Convencin, sta es la lectura que deber de hacerse del
artculo 27 en el contexto del rgimen de proteccin de los derechos humanos de la Convencin.
La suspensin de garantas constituye una situacin excepcional donde los Estados pueden establecer
restricciones lcitas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, estn prohibidas o
sometidas a requisitos ms rigurosos. Sin embargo la suspensin de garantas no implica la suspensin
temporal del Estado de Derecho.3

II. Situaciones que autorizan la declaracin de estado de e cepcin

Sin privilegiar o excluir ninguna situacin en particular, el derecho internacional de los derechos
humanos contempla la posibilidad de la suspensin de garantas para hacer frente a aquellas situaciones
de emergencia ue constituya una situacin excepcional. Los diversos instrumentos internacionales que
contemplan dicha posibilidad no mencionan de forma taxativa las causales que autorizan la declaracin
sino se limitan a establecer que las mismas constituyan situaciones excepcionales.
&RQQHVLOXVWUDWLYRVVHVHxDODQORVVLJXLHQWHVPRWLYRVTXHORV(VWDGRVVXHOHQLQYRFDUSDUDGHFODUDUXQ
estado de excepcin: amenaza a la seguridad del Estado, al orden pblico, a la vigencia de la Constitucin
y de las instituciones democrticas, existencia de actos de violencia, subversin o terrorismo, intento
de golpe de Estado, asesinato de miembros del gobierno, vandalismo, ataque o amenaza de ataque
del exterior, motines o rebeliones internas, etc. Tambin se invoca con frecuencia la necesidad de
hacer frente a calamidades pblicas, catstrofes naturales (particularmente ciclones, terremotos, etc.)
o provocadas por el hombre. En forma creciente se mencionan cuestiones tnicas y/o perturbaciones
internas resultantes de tensiones sociales provocadas por factores econmicos vinculados a la pobreza,

2
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 prr. 24.
3
Cfr. Corte IDH. La expresin leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86. Serie A No. 6. prr. 32.

Gabriela Rodrgue 679

Artculo 27 Suspensin de garantas

al empobrecimiento o a la prdida de ventajas sociales por parte de segmentos importantes de la

poblacin.4
Sin embargo, la aplicacin de la institucin jurdica de la suspensin de garantas, la declaracin de un
estado de excepcin no slo esta condicionada a la existencia de una situacin de emergencia sino ue
GHEHGHFXPSOLUFRQFLHUWRVUHTXLVLWRVHVSHFtFRVFRPRSRUHMHPSORODGHFODUDFLyQRFLDOGHOHVWDGR
de emergencia, la proporcionalidad de las medidas adoptadas, la temporalidad de las mismas y otras
ue condicionan la legalidad de la medida. Dichas limitaciones obran como garantas jurdicas para
preservar la vigencia de los derechos humanos en dichas circunstancias.

C ndi i ne ara la u en i n de liga i ne

(VLPSRUWDQWHVHxDODUDOJXQRVGHORVSUREOHPDVJHQHUDOHVTXHVHKDQSUHVHQWDGRHQODLQWHUSUHWDFLyQGHO
DUWtFXORVHxDODGRVSRUOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD
(OWtWXORGHODUWtFXORHV6XVSHQVLyQGH*DUDQWtDVHOSiUUDIRSULPHURKDEODGHVXVSHQGHUODV
REOLJDFLRQHVFRQWUDtGDVHOSiUUDIRVHJXQGRGHVXVSHQVLyQGHORVGHUHFKRV\HOSiUUDIRWHUFHUR
GH GHUHFKR GH VXVSHQVLyQ &XDQGR OD SDODEUD JDUDQWtDV VH XWLOL]D HQ HO SiUUDIR VHJXQGR HV
SUHFLVDPHQWHSDUDSURKLELUODVXVSHQVLyQGHODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHV'HODQiOLVLV
GHORVWpUPLQRVGHOD&RQYHQFLyQHQHOFRQWH[WRGHpVWRVUHVXOWDTXHQRVHWUDWDGHXQDsuspensin
GH JDUDQWtDV HQ VHQWLGR DEVROXWR QL GH OD VXVSHQVLyQ GH ORV GHUHFKRV \D TXH VLHQGR pVWRV
consustanciales con la persona lo nico que podra suspenderse o impedirse sera su pleno y efectivo
ejercicio.5
&RPRELHQORVHxDODOD&RUWHHODUWtFXORHVWDEOHFHODSRVLELOLGDGGHVXVSHQGHUFLHUWDVREOLJDFLRQHV
contradas bajo la Convencin siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos:
4XHH[LVWDXQDDPHQD]DH[FHSFLRQDO
3URSRUFLRQDOLGDGHQWUHODVPHGLGDVDGRSWDGDV\ODJUDYHGDGGHODFULVLV
/LPLWDFLyQWHPSRUDO\JHRJUiFDGHODVXVSHQVLyQGHODVREOLJDFLRQHV
&RPSDWLELOLGDGFRQRWUDVREOLJDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV
5. Que las medidas adoptadas no discriminen.

Amena a e e i nal
Una guerra, el peligro pblico u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado
FRQIRUPDHOFRQFHSWRGHFLUFXQVWDQFLDVH[FHSFLRQDOHVTXHDXWRUL]DQDVXVSHQVLyQGHGHWHUPLQDGDV
obligaciones. El peligro debe de ser actual o al menos inminente, en cuanto a sus efectos la situacin
debe de afectar a toda la poblacin, a la totalidad de territorio o una parte del mismo y constituir una
amenaza a la vida organizada de la sociedad.6 La crisis o peligro debe de ser excepcional en el sentido que
las restricciones permitidas por la Convencin, para mantener el orden pblico, la salud o la seguridad
S~EOLFD UHVXOWHQ PDQLHVWDPHQWH LQVXFLHQWHV 'XUDQWH XQ FRQLFWR DUPDGR VHD LQWHUQDFLRQDO R QR
internacional son aplicables las normas de derecho internacional humanitario que contribuyen junto
con el artculo 27 de la Convencin a impedir el abuso de las facultades extraordinarias del Estado. El

4
ONU, Comisin de Derechos Humanos, E/CN.4/Sub. 2/1997/19, Informe del Relator Especial Leandro Despouy sobre
los derechos humanos y los estados de excepcin, prr. 36.
5
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) prr. . Opinin Consultiva OC-8/87.
6
Corte Europea de Derechos Humanos, Lawless vs. Irlanda, (no. 3), sentencia del 1 de julio de 1961, Serie A no. 3, p. 14,
prr. 28. El peligro debe de ser de tal magnitud que ponga en peligro la vida de la nacin, dichos peligros son los nicos
en los cuales se autoriza la declaracin de un estado me emergencia. Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
Informe Anual 1985-1986, pp. 177-178.

680 Gabriela Rodrgue

Artculo 27 Suspensin de garantas

GHUHFKRLQWHUQRGHORV(VWDGRVGHEHGHDGDSWDUVHDODVOtPLWHVVHxDODGRVSRUHOSUHVHQWHDUWtFXOR\QR
suspender sus obligaciones en situaciones no contempladas por el mismo.

Pr r i nalidad en re la medida ad ada la gra edad de la ri i

Debe de existir una adecuacin entre las medidas adoptadas y la gravedad de la situacin, este es
un requisito cuyo cumplimiento tendr que analizarse caso por caso. La adopcin de medidas
excepcionales presupone un peligro inminente y debe de existir una adecuacin entre ste y las medidas
para contrarrestarlo. Para que las restricciones sean legtimas deben de ser proporcionales a la gravedad
del peligro.
Habida cuenta de que el artculo 27.1 contempla distintas situaciones y dado, adems que las medidas
TXH VH DGRSWHQ HQ FXDOTXLHUD GH HVWDV HPHUJHQFLDV GHEHQ GH VHU DMXVWDGDV D ODV H[LJHQFLDV GH OD
situacin resulta claro que lo permisible en una de ellas podra no serlo en otras. La juridicidad de las
PHGLGDVTXHVHDGRSWHQSDUDHQIUHQWDUFDGDXQDGHODVVLWXDFLRQHVHVSHFLDOHVDTXHVHUHHUHHODUWtFXOR
27.1 depender, entonces, del carcter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia,
as como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas adoptadas respecto de ella.7
La suspensin de garantas no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario y resulta ilegal
toda actuacin de los poderes pblicos que desborden aqullos lmites que deben de estar precisamente
VHxDODGRVHQODVGLVSRVLFLRQHVTXHGHFUHWDQHOestado de excepcin.8
Es obligacin del Estado determinar las razones y motivos que llevaron a las autoridades internas a
declara un Estado de excepcin, por lo tanto corresponde a stas ejercer un adecuado y efectivo control
de la situacin. El alcance de la suspensin de los derechos debe de ser proporcional a la gravedad
de la crisis. En los regmenes de excepcin los Estados no gozan de una discrecionalidad ilimitada y
corresponder a los rganos del sistema interamericano, en el marco de sus respectivas competencias,
ejercer ese control en forma subsidiaria y complementaria.9
/DSURSRUFLRQDOLGDGGHODVPHGLGDVJXDUGDXQDUHODFLyQGLUHFWDFRQODGXUDFLyQHOiPELWRJHRJUiFR
y alcance material del estado de excepcin. La obligacin de limitar cualesquiera suspensiones a las
HVWULFWDPHQWHQHFHVDULDVVHJ~QODVH[LJHQFLDVGHODVLWXDFLyQUHHMDXQprincipio de proporcionalidad
comn a las facultades de suspensin y de limitacin de los derechos.10

/LPLWDFLyQWHPSRUDO\JHRJUiFDGHODVXVSHQVLyQGHODVREOLJDFLRQHV
La limitacin temporal se encuentra implcita en la naturaleza misma del estado de excepcin, es
IXQGDPHQWDOVHxDODUXQDOLPLWDFLyQHHOWLHPSRGHDGXUDFLyQGHODPHGLGDSDUDHYLWDUTXHODPLVPD
se vuelva una situacin permanente. La Comisin IDH antes de la entrada en vigor de la Convencin
$PHULFDQDEDViQGRVHHQODVREOLJDFLRQHVFRQWHQLGDVHQOD'$''+ \DKDEtDDUPDGRHOprincipio
de temporalidad en diversas ocasiones, denunciando la aplicacin rutinaria del estado de excepcin
en pases tales como Hait (informe especial de 1979) y e Paraguay (visita in situ de 1965) y haba
recomendado el levantamiento del estado de excepcin con respecto al Uruguay (informe anual de
1980) y en Argentina (informe especial de 1980).11

7
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87, prr. 22.
8
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87, prr. 38, Cfr. Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Sentencia de 16 de
agosto 2000, supra nota 45, prr. 99.
9
Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007 ().
Prr. 47.
10
Cfr. Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observacin General No. 29, adoptada durante la 1950
reunin, el 24 de julio de 2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add. 11, 31 de agosto de 2001, prr. 4.
11
Cfr. ONU, Comisin de Derechos Humanos, E/CN.4/Sub. 2/1997/19, Informe del Relator Especial Leandro Despouy

Gabriela Rodrgue 681

Artculo 27 Suspensin de garantas

(Q FXDQWR D OD OLPLWDFLyQ JHRJUiFD VL ELHQ OD PLVPD QR VH GHVSUHQGH GHO WH[WR GHO DUWtFXOR  OD
misma debe de entenderse incluida en el contexto de la exigencia de proporcionalidad de las medidas.
El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que un estado de emergencia debe
GHFXPSOLUFRQORVUHTXLVLWRVGHGXUDFLyQiPELWRJHRJUiFR\DOFDQFHPDWHULDOFULWHULRTXH
fue adoptado por la Corte en el Caso Zambrano Vlez y otros.12

C m a i ilidad n ra liga i ne in erna i nale

Este requisito busca compatibilizar las diversas normas internacionales que regulan la materia, puesto
que un mismo estado puede ser parte de varias convenciones, universales y regionales que regulan
los HVWDGRV GH H[FHSFLyQ /RV WpUPLQRV GHPiV REOLJDFLRQHV TXH LPSRQH HO GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO
abarcan las obligaciones convencionales y consuetudinarias impuestas por el derecho internacional
de los derechos humanos como por el derecho humanitario. Los Estados parte no pueden invocar el
DUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQFRPRMXVWLFDFLyQGHDFWRVTXHYLRODQHOGHUHFKRhumanitario o normas
imperativas de derecho internacional, por ejemplo, la toma de rehenes, la imposicin de castigos
colectivos, la privacin arbitraria de la libertad o la inobservancia de los principios fundamentales de
juicio imparcial, en particular la presuncin de inocencia.13
El contenido del artculo 3 comn a los cuatro Convenio de Ginebra constituye un mnimo normativo
aplicable a cualquier tipo de FRQLFWRDUPDGRSURWHFFLyQTXHDSDUHFHQRUPDWLYDPHQWHH[SUHVDGDHQ
ODFOiXVXODPDUWHQV(O3URWRFROR,,TXHUHJXODORVFRQLFWRVDUPDGRVGHFDUiFWHUQRLQWHUQDFLRQDO
contiene prcticamente todos los derechos irreductibles del PIDCP los cuales son prescripciones con
valor universal, oponibles a los Estados inclusive en ausencia de toda obligacin convencional o de
todo compromiso expreso de su parte pudindose inclusive admitir que forman parte del jus cogens.
Tanto los tratados de derechos humanos como el derecho humanitario14 reconocen un ncleo inderogable
de derechos, el cual, como veremos, es mucho ms amplio en el caso de la Convencin Americana.
Este conjunto de derechos comunes al sistema internacional de proteccin de los derechos humanos
y al derecho humanitario est compuesto por, el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a
tortura, tratos, penas crueles y degradantes, la prohibicin de la esclavitud y servidumbre, principio
de legalidad y la irretroactividad de la ley penal.15
Por otro lado existen tratados internacionales sobre derechos humanos que no contemplan clusula
de suspensin alguna, por lo que, sus obligaciones seguirn vigentes an en el caso de suspensin de
algunas de las obligaciones de la Convencin Americana. Tal es el caso de la Convencin contra la
Tortura, La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la
Convencin sobre 'HUHFKRVGHO1LxRDVtFRPRODVGHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRWDOHVFRPRODConvencin
interamericana sobre desaparicin forzada de personas, el Protocolo a la Convencin americana sobre
derechos humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte, y la Convencin interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, por citar algunos ejemplos.

sobre los derechos humanos y los estados de excepcin, prr. 72.

12
Citado por la Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio
de 2007, Prrafo 48. En dicha asunto la Corte determin que el Decreto No. 86 que estableca un estado de emergencia era
LQFRPSDWLEOHFRQODVREOLJDFLRQHVGHODUWtFXOR\DTXHQRMRXQOtPLWHHVSDFLDOGHQLGRWDPSRFRGHWHUPLQy
XQOtPLWHWHPSRUDOQLHVWDEOHFLyORVGHUHFKRVTXHVHUtDQVXVSHQGLGRVHVGHFLUHODOFDQFHPDWHULDGHODVXVSHQVLyQ
13
Cfr. Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observacin General No. 29, adoptada durante la 1950
reunin, el 24 de julio de 2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add. 11, 31 de agosto de 2001, prr. 11.
14
Cfr. Normas humanitarias mnimas aplicables en situaciones de HVWDGRGHH[FHSFLyQ1RUPDVGH7XUNXDSUREDGD
SRUXQDUHXQLyQGHH[SHUWRVRUJDQL]DGDSRUHO,QVWLWXWRGH'HUHFKRV+XPDQRV8QLYHUVLGDG$ER$NDGHPLHQ7XUNX$ER
Finlandia.
15
Principios intrasgredibles del derecho internacional consuetudinario. OC Legalidad del uso de armas nucleares, prr.
\'HUHFKRVKXPDQRVQRGHURJDEOHVDUW&RQYHQFLyQ$PHULFDQDDUW&RQYHQFLyQ(XURSHD3,'&3DUW
(obligacin de informar sobre la derogacin de ciertos derechos) art. 3 comn a los Convenios de Ginebra.

682 Gabriela Rodrgue

Artculo 27 Suspensin de garantas

$VLPLVPRORV(VWDGRVGHEHQGHWRPDUHQFXHQWDODFRGLFDFLyQGHORVcrmenes de lesa humanidad, ya

que ciertas YLRODFLRQHVDORVGHUHFKRVKXPDQRVSXHGHQVHUGHQLGRVFRPRFUtPHQHVGHWDOQDWXUDOH]D
y en tal caso, XQ(VWDGRQRSXHGHMXVWLFDUVXYLRODFLyQFRPRFRQVHFXHQFLDGHODGHFODUDFLyQGHXQ
estado de excepcin.16

ue la medida ad ada n di riminen

El artculo 27.1 de la Convencin Americana al igual que el artculo 4 del PIDCP exige que las
UHVWULFFLRQHV LPSXHVWDV QR HQWUDxHQ GLVFULPLQDFLyQ DOJXQD IXQGDGD ~QLFDPHQWH HQ PRWLYRV GH
raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. El hecho de que la prohibicin de todas formas
GHGLVFULPLQDFLyQQRJXUHHQWUHDTXHOORVGHUHFKRVPHQFLRQDGRVHQHOSiUUDIRGHODUWtFXORQR
constituye un obstculo para considerarlo implcitamente inderogable, ya que dicho artculo considera
al principio de no discriminacin como una condicin necesaria para poder ejercer el derecho de
suspensin de garantas.17
3RURWURODGROD&RUWHKDVHxDODGRTXHHOSULQFLSLRGHLJXDOGDG\QRGLVFULPLQDFLyQIRUPDSDUWHGHO
derecho internacional general, es decir al ser una norma de jus cogens no puede ser suspendido ni
derogado.18

III. Derechos no suceptibles de suspensin

(O REMHWLYR \ Q GH ORV tratados de derechos humanos no es el intercambio recproco de derechos
y obligaciones entre los Estados sino la proteccin de los derechos de todos los seres humanos. Al
aprobar dichos tratados, los Estado se someten a un orden legal por el bien comn, asumen obligaciones
no en relacin con otros Estados, sino a los individuos bajo su jurisdiccin.
En los tratados de derechos humanos existen derechos que no pueden derogarse ni suspenderse por
FDXVDGHHPHUJHQFLDS~EOLFD\SXHGHDUPDUVHGHHOORVTXHIRUPDUSDUWHGHOREMHWR\QGHOWUDWDGR
WRGDUHVHUYDGHVWLQDGDDSHUPLWLUDO(VWDGRODVXVSHQVLyQGHXQRGHHVRVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
cuya derogacin est en toda hiptesis prohibida, debe de ser considerada incompatible con e objeto
\QGHOD&RQYHQFLyQ\HQFRQVHFXHQFLDQRDXWRUL]DGDSRUpVWD19
En la cita anterior, la Corte Interamericana reconoce la existencia de derechos no suspendibles en la
&RQYHQFLyQ$PHULFDQD\HQpVWHVHQWLGRVHxDODTXHQRUHVXOWDDGPLVLEOHQLQJXQDUHVHUYDGHVWLQDGDD
permitir a su autor la suspensin de algn derecho que la Convencin reconoce como no suspendible,
en otras palabras, la suspensin de determinados derechos no puede efectuarse con reserva ni sin ella,
\DTXHGLFKDVXVSHQVLyQLUtDHQFRQWUDGHOREMHWR\QGHOWUDWDGR'LFKDRSLQLyQFRQHFWDORVSULQFLSLRV
de inderogabilidad y el de incompatibilidad, estableciendo con ello que los derechos no suspendibles
pertenecen a la categora de normas de jus cogens.20

16
La proteccin internacional de los derechos de las personas pertenecientes a minoras comprenden elementos que deben
UHVSHWDUVH HQ WRGD FLUFXQVWDQFLD HVWR VH UHHMD HQ OD SURKLELFLyQ GHO genocidio. La deportacin o el traslado forzoso
de poblacin sin motivos autorizados por el derecho internacional, por expulsin u otros actos coactivos constituye un
crimen de lesa humanidad.
17
La Corte Interamericana, se ha pronunciado en diversos casos en el sentido que una distincin arbitraria, es decir, una
GLVWLQFLyQFDUHQWHGHMXVWLFDFLyQUD]RQDEOH\REMHWLYDFRQVWLWX\HXQDGLVFULPLQDFLyQ&RUWH,'+Condicin urdica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/3 17 de septiembre de 2003, prr. 89. Sobre el
concepto de discriminacin vese los comentarios al artculo 24.
18
Corte IDH. Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentado.s Opinin Consultiva OC-18/3 de 17 de
septiembre de 2003, prr. 101.
19
Corte IDH. Restricciones a la Pena de Muerte (artculos . y . ). Opinin Consultiva OC-3/83 Serie: fallos y opiniones
N 3, prr. 61.
20
Rodrguez Huerta, Gabriela, ratados sobre derechos humanos. El sistema de reservas, ITAM, Porra, Mxico, 2005, p.
58.

Gabriela Rodrgue 683

Artculo 27 Suspensin de garantas

Hay dos modos de ver los derechos cuya derogacin no est permitida. La primera interpretacin es
TXH OD GHURJDFLyQ GH HVWRV GHUHFKRV QR SXHGH MXVWLFDUVH FRPR XQD QHFHVLGDG HQ XQD situacin de
emergencia pblica. La segunda interpretacin es que estos son derechos ncleo y por lo tanto al no
VHUGHURJDEOHVSHUWHQHFHQDOREMHWR\QGHOWUDWDGR1RVSDUHFHTXHODFRQVDJUDFLyQGHFLHUWRGHUHFKR
como no suspendibles por los tratados derechos humanos responde a ambas interpretaciones.
Aunado a lo anterior hay que destacar que la ampliacin de los derechos humanos intangibles no
slo responde al carcter progresivo de la proteccin de los derechos humanos, sino el catlogo de
los mismos ha sido ampliado por otras ramas del derecho internacional y por la interpretacin de los
rganos de control, como seran los rganos de control de las convenciones de la OIT y la jurisprudencia
de la Corte Internacional de Justicia.

Al an e ma erial de la u en i n de garan a
La Convencin Americana distingue tres tipos de derechos humanos: i) derechos que pueden ser objeto
de limitaciones o restricciones, siempre y cuando se cumplan las condiciones que exige la propia
&RQYHQFLyQ LL GHUHFKRV TXH SXHGHQ VHU VXVSHQGLGRV HQ OD PHGLGD TXH VH Gp FXPSOLPLHQWR D ORV
UHTXLVLWRVGHIRUPD\IRQGRTXHH[LJHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQLLLGHUHFKRVTXHQRSXHGHQVHU
suspendidos en ningn caso.21
Ningn derecho de la Convencin Americana puede ser suspendido si no se cumplen con las condiciones
establecidas por el artculo 27.1, adems el artculo 27.2 dispone lmites al poder de Estado Parte
ya que establece una categora de derechos que no puede suspenderse en ningn caso. Algunos de
HVWRV GHUHFKRV VH UHHUHQ D OD LQWHJULGDG GH OD SHUVRQD FRPR VRQ HO GHUHFKR DO UHFRQRFLPLHQWR GH
OD SHUVRQDOLGDG MXUtGLFD HO GHUHFKR D OD YLGD HO GHUHFKR D OD LQWHJULGDG SHUVRQDO OD SURKLELFLyQ GH
HVFODYLWXG\VHUYLGXPEUH\HOprincipio de legalidad y de retroactividad. Adems prohbe la suspensin
de la OLEHUWDGGHFRQFLHQFLD\GHUHOLJLyQGHODSURWHFFLyQDODIDPLOLDGHOGHUHFKRDOQRPEUHGHORV
GHUHFKRVGHOQLxRGHOderecho a la nacionalidad y de los derechos polticos ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos.
Sin duda alguna frente al PIDCP y el CEDH, la Convencin Americana es la ms protectora al extender
la prohibicin absoluta de suspensin a un nmero mayor de derechos.22
En palabras de la Corte (..) el artculo 27.2 dispone, como se ha dicho, lmites al poder del Estado Parte
para suspender derechos y libertades, al establecer que hay algunos cuya suspensin no est permitida
EDMDQLQJXQDFLUFXQVWDQFLD\DOLQFOXLUODVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVSDUDODSURWHFFLyQGH
tales derechos.23
/DGHWHUPLQDFLyQGHTXpJDUDQWtDVMXGLFLDOHVVRQLQGLVSHQVDEOHVSDUDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRV
que no pueden ser suspendidos, ser distinta segn los derechos afectados. Las garantas judiciales
LQGLVSHQVDEOHVSDUDDVHJXUDUORVGHUHFKRVUHODWLYRVDODLQWHJULGDGGHODSHUVRQDQHFHVDULDPHQWH
GLHUHQGHDTXpOODVTXHSURWHJHQSRUHMHPSORHOGHUHFKRDOQRPEUHTXHWDPSRFRVHSXHGHVXVSHQGHU24

21
Zovatto G., Daniel, Los Estados de Excepcin y los derechos humanos en Amrica Latina, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas/San Jos, 1990, p. 128.
22
La Convencin Europea prohbe la suspensin de 4 derechos, derecho a la vida, derecho a no ser sometido a tortura ni
a penas ni tratamientos inhumanos y degradantes, derecho a no ser sometido a esclavitud y servidumbre, principio de
irretroactividad de la ley y la pena ms favorable. Por su parte el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos
prohbe la suspensin de siete derechos, derecho a la vida, derecho a no ser sometido a tortura ni a penas ni tratamientos
inhumanos y degradantes, derecho a no ser sometido a esclavitud y servidumbre, principio de irretroactividad de la ley
y la pena ms favorable, derecho a no ser encarcelado por el slo hecho de no cumplir con una obligacin contractual,
derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin. Por su
parte la Convencin Americana prohbe la suspensin de once derechos.
23
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87.Prr. 23.
24
Ibidem, prr. 28.

684 Gabriela Rodrgue

Artculo 27 Suspensin de garantas

De acuerdo con la Corte las garantas tienen que ser judiciales e idneas, que garanticen el ejercicio de
ORVGHUHFKRVDORVTXHVHUHHUHHODUWtFXOR/RFXDOLPSOLFDODLQWHUYHQFLyQGHXQyUJDQRjudicial
independiente e imparcial. Las garantas jurisdiccionales, son indeterminadas en primer lugar por la
diversidad de garantas judiciales existentes en el continente y en segundo lugar por el distinto tipo de
proteccin jurisdiccional a ue responden los distintos tipos de derechos protegidos por dicho artculo.
Como veremos a continuacin la Corte Interamericana ha desarrollado criterios claros respecto de las
garantas indispensables para la proteccin de los derechos no suspendibles.

El ea r u a u en i n de garan a
El hbeas corpus constituye el medio idneo para garantizar la libertad de la persona como para
controlar el respeto a la vida y proteger la integridad personal del individuo, a travs de dicho recurso,
la presentacin del detenido ante el juez le permite a ste la constatacin de la legalidad de la detencin
y protegerlo contra la tortura u otras penas o tratos crueles y degradantes. Es por ello que constituye el
recurso idneo para la proteccin de una buena parte de los derechos protegidos por el artculo 27.2. Las
garantas judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada
son aquellas contenidas en los artculos 7.6 y 25.1 de la Convencin Americana.25 26
En un estado de derecho el control de la legalidad, por parte de un rgano judicial autnomo e
independiente, de los actos que se realicen bajo una suspensin de garantas es fundamental. Slo as se
SXHGHYHULFDUVLXQDGHWHQFLyQEDVDGDHQODVXVSHQVLyQGHODOLEHUWDGEDMRXQUpJLPHQGHH[FHSFLyQ
es legal.

Garan a udi iale en e ad de emergen ia

/DVJDUDQWtDVMXGLFLDOHVLQGLVSHQVDEOHVGHEHQGHVXEVLVWLUSDUDYHULFDUODQHFHVLGDGUD]RQDELOLGDG\
SURSRUFLRQDOLGDGGHODVPHGLGDVHVSHFtFDVDGRSWDGDVGXUDQWHORVestados de excepcin.27
Dichas garantas judiciales consagradas en los artculos 7.6 y 25 de la Convencin Americana no pueden
HQWHQGHUVH\HMHUFHUVHVLQHOFXPSOLPLHQWRGHOdebido proceso legal consagrado en el artculo 8. Por
lo que el debido proceso legal no puede suspenderse en cuanto constituye una condicin necesaria para
que los instrumentos procesales, regulados por la Convencin puedan considerarse como garantas
judiciales, como sera el caso del amparo y el hbeas corpus.

,91RWLFDFLyQGHOestado de e cepcin
/RV (VWDGRV SDUWHV GH OD &RQYHQFLyQ VH KDQ FRPSURPHWLGR D REVHUYDU XQ UpJLPHQ GH QRWLFDFLyQ
LQWHUQDFLRQDO /D QRWLFDFLyQ HV XQD PHGLGD GH SXEOLFLGDG TXH WLHQH OD IXQFLyQ GH LQIRUPDU D OD
comunidad internacional de la imposibilidad de cumplir con ciertas obligaciones de manera excepcional
\WUDQVLWRULD'LFKDQRWLFDFLyQHVXQUHTXLVLWRLQGLVSHQVDEOHTXHKDELOLWDDORV(VWDGRVDUHFXUULUDODV
normas internacionales que le autorizan suspender ciertos derechos en circunstancias excepcionales.
La comunicacin, del establecimiento de un estado de excepcin, a los dems Estados partes de la
Convencin, se har por conducto del Secretario General de la OEA y deber de reunir los siguientes
requisitos:

25
Cote IDH, Caso Loay a amayo, prr. 46 c y 52, Caso Durand y Ugarte, prr. 107.
26
Sobre concepto de habeas corpus, vase tambin el comentario al artculo 7, de Jess Mara Casal, el cual forma parte de
esta obra.
27
Corte IDH. Garantas udiciales en Estados de Emergencia (arts. . , y Convencin Americana sobre Derecho
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87, prr. 21. Durand y Ugarte, supra nota 35, prr. 99.

Gabriela Rodrgue 685

Artculo 27 Suspensin de garantas

'HEHVHULQPHGLDWD
'HEHVHxDODUGHPDQHUDH[SUHVDODVGLVSRVLFLRQHVTXHVHVXVSHQGHQ
'HEHH[SUHVDUODVUD]RQHVTXHPRWLYDQGLFKDVXVSHQVLyQ
'HEHQQRWLFDUSRUHOPLVPRFRQGXFWRHOOHYDQWDPLHQWRGHOestado de excepcin.
/DREOLJDFLyQGHODQRWLFDFLyQGHODUWtFXORFRQVWLWX\HXQPHFDQLVPRHQPDUFDGRHQODQRFLyQ
GHJDUDQWtDFROHFWLYDFX\RREMHWLYR\QHVODSURWHFFLyQGHOVHUKXPDQR$VLPLVPRFRQVWLWX\HXQD
salvaguardia para prevenir el abuso de las facultades excepcionales de suspensin de garantas y permite
a los otros Estados parte apreciar que los alcances de esa suspensin sean acordes con las disposiciones
de la Convencin. Por ende, la falta de este deber de informacin implica el incumplimiento de la
obligacin contenida en el artculo 27.3.28

28
Cfr. Corte IDH. Caso ambrano le y otros vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007
prr. 70.

686 Gabriela Rodrgue

 Ar ul Cl u ula Federal

Cuand e ra e de un E ad ar e n i uid m E ad Federal el g iern na i nal de

di E ad ar e um lir da la di i i ne de la re en e C n en i n rela i nada n
la ma eria re la ue e er e uri di i n legi la i a udi ial
C n re e a la di i i ne rela i a a la ma eria ue rre nden a la uri di i n de
la en idade m nen e de la edera i n el g iern na i nal de e mar de inmedia la
PHGLGDVSHUWLQHQWHVFRQIRUPHDVXFRQVWLWXFLyQ\VXVOH\HVDQGHTXHODVDXWRULGDGHVFRPSH
en e de di a en idade uedan ad ar la di i i ne del a ara el um limien de e a
C n en i n
Cuand d m E ad ar e a uerden in egrar en re una edera i n u ra la e de
a ia i n uidar n de ue el a muni ari rre ndien e n enga la di i i ne ne
e aria ara ue n in en a i nd e e e i a en el nue E ad a rgani ad la n rma
de la re en e C n en i n

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
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Ariel Dulit ky 687

Artculo 28 Clusula federal

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Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004.
CIDH, Informe N 35/01, Caso 11.634, Jailton Neri Da Fonseca, Brasil, 22 de febrero de 2001, prr. 13, Informe Anual de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2000, OEA/Ser./L/V/II.111, doc. 20 rev., 16 abril 2001.

688 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

ndice
Artculo . Clusula Federal .................................................................................................... 687
I. Introduccin ........................................................................................................................... 689
II. Obligaciones internacionales del Estado y federalismo ....................................................... 691
III. Las obligaciones de los estados federales en instrumentos internacionales de
derechos humanos .............................................................................................................. 693
IV. Los antecedentes del artculo 28 de la CADH .................................................................... 696
V. La clusula federal como fuente de obligaciones ................................................................. 697
1. La clasula federal y los artculos 1 y 2 de la CADH ........................................................... 697
2. La clasula federal a la luz del artculo 1.1 de la CADH ...................................................... 698
3. La clasula federal a la luz del artculo 2 de la CADH ......................................................... 701
VI. El artculo 28 y el deslinde interno de competencias ......................................................... 702
VII. Las entidades de la federacin frente a la CADH ............................................................ 703
VIII. Conclusin ...................................................................................................................... 705

I. Introduccin
La mayora de las personas protegidas por la CADH y por el sistema interamericano viven en pases
federales.1 De all, la importancia de analizar el artculo 28 de la Convencin, la llamada clusula
federal, pues no son pocas las ocasiones en que el gobierno federal se encuentra en la situacin de
tener que responder a denuncias por faltas cometidas por sus Estados federados.2 Asimismo, el hecho
de que en muchas ocasiones los agentes pblicos de violaciones a los derechos humanos dependen
GH ORV JRELHUQRV ORFDOHV \ QR GHO IHGHUDO GLFXOWD HO FXPSOLPLHQWR GHO (VWDGR GH VXV REOLJDFLRQHV
internacionales.3

1
Argentina, Brasil, Canad, Estados Unidos, Mxico y Venezuela. La Comisin en un caso concreto, al analizar las
obligaciones que surgen de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre para un Estado con estructura
IHGHUDOFRQVLGHUySHUWLQHQWHDQDOL]DUODUHJXODFLyQHVSHFtFDTXHVREUHWDOPDWHULDHOGHUHFKRDHOHJLUUHSUHVHQWDQWHV
al Poder Legislativo Federal por parte de los residentes de la ciudad donde se asienta el Gobierno federal exista en el
resto de los pases federales del continente americano. Ver Informe N 98/03, Caso 11.204, Fondo, Statehood Solidarity
Committee, Estados Unidos, 29 de diciembre de 2003, prr. 108.
2
Fabio Konder Comparato, A prote ao a os direitos humanos e a organiza ao federal de compet ncias, en A Incorpora ao
das normas internacionais de prote ao dos direitos humanos no direito brasilero, co-edicin de IIDH-CICR-ACNUR-CE,
1996, pg. 281. Un ejemplo de esta situacin se produjo en el caso Toomen contra Australia ante el Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas. En dicho caso se cuestionaba dos disposiciones del Cdigo Penal de Tasmania por los
que se consideran delitos diversas formas de contacto sexual entre hombres, incluida cualquier forma de contacto sexual
entre hombres homosexuales adultos, con su consentimiento y en privado. El Gobierno federal australiano concord con
el Seor Toomen en que ste ltimo haba sido vctima de injerencia arbitraria en su vida privada e incluso que podra ser
vctima de discriminacin y claramente indic que no comparta los razonamientos de las autoridades de Tasmania. En su
respuesta al Comit de Derechos Humanos, el Gobierno australiano acompa las respuestas producidas por el Gobierno
de Tasmania. Ver Comit de Derechos Humanos, Nicholas Toonen vs. Australia, Comunicacin N 488/1992, U.N.Doc.
CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), en particular prrs. 6.1 y siguientes.
3
CIDH, Informe sobre la situacin general de los derechos humanos en Brasil, 1997, pg. 14, OEA/Ser.L/V/II.97, Doc.
29 rev.1, 29 septiembre 1997, Original: Portugus, Captulo 5. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas
KDWRPDGRHQFXHQWDTXHODHVWUXFXWUDIHGHUDOGHGLYHUVRVHVWDGRVGLFXOWDDIHFWDXREVWDFXOL]DHOFXPSOLPLHQWRFDEDO
del 3DFWR,QWHUQDFLRQDOGH'HUHFKRV&LYLOHV\3ROtWLFRV9HU2EVHUYDFLRQHVQDOHVGHO&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV
%pOJLFD 81 'RF &&35&$GG  SiUU  WRPD QRWD GH ODV GLFXOWDGHV SULQFLSDOHV FRQ TXH VH HQIUHQWD
%pOJLFDDVDEHUHOFDUiFWHUFHQWUtIXJRGHOIHGHUDOLVPREHOJD2EVHUYDFLRQHVQDOHVGHO&RPLWpGH'HUHFKRV+XPDQRV
Suiza, U.N. Doc. CCPR/CO/73/CH (2001), prr. 6 (preocupa al Comit que la aplicacin de las obligaciones del Estado
Parte en virtud del Pacto en todas las partes de su WHUULWRULRSXHGDYHUVHGLFXOWDGDSRUODHVWUXFWXUDIHGHUDOGHO(VWDGR
Parte).

Ariel Dulit ky 689

Artculo 28 Clusula federal

Tambin resulta cierto que varios pases han intentado ampararse en su estructura federal para limitar
ORVHIHFWRVLQWHUQRVGHODUDWLFDFLyQGHtratados de derechos humanos4 o para restringir el alcance
de su responsabilidad internacional.5 Tambin autoridades locales han pretendido desatenderse de
sus obligaciones argumentando ue los WUDWDGRVKDQVLGRUDWLFDGRVSRUHO(VWDGRIHGHUDO\QRSRUHO
estadual.6
Por supuesto que no puede excluirse que existan circunstancias en las que la estructura federal permite
que la proteccin de los derechos humanos sea mayor o mejor a nivel local que a nivel federal.7 Por
ejemplo, es posible que las Constituciones y leyes estaduales contengan mayores protecciones o
reconozcan ms derechos que sus pares federales.8 Tambin es factible que las normas jurdicas o
instituciones destinadas a la proteccin de los derechos emerjan primariamente a nivel estadual para
luego consolidarse federalmente.9 Adems, el federalismo ofrece la posibilidad terica de un doble
nivel de proteccin de los derechos a travs de los mecanismos judiciales de los estados federados y de
la Federacin.10 El alcance de la FOiXVXODIHGHUDOFRQWHQLGDHQHODUWtFXORGHEHGHQLUVHFODUDPHQWH
DQGHQRUHVWULQJLUROLPLWDULQGHELGDPHQWHODSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOSDUDORVKDELWDQWHVGH(VWDGRV
con estructura federal11 as como para evitar que los rganos internacionales condicionen o impidan el
armnico funcionamiento de la distribucin de los poderes hacia el interior de las federaciones.12

4
 4XL]iVHOHMHPSORPiVFODURHVODGHFODUDFLyQTXHHO*RELHUQRGH(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDDFRPSDxyDOPRPHQWRGHUDWLFDU
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que dice [l]os Estados Unidos entienden que este Pacto ser aplicado por el
Gobierno federal en la medida en que tenga atribuciones legislativas y judiciales en las materias de que se trata; en los dems casos ser
aplicado por las administraciones estatales y locales; en la medida en que las administraciones estatales y locales tengan atribuciones
sobre esas materias, el Gobierno federal tomar las medidas adecuadas segn el sistema federal para que las autoridades competentes
de las administraciones estatales o locales puedan tomar las medidas procedentes para el cumplimiento del Pacto.
5
Por ejemplo en el caso Garrido-Baigorria ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Argentina acepta las
consecuencias jurdicas de los hechos... a la luz del artculo 28 prrs. 1 y 2 de la Convencin... en un aparente intento
de limitar los alcances de la responsabilidad del Estado. Solamente, ante un cuestionamiento de los representantes de las
vctimas acerca del alcance de la misma, el Gobierno reconoci in toto su responsabilidad. Corte IDH. Caso Garrido y
aigorria, Sentencia de 2 de febrero de 1996, prr. 24 y 25.
6
Por ejemplo ver nota del Consejero General del Gobernador de Texas al Departamento de Estados Unidos (argumentando
que dado que el Estado de Texas no es signatario de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, es inapropiado
solicitarle a Texas que determine si ha habido una violacin de tal Convencin). June 16, 1997, letter of Alberto Gonzales,
General Counsel to Texas Governor George . Bush, to Michael, Matheson.
7
Ver por ejemplo, illiam Brennan, Jr., State Constitutions and the Protection of Individual Rights, 90 Harv. L. Rev. 489
(1977) (argumentando que las Constituciones estatales son fuente de derechos que muchas veces van ms all que la
Constitucin federal y por ende los tribunales estatales no estn limitadas al interpretar las Constituciones estatales por la
interpretacin de la Corte Suprema de Justicia a la Constitucin federal) y Dick Howard, Protecting Human Rights in a
Federal System, en Mark Tushnet Editor, Comparative Constitutional Federalism, Europe and America (1990), pg. 114
(sosteniendo que los Estados pueden proteger ms ampliamente los derechos).
8
Por ejemplo, el artculo 18 de la Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego en Argentina reconoce toda una
serie de derechos a los nios que no tienen una recepcin expresa en la Constitucin Argentina, salvo la jerarquizacin
constitucional de la Convencin sobre los 'HUHFKRVGHO1LxR\XQDPHQFLyQVREUHDFFLRQHVDUPDWLYDVDIDYRUGHOD
niez en el artculo 75 inciso 24.
9
Por ejemplo en Canad, la Carta de Derechos y Libertades de la Persona de Qubec fue adoptada en 1975 mientras que la
Carta Canadiense de Derechos y Libertades fue adoptada en 1982. En Mxico, la Procuradura de Proteccin Ciudadana
del estado de Aguascalientes fue creada en 1988 mientras que la Comisin Nacional de Derechos Humanos fue creada
por Decreto presidencial en 1990 y elevada a rango constitucional slo en 1992.
10
Ver Jos oehrling, Convergences et divergentes entre fdralisme et protection des droits et liberts : l exemple des
Etats-Unis et du Canada, (2000) 46 R.D.McGill 21, pg. 39 y siguientes.
11
CIDH, Informe sobre la situacin general de los derechos humanos en Brasil, 1997, pg. 14, OEA/Ser.L/V/II.97, Doc. 29
rev.1, 29 septiembre 1997, Original: Portugus. (indicando que no puede dejar de expresar su preocupacin por la falta
de cumplimiento, por parte del Estado..., de muchas obligaciones contenidas en instrumentos internacionales de derechos
humanos en razn de que los Estados miembros o entidades estatales que forman parte de la Repblica Federativa ejercen
jurisdiccin y tienen competencia respecto a delitos cometidos en sus respectivos territorios. El denominado principio
federativo, de acuerdo con el cual los Estados individuales gozan de autonoma, ha sido usado frecuentemente como
explicacin para impedir la investigacin y determinacin de los responsables de violaciones --muchas veces graves-- de
derechos humanos y ha contribuido a acentuar la impunidad de los autores de tales violaciones).
12
CIDH, Caso N 9647, Estados Unidos, Resolucin N 3/87, prr. 63, Informe Anual de la Comisin Interamericana de

690 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

II. Obligaciones internacionales del Estado y federalismo

$QWHV GH DQDOL]DU HO DOFDQFH HVSHFtFR GHO DUWtFXOR  SUHFLVDUHPRV FRPR HO GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO
regula todo lo relativo al federalismo. Los Estados son libres y soberanos para adoptar la forma de
Gobierno y de Estado que estimen pertinente, sea federal, unitaria o cualquier otra.13 Sin embargo,
[e]l Estado no puede alegar la conformidad de su comportamiento con las prescripciones de su
GHUHFKR LQWHUQR SDUD LPSHGLU TXH VH FDOLTXH GH LOtFLWR HVH FRPSRUWDPLHQWR VHJ~Q HO GHUHFKR
LQWHUQDFLRQDO(OKHFKRGHXQ(VWDGRGHEHFDOLFDUVHGHLQWHUQDFLRQDOPHQWHLOtFLWRVLFRQVWLWX\HXQD
violacin de una obligacin internacional, aunque ese hecho no contravenga el derecho interno del
Estado, ni siquiera en el caso en que, con arreglo a tal derecho, el Estado est en realidad obligado
a ese comportamiento.14
La Corte IDH ha establecido expresamente que:
Segn una jurisprudencia centenaria y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede alegar su
estructura federal para dejar de cumplir una obligacin internacional.15
La CIJ ha dicho que:
La conformidad con el derecho interno y la conformidad con las disposiciones de un tratado son
cuestiones diferentes. Lo que constituye violacin de un tratado puede ser lcito en derecho interno
y lo que es ilcito en derecho interno puede no entraar violacin alguna de las disposiciones de un
tratado.16
Este principio encuentra su respaldo en la CVDT. En efecto, el artculo 27 de la Convencin dice:

Derechos Humanos 1986-1987 OEA/Ser.L/V/II.71, Doc. 9 rev. 1, 22 septiembre 1987. CIDH encontr que un Estado
federal haba violado sus obligaciones internacionales por permitir que la determinacin de si los homicidios merecan
la pena de muerte quede en manos de cada Estado de la Unin y no del Gobierno federal. En muchos pases federales,
las disposiciones en materia penal son eminentemente una facultad de los gobiernos locales y no del gobierno central.
Un caso polticamente sensible que ha debido resolver es aquel en el que se alegaba la violacin de los derechos de
los residentes del Distrito de Columbia en Estados Unidos, que de acuerdo a la Constitucin de dicho pas no pueden
votar, en tanto y en cuanto residen en la ciudad capital y asiento del Gobierno federal y los redactores originales de
OD&RQVWLWXFLyQWHPtDQTXHRWRUJDUOHVODSRVLELOLGDGGHYRWRSRGUtDFUHDUGHVHTXLOLEULRVHLQXHQFLDVLQGHELGDVHQHO
Gobierno federal. Ver Informe N 98/03, Caso 11.204, Fondo, Statehood Solidarity Committee, Estados Unidos, 29 de
diciembre de 2003, prr. .
13
Julio A. Barberis, Los Sujetos del derecho internacional actual, pg. 59.
14
,QWHUQDWLRQDO/DZ&RPPLVVLRQ5HSRUWRQWKHZRUNRILWVIW\WKLUGVHVVLRQ$SULO-XQHDQG-XO\$XJXVW
*HQHUDO$VVHPEO\2IFLDO5HFRUGV)LIW\IWK6HVVLRQ6XSSOHPHQW1R$
15
Corte IDH, Caso Garrido y aigorria, Reparaciones (art. 63(1) Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
Sentencia de 27 de agosto de 1998, Corte IDH. (Ser. C) No. 39, prr. 46. Ver asimismo, Corte I.D.H. Resolucin de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 7 de julio de 2004, Medidas Provisionales, Respecto de la Repblica
Federativa del Brasil, Caso de la Crcel de Urso Branco, Voto concurrente del Juez A. A. Can ado Trindade.
En el presente caso de la Crcel de Urso Branco, tampoco puede el Estado pretender eximirse de responsabilidad
internacional por violaciones de los derechos humanos (derechos a la vida y a la integridad personal de reclusos) por
razones de orden interno ligadas a su estructura federal. Al respecto, la Corte Interamericana, en su Sentencia del
27.08.1998 en el Caso Garrido y aigorria vs. Argentina (reparaciones), invoc una jurisprudencia centenaria, que
hasta el presente no ha variado, en el sentido de que un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de
cumplir una obligacin internacional (prr. 46). , en su clebre Opinin Consultiva n. 16 (del 01.10.1999), sobre
el Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, -
verdaderamente pionera e histrica, y que ha servido de fuente de inspiracin para la jurisprudencia internacional in
statu nascendiVREUHODPDWHULDOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGHWHUPLQyVREUHHVWHSXQWRHVSHFtFRTXHODVREOLJDFLRQHV
convencionales deben ser cumplidas por los Estados, independientemente de su estructura federal o unitaria (prr. 140,
y punto resolutivo n. 8).
16
C.I.J., Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), C.I.J., Reports 1989, pg. 51, prr. 73.

Ariel Dulit ky 691

Artculo 28 Clusula federal

Una Parte no podr invocar las disposiciones de su GHUHFKR LQWHUQR FRPR MXVWLFDFLyQ GHO
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
46.17
7DPSRFR SXHGH HO (VWDGR DOHJDU ODV GLVSRVLFLRQHV R LQVXFLHQFLDV GH VX derecho interno como
eximente de su responsabilidad internacional.18 La Corte Interamericana ha desechado la posibilidad
de la invocacin del derecho interno incluida la Constitucin como limitante de la responsabilidad
internacional del Estado indicando ue ello obligara al tribunal a tener
Como primer parmetro de referencia la Constitucin de un Estado y slo subsidiariamente la
Convencin Americana [lo que], acarreara una fragmentacin del orden jurdico internacional de
SURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV\KDUtDLOXVRULRVHOREMHWR\QGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD19
&RPRKDGLFKROD&RPLVLyQ,'+HVSHFtFDPHQWHUHULpQGRVHDODUWtFXOR
Una interpretacin diversa de la obligacin contenida en la clusula federal conducira al absurdo de
convertir la proteccin de los derechos humanos en una decisin meramente discrecional, sujeta al
arbitrio de cada uno de los Estados partes.20
El Estado incurre en responsabilidad por cualquier comportamiento que sea incompatible con sus
obligaciones internacionales, independientemente del nivel de administracin o gobierno en que se
produzca. En derecho interno, por lo general el Estado se subdivide en una serie de entidades jurdicas
distintas (ministerios, departamentos, unidades integrantes de una federacin, etc) que pueden tener una
personalidad jurdica separada segn el derecho interno, con cuentas separadas y responsabilidades
separadas. Pero en derecho internacional, un Estado no puede eludir su responsabilidad internacional
por un simple proceso de subdivisin interna. El Estado, como sujeto de derecho internacional, es
considerado responsable del comportamiento de todos los rganos, servicios y funcionarios que
forman parte de su organizacin y actan en esa capacidad, independientemente de que tengan o no
personalidad jurdica separada.21 Por lo tanto,
Se considera[] hecho del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de todo rgano
del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera
que sea su posicin en la organizacin del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una
divisin territorial del Estado.
El trmino rganos del Estado no se limita pues a los rganos de la administracin central sino que se
extiende a los rganos de gobierno de cualquier tipo o categora que ejerzan cualesquiera funciones y
a cualquier nivel de la jerarqua, inclusive en el mbito provincial o municipal.22 La responsabilidad
internacional del Estado se aplica por igual a los rganos de la administracin central y a los de la
administracin regional o local. Desde el punto de vista del derecho internacional,
no importa que la divisin territorial forme parte de un Estado federal o sea una regin autnoma
HVSHFtFD\WDPSRFRLPSRUWDTXHHOGHUHFKRLQWHUQRGHO(VWDGRFRQHUDRQRDO3DUODPHQWRIHGHUDO
17
El artculo 46 de la Convencin permite la alegacin de disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia
para celebrar tratados, en determinadas circunstancias, por ejemplo cuando la violacin de esas disposiciones sea
PDQLHVWD\DIHFWHDXQDQRUPDGHLPSRUWDQFLDIXQGDPHQWDOGH>VX@derecho interno.
18
Ian Brownlie, Principles of Public International Law, pg. 35.
19
Corte IDH. Casos Constantine y otros, Hilaire y enjamn y otros, sentencias sobre excepciones preliminares del
1 de septiembre de 2001, prrs. 84, 93, 84 respectivamente.
20
CIDH, Informe No. 26/09, Caso 12.440, Admisibilidad y Fondo, allace de Almeida, Brasil, 20 de Marzo de 2009, prr.
166.
21
Comentarios al Proyecto de Artculos, pg. 66 y 67.
22
Ibidem, pg. 70. De hecho, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas analiz la responsabilidad del
Estado que surga por la actuacin de sus municipios. Ver por ejemplo el caso Lindgren contra Suecia, donde se aleg
discriminacin debido a la diversidad de regmenes municipales de subsidios a escuelas privadas. Lindgren y otros vs.
Sweden, Comunicacin No. 298/1988, U.N. Doc. CCPR/C/40/D/298/1988 (1990).

692 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

la facultad de obligar a la divisin territorial a atenerse a las obligaciones internacionales del

Estado.23
En el asunto La Grand, la Corte Internacional de Justicia declar que el Estado incurre en responsabilidad
internacional por los actos de sus rganos y autoridades competentes, cualesquiera que sean. Agreg
que si las obligaciones internacionales caen dentro de la esfera de competencia del gobierno local, ste
est obligado a actuar de conformidad con los compromisos internacionales del Estado.24
La Comisin Interamericana ha sealado en repetidas oportunidades que cuando se trate de un
Estado Parte constituido como Estado Federal, el Gobierno nacional de dicho Estado responde en la
esfera internacional por los actos cometidos por agentes de los Estados miembros de la federacin.25
Consistente con esta interpretacin ha sealado que la responsabilidad internacional por las violaciones
GHGHUHFKRVKXPDQRVFDXVDGDVSRUDJHQWHVGHOSRGHUS~EOLFRindependientemente . de la entidad a
la cual pertene canHVLPSXWDEOHHQGHQLWLYDDO(VWDGR26 Agregando recientemente,
Como principio general del derecho internacional, los actos practicados por entidades federales u
rganos de un Estado que violan una obligacin asumida internacionalmente son atribuidos a este
ltimo al establecerse la responsabilidad internacional.27
Como consecuencia de estos principios, la aplicacin de las normas internacionales debe realizarse en
la totalidad del territorio de la federacin. Recogiendo este postulado, el artculo 29 de la CVDT prev:
Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su
territorio, salvo que una intencin diferente se desprenda de l o conste de otro modo.
Aplicando estos principios, la Corte Interamericana en una opinin consultiva sostuvo que las
disposiciones internacionales que conciernen a la proteccin de los derechos humanos en los Estados
americanos, deben ser respetadas por los Estados americanos Partes en las respectivas convenciones,
independientemente de su estructura federal o unitaria.28
(QGHQLWLYDVHJ~QHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOODVREOLJDFLRQHVTXHpVWHLPSRQHGHEHQVHUFXPSOLGDVGH
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno includas aquellas disposiciones
estableciendo la estrutura federal. El Estado federal ser siempre el responsable internacionalmente de
asegurar que las obligaciones asumidas sean cabalmente cumplidas por las unidades componentes de la
federacin. Las unidades federativas se encuentran igualmente obligadas a cumplir con las obligaciones
internacionales.

III. Las obligaciones de los estados federales en instrumentos

internacionales de derechos humanos
Sentados sumariamente los principios generales del derecho internacional clsico vale la pena resear
la regulacin que incluyen otros WUDWDGRVGHGHUHFKRVKXPDQRVDQGHWRPDUHQFXHQWDHOFRQWH[WROHJDO
en el que hay que interpretar la Convencin. El tratado forma parte de un corpus juris internacional
23
Ibidem, pg. 74.
24
C.I.J. LaGrand (Germany vs. United States of America), Provisional Measures, C.I.J., Reports 1999, pg. 16, prr. 28.
25
Comisin IDH, Informe N 35/01, Caso 11.634, Jailton Neri Da Fonseca, Brasil, 22 de febrero de 2001, prr. 13, Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2000, OEA/Ser./L/V/II.111, doc. 20 rev., 16 abril 2001;
Informe N 10/0, Caso 11.599, Marcos Aurelio De Oliveira, Brasil, prr. 21, Informe Anual de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, 1999, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13 abril 2000 e Informe N 24/98, Caso 11.287, Jo o Canuto
De Oliveira, Brasil, 7 de abril de 1998, prr. 42. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
1997, OEA/Ser.L/V/II.98, Doc. 6, 17 febrero 1998.
26
Informe n 2/99, caso 11.509, Manuel Manrquez, Mxico, 23 de febrero de 1999, prr. 121. El resaltado nos pertenece.
27
CIDH, Informe No. 37/10, Publicacin, Caso 12.308, Manoel Leal De Oliveira, Brasil, 17 de Marzo de 2010, prr. 143.
28
Corte IDH. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso
legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 140.

Ariel Dulit ky 693

Artculo 28 Clusula federal

GHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVDOFXDOVHSXHGHUHFXUULUSDUDMDUHODOFDQFHGHDOJXQDGHODV
disposiciones convencionales.29
Tradicionalmente, los tratados en general han includo la llamada clusula federal, esto es una
GLVSRVLFLyQHVSHFtFDTXHMDHODOFDQFHGHOWUDWDGRUHVSHFWLYRHQHOiPELWRIHGHUDO30 Sin embargo,
la clusula federal es cada ve ms extraa en los tratados relativos a la proteccin de los derechos
humanos. Dentro del propio sistema interamericano la Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la
Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las
Personas con Discapacidad no prevn una clusula federal. Con ello, podra entenderse que la previsin
de la Convencin Americana es una excepcin antes que una regla general en el contexto de los tratados
interamericanos de derechos humanos y por ende debe ser analizada, interpretada y aplicada de manera
restrictiva.
Tan solo la Convencin de Belem do Par previ en su artculo 20 una clusula que estipula:
Los Estados Partes que tengan dos o ms unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas
jurdicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convencin podrn declarar, en el
PRPHQWRGHODUPDUDWLFDFLyQRDGKHVLyQTXHOD&RQYHQFLyQVHDSOLFDUiDWRGDVVXVXQLGDGHV
territoriales o solamente a una o ms de ellas.
7DOHV GHFODUDFLRQHV SRGUiQ VHU PRGLFDGDV HQ FXDOTXLHU PRPHQWR PHGLDQWH GHFODUDFLRQHV
XOWHULRUHV TXH HVSHFLFDUiQ H[SUHVDPHQWH OD R ODV XQLGDGHV WHUULWRULDOHV D ODV TXH VH DSOLFDUi OD
presente Convencin. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirn a la Secretara General de la
Organizacin de Estados Americanos y surtirn efecto treinta das despus de recibidas.
En realidad, esta es una clusula que los autores denominan territorial antes que federal31 y que es
comn casi con un texto idntico en tratados de derecho internacional privado.32 No surge claramente
GHODKLVWRULDOHJLVODWLYDQLGHODSUiFWLFDSRVWHULRUTXHHODUWtFXORGHGLFKD&RQYHQFLyQVHUHHUDD
las unidades territoriales de una federacin o a posesiones territoriales de algunos Estados. De todas
PDQHUDVQLQJ~Q(VWDGRKDKHFKRODGHFODUDFLyQDODTXHVHUHHUHHOPHQFLRQDGRDUWtFXORSDUDOLPLWDU
la aplicacin de la Convencin.
Dentro del marco de las Naciones Unidas existe un claro predominio de las convenciones que no han
SUHYLVWR GLVSRVLFLyQ DOJXQD HQ PDWHULD GH REOLJDFLRQHV R UHVWULFFLRQHV HVSHFtFDV SDUD ORV (VWDGRV
Federales. As, entre otras la Convencin Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de
la Enseanza, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer,
la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin contra la Tortura u otras Tratos Crueles,
Inhumanos o Degradantes, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio no contienen clusulas federales. Slo dos antiguas convenciones,
adoptadas con anterioridad a la Convencin Americana y relacionadas con la proteccin de la persona
humana, la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas y la Convencin sobre el Estatuto de los
Refugiados, en sus artculos 37 y 41, contienen una clusula federal.

29
Corte IDH. Caso illagran Morales y tros, (Caso de los ios de la Calle). Sentencia de 19 de noviembre 1999, prr.
192 y 194.
30
Ver Ludwik Kos-Rabcewicz-Zubkowski, Federal Clause, Colonial Clause, en Encyclopedia of Public International Law
(1995), Vol. Two, pg. 359.
31
Ver Aust, op. cit., Pg. 170.
32
Ver por ejemplo Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas,
Artculo 93 inciso 1.

694 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

Tanto el PIDESC como el PIDCP expresamente establecen que los mismos son aplicables en toda la
extensin territorial sin excepcin o limitacin de algn tipo. As el PIDESC en su artculo 28 y el
PIDCP en su artculo 50 disponen de manera idntica que:
Las disposiciones del presente Pacto sern aplicables a todas las partes componentes de los Estados
federales, sin limitacin ni excepcin alguna.33
Estas disposiciones fueron sumamente controversiales en el largo proceso de elaboracin de los
tratados. La principal discusin gir en torno a si estas disposiciones implicaban federalizar materias
que estaban bajo la jurisdiccin de las unidades de la federacin. Finalmente, como se observa, prim
la iniciativa de dejar claro que los Pactos se aplican a todo el territorio de la Federacin, receptando as
el principio del derecho internacional clsico.34
El Comit de Derechos Humanos ha entendido que si bien el Pacto permite que los Estados Parte hagan
efectivos los derechos reconocidos en el tratado con arreglo a los procedimientos constitucionales
internos, se desprende del mismo principio que los Estados Parte no pueden invocar las disposiciones de
su derecho constitucional ni otros elementos del derecho interno, incluidas las relativas a su estructura
IHGHUDOSDUDMXVWLFDUHOLQFXPSOLPLHQWRRODLQDSOLFDFLyQGHODVREOLJDFLRQHVFRQWUDtGDVHQYLUWXGGHO
tratado.35 De conformidad con estos artculos, los gobiernos centrales en federaciones deben garantizar
que la legislacin y prctica de sus provincias se hallen en conformidad con las disposiciones de los
tratados.36
Dentro de las Convenciones regionales de derechos humanos, ni el CEDH ni la CADHyP contienen una
disposicin referida al alcance de las obligaciones en los Estados federales.
La Convencin Americana en tanto tratado internacional, debe ser interpretada teniendo en cuenta los
principios generales de derecho internacional que fueron reseados precedentemente.37 En particular,
es indispensable partir considerando las disposiciones de la Convencin, en el contexto ms amplio de
los sistemas internacionales e interamericanos de derechos humanos, y de manera evolutiva en vista
de los desarrollos en el campo del derecho internacional en materia de derechos humanos desde que

33
Un texto similar se encuentra en el artculo 41 de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas
contra las desapariciones forzadas y en el artculo 4 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad.
34
Ver Nowak, Manfed, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Comentary, N.P. Engel, Publisher, pg. 636
y 637. En el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo se ha establecido un marco de coordinacin, consulta
e informacin entre el Gobierno federal, los estados componentes de la federacin y la propia OIT. Ver artculo 19
inciso 7 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo. Esta clusula es importante ya que, la Corte en
diversas oportunidades a recurrido a las normas adoptadas en el marco de la OIT para interpretar normas pertinentes de la
Convencin Americana o de otros instrumentos de derechos humanos. Ver por ejemplo, Corte IDH. Caso aena Ricardo
y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, prr. 157 y sigs. (citando el Prembulo de la OIT y el Convenio
N 98 para interpretar el derecho a la libertad de asociacin sindical), Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per, Sentencia
de 3 de marzo de 2005, prr. 74 (citando el Convenio N 87 para interpretar el derecho a la libertad sindical), Corte IDH.
Condicin urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de
2003. Serie A No. 18, prr. 86 y 145 (citando entre otros los Convenios N 97, 111, 143 y 168, para analizar el principio
de no discriminacin).
35
Comit de Derechos Humanos, Observacin general No. 31, Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta a los
Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004, prr. 4.
36
Sarah Joseph, Jenny Schultz y Melissa Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights. Cases, Materials
and Commentary, 2nd. Edition, Oxford University Press (2004), pg. 14.
37
Ver entre otros, CIDH, Resolucin N 26/88, Caso 10109, Argentina, 13 de septiembre de 1988, prr. 4., Informe Anual
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1986-1987, OEA/Ser.L/V/II.74 Doc. 10 rev. 1, 16 septiembre
1988 (utilizando la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados) y CIDH, Informe N 5/96, Caso 10.970, Per, 1
de marzo de 1996, prr. V.B.1, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1986-1995, OEA/
Ser.L/V/II.91, Doc 7 rev., 28 febrero 1996 y Corte IDH. Caso arrios Altos, (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per).
Reparaciones, (Art.63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 30 de Noviembre de 2001, prr.
24. (utilizando jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia).

Ariel Dulit ky 695

Artculo 28 Clusula federal

la Convencin fue adoptada y con la debida consideracin a otras reglas de derecho internacional
aplicables a los Estados Miembros.38
'HVGH HVWD SHUVSHFWLYD HO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD KD VLGR FDOLFDGR FRPR XQ
anacronismo39 pues no se inscribe dentro de la tendencia del resto de los tratados de derechos humanos
de no incluir en su normativa una clusula federal. Por lo tanto, al interpretar el artculo 28 de la
Convencin se debe tener presente la jurisprudencia y prctica internacional en la materia.

IV. Los antecedentes del artculo 2 de la CADH

El artculo 32 de la CVDT permite acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular
a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin. Un anlisis detenido
de la historia legislativa indica que la preocupacin principal de la delegacin proponente del actual
artculo 28 era no alterar el reparto interno de competencias pero no restringir el alcance territorial y
jurisdiccional de la Convencin.
El proyecto original de Convencin preparado por la Comisin Interamericana, en su artculo 29
indicaba que:
Cada Estado Parte, cuando constituya una federacin, tomar las medidas necesarias, con arreglo a
su Constitucin y a sus leyes, para que se hagan efectivas las disposiciones de la presente Convencin
en todos los Estados, Provincias o Departamentos federados y otros territorios bajo su jurisdiccin.40
El gobierno de Estados Unidos sostuvo que el artculo era ambiguo y se prestaba a interpretaciones
variadas. Sin embargo, concordaba en la necesidad de que se incluyera un artculo que enfatizara
la necesidad de la cooperacin entre el gobierno central y los gobiernos legales, pero sin alterar la
distribucin de poderes al interior de las federaciones. Por ende propona una redaccin que dejara
en claro que todos los gobiernos nacionales estn sujetos a todas las disposiciones de la Convencin
respecto a la cual ejercen jurisdiccin.41 a durante, las discusiones puntuales sobre este artculo, la
delegacin de los Estados Unidos volvi a insistir en la necesidad de que no se adopte una disposicin
que cambie totalmente la estructura de la actual forma de gobierno haciendo legislar al gobierno
federal sobre materias que no caan dentro de su esfera sino de los Estados de la Unin.42$ Q GH
satisfacer a estas preocupaciones, la Conferencia Especializada decidi incluir el actual artculo 28,
redactado sobre la base de una propuesta del Gobierno de Estados Unidos.
La delegacin del Gobierno de Estados Unidos entendi que la redaccin del artculo 28 era
fundamentalmente diferente al artculo 50 del PIDCP ya citado. La principal distincin radicara
en ue el Pacto, a diferencia de la Convencin, obliga al gobierno federal a ejercer poderes sobre
materias ue pueden estar reservadas a las unidades del estado. En cambio la Convencin obligara
solamente a tomar las medidas necesarias para ue las entidades de la federacin cumplan con
la Convencin. Estas medidas podran consistir por ejemplo en recomendaciones de acuerdo a la

38
CIDH, Informe N 52/01, Caso 12.243, Juan Raul Garza, Estados Unidos, 4 de abril de 2001, prr. 88 y Corte I.D.H.,
Opinin Consultiva OC-16/99 (1 de octubre de 1999) El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el
marco de las garantas del debido proceso legal.
39
Buergenthal, Inter-American System for the Protection of Human Rights, en Human Rights and International Law,
Theodor Meron ed., Clarendom Press, Oxford, pg. 445.
40
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, pg. 24
(en adelante Conferencia Especializada). Ver asimismo, United States Department of State, U.S. Position Paper for the
Inter-American Human Rights Conference, San Jos, Costa Rica, November 7-22, 1969, prepared by alter J. Landry,
seccin 29.a.
41
Conferencia Especializada, pg. 67.
42
Conferencia Especializada, pg. 275.

696 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

delegacin norteamericana. Pero en todo caso, siempre sera una decisin interna y no una obligacin
internacional.43

V. La clusula federal como fuente de obligaciones

La Corte ha reconocido que el artculo 28 puede ser objeto de interpretacin por parte del tribunal
DVt FRPR SDVLYR GH VHU LQREVHUYDGR SRU SDUWH GHO (VWDGR (Q HIHFWR OD &RUWH UHDUPy DQWH XQ
cuestionamiento estatal su facultad de interpretar y aplicar todas las disposiciones de la Convencin
$PHULFDQD QR VyOR DTXHOODV TXH UHFRQRFHQ GHUHFKRV HVSHFtFRV VLQR WDPELpQ ODV TXH HVWDEOHFHQ
obligaciones de carcter general como las que se derivan de los artculos 1 y 2 del tratado, habitualmente
LQWHUSUHWDGDV\DSOLFDGDVSRUHO7ULEXQDODVtFRPRRWUDVGLVSRVLFLRQHVHQWUHODVTXHJXUDQODVnormas
de interpretacin previstas en el artculo 29 de dicho instrumento.44
Una vez sentada su facultad de interpretacin y aplicacin del artculo 28, la Corte se detuvo para
sostener que:
La Corte estima que el alegato sobre la eventual inobservancia de las obligaciones emanadas del
DUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQGHEHUHIHULUVHDXQKHFKRFRQHQWLGDGVXFLHQWHSDUDVHUFRQVLGHUDGR
como un verdadero incumplimiento.45
+DVWD HO PRPHQWR HO WULEXQDO QR KD GHQLGR TXp GHEH LQWHUSUHWDUVH FRPR HQWLGDG VXFLHQWH SDUD
FRQJXUDU XQD LQREVHUYDQFLD GHO DUWtFXOR  6LQ HPEDUJR HV LPSRUWDQWH QRWDU TXH OD &RUWH SDUD
determinar la no inobservancia de las obligaciones emergentes del artculo 28 tuvo en cuenta que el
Estado no opuso su estructura federal como excusa para incumplir una obligacin internacional.46
De todas maneras la Corte se ha referido a las obligaciones emergentes del artculo 28 de la Convencin
Americana, en relacin con los artculos 1 y 2 del mismo tratado.47 En otras palabras, reconoci
implcitamente al artculo como fuente de obligaciones y no como mera limitacin a las generales
ue surgen de los artculos y del tratado.

La l u ula ederal l ar ul de la CAD

$QGHDQDOL]DUODVREOLJDFLRQHVGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDHVLQGLVSHQVDEOHOHHUFRQMXQWDPHQWH
los artculos 1, 2 y 28. Una lectura armnica e integral de estas disposiciones, permite sostener que la
Convencin Americana establece como deberes fundamentales a cargo de los Estados Partes (es decir,
los Estados con estructura federal, unitaria o cualquier otra), los de respeto y garanta del pleno ejercicio
de los derechos humanos en ella reconocidos (art. 1.1). Adicionalmente coloca a los Estados Partes con
organi acin federal con la obligacin de adoptar las disposiciones de derecho interno pertinentes y
necesarias para cumplir con tales deberes (art. y . ). Las dos obligaciones generales consagradas
en la Convencin Americana la de respetar y garanti ar los derechos protegidos (artculo . ) y la
de adecuar el derecho interno a la normativa internacional (artculo ) se hallan indisolublemente
interrelacionadas y no condicionadas por el artculo .
Una interpretacin del artculo 28, aislada del resto de la Convencin y de los principios generales del
derecho, conducira a relevar al gobierno central de sus obligaciones bajo la Convencin y podra dejar
a las personas privadas de proteccin internacional.48 Jams, siguiendo las reglas de interpretacin
43
Ver Buergenthal, Inter-American Human Rights System, op. cit., g. 37.
44
Corte IDH. Caso Garibaldi vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
septiembre de 2009. Serie C No. 203, prr. 145.
45
Corte IDH. Caso Escher y tros vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de
julio de 2009, prr. 220.
46
Corte IDH. Caso Garibalid, prr. 138.
47
Corte IDH. Caso Escher, parr. 221 y Caso Garibalid, prr. 139.
48
CIDH, Informe N 8/91, Caso 10.180, Mxico, 22 de febrero de 1991, prr. 41.

Ariel Dulit ky 697

Artculo 28 Clusula federal

establecidas en el artculo 31 de la CVDT y en especial el artculo 29, inciso a de la Convencin

Americana, se podra concluir que el artculo 28 restringe los deberes del Estado federal. Como dice
el artculo 29.a:
Ninguna disposicin de la presente Convencin, puede ser interpretada en el sentido de permitir a
alguno de los Estados Partes... suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convencin.

La l u ula ederal a la lu del ar ul de la CAD

Del artculo 1 de la Convencin se desprende que el Estado tiene dos obligaciones bsicas: respetar y
garantizar los derechos reconocidos a toda persona ue est sujeta a su jurisdiccin. En los trminos del
derecho internacional, es claro que en los Estados federales, las personas estn sujetas a su jurisdiccin
independientemente de que se encuentren o residan en los mbitos provinciales o federales. Por lo tanto
este deber de respeto y garanta se extiende a toda persona sujeta a la jurisdiccin estatal. Los artculos
1 y 2 de la Convencin no distinguen entre personas sujetas a la jurisdiccin de Estados federales y
personas sujetas a la jurisdiccin de Estados unitarios.
El sistema de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar
a los Estados a hacerlo.49 La Convencin no posibilita a los Estados a reconocer los derechos que
consagra en funcin de su estructura federal, sino que los reconoce directamente y obliga a los Estados
a respetarlos y garantizarlos conforme lo dispone el artculo 1. El hecho de que los Estados puedan
MDUODVFRQGLFLRQHVGHOHMHUFLFLRGHXQGHUHFKRGHWHUPLQDGRQRLPSLGHVXH[LJLELOLGDGFRQIRUPHDO
derecho internacional. En consecuencia, si por cualquier circunstancia, incluida la estructura federal
del Estado, el derecho no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado,
ello constituira una violacin de la Convencin susceptible de ser denunciada ante los rganos de
proteccin previstos en ella.50
Como indic la Comisin
E[l] artculo [28], en conexin con el artculo 1(1) de la Convencin, impone a los Estados, en
conformidad con sus constituciones y leyes, la obligacin de adoptar medidas para que los rganos,
autoridades y estructuras de poder que los componen respeten y garanticen el pleno ejercicio de los
derechos y garantas consagrados en la Convencin.51
La Corte ha sealado que la obligacin de garanta de los derechos reconocidos en la Convencin,
receptada en su artculo 1.1, implica el deber de los Estados Partes de organizar todas las estructuras
DWUDYpVGHODVFXDOHVVHPDQLHVWDHOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRGHPDQHUDWDOTXHVHDQFDSDFHVGH
asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.52 Es claro que todas las
estructuras de poder pblico implican tanto aquellas a nivel nacional como las de nivel provincial o
estadual. Por eso, la Comisin ha instado a un Gobierno federal que adopte de inmediato las medidas
pertinentes, conforme a su Constitucin y a sus leyes, para ue todo el aparato del Estado, incluyendo
las autoridades de los Estados federales adopten medidas para cumplir con la Convencin.53
El artculo 1 de la Convencin obliga a los Estados Partes no solamente a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdiccin. Esta disposicin ha dicho la Corte:

49
Ver Convencin Americana, Prembulo, y Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la entrada en vigencia de la
Convencin. Opinin Consultiva OC2-82, del 24 de septiembre de 1982, prr. 33.
50
Ver mutatis mutandi, Corte IDH.([LJLELOLGDGGHO'HUHFKRGH5HFWLFDFLyQR5HVSXHVWD Opinin consultiva OC- 7/86,
de 29 de agosto de 1986, prr. 24.
51
CIDH, Caso Oliveira, prr. 145.
52
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, Sentencia de 29 de Julio de 1988, prr. 166.
53
Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Brasil, 1997, Captulo 5. El resaltado nos pertenece.

698 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

Contiene un deber positivo para los Estados. Debe precisarse, tambin, que garantizar implica la
obligacin del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce ()54
Estos obstculos pueden perfectamente encontrarse en la estructura federal del Estado y por ende,
el Gobierno central, responsable internacional de acuerdo a los artculos 1, 2 y 28, deber efectuar y
adoptar todas las medidas necesarias para que los habitantes bajo su jurisdiccin que se encuentren
en los territorios de las unidades federativas puedan gozar de manera no discriminatoria de todos los
derechos reconocidos.
La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, requiere la existencia
de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin.55 Por lo tanto, el
Estado federal debe crear esta estructura legislativa que le permita por s o a travs de las unidades
federativas cumplir con su obligacin de garantizar los derechos. Adems, este deber de garanta
comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de
XQDHFD]JDUDQWtDGHOOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRV56 De all que en adicin al
marco normativo, el Estado federal debe realizar todas las conductas necesarias para que las normas
convencionales produzcan un efecto til, es decir que tengan existencia concreta en la realidad de las
provincias.
De manera ms puntual, el primer componente de este deber de garanta es el de la prevencin.57 La
Corte ha entendido que este deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico,
poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que
aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como
un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como
la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales.58 De modo, que el
Estado federal en virtud del artculo 1.1 de la Convencin tiene que adoptar medidas jurdica, polticas,
administrativas y culturales que aseguren que la debida proteccin de los derechos humanos a nivel
provincial. La Corte ha dicho que no es posible hacer una enumeracin detallada de esas medidas
ya que las mismas varan segn el derecho de que se trate y segn las condiciones propias de cada
Estado Parte. Indudablemente, la estructura federal del Estado parte es una de las condiciones que
obliga a adaptar las medidas generales de prevencin en funcin precisamente de esta estructura y de la
distribucin de competencias entre la federacin y sus unidades componentes.
Asimismo, el Estado est en el deber de investigar toda violacin a los derechos humanos de conformidad
con el artculo 1.1 de la Convencin.59 Esta obligacin, que en muchas circunstancias puede resultar de
difcil cumplimiento especialmente cuando violaciones cometidas por agentes provinciales deben ser
investigadas y juzgadas por los rganos de procuracin y administracin de justicia provinciales. La no
infrecuente falta de voluntad o capacidad para llevar a cabo dichas investigaciones y juzgamientos ha
concitado mucha atencin en pases con estructura federal.60 Por lo pronto, en varios pases precisamente

54
Corte IDH. Excepciones al agotamiento de los Recursos Internos. Opinin Consultiva OC 11/90 del 10 de agosto de
1990, prr. 34.
55
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue . Sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 167.
56
Ibid.
57
Ver Lisa Laplante, Bringing effective remedies home: the Inter-American human rights system, reparations, and the duty
of prevention, Netherlands quarterly of human rights; vol. 22, no. 3 (2004), pg. 347 y sigs.
58
Corte IDH. Caso elas ue Rodrgue vs. Honduras. sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 174.
59
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru . Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, prr. 64
60
En los Estados Unidos, el Gobierno federal ha adoptado legislacin a nivel federal tanto en el rea civil como la penal
para buscar remedios judiciales por violaciones a los derechos constitucionales o civiles. Mltiples leyes federales han
establecido garantas a nivel federal en materia de derechos civiles con lo cual es el gobierno federal el que adquiere
competencia para realizar su implementacin, includa su investigacin y juzgamiento por tribunales civiles. Ver por
ejemplo, Civil Rights Acts, Voting Rights Act, Equal Credit Opportunity Act; Americans with Disabilities Act; National
Voter Registration Act; Uniformed and Overseas Citizens Absentee Voting Act; Voting Accessibility for the Elderly

Ariel Dulit ky 699

Artculo 28 Clusula federal

para dotar al Gobierno federal con mayores herramientas se ha dado una tendencia de federalizar la
persecucin de los delitos vinculados a la violacin de derechos humanos.61
Del deber de garanta tambin se desprende la obligacin de reparar el dao que haya sido causado
por una eventual violacin a alguno de los derechos reconocidos.62 La jurisprudencia interamericana
ha entendido que el Estado obligado no puede invocar disposiciones de GHUHFKRLQWHUQRSDUDPRGLFDU
o incumplir la obligacin de reparar. sta queda sujeta en todos los aspectos (alcance, naturaleza,
PRGDOLGDGHV\GHWHUPLQDFLyQGHORVEHQHFLDULRVDOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDO63 De modo, que el Estado
federal estar obligado a reparar las violaciones independientemente de lo que disponga su derecho
federal, en particular todo lo relativo a la indemnizacin. En varios casos ante el sistema interamericano,
los Gobiernos estaduales han asumido el pago de las indemnizaciones por violaciones a los derechos
humanos.64
La Comisin ha seguido la tesis que las obligaciones que surgen del artculo 1 son las determinantes al
momento de precisar el alcance de las obligaciones de un Estado federal. El artculo 28 de la Convencin
viene a complementar estas obligaciones genricas. As la Comisin IDH indic que
el artculo 1(1) de la Convencin establece claramente la obligacin del Estado de respetar los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin, as como de garantizar su libre y pleno
ejercicio, de modo que toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin que pueda
ser atribuida, de acuerdo con las normas del derecho internacional, a accin u omisin de cualquier
autoridad pblica, constituye un acto de responsabilidad del Estado. De acuerdo con el artculo 28 de
la Convencin, cuando se trata de un Estado federativo el Gobierno nacional responde en la esfera
internacional por los actos practicados por las entidades que componen la federacin.65
En un informe sobre la situacin general de los derechos humanos en un pas, seal en relacin a la
existencia de grupos parapoliciales, que el gobierno federal tiene la obligacin de emprender acciones
urgentes para desmantelar dichos grupos y para investigar y sancionar a los responsables, para destacar
luego
la responsabilidad que le corresponde adems a los distintos Estados del interior en estos casos de
conformidad a lo establecido en el artculo 28 de la Convencin Americana en relacin con el 1(1)
del citado instrumento internacional.66

and Handicapped Act; Civil Rights of Institutionalized Persons Act; Freedom of Access to Clinic Entrances Act; Police
Misconduct Provision of the Violent Crime Control and Law Enforcement Act; Immigration Reform and Control Act;
Immigration and Nationality Act. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido la constitucionalidad de la
posibilidad de que la jurisdiccin federal juzgue estos hechos. Ver por ejemplo, 383 U.S. 745, United States vs. Guest
(1968). Debe tenerse en cuenta de todas maneras que en los Estados Unidos, ninguna de las disposiciones mencionadas
precedentemente han sido adoptadas con el objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de los pocos tratados de
GHUHFKRVKXPDQRVUDWLFDGRVSRUGLFKRSDtV3RUHOFRQWUDULRHVEDVWDQWHFODURTXHODUDWLFDFLyQGHODVFRQYHQFLRQHVGH
derechos humanos, no tiene por objeto federalizar materias que pudiesen corresponder a los Estados de la Unin. Ver, las
FOiXVXODVLQWHUSUHWDWLYDVTXH(VWDGRV8QLGRVVXHOHDGMXQWDUDVXVUDWLFDFLRQHVFLWDGDHQQRWD
61
Ver articulo 109 introducido por Emenda Constitucional N 45/2004, Publicada no DOU de 31/12/2004 (traduccin no
RFLDO9HU)ODYLD3LRYHVDQ5HRIUPDGR-XGLFLDULRH'LUHLWRV+XPDQRVPLPHRVLQIHFKDSiJ\VLJV/D&RPLVLyQ
considero a dicha norma como un importante esfuerzo del gobierno brasileo por adoptar medidas legislativas para
cumplir con lo establecido en la Convencin. Caso Oliveira, prr. 149.
62
Ver en general, Dinah Shelton, Remedies in International Human Rights, Oxford University Press (2000).
63
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche . Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, prr. 53.
64
Ver por ejemplo, Decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza N 1.105, de 17 de julio de 1999, autorizando el
pago de la indemnizacin en el caso Garrido-Baigorria ante la Corte, Corte IDH. Caso Garrido y aigorria. Resolucin
de 27 de noviembre de 2002; Ver CIDH, Informe N 31/97, Caso Paulo Christian Guardatti y ver asimismo Decreto N
42.793 de 8 de Janeiro de 1998, del Estado de Sao Paulo, autorizando el pago para las vctimas del caso del 42 Distrito
Policial (Parque Sao Lucas). Ver CIDH, Informe N 34/00, Caso 11.291, Carandir, Brasil, 13 de abril de 2000.
65
CIDH, Informe N 34/00, Caso 11.291, Carandir, Brasil, 13 de abril de 2000, prr. 36.
66
CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Venezuela, 2003, prr. 561.

700 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

La l u ula ederal a la lu del ar ul de la CAD

Por su parte, la obligacin del artculo 2 requiere que se adopte la legislacin necesaria para dar
HIHFWLYLGDGDODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGHSURWHFFLyQVXSOLHQGRHYHQWXDOHVODJXQDVRLQVXFLHQFLDV
del GHUHFKR LQWHUQR LQFOXLGDV ODV RULJLQDGDV HQ OD HVWUXFWXUD IHGHUDO D Q GH DUPRQL]DUODV FRQ ODV
normas convencionales.67
El deber general del artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas en dos
vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen
violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo
de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.68 Ambas vertientes exigen por
ende acciones positivas por parte del Gobierno federal para asegurar la vigencia efectiva de los derechos
y libertades fundamentales.
La mencin que realiza el artculo 2 a procedimientos constitucionales, implica una remisin a la
Constitucin solamente en cuanto al aspecto procedimental. Los Estados pueden elegir la manera en ue
se reali ar la adecuacin del derecho y prctica de las unidades de la federacin a las obligaciones de
OD&RQYHQFLyQ3HURHQPRGRDOJXQRVLJQLFDTXHHO(VWDGRSXHGHVXVWUDHUVHGHGLFKDVREOLJDFLRQHV
invocando su derecho constitucional. Como ha dicho la Comisin:
el artculo 2 seala con arreglo a sus procedimientos constitucionales, con lo que deja en manos
del estado de Ro de Janeiro, o del Estado del Brasil, la eleccin de las vas por las cuales cumplir
su compromiso internacional. Lo relevante es nicamente el resultado de la implementacin, esto
es, el respeto y la garanta de los derechos.69
El cumplimiento de la obligacin de garantizar los derechos protegidos depende no solamente de las
GLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVROHJLVODWLYDVH[LVWHQWHVTXHIUHFXHQWHPHQWHQRVRQVXFLHQWHVVLQR
que puede requerir adems otras providencias por parte de los Estados Partes. Por ello, cuando uno
analiza la conducta del Estado Federal no puede limitarse tan slo a las disposiciones constitucionales
o legales que prima facie establezcan la distribucin de competencias entre las jurisdicciones y que
incluso muchas veces limitan al gobierno central para actuar. Debe analizarse obviamente las conductas
HVSHFtFDVDVXPLGDVORVSDVRVDGRSWDGRVSDUDGDUSOHQRHIHFWRDORVGHUHFKRV\JDUDQWtDVODVDFFLRQHV
tendientes a remover los obstculos, a facilitar que las autoridades locales y federales cumplan con
las obligaciones convencionales y a evitar que sean violados los derechos reconocidos. Este deber
general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del
efecto til(VWRVLJQLFDTXHHO(VWDGRKDGHDGRSWDUWRGDVODVPHGLGDVSDUDTXHORHVWDEOHFLGRHQOD
Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno.70
De este modo el artculo 28 ledo juntamente con el artculo 2 constituye una obligacin adicional que
se suma a la impuesta por el artculo 1 de la Convencin dirigida a hacer ms determinante y cierto el
respeto de los derechos convencionales. Como dijo la Comisin IDH:
la obligacin que surge del artculo 2 de la Convencin Americana es reforzada y precisada, en
virtud de [la] estructura federal, por el artculo 28 del mismo tratado71

67
Corte IDH([LJLELOLGDGGHO'HUHFKRGH5HFWLFDFLyQR5HVSXHVWa. Opinin consultiva OC- 7/86, de 29 de agosto de
1986, prr. 30.
68
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 207.
69
CIDH, Caso Almeida de allace, prr. 161.
70
Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo, Sentencia del 5 de febrero de 2001, prr. 87. Ver tambin caso del
Tribunal Constitucional, sentencia sobre competencia, 24 de septiembre de 1999, prr. 36; Corte IDH. Caso Ivcher
ronstein, sentencia sobre competencia, 24 de septiembre de 1.999, prr. 37 y sentencia sobre excepciones preliminares
del Caso Hilaire, 1 de septiembre de 2001, prr. 83.
71
Comisin IDH, Caso allace de Almeida, prr. 162.

Ariel Dulit ky 701

Artculo 28 Clusula federal

La obligacin que resulta de los artculos 2 y 28.2 en cuanto requieren que se adopten las medidas
necesarias para hacer efectivos los derechos de la Convencin en las entidades componentes de la
federacin, complementa pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligacin general y no
condicionada que resulta del artculo primero de la Convencin de tales respetar y garantizar los
derechos.
La Comisin ha aceptado esta interpretacin sosteniendo que estas obligaciones contenidas en los
dos primeros artculos de la Convencin Americana son las que imponen al Gobierno... la exigencia
GHWRPDUGHLQPHGLDWRODVPHGLGDVSHUWLQHQWHVFRQIRUPHDVXFRQVWLWXFLyQ\VXVOH\HVDQGHTXH
las autoridades competentes (de las entidades componentes de la Federacin) puedan adoptar las
disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin, en los trminos del Artculo 28.2.72
/D&RPLVLyQ,'+FODULFyDVLPLVPRTXH
las medidas pertinentes de que trata el artculo 28 de la Convencin Americana, en tanto
HVSHFLFDFLyQ GHO DUWtFXOR  GH OD PLVPD GHEHQ SURGXFLU UHVXOWDGRV FRKHUHQWHV FRQ HO SOHQR
cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte.73
Con base en lo dispuesto en el artculo 28, la Comisin en un caso seal que esperaba que el Estado
federal adoptase de inmediato todas las medidas pertinentes a efecto de que las recomendaciones
contenidas en un informe sobre un caso individual sean cumplidas por la autoridad competente.74 Es
decir, la Comisin IDH, conciente de la estructura federal del Estado en cuestin, no pretende que
el Gobierno central por s mismo cumpla las recomendaciones emitidas, para lo cual carecera de
competencia.

VI. El artculo 2 y el deslinde interno de competencias

De modo que la interpretacin la clusula federal a la luz de la Convencin Americana en su integralidad
y de los principios sobre los que se asienta conduce inexorablemente a soslayar toda posibilidad de
encontrar en la clusula federal una eximente de responsabilidad internacional. El artculo 28 puede
servir para deslindar responsabilidades al interior del Estado federal, pero en modo alguno, para
crear un vaco de responsabilidad internacional.75 De all que sea errada la preocupacin de algunos
comentaristas en el sentido de que la clusula federal puede implicar una posibilidad de retacear la
DSOLFDFLyQGHOD&RQYHQFLyQ\RKDFHUODPiVGLFXOWRVDGHSHQGLHQGRGHODRUJDQL]DFLyQconstitucional
de los Estados partes76RTXHSRGUtDVLJQLFDUSUiFWLFDPHQWHODLPSRVLELOLGDGGHDSOLFDUODPD\RUSDUWH
de la Convencin en las unidades de la Federacin77 o que restringe notablemente las obligaciones
asumidas por los Estados federales en el marco de la Convencin.78
(OGHVOLQGHLQWHUQRGHUHVSRQVDELOLGDGHVDORVQHVGHODclusula federal, no siempre resulta sencillo.
La prctica y jurisprudencia constitucional de pases federales est plagada de ejemplos de las
complejidades relativas a la exacta distribucin de competencias entre autoridades federales y locales.79

72
Comisin IDH, Informe N 8/91, Caso 10.180, Mxico, 22 de febrero de 1991, prr. 40.
73
Ibidem, prr. 165.
74
Informe N 2/99, caso 11.509, Manuel Manrquez, Mxico, 3 de febrero de 1999, prr. 121.
75
Mnica Pinto, Temas de Derechos Humanos, Editores del Puerto, pg. 74.
76
Cecilia Medina, The Battle of Human Rights. Gross, Systematic Violations and The Inter-American System, Martinus
Nijhoff Publishers, pg. 100.
77
Hctor Gross Espiell, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis Comparativo.
Editorial Jurdica de Chile, pg. 202 y 204.
78
Hctor Faundez Ledesma, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, Aspectos Institucionales
y Procesales. 3 Edicin (2004), pg. 60.
79
Ver Buergenthal, op.cit., pg. 447 y 448. Puede verse Colautti, donde analiza como muchas clusulas de la Convencin
en Argentina son de competencia concurrente en las provincias y el Estado nacional, Carlos Colautti, El Pacto de San
Jos de Costa Rica pg. 144 y 145. En los Estados Unidos por ejemplo, de acuerdo al principio conocido como anti-
commandeering el Congreso federal y en general las autoridades federales no pueden ordenar a los poderes legislativos

702 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

Adems puede exigir ue la Comisin y la Corte analicen el derecho interno de los Estados para
determinar si en el caso concreto, se trata de materias sobre las el Estado federal ue ejerce
jurisdiccin legislativa y judicial (artculo . ) o materias ue corresponden a la jurisdiccin de
las entidades componentes de la federacin (artculo . ).80 Ello debido a que el inciso 1 del artculo
28 remite al derecho interno de las federaciones para atribuir, segn el reparto de competencia federal
y local, el deber del Gobierno federal de cumplir con el tratado dentro de las obligaciones que le
son propias.81 El acpite 2 del artculo 28 complementa al inciso anterior para adjudicar al Gobierno
Federal una obligacin de actuar segn su Constitucin y sus leyes para impeler a los Gobiernos locales
a adoptar las medidas que les permitan cumplir con la Convencin.82 La Comisin Interamericana ha
sostenido que el artculo 28.2 de la Convencin:
reconociendo y respetando cada sistema federal en particular, requiere que el gobierno central
adopte las medidas que permitirn a las autoridades de las entidades componentes de la Federacin
lograr el cumplimiento de la Convencin.83
En uno y otro caso, las obligaciones del gobierno federal pueden ser diferentes pero en modo alguno
eliminan sus obligaciones establecidas en los artculos 1 y 2 de la Convencin, en relacin con el
artculo 28 de la misma. Para decidir con precisin los rganos del sistema deberan analizar si el
Gobierno federal adems de sus obligaciones de respeto y garanta estaba obligado por s mismo a
cumplir con todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre
las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial (artculo 28.1) o si por el contrario deba tomar de
LQPHGLDWRODVPHGLGDVSHUWLQHQWHVFRQIRUPHDVXFRQVWLWXFLyQ\VXVOH\HVDQGHTXHODVDXWRULGDGHV
competentes de las entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta
Convencin (artculo 28.2). Pero lo determinante de todas maneras ser precisar si el o los derechos
en cuestin fueron respetados y garantizados tal como lo exige el artculo 1 de la Convencin y si el
Estado adopt las disposiciones de derecho interno (sea ste federal o estadual) para hacer efectivos
los derechos y libertades mencionados en la Convencin. En este sentido, algunos han sostenido que
la clusula federal es insustancial porque el problema se resolvera no desde el derecho internacional
sino desde el derecho FRQVWLWXFLRQDOTXHHVHOTXHHQGHQLWLYDGHVOLQGDODVFRPSHWHQFLDVWHUULWRULDOHV84

VII. Las entidades de la federacin frente a la CADH

An cuando las provincias carecen de personalidad jurdica internacional y por lo tanto no son
tcnicamente parte de la Convencin, al integrar la federacin, no pueden desatenderse internamente
del tratado celebrado por el Estado federal que las comprende.85 Por ello, aun cuando el Gobierno
central no adopte las medidas necesarias para que sus unidades componentes puedan dar efectividad al
tratado, las entidades federales no por ello estn eximidas de cumplir con la Convencin.86 An cuando
HO (VWDGR IHGHUDO HVWi JUDYDGR FRQ GLFKD REOLJDFLyQ HOOR QR VLJQLFD TXH ODV HQWLGDGHV IHGHUDGDV

estaduales o a las autoridades ejecutivas estaduales actuar de determinada manera o a cumplir con directivas federales.
Ver Mark Tushnet , Federalism and International Human Rights in the New Constitutional Order, 47 ayne L. Rev. 841,
pg. 850. Puede consultarse tambin en perspectiva comparada a Esquivel Leutaud, Jimnez O Farril y Beatriz Dvila,
Modelos comparados del federalismo: Amrica Latina, Sudfrica, Estados Unidos, Canad, Alemania, Austria, Blgica y
Suiza, Centro Latinoamericano de la Globalidad, 2003 y Jos Ma. Serna de la Garza Constitutional Federalism In Latin
America, 30 Cal. . Int l L.J. 277, 2000.
80
 $TXtOD&RPLVLyQ\OD&RUWHVHSXHGHQHQIUHQWDUDOGLItFLOWHPDGHGHWHUPLQDUVLDFHSWDQODYHUVLyQRFLDOGHO(VWDGR
acerca de la interpretacin correcta de atribucin de competencias entre la federacin y sus entendidas o puede desechar
dicha interpretacin.
81
German Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. III, pg. 279.
82
Ibid.
83
Ibidem, Informe citado en nota 46, prr. 41.
84
Alberto Dalla Via, Estudios sobre Constitucin y Economa, UNAM, 2003, pg. 89.
85
Bidart Campos, Tratado Elemental, pg. 279.
86
Ibidem, pg. 280.

Ariel Dulit ky 703

Artculo 28 Clusula federal

queden desligadas de toda obligacin de cumplir con la Convencin.87 Por eso, el artculo 28 debe
entenderse como extendiendo las obligaciones que resultan de la Convencin Americana a cada unidad
componente de la federacin.88
En un caso de una ejecucin extrajudicial la Comisin aplic el deber de respeto a las autoridades
estaduales junto con la omisin de las autoridades federales de adoptar las medidas pertinentes
sealando que las autoridades del estado federado en cuestin no cumplieron con su obligacin de
hacer respetar el derecho a la vida en este caso.89
(VSHFtFDPHQWHOD&RPLVLyQLQGLFyTXH
los Estados de la federacin, en tanto parte del Estado, se encuentran igualmente vinculados por lo
dispuesto en los WUDWDGRVLQWHUQDFLRQDOHVUDWLFDGRVSRUHO*RELHUQR)HGHUDO90
Para explicar en un caso subsiguiente que
La vinculacin de las entidades federativas en un Estado federal a los derechos humanos de fuente
internacional, est apoyada desde el punto de vista jurdico-internacional en lo dispuesto por la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Artculos 27 y 29), y en las llamadas
clusulas federales. En esta teleologa, la Convencin Americana en su artculo 28 contempla
la llamada clusula federal, de la cual se deriva la obligacin del Gobierno Federal de tomar las
PHGLGDVSHUWLQHQWHVDQGHTXHODVDXWRULGDGHVFRPSHWHQWHVGHORV(VWDGRVGHOD)HGHUDFLyQ
puedan adoptar las disposiciones para el cumplimiento de dicho tratado internacional.91
De modo que en un Estado federal, las normas y prcticas, sean nacionales o provinciales, estn
sujetas al menos a un doble control. Por un lado al control federal, es decir que no trasciendan el lmite
constitucional de reparto de competencias entre la Federacin y sus entidades componentes. por
el otro a un control sustantivo para asegurar que son compatibles con las normas internacionales de
derechos humanos.92
Adems, al estar las provincias jurdicamente vinculadas a las normas internacionales de derechos
humanos, crea en los estados federales un doble sistema de proteccin judicial de los derechos.93 En
efecto, al ser vinculante los tratados de derechos humanos tanto para el Estado nacional como para los
provinciales, los tribunales federales como los locales tienen la posibilidad y la obligacin de aplicar y
garantizar judicialmente los derechos reconocidos en las normas internacionales.94

87
Bidart Campos, Tratado Elemental, pg. 280.
88
Colautti, El Pacto de San Jos de Costa Rica pg. 141.
89
Comisin IDH, Informe N 59/99 Caso 11.405 Newton Coutinho Mendes y Otros, Brasil 13 de abril de 1999, prr. 107.
90
Comisin IDH, caso allace de Almeida, parr. 164.
91
Informe N 35/08, Caso 12.019, Admisibilidad y Fondo, Antonio Ferreira Braga, Brasil, 18 de Julio de 2008, parr. 130.
92
Ver Robert J. Sharpe, The Impact of a Bill of Rights on the Role of the Judiciary: A Canadian Perspective, en Philip
Alston Editor, Promoting Human Rights through Bills of Rights: Comparative Perspectives, 1999, pg. 438-439 (donde
explica las diferentes implicaciones en Canad de un control sobre los actos de las provincias desde la perspectiva del
federalismo y del Canadian Charter of Rights and Freedoms).
93
Jos oehrling, Convergences et divergentes entre fdralisme et protection des droits et liberts : l exemple des Etats-
Unis et du Canada, (2000) 46 R.D.McGill 21, pg. 39 y siguientes.
94
Vase por ejemplo Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, Expediente N 1429/96 c/ Illanes, Luis Roberto y otro
p/ Estafa - Recurso de Queja - Inconstitucionalidad y Casacin del 22 de mayo de 1.998 (declarando inconstitucional el
LQFLVRGHODUWtFXORGHO&yGLJR3URFHVDO3HQDO/H\1HQFXDQWRMDXQOtPLWHREMHWLYRSDUDODSURFHGHQFLD
del recurso de casacin por ser contrario al artculo 8.2.h. de la Convencin Americana); Tribunal Superior de Justicia,
Sentencia Nmero: Ciento Cincuenta y Siete, Surez Ricardo M. contra Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba
sobre ejecucin de sentencia, apelacin recurso de inconstitucionalidad de del 12 de octubre de 2004 (declarando la
inaplicabilidad de la ley provincial 8836 y ordenado el pago de una indemnizacin en base entre otros considerandos del
artculo 4 de la Convencin Americana).

704 Ariel Dulit ky

Artculo 28 Clusula federal

VIII. Conclusin
Los Estados son libres y soberanos para adoptar la forma federal, unitaria o aquella que estimen pertinente.
6LQHPEDUJRQRSXHGHQUHWDUGDULQMXVWLFDGDPHQWHODLPSOHPHQWDFLyQGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDR
violarla de cualquier otra forma amparndose en su forma federal de gobierno. Los principios generales
del derecho internacional relativos a la responsabilidad internacional de Estados Federales permiten
sostener que stos son responsables por las acciones y/u omisiones de sus subdivisiones polticas y no
puede evitar dicha responsabilidad alegando que sus poderes constitucionales de control sobre ellas son
LQVXFLHQWHVSDUDH[LJLUHOFXPSOLPLHQWRGHODVREOLJDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV
Estos principios implican que los Estados federales partes de la Convencin Americana son plenamente
responsables a nivel internacional por las violaciones cometidas por accin o por omisin por agentes
estatales de sus unidades componentes. Adems el Estado federal est obligado a adoptar las medidas
necesarias a nivel interno para asegurar su cumplimiento en el mbito de las provincias.
(O DUWtFXOR  GH OD &$'+ UHHMD ORV principios generales del derecho internacional, aplicados
HVSHFtFDPHQWH D ORV (VWDGRV IHGHUDOHV \ HQ HO FRQWH[WR GHO derecho internacional de los derechos
humanos. Como corolario de estos principios, un Estado puede violar un tratado internacional, incluida
por supuesto la Convencin, tanto por accin como por omisin. De modo que si el Estado federal no
adopta la legislacin o las medidas necesarias y exigibles de conformidad con los artculos 1, 2 y 28 de
la Convencin incurrir en responsabilidad internacional.
Una lectura conjunta de los artculos 28, 1.1 y 2 de la Convencin, implica que todo Estado Parte de la
Convencin con estructura federal en que no se encuentre garantizado el libre y pleno ejercicio de todos
y cada uno de los derechos reconocidos en la Convencin para todas las personas bajo su jurisdiccin,
independientemente de que las mismas se encuentren dentro del mbito de competencias del Gobierno
federal o de una de las unidades territoriales de la Federacin, se encuentra en la obligacin internacional
de adoptar la legislacin o las medidas que sean necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para
FXPSOLUFRQHVWHQ
(O DUWtFXOR  WLHQH SRU REMHWR FODULFDU SUHFLVDU \ KDFHU PiV GHWHUPLQDQWH LQPHGLDWD \ GLUHFWD OD
exigencia del cumplimiento de la obligacin de respetar y garantizar los derechos y libertades en el
marco de los Estados Federales. El artculo 28 no altera o disminuye el alcance de los artculos 1 y 2 de
la Convencin sino que los complementa. Una interpretacin distinta, carecera de sentido al privar de
efecto til a la Convencin en las unidades componentes de los Estados federales.
El federalismo no es un problema sino una posibilidad. Al crear un doble sistema de garantas
constitucionales, los derechos tericamente tienen mejores posibilidades de ser protegidos. El derecho
internacional de los derechos humanos provee un tercer sistema de proteccin. Por lo tanto de lo ue
se trata es de buscar la manera de integrar a los tres sistemas plenamente. para ello se re uiere de
voluntad poltica y no de excusas jurdicas.

Ariel Dulit ky 705

 Ar ul N rma de In er re a i n

Ninguna di i i n de la re en e C n en i n uede er in er re ada en el en id de

a ermi ir a algun de l E ad ar e gru er na u rimir el g e e er i i de l
dere li er ade re n id en la C n en i n limi arl en ma r medida ue la re i a
en ella
limi ar el g e e er i i de ual uier dere li er ad ue ueda e ar re n id de a uer
d n la le e de ual uiera de l E ad ar e de a uerd n ra n en i n en ue ea
ar e un de di E ad
e luir r dere garan a ue n in eren e al er uman ue e deri an de la
rma dem r i a re re en a i a de g iern
d e luir limi ar el e e ue ueda r du ir la De lara i n Ameri ana de Dere De ere
del m re r a de la mi ma na urale a

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Administrativo) vs. ene uela. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas., Sentencia de 5 de agosto de 2008.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. Otros Tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (Art. 64 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982.
Corte IDH. Restricciones a la Pena de Muerte (artculos 4.2 y 4.4). Opinin Consultiva OC-3/83 Serie: fallos y opiniones
N 3.
Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985.
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos).Opinin Consultiva OC-8/87.
Corte IDH. Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del Artculo 64
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 14 de julio 1989.

Ar ul u li a i ne a ad mi
AMA A VILLARREA, lvaro Francisco. El principio pro homine interpretacin extensiva vs. El consentimiento del
Estado, Intyernational Law 5HYLVWD FRORPELDQD GH GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO 3RQWLFLD 8QLYHUVLGDG -DYHULDQD %RJRWi
Colombia, 2005.
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Derechos Humanos. CIVITAS, Madrid, 1990.
CASTILLA, Karlos. El Principio Pro Persona en la Administracin de usticia, en: Cuestiones Constitucionales. Nm. 20,
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NIKKEN, Pedro. La proteccin internacional de los derechos humanos, su desarrollo progresivo, Civitas, Instituto
Interamericana de Derechos Humanos, 1987.

706 Gabriela Rodrgue

Artculo 29 Normas de interpretacin

ndice
Artculo . ormas de Interpretacin ....................................................................................... 706
I. Introduccin ........................................................................................................................... 707
1. Reglas de interpretacin de los tratados ............................................................................... 707
2. La interpretacin de los tratados de derechos humanos ....................................................... 710
3. La interpretacin por instancias internacionales ................................................................. 710
II. Principio de garanta mnima ................................................................................................ 710
III. Principio pro persona ......................................................................................................... 711
1. Preferencia de la norma ms protectora ............................................................................... 711
2. Conservacin de la norma ms favorable ............................................................................ 712
IV. Las normas de interpretacin de la CADH ......................................................................... 712

I. Introduccin
Interpretar las normas jurdicas implica desentraar su verdadero sentido y alcance. La interpretacin
MXUtGLFDHVHOSURFHGLPLHQWRPHGLDQWHHOFXDOVHDVLJQDVLJQLFDGRDORVWH[WRVQRUPDWLYRVXWLOL]DQGR
ORVPpWRGRV\WpFQLFDVDFHSWDGRVSRUODFRPXQLGDGMXUtGLFD8QDQRUPDSXHGHGDUOXJDUDGLYHUVRV
VLJQLFDGRVGHDFXHUGRDORVPpWRGRVGHLQWHUSUHWDFLyQHVSRUHOORTXHHQHOGHUHFKRGHORVtratados
VHKDQHVWDEOHFLGRGLVWLQWDVUHJODVGHLQWHUSUHWDFLyQTXHEXVFDQRULHQWDUDORVRSHUDGRUHVMXUtGLFRVHQ
el proceso de interpretacin y aplicacin de los mismos. La Convencin Americana sobre derechos
humanos al ser un tratado internacional, esta sujeta a las normas de interpretacin de la CVDT de 1969.
/RVHOHPHQWRVTXHFRQVWLWX\HQODUHJODJHQHUDOGHLQWHUSUHWDFLyQODbuena fe, el texto, el contexto y el
REMHWR\QGHOWUDWDGRVRQODVTXHVHXWLOL]DQFRQPD\RUIUHFXHQFLDHQODLQWHUSUHWDFLyQGHORVtratados
en la actualidad.

Regla de in er re a i n de l ra ad
Las reglas generales de interpretacin, aplicables a todos los tratados internacionales se encuentran
contempladas en los artculos 31, 32 y 33 de la CVDT de 1969. Las reglas de interpretacin de Viena
vinculan elementos subjetivos y objetivos:
5HJODJHQHUDOGHLQWHUSUHWDFLyQ,8QWUDWDGRGHEHUiLQWHUSUHWDUVHGHbuena fe conforme al sentido
FRUULHQWH TXH KD\D GH DWULEXLUVH D ORV WpUPLQRV GHO WUDWDGR HQHO FRQWH[WR GH HVWRV \ WHQLHQGR HQ
FXHQWDVXREMHWR\Q
2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado el contexto comprender, adems del texto,
incluidos su prembulo y anexos;
DWRGRDFXHUGRTXHVHUHHUDDOWUDWDGR\KD\DVLGRFRQFHUWDGRHQWUHWRGDVODVSDUWHVFRQPRWLYRGH
la celebracin del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por las dems como instrumento referente al tratado;
-XQWDPHQWHFRQHOFRQWH[WRKDEUiGHWHQHUVHHQFXHQWD
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de
sus disposiciones;
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de
las partes acerca de la interpretacin del tratado;
c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

Gabriela Rodrgue 707

Artculo 29 Normas de interpretacin

6HGDUiDXQWpUPLQRXQVHQWLGRHVSHFLDOVLFRQVWDTXHWDOIXHODLQWHQFLyQGHODVSDUWHV&RPRVH
SXHGHREVHUYDUHODUWtFXORVHGHQRPLQD5HJODJHQHUDOGHLQWHUSUHWDFLyQSRUTXHODLQWHQFLyQ
GHOD&RPLVLyQGH'HUHFKR,QWHUQDFLRQDOGHOD218HUDVHxDODUTXHODDSOLFDFLyQGHORVPHGLRGH
LQWHUSUHWDFLyQTXHJXUDQHQHODUWtFXORFRQVWLWX\HQXQDsola operacin combinada, slo as es ue
se obtendr una interpretacin jurdica pertinente.1
(O WH[WR HO FRQWH[WR \ HO REMHWR \ Q VRQ HOHPHQWRV TXH FRUUHVSRQGHQ D ODV PHWRGRORJtDV WH[WXDO
sistemtica y teleolgica de interpretacin de los WUDWDGRVPHWRGRORJtDVTXHHVWiQELHQHVWDEOHFLGDV\
todas las cuales se siguen normalmente al interpretar disposiciones complejas de tratados multilaterales.
3RUUD]RQHVSUDJPiWLFDVHOXVRQRUPDOSDUDODLQWHUSUHWDFLyQFRQVLVWHHQSDUWLUGHOVHQWLGRFRUULHQWH
GHOWH[WREUXWRGHODVGLVSRVLFLRQHVSHUWLQHQWHVGHOWUDWDGR\HQWUDWDUGHVSXpVGHLQWHUSUHWDUORHQVX
FRQWH[WR\DODYLVWDGHOREMHWR\QGHOWUDWDGR6LQHPEDUJRlos elementos a los ue se hace referencia
HQHODUWtFXORHOWH[WRHOFRQWH[WRHOREMHWR\Q\ODbuena fe han de considerarse como una
sola norma holstica de interpretacin, en ve de cmo una sucesin de criterios distintos ue han de
aplicarse siguiendo un orden jerr uico.2
La interpretacin teleolgica puede constituir el vehculo adecuado para una interpretacin dinmica
y progresiva del tratado. Toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha
GHVDUUROODGRGHIRUPDFRQYHUJHQWHDORODUJRGHODV~OWLPDVGpFDGDVXQDinterpretacin dinmica o
evolutiva de los tratados de proteccin de los derechos del ser humanos.3
6LQ HPEDUJR HQ DOJXQDV RFDVLRQHV FXDQGR ODV LQVWDQFLDV LQWHUQDFLRQDOHV VH UHHUHQ D OD UHJOD GH
interpretacin del artculo 31, solamente citan el primer prrafo de dicho artculo,4SRUORTXHQRTXHGD
claro si realmente aplican de manera adecuada la regla de interpretacin.
/RPLVPRSRGUtDPRVGHFLUGHOFRQWH[WR\DTXHFXDQGRHODUWtFXORKDEODGHOFRQWH[WRHQQLQJ~Q
PRPHQWRHVWDEOHFHTXHVyORFRPSUHQGHUiORVPHGLRVTXHDKtVHPHQFLRQDQVLQRTXHGHMDDELHUWDOD
SRVLELOLGDG GH XWLOL]DUFXDOTXLHU RWUR UHIHUHQWH TXH VLUYD SDUD FRQUPDU OD LQWHUSUHWDFLyQGH OD UHJOD
JHQHUDO$VtORVHxDOyOD&,-HQHOCaso de las Pes ueras (Alemania vs. Islandia)GRQGHVRVWXYRTXHOD
UHVROXFLyQXQLODWHUDOGHO*RELHUQRGH,VODQGLDSXHGHFRQVLGHUDUVHFRPRSDUWHGHOFRQWH[WRGHELGRDTXH
el mismo tratado se refera a dicha resolucin.5
Muy interesante es el supuesto planteado por el artculo 31 (3) (c):
Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
&UHHPRVTXHHVWDGLVSRVLFLyQDEUHODFDMDGHSDQGRUDHVWDEOHFHSDUDHOLQWpUSUHWHGHODQRUPDOD
REOLJDFLyQGHUHYLVDUFXDOTXLHUQRUPDLQWHUQDFLRQDOTXHVHDDSOLFDEOHSDUDODLQWHUSUHWDFLyQGHOWUDWDGR
en el caso concreto: costumbre, otros tratados, ius cogens, principios generales, resoluciones, actos
XQLODWHUDOHV MXULVSUXGHQFLD HWF 'LFKD GLVSRVLFLyQ SUHVXSRQH TXH HO LQWpUSUHWH FRQRFH HO XQLYHUVR
normativo internacional.

1
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1966, volumen II p. 241.
2
 (VWDGRV8QLGRV$UWtFXORGHOD/H\GH&RPHUFLR([WHULRU,QIRUPHGHO*UXSR(VSHFLDOSiUU
3
Cfr.9RWRFRQFXUUHQWHGHO-XH]$$&DQoDGR7ULQGDGHHQOD2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&GHODCorte Interamericana de
Derechos Humanos, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido
SURFHVROHJDOSiUUS,&-Legal Conse uences for States of the Continued Presence of South Africa in amibia,
$GYLVRU\2SLQLRQ,&-5HSRUWVSSXQLQVWUXPHQWRLQWHUQDFLRQDOGHEHGHVHULQWHUSUHWDGR\DSOLFDGRHQHO
FXDGURGHOFRQMXQWRGHOVLVWHPDMXUtGLFRHQYLJRUHQHOPRPHQWRHQTXHODLQWHUSUHWDFLyQWLHQHOXJDU
4
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Interpretacin de la Sentencia de Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
octubre de 1999. Serie C No. 57, p.21; Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de
septiembre de 1999, Serie C No. 54, 38, 50-52; Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Competencia.
6HQWHQFLDGHGHVHSWLHPEUHGH6HULH&1RS&('+&DVHRI*ROGHUYVWKH8QLWHG.LQJGRP
-XGJPHQWGHIHEUHURGHS&('+&DVHRI'HXPHODQGYV*HUPDQ\-XGJPHQWGH0D\RGHS
12.
5
Fisheries case, op. cit., p. 13.

708 Gabriela Rodrgue

Artculo 29 Normas de interpretacin

(QHO&DVR(VWDGRV8QLGRV&DPDURQHVHOUJDQRGH$SHODFLyQGHOD20&DOLQWHUSUHWDUHOSiUUDIRJ
GHODUWtFXOR;;GHO*$77WRPyHQFXHQWDHOFRQWH[WRKLVWyULFR\ODHYROXFLyQGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDO
HLQWHUSUHWyORVWpUPLQRVUHFXUVRVQDWXUDOHVDJRWDEOHVDODOX]GHODVSUHRFXSDFLRQHVFRQWHPSRUiQHDV
GHOD&RPXQLGDGGHQDFLRQHVSRUODSURWHFFLyQ\FRQVHUYDFLyQGHOPHGLRKXPDQRSRUORTXHSDUD
LQWHUSUHWDUGLFKRVWpUPLQRVWRPyHQFXHQWD
/D&RQYHQFLyQGHODV1DFLRQHV8QLGDVVREUHHO'HUHFKRGHO0DUODFXDOHVXQUHHMRGHOderecho
consuetudinario;
- La &RQYHQFLyQVREUHOD'LYHUVLGDG%LROyJLFD
- La Convencin sobre la Conservacin de las Especies Migratorias de Animales Silvestres.6
$O XWLOL]DU GLFKDV FRQYHQFLRQHV \ KDEODU GHO FRQWH[WR KLVWyULFR GHO *$77 HO UJDQR GH$SHODFLyQ
aplic, tanto la regla del 31 (3) (c) como los medios complementarios del artculo 32:
Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacin
complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su
FHOHEUDFLyQSDUDFRQUPDUHOVHQWLGRUHVXOWDQWHGHODDSOLFDFLyQGHODUWtFXORRSDUDGHWHUPLQDU
el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
EFRQGX]FDDXQUHVXOWDGRPDQLHVWDPHQWHDEVXUGRRLUUD]RQDEOH
3RUORTXHVHUHHUHDOD~OWLPDUHJODGHLQWHUSUHWDFLyQGH9LHQDHOMXH]TXHLQWHUSUHWDHOWUDWDGRGHEHUi
GHVDEHUHQTXHLGLRPDRLGLRPDVGLFKRWUDWDGRHVDXWpQWLFR\DTXHHOMXH]WDOYH]VyORGLVSRQJDGHO
WH[WRGHOWUDWDGRHQXQLGLRPDGLVWLQWRGHDTXHOHQTXHKD\DVLGRDXWHQWLFDGR\VDOYRTXHVHHQFXHQWUH
HQHOVXSXHVWRGHO$UWtFXORWHQGUtDTXHDFXGLUDXQWH[WRDXWpQWLFR7
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas.
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en
FDGDLGLRPDDPHQRVTXHHOWUDWDGRGLVSRQJDRODVSDUWHVFRQYHQJDQTXHHQFDVRGHGLVFUHSDQFLD
prevalecer uno de los textos.
8QDYHUVLyQGHOWUDWDGRHQLGLRPDGLVWLQWRGHDTXHOHQTXHKD\DVLGRDXWHQWLFDGRHOWH[WRVHUi
FRQVLGHUDGDFRPRWH[WRDXWpQWLFR~QLFDPHQWHVLHOWUDWDGRDVtORGLVSRQHRODVSDUWHVDVtORFRQYLHQHQ
6HSUHVXPLUiTXHORVWpUPLQRVGHOWUDWDGRWLHQHQHQFDGDWH[WRDXWpQWLFRLJXDOVHQWLGR
6DOYRHQHOFDVRHQTXHSUHYDOH]FDXQWH[WRGHWHUPLQDGRFRQIRUPHDORSUHYLVWRHQHOSiUUDIR
1, cuando la comparacin de los textos autpQWLFRVUHYHOHXQDGLIHUHQFLDGHVHQWLGRTXHQRSXHGD
UHVROYHUVHFRQODDSOLFDFLyQGHORVDUWtFXORV\VHDGRSWDUiHOVHQWLGRTXHPHMRUFRQFLOLHHVRV
WH[WRVKDELGDFXHQWDGHOREMHWR\QGHOWUDWDGR
Adems de las reglas de interpretacin, al momento de aplicar un tratado se deber de tomar en cuenta,
HO SULQFLSLR GH %XHQD )H \ HO GH Pacta Sunt Servanda (artculo 26 de la Convencin de Viena); la
regla de prevalencia del derecho internacional: [u]na parte no podr invocar las disposiciones de su
GHUHFKRLQWHUQRFRPRMXVWLFDFLyQGHOLQFXPSOLPLHQWRGHXQWUDWDGRDUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
GH9LHQDHQpVWHFDVRVHSXHGHSUHVHQWDODVLWXDFLyQHQODTXHHOWUDWDGRVHDFRQWUDULRDXQDQRUPD
VXSHULRUGHORUGHQLQWHUQR\SRUORWDQWRHOMXH]GHWHUPLQHODSUHYDOHQFLDGHVXQRUPDconstitucional

6
 (VWDGRV8QLGRV&DPDURQHV,QIRUPHGHOUJDQRGH$SHODFLyQS
7
Por regla general, los WUDWDGRVSRVHHQXQDGLVSRVLFLyQTXHVHUHHUHDpVWHVXSXHVWRFRPRHMHPSORHO$UWtFXORGH
OD&RQYHQFLyQGHODV1DFLRQHV8QLGDVVREUHORVDerechos del Nio, establece: El original de la presente Convencin,
FX\RV WH[WRV HQ iUDEH FKLQR HVSDxRO IUDQFpV LQJOpV \ UXVR VRQ LJXDOPHQWH DXWpQWLFRV VH GHSRVLWDUiQ HQ SRGHU GHO
6HFUHWDULR*HQHUDOGHODV1DFLRQHV8QLGDV

Gabriela Rodrgue 709

Artculo 29 Normas de interpretacin

FRPSURPHWLHQGRFRQHOORODUHVSRQVDELOLGDGLQWHUQDFLRQDOGHO(VWDGR<WDPELpQGHEHUiGHWRPDUHQ
cuenta el principio irretroactividad de los tratados (artculo 28 de la Convencin de Viena). las dems
reglas de interpretacin en materia de WUDWDGRV TXH H[LVWDQ HQ OD SUiFWLFD LQWHUQDFLRQDO \ TXH QR VH
HQFXHQWUDQFRGLFDGDVHQOD&RQYHQFLyQGH9LHQD8

La in er re a i n de l ra ad de dere uman
Como ya lo hemos sealado, los tratados sobre derechos humanos, al ser tratados estn sujetos a las
UHJODVGHLQWHUSUHWDFLyQGHOD&9'7GH6LQHPEDUJRWDPELpQHVFLHUWRTXHVHOHVUHFRQRFHXQD
QDWXUDOH]DHVSHFLDODOEXVFDUHVWDEOHFHUXQorden pblico internacional y un conjunto de derechos a
IDYRUGHORVLQGLYLGXRVPiVTXHGHUHFKRV\REOLJDFLRQHVUHFtSURFDVHQWUHORV(VWDGRVLos tratados de
derechos humanos habrn de considerarse no como un medio para e uilibrar recprocamente intereses
entre los Estados, sino para el establecimiento de orden pblico comn, cuyos destinatarios no son los
Estados sino los seres humanos ue pueblan sus territorios.9
Sin duda alguna OR DQWHULRU IRUPD SDUWH GHO REMHWR \ Q GH ORV tratados sobre derechos humanos y
conlleva a la proteccin progresiva de los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos.
6L HO LQWHUpV MXUtGLFR WXWHODGR GLUHFWDPHQWH HV HO VHU KXPDQR QRV HQFRQWUDPRV FRQ XQD WHQGHQFLD D
aplicar los WUDWDGRVHQHOVHQWLGRHQTXHPHMRUJDUDQWLFHODSURWHFFLyQLQWHJUDOGHODVHYHQWXDOHVYtFWLPDV
de violaciones de los derechos humanos. Esta circunstancia otorga a la interpretacin y aplicacin de las
disposiciones convencionales una dinmica de expansin permanente.10
Por otro lado, la interpretacin de dichos tratados debe de ser evolutiva y tomarse en consideracin
las condiciones contemporneas, tomando en cuenta la evolucin en la proteccin de los derechos
humanos as como la interpretacin progresiva de los mismos.

La in er re a i n r in an ia in erna i nale
8QD GH ODV FDUDFWHUtVWLFDV GH ORV WUDWDGRV GH GHUHFKRV KXPDQRV HV TXH FUHDQ DOJ~Q WLSR GH yUJDQR
u rganos de supervisin encargados de velar por el cumplimiento, por parte de los Estados, de los
FRPSURPLVRVDGTXLULGRVDWUDYpVGHORVtratados. En el caso americano dichos rganos son la Comisin
IDH y la Corte IDH. Dichos rganos, en el uso de sus competencias establecidas por la Convencin,
DSOLFDQHLQWHUSUHWDQOD&RQYHQFLyQFRQWULEX\HQGRDXQDGHQLFLyQSURJUHVLYDGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
La interpretacin evolutiva de los tratados ha sido reconocida en diversas ocasiones por la Corte
Interamericana, los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos vivos cuya
LQWHUSUHWDFLyQWLHQHTXHDFRPSDxDUODHYROXFLyQGHORVWLHPSRV\ODVFRQGLFLRQHVGHvida actuales.11

II. Principio de garanta mnima

Los WUDWDGRV GH GHUHFKRV KXPDQRV UHFRQRFHQ TXH ORV PLVPRV HVWDEOHFHQ XQ mnimun de derechos
KXPDQRV TXH QR SXHGHQ VHU YLRODGRV SRU ORV (VWDGRV (VWD VXHUWH GH JDUDQWtD PtQLPD QR SUHWHQGH
DJRWDUHOiPELWRGHORVGHUHFKRVKXPDQRVTXHPHUHFHQSURWHFFLyQ/RVtratados internacionales sobre

8
El prembulo de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece:
 $UPDQGR TXH ODV QRUPDV GH GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO FRQVXHWXGLQDULR FRQWLQXDUiQ ULJLHQGR ODV FXHVWLRQHV QR
reguladas en las disposiciones de la presente Convencin.
9
Nikken, Pedro, la proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Civitas, Madrid, 1987, p.
&UI,&-Reservations to the Convention on Genocide$GYLVRU\2SLQLR,&-5HSRUWVS
10
Nikken, Pedro, la proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Civitas, Madrid, 1987, p.
&UI,&-5HVHUYDWLRQVWRWKH&RQYHQWLRQRQ*HQRFLGH$GYLVRU\2SLQLR,&-5HSRUWVSS
11
Corte IDH. Caso Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006, prr. 155; Corte IDH. Opinin
Consultiva OC-16/99 El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal, prr. 114.

710 Gabriela Rodrgue

Artculo 29 Normas de interpretacin

derechos humanos ofrecen una proteccin coadyuvante o complementaria de la ofrece el derecho

interno de los Estados.12
Los WUDWDGRVGHGHUHFKRVKXPDQRVFRQVWLWX\HQXQPtQLPRGHSURWHFFLyQ$SDUWLUGHXQPtQLPRGHQLGR
SRUXQWUDWDGRLQWHUQDFLRQDOVLHPSUHVHUiSRVLEOHTXHHOderecho interno o bien otro tratado amplen
HODOFDQFHGHDTXHOHVGHFLUFRQVWLWX\DQXQDQRUPDPiVSURWHFWRUDSHURHVW prohibido descender el
QLYHOGHSURWHFFLyQ%DMRpVWHSULQFLSLRVHUiOtFLWRSDUDXQ(VWDGRGHURJDUXQDQRUPDLQWHUQDTXHVHD
PiVSURWHFWRUDTXHODQRUPDLQWHUQDFLRQDOVLHPSUH\FXDQGRQRVHGHVFLHQGDGHOHVWiQGDUGHQLGRSRU
la norma internacional.

III. Principio pro persona

(VWHSULQFLSLRLQWHUSUHWDWLYRLPSOLFDTXHVHGHEHUiGHSUHIHULUSULYLOHJLDURIDYRUHFHUODDSOLFDFLyQGH
DTXHOODQRUPDTXHRWRUJXHXQDPD\RUSURWHFFLyQDORVGHUHFKRVGHODSHUVRQDLQGHSHQGLHQWHPHQWHVL
dicha norma se encuentra en un tratado internacional o en una disposicin de derecho interno.
() si en una misma situacin son aplicables la Convencin Americana y otro tratado internacional,
debe de prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. Si la propia Convencin establece
TXHVXVUHJXODFLRQHVQRWLHQHQHIHFWRUHVWULFWLYRVREUHRWURVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVPHQRV
an podrn traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos internacionales, pero no en la
&RQYHQFLyQSDUDOLPLWDUHOHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRV\OLEHUWDGHVTXHpVWDUHFRQRFH13
El principio pro homine o pro persona tiene dos manifestaciones o reglas principales . preferencia
interpretativa y, . preferencia de normas/DSUHIHUHQFLDLQWHUSUHWDWLYDWLHQHDVXYH]GRVPDQLIHVWDFLRQHV
a) la interpretativa extensiva y, b) la interpretativa restringida.
Si uno de los elementos para interpretar los WUDWDGRVORFRQVWLWX\HHOQ\HOREMHWR\TXHHQHOFDVRGH
los WUDWDGRVTXHQRVRFXSDQDSXQWDDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVODLQWHUSUHWDFLyQGHGLFKRV
convenios siempre debe de hacerse a favor del individuo. As, los derechos deben de interpretarse
GHXQDPDQHUDDPSOLDPLHQWUDVTXHODVUHVWULFFLRQHVDORVPLVPRVGHEHQGHLQWHUSUHWDUVHGHPDQHUD
UHVWULFWLYD (O HTXLOLEULR GH OD LQWHUSUHWDFLyQ VH REWLHQH RULHQWiQGROD HQ HO VHQWLGR PiV IDYRUDEOH DO
destinatario.
3RUVXSDUWHODSUHIHUHQFLDGHQRUPDVVHPDQLHVWDGHGRVPDQHUDVDODSUHIHUHQFLDGHODQRUPDPiV
protectora y, b) la de la conservacin de la norma ms favorable.14

Pre eren ia de la n rma m r e ra

El principio pro persona, en el sentido de preferir la norma ms protectora, sin importar la ubicacin
MHUiUTXLFDTXHPHMRUSURWHMDRPHQRVUHVWULQMDHOHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRVDVtHQDOJXQRV
casos la norma ms protectora ser la establecida en un tratado internacional; y en otros podr ser una
QRUPDSURSLDGHORUGHQMXUtGLFRLQWHUQRTXHSRVHDXQHVWiQGDUPD\RUGHSURWHFFLyQGHODSHUVRQDTXHOD
normativa internacional aplicable; o bien podr ser determinado tratado internacional sobre otro tratado
LQWHUQDFLRQDORELHQXQDQRUPDLQIHULRUVREUHXQDMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRU$VtSDUHFHTXHHOSULQFLSDO
RSHUDGRUGHGLFKRSULQFLSLRHVHOMXH]TXLHQWHQGUiTXHUHVROYHUHQHOFDVRFRQFUHWRTXHVHOHSUHVHQWD
FXDOHVODQRUPDTXHSUHYDOHFHVREUHODRWUDDOVHUPiVSURWHFWRUDAs, la aplicacin del principio
pro persona, no implica una discusin sobre jerar ua normativa, ni una cuestin de abrogacin o
derogacin de normas, sino al estilo del artculo de la CVDT se trata de un asunto de prevalencia.
12
Artculo 6.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Artculo 29 del 3DFWRGH6DQ-RVp$UWtFXORGHOD
Convencin Europea de derechos Humanos; artculo 5 de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, entre otros.
13
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-5/85, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) del 13 de noviembre de 1985. prr 52.
14
 &DVWLOOD.DUORV(O3ULQFLSLR3UR3HUVRQDHQOD$GPLQLVWUDFLyQGH-XVWLFLDHQCuestiones Constitucionales, Nm. 20,
HQHURMXQLR,,-81$00p[LFRS

Gabriela Rodrgue 711

Artculo 29 Normas de interpretacin

La tradicional UHJODGHMHUDUTXtDQRUPDWLYDFHGHDQWHHOFDUiFWHUPiVIDYRUDEOHGHRWUDQRUPDD~QGH
MHUDUTXtDLQIHULRU(VWRQRFRQVWLWX\HXQSUREOHPDGHOHJDOLGDG\DTXHODQRUPDVXSHULRUHVGHFLUHO
tratado, permite la aplicacin de la norma inferior en tanto es ms protectora.
Esta aplicacin del principio puede verse entre otros tratados, en la Convencin Americana, la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin
sobre Derechos del Nio o la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos y
degradantes.

C n er a i n de la n rma m a ra le
En esta aplicacin del principio pro persona, una norma posterior no derogara ni desaplicara una
QRUPDDQWHULRUD~QGHPHQRUMHUDUTXtDHQWDQWRODDQWHULRURWRUJDSURWHFFLRQHVPD\RUHVDODSHUVRQD

IV. Las normas de interpretacin de la CADH

El corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos est formado por un conjunto de
LQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVGHQDWXUDOH]D\HIHFWRVGLYHUVRVtratados, declaraciones, recomendaciones,
resoluciones) y todos han contribuido al desarrollo progresivo de la proteccin de los derechos
humanos.15
Es sus diversos incisos, el artculo 29 limita la interpretacin de la Convencin, en un sentido restrictivo
\DTXHODVXSUHVLyQGHORVGHUHFKRV\OLEHUWDGHVFRQVDJUDGRVHQODPLVPDLUtDHQFRQWUDGHVXREMHWR\
QFRPRWUDWDGRGHGHUHFKRVKXPDQRV16
En los tratados de derechos humanos, los Estados se someten, a un orden legal dentro del cual ellos, por
el bien comn, asumen varias obligaciones, hacia los individuos sujetos a su jurisdiccin, creando una
JDUDQWtDREMHWLYDTXHHVRSRQLEOHDORV(VWDGRVSDUWHV$VtORV(VWDGRVQRSXHGHQOLPLWDUQLUHVWULQJLU
los derechos consagrados en la Convencin en otro sentido y supuestos distintos a los establecidos por
la misma.
Los Estados miembros de la Convencin Americana estn vinculados por otros tratados de derechos
KXPDQRVWDQWRUHJLRQDOHVFRPRXQLYHUVDOHVDGHPiVGHTXHVXderecho interno consagra una serie de
GHUHFKRV\JDUDQWtDVSRUORTXHVLHQXQDPLVPDVLWXDFLyQVRQDSOLFDEOHVOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD
otro u otros tratados y la ley interna del Estado, deber de prevalecer la norma ms favorable a la
persona humana (principio pro persona)
(Q HO 3UHiPEXOR GH OD &RQYHQFLyQ VH VHxDOD ORV (VWDGRV VLJQDWDULRV UHDUPDQ VX SURSyVLWR GH
consolidar, en este continente, dentro del cuadro de las LQVWLWXFLRQHV GHPRFUiWLFDV XQ UpJLPHQ GH
libertad personal y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.
Las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpretacin de la
&RQYHQFLyQ \ HQ SDUWLFXODU GH DTXHOODV GLVSRVLFLRQHV TXH HVWiQ FUtWLFDPHQWH UHODFLRQDGDV FRQ OD
preservacin y el funcionamiento de las instituciones democrticas.17
3RUVXSDUWHHODUWtFXORGSURKtEHWRGDOLPLWDFLyQTXHWHQJDSRUHIHFWROLPLWDURH[FOXLUHOHIHFWR
de la DADDH, la cual es parte del sistema normativo interamericano de proteccin de los derechos
humanos.18
15
Corte IDH. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso
legal. Opinin Consultiva OC-16 de, 1 de octubre de 1999, prr. 115.
16
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Sentencia de 24 de septiembre de 1999 (competencia), prr. 41
17
Corte IDH. pinin Consultiva C . La Colegiacin bligatoria de Periodistas (Arts. y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) del 13 de noviembre de 1985, prr 44.
18
 (OFDUiFWHUYLQFXODQWHGHOD'HFODUDFLyQVHGHVSUHQGHGHGRVVLWXDFLRQHVSULPHUDKDTXHGDGRLQFRUSRUDGDDODFDUWDGH
OD2($\VHJXQGDFRQVWLWX\HXQDSUiFWLFDFRQVXHWXGLQDULDHQHOVHQRGHOD2($HQORVWpUPLQRVGHODUWtFXOREGHO

712 Gabriela Rodrgue

Artculo 29 Normas de interpretacin

3DUDORV(VWDGRV3DUWHVGHOD&RQYHQFLyQODIXHQWHFRQFUHWDGHVXVREOLJDFLRQHVHQORTXHUHVSHFWD
a la proteccin de los derechos humanos es, en principio, la propia Convencin. Sin embargo hay
TXHWHQHUHQFXHQWDTXHDODOX]GHODUWtFXORGQRREVWDQWHTXHHOLQVWUXPHQWRSULQFLSDOTXHULJH
DORV(VWDGRVSDUWHVHQOD&RQYHQFLyQHVHVWDPLVPDQRSRUHOORVHOLEHUDQGHODVREOLJDFLRQHVTXH
derivan para ellos de la Declaracin por el hecho de ser miembros de la OEA.
/DFLUFXQVWDQFLDGHTXHOD'HFODUDFLyQQRVHDXQWUDWDGRQROOHYDHQWRQFHVDODFRQFOXVLyQGHTXH
FDUH]FDGHHIHFWRVMXUtGLFRV19
7DPELpQSURKtEHH[FOXLUROLPLWDUORVHIHFWRVGHRWUDVGHFODUDFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVTXHSRUODSUiFWLFD
internacional vinculan a los Estados partes de la Convencin.
/DVGHFODUDFLRQHVVRQDFWRVSRUORVFXDOHVORV(VWDGRPDQLHVWDQVXDSR\RDSULQFLSLRVJHQHUDOHVTXH
FRQVLGHUDQGHJUDQYDORUSHURQRVRQDGRSWDGDVFRQODIRUPDOLGDGQLODIXHU]DYLQFXODQWHGHORVtratados.
Sin embargo una declaracin puede recoger una QRUPD FRQVXHWXGLQDULD FULVWDOL]DU VX IRUPDFLyQ R
bien puede ser el punto de partida para la generacin de una nueva norma consuetudinaria. Por lo
TXH ODV GHFODUDFLRQHV FRQ DOJXQD GH  pVWDV FDUDFWHUtVWLFDV SRVHHQ IXHU]D YLQFXODQWH LQGHSHQGLHQWH
D~QHQORVFDVRVHQTXHXQWUDWDGRLQWHUQDFLRQDOKD\DFRGLFDGRFRQSRVWHULRULGDGHOFRQWHQLGRGHXQD
determinada declaracin.
Las reglas del derecho internacional consuetudinario conservan una existencia y aplicabilidad
autnomas respecto a las del derecho internacional convencional, incluso cuando las dos categoras de
GHUHFKRWLHQHQXQFRQWHQLGRLGpQWLFR20
/DMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHKDXWLOL]DGRHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQHQWUHViPELWRVGLIHUHQWHV
Las normas de interpretacin del artculo 29 para precisar el contenido de ciertas disposiciones de
OD&RQYHQFLyQ(QpVWHVHQWLGRDODOX]GHODVUHJODVGHLQWHUSUHWDFLyQGHODUWtFXOROD&RUWHKD
acudido a tratados internacionales distintos a la Convencin para interpretar ciertas disposiciones
de la misma.21
El artculo 29 a) para delimitar el alcance de las restricciones a las garantas establecidas en la
&RQYHQFLyQHQWDOVHQWLGROD&RUWHKDGHWHUPLQDGRTXHODVUHVSRQVDELOLGDGHVXOWHULRUHVTXHSRGUtDQ
restringir el derecho a la libertad de expresin deban de ser no slo necesarias como lo estableca
HODUWtFXORVLQRHVSHFtFDPHQWHQHFHVDULDVHQXQDsociedad democrtica.22
(ODUWtFXOREORKDXWLOL]DGRSDUDLQWHUSUHWDUODVJDUDQWtDVGHOD&RQYHQFLyQDODOX]GHHVWiQGDUHV
establecidos en otros instrumentos internacionales, como la inclusin de la propiedad comunal de
las comunidades indgenas dentro del derecho a la propiedad privada23 y en las normas de derecho
LQWHUQR FRPR VHUtD OD H[LJHQFLD GH XQD SURWHFFLyQ HVSHFtFD GH ORV GHUHFKRV polticos para los
PLHPEURVGHFRPXQLGDGHVLQGtJHQDV\pWQLFDV24

Estatuto de la &RUWH,QWHUQDFLRQDOGH-XVWLFLD
19
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-10/89. Interpretacin de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, 14 de julio 1989. prrs 46 y 47.
20
,&-0LOLWDU\DQG3DUDPLOLWDU\$FWLYLWLHVLQDQGDJDLQVW1LFDUDJXD0HULW-XGJPHQWRIMXQH5HSRUWSDUU
177.
21
Corte IDH. Caso Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006, prr.. 154 y 157.
22
Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas. pinin Consultiva C del de noviembre de , prrs.
41 a 44.
23
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 31 de agosto de 2001, prrs. 147, 148 y 153.
24
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005, prrs. 203 a 205.

Gabriela Rodrgue 713

Artculo 29 Normas de interpretacin

3RU RWUR ODGR KD XWLOL]DGR HO OLWHUDO F SDUD LQWHUSUHWDU ORV GHUHFKRV FRQYHQFLRQDOHV D OD OX] GH ORV
GHUHFKRVTXHGHULYDQGHODIRUPDGHPRFUiWLFDGHJRELHUQR
/D &RUWH KD XWLOL]DGR GLFKR DUWtFXOR SDUD MDU FULWHULRV GH LQWHUSUHWDFLyQ FRPR HO SULQFLSLR GH
interpretacin evolutiva de los tratados de derechos humanos, el principio pro persona y la
prohibicin de privar a los derechos su contenido esencial como derivado del artculo 29.
/D&RUWHKDXWLOL]DGRHODUWtFXORSDUDGHWHUPLQDUHODOFDQFHGHVXFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYD(QpVWH
VHVHQWLGROD&RUWHKDGHWHUPLQDGRTXHHQHOXVRGHVXFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDSXHGHVHUQHFHVDULR
la interpretacin de la Declaracin Americana.25

25
Cfr. Corte IDH, Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Administrativo) vs. ene uela. Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008, prrs. 217-220.

714 Gabriela Rodrgue

 Ar ul Al an e de la Re ri i ne

La re ri i ne ermi ida de a uerd n e a C n en i n al g e e er i i de l dere

li er ade re n ida en la mi ma n ueden er a li ada in n rme a le e ue e di aren
r ra ne de in er general n el r i ara el ual an id e a le ida

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de
julio de 2004.
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de Junio
de 2005.
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y Convencin Americana de Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985.
Corte IDH. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos . , y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87.
Corte IDH. La expresin Leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986.
Corte IDH. ([LJLELOLGDG GHO GHUHFKR GH UHFWLFDFLyQ S UHVSXHVWD DUW  \  GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-7/87. Serie A No. 7, 29 de agosto de 1986.

ndice
Artculo . Alcance de las Restricciones .................................................................................. 715
I. Introduccin ........................................................................................................................... 715
II. Restricciones permitidas por la CADH ................................................................................ 716
III. Restricciones establecidas en ley ....................................................................................... 717
IV. Restricciones dictadas por razones de inters general ........................................................ 718

I. Introduccin
Los derechos humanos pueden ser limitados en aras de armonizar su ejercicio con los derechos de los
dems y con el inters general de la comunidad. Los tratados de derechos humanos no slo sealan
cuales son los derechos de las personas sino tambin su posible restriccin por parte de los Estados.
/DV UHVWULFFLRQHV VH UHHUHQ D ODV OLPLWDFLRQHV QRUPDOHV TXH SXHGH LPSRQHU OD DXWRULGDG S~EOLFD D
los derechos de los particulares, en razn del LQWHUpVS~EOLFRRHOELHQFRP~QHQWDQWRTXHQRH[LVWHQ
derechos absolutos.
Una primera restriccin al ejercicio de los derechos sern los derechos de los dems, el derecho
LQWHUQDFLRQDOSHUPLWHUHVWULQJLUORVGHUHFKRVGHODVSHUVRQDVFRQODQDOLGDGGHDUPRQL]DUORVFRQORV
derechos de los dems. La facultad de restringir los derechos humanos contemplados en los tratados,
SRUSDUWHGHO(VWDGRQRHVGLVFUHFLRQDOVLQRTXHHVW limitada y exige el cumplimiento de determinadas
condiciones.
El artculo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorizacin general para establecer
QXHYDVUHVWULFFLRQHVDORVGHUHFKRVSURWHJLGRVSRUOD&RQYHQFLyQTXHVHDJUHJDUtDDODVOLPLWDFLRQHV
SHUPLWLGDV HQ OD UHJXODFLyQ SDUWLFXODU GH FDGD XQR GH HOORV 3RU HO FRQWUDULR OR TXH HO DUWtFXOR

Gabriela Rodrgue 715

Artculo 30 Alcance de las restricciones

SUHWHQGHHVLPSRQHUXQDFRQGLFLyQDGLFLRQDOSDUDTXHODVUHVWULFFLRQHVVLQJXODUPHQWHDXWRUL]DGDV
sean legtimas.1
/DV UHVWULFFLRQHV QR SXHGHQ VHU LQGLVFULPLQDGDV VRODPHQWH VH SHUPLWHQ DTXHOODV TXH UHVSRQGHQ D
UD]RQHVHVSHFtFDPHQWHHQXPHUDGDVHQORVWUDWDGRVLQWHUQDFLRQDOHV6LELHQVHSXHGHDUPDUTXHQR
existen derechos humanos absolutos, los mismos deben de ejercerse con las restricciones establecidas
en las leyes y permitidas por los tratados internacionales, deben de ser necesarias y proporcionales de
acuerdo con lo establecido por los Estados democrticos.

II. Restricciones permitidas por la CADH

La Convencin Americana contiene diversas disposiciones relativas a la aplicacin de ciertas
restricciones a los derechos contemplados en la misma:
$UWtFXORODOLEHUWDGGHPDQLIHVWDUODSURSLDUHOLJLyQ\ODVSURSLDVFUHHQFLDVHVWiVXMHWD~QLFDPHQWH
a las limitaciones prescritas por la ley y ue sean necesarias para proteger la seguridad, el orden la
salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.2
2. Artculo 13.2 El ejercicio de la libertad de pensamiento y expresin no puede estar sujeto a censura
previa3VLQRDUHVSRQVDELOLGDGHVXOWHULRUHVODVTXHGHEHQGHHVWDUH[SUHVDPHQWHMDGDVSRUODOH\\VHU
necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o la proteccin de
la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Artculo 13.4 Los espectculos
S~EOLFRVSXHGHQVHUVRPHWLGRVSRUley a censura previa con el objeto exclusivo de regular el acceso a
ellos para la proteccin de la moral de la infancia y la adolescencia 4
$UWtFXOROLEHUWDGGHDVRFLDFLyQOD&RQYHQFLyQDXWRUL]DUHVWULFFLRQHVDpVWHGHUHFKRVLHPSUHTXH
las mismas estn previstas por la ley y sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la
VHJXULGDGQDFLRQDOGHODVHJXULGDGRGHORUGHQS~EOLFRVRSDUDSURWHJHUODVDOXGRODPRUDOS~EOLFRVR
derechos y libertades de los dems, pudiendo llegar a la privacin de stos derechos a los miembros de
las fuerzas armadas y de la polica. (art. 16.3).5
4. Artculo 21.1 La propiedad privada puede estar subordinada, por ley, su uso y goce al inters social.6
5. Artculo 22.3 El ejercicio del derecho de circulacin y residencia, puede ser restringido por una ley
en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para impedir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los
derechos y libertades de los dems. Tambin pueden ser restringidos por ley, en zonas determinadas,
por ra ones de inters pblico.7

1
Corte IDH. La expresin Leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, prr. 17.
2
Sobre limitaciones de las libertades de conciencia y religin, vase tambin el comentario al artculo 12, de Marco Huaco
Palomino, el cual forma parte de esta obra.
3
Sobre la prohibicin de censura previa, vase tambin el comentario al artculo 13, de Eduardo Bertoni y Carlos J. Zelada,
el cual forma parte de esta obra.
4
Cfr. Corte IDH. Caso La ltima entacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001.
5
Cfr. Corte IDH. La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y Convencin Americana de Derechos Humanos.
Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Sobre las limitaciones a la libertad de asociacin, vanse
tambin los comentarios a los artculos 15 y 16 de Javier Mujica, los cuales forman parte de esta obra.
6
Cfr. Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008.
Sobre privaciones y restricciones al derecho de propiedad, vase tambin el comentario al artculo 21, de Alejandra
Gonza, el cual forma parte de esta obra.
7
Sobre restricciones legtimas y de facto al derecho de circulacin y residencia, vase tambin el comentario al artculo 22
GH5RGULJR8SULPQ\<HSHV\/X]0DUtD6iQFKH]'XTXHHQHVWDPLVPDREUD

716 Gabriela Rodrgue

Artculo 30 Alcance de las restricciones

6. Artculo 23.2 Los derechos polticos pueden ser reglamentados por leyes exclusivamente por razones
de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal.8
7. Artculo 32.2 Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias de ELHQFRP~QHQXQDsociedad democrtica.9
Para interpretar el alcance de las restricciones permitidas es necesario acudir a las reglas de
interpretacin de la Convencin de Viena, principalmente al principio de EXHQDIH\DOREMHWR\QGHO
WUDWDGR5HFRUGHPRVTXHOD&RQYHQFLyQFRPRWUDWDGRGHGHUHFKRVKXPDQRVEXVFDODSURWHFFLyQGHORV
derechos humanos de los individuos tanto por parte de su Estado como de los dems Estados parte.
Las restricciones permitidas por el 3DFWRGH6DQ-RVpVRQODVTXHHVWiQHVWDEOHFLGDVGHPDQHUDH[SUHVD
HQ HO WUDWDGR QR H[LVWHQ UHVWULFFLRQHV LPSOtFLWDV OR TXH KDFH HO DUWtFXOR  HV VXMHWDU ODV PLVPDV D
FLHUWRVUHTXLVLWRVJHQHUDOHVSDUDTXHVHDQOtFLWDVDODOX]GHOD&RQYHQFLyQ
Todas las causales contempladas en la Convencin son conceptos indeterminados, los cuales poco
a poco sern delimitados por los rganos intrpretes de la Convencin y los jueces y legisladores
nacionales.

III. Restricciones establecidas en ley

(OVHJXQGROtPLWHGHWRGDUHVWULFFLyQGHGHUHFKRVHVTXHODPLVPDGHEHGHHVWDUHVWDEOHFLGDHQXQD/H\
Como lo establece el artculo 30 de la Convencin, las restricciones permitidas no pueden ser aplicadas
VLQRFRQIRUPHDODVOH\HVTXHVHGLFWDUHQSRUUD]RQHVGHLQWHUpVJHQHUDO/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDKD
interpretado el concepto ley en sentido formal:
() no es posible interpretar la expresin leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de
FXDOTXLHUQRUPDMXUtGLFDSXHVHOORHTXLYDOGUtDDDGPLWLUTXHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVSXHGHQVHU
UHVWULQJLGRVSRUODVRODGHWHUPLQDFLyQGHOSRGHUS~EOLFR/D&RUWHFRQFOX\HTXHODH[SUHVLyQ
OH\HVQRSXHGHWHQHURWURVHQWLGRTXHHOGHley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el
rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo ()10
Al establecerse las limitaciones a los derechos a travs de una ley en sentido formal y someter dicha
restriccin al proceso legislativo, se permite a las minoras expresar su inconformidad o desacuerdo lo
TXHORJUDHYLWDUTXHODPD\RUtDDFW~HDUELWUDULDPHQWH/RVSULQFLSLRVGHOHJDOLGDG\GHUHVHUYDGHOH\
constituyen un obstculo importante para el ejercicio arbitrario del poder.
(OUHTXLVLWRGHTXHODVUHVWULFFLRQHVVHHQFXHQWUHQHVWDEOHFLGDVHQOH\EXVFDHYLWDUODLPSRVLFLyQGH
UHVWULFFLRQHVDWUDYpVGHGHFUHWRVOHJLVODWLYRVDGHPiVTXHSUHVXSRQHQHOUHTXLVLWRGHJHQHUDOLGDG

8
Con respecto a las limitaciones al derecho a ser elegido, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sealado
TXH
>H@OGHUHFKRGHODVSHUVRQDVDSUHVHQWDUVHDHOHFFLRQHVQRGHEHUiOLPLWDUVHGHIRUPDH[FHVLYDPHGLDQWHHOUHTXLVLWRGHTXH
ORVFDQGLGDWRVVHDQPLHPEURVGHSDUWLGRVRSHUWHQH]FDQDGHWHUPLQDGRVSDUWLGRV7RGDH[LJHQFLDGHTXHORVFDQGLGDWRV
cuenten con un mnimo de partidarios [para presentar su candidatura] deber ser razonable y no constituir un obstculo
a esa candidatura. O.N.U., Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 25, supra nota 173, prr. 17.Sobre
regulacin de derechos polticos, vase tambin el comentario al artculo 23 de Jose Luis Caballero Ochoa y Miguel
Rbago Dorbecker en esta misma obra.
9
Sobre correlacin entre derechos y deberes, vase tambin el comentario al artculo 32, de Jos Luis Caballero Ochoa y
Miguel Rbago Dorbecker, el cual forma parte de esta obra.
10
Corte IDH. La expresin Leyes en el artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . Opinin
&RQVXOWLYD2&GHGHPD\RGHSDUU\/D&RUWHHVWDEOHFHTXHHUHTXLVLWRGHOH\HQVHQWLGRIRUPDO
QR VH FRQWUDGLFH FRQ OD SRVLELOLGDG GH GHOHJDFLRQHV OHJLVODWLYDV HQ OD PDWHULD VLHPSUH TXH WDOHV GHOHJDFLRQHV HVWpQ
autorizadas por la Constitucin, prr. 36.

Gabriela Rodrgue 717

Artculo 30 Alcance de las restricciones

IV. Restricciones dictadas por razones de inters general

La restriccin de los derechos consagrados en la Convencin debe de ser proporcional al inters de la
MXVWLFLD\DMXVWDUVHHVWUHFKDPHQWHDOORJURGHpVHREMHWLYRLQWHUULHQGRHQODPHQRVPHGLGDSRVLEOHHQ
el efectivo ejercicio de (un) derecho.11
La Corte ha interpretado el alcance de las razones de inters general,12HQHOVHQWLGRGHTXHODVOH\HV
deben de ser adoptadas en funcin del ELHQFRP~QFRQFHSWRTXHGHEHGHLQWHUSUHWDUVHFRPRHOHPHQWR
integrante del RUGHQS~EOLFRGHOEstado democrtico.13
/DVUHVWULFFLRQHVGLFWDGDVSRUUD]RQHVGHLQWHUpVJHQHUDOWLHQHQTXHUHVXOWDUQHFHVDULDVHQXQDsociedad
GHPRFUiWLFDWLHQHTXHH[LVWLUXQDQHFHVLGDGVRFLDOLPSHULRVD/DVUD]RQHVGHXWLOLGDGS~EOLFDHLQWHUpV
VRFLDODTXHVHUHHUHOD&RQYHQFLyQFRPSUHQGHQWRGRVDTXHOORVELHQHVTXHSRUHOXVRDTXHVHUiQ
destinados permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrtica.14
Los conceptos de RUGHQS~EOLFRRELHQFRP~QGHULYDGRVGHLQWHUpVJHQHUDOFXDQGRVHLQYRTXHQFRPR
razn para imponer una limitacin, deben de ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las
justas exigencias de una VRFLHGDGGHPRFUiWLFDTXHWHQJDHQFXHQWDHOHTXLOLEULRHQWUHORVGLYHUVRV
LQWHUHVHVHQMXHJR\ODQHFHVLGDGGHSUHVHUYDUHOREMHWR\QGHOD&RQYHQFLyQ15
La restriccin debe encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios
UD]RQDEOHV DWHQGHU D XQ SURSyVLWR ~WLO \ RSRUWXQR TXH OD WRUQH QHFHVDULD SDUD VDWLVIDFHU XQ inters
S~EOLFRLPSHUDWLYR\VHUSURSRUFLRQDODHVHREMHWLYR&XDQGRKD\YDULDVRSFLRQHVSDUDDOFDQ]DUHVH
QGHEHHVFRJHUVHODTXHUHVWULQMDPHQRVHOGHUHFKRSURWHJLGR\JXDUGHPD\RUSURSRUFLRQDOLGDGFRQ
HOSURSyVLWRTXHVHSHUVLJXH16

11
Cfr. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 2 de julio de 2004, prr. 123.
12
Sobre el desarrollo del concepto de inters general, vanse tambin los comentarios al artculo 13, de Eduardo Bertoni y
Carlos J. Zelada, a los artculos 15 y 16, de Javier Mujica, y al artculo 21, de Alejandra Gonza, los cuales forman parte
de esta obra.
13
Cfr. La Expresin leyes en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, op. cit., prr 29.
14
Cfr. Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008,
prr. 73.
15
Corte IDH. La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y Convencin Americana de Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, prrs. 66 y 67.
16
Cfr. Corte IDH. Caso Ricardo Canese, supra nota 5, prrs. 96 y 133; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004.
Serie C No. 107, prrs. 121 y 123; y Corte IDH. La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 46.
Asimismo Cfr. Eur. Court H.R., Case of Barthold vs. Germany, Judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, para. 58;
Eur. Court H.R., Case of Sunday Times vs. United Kingdom, Judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, para. 59; ONU,
Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 27, Libertad de circulacin (art. 12) de 2 de noviembre de 1999,
prrs. 14 y 15; y ONU, Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 25, Derecho a participar en los asuntos
S~EOLFRVGHUHFKRDYRWDU\GHUHFKRDODFFHVRHQFRQGLFLRQHVGHLJXDOGDGDODVIXQFLRQHVS~EOLFDVDUWGHGHMXOLR
de 1996, prrs. 11, 14, 15 y 16.

718 Gabriela Rodrgue

 Ar ul Re n imien de O r Dere

P dr n er in luid en el r gimen de r e i n de e a C n en i n r dere li er ade

ue ean re n id de a uerd nl r edimien e a le id en l ar ul

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
O ini ne n ul i a
Corte IDH. tros ratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (Art. Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982.
Corte IDH. Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del Artculo
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 de 14 de julio 1989.

Ar ul u li a i ne a ad mi a
AUST, Anthony. Modern reaty Law and Practice. Cambridge University Press, United Kingdom, 2000.
GUTI RREZ BA L N, Juan de Dios. Derecho de los atados. Porra, Mxico, 2010.

ndice
Artculo . Reconocimiento de tros Derechos ........................................................................ 719
I. Introduccin ......................................................................................................................... 719
1. Enmiendas ........................................................................................................................... 719
2. Protocolos adicionales ......................................................................................................... 720
II. Protocolos adicionales de la CADH ..................................................................................... 721

I. Introduccin
El artculo en comento permite incluir otros derechos y libertades, no contemplados en la Convencin
$PHULFDQDDOUpJLPHQLQWHUDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVFRQODQDOLGDGGHORJUDU
una proteccin progresiva de los derechos humanos.
Esto puede ser posible a travs de dos mecanismos: primero, posibles enmiendas a la propia Convencin
Americana (art. 76) y segundo, a travs de protocolos adicionales a la Convencin (art. 77). Estos dos
mecanismos, propios del derecho de los WUDWDGRVSHUPLWHQPRGLFDURDPSOLDUDOJXQRVDVSHFWRVGHXQ
tratado internacional. En el caso que nos ocupa ampliar la proteccin internacional de algunos derechos
humanos, bien no contemplados en un inicio en la Convencin Americana, o bien abordados en la
misma de manera muy general, como sera el caso de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Analicemos a continuacin cada uno de estos mecanismos.

Enmienda
El proceso de enmiendas de los tratados esta contemplado en la CVDT en sus artculos 39 y 40.
Conforme al principio de autonoma de las partes, los WUDWDGRVPXOWLODWHUDOHVSXHGHQPRGLFDUVHSRU
acuerdo entre las partes. La enmienda implica la revisin del tratado multilateral en relacin con todos
los Estados contratantes.
(ODFXHUGRHQWUHODVSDUWHVHVHOSULQFLSLRTXHULJHODPRGLFDFLyQGHORVPLVPRVODFXDOUHFLEHGLYHUVRV
QRPEUHVPRGLFDFLyQUHIRUPDHQPLHQGDRUHYLVLyQGHWUDWDGRV5HVSHFWRGHODJXUDGHODHQPLHQGD

Gabriela Rodrgue 719

Artculo 31 Reconocimiento de otros derechos

las normas de la Convencin de Viena operan de manera subsidiaria, primero hay que aplicar la regla
GHOWUDWDGRHVSHFtFRTXHVHSUHWHQGHVRPHWHUDOSURFHVRGHHQPLHQGD
La Convencin Americana establece en el artculo 76 la regla aplicable a la convencin as como el
proceso de la misma:
1) La propuesta de enmienda se presenta ante la Asamblea General de la OEA.
2) La propuesta de enmienda puede ser presentada por, un Estado parte directamente, o por la Comisin
Interamericana o la Corte Interamericana por conducto del Secretario General de la OEA.
3) Las HQPLHQGDV HQWUDUiQ HQ YLJRU UHVSHFWR GH ORV (VWDGRV UDWLFDQWHV GH ODV PLVPDV FXDQGR VH
GHSRVLWHHOLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQTXHFRUUHVSRQGDDORVGRVWHUFLRVGHORV(VWDGRVSDUWHVGHOD
&RQYHQFLyQ(QUHODFLyQFRQORVGHPiV(VWDGRVHQWUDUiQHQYLJRUHQHOPRPHQWRHQTXHUDWLTXHQ
las enmiendas.
Se entiende que, al ser los Estados los obligados por la Convencin sean stos en principios los que
tengan el derecho de proponer enmiendas, bajo el esquema clsico de la Convencin de Viena. Sin
embargo al crearse el Sistema interamericano de Derechos Humanos se reconoce el papel de legtimo
intrprete de la Convencin a la Comisin y a la Corte, adems que dichos organismos desarrollan el
principio de progresividad en la proteccin de los derechos humanos es por ello que la Convencin les
reconoce el derecho de proponer enmiendas.
Hasta el da de hoy la Convencin no ha sufrido ninguna enmienda. Tal vez la razn se encuentre en la
misma frmula que consagra la Convencin sobre la entrada en vigor de las enmiendas en el artculo
73 3) en dado caso que se proponga una enmienda, dicha regla se repite en el artculo 76 2) por lo que
para saber ms del proceso de enmienda y los resultados del mismo acudir al comentario del artculo 76.

Pr l adi i nale
Otra forma de incluir la proteccin de otros derechos y libertades es travs de la celebracin de
protocolos adicionales a la Convencin. Los protocolos adicionales son tratados secundarios que se
derivan de un tratado principal y buscan ampliar ciertos aspectos del tratado principal. Si bien, en
se sentido son tratados dependientes del tratado principal, son tratados independientes en cuanto su
SURFHVRGHFHOHEUDFLyQHQWUDGDHQYLJRU\UDWLFDFLyQ3RUORWDQWRVyORYLQFXODQDDTXHOORVHVWDGRV
que se adhieran al mismo.
En los sistemas internacionales de derechos humanos los protocolos adicionales han sido muy
socorridos1 y han sido el instrumento ms utilizado para ampliar los derechos consagrados en los
tratados principales adems dicho proceso parece ser mucho ms amigable que las enmiendas. Con un
protocolo adicional se abre la posibilidad de ampliar la proteccin de ciertos derechos contemplados en
un tratado principal, sin embargo, ste primer tratado no se altera, pero el protocolo adicional podr ser
empleado para interpretar los derechos consagrados en el tratado principal.
As en el caso de Protocolos adicionales a la Convencin Americana, la Corte podr, en el ejercicio de
sus facultades derivadas del artculo 64 de la convencin emitir una opinin consultiva sobre dichos
tratados o bien emitir una opinin acerca de la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas de
un estados y los protocolos adicionales.

1
Tal es el caso de los protocolos adicionales de los siguientes instrumentos: PIDCP, el CEDH, la Convencin sobre
los Derechos del Nio, los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, la Convencin sobre todas las formas de
discriminacin contra la mujer, y la CADH.

720 Gabriela Rodrgue

Artculo 31 Reconocimiento de otros derechos

II. Protocolos adicionales de la CADH

La proteccin de los derechos humanos en las Amricas ha sido ampliada a travs de de dos protocolos
adicionales a la Convencin Americana:
Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la
Pena de Muerte
Protocolo adicional a la Convencin aAmericana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador
El Protocolo I relativo a la abolicin de la pena de muerte fue aprobado por la Asamblea General de la
OEA el 8 de junio de 1990 y entr en vigor el 28 de agosto de 1991. Como lo establece su prembulo,
FRQGLFKRSURWRFRORVHEXVFDDOFDQ]DUXQDFXHUGRLQWHUQDFLRQDOTXHVLJQLTXHXQGHVDUUROORSURJUHVLYR
de la CADH la cual reconoce el derecho a la vida y restringe la aplicacin de la pena de muerte.
El Protocolo de San Salvador, suscrito el 16 de noviembre de 1988 y en vigor a partir del 16 de
noviembre de 1999. Dicho protocolo lo que busca es reconocer la interdependencia y universalidad
de los derechos econmicos, sociales y culturales. Resulta de vital importancia que dichos derechos
VHDQ UHDUPDGRV GHVDUUROODGRV SHUIHFFLRQDGRV \ SURWHJLGRV HQ IXQFLyQ GH FRQVROLGDU HQ$PpULFD
sobre la base del respeto integral a los derechos de la persona, el rgimen democrtico, representativo
de gobierno. Dicho protocolo permite incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la
Convencin Americana otros derechos y libertades.

Gabriela Rodrgue 721

 CAPTULO V: DEBERES DE LAS PERSONAS

Ar ul C rrela i n en re De ere Dere

T da er na iene de ere ara n la amilia la munidad la umanidad

L dere de ada er na e n limi ad r l dere de l dem r la eguridad
de d r la u a e igen ia del ien m n en una iedad dem r i a

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
Corte IDH. Caso Acevedo uenda y otros (Cesantes y ubilados de la Contralora) vs. Per. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198, prr. 92 a 107.
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Usn Ramre vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2009. Serie C No. 207.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239.
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros. vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007.
Serie C No. 171.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
Corte IDH. Caso icona Estrada y otros vs. olivia. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 199.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie
C No. 153.
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
Septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr.
174.
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C No. 127, prr. 191.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C No. 151.
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141.
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de
agosto de 2008. Serie C No. 184.

Ar ul u li a i ne a ad mi
ALEX , Robert. eora de los derechos fundamentales. 2 ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, CEPC, 2008.
FA NDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Aspectos
institucionales y procesales. 3 . ed. San Jos, IIDH, 2004

722 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SILVA GARC A, Fernando. Los feminicidios de Ciudad ure ante la Corte Intera
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ndice
CAP TULO V
DEBERES DE LAS PERSONAS ................................................................................................... 722
Artculo . Correlacin entre Deberes y Derechos .................................................................. 722
I. Introduccin ........................................................................................................................... 723
II. La correlacin entre derechos y deberes en la CADH .......................................................... 725
1. La correlacin entre derechos y deberes en el DIDH y su problemtica ............................. 725
2. El estatus de las disposiciones del artculo 32 de la CADH ................................................ 727
III. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica . 729
1. Los derechos de los dems y la seguridad de todos, como limitantes a los derechos .... 729
2. La consideracin de las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica ... 730
3. El artculo 32 de la CADH como el origen del test de proporcionalidad en el
sistema interamericano ............................................................................................................ 732

I. Introduccin
Dentro del Captulo V referente a los Deberes de las Personas, el Artculo 32 de la CADH establece
la existencia de una correlacin entre deberes y derechos. Durante los trabajos preparatorios de la
&RQYHQFLyQVLELHQODGLVFXVLyQVHHQIRFySULQFLSDOPHQWHHQODFRQJXUDFLyQGHORVGHUHFKRVSDUDODV
personas, las obligaciones estatales derivadas de ellos y la conformacin institucional de los rganos
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tambin se llegaron a abordar y eventualmente a
aprobar, disposiciones tendientes a dotar de equilibrio al nuevo instrumento internacional, como lo es
la existente correlacin entre derechos y deberes.
Una primera aproximacin al tema provino del Profesor Rene Cassin, invitado especial a la Conferencia
Especializada que dio como origen a la Convencin Americana. En su participacin en la sesin
inaugural de los trabajos mencion que el universalismo es lo ue constituye la base de todos los
trabajos y acciones ue tienden a proteger y a promover los derechos del ser humano como tambin
sus deberes.1
La iniciativa para que una clusula que contemplara la correlacin entre derechos y deberes fuese
incluida la present la delegacin brasilea el 10 de noviembre de 1969 debido a que consideraban que

1
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y documentos (7-22 de noviembre de 1969),
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, ashington, D.C., p. 432.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 723

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

e l proyecto de convencin ha ba omitido los importantes principios consagrados en el Artculo

III de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el Artculo I de
OD 'HFODUDFLyQ 8QLYHUVDO ORV FXDOHV KDFHQ IDOWD HQ OD IXWXUD >&@RQYHQFLyQ SDUD DUPDU OD UHJOD
jurdica de ue no hay derechos sin deberes.2 La iniciativa brasilea fue eventualmente aprobada con
un mnimo cambio.3
En el Informe del Relator de la Comisin IDH organismo tcnico asesor de la Conferencia del da
19 de noviembre de 1969 se mencion que se u iso consagrar el principio de ue el ejercicio
y goce de los derechos conlleva deberes en la sociedad humana. Dicha disposicin se aprob a
propuesta del Delegado del rasil. El concepto expresado en el segundo prr. de este artculo aparece
en el Artculo III de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.4
Al igual que en los trabajos preparatorios de la CADH; en los documentos preparatorios del Proyecto
de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas la correlacin entre deberes y
derechos, y las limitaciones de los derechos en una sociedad democrtica fueron discutidas. Al respecto,
las delegaciones de Colombia, Per y Mxico mencionaron la pertinencia de este tipo de clusula. En
los trabajos preparatorios tambin se sumaron a la discusin sobre este tema Chile y Canad. Por su
parte, las Organizaciones Indgenas coincidieron en que dicha correlacin debe ser incluida no solo en
la relacin de los Estados con las poblaciones indgenas, sino de stas con las otras poblaciones y al
interior de las mismas poblaciones indgenas, dentro del marco de los valores culturales de cada pueblo;
GHLJXDOIRUPDDUPDURQTXHGHEtDUHFKD]DUVHtodo concepto paternalista y etnocida ue sostenga lo
contrario respecto al crecimiento libre de las poblaciones indgenas.5
Como es posible apreciar, los trabajos preparatorios de la CADH, as como otros ejercicios posteriores
no dan mucha luz del rol de este precepto en relacin con los otros derechos concretos consagrados en
la Convencin, al tiempo de que ha sido la Corte IDH quien ha interpretado y aplicado lo dispuesto
por este artculo en varias oportunidades tanto en el marco de sus competencias en materia consultiva
y contenciosa.
En el presente estudio en una primera seccin, se explicar cmo los individuos poseen deberes conforme
al derecho internacional de los derechos humanos y como dichos deberes se encuentran ntimamente
correlacionados con los derechos humanos de todas y todos. Posteriormente, en una segunda seccin,
se abordar cuales son los lmites que impone la Convencin Americana al ejercicio de los derechos y
como a partir de estos elementos propuestos en el Artculo 32 de la Convencin Americana, la Corte
Interamericana ha interpretado en distintas ocasiones los alcances de las restricciones impuestas a los
derechos por los Estados parte.

2
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y documentos (7-22 de noviembre de 1969),
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, ashington, D.C., p. 125 y 126.
3
Ibidem, p. 278.
4
Ibidem, p. 306.
5
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Documentos Preparatorios del Proyecto de Declaracin Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Documento 5. Informe sobre la primera ronda de consultas sobre el
futuro instrumento legal interamericano sobre derecho de las poblaciones indgenas (1992-1993), http://www.cidh.org/
indigenas/Cap.2d.htm ftn1

724 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

II. La correlacin entre derechos y deberes en la CADH

El Artculo 32.1 de la CADH dispone que t oda persona tiene deberes para con la familia, la
comunidad y la humanidad. En este apartado, se analizar la existente correlacin entre derechos y
deberes en el derecho internacional de los derechos humanos, as como el estatus de estas disposiciones
a partir de la naturaleza del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La rrela i n en re dere de ere en el DID u r lem i a

Para algunos autores, en la actualidad, debe estar fuera de toda duda que los individuos tienen deberes
emanados de los tratados y del derecho internacional, y que dichos deberes pueden estar relacionados
con los derechos humanos.6 As, los derechos humanos pueden implicar deberes para las personas y
grupos, o slo a los Estados.7
De ah es que la cuestin a analizar no es si los tratados pueden vincular a los individuos, sino si estos
deberes pueden resultar del lenguaje de un tratado particular aun cuando no haya una mencin expresa
a los mismos.8 Los tratados de derechos humanos demuestran que existen deberes que explcitamente
DUPDQRDOPHQRVTXLHUHQH[SUHVDULPSOtFLWDPHQWHTXHORVLQGLYLGXRVSXHGHQWHQHUGHEHUHV\TXH
pueden ser oponibles ante ciertas acciones de particulares.9
La existencia de estos deberes es evidente en la DUDH tanto en su prembulo como en sus artculos
\5HVSHFWRDHVWH~OWLPRDUWtFXORVHDUPDTXH t oda persona tiene deberes respecto a la
comunidad, puesto ue slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. Asimismo,
seala de forma similar que e n el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
SHUVRQDHVWDUiVRODPHQWHVXMHWDDODVOLPLWDFLRQHVHVWDEOHFLGDVSRUODOH\FRQHO~QLFRQGHDVHJXUDU
el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
La Declaracin Americana, instrumento predecesor de la Convencin Americana, pone especial nfasis
en la correlacin entre deberes y derechos, sealando desde su Prembulo que e l cumplimiento del
deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente
en toda actividad social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes
expresan la dignidad de esa libertad. Igualmente, establece en el articulado de su captulo segundo
un amplio catlogo de deberes del individuo ante la sociedad, los hijos y los padres, de sufragio, de
obediencia a la ley, de servicio a la comunidad, de pagar impuestos, de trabajo, entre otros.
Al igual que estos instrumentos, el PIDCP contiene deberes a cargo de los individuos. En su prembulo
menciona que los individuos por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a
ue pertenece, tiene la obligacin de esfor arse por la consecucin y la observancia de los derechos
reconocidos en este Pacto .
Asimismo, el artculo 5.1 del Pacto dispone que [n]inguna disposicin del Pacto podr ser interpretada
en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o
realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en
el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l.
El CEDH dispone en su artculo 17 (Prohibicin de Abuso de Derecho) que n inguna de las
disposiciones del presente Convenio podr ser interpretada en el sentido de implicar para un Estado,
grupo o individuo, un derecho cual uiera a dedicarse a una actividad o a reali ar un acto tendente a

6
Paust, Jordan J., The other side of Right: Private Duties under Human Rights Law. Harvard Human Rights Journal, No.
5, 1992, p. 51.
7
Ibid.
8
Paust, ordan ., op. cit., p. 51 y 52.
9
Ibidem, p. 52.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 725

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones ms

amplias de estos derechos o libertades ue las previstas en el mismo.10
La CADHyP, reconoce ciertos deberes que deben cumplir las personas. En su artculo 27 seala que t odo
individuo tendr deberes para con su familia y sociedad, para con el Estado y otras comunidades legalmente
reconocidas, as como para con la comunidad internacional. Adems, seala que l os derechos y libertades de
cada individuo se ejercern con la debida consideracin a los derechos de los dems, a la seguridad colectiva,
a la moralidad y al inters comn. El artculo 28 del mismo instrumento seala que t odo individuo tendr
el deber de respetar y considerar a sus semejantes sin discriminacin, y de mantener relaciones encaminadas a
promover, salvaguardar y fortalecer el respeto y la tolerancia mutuos. El artculo 29 de la Carta Africana estipula
que una serie de deberes a cargo del individuo entre los que se encuentran: p reservar el desarrollo armonioso de
la familia, s ervir a su comunidad nacional poniendo sus aptitudes fsicas e intelectuales a su servicio, n o
comprometer la seguridad del Estado del cual sea nacional o residente, t rabajar al mximo de su rendimiento
y pagar los impuestos estipulados por la ley en el inters de la sociedad, p reservar y refor ar los valores
culturales africanos, entre otros.
De igual manera, otros tratados internacionales en materia de derechos humanos tanto del Sistema
Universal de Naciones Unidas, as como de los distintos sistemas regionales establecen diversos tipos
de deberes a cargo de las personas.
De la misma forma, los mltiples estatutos que crean y dan lugar a tribunales internacionales para
perseguir crmenes de lesa humanidad, como los Tribunales ad hoc para la ex ugoslavia y Ruanda
y el mismo Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional UHDUPD OD LGHD GH TXH ORV GHEHUHV
individuales existen con respecto a los derechos humanos en el mbito internacional.11
6LELHQORVLQGLYLGXRVQRVRQSDUWHVUPDQWHVGHORVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVPHQFLRQDGRVHQORV
prrafos anteriores, de estos emanan tanto derechos como obligaciones generales que los relacionan a
los individuos con los tratados y entre s.12 Los deberes implcitos de los particulares tambin se ven
UHHMDGRVHQORVPDQGDWRVHQFDPLQDGRVDODWLSLFDFLyQGHFLHUWRWLSRGHFRQGXFWDVFRPRGHOLFWLYDV
Tal como lo ordena por ejemplo, la CIPST o la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, como se ha comentado previamente en el marco del comentario al artculo 2 de la
Convencin Americana que se encuentra en esta obra.
En los ltimos aos tambin se ha analizado dentro del derecho internacional de los derechos humanos el
surgimiento de deberes emergentes, como los derivados de las actividades de las grandes corporaciones
transnacionales, o de la proteccin de los derechos ambientales, que pueden afectar a terceros.
Asimismo, respecto a violaciones del pasado, se ha llegado a reconocer un tipo de responsabilidad
colectiva, como ha ocurrido con las vctimas del Holocausto o de la Segunda Guerra Mundial, as como
las vctimas de esclavitud o colonizacin y respecto a pueblos y comunidades indgenas.13
En 1997, se intent por parte de un grupo de notables redactar el proyecto de una Declaracin
Universal de Responsabilidades de las Personas, la cual servira de complemento a la D en su cincuenta
aniversario. Sin embargo, dicho instrumento lejos de ofrecer claridad en la discusin se erigi como un

10
Sobre la aplicacin de este precepto por la Corte Europea de Derechos Humanos vase, Garca Roca, Javier. Abuso de
los derechos fundamentales y defensa de la democracia, en Garca Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.), La Europa
de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, 2 ed., Madrid, CEPC, 2009, p. 27 y 28.
11
Paust, Jordan J, The other side of Right: Private Duties under Human Rights Law. Harvard Human Rights Journal, No. 5,
1992, p. 56 a 59.
12
Eissen, Marc-Andr. The European Convention on Human Rights and the duties of the Individual Nordisk Tidsskrift
Ret, No. 32, 1962, p. 233.
13
Saul, Ben, In the Shadow of Human Rights: Human Duties, Obligations, and Responsibilities, Columbia Human
Rights Law Review, No. 32, p. 596 a 600.

726 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

PDQLHVWRpWLFRPiVTXHXQLQVWUXPHQWRMXUtGLFR14 con poco apoyo y atencin internacional,15 y ms

aun, dicho documento fue duramente criticado por organizaciones de derechos humanos.16
La resistencia por parte de organizaciones de derechos humanos a este tipo de ejercicios y en s a expandir
el rgimen de obligaciones y deberes ms all de lo ya establecido en los tratados internacionales no
es gratuita, en especial si consideramos que los derechos humanos han surgido progresivamente como
respuesta a los ms atroces abusos de la nocin de obligacin y deber.17 Al respecto, habra que
recordar que dentro de la tradicin occidental, en el Medievo, los individuos eran poseedores slo de
obligaciones y deberes hacia el seor feudal, hacia el monarca y la iglesia. Los derechos humanos,
as, empezaron a emerger incipientemente como prerrogativas en contra de estos poderes absolutos.
A su vez, el actual movimiento internacional de los derechos humanos emerge a mediados del Siglo
XX como respuesta al sentido del deber inspirado en el nacionalismo ms exacerbado, y en ltima
instancia el imperialismo, que alcanzaron su apoteosis durante el rgimen Nazi.18
A pesar de este panorama, no podemos soslayar que, tal como lo indica la Convencin Americana,
existe una correlacin entre derechos y deberes, el punto es, desde el derecho internacional, encontrar
la forma en que estos deberes se articulen en relacin con los derechos en sociedades democrticas en
donde se respeten los derechos humanos.

El e a u de la di i i ne del ar ul de la CAD
En los casos en que agentes estatales e incluso particulares violan derechos humanos el Estado tiene la
obligacin de investigar, sancionar y prevenir dichas conductas, incluso velando con especial atencin
por las personas que se encuentren de forma individual o colectiva en situacin de riesgo. Este marco
normativo internacional hace que en los individuos recaiga la obligacin de respetar los derechos.
Adicionalmente, el Estado a su vez, adems de la obligacin de respeto, tiene la obligacin de emitir
las normas necesarias y los procedimientos adecuados para llevar a cabo su obligacin de garante,
conforme a los estndares de los Artculos 1 y 2 de la Convencin Americana.
La hori ontalidad de los derechos ha permitido que la Corte IDH haya en varios casos encontrado
responsabilidad internacional estatal por violacin de derechos humanos por no prevenir, investigar
y efectivamente sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos aun si estos son
particulares o, en su defecto, si no se ha podido establecer si eran agentes estatales o no.19
Dada la naturaleza jurdica de la CADH y el hecho de que su objeto sea establecer un sistema de
derechos y de garantas para hacerlos valer y que el principal ente obligado en el respeto y garanta
de los derechos sean los Estados parte, nos lleva concluir que lo estipulado por el Artculo 32 de la
Convencin es una disposicin de naturaleza distinta a la de los derechos consagrados en el mismo
instrumento internacional.

14
Ibidem, p. 575.
15
Saul, Ben, In the Shadow of Human Rights: Human Duties, Obligations, and Responsibilities, Columbia Human
Rights Law Review, No. 32, p. 578.
16
Vase: Amnesty International. Muddying the waters. The Draft Universal Declaration of Human Responsibilities : No
complement to human rights, 31 de marzo de 1998, http://www.amnesty.org/es/library/info/IOR40/002/1998/en
17
Saul, Ben, In the Shadow of Human Rights: Human Duties, Obligations, and Responsabilities, Columbia Human
Rights Law Review, No. 32, p. 608-609.
18
Ibidem, p. 613.
19
Sin duda, el Caso Campo Algodonero en donde no fue posible determinar quien o quienes haban sido los autores de los
DVHVLQDWRVQLIXHSRVLEOHGHWHUPLQDUVLORVPLVPRVFRQWDURQFRQDSR\RHVWDWDOUHHMDHOPHQWHHVWDVLWXDFLyQ9pDVH
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205. Vase tambin sobre este caso: Eduardo Ferrer Mac-
Gregor y Fernando Silva Garca, Los feminicidios de Ciudad ure ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Campo Algodonero, Mxico, Porra-UNAM, 2011, p. 9 y ss.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 727

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

Si observamos la CADH, en los Artculos 1 al 26 encontraremos normas que consagran derechos,

mientras que el alcance y contenido de las restricciones a los mismos, deseables y necesarios para la
convivencia colectiva, deben observar lo dispuesto en los Artculos 30 y 32 de la misma Convencin.
As, por ejemplo, el Artculo 30 (Alcance de las Restricciones) dispone textualmente que l
as restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes ue se dictaren por
ra ones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
Por otra parte, el reconocimiento de esta realidad en torno a la correlacin entre derechos y deberes ha
llevado a la Corte IDH en su jurisprudencia constante, al considerar a los elementos del artculo 32 como
estndares para evaluar si las restricciones son acordes conforme a la Convencin Americana y decidir
si existe o no responsabilidad internacional cuando los Estados delimitan el ejercicio de un derecho.
As, toda limitacin a los derechos, cuando no sea explicitada en la Convencin, tendr que supeditarse a
lo dispuesto por los Artculos 30 y 32, de lo contrario, la Corte Interamericana puede llegar a determinar
que la restriccin no es legtima, siendo, en consecuencia, violatoria de este tratado internacional. El
limitar o restringir los derechos de forma adecuada, en ltima instancia, es una cara ms de la obligacin
de garanta, consagrada en los Artculos 1 y 2 de la Convencin Americana.
Igualmente, cabe decir que lo dispuesto por el Artculo 32 de la Convencin Americana en varias
disposiciones se ve de alguna manera complementado con las restricciones al ejercicio de los derechos
TXHSUHYpQGLVSRVLFLRQHVHVSHFLFDVGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD$VtSRUHMHPSORORVDUWtFXORVGHOD
Convencin Americana estipulan modalidades mediante las cuales el ejercicio de los derechos puede
VHUUHVWULQJLGRRUHJXODGRSRUHO(VWDGR8QRGHORVFDVRVPiVHMHPSOLFDWLYRVWDOYH]VHDHODUWtFXOR
de la Convencin Americana relativo a la Libertad de Pensamiento y Expresin.20
En todo caso, los mandatos que contemplan la clusula del artculo 32 no pueden implicar la anulacin
y ni siquiera la disminucin de los derechos consagrados en los dems artculos de la Convencin, sino
una forma de determinar si cierta o cual medida restrictiva aplicada por un Estado es vlida o no bajo
los estndares de la jurisprudencia internacional, es decir, si limita el derecho imponiendo un deber
legtimo.
Igualmente, habra que destacar que, como lo sealan algunos autores, ninguna interpretacin del
artculo 32 de la Convencin Americana puede sugerir que el ejercicio de los derechos consagrados en
la Convencin depende del ejercicio de los deberes de cada persona.21

20
De esta forma, por ejemplo, el Artculo 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresin) de la Convencin Americana seala:
[...] 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
UHVSRQVDELOLGDGHVXOWHULRUHVODVTXHGHEHQHVWDUH[SUHVDPHQWHMDGDVSRUODOH\\VHUQHFHVDULDVSDUDDVHJXUDU
a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
[...] 4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso
que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
21
Fandez Ledesma, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales
y procesales. 3 . ed. San Jos, IIDH, 2004, p. 88.

728 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

III. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de
los dems por la seguridad de todos y por las justas e igencias del bien
comn en una sociedad democrtica
El artculo 32.2 de la CADH dispone que [l]os derechos de cada persona estn limitados por los
derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una
sociedad democrtica. As, los lmites que pareciesen existir a los derechos, son: los derechos de los
dems, la seguridad de todos, las justas exigencias del bien comn y por ltimo, las justas exigencias
de una sociedad democrtica.
Las restricciones establecidas a los derechos, deben ser delineadas por los Estados en su normativa
interna. Estas limitaciones o restricciones eventualmente pueden llegar a ser evaluadas por el Sistema
Interamericano en un test de proporcionalidad en donde se analiza si las restricciones a los derechos,
gobernadas, como se explic, por los Artculos 30 y 32 Convencionales son legtimas. Esta es
la aplicacin que tiene el Artculo 32 en la jurisprudencia de la Corte IDH y que ser analizada a
continuacin.

L dere de l dem la eguridad de d m limi an e a l dere

La aplicacin del artculo 32 de la CADH, como se mencion, se ha realizado en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de la mano del Artculo 30 (Alcance de las Restricciones) del mismo instrumento
internacional.
Adicionalmente al requisito fundamental de que las restricciones sean aplicadas conforme a leyes que
se dicten por razones de inters general y con el propsito que han sido establecidas, la Corte IDH, ha
mencionado que las restricciones sealadas por la ley deben responder a un objetivo permitido por la
Convencin Americana. Al respecto, la Convencin permite que se realicen restricciones necesarias
para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.22(VWRVVRQVHJ~QOD&RUWHQHVOHJtWLPRV
En cuanto a la disposicin que seala que las restricciones deben asegurar el respeto a los derechos
o a la reputacin de los dems, se puede decir que debido a la naturaleza de las controversias que
pueden llegarse a conocer dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la posibilidad
de llegar a disputas entre los derechos de particulares de forma directa no es posible, ya que como se
ha mencionado, los derechos de la Convencin Americana son oponibles procesalmente a los Estados
parte de la Convencin. No obstante lo anterior, la Corte ha llegado a conocer en su ms reciente
jurisprudencia casos ue versan sobre FRQLFWRVGHGHUHFKRVHQWUHSDUWLFXODUHV(QHVDVRSRUWXQLGDGHV
el actuar del Estado respecto a los mismos han sido los antecedentes directos de la disputa ante esta
instancia internacional. En este punto es importante sealar los casos Kimel,23 relativo a libertad de
expresin; Atala Riffo y nias, relativo a un litigio de custodia de menores entre dos padres;24 el Caso
Albn Cornejo, relativo a mala praxis mdica cometida en un hospital privado en Ecuador25 o el Caso
Fornern e hija relativo a un proceso de adopcin.26

22
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C No. 151, prr. 90.
23
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177.
24
Corte IDH. Caso Atala Riffo y ias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie
C No. 239.
25
Corte IDH. Caso Albn Cornejo y otros. vs. Ecuador. Fondo reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2007. Serie C No. 171.
26
Corte IDH. Caso Fornern e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C
No. 242.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 729

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

Mientras que respecto al requisito sealado por el artculo 32 de la Convencin en el sentido de que las
restricciones se funden en la seguridad de todos, es pertinente mencionar que en incontables casos,
la Corte IDH ha conocido de violacin a derechos humanos en el contexto de operativos de seguridad
pblica y actos perpetrados siguiendo una poltica determinada de seguridad nacional. En la mayora
GHORVFDVRVTXHOD&RUWH,'+KDHQFRQWUDGRQRVyORTXHVHOLPLWDURQGHIRUPDLQMXVWLFDGDderechos
inderogables, sino que incluso se llegaron a perpetrar graves violaciones a los derechos humanos de
las vctimas. En este sentido, la Corte Interamericana ha podido documentar graves violaciones a los
GHUHFKRV KXPDQRV FRPHWLGRV HQ WRUQR D FRQLFWRV DUPDGRV LQWHUQRV HQ OD UHJLyQ HQ SDtVHV FRPR
Brasil,27 Bolivia,28 Chile,29 Guatemala,30 Mxico,31 Paraguay,32 Per,33 Venezuela,34 entre otros. En
todos estos casos, se ha establecido que la necesidad de salvaguardar la seguridad no puede llevar al
Estado a violar derechos humanos. As, la Corte IDH ha sealado que si bien el Estado tiene el derecho
y la obligacin de garanti ar su seguridad y mantener el orden pblico, su poder no es ilimitado, pues
tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a derecho y respetuosos de los
derechos fundamentales, a todo individuo ue se encuentre bajo su jurisdiccin.35
De estas consideraciones, se puede concluir que dentro del esquema jurisprudencial del Tribunal
Interamericano, la proteccin de la seguridad de todos no puede en ningn caso llevar a que se
cometan violaciones a los derechos humanos, como lo son casos de desaparicin forzada de personas,
ejecuciones extrajudiciales, tortura, faltas al debido proceso, la negacin al acceso a la justicia, entre
muchas otras. De esta forma debe aclararse que la autori acin del artculo de la Convencin no
SHUPLWHODYLRODFLyQGHGHUHFKRVVLQRVXGHELGDOLPLWDFLyQSHUVLJXLHQGRXQQOHJtWLPR

La n idera i n de la u a e igen ia del ien m n en una iedad dem r i a

En la opinin consultiva referente a la Colegiacin Obligatoria de Periodistas, la Corte Interamericana
consider que el ejercicio de los derechos garantizados por la Convencin debe armonizarse con el
bien comn. Ello no indica, sin embargo, que, en criterio de la Corte, el artculo 32.2 sea aplicable en
forma automtica e idntica a todos los derechos que la Convencin protege, sobre todo en los casos en
TXHVHHVSHFLFDQWD[DWLYDPHQWHODVFDXVDVOHJtWLPDVTXHSXHGHQIXQGDUODVUHVWULFFLRQHVROLPLWDFLRQHV
para un derecho determinado. La Corte, as consider que [e]l artculo 32.2 contiene un enunciado
general que opera especialmente en aquellos casos en que la Convencin, al proclamar un derecho, no
dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legtimas.36
La Corte entiende el concepto de bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un estndar
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar
27
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
28
Corte IDH. Caso icona Estrada y otros vs. olivia. Interpretacin de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 199.
29
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154
30
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
31
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23
de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
32
Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.
Serie C No. 153.
33
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
Septiembre de 2009. Serie C No. 202.
34
Corte IDH. Caso del Caraca o vs. ene uela. Fondo. Sentencia de 11 de noviembre de 1999. Serie C No. 58.
35
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr.
174.
36
Corte IDH. La Colegiacin bligatoria de Periodistas (Arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 65.

730 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. As, la Corte
consider que puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida
social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticas y se preserve y
promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana.37
6LQHPEDUJROD&RUWHQRLJQRUyODGLFXOWDGGHSUHFLVDUGHPRGRXQtYRFRORVFRQFHSWRVGHorden
S~EOLFR\ELHQFRP~QQLTXHDPERVFRQFHSWRVSXHGHQVHUXVDGRVWDQWRSDUDDUPDUORVGHUHFKRV
GHODSHUVRQDIUHQWHDOSRGHUS~EOLFRFRPRSDUDMXVWLFDUOLPLWDFLRQHVDHVRVGHUHFKRVHQQRPEUHGH
los intereses colectivos.38
La Corte seal ue de ninguna manera podran invocarse el orden pblico o el bien comn como
medios para suprimir un derecho garanti ado por la Convencin o para desnaturali arlo o privarlo de
contenido real, segn lo establecido en el artculo .a) de la Convencin. Esos conceptos, en cuanto
se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, para la Corte deben ser objeto
de una interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica
ue tenga en cuenta el e uilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el
REMHWR\QGHOD&RQYHQFLyQ39
A partir de esas consideraciones, la Corte lleg a la conclusin que la colegiacin obligatoria de
periodistas constitua una restriccin a la libertad de expresin que lejos de velar por el bien comn,
violaba el carcter radical y primario del derecho a la libertad de expresin como inherente a cada
ser humano individualmente considerado, violando el derecho a la informacin que tiene esa misma
sociedad.40
Posteriormente a esta opinin consultiva, la Corte IDH ha desarrollado el concepto de bien comn
XWLOL]iQGROR FRPR HOHPHQWR GH OD GHQLFLyQ GH OR TXH HV OH\$Vt OD &RUWH GHQH TXH XQD OH\ HV
una norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos
constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formacin de las leyes.41 Para la
&RUWHHOUHTXLVLWRVHJ~QHOFXDOODVOH\HVKDQGHVHUGLFWDGDVSRUUD]RQHVGHLQWHUpVJHQHUDOVLJQLFD
que deben haber sido adoptadas en funcin del bien comn, concepto que ha de interpretarse como
elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico.42 De ah que el concepto esbozado en
el Artculo 32 de la Convencin haya sido ampliamente utilizado por la Corte como parmetro de
interpretacin y piedra de toque de desarrollo de los ejes rectores de su jurisprudencia.
Igualmente, respecto a la correlacin de derechos y deberes en una sociedad democrtica, la Corte
ha establecido que [e]n una sociedad democrtica los derechos y libertades inherentes a la persona,
sus garantas y el (VWDGRGH'HUHFKRFRQVWLWX\HQXQDWUtDGDHQODTXHFDGDFRPSRQHQWHVHGHQH
completa y adquiere sentido en funcin de los otros.43 Igualmente, la Corte ha establecido que [l]a
democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convencin forma parte, y
FRQVWLWX\HXQSULQFLSLRUHDUPDGRSRUORV(VWDGRVDPHULFDQRVHQOD&DUWDGHOD2($LQVWUXPHQWR
fundamental del Sistema Interamericano.44

37
Ibidem, prr. 66.
38
Ibidem, prr. 67.
39
Ibidem, prr. 67.
40
Ibidem, prr. 77.
41
Corte IDH. La Expresin Leyes en el Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 38.
42
Ibidem, prr. 26 a 29.
43
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127, prr. 191.
44
Ibidem, prr. 192.

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 731

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

La Corte ha reiterado que las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad
democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre
varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse a ulla ue restrinja en menor escala el
derecho protegido(VGHFLUODUHVWULFFLyQGHEHVHUSURSRUFLRQDODOLQWHUpVTXHODMXVWLFD\GHEHVHU
conducente para alcan ar el logro de ese legtimo objetivo,LQWHUULHQGRHQODPHQRUPHGLGDSRVLEOHHQ
el efectivo ejercicio del derecho.45

El ar ul de la CAD m el rigen del e de r r i nalidad en el i ema

in erameri an
&RQHOQGHHYDOXDUXQDUHVWULFFLyQDORVGHUHFKRVOD&RUWH,'+FRQGLYHUVRVPDWLFHV\IRUPXODFLRQHV
dependiendo de la materia a tratar, ha desarrollado un test, fundamentado en la interpretacin de los
Artculos 30 y 32 de la Convencin Americana. A grandes rasgos la Corte Interamericana ha considerado
que las restricciones para ser legtimas:
- Deben estar previstas por la ley, a partir de lo dispuesto en el Artculo 30 de la Convencin.
- Deben responder a un objetivo legtimo permitido por la Convencin Americana de acuerdo con el
Artculo 32 de la Convencin Americana, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de
los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas u
RWURVQHVSHUVHJXLGRVSRUGLVSRVLFLRQHVHVSHFLFDVGHOD&RQYHQFLyQUHVSHFWRDFDGDGHUHFKRFRPR
pueden ser las restricciones se contemplan en materia de libertad de expresin o libertad personal).
- Finalmente, las restricciones deben ser necesarias y proporcionales en una sociedad democrtica, lo
que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo.
Cabe decir, que la Corte por lo regular divide en varios pasos los elementos anteriormente sealados46
y en ocasiones los desarrolla con mayor amplitud en ciertos casos.47
En principio, se podra pensar que el artculo 30 de la Convencin Americana, al establecer como
requisito para las restricciones que las mismas se encuentren establecidas por la ley, otorga un mero
requisito formal. Sin embargo, este requisito en principio meramente formal, se ve complementado
FRQ OD GHQLFLyQ GH OH\ UHDOL]DGD SRU OD &RUWH HQ GRQGH VH FRQVLGHUD DO bien comn como un
elemento sustancial integrador. A su vez, dentro del test de proporcionalidad de la Corte IDH, los
dems elementos o principios en juego emanan directamente del Artculo 32 relativo a la correlacin de
deberes y derechos. El origen del test de proporcionalidad a partir de lo dispuesto por el Artculo 32 de
la Convencin raramente es mencionado por la Corte en su jurisprudencia ms reciente.
La Corte Interamericana ha aplicado este estndar en diversos casos para, por un lado, desestimar
restricciones a los derechos humanos que no cumplen con los estndares convencionales48 o bien,

45
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
Serie C No. 135, prr. 85.
46
 3RUHMHPSORHQHO&DVR.LPHOOD&RUWH,'+FRQVLGHUyDQDOL]DUL6LODWLSLFDFLyQGHORVGHOLWRVGHLQMXULDV\FDOXPQLD
afectaron la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresin por la va penal; ii) Si la
SURWHFFLyQGHODUHSXWDFLyQGHORVMXHFHVVLUYHXQDQDOLGDGOHJtWLPDGHDFXHUGRFRQOD&RQYHQFLyQ\HQVXFDVROD
idoneidad de la sancin SHQDO SDUD ORJUDU OD QDOLGDG SHUVHJXLGD LLL /D QHFHVLGDG GH WDO PHGLGD \ LY /D HVWULFWD
proporcionalidad de la misma. Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008. Serie C No. 177, prr. 58.
47
 (QHO&DVR&DVWDxHGDOD&RUWH&RQVLGHUyH[DPLQDU,/D/HJDOLGDGGHODPHGLGD,,/DQDOLGDGGHODPHGLGD,,,
La Necesidad en una sociedad democrtica y proporcionalidad de la medida restrictiva. La cual a su divide en: i) La
existencia de una necesidad social imperiosa - inters pblico imperativo ii) La exclusividad en la nominacin y el medio
LGyQHRPHQRVUHVWULFWLYRSDUDUHJXODUHOGHUHFKRDVHUYRWDGR\LLL3URSRUFLRQDOLGDGUHVSHFWRGHOLQWHUpVTXHVHMXVWLFD
y adecuacin al logro del objetivo legtimo. Vase: Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones
Preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184 prr. 174 y a 205.
48
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C No. 151, Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.

732 Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller

Artculo 32 Correlacin entre deberes y derechos

SDUDUHDUPDUUHVWULFFLRQHVTXHHIHFWLYDPHQWHVLORVUHVSHWDQ49 Igualmente, habra que precisar que

dependiendo de los derechos involucrados en el caso concreto, el test utilizado por la Corte puede tener
GLYHUVRVPDWLFHVTXHVRQMXVWLFDEOHV50

Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141.
49
Vase Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, prr. 175 a 205.
50
Vanse los matices entre los test de proporcionalidad de los siguientes casos decididos por la Corte Interamericana en
los aos 2007 y 2008: Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 93 (respecto a restricciones a la
libertad personal); Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de
6HULH&1RSiUU\VLJUHVSHFWRDUHVWULFFLRQHVDODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQ\QDOPHQWH&RUWH,'+Caso
Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de agosto de
2008. Serie C No. 184 prr. 174 y a 205 (respecto a restricciones al ejercicio de derechos polticos).

Eduardo Ferrer Mac Gregor y Carlos Mara Pelayo M ller 733

 PARTE II MEDIOS DE LA PROTECCIN
CAPTULO VI DE LOS R ANOS COMPETENTES

Ar ul
S n m e en e ara n er de l a un rela i nad n el um limien de l m r mi
n ra d rl E ad Par e en e a C n en i n
a la C mi i n In erameri ana de Dere uman llamada en adelan e la C mi i n
la C r e In erameri ana de Dere uman llamada en adelan e la C r e

CAPTULO VII - LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Seccin 1. - Organizacin
Ar ul
La C mi i n In erameri ana de Dere uman e m ndr de ie e miem r ue
de er n er er na de al a m ral re n ida er a i n en ma eria de dere uman

Ar ul
La C mi i n re re en a a d l miem r ue in egran la Organi a i n de l E ad
Ameri an

Ar ul
L Miem r de la C mi i n er n elegid a ul er nal r la A am lea General de la
Organi a i n de una li a de andida r ue rl g iern de l E ad miem r
Cada un de di g iern uede r ner a a re andida na i nale del E ad ue
l r nga de ual uier r E ad miem r de la Organi a i n de l E ad Ameri an
Cuand e r nga una erna r l men un de l andida de er er na i nal de un
E ad di in del r nen e

Ar ul
L miem r de la C mi i n er n elegid r ua r a l dr n er reelegid
una e er el manda de re de l miem r de ignad en la rimera ele i n e irar al
a de d a Inmedia amen e de u de di a ele i n e de erminar n r r e en la
A am lea General l n m re de e re miem r
N uede rmar ar e de la C mi i n m de un na i nal de un mi m E ad

Ar ul
La a an e ue urrieren en la C mi i n ue n e de an a e ira i n n rmal del manda
e llenar n r el C n e Permanen e de la Organi a i n de a uerd n l ue di nga el
E a u de la C mi i n

734 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Ar ul
La C mi i n re arar u E a u l me er a la a r a i n de la A am lea General
di ar u r i Reglamen

Ar ul
L er i i de Se re ar a de la C mi i n de en er de em e ad r la unidad un i nal
e e iali ada ue rma ar e de la Se re ar a General de la Organi a i n de e di ner de l
re ur ne e ari ara um lir la area ue le ean en mendada r la C mi i n

N rma uri ruden ia m rele an e

Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.
Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

C r e In erameri ana de Dere uman

Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.

Ar ul u li a i ne a ad mi
Center for Justice and International Law (CEJIL). Aportes para el proceso de seleccin de miembros de la Comisin y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Documento de coyuntura N 1. San Jos, Costa Rica: CEJIL, Centro por la
Justicia y el Derecho Internacional. 2005.
Center for Justice and International Law (CEJIL).$SRUWHVSDUDODUHH[LyQVREUHSRVLEOHVUHIRUPDVDOIXQFLRQDPLHQWRGH
la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Documento de coyuntura N 5. Buenos Aires, Argentina:
CEJIL, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. 2008.
RODR GUEZ-PINZ N, Diego. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en: A ALA CORAO, Carlos/
MARTIN, Claudia/ RODR GUEZ-PINZ N (editores). Manual sobre Derecho Internacional de los Derechos Humanos
eora y Prctica, Universidad Catlica Andrs Bello, Venezuela (2011).

ndice
PARTE II MEDIOS DE LA PROTECCIN ........................................................................... 734
CAP TULO VI
DE LOS RGANOS COMPETENTES ......................................................................................... 734
Artculo .................................................................................................................................. 734
CAP TULO VII .............................................................................................................................. 734
LA COMISI N INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ........................................ 734
Seccin . rgani acin ............................................................................................................ 734
Artculo .................................................................................................................................. 734
Artculo .................................................................................................................................. 734
Artculo .................................................................................................................................. 734
Artculo .................................................................................................................................. 734
Artculo .................................................................................................................................. 734
Artculo .................................................................................................................................. 735
Artculo .................................................................................................................................. 735
I. Composicin y estructura de la Comisin IDH ...................................................................... 736
1. Incompatibilidades .............................................................................................................. 737
2. Deberes, inmunidades y privilegios de los miembros de la Comisin IDH ........................ 737
3. Directiva de la Comisin IDH ............................................................................................. 738

Liliana ojo y Pilar Eli alde 735

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

II. Eleccin de miembros de la Comisin IDH y su Directiva .................................................. 739

III. Funcionamiento de la Comisin IDH ................................................................................. 741
1. Estatuto y Reglamento ......................................................................................................... 741
2. Sede y perodos de sesiones ................................................................................................. 742
3. Secretara Ejecutiva ............................................................................................................. 743
4. Relatoras y grupos de trabajo ............................................................................................. 744
5. Discusiones, qurums y votaciones ..................................................................................... 745

I. Composicin y estructura de la Comisin IDH

La Comisin IDH es un rgano principal y autnomo de la OEA que tiene la funcin principal de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de
OD2UJDQL]DFLyQHQHVWDPDWHULD$VtODGHQHQHODUWtFXORGHOD&DUWDGHOD2($\ORVSULPHURV
artculos del Estatuto y el Reglamento de la misma Comisin.1
La Comisin Interamericana fue creada en 1959 durante la Quinta Reunin de Consulta de Ministros
de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago, Chile. Es decir, que su existencia es previa a la CADH,
la cual la incorpora en su texto como uno de los rganos de proteccin del sistema interamericano de
derechos humanos, junto con la Corte IDH. La entrada en vigor de la Convencin condujo a que la
Comisin adaptara su Estatuto y Reglamento en funcin de su rol convencional.
La Comisin IDH est compuesta por siete comisionado/as que actan a ttulo personal y representan
a todos los Estados miembros de la OEA. A diferencia de la Corte Interamericana, en este caso no
es imprescindible que los/las comisionados/as sean juristas (artculo 52 de la CADH). Los/las
comisionados/as deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de
derechos humanos.2 $ SHVDU GH TXH HVWRV UHTXLVLWRV QR VH HQFXHQWUDQ GHQLGRV IRUPDOPHQWH OD
sociedad civil ha hecho aportes que permiten establecer ciertas pautas de interpretacin. Por ejemplo,
el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL, por sus siglas en ingls) ha entendido que:
La ms alta autoridad moral. Hace referencia al pblico reconocimiento de una actuacin personal
\ SURIHVLRQDO LQWDFKDEOH \ HMHPSODU UHHMR GH FDOLGDGHV KXPDQDV WDOHV FRPR HO FRPSURPLVR FRQ
la efectiva vigencia de los derechos humanos, el decidido e inequvoco aprecio por la dignidad
humana y el profundo respeto por la libertad e igualdad de las personas. Tambin existe una vara
mnima respecto a la tacha que implica haber participado en gobiernos autoritarios o dictatoriales,
haber participado de violaciones de derechos humanos, haber sostenido posiciones ideolgicas
incompatibles con la promocin de la dignidad humana o la proteccin internacional de los derechos
humanos, etc.
Reconocida competencia en materia de derechos humanos. Con relacin a la competencia, la
experiencia en este campo no se limita a la formacin acadmica en este mbito, sino tambin al
ejercicio profesional en esta arena, la habilidad intelectual para traducir los hechos y argumentos en
slidos anlisis jurdicos y polticos, la capacidad para abordar diversas reas fundamentales para el
desarrollo de las funciones del rgano: especialidades jurdicas (por ejemplo: derecho del refugio),
temticas (por ejemplo, gnero), habilidades tcnicas (ej: documentacin o implementacin de
polticas pblicas en derechos humanos), entre otras. En este ejercicio, las calidades jurdicas,
profesionales y humanas de los candidatos deben primar sobre los vnculos y lealtades polticas.3
Los miembros de la Comisin son elegidos por cuatro aos y slo pueden ser reelegidos una nica vez.
No puede formar parte de la Comisin ms de un nacional de un mismo Estado.4
1
Artculo 106 de la Carta de la OEA, artculo 1 del Estatuto y artculo 1 del Reglamento.
2
Artculos 34 y 35 de la Convencin Americana, artculo 2 del Estatuto de la CIDH y artculo 1 de su Reglamento.
3
Center for Justice and International Law (CEJIL). Aportes para el proceso de seleccin de miembros de la Comisin y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Documento de coyuntura N 1. San Jos, Costa Rica: CEJIL, Centro por la
Justicia y el Derecho Internacional. 2005.
4
Artculo 37.1 de la CADH y artculo 7 del Estatuto de la Comisin.

736 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Desde la primera conformacin de la Comisin IDH en 1960 hasta 2011 ha habido 61 miembros, de
los cuales 53 han sido hombres y tan slo 8 han sido mujeres. En la Asamblea General de la OEA
llevada a cabo en San Salvador, El Salvador, en junio de 2011, fue reelegido el comisionado Felipe
Gonzlez (ciudadano de Chile) y se eligieron tres nuevas comisionadas: Tracy Robinson (ciudadana
de Jamaica), Rosa Mara Ortiz (ciudadana de Paraguay) y Rose-Marie Belle Antoine (ciudadana de
Santa Luca y Trinidad y Tobago). Dichos mandatos comenzaron a regir el 1 de enero de 2012. La
integracin de la Comisin IDH la completan la estadounidense Dinah Shelton, el colombiano Rodrigo
Escobar Gil y el mexicano Jos de Jess Orozco Henrquez, cuyos mandatos culminan en 2013. Es as
como, actualmente, SRUSULPHUDYH]HQVXVPiVGHDxRVGHIXQFLRQHVODCIDH est integrada en su
mayora por mujeres.

In m a i ilidade
El artculo 8 del Estatuto y el artculo 4 del Reglamento sealan la existencia de ciertas incompatibilidades
HQ UHODFLyQ DO HMHUFLFLR GHO FDUJR GH &RPLVLRQDGRD \ GHQHQ HO SURFHGLPLHQWR D VHJXLU HQ OD
consideracin y resolucin de un caso.
En ese marco se establece que el cargo de miembro de la Comisin IDH es incompatible con el ejercicio
de actividades que pudieran afectar su independencia, su imparcialidad, o la dignidad o el prestigio de
dicho cargo. En el momento de asumir sus funciones los miembros se comprometern a no representar
a vctimas o sus familiares, ni a Estados, en medidas cautelares, peticiones y casos individuales ante la
Comisin IDH, por un plazo de dos aos, contados a partir del cese de su mandato como miembros de
la Comisin.
En caso de que se presente una posible situacin de incompatibilidad, la Comisin resolver sobre la
PLVPDFRQHOYRWRDUPDWLYRGHSRUORPHQRVFLQFRGHVXVPLHPEURV/DSHUVRQDFXHVWLRQDGDWHQGUi
la oportunidad de ser oda antes de que se tome la decisin. Si se llegara a declarar la existencia de la
incompatibilidad, la Comisin elevar el caso con sus antecedentes por conducto del Secretario General
a la Asamblea General de la OEA, la cual decidir al respecto. La declaratoria de incompatibilidad,
por parte de la Asamblea General, ser adoptada con una mayora de los dos tercios de los Estados
miembros de la Organizacin y causar la inmediata separacin del cargo del miembro de la Comisin,
pero no invalidar las actuaciones en la que ste/a hubiera intervenido.

De ere inmunidade ri ilegi de l miem r de la C mi i n ID

El artculo 9 del Estatuto dispone que son deberes de los/las comisionados/as:
$VLVWLUVDOYRLPSHGLPHQWRMXVWLFDGRDODVUHXQLRQHVRUGLQDULDV\H[WUDRUGLQDULDVTXHFHOHEUHOD
Comisin en su sede permanente o en aquella a la que haya acordado trasladarse transitoriamente.
 )RUPDU SDUWH VDOYR LPSHGLPHQWR MXVWLFDGR GH ODV &RPLVLRQHV (VSHFLDOHV TXH OD &RPLVLyQ
acuerde integrar para el desempeo de observaciones in loco, o para realizar cualquier otro de los
deberes que le incumban.
*XDUGDUDEVROXWDUHVHUYDVREUHWRGRVORVDVXQWRVTXHOD&RPLVLyQFRQVLGHUHFRQGHQFLDOHV
4. Guardar, en las actividades de su vida pblica y privada un comportamiento acorde con la elevada
autoridad moral de su cargo y la importancia de la misin encomendada a la Comisin.
Por su parte, el artculo 10 del mismo instrumento destaca que en caso de grave violacin de alguno de
VXVGHEHUHVSRUSDUWHGHDOJ~QDFRPLVLRQDGRDSUHYLDHVFXFKDGHVXWHVWLPRQLRFRQHOYRWRDUPDWLYR
de cinco de sus miembros, la Comisin IDH someter el caso a la Asamblea General de la OEA, la cual
decidir si procede separarlo/a de su cargo.
En cuanto a las inmunidades y privilegios que gozan los/las comisionados/as desde el momento de su
eleccin y mientras dure su mandato, el artculo 12 del Estatuto distingue las que les corresponden en el
territorio de los Estados miembros de la OEA que son parte de la Convencin Americana y aquellos que

Liliana ojo y Pilar Eli alde 737

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

no lo son. En los primeros, les caben las inmunidades reconocidas por el derecho internacional a los
agentes diplomticos. Durante el ejercicio de sus cargos gozan, adems, de los privilegios diplomticos
necesarios para el desempeo de sus funciones (inciso 1). En los segundos, tendrn los privilegios
e inmunidades correspondientes a sus cargos, necesarios para desempear con independencia sus
funciones (inciso 2). Por ltimo, se seala que el rgimen de inmunidades y privilegios podr
reglamentarse o complementarse mediante convenios multilaterales o bilaterales entre la Organizacin
y los Estados miembros (inciso 3).

Dire i a de la C mi i n ID
El artculo 14 del Estatuto y el artculo 6 del Reglamento establecen que la Directiva de la Comisin
est compuesta por un/a Presidente, un/a Primer a icepresidente y un/a Segundo a icepresidente, que
sern elegidos/as por mayora absoluta de sus miembros.
/RVDUWtFXORV\GHO5HJODPHQWRGHOD&RPLVLyQGHQHQODVDWULEXFLRQHVGHOD3UHVLGHQFLDDVt
como los tiempos de permanencia en los cargos directivos y cmo proceder en casos de renuncia,
vacancia y sustitucin.
Los integrantes de la Directiva tienen un mandato de un ao de duracin y pueden ser reelegidos en sus
cargos slo una vez en cada perodo de cuatro aos. En caso de que un miembro de la directiva renuncie
a su cargo o deje de ser miembro de la Comisin, sta llenar su puesto en la sesin inmediatamente
posterior, por el tiempo que reste del mandato (artculo 9, inciso 1). Mientras tanto, la sustitucin tendr
lugar por orden de jerarqua tambin en los casos en que alguno/a se viere impedido/a de desempear
sus funciones temporalmente. As, el Primer Vicepresidente sustituir al Presidente y el Segundo
Vicepresidente sustituir al Primer Vicepresidente. Para el caso de vacancia, ausencia o impedimento
del Segundo Vicepresidente, lo suceder el miembro ms antiguo o de mayor edad, de acuerdo al orden
de precedencia dispuesto en el artculo 3 del Reglamento.
Con respecto a las IXQFLRQHVGHOGHOD3UHVLGHQWH, ste/a tiene la atribucin de:
a) representar a la Comisin ante los otros rganos de la OEA y otras instituciones;
b) convocar a sesiones de la Comisin, de conformidad con el Estatuto y el presente Reglamento;
FSUHVLGLUODVVHVLRQHVGHOD&RPLVLyQ\VRPHWHUDVXFRQVLGHUDFLyQODVPDWHULDVTXHJXUHQHQHO
orden del da del programa de trabajo aprobado para el correspondiente perodo de sesiones; decidir
las cuestiones de orden que se susciten durante las deliberaciones; y someter asuntos a votacin de
acuerdo con las disposiciones pertinentes de este Reglamento;
d) conceder el uso de la palabra a los miembros en el orden en que la hayan solicitado;
e) promover los trabajos de la Comisin y velar por el cumplimiento de su programapresupuesto;
f) rendir un informe escrito a la Comisin, al inicio de sus perodos de sesiones, sobre las actividades
GHVDUUROODGDVGXUDQWHORVUHFHVRVHQFXPSOLPLHQWRGHODVIXQFLRQHVTXHOHFRQHUHQHO(VWDWXWR\HO
presente Reglamento;
g) velar por el cumplimiento de las decisiones de la Comisin;
h) asistir a las reuniones de la Asamblea General de la OEA y a otras actividades relacionadas con la
promocin y proteccin de los derechos humanos;
i) trasladarse a la sede de la Comisin y permanecer en ella durante el tiempo que considere necesario
para el cumplimiento de sus funciones;
j) designar comisiones especiales, comisiones ad hoc y subcomisiones integradas por varios
miembros, con el objeto de cumplir cualquier mandato relacionado con su competencia;
k) ejercer cualquier otra atribucin conferida en el presente Reglamento u otras tareas que le
encomiende la Comisin.
El/la Presidente puede delegar en uno/a de los/las Vicepresidentes o en otro miembro de la Comisin
ODVDWULEXFLRQHVHVSHFLFDGDVHQORVLQFLVRVDK\N(QVX5HVROXFLyQ5HIRUPDGHO5HJODPHQWR

738 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

polticas y prcticas, la Comisin IDH resolvi, como materia de poltica institucional sujeta a la
disponibilidad de recursos, la inclusin como prioridad del desarrollo de un plan de accin para
alcanzar una Presidencia de carcter permanente.5

II. Eleccin de miembros de la Comisin IDH y su Directiva

En relacin al artculo 36 de la Convencin Americana, los artculos 3 a 6 del Estatuto de la Comisin
GHQHQHOproceso de seleccin de los as comisionados as.
Los miembros de la Comisin son elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la Organizacin,
de una lista de candidatos as propuestos as por los gobiernos de los Estados miembros a diferencia
de la eleccin de los Jueces y Juezas de la Corte Interamericana, en la que participan solo los Estados
parte de la Convencin (artculo 53 de la CADH). Cada gobierno puede proponer un mximo de
tres candidatos/as que pueden ser nacionales del Estado ue los propone o de cual uier otro Estado
miembro de la rgani acin. Cuando se proponga una terna, al menos uno de los/las candidatos/as
deber ser nacional de un Estado distinto del proponente. Los/las comisionados/as sern elegidos por
cuatro aos y slo podrn ser reelegidos una nica vez.
Seis meses antes de la celebracin del perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la
OEA, previa a la terminacin del mandato para el cual fueron elegidos los miembros de la Comisin, el
Secretario General de la EA pide por escrito a cada Estado miembro de la Organizacin que presente
sus candidatos dentro de un plazo de noventa das. Luego, el Secretario General prepara una lista de los/
las candidatos/as presentados/as ordenados/as orden alfabtico y la transmite a los Estados miembros
de la Organizacin al menos treinta das antes de la Asamblea General. La eleccin de los miembros
de la Comisin se hace en base a dicha lista, por votacin secreta de la Asamblea General. Resultan
elegidos/as los/as candidatos/as que obtienen mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los votos
de los Estados miembros. Si para elegir a todos los miembros de la Comisin fuese necesario realizar
varias votaciones, se eliminarn sucesivamente a los candidatos que reciban menor nmero de votos,
en la forma que determine la Asamblea General.
Frente a los reclamos de la sociedad civil por un proceso de seleccin de comisionados/as y jueces/
zas pblico, transparente e inclusivo,6 en 2005 la Asamblea General de la OEA incorpor una prctica
en ese sentido al solicitar a la Secretara General que, al momento de presentarse una candidatura para
integrar la Comisin o la Corte Interamericana, publique los respectivos curriculum vitae de los/as
FDQGLGDWRVDVHQODSiJLQDZHEGHODRUJDQL]DFLyQDQGHTXHORV(VWDGRVPLHPEURV\ODsociedad civil
HQJHQHUDOHVWpQLQIRUPDGRVDGHXFXDGDPHQWHVREUHVXSHUO$VLPLVPRHQHVHPDUFROD6HFUHWDUtD
*HQHUDO GHEH HPLWLU XQ FRPXQLFDGR GH SUHQVD QRWLFDQGR OD SXEOLFDFLyQ GH GLFKD informacin.
Adicionalmente, la Asamblea General invit a los Estados miembros a que consideren la posibilidad de
conocer los puntos de vista de las organizaciones de la VRFLHGDGFLYLODQGHFRQWULEXLUDSUHVHQWDUODV
mejores candidaturas para ocupar los mencionados cargos.7
(OJUiFRTXHVHPXHVWUDDFRQWLQXDFLyQPXHVWUDODFDQWLGDGGHFRPLVLRQDGRVDVVHJ~QVXSDtVGHRULJHQ
desde 1960 hasta la actualidad.8 Estados Unidos, Venezuela y Argentina son los pases que cuentan con
una mayor cantidad de comisionados/as de su nacionalidad. Hay un bajo ndice de representacin de
comisionados/as originarios/as de los pequeos Estados insulares del Caribe; mientras que catorce

5
CIDH, Resolucin 1/2013. Reforma del Reglamento, polticas y prcticas. 18 de marzo de 2013. Resolutivo 2. I. C.
6
Vase por ejemplo el Documento de coyuntura N 1 del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) supra
nota 3; y CP/CAJP-1890/02 de 21 de marzo de 2002.
7
Vase AG/RES. 2120 (XXXV-O/05) y AG/RES. 2166 (XXXVI-O/06).
8
La Resolucin VI adoptada el 31 de enero de 1962 en la Octava Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores excluy al Gobierno de Cuba de su participacin en el sistema interamericano. Aqulla qued sin efecto segn
lo dispuesto en la Resolucin AG/RES.2438(XXXIX-O/09), aprobada en San Pedro Sula, Honduras, el 9 de junio de
2009, en el 39 perodo ordinario de sesiones. Asimismo, dicha resolucin estableci que la participacin de Cuba en la
OEA ser el resultado de un proceso de dilogo iniciado a solicitud del Gobierno de ese Estado y de conformidad con las
prcticas, propsitos y principios de la OEA.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 739

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Estados no han tenido nunca un nacional como miembro de la Comisin IDH.

i en de los ie b os de la o isi n nte a e icana de e ec os anos

o isionados as
antidad de

da tina as dos lice i ia il ile bia ica ba ana do do idos ada ala ana t as ca o a a is as a e o a
e ol as ad ai ai ic a
a e an e in c a a a el
b en a ba an o a ic c a l a n an te d a
an a a ic ad a in Tob
a a ol ost in a s a on a a in e
a ic s an t en
a
o l
ad
o o itt an a d
st a s id
i ic nt la in
nt bl ai
te T
e en
ic
an

stados ie b o de la

La renuncia de un miembro de la Comisin deber ser presentada por escrito al (a la) Presidente de la
Comisin IDH.9 En casos como estos, en lnea con lo dispuesto en el artculo 38 de la Convencin, el
artculo 11 del Estatuto establece que, al producirse una vacante ue no se deba al vencimiento normal
GHOPDQGDWRHOOD3UHVLGHQWHGHOD&RPLVLyQORQRWLFDUiLQPHGLDWDPHQWHDOSecretario General de la
OEA, quien lo pondr en conocimiento de los Estados miembros de la Organizacin. Para llenar la
vacante cada gobierno podr presentar un/a candidato/a dentro del plazo de treinta das desde la fecha
de recibo de la comunicacin del Secretario General. ste preparar una lista por orden alfabtico de
las personas propuestas y la comunicar al Consejo Permanente de la Organizacin, el cual llenar la
vacante. Cuando la expiracin del mandato fuese dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que
ocurriera una vacante, sta no se llenar.
Por ltimo, en cuanto a las elecciones de la Directiva de la Comisin, el artculo 7 de su Reglamento
seala que:
1. La eleccin de los cargos () [de Presidente, Primer/a y Segundo/a Vicepresidente] se llevar a
cabo con la sola participacin de los miembros presentes.
2. La eleccin ser secreta. Sin embargo, por acuerdo unnime de los miembros presentes, la
Comisin podr acordar otro procedimiento.
3. Para ser electo en cualquiera de [estos] cargos () se requerir el voto favorable de la mayora
absoluta de los miembros de la Comisin.
4. Si para la eleccin de alguno de estos cargos resultare necesario efectuar ms de una votacin, se
eliminarn sucesivamente los nombres que reciban menor nmero de votos.
5. La eleccin se efectuar el primer da del primer perodo de sesiones de la Comisin en el ao
calendario.

9
Artculo 5 del Reglamento.

740 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

III. uncionamiento de la Comisin IDH

E au Reglamen
(O(VWDWXWR\HO5HJODPHQWRGHOD&RPLVLyQVRQORVLQVWUXPHQWRVTXHGHOLQHDQ\GHQHQODVFXHVWLRQHV
procedimentales para su operatividad. El artculo 39 de la Convencin Americana dispone que [l]
a Comisin preparar su Estatuto, lo someter a la aprobacin de la Asamblea General, y dictar su
propio Reglamento.
(O DUWtFXOR  GHO (VWDWXWR GH OD &RPLVLyQ ,'+ GHWHUPLQD TXH pVWH SRGUi VHU PRGLFDGR SRU OD
Asamblea General y que la Comisin formular y adoptar su propio Reglamento, el cual de acuerdo
FRQORGLVSXHVWRHQVXDUWtFXORSRGUiVHUPRGLFDGRSRUODPD\RUtDDEVROXWDGHORVPLHPEURVGHOD
Comisin. El artculo 78 del Reglamento dispone que cualquier duda que surgiere en lo que respecta a la
interpretacin del mismo, deber ser resuelta por la mayora absoluta de los miembros de la Comisin.
Como ya mencionamos, la Comisin IDH fue creada en agosto de 1959 mediante la Resolucin VIII
de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago, Chile.
Debido a que la existencia de la Comisin es previa a la adopcin de la Convencin de 1969, sus
primeros Estatutos y Reglamentos datan de aos anteriores.
Su primer Estatuto fue aprobado por el Consejo de la Organizacin en las resoluciones del 25 de
mayo y el 8 de junio de 1960. Durante el primer perodo de sesiones de la Comisin IDH, tras revisar
GLVWLQWRVSUR\HFWRVHOGHRFWXEUHGHpVWDQDOPHQWHDSUREyODYHUVLyQGHQLWLYDGHVXprimer
Reglamento.10 Este instrumento que regula los procedimientos ante la Comisin fue enmendado en tres
oportunidades, en los perodos de sesiones correspondientes a 1961, 1962 y 1966. El Estatuto, por su
SDUWHIXHPRGLFDGRHQDEULOGHGXUDQWHHOGpFLPRWHUFHUSHUtRGRGHVHVLRQHVGHOD&RPLVLyQ,'+
en la Ciudad de Mxico, en el cual se incorporaron las enmiendas introducidas por la Resolucin XXII
de la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, llevada a cabo en Ro de Janeiro, Brasil, en
noviembre de 1965.
Con la entrada en vigor del Protocolo de Buenos Aires en 1970 y de la CADH en 1978, la Comisin
debi adaptar los instrumentos que regulaban su funcionamiento a una nueva realidad. La reforma de la
Carta de la OEA haba elevado su estatus al de rgano principal de la Organizacin11 y la Convencin
haba creado un VLVWHPDUHJLRQDOGHSURWHFFLyQGHGHUHFKRVKXPDQRVFRQIRUPDGRSRUOD&RPLVLyQ\
la naciente Corte Interamericana de Derechos Humanos. As, algunas de las funciones de la Comisin
IDH pasaron a guardar estrecha relacin con las de la Corte, por lo que se hizo imperioso un cambio en
su Estatuto y Reglamento.
Tomando en consideracin la Resolucin CP/RES. 253 (343/78) Transicin entre la actual Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin prevista en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos adoptada por el Consejo Permanente de la Organizacin el 20 de septiembre de
1978, en octubre de 1979, en su noveno perodo ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, la
Asamblea General de la OEA aprob mediante la Resolucin N 447 un nuevo Estatuto de la Comisin,
el cual sigue vigente hasta hoy en da. Adicionalmente, en esa oportunidad, a travs de la Resolucin N
448, la Asamblea General adopt el primer Estatuto de la Corte Interamericana.
En abril de 1980, durante su cuadragsimo noveno perodo de sesiones, la Comisin aprob un nuevo
Reglamento en el que incluy un captulo que rige las Relaciones con la Corte IDH. Ese mismo ao,
la Corte aprob su primer Reglamento y comenz sus funciones. Durante los aos 80, el Tribunal
ejerci especialmente sus funciones consultivas, dado que en aquel entonces eran pocos los Estados

10
Doc. OEA/Ser.L/V/I.2, Rev. 2
11
Cabe destacar que en el sistema universal no existe un rgano principal en el seno de la Organizacin de las Naciones
Unidas que se ocupe de la promocin, proteccin y defensa de los Derechos Humanos. La extinta Comisin de Derechos
Humanos operaba bajo la rbita del Consejo Econmico y Social y el actual Consejo de Derechos Humanos lo hace en
el marco de la Asamblea General de la ONU.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 741

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

que haban reconocido su competencia contenciosa. En 1988 emiti su primera Sentencia de Fondo12,
marcando el inicio de una dcada de desarrollo sustantivo de estndares regionales. Casi una dcada
despus, el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos entr en un profundo proceso
GHUHH[LyQTXHFRQWLQ~DKDVWDQXHVWURVGtDV(QHVHFRQWH[WRORV5HJODPHQWRVGHOD&RPLVLyQ\OD
Corte han sido reformados en reiteradas ocasiones en la primera dcada del nuevo siglo. En el caso de
la Comisin Interamericana, el Reglamento de 1980 fue reformado por la Comisin en el ao 2000
en su 109 perodo extraordinario de sesiones, celebrado del 4 al 8 de diciembre, y fue posteriormente
PRGLFDGR HQ VX  SHUtRGR RUGLQDULR GH VHVLRQHV FHOHEUDGR GHO  DO  GH RFWXEUH GH  HQ
su 118 perodo ordinario de sesiones, celebrado del 6 al 24 de octubre de 2003, en su 126 perodo
ordinario de sesiones, celebrado del 16 al 27 de octubre de 2006, en su en su 132 perodo ordinario de
sesiones, celebrado del 17 al 25 de julio de 2008; en su 137 perodo ordinario de sesiones, celebrado
del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009; y la reforma aprobada por Resolucin 1/2013, de fecha
18 de marzo de 2013.
Cabe mencionar que las UHIRUPDVGHORV5HJODPHQWRVGHOD&RPLVLyQ\OD&RUWHKDQLGRUHFRQRFLHQGR
progresivamente el rol central de las vctimas en el litigio. A pesar de que la propia Comisin y Corte
VRQODVTXHWLHQHQODIDFXOWDGGHPRGLFDUVXV5HJODPHQWRVKDQDELHUWRDFRQVXOWDVXVSURSXHVWDVGH
reformas. En todo ese proceso, pese a las limitaciones de los mecanismos institucionales, ha sido de
vital importancia la participacin y la incidencia de la sociedad civil en las discusiones.13

Sede er d de e i ne
El artculo 16 del Estatuto establece que la Comisin tendr su sede en :DVKLQJWRQ '& (VWDGRV
8QLGRV y contar con la facultad de trasladarse y reunirse en el territorio de cualquier Estado americano
cuando lo decida por mayora absoluta de votos y con la anuencia o a invitacin del gobierno respectivo.
El mismo artculo prev que la Comisin se rena en VHVLRQHV RUGLQDULDV \ H[WUDRUGLQDULDV de
conformidad con su Reglamento; el cual dispone en su artculo 14 que:
1. La Comisin celebrar al menos dos perodos ordinarios de sesiones al ao durante el lapso
previamente determinado por ella y el nmero de sesiones extraordinarias que considere
QHFHVDULR $QWHV GH OD QDOL]DFLyQ GHO SHUtRGR GH VHVLRQHV VH GHWHUPLQDUi OD IHFKD \ OXJDU GHO
perodo de sesiones siguiente.
2. Los perodos de sesiones de la Comisin se celebrarn en su sede. Sin embargo, por el voto de la
mayora absoluta de sus miembros, la Comisin podr acordar reunirse en otro lugar con la anuencia
o por invitacin del respectivo Estado.
3. Cada perodo se compondr de las sesiones necesarias para el desarrollo de sus actividades. Las
sesiones tendrn carcter reservado, a menos que la Comisin determine lo contrario.
4. El miembro que, por enfermedad o por cualquier causa grave se viere impedido de asistir a todo
o a una parte de cualquier perodo de sesiones de la Comisin, o para desempear cualquier otra
IXQFLyQGHEHUiDVtQRWLFDUORWDQSURQWROHVHDSRVLEOHDO6HFUHWDULR(MHFXWLYRTXLHQLQIRUPDUiDO
Presidente y lo har constar en acta.
En los ltimos aos, ocasionalmente la Comisin ha hecho uso de la facultad de sesionar IXHUDGHVX
sede DQGHGDUDFRQRFHU\SURPRFLRQDUHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRV
humanos, as como de difundir su trabajo.

12
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.
13
Vase por ejemplo aportes de la sociedad civil en CP/CAJP-1813/01 de 15 de mayo de 2001 y CP/CAJP-2717/09 de 27
de marzo de 2009; as como en ocasin de la ltima reforma del artculo 11 del Reglamento de la CIDH:
KWWSZZZRDVRUJFRXQFLOVSJUXSRVWUDEDMR5HH[LRQVREUH)RUWDOHFLPLHQWRDVS2UJD6RFLHGDG&LYLO

742 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Se re ar a E e u i a
El artculo 40 de la Convencin Americana prev que la Comisin cuente con los servicios de una
Secretara, los cuales debern ser desempeados por una unidad funcional especializada, parte de la
Secretara General de la OEA. Conforme el artculo 21 del Estatuto, la Secretara se encuentra a cargo
de una unidad administrativa especializada bajo la direccin de un/a Secretario/a Ejecutivo/a. El artculo
11.1 del Reglamento14 HVSHFLFD TXH OD 6HFUHWDUtD (MHFXWLYD HVWDUicompuesta por un/a Secretario/a
Ejecutivo/a y por lo menos un/a Secretario/a Ejecutivo/a Adjunto/a; y por el personal profesional,
tcnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus labores. El artculo 12 del Reglamento
dispone que, en casos de ausencia o impedimento, el/la Secretario/a Ejecutivo/a ser sustituido/a por el/
la Adjunto/a y a falta de ambos/as, designarn temporalmente a uno de los especialistas de la Secretara
Ejecutiva para sustituirlos/as.
En concordancia con el artculo 40 de la CADH, el artculo 21 del Estatuto seala que la Secretara
de la Comisin debe disponer de los recursos y del personal necesario para cumplir con las tareas
que le encomiende la Comisin. En el mismo marco, se requiere que, al igual que los miembros de la
Comisin, el/la Secretario/a Ejecutivo/a sea una persona de alta autoridad moral y reconocida versacin
en materia de derechos humanos. El artculo 11.2 del Reglamento aade que debe tratarse de alguien
con independencia y experiencia.
El artculo 11.4 del Reglamento dispone que, previo a iniciar su perodo en el cargo y durante el mismo,
el/la Secretario/a Ejecutivo/a y su Adjunto/a revelarn a la Comisin cualquier inters que pueda ser
FRQVLGHUDGR HQ FRQLFWR FRQ HO HMHUFLFLR GH VXV IXQFLRQHV 6HJ~Q HO DUWtFXOR  GHO 5HJODPHQWR DO
momento de asumir sus funciones el/la Secretario/a Ejecutivo/a se comprometer a no representar a
vctimas o sus familiares, ni a Estados, en medidas cautelares, peticiones y casos individuales ante la
Comisin IDH, por un plazo de dos aos, contados a partir del cese de sus funciones.
ste/a ser responsable de las actividades de la Secretara y asistir a la Comisin en el ejercicio de
sus funciones. El artculo 13 del Reglamento dispone que [l]a Secretara Ejecutiva preparar los
proyectos de informe, resoluciones, estudios y otros trabajos que le encomienden la Comisin o el
Presidente[,] () recibir y dar trmite a la correspondencia y las peticiones y comunicaciones
dirigidas a la Comisin [y] podr tambin solicitar a las partes interesadas la informacin que considere
pertinente () . En ese contexto, el artculo 12 remarca que todo el personal de la Secretara Ejecutiva
tiene el deber de guardar la ms absoluta reserva sobre todos los asuntos que la Comisin considere
FRQGHQFLDOHV
(ODUWtFXORGHO5HJODPHQWRGHQHODVVLJXLHQWHVatribuciones del/de la Secretario/a Ejecutivo/a:
D GLULJLU SODQLFDU \ FRRUGLQDU HO WUDEDMR GH OD 6HFUHWDUtD (MHFXWLYD \ FRRUGLQDU ORV DVSHFWRV
operativos de la labor de los grupos de trabajo y relatoras;
b) elaborar, en consulta con el Presidente, el proyecto de programapresupuesto de la Comisin, que
se regir por las normas presupuestarias vigentes para la OEA, del cual dar cuenta a la Comisin;
c) preparar, en consulta con el Presidente, el proyecto de programa de trabajo para cada perodo de
sesiones;
d) asesorar al Presidente y a los miembros de la Comisin en el desempeo de sus funciones;
e) rendir un informe escrito a la Comisin, al iniciarse cada perodo de sesiones, sobre las labores
cumplidas por la Secretara Ejecutiva a contar del anterior perodo de sesiones, as como de aquellos
asuntos de carcter general que puedan ser de inters de la Comisin;
f) ejecutar las decisiones que le sean encomendadas por la Comisin o el Presidente.

14
En marzo de 2011, durante su 141 perodo ordinario de sesiones, la Comisin Interamericana aprob un borrador de
reforma del artculo 11 de su Reglamento y lo abri para la consulta y comentarios de los Estados y de la sociedad
FLYLO7UDVVHQGDVGLVFXVLRQHVODYHUVLyQQDOIXHDSUREDGDHOGHVHSWLHPEUHGH\VXFRQWHQLGR~OWLPRVHUHHMD
oportunamente en esta seccin.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 743

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

(ODUWtFXORGHO(VWDWXWR\GHO5HJODPHQWRGHQHQHOproceso de seleccin de la persona a cargo

de la Secretara Ejecutiva, quien ser designada por el/la Secretario/a General de la OEA en consulta
FRQ OD &RPLVLyQ /D &RPLVLyQ OOHYDUi D FDER HO VLJXLHQWH SURFHGLPLHQWR LQWHUQR SDUD LGHQWLFDU HO
OD FDQGLGDWDD PiV FDOLFDGRD \ UHPLWLU VX QRPEUH DOD OD 6HFUHWDULRD *HQHUDO SURSRQLHQGR VX
designacin por un perodo de cuatro aos que podr ser renovado una vez:
a) La Comisin realizar un concurso pblico para llenar la vacante y publicar los criterios y
FDOLFDFLRQHVSDUDHOFDUJRDVtFRPRXQDGHVFULSFLyQGHODVWDUHDVDVHUGHVHPSHxDGDV
E/D&RPLVLyQUHYLVDUiODVDSOLFDFLRQHVUHFLELGDVHLGHQWLFDUiHQWUHWUHV\FLQFRQDOLVWDVTXLHQHV
sern entrevistados para el cargo.
c) Las hojas de YLGD GH ORVDV QDOLVWDV VH KDUiQ S~EOLFDV LQFOX\HQGR HQ OD SiJLQD :HE GH OD
&RPLVLyQGXUDQWHHOPHVDQWHULRUDODVHOHFFLyQQDOFRQHOREMHWRGHUHFLELUREVHUYDFLRQHVVREUH
los/as candidatos/as.
G/D&RPLVLyQGHWHUPLQDUiHODFDQGLGDWRDPiVFDOLFDGRDWHQLHQGRHQFXHQWDODVREVHUYDFLRQHV
por mayora absoluta de sus miembros.
Por ltimo, para que el/la Secretario/a General pueda proceder a la separacin del/de la Secretario/a
Ejecutivo/a de la CIDH deber consultar su decisin con la Comisin e informarle de los motivos en
que se fundamenta.

Rela r a gru de ra a
La Comisin Interamericana tiene una divisin de trabajo a su interior, la cual tiene por objeto el mejor
GHVHPSHxR\FXPSOLPLHQWRGHVXVIXQFLRQHV(ODUWtFXORGHO5HJODPHQWRGHQHHOPDUFRRSHUDWLYR
para las relatoras y grupos de trabajo.
/D&RPLVLyQSXHGHDVLJQDUWDUHDVRPDQGDWRVHVSHFtFRVDXQRRDXQJUXSRGHVXVPLHPEURVFRQYLVWD
a la preparacin de sus perodos de sesiones o para la ejecucin de programas, estudios o proyectos
especiales.
Asimismo, puede designar a sus miembros como responsables de relatoras de pas, en cuyo
caso asegurar que cada Estado miembro de la OEA cuente con un/a relator/a; quien ejercer las
responsabilidades de seguimiento que la Comisin le asigne y, al menos una vez al ao, informar al
pleno sobre las actividades llevadas a cabo. Si bien el Reglamento no hace ningn pronunciamiento al
respecto, se entiende que ningn miembro de la Comisin podr ser designado Relator/a de su pas de
origen.
La Comisin tambin puede crear relatoras temticas o especiales con mandatos ligados al
cumplimiento de sus funciones de promocin y proteccin de los derechos humanos en el continente
respecto de reas de especial inters. Los mandatos sern evaluados en forma peridica y sujetos a
revisin, renovacin o terminacin por lo menos cada tres aos. El inciso 3 del artculo 15 establece que
los fundamentos de la decisin de creacin de este tipo de relatoras sern plasmados en una resolucin
adoptada por mayora absoluta de votos de los miembros de la Comisin en la que se dejar constancia
GHODGHQLFLyQGHOPDQGDWRFRQIHULGRLQFOX\HQGRVXVIXQFLRQHV\DOFDQFHV\ODGHVFULSFLyQGHODV
DFWLYLGDGHVDGHVDUUROODU\ORVPpWRGRVGHQDQFLDPLHQWRSUR\HFWDGRVFRQHOQGHVXIUDJDUODV
Las personas a cargo de las relatoras temticas y especiales desempearn sus actividades en
coordinacin con aquellas a cargo de las relatoras de pas. Los relatores y relatoras presentarn sus
planes de trabajo al pleno de la Comisin para aprobacin, y rendirn un informe escrito a la Comisin
IDH sobre las labores realizadas, al menos una vez por ao. Asimismo, se espera que llamen la
atencin del pleno de la Comisin sobre cuestiones que, habiendo llegado a su conocimiento, puedan
ser consideradas como materia de controversia, grave preocupacin o especial inters de la Comisin.
Las relatoras temticas estarn a cargo de un miembro de la Comisin IDH, designado por la misma
Comisin durante sus perodos de sesiones; mientras que las relatoras especiales estarn a cargo de

744 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

RWUDVSHUVRQDVHOHJLGDVDWUDYpVGHXQSURFHVRGHVHOHFFLyQGHQLGRHQHOLQFLVRGHODUWtFXORTXH
dispone que sern designadas por la Comisin conforme a los siguientes parmetros:
a) convocatoria a concurso abierto para llenar la vacante, con publicidad de los criterios a ser
empleados en la eleccin de postulantes, de sus antecedentes de idoneidad para el cargo, y de la
resolucin de la CIDH aplicable al proceso de seleccin;
b) eleccin por voto favorable de la mayora absoluta de miembros de la CIDH y publicidad de los
fundamentos de la decisin.
Los/as relatores/as especiales ejercern sus funciones en coordinacin con la Secretara Ejecutiva, la
cual podr delegarles la preparacin de informes sobre peticiones y casos. El ejercicio del cargo ser
por un perodo de tres aos, renovable por nica vez, a menos que el mandato de la relatora concluya
antes de que se cumpla ese perodo. La Comisin, por decisin de la mayora absoluta de sus miembros,
podr decidir reemplazar a un relator o relatora especial, por causa razonable. Se espera que previo al
proceso de designacin, y durante el ejercicio de su cargo, stos/as revelen a la Comisin todo inters
TXHSXHGDHVWDUHQFRQLFWRFRQHOPDQGDWRGHODUHODWRUtD
Actualmente, la Comisin Interamericana cuenta con siete relatoras temticas: la de Pueblos
Indgenas, creada en 1990; la de Mujeres, creada en 1994; la de Trabajadores Migratorios y Miembros
de sus Familias, creada en 1996;15 la de Nios, Nias y Adolescentes, creada en 1998; la de Personas
Privadas de Libertad, creada en 2004; la de Afrodescendientes y contra la Discriminacin Racial,
creada en 2005; y la de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos recientemente creada en
2011.16 Adicionalmente, hay una relatora especial sobre Libertad de Expresin creada en 1997, la cual
presenta Informes de Pases, Temticos y Anuales diferenciados. Por ltimo, tambin existe una unidad
especiali ada para los derechos de las Lesbianas, los Gays y las Personas Trans, Bisexuales e Intersex,
creada en noviembre de 2011 y operativa completamente desde febrero de 2012.

Di u i ne u rum a i ne
El artculo 17 del Reglamento de la Comisin establece que sus miembros no podrn participar en
la discusin, investigacin, deliberacin o decisin de un asunto sometido a la consideracin de la
Comisin en los siguientes casos:
D VL IXHVHQ QDFLRQDOHV GHO (VWDGR REMHWR GH FRQVLGHUDFLyQ JHQHUDO R HVSHFtFD R VL HVWXYLHVHQ
acreditados o cumpliendo una misin especial como agentes diplomticos ante dicho Estado;
b) si previamente hubiesen participado, a cualquier ttulo, en alguna decisin sobre los mismos
hechos en que se funda el asunto o si hubiesen actuado como consejeros o representantes de alguna
de las partes interesadas en la decisin.
En caso de que un miembro considere que debe abstenerse de participar en el examen o decisin del asunto
se lo comunicar a la Comisin, la cual decidir si es procedente la inhibicin. Asimismo, cualquier
miembro podr suscitar la inhibicin de otro miembro, fundado en las causales mencionadas. Mientras
la Comisin no se encuentre reunida en sesiones ordinarias o extraordinarias, los miembros podrn
deliberar y decidir las cuestiones de su competencia por el medio que consideren adecuado.
El artculo 17 del Estatuto dispone que la mayora absoluta de los miembros de la Comisin constituye
urum y diferencia en sus incisos 2 y 3 que:
En relacin con los Estados que son partes en la Convencin, las decisiones se tomarn por
mayora absoluta de votos de los miembros de la Comisin en los casos en que as lo establezcan

15
 (O  GH PDU]R GH  HQ HO PDUFR GH VX  3HUtRGR GH 6HVLRQHV OD &,'+ GHFLGLy PRGLFDU HO PDQGDWR GH OD
Relatora sobre Derechos de los Migrantes. Segn expres: [e]n respuesta a la multiplicidad de desafos que plantea la
movilidad humana en la regin, el nuevo mandato est enfocado en el respeto y garanta de los derechos de los migrantes
y sus familias, solicitantes de asilo, refugiados, aptridas, vctimas de trata de personas, desplazados internos, as como
otros grupos de personas vulnerables en el contexto de la movilidad humana.
16
Esta relatora elev su estatus porque originalmente fue creada en 2001 como una Unidad.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 745

Artculos 33 - 40 Organizacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el presente Estatuto. En los dems casos se
requerir la mayora absoluta de los miembros presentes.
En relacin con los Estados que no son partes en la Convencin, las decisiones se tomarn por
mayora absoluta de votos de los miembros de la Comisin, salvo cuando se trate de asuntos de
procedimiento, en cuyo caso las decisiones se tomarn por simple mayora.
Los artculos 16 y 18 del Reglamento disponen la necesidad de la mayora absoluta de los miembros de
la Comisin para sesionar y para decidir y resolver sobre una serie de cuestiones especiales, tales como:
a) eleccin de los integrantes de la directiva de la Comisin;
b) interpretacin de la aplicacin del presente Reglamento;
c) adopcin de informe sobre la situacin de los derechos humanos en un determinado Estado;
d) cuando tal mayora est prevista en la Convencin Americana, el Estatuto o el presente Reglamento.
5HVSHFWRDRWURVDVXQWRVVHUiVXFLHQWHHOYRWRGHODPD\RUtDGHORVPLHPEURVSUHVHQWHV
Por ltimo, el artculo 19 del Reglamento reconoce que los miembros de la Comisin, estn o no de
acuerdo con las decisiones de la mayora, tendrn derecho a presentar su voto razonado, el cual se
incluir a continuacin de las mismas. Los votos razonados deben presentarse por escrito a la Secretara
dentro de los 30 das posteriores al perodo de sesiones en el cual se haya adoptado la respectiva
decisin. En casos urgentes, la mayora absoluta de los miembros puede estipular un plazo menor.
Vencido dicho plazo sin que se haya presentado el voto razonado segn lo previsto, se considerar que
el respectivo miembro desisti del mismo, sin perjuicio de consignar su disidencia.

746 Liliana ojo y Pilar Eli alde

 Seccin 2 - unciones
Ar ul
La C mi i n iene la un i n rin i al de r m er la er an ia la de en a de l dere
uman en el e er i i de u manda iene la iguien e un i ne a ri u i ne
a e imular la n ien ia de l dere uman en l ue l de Am ri a
rmular re menda i ne uand l e ime n enien e a l g iern de l E ad
miem r ara ue ad en medida r gre i a en a r de l dere uman den r del
mar de u le e in erna u re e n i u i nale al igual ue di i i ne a r iada
ara men ar el de id re e a e dere
re arar l e udi e in rme ue n idere n enien e ara el de em e de u un i ne
d li i ar de l g iern de l E ad miem r ue le r r i nen in rme re la
medida ue ad en en ma eria de dere uman
e a ender la n ul a ue r medi de la Se re ar a General de la Organi a i n de l E ad
Ameri an le rmulen l E ad miem r en ue i ne rela i nada n l dere
uman den r de u i ilidade le re ar el a e ramien ue le li i en
a uar re e de la e i i ne ra muni a i ne en e er i i de u au ridad de
n rmidad n l di ue en l ar ul al de e a C n en i n
g rendir un in rme anual a la A am lea General de la Organi a i n de l E ad Ameri an

Ar ul
L E ad Par e de en remi ir a la C mi i n ia de l in rme e udi ue en u
re e i am me en anualmen e a la C mi i ne E e u i a del C n e In erameri an
E n mi S ial del C n e In erameri an ara la Edu a i n la Cien ia la Cul ura a
QGHTXHDTXHOODYHOHSRUTXHVHSURPXHYDQORVGHUHFKRVGHULYDGRVGHODVQRUPDVHFRQyPLFDV
iale re edu a i n ien ia ul ura n enida en la Car a de la Organi a i n de l
E ad Ameri an re rmada r el Pr l de uen Aire

Ar ul
L E ad Par e e ligan a r r i nar a la C mi i n la in rma i ne ue a le
li i e re la manera en ue u dere in ern a egura la a li a i n e e i a de uale uiera
di i i ne de e a C n en i n

N rma uri ruden ia m rele an e

Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 747

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Si ema In erameri an de Dere uman

Comisin Interamericana de Derechos Humanos

In rme re lu i ne
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de
Derechos Humanos en las Amricas. 2011.

Medida au elare
CIDH. MC 260/07. Comunidades del Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San Miguel
Ixtahuacn en el Departamento de San Marcos, Guatemala. Otorgadas el 20 de mayo de 2010.
CIDH. MC 340/10. Mujeres y nias residentes en campos para despla ados internos en Puerto Prncipe, Hait. Otorgadas
el 22 de diciembre de 2010.

C r e In erameri ana de Dere uman

Medida r i i nale
Corte IDH. Asunto Internado udicial de Monagas (La Pica) Centro Penitenciario Regin Capital are I y are II
(Crcel de are) Centro Penitenciario de la Regin Centro ccidental (Crcel de Uribana), e Internado udicial Capital
El Rodeo I y el Rodeo II. Solicitud de medidas provisionales respecto de Venezuela. Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2008.
Corte IDH. Asunto Cuatro Comunidades Indgenas g be y sus miembros. Medidas Provisionales respecto de Panam.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de mayo de 2010.

Ar ul u li a i ne a ad mi
FA NDEZ LEDESMA, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ( eoras y realidades),
en Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Catlica Andrs Bello: Caracas, Venezuela. Nmero 46. 1993.
GONZ LEZ MORALES, Felipe. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos antecedentes, funciones y otros
aspectos. En: Anuario del Centro de Derechos Humanos. Universidad de Chile: Santiago, Chile. Nmero 5. Julio de 2009.

ndice
Seccin . Funciones .................................................................................................................. 747
Artculo .................................................................................................................................. 747
Artculo .................................................................................................................................. 747
Artculo .................................................................................................................................. 747
I. Funciones de la Comisin IDH .............................................................................................. 748
II. Resea histrica ................................................................................................................... 749
III. Alcance de las funciones de la Comisin IDH ................................................................... 752
IV. Funciones polticas ............................................................................................................. 754
V. Funciones judiciales ............................................................................................................. 756
VI. Medidas cautelares ............................................................................................................. 757
VII. Informe anual .................................................................................................................. 760

I. unciones de la Comisin IDH

En el marco del artculo 41 de la CADH, la Comisin tiene la funcin principal de promover la
REVHUYDQFLD\ODGHIHQVDGHORVGHUHFKRVKXPDQRV$HVWRVQHVVHGRWDDOD&RPLVLyQGHXQDVHULHGH
atribuciones que son enumeradas en el mismo artculo y sobre las cuales se profundiza en los artculos
18, 19 y 20 de su Estatuto.
El artculo 1 del Estatuto refuerza la naturaleza de la Comisin Interamericana como rgano de la
Organizacin de los Estados Americanos creado para promover la observancia y la defensa de los

748 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

derechos humanos y servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia. Adicionalmente,
HQHOLQFLVRGHQHTXH
3DUDORVQHVGHOSUHVHQWH(VWDWXWRpor derechos humanos se entiende
DORVGHUHFKRVGHQLGRVHQOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVHQUHODFLyQFRQORV
Estados partes en la misma;
b) los derechos consagrados en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en
relacin con los dems Estados miembros.
Las funciones de la Comisin Interamericana fueron amplindose progresivamente desde su creacin.
Entre las que hoy se le atribuyen, pueden distinguirse claramente unas de carcter judicial tambin
llamadas cuasi-judiciales y otras de carcter poltico. Las primeras se ejercen de forma diferenciada
entre aquellos Estados que son parte de la CADH y aquellos que no lo son, mientras que las segundas
afectan por igual a todos los Estados miembros de la OEA.
En el cumplimiento de su mandato, la Comisin se vale de una amplia variedad de medios que estn a
VXDOFDQFH\VHHQFXHQWUDQHVSHFtFDPHQWHGHQLGRVHQVX(VWDWXWR\5HJODPHQWR,QGHSHQGLHQWHPHQWH
o combinados, estos permiten la produccin de los distintos Informes ue son el resultado del trabajo
de la CIDH.

II. Rese a histrica

La OEA fue creada durante la Novena Conferencia Internacional Americana, la que tuvo lugar en
Bogot, Colombia, entre los meses de abril y mayo de 1948. El contenido original de la Carta de la
EA LQFOXtDSRFDVSHURFODUDVGLVSRVLFLRQHVHQUHODFLyQDORVGHUHFKRVKXPDQRVUHULpQGRVHDHOORV
como derechos esenciales del hombre (Prembulo) o como derechos fundamentales de la persona
humana (artculo 5).
En la misma conferencia se adopt la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
No obstante, la Carta de la OEA no contemplaba la existencia de un rgano que se ocupara de la
promocin ni de la proteccin de los derechos reconocidos en dicho instrumento. An as, se le
encomend al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin de un proyecto de estatuto de un tribunal
LQWHUQDFLRQDOFRQHVRVQHV1
El asunto fue postergado hasta la uinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
celebrada en Santiago, Chile, en agosto de 1959. El clima poltico que se viva en el Caribe fue propicio
para el posicionamiento de los temas de derechos humanos en la agenda regional. La Resolucin VIII
solicit al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboracin de un proyecto de convencin sobre
derechos humanos y cre una Comisin IDH encargada de promover el respeto de tales derechos, la
FXDOVHUiRUJDQL]DGDSRUHO>@&RQVHMR>GHOD2($@\>FRQ@ODVDWULEXFLRQHVHVSHFtFDVTXHpVWHOH
seale.
En junio de 1960 el Consejo de la organizacin aprob el Estatuto de la Comisin IDH, el cual contena
disposiciones sobre su composicin, eleccin de sus miembros y de la Secretara, competencia,
reuniones y votacin. Las funciones y atribuciones enumeradas en el artculo de aquel primer Estatuto
facultaban a la Comisin Interamericana para:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica;
b) formular recomendaciones, en caso de que lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados
miembros en general, para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos

1
Fandez Ledesma, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ( eoras y realidades),
en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Catlica Andrs Bello: Caracas, Venezuela. Nmero 46. 1993.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 749

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

dentro de sus legislaciones internas y tomen, de acuerdo con sus preceptos constitucionales, medidas
DSURSLDGDVSDUDIRPHQWDUODHOREVHUYDQFLDGHHVRVGHUHFKRV
c) preparar los estudios e informes que considere convenientes en el desempeo de sus funciones;
d) encarecer a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informaciones sobre las
medidas que adopten en el orden de los derechos humanos; y
e) servir de cuerpo consultivo de la OEA en materia de derechos humanos.
En este marco, la Comisin deba entender por derechos humanos a aquellos derechos reconocidos
en la Declaracin Americana.
Cabe destacar que, como bien seala el autor Fandez Ledesma, [d]e acuerdo con los trminos del
Estatuto entonces aprobado, la Comisin era una entidad autnoma de la Organizacin de [los] Estados
Americanos de carcter no convencional cuyo mandato era promover el respeto de los derechos
humanos.2 (VWR VH YHtD FODUDPHQWH UHHMDGR HQ OD QHJDWLYD GH ORV (VWDGRV SDUD RWRUJDUOH DO QXHYR
rgano la competencia de conocer sobre quejas efectuadas por individuos respecto de violaciones
D ORV GHUHFKRV KXPDQRV FRPHWLGDV SRU HOORV 6LQ HPEDUJR IXH LQHYLWDEOH OD DXHQFLD GH GHQXQFLDV
semejantes.
A raz de su establecimiento, la Comisin comenz a recibir una gran cantidad de comunicaciones de
vctimas de violaciones a los derechos humanos de todo el continente que clamaban por una reaccin
de este rgano en el que depositaban esperanzas de encontrar proteccin y justicia. Sin embargo, sta
no contaba con un mandato expreso para procesar ese tipo de denuncias.
En octubre de 1960 la Comisin se instal formalmente en ashington DC. Durante su primer perodo
de sesiones, tras revisar distintos proyectos, el 24 de octubre la Comisin IDH aprob la versin
GHQLWLYDGHVXSULPHU5HJODPHQWR3
Asimismo, en el contexto descrito, los/as mismos/as comisionados/as se mostraron preocupados/as
frente a las limitaciones de las funciones de la Comisin. En un Informe presentado en la Undcima
Conferencia Interamericana llamaron la atencin sobre el hecho de que sus facultades no le permitiran
realizar la misin que los pueblos de Amrica pueden esperar de ella en defensa de los derechos
humanos, pues ha considerado que su deber no debe limitarse a la simple promocin del respeto de esos
derechos, sino que est obligada a cuidar de que ellos no sean violados.4 Paralelamente, otros actores
del sistema tambin reconocieron el deber de proteger los derechos humanos que le corresponda a la
Comisin.5
En esa oportunidad, el Sr. Rmulo Gallegos entonces Presidente de la Comisin IDH present un
Proyecto de Reforma del Estatuto redactado por la propia Comisin, con el objeto de enmendar el
$UWtFXOR  DJUHJDQGR GRV QXHYRV LQFLVRV D Q GH DPSOLDU VXV IDFXOWDGHV SDUD SRGHU H[DPLQDU ODV
comunicaciones o reclamaciones que le sean dirigidas por cualquier persona o grupo de personas o por
asociaciones y preparar informes relativos a esas reclamaciones.6
De todas formas, consciente de que desentraar esta cuestin llevara su tiempo, la Comisin opt por
no rechazar las comunicaciones recibidas y aprovech para utilizarlas como insumo en sus informes de
pases. Tras sendas discusiones, hizo una interpretacin amplia de sus funciones estatutarias y termin
por entender que el acpite b) del Artculo 9 del Estatuto de la Comisin permite a sta, en caso de que

2
p. cit., p. 61.
3
Doc. OEA/Ser.L/V/I.2, Rev. 2
4
OEA/Ser. L./V/II. 1 Doc. 32, 14 marzo 1961.
5
Por ejemplo, en una Sesin Protocolar del Consejo de la OEA celebrada el 13 de octubre de 1960, el Embajador Vicente
6iQFKH]*DYLWR3UHVLGHQWHGHO&RQVHMRHQHVHHQWRQFHVLGHQWLFyDOD&RPLVLyQFRPRHO~QLFRyUJDQRGHO6LVWHPD
encargado de la proteccin de los derechos humanos.
6
Supra nota 17.

750 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

lo estime conveniente, formular recomendaciones generales tanto a todos los Estados Miembros, como
a cada uno de ellos.7
A travs de los aos, la Comisin Interamericana sigui insistiendo en la necesidad de ampliar sus
atribuciones. Finalmente, en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Ro
de Janeiro, Brasil, en noviembre de 1965 los Estados aprobaron la Resolucin II Expansin de
las funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.(QHOODVHUHDUPyVXGHEHUGH
supervisar la observancia de los derechos humanos en todos los Estados miembros, con especial atencin
en aquellos derechos civiles y polticos enunciados en los artculos I, II, II, IV, XVIII, XXV y XXVI
de la Declaracin Americana; y se le solicit la presentacin de un Informe Anual de actividades a los
rganos polticos de la OEA. Adicionalmente, y en sintona con una resolucin de la propia Comisin
en la cual haba interpretado el alcance de su mandato, se la autoriz para ocuparse de las denuncias
individuales recibidas, as como de solicitar informacin a los Estados y efectuar recomendaciones
en relacin a las mismas cuando lo considerara pertinente.8 Posteriormente, durante su dcimo tercer
perodo de sesiones en abril de 1966 en la Ciudad de Mxico, la Comisin IDH actuali su Estatuto
en funcin de los nuevos poderes que le haban sido conferidos, volcndolos en el artculo (bis) que
la autorizaba a:
examinar las comunicaciones que le sean dirigidas y cualquier informacin disponible; dirigirse al
JRELHUQRGHFXDOTXLHUDGHORV(VWDGRVDPHULFDQRVFRQHOQGHREWHQHUinformacin que considere
pertinente; y formular recomendaciones, cuando lo considere apropiado, para hacer ms efectiva la
observancia de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, enmend su Reglamento y estableci un procedimiento especial acorde a sus nuevas
funciones.
En febrero de 1967 los Estados del continente se reunieron en la Tercera Conferencia Interamericana
Extraordinaria celebrada en Buenos Aires, Argentina para revisar la Carta de la OEA y adoptaron
un Protocolo de Reforma. Entre otras cosas, se elev el estatus de la Comisin Interamericana al de
rgano principal de la rgani acin cuya funcin principal sera la de promover la observancia
y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta
materia.9
El mencionado Protocolo de uenos Aires entr en vigor en febrero de 1970. Unos meses antes, en
noviembre de 1969, se haba llevado a cabo la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos en
6DQ-RVpGH&RVWD5LFDGXUDQWHODFXDOQDOPHQWHVHKDEtDDGRSWDGROD&$'+&RQVXHQWUDGDHQYLJRU
HQMXOLRGHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVSDVyDVHURFLDOPHQWHXQyUJDQR
convencional, principal y autnomo de la OEA.
Finalmente, este escenario condujo necesariamente a una nueva adaptacin y reforma del Estatuto de
la Comisin IDH a travs de la Resolucin 447 aprobada en el Noveno Perodo Ordinario de Sesiones
de la Asamblea General de la OEA celebrada en octubre de 1979 en La Paz, Bolivia.

7
p. cit.
8
La historia de la expansin progresiva de las funciones de la CIDH guarda algunas similitudes con la del procedimiento
1503 ante la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas.
9
Cfr. el entonces artculo 112 de la Carta de la OEA, actualmente el artculo 106.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 751

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Abril-Mayo 1948 Carta de la organizacin de los Estados Novena Conferencia Internacional Americana,
Americanos ogot, Colombia
Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre
Agosto 1959 Resolucin VIII - Crea la Comisin Quinta Reunin de Consulta de Ministros de
interamericana de Derechos Humanos Relaciones Exteriores, Santiago, Chile
Junio 1960 Estatuto de la CIDH aprobado por el congreso ashington, DC, Estados Unidos
de la OEA
Octubre 1960 Instalacin formal e inicio de actividades de
la CIDH
Noviembre 1965 Resolucin XXII Expansin de las funciones Segunda Conferencia Interamericana
de la CIDH Extraordinaria, Rio de aneiro, rasil
Abril 1966 CIDH incorpora el artculo 9 bis a su Estatuto Tercer Periodo de Sesiones de la CIDH, Ciudad
de Mxico, Mxico
Febrero 1967 Protocolo de Reformas a la Carta de la OEA - Tercera Conferencia Interamericana
CIDH como rgano principal Extraordinaria, uenos Aires, Argentina
Noviembre 1969 Convencin Americana sobre Derechos Conferencia Especializada Interamericana sobre
Humanos Derechos Humanos, San os, Costa Rica
Febrero 1970 Entrada en vigor del Protocolo de Buenos
Aires
Julio 1978 Entrada en vigor de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos
Octubre 1979 Resolucin No 447 Reforma del Estatuto de la Noveno Periodo Ordinario de Sesiones de la
CIDH se adapta a la CADH Asamblea General de la OEA, La Pa , olivia

La resea histrica ilustrada en la tabla que antecede, permite comprender mejor cmo las funciones
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos enumeradas en el artculo 41 de la Convencin
Americana estn en lnea con una ampliacin que se fue dando gradualmente durante la dcada previa
a la adopcin de este instrumento.

III. Alcance de las funciones de la Comisin IDH

Las competencias de la Comisin IDH no tienen el mismo alcance en cuanto rgano principal de la
OEA que en cuanto rgano de la Convencin Americana. En ese sentido, los artculos 18, 19 y 20 de su
EstatutoVHRFXSDQGHGHQLUODVPiVSURIXQGDPHQWHGLVWLQJXLHQGRHQWUHORV(VWDGRVHQVXFDOLGDGGH
miembros de la Organizacin y los Estados como parte de la CADH o no:
Artculo .
Respecto a los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, la Comisin tiene
las siguientes atribuciones:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica;
b) formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados para que adopten medidas progresivas
en favor de los derechos humanos, dentro del marco de sus legislaciones, de sus preceptos
constitucionales y de sus compromisos internacionales, y tambin disposiciones apropiadas para
fomentar el respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeo de sus funciones;
d) solicitar que los gobiernos de los Estados le proporcionen informes sobre las medidas que adopten
en materia de derechos humanos;

752 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

e) atender las consultas que, por medio de la Secretara General de la Organizacin, le formule
cualquier Estado miembro sobre cuestiones relacionadas con los derechos humanos en ese Estado y,
dentro de sus posibilidades, prestar el asesoramiento que le soliciten;
f) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin, en el cual se tenga debida
cuenta del rgimen jurdico aplicable a los Estados partes en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y de los Estados que no son partes;
g) practicar observaciones in loco en un Estado, con la anuencia o a invitacin del gobierno respectivo, y
h) presentar al Secretario General el programa-presupuesto de la Comisin para que ste lo someta
a la Asamblea General.
Artculo .
En relacin con los Estados partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la
Comisin ejercer sus funciones de conformidad con las atribuciones previstas en aquella y en el
presente Estatuto y, adems de las atribuciones sealadas en el artculo 18, tendr las siguientes:
a) diligenciar las peticiones y otras comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artculos
44 al 51 de la Convencin;
b) comparecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos previstos en la
Convencin;
c) solicitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tome las medidas provisionales que
considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que an no estn sometidos a su conocimiento,
cuando se haga necesario para evitar daos irreparables a las personas;
d) consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o de otros tratados sobre la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos;
e) someter a la consideracin de la Asamblea General proyectos de protocolos adicionales a la
&RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH 'HUHFKRV +XPDQRV FRQ HO Q GH LQFOXLU SURJUHVLYDPHQWH HQ HO
rgimen de proteccin de la misma otros derechos y libertades, y
f) someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, por conducto del Secretario
General, propuestas de enmienda a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Artculo .
En relacin con los Estados miembros de la Organizacin que no son partes de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, la Comisin tendr, adems de las atribuciones sealadas en
el artculo 18, las siguientes:
a) prestar particular atencin a la tarea de la observancia de los derechos humanos mencionados
en los artculos I, II, III, IV, XVIII, XXV y XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre;
b) examinar las comunicaciones que le sean dirigidas y cualquier informacin disponible; dirigirse
DOJRELHUQRGHFXDOTXLHUDGHORV(VWDGRVPLHPEURVQRSDUWHVHQOD&RQYHQFLyQFRQHOQGHREWHQHU
las informaciones que considere pertinentes y formularles recomendaciones, cuando lo considere
apropiado, para hacer ms efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales;
FYHULFDUFRPRPHGLGDSUHYLDDOHMHUFLFLRGHODDWULEXFLyQSUHVFULWDHQHOLQFLVREDQWHULRUVLORV
procesos y recursos internos de cada Estado miembro no parte en la Convencin fueron debidamente
aplicados y agotados.
Como bien puede apreciarse, las atribuciones dispuestas en el artculo que afectan por igual a todos
los Estados miembros de la OEA son aquellas que corresponden a las funciones polticas de la Comisin;
mientras que las que tienen un alcance diferenciado entre los Estados partes de la Convencin y los
que no lo son, segn lo establecido en los artculos y , corresponden a sus funciones judiciales.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 753

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Asimismo, en relacin a los incisos b) y c) del artculo 19, cabe sealar que en el procedimiento
del sistema de peticiones individuales la Comisin puede remitir casos a la Corte Interamericana
o solicitarle la adopcin de Medidas Provisionales slo con respecto a a uellos Estados ue hayan
reconocido su competencia contenciosa.

IV. unciones polticas

Las funciones polticas de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se hallan en los primeros
cinco incisos del artculo de la CADH. Como ya hemos mencionado, en concordancia con el hecho
de que la Comisin es uno de los rganos principales de la OEA, este tipo de atribuciones alcanzan por
igual a todos los Estados miembros de la organizacin.
Desde el inicio de sus labores, la Comisin monitorea y se pronuncia sobre la situacin de derechos
humanos en el continente en general y de ciertos Estados en particular. En las ltimas dos dcadas,
WDPELpQVHKDRFXSDGRGHDOJXQDVWHPiWLFDVYHULFDQGRHOHVWDGRGHJUXSRVHQHVSHFLDOVLWXDFLyQGH
vulnerabilidad y desentraando cuestiones coyunturalmente relevantes. Para ello, la Comisin IDH
cuenta con una serie de herramientas a su alcance.
La Comisin puede realizar visitas in loco es decir, en el lugar para hacer observaciones en el territorio
de un Estado americano. Segn dispone el Estatuto en el ya citado artculo 18, se debe contar con la
anuencia o la invitacin del gobierno respectivo. Por su parte, los artculos 53 al 57 del Reglamento
establecen el marco en el cual tiene lugar esta prctica. El Estado que invite a la Comisin o preste su
consentimiento a ese efecto se comprometer a no tomar represalias de ningn orden en contra de las
personas o entidades que hayan cooperado con ella mediante informaciones o testimonios (artculo
56). Adicionalmente, se enumeran una serie de normas conforme a las cuales deben brindarse todas
las garantas y facilidades necesarias para que la Comisin pueda llevar a cabo su misin (artculo 57).
Se prev la creacin de una Comisin Especial para cada caso designada a ese efecto (artculo 53), de
la cual no podr participar el miembro de la Comisin que sea nacional o que resida en el territorio
del Estado en cuestin (artculo 54). Las delegaciones suelen estar integradas por el/la Comisionado/a
Relator/a del pas o de la temtica ms preocupante en ese Estado y por abogados/as de la Secretara
Ejecutiva. En ocasiones tambin acompaa el/la propio/a Secretario/a Ejecutivo/a.
Este equipo organiza su plan de trabajo (artculo 55). Sus actividades suelen incluir reuniones con
representantes del gobierno y de la sociedad civil, visitas a instituciones estatales y organismos
internacionales, as como a presuntas vctimas de violaciones a derechos humanos. Las visitas in
loco sirven para recabar informacin sobre los casos individuales y para la elaboracin de informes.
Asimismo, por la difusin que tienen, ayudan a promover el debate sobre la situacin de derechos
humanos en el pas, a fortalecer los reclamos de la sociedad civil, y a visibilizar el trabajo de la
Comisin en el continente.10
Los artculos 61 a 69 del Reglamento de la Comisin IDH establecen y regulan su facultad para
celebrar audiencias por iniciativa propia o a solicitud de parte interesada, cuyo objeto ser recibir
informacin de las partes con relacin a alguna peticin, caso en trmite ante la Comisin, seguimiento
de recomendaciones, medidas cautelares, o informacin de carcter general o particular relacionada con
los derechos humanos en uno o ms Estados miembros de la OEA (artculo 62).
Con respecto a las audiencias de carcter general, el artculo 66 seala que:
1. Los interesados en presentar a la Comisin testimonios o informaciones sobre la situacin de los
derechos humanos en uno o ms Estados, o sobre asuntos de inters general, debern solicitar por
10
Vase Gonzlez Morales, Felipe. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos: antecedentes, funciones y otros
aspectos, en Anuario del Centro de Derechos Humanos. Universidad de Chile, Santiago, Chile. Nmero 5. Julio de
2009.

754 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

escrito una audiencia a la Secretara Ejecutiva, con una anticipacin no menor a 50 das del inicio
del correspondiente perodo de sesiones de la Comisin.
2. El solicitante deber expresar el objeto de la comparecencia, una sntesis de las materias que sern
expuestas, el tiempo aproximado que consideran necesario para tal efecto, y la identidad de los
participantes.
3. Cuando la Comisin acceda a solicitudes de audiencia sobre la situacin de los derechos humanos
en un pas, convocar al Estado interesado, a menos que decida mantener una audiencia privada
conforme al artculo 68.
4. Si lo considera apropiado, la Comisin podr convocar a otros interesados a participar de las
audiencias sobre la situacin de derechos humanos en uno o ms Estados o sobre asuntos de inters
general.
5. La Secretara Ejecutiva informar acerca de la fecha, lugar y hora de la audiencia, con una
anticipacin no menor a un mes de su celebracin. Sin embargo, en circunstancias excepcionales,
dicho plazo podr ser menor.
Los artculos 68 y 70 disponen que las audiencias sean pblicas, a excepcin de circunstancias
H[FHSFLRQDOHVTXHMXVWLTXHQORFRQWUDULR&XDQGRVHGHFLGDODSULYDFLGDGGHXQDDXGLHQFLDOD&RPLVLyQ
resolver quines podrn asistir a stas y se levantarn actas en los mismos trminos previstos para
las audiencias pblicas. Para todos los casos la Comisin grabar los testimonios y podr ponerlos a
disposicin de las partes que lo soliciten.
Del uso de estas herramientas surgen distintos tipos de informes. La Comisin emite Informes generales
y especiales de la situacin de derechos humanos de un Pas. Los primeros son incluidos en el captulo
IV de su Informe Anual, mientras que los segundos se publican independientemente. El artculo 59.2
del Reglamento de la Comisin IDH dispone que, en la preparacin y adopcin de los mismos, la
Comisin debe recabar informacin de todas las fuentes que estime necesarias. La realizacin de una
visita in loco representa una oportunidad para que la Comisin IDH escuche a la mayor cantidad y
diversidad de actores, a la vez que le permite observar la realidad en el terreno. Sin embargo, cabe
destacar que las visitas in loco no son un requisito excluyente para la emisin de un Informe sobre pas,
dado que los Estados no siempre estn dispuestos a recibir a la Comisin o a cooperar con ella.
El mencionado artculo prev que, previo a la publicacin, la Comisin transmita una copia del informe
al Estado respectivo, el cual podr remitir las opiniones que considere convenientes dentro del plazo
mximo de un mes a partir del envo del informe correspondiente. El contenido de dicho informe y la
decisin de publicarlo sern de la competencia exclusiva de la Comisin.
La reforma reglamentaria aprobada por Resolucin 1/2013, que estar vigente a partir de agosto de
PRGLFDVXVWDQFLDOPHQWHODIRUPD\HOFRQWHQLGRGHO,QIRUPH$QXDOGHOD&RPLVLyQ,'+
La Comisin IDH tambin emite informes temticos que se ocupan de una diversidad de asuntos
particularmente relevantes por la coyuntura o por la preocupacin que despiertan en toda la regin
o en los/las comisionados/as. Entre ellos encontramos en los ltimos aos: Segundo Informe sobre la
Situacin de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las Amricas (2012), La situacin
de las personas Afrodescendientes en las Amricas (2011), El camino hacia una democracia sustantiva
La participacin poltica de las mujeres en las Amricas (2011), usticia uvenil y Derechos Humanos
en las Amricas (2011), Derechos de los Pueblos Indgenas y ribales sobre sus ierras Ancestrales y
Recursos aturales (2010), Acceso a Servicios de Salud Materna desde una Perspectiva de Derechos
Humanos (2010), Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos (2009), e Informe sobre el
Castigo Corporal y los Derechos Humanos de las ias, ios y Adolescentes (2009).
A veces, la Comisin cruza las temticas y los pases y produce informes que tratan sobre una situacin
GHWHUPLQDGDHQXQ(VWDGRHVSHFtFR(VWHWLSRGHLQIRUPHVVXHOHQQXWULUVHGHORVDSRUWHVUHFLELGRVHQ

Liliana ojo y Pilar Eli alde 755

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

las mencionadas audiencias temticas, en las cuales se llama la atencin a la Comisin IDH sobre el
tema en cuestin.
Cabe mencionar tambin a los Comunicados de Prensa, a travs de los cuales la Comisin abre algunos
procesos a consultas y comentarios, informa sobre sus actividades, y toma posicin sobre cuestiones
polticamente relevantes. Los comunicados han adquirido mucha importancia en los ltimos aos
debido a que su contenido se ha vuelto ms sustantivo y a que, gracias a las suscripciones online,
son recibidos en el mismo momento por miles de personas a lo largo y ancho de todo el continente
interesadas en conocer sus novedades. Asimismo, cada vez que visita un Estado la Comisin IDH emite
un Comunicado que en cierta forma es un adelanto del informe por publicarse.
Por ltimo, la Comisin Interamericana desempea actividades de difusin y promocin de los derechos
humanos a travs de conferencias, seminarios, pasantas y publicaciones.11 En ese sentido, y como
oportunamente expresamos, las sesiones fuera de su sede son una herramienta muy til.
Las funciones polticas fueron las primeras que se le asignaron a la Comisin IDH, por lo que han sido
las que ms ha utilizado histricamente. Desde que se ampliaron sus facultades para permitirle ocuparse
del sistema de casos individuales y, especialmente, a partir de que empez a operar la Corte IDH, las
funciones judiciales de la Comisin se han convertido en su prioridad. An as, las funciones polticas
no deben ser subestimadas porque han sido y siguen siendo de suma importancia en el avance de la
proteccin de los derechos humanos en la regin y porque resultan ser un complemento necesario de
las funciones judiciales.

V. unciones judiciales
El artculo .f de la CADH dispone que la Comisin debe actuar respecto de las peticiones y otras
comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 al 51
de [la] Convencin.
La Comisin Interamericana cumple un rol cuasi-judicial cada vez que se involucra en casos particulares
donde se denuncia a un Estado por algn tipo de violacin a los derechos humanos. La Comisin IDH
recibe y procesa las comunicaciones, evala el fondo del asunto con el objeto de comprobar si hubo o no
violacin y efecta las recomendaciones correspondientes. Si bien no es un Tribunal Internacional, ste
es el primer rgano al que se dirigen los habitantes del continente que guardan la esperanza de hallar
en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos la justicia que no encontraron en
sus pases.
Para el ejercicio de dicho rol, la Comisin tiene ciertas funciones judiciales. Como mencionamos
anteriormente, si bien la Comisin IDH puede poner en prctica estas funciones en todos los Estados
del continente americano, lo hace con una competencia diferenciada entre aquellos que son partes
de la CADH y aquellos que no. Para aquellos Estados miembros de la OEA que no son parte de la
Convencin, la Comisin IDH opera en el marco de la DADDH. Si algn Estado miembro de la EA
uisiera desvincularse de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debera denunciar la
Carta de la organi acin, cosa ue nunca ha sucedido.
Finalmente, tal como se establece en el citado artculo 41.f, las funciones judiciales de la Comisin
guardan estrecha relacin con las disposiciones de los artculos 44 a 51 de la CADH. Al comentar los
artculos referidos en las prximas pginas ampliaremos sobre la competencia, ahondaremos en el
aspecto procedimental en cuestin y mencionaremos los medios al alcance de la Comisin para cumplir
con dichas funciones, as como los distintos tipos de Informes que emite en ese marco.

11
p. cit.

756 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

VI. Medidas cautelares

En situaciones de gravedad y urgencia, la Comisin Interamericana puede solicitar a un Estado que
adopte medidas cautelares DQGHSUHYHQLUXQGDxRLUUHSDUDEOHDSHUVRQDVTXHVHHQFXHQWUHQEDMRVX
jurisdiccin independientemente de cualquier peticin o caso, o al objeto del proceso en conexin con
una peticin o caso pendiente.
An cuando la Convencin Americana no menciona explcitamente este instituto como s lo hace
con las medidas provisionales en relacin a la Corte,12 la Comisin las adopta con fundamento en
las amplias atribuciones que el artculo 41 de dicho instrumento le otorga para la proteccin de los
derechos humanos, as como en el marco del mandato de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos que le encomienda el artculo 106 de la Carta de la OEA.
La Comisin IDH ha reconocido que las medidas cautelares cumplen una funcin cautelar, en el
sentido de preservar una situacin jurdica frente al ejercicio de jurisdiccin por parte de la Comisin y
tutelar en el sentido de preservar el ejercicio de los derechos humanos fundamentales consagrados en
las normas del sistema interamericano, evitando daos irreparables a las personas.13
$FWXDOPHQWH HO DUWtFXOR  GHO 5HJODPHQWR GH OD &RPLVLyQ GHQH ORV OLQHDPLHQWRV TXH PDUFDQlas
condiciones y el alcance de las medidas cautelares. Este artculo recoge una prctica ya instalada
que se remonta al Reglamento aprobado en el ao 1980 y que guarda estrecha relacin con la puesta
en funcionamiento de la Corte Interamericana, la cual cuenta entre sus atribuciones el dictado de
medidas provisionales.14 La institucionalizacin de las medidas cautelares se encuentra tambin en la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas que entr en vigor en marzo de
1996, la cual incluye en su artculo XIII una referencia a las mismas en los siguientes trminos:
Para los efectos de la presente Convencin el trmite de las peticiones o comunicaciones presentadas
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparicin forzada
de personas estar sujeto a los procedimientos establecidos en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisin y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas cautelares.
$XQTXHHODUWtFXORGHO5HJODPHQWRGHOD&RPLVLyQ,'+QRLGHQWLFDUHTXLVLWRVH[FOX\HQWHVSDUD
solicitar medidas cautelares, el inciso cuarto establece una serie de elementos que la Comisin tendr en
cuenta a la hora de decidir sobre su concesin; a saber: la gravedad y urgencia de la situacin, el contexto
en que se dan los hechos que motivan la solicitud, la inminencia del dao y que la situacin de riesgo
haya sido denunciada ante las autoridades pertinentes o los motivos que impidieron que eso sucediera.
En el Segundo Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en
las Amricas (2011) as como en la Primera edicin de 2006 la Comisin Interamericana seala cul
ha sido el alcance de la interpretacin que ha hecho de tales criterios para los casos que involucran a
defensores/as de derechos humanos. Por ejemplo, para valorar la gravedad la Comisin IDH ha tomado
en consideracin aspectos contextuales como:
a) el tenor de las amenazas recibidas (mensajes orales, escritos, simblicos etc.); b) los antecedentes
de actos de agresin contra personas similarmente situadas; c) los actos de agresin directa que se
KXELHUHQSHUSHWUDGRFRQWUDHOSRVLEOHEHQHFLDULRGHOLQFUHPHQWRHQODVDPHQD]DVTXHGHPXHVWUD
la necesidad de actuar en forma preventiva y e) elementos tales como la apologa e incitacin a la
violencia contra una persona o grupo de personas.

12
CADH. Artculo 63.2.
13
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de
Derechos Humanos en las Amricas. 2011. Pg. 197, prr. 419.
14
Vase supra nota 26.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 757

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Asimismo, respecto al carcter de urgencia la Comisin seal que el riesgo o amenaza involucrados
deben ser inminentes, lo cual requiere que la respuesta para remediarlos sea inmediata, en forma tal que
en el anlisis de este aspecto corresponde valorar la oportunidad y la temporalidad de la intervencin
cautelar o tutelar solicitada15 (prr. 391). Por ltimo, en cuanto a la irreparabilidad del dao, la
Comisin IDH determin que es necesario que en los hechos que fundamentan la solicitud se advierta
una probabilidad razonable de que se materialice y el dao no debe recaer en bienes o intereses jurdicos
que puedan ser reparables16 (prr. 394).
En cuanto a las formalidades, el trmite de solicitud de medidas cautelares puede iniciarse a peticin
GHSDUWHRGHRFLR(QUHODFLyQFRQORVSRWHQFLDOHVEHQHFLDULRVGHODSURWHFFLyQFDXWHODUVHHVWDEOHFH
que cuando la solicitud sea presentada por un tercero deber incluir la expresa conformidad de los
PLVPRVRHQVXGHIHFWRMXVWLFDUODDXVHQFLDGHFRQVHQWLPLHQWR(ODUWtFXORUHHUHHVSHFtFDPHQWH
al caso de medidas de naturale a colectiva precisando una prctica que ya exista y requiriendo la
determinacin del grupo.
En tal sentido, ante la denuncia de un patrn de violencia sexual y una serie de actos de violencia en
contra de mujeres y nias, la Comisin Interamericana otorg medidas cautelares a favor de todas las
mujeres y nias desplazadas en 22 campamentos para desplazados internos en Puerto Prncipe, Hait,
producto del terremoto ocurrido el 12 de enero de 2010. Entre otras medidas, la Comisin solicit al
Estado asegurar la disponibilidad de adecuados servicios mdicos y psicolgicos para las vctimas de
violencia sexual en lugares que sean accesibles a las solicitantes; proveer seguridad adecuada en los
campamentos de desplazados internos incluyendo iluminacin pblica, patrullaje adecuado en los
alrededores e interior de los campamentos y aumento de mujeres policas en los patrullajes y en las
estaciones de polica cercanas y asegurar que los grupos de base de mujeres tengan plena participacin
y liderazgo en la planeacin y ejecucin de polticas y prcticas encaminadas a combatir y prevenir la
violacin y otras formas de violencia sexual en los campamentos.17 De igual modo, la Comisin IDH
orden medidas colectivas a favor de los miembros de 18 comunidades del pueblo indgena maya en
*XDWHPDODDODVTXHLGHQWLFySRUVXQRPEUH\UHVSHFWRGHODVFXDOHVVHDOHJDEDTXHHVWDEDQVLHQGR
afectadas por el inicio de explotacin de una concesin minera, no habiendo sido tampoco consultadas
en forma previa, plena, libre e informada, con graves consecuencias para la vida, la integridad personal,
el medio ambiente y los bienes del pueblo indgena afectado.18
En otro sentido, se prev que la Comisin IDH requiera a las partes informacin relevante a lo largo
de todo el proceso. Por ltimo, cabe mencionar que el Reglamento establece la posibilidad de que la
Comisin evale en forma peridica la situacin que motiv la concesin de medidas cautelares a
efectos de resolver sobre la vigencia de las mismas (inciso 6) y seala que para todos los casos: e
l otorgamiento de esas medidas y su adopcin por el Estado no constituir preju gamiento sobre la
violacin de los derechos protegidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros
instrumentos aplicables (inciso 9).
La reforma reglamentaria aprobada por Resolucin 1/2013, que entra en vigor el 1 de agosto de 2013
PRGLFDHOLQVWLWXWRGHODVmedidas cautelares en varios puntos en los siguientes trminos:

15
Corte IDH. Asunto Cuatro Comunidades Indgenas g be y sus miembros. Medidas Provisionales respecto de Panam.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de mayo de 2010, Considerando noveno.
16
Corte IDH. Asunto Internado udicial de Monagas (La Pica); Centro Penitenciario Regin Capital are I y are
II (Crcel de are); Centro Penitenciario de la Regin Centro Occidental (Crcel de Uribana), e Internado Judicial
Capital El Rodeo I y el Rodeo II. Solicitud de medidas provisionales respecto de Venezuela. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2008, Considerando tercero.
17
MC 340/10. Mujeres y nias residentes en 22 campos para desplazados internos en Puerto Prncipe, Hait. Otorgadas el
22 de diciembre de 2010.
18
MC 260/07. Comunidades del Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San Miguel
Ixtahuacn en el Departamento de San Marcos, Guatemala. Otorgadas el 20 de mayo de 2010.

758 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

1. En situaciones de gravedad y urgencia la Comisin podr, a iniciativa propia o a solicitud de parte,

solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daos irreparables a las personas o
al objeto del proceso en conexin con una peticin o caso pendiente.
2. En situaciones de gravedad y urgencia la Comisin podr, a iniciativa propia o a solicitud de parte,
solicitar que un Estado adopte PHGLGDVFDXWHODUHVDQGHSUHYHQLUdaos irreparables a personas
que se encuentren bajo la jurisdiccin de ste, en forma independiente de cualquier peticin o caso
pendiente.
/DVPHGLGDVDODVTXHVHUHHUHQORVLQFLVRV\DQWHULRUHVSRGUiQVHUGHQDWXUDOH]DFROHFWLYDDQ
de prevenir un dao irreparable a las personas debido a su vnculo con una organizacin, grupo o
comunidad de personas determinadas o determinables.
4. La Comisin considerar la gravedad y urgencia de la situacin, su contexto, y la inminencia del
dao en cuestin al decidir sobre si corresponde solicitar a un Estado la adopcin de medidas
cautelares. La Comisin tambin tendr en cuenta:
a) si se ha denunciado la situacin de riesgo ante las autoridades pertinentes o los motivos por los
cuales no hubiera podido hacerse;
E OD LGHQWLFDFLyQ LQGLYLGXDO GH ORV SRWHQFLDOHV EHQHFLDULRV GH ODV medidas cautelares o la
determinacin del grupo al que pertenecen; y
FODH[SUHVDFRQIRUPLGDGGHORVSRWHQFLDOHVEHQHFLDULRVFXDQGRODVROLFLWXGVHDSUHVHQWDGDDOD
Comisin por un tercero, salvo en situaciones en las que la ausencia de consentimiento se encuentre
MXVWLFDGD
5. Antes de solicitar medidas cautelares, la Comisin requerir al Estado involucrado informacin
UHOHYDQWH D PHQRV TXH OD XUJHQFLD GH OD VLWXDFLyQ MXVWLTXH HO RWRUJDPLHQWR LQPHGLDWR GH ODV
medidas.
6. La Comisin evaluar con periodicidad la pertinencia de mantener la vigencia de las medidas
cautelares otorgadas.
(QFXDOTXLHUPRPHQWRHO(VWDGRSRGUiSUHVHQWDUXQDSHWLFLyQGHELGDPHQWHIXQGDGDDQGHTXH
la Comisin deje sin efecto la solicitud de adopcin de medidas cautelares. La Comisin solicitar
REVHUYDFLRQHVDORVEHQHFLDULRVRVXVUHSUHVHQWDQWHVDQWHVGHGHFLGLUVREUHODSHWLFLyQGHO(VWDGR
La presentacin de dicha peticin no suspender la vigencia de las medidas cautelares otorgadas.
8. La Comisin podr requerir a las partes interesadas informacin relevante sobre cualquier
asunto relacionado con el otorgamiento, observancia y vigencia de las medidas cautelares. El
LQFXPSOLPLHQWRVXVWDQFLDOGHORVEHQHFLDULRVRVXVUHSUHVHQWDQWHVFRQHVWRVUHTXHULPLHQWRVSRGUi
ser considerado como causal para que la Comisin deje sin efecto la solicitud al Estado de adoptar
medidas cautelares. Respecto de medidas cautelares de naturaleza colectiva, la Comisin podr
establecer otros mecanismos apropiados para su seguimiento y revisin peridica.
9. El otorgamiento de esas medidas y su adopcin por el Estado no constituir prejuzgamiento sobre la
violacin de los derechos protegidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros
instrumentos aplicables.
'HHVWHPRGRODUHIRUPDLQFRUSRUDFULWHULRVSDUDODGHQLFLyQGHJUDYHGDG\XUJHQFLDHQUHODFLyQ
FRQODVLWXDFLyQTXHPRWLYDODVROLFLWXGGHPHGLGDVDVtFRPRSDUDODVLJQLFDFLyQGHOGDo irreparable .
Aunque suprime la referencia explcita a la naturaleza colectiva de las medidas, mantiene su
capacidad para la proteccin de grupos de personas siempre que puedan resultar determinadas
o determinables conservando la referencia al vnculo con grupos, organizaciones o comunidades, e
incorporando la relacin con pueblos .
En materia de procedimiento, la reforma establece como criterio general la solicitud de informacin al
Estado involucrado previo a la decisin sobre la concesin o no de medidas cautelares y establece como
excepcin a este principio la inmediatez del dao potencial. En este ltimo supuesto, la Comisin

Liliana ojo y Pilar Eli alde 759

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

IDH deber revisar la decisin tomada a la luz de la informacin aportada por las partes, lo ms pronto
SRVLEOHMDQGRFRPRSOD]RPi[LPRODFHOHEUDFLyQGHOVLJXLHQWHSHUtRGRGHDXGLHQFLDV
$GLFLRQDOPHQWHHVWDEOHFHHQORVLQFLVRV\ORVFULWHULRVSDUDODFRQVLGHUDFLyQGHODVVROLFLWXGHV\MD
contenidos mnimos a la resolucin de la Comisin IDH. Asimismo, establece una pauta de revisin
peridica de las medidas cautelares vigentes (inciso 9), y determina (incisos 12 y 13) la relacin entre
medidas cautelares vigentes y la solicitud de medidas provisionales ante la Corte IDH.

VII. Informe anual

Por ltimo, el artculo .g de la CADH dispone que la Comisin Interamericana tiene, entre sus
funciones, la de rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de los Estados
Americanos. El artculo 19.f del Estatuto de la Comisin aade que debe tenerse en cuenta el rgimen
jurdico aplicable a los Estados partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de los
Estados que no son partes.
Por su parte, el artculo 59.1 del Reglamento de la Comisin IDH establece que el contenido de dicho
informe debe consistir en:
a) un anlisis sobre la situacin de los derechos humanos en el hemisferio, junto con las
recomendaciones a los Estados y rganos de la OEA sobre las medidas necesarias para fortalecer el
respeto de los derechos humanos.
EXQDEUHYHUHODFLyQVREUHHORULJHQEDVHVMXUtGLFDVHVWUXFWXUD\QHVGHOD&RPLVLyQDVtFRPR
GHOHVWDGRGHODVUDWLFDFLRQHVGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD\GHORVGHPiVLQVWUXPHQWRVDSOLFDEOHV
c) una informacin resumida de los mandatos y recomendaciones conferidos a la Comisin por la
Asamblea General y por los otros rganos competentes; y sobre la ejecucin de tales mandatos y
recomendaciones;
d) una lista de los perodos de sesiones celebrados durante el lapso cubierto por el informe y de otras
DFWLYLGDGHVGHVDUUROODGDVSRUOD&RPLVLyQSDUDHOFXPSOLPLHQWRGHVXVQHVREMHWLYRV\PDQGDWRV
e) un resumen de las actividades de cooperacin desarrolladas por la Comisin con otros rganos
de la OEA, as como con organismos regionales o universales de la misma ndole y los resultados
logrados;
f) Los informes sobre peticiones y casos individuales cuya publicacin haya sido aprobada por
la Comisin, as como una relacin de las medidas cautelares otorgadas y extendidas, y de las
actividades desarrolladas ante la Corte Interamericana;
g) una exposicin sobre el progreso alcanzado en la consecucin de los objetivos sealados en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y los dems instrumentos aplicables;
h) los informes generales o especiales que la Comisin considere necesarios sobre la situacin de los
derechos humanos en los Estados miembros y, en su caso, informes de seguimiento, destacndose
ORV SURJUHVRV DOFDQ]DGRV \ ODV GLFXOWDGHV TXH KDQ H[LVWLGR SDUD OD HIHFWLYD REVHUYDQFLD GH ORV
derechos humanos;
i) toda otra informacin, observacin o recomendacin que la Comisin considere conveniente
someter a la Asamblea General, as como cualquier nueva actividad o proyecto que implique un
gasto adicional.
Esta es una funcin en principio convencional, la cual fue posteriormente incorporada en el Estatuto de
la Comisin de 1979 y reglamentada por primera vez en su Reglamento de 1980.
La seccin ms controvertida del Informe Anual es el captulo I , en el que de acuerdo con la
competencia que le asigna el artculo 59.1.h de su Reglamento, la Comisin IDH observa el desarrollo

760 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

de los derechos humanos en la regin a travs de la revisin de la situacin particular en algunos

Estados miembros. La Comisin se ha ocupado de hacer estos Informes Generales de la situacin de
derechos humanos en un Pas desde la entrada en vigor de la CADH.
Durante casi 20 aos los parmetros no fueron claros y esa situacin generaba escozor en los Estados.
En 1995 la Comisin IDH decidi suspender esa prctica por un ao, a los efectos de revisarla en
SHUtRGRVGHVHVLRQHVH[WUDRUGLQDULDV/XHJRGHGLFKRSURFHVRUHH[LYRHQHO,QIRUPH$QXDOGH
la Comisin IDH expuso cuatro criterios preestablecidos a los cuales sum un quinto en 1997- para
LGHQWLFDUORV(VWDGRVPLHPEURVGHOD2($FX\DVSUiFWLFDVHQPDWHULDGHGHUHFKRVKXPDQRVFRQVLGHUD
que merecen especial atencin.
Los criterios de seleccin que hasta hoy siguen rigiendo la inclusin y exclusin de los Estados
miembros en el captulo IV del Informe Anual de la Comisin son:
1. El primer criterio corresponde a aquellos casos de Estados regidos por gobiernos ue no han llegado
al poder mediante elecciones populares, por el voto secreto, genuino, peridico y libre, segn
normas y principios internacionalmente aceptados. La Comisin insiste en el carcter esencial de
la democracia representativa y de sus mecanismos como medio para lograr el imperio de la ley y
el respeto a los derechos humanos. En cuanto a los Estados en los que no se observan los derechos
polticos consagrados en la Declaracin Americana y la Convencin Americana, la Comisin cumple
con su deber de informar a los dems Estados miembros de la OEA de la situacin de los derechos
humanos de sus habitantes.
2. El segundo criterio se relaciona con los Estados donde el libre ejercicio de los derechos consignados
en la Convencin Americana o la Declaracin Americana ha sido en efecto suspendido, en su
totalidad o en parte, en virtud de la imposicin de medidas excepcionales, tales como el estado de
emergencia, el estado de sitio, suspensin de garantas, o medidas excepcionales de seguridad, entre
otras.
(O WHUFHU FULWHULR TXH SRGUtD MXVWLFDU OD LQFOXVLyQ HQ HVWH FDStWXOR GH XQ (VWDGR HQ SDUWLFXODU
tiene aplicacin cuando existen pruebas fehacientes de ue un Estado comete violaciones masivas
y graves de los derechos humanos garanti ados en la Convencin Americana, la Declaracin
Americana o los dems instrumentos de derechos humanos aplicables. La Comisin destaca en tal
sentido los derechos fundamentales que no pueden suspenderse, por lo que considera con especial
preocupacin las violaciones tales como ejecuciones extrajudiciales, la tortura y la desaparicin
forzada. Por lo tanto, cuando la CIDH recibe comunicaciones dignas de crdito que denuncian tales
violaciones por un Estado en particular, violaciones de las que dan testimonio o corroboran los
informes o conclusiones de otros organismos intergubernamentales y/u organizaciones nacionales e
internacionales de seria reputacin en materia de derechos humanos, considera que tiene el deber de
llevar tales situaciones al conocimiento de la OEA y de sus Estados miembros.
(OFXDUWRFULWHULRVHUHHUHDORV(VWDGRVTXHVHHQFXHQWUDQHQXQproceso de transicin de cualquiera
de las tres situaciones arriba mencionadas.
(OTXLQWRFULWHULRVHUHHUHDVLWXDFLRQHVFR\XQWXUDOHVRHVWUXFWXUDOHVTXHHVWpQSUHVHQWHVHQ(VWDGRV
que por diversas razones enfrenten situaciones que afecten seria y gravemente el goce y disfrute
de los derechos fundamentales, consagrados en la Convencin Americana o en la Declaracin
Americana. Este criterio incluye, por ejemplo: situaciones graves de YLROHQFLD TXH GLFXOWDQ HO
funcionamiento adecuado del Estado de Derecho; graves crisis institucionales; procesos de reforma
institucional con graves incidencias negativas para los derechos humanos; u omisiones graves en la
adopcin de disposiciones necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales.
'HVGHODGHQLFLyQGHORVFULWHULRVPHQFLRQDGRVODLQFOXVLyQGH&XEDKDVLGRXQDFRQVWDQWHDVtFRPR
lo ha sido la de Colombia desde el ao 2000 en adelante. Venezuela y Hait han sido incluidos muy
frecuentemente desde aquel entonces; seguidos por Ecuador, Honduras, Guatemala, Paraguay y Per
en casos ms puntuales.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 761

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

La Asamblea General de la OEA adopta anualmente en su perodo ordinario de sesiones las

observaciones y recomendaciones al Informe Anual de la Comisin IDH que hacen los Estados en el
Consejo Permanente.
La reforma reglamentaria aprobada por Resolucin 1/2013, que entra en vigor el 1 de agosto de 2013
PRGLFyHOFRQWHQLGR\IRUPDGHO,QIRUPH$QXDOGHOD&RPLVLyQ,'+HVWDEOHFLHQGRGRVYRO~PHQHVH
LQFRUSRUDQGRFULWHULRVHVSHFtFRVSDUDODHODERUDFLyQGHO&DStWXOR,9GHO9ROXPHQGHGLFDGRDEULQGDU
un panorama anual sobre la situacin de derechos humanos en el hemisferio, y los informes especiales
sobre aquellos Estados cuya situacin de derechos humanos la Comisin IDH considere que debe darse
seguimiento.El nuevo artculo 59 del Reglamento establece que:
1. El Informe Anual de la Comisin a la Asamblea General de la Organizacin tendr dos volmenes.
2. El primer volumen incluir lo siguiente:
a) Una introduccin con el progreso alcanzado en la consecucin de los objetivos sealados en la
Declaracin Americana, la Convencin Americana y los dems instrumentos interamericanos en
PDWHULDGHGHUHFKRVKXPDQRVDVtFRPRHOHVWDGRGHUDWLFDFLyQGHpVWRVODUHODFLyQGHORULJHQ
EDVHV MXUtGLFDV HVWUXFWXUD \ QHV GH OD &RPLVLyQ \ ORV PDQGDWRV FRQIHULGRV D OD &RPLVLyQ SRU
los instrumentos interamericanos en materia de derechos humanos, por la Asamblea General de la
Organizacin y por otros rganos competentes.
b) En el Captulo I,
i. una lista de los perodos de sesiones celebrados durante el lapso cubierto por el informe, y de
RWUDVDFWLYLGDGHVGHVDUUROODGDVSRUOD&RPLVLyQSDUDHOFXPSOLPLHQWRGHVXVQHVREMHWLYRV\
mandatos; y
ii. un resumen de las actividades desarrolladas por la Comisin con la Corte, otros rganos de
la OEA, y organismos regionales o universales de la misma ndole, as como los resultados
logrados.
c) En el Captulo II, una relacin del sistema de peticiones y casos, que particularice:
i. la informacin sobre las peticiones en estudio inicial;
ii. las peticiones declaradas admisibles e inadmisibles y los informes respectivos;
iii. los informes de fondo emitidos;
iv. las soluciones amistosas homologadas;
vi. los informes de archivo adoptados;
vii. las medidas cautelares otorgadas; y
viii. el estado del cumplimiento de las recomendaciones en casos individuales.
d) En el Captulo III, una relacin de las actividades de las Relatoras, Relatoras Especiales y
Unidades Temticas, incluyendo una referencia a cada uno de los informes producidos por ellas, as
como a otras actividades de promocin.
e) En el Captulo IV,
i.la seccin A, un panorama anual sobre la situacin de los derechos humanos en el hemisferio,
derivado de la labor de monitoreo de la Comisin, destacando las principales tendencias,
problemas, desafos, avances y buenas prcticas respecto tanto de los derechos civiles y polticos
como de los derechos econmicos, sociales y culturales; y
ii. la seccin B, los informes especiales que la Comisin considere necesarios sobre la situacin
de los derechos humanos en los Estados miembros conforme a los criterios, metodologa y
procedimiento a los que hacen referencia los incisos siguientes.

762 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

f) En el Captulo V, informes de seguimiento, en los que se destacarn los progresos alcanzados y las
GLFXOWDGHVSDUDODHIHFWLYDREVHUYDQFLDGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
g) En el Captulo VI, una resea de las actividades de desarrollo institucional, incluyendo informacin
VREUHORVUHFXUVRVQDQFLHURV\ODHMHFXFLyQGHOSUHVXSXHVWRGHOD&RPLVLyQ
3. En un segundo volumen de su Informe Anual, la Comisin incorporar los informes de pas,
temticos o regionales producidos o publicados durante el ao, incluyendo los de Relatoras,
Relatoras Especiales y Unidades Temticas.
4. La Comisin aplicar las reglas establecidas en los incisos 5 a 9 de este artculo en la preparacin de
los Captulos IV y V de su Informe Anual en el ejercicio de su mandato de promover y proteger los
derechos humanos y, en particular, de su deber de informar a los Estados Miembros de la OEA sobre
la situacin de los derechos humanos que pueden requerir una respuesta por parte de los rganos
polticos y la atencin prioritaria de la Comisin.
5. La Comisin utilizar LQIRUPDFLyQFRQDEOH\FRQYLQFHQWHREWHQLGDGHODVVLJXLHQWHVIXHQWHV
D DFWRV RFLDOHV GHO (VWDGR HQ WRGRV ORV QLYHOHV \ HQ FXDOTXLHUD GH VXV UDPDV LQFOX\HQGR
enmiendas constitucionales, legislacin, decretos, decisiones judiciales, pronunciamientos de
SROtWLFDFRPXQLFDFLRQHVRFLDOHVDOD&RPLVLyQ\DRWURVyUJDQRVGHGHUHFKRVKXPDQRVDVtFRPR
cualquier otro pronunciamiento o accin atribuible al Estado;
b) informacin disponible en los casos, peticiones y medidas cautelares y provisionales en el
Sistema Interamericano, as como informacin sobre el cumplimiento por parte del Estado de las
recomendaciones de la Comisin y sentencias de la Corte Interamericana;
c) informacin obtenida en visitas in loco de la Comisin Interamericana, sus Relatores, y sus
funcionarios;
d) informacin obtenida mediante audiencias pblicas celebradas por la Comisin Interamericana
durante sus sesiones;
e) conclusiones de otros rganos internacionales de derechos humanos, incluyendo los rganos de
tratados, Relatores, grupos de trabajo, el Consejo de Derechos Humanos y otros rganos y agencias
especializadas de la Organizacin de las Naciones Unidas;
f) informes de derechos humanos de gobiernos y de rganos regionales;
g) informes de organizaciones de la sociedad civil e informacin presentada por stas y por
particulares; e
h) informacin pblica ampliamente diseminada en los medios de comunicacin.
6. Los criterios para la inclusin de un Estado Miembro en el Captulo IV.B del Informe Anual son los
siguientes:
a) Una violacin grave de los elementos fundamentales y las instituciones de la democracia
representativa previstos en la Carta Democrtica Interamericana, que son medios esenciales para la
realizacin de los derechos humanos, entre ellos:
i. si hubiera acceso discriminatorio o un ejercicio abusivo del poder que socave o contrare el
Estado de Derecho, tales como la infraccin sistemtica de la independencia del Poder Judicial o
la falta de subordinacin de las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida;
ii. si se hubiera producido una alteracin del orden constitucional que afecte gravemente el orden
democrtico; o
iii. cuando un gobierno democrticamente constituido fuera derrocado por la fuerza o el gobierno
actual haya llegado al poder por otros medios distintos a las elecciones libres, justas y basadas en

Liliana ojo y Pilar Eli alde 763

Artculos 41 - 43 Funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

el sufragio universal y secreto, de conformidad con las normas internacionalmente aceptadas y

los principios recogidos en la Carta Democrtica Interamericana.
b) La suspensin ilegtima, total o parcial, del libre ejercicio de los derechos garantizados en la
Declaracin Americana o la Convencin Americana, en razn de la imposicin de medidas
excepcionales tales como la declaratoria de un estado de emergencia, de un estado de sitio, la
suspensin de garantas constitucionales, o medidas excepcionales de seguridad.
c) La comisin, por parte de un Estado, de violaciones masivas, graves y sistemticas de los
derechos humanos garantizados en la Declaracin Americana, la Convencin Americana, o los
dems instrumentos de derechos humanos aplicables.
d) La presencia de otras situaciones estructurales que afecten seria y gravemente el goce y disfrute
de los derechos fundamentales consagrados en la Declaracin Americana, la Convencin Americana
o los dems instrumentos de derechos humanos aplicables. Entre otros factores a ponderar, estarn
los siguientes:
i. graves crisis institucionales que infrinjan el disfrute de derechos humanos;
ii. incumplimiento sistemtico del Estado con su obligacin de combatir la impunidad, atribuible
DXQDIDOWDGHYROXQWDGPDQLHVWD
iii. omisiones graves en la adopcin de disposiciones necesarias para hacer efectivos los derechos
fundamentales o para cumplir las decisiones de la Comisin y la Corte Interamericana; y
iv. violaciones sistemticas de derechos humanos atribuibles al Estado en el marco de un FRQLFWR
armado interno.
/DGHFLVLyQVREUHORVSDtVHVHVSHFtFRVDLQFOXLUHQHO&DStWXOR,9%VHUiDGRSWDGDSRUOD&RPLVLyQ
cada ao de conformidad con el qurum especial previsto en el artculo 18 del presente Reglamento.
La inclusin de un Estado en dicho captulo un determinado ao no crea una presuncin para
su inclusin en el mismo en el ao siguiente. Cuando la Comisin reciba del Estado concernido
informacin que conduzca a la conclusin de que han sido superadas las condiciones que motivaron
su inclusin, no lo incluir en el mismo, salvo que nuevas razones as lo exijan.
8. Cuando un Estado incluido en el Captulo IV.B del Informe Anual haya sido objeto de una visita in
loco, no se le incorporar en dicho captulo del Informe Anual correspondiente al ao de la visita. El
monitoreo de la situacin de los derechos humanos de ese ao en dicho Estado se realizar a travs
del informe de pas preparado en relacin con la visita in loco. Una vez que el informe de pas haya
sido publicado, la Comisin dar seguimiento al cumplimiento de las respectivas recomendaciones a
travs del Captulo V de su Informe Anual. Con posterioridad, la Comisin decidir, de conformidad
con el presente Reglamento, si el monitoreo de la situacin de los derechos humanos en el respectivo
pas debe ser incluido en alguno de los captulos mencionados del Informe Anual.
9. A travs del Captulo V de su Informe Anual, la Comisin dar seguimiento a las medidas adoptadas
para dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en los informes de pas o temticos, o en
informes publicados previamente en el Captulo IV.B.
10. En forma previa a la publicacin en los Captulos IV.B y V del Informe Anual, la Comisin
transmitir una copia preliminar al Estado respectivo. ste podr enviar a la Comisin una respuesta
dentro del plazo mximo de un mes a partir de la transmisin del informe; esta respuesta estar
disponible a travs de un vnculo electrnico en la pgina de la Comisin, a menos que el Estado
solicite lo contrario.
11. La Comisin incluir en su Informe Anual cualquier otra informacin, observacin o recomendacin
que considere pertinente someter a la Asamblea General.

764 Liliana ojo y Pilar Eli alde

 Seccin - Competencia
Ar ul
Cual uier er na gru de er na en idad n gu ernamen al legalmen e re n ida en
un m E ad miem r de la Organi a i n uede re en ar a la C mi i n e i i ne ue
n engan denun ia ue a de i la i n de e a C n en i n r un E ad ar e

Ar ul
 7RGR (VWDGR SDUWH SXHGH HQ HO PRPHQWR GHO GHSyVLWR GH VX LQVWUXPHQWR GH UDWLFDFLyQ R
ad e i n de e a C n en i n en ual uier m men eri r de larar ue re n e la
m e en ia de la C mi i n ara re i ir e aminar la muni a i ne en ue un E ad ar e
alegue ue r E ad ar e a in urrid en i la i ne de l dere uman e a le id
en e a C n en i n
La muni a i ne e a en ir ud del re en e ar ul l e ueden admi ir e aminar
i n re en ada r un E ad ar e ue a a e una de lara i n r la ual re n a la
re erida m e en ia de la C mi i n La C mi i n n admi ir ninguna muni a i n n ra un
E ad ar e ue n a a e al de lara i n
La de lara i ne re re n imien de m e en ia ueden a er e ara ue a ri a r
WLHPSRLQGHQLGRSRUXQSHUtRGRGHWHUPLQDGRRSDUDFDVRVHVSHFtFRV
La de lara i ne e de i ar n en la Se re ar a General de la Organi a i n de l E ad
Ameri an la ue ran mi ir ia de la mi ma a l E ad miem r de di a Organi a i n

Ar ul
Para ue una e i i n muni a i n re en ada n rme a l ar ul ea admi ida
r la C mi i n e re uerir
a ue e a an in er ue ag ad l re ur de uri di i n in erna n rme a l
rin i i del Dere In erna i nal generalmen e re n id
ue ea re en ada den r del la de ei me e a ar ir de la e a en ue el re un
OHVLRQDGRHQVXVGHUHFKRVKD\DVLGRQRWLFDGRGHODGHFLVLyQGHQLWLYD
ue la ma eria de la e i i n muni a i n n e endien e de r r edimien de arregl
in erna i nal
d ue en el a del ar ul la e i i n n enga el n m re la na i nalidad la r e i n el
GRPLFLOLR\ODUPDGHODSHUVRQDRSHUVRQDVRGHOUHSUHVHQWDQWHOHJDOGHODHQWLGDGTXHVRPHWH
la e i i n
La di i i ne de l in i a del re en e ar ul n e a li ar n uand
a n e i a en la legi la i n in erna del E ad de ue e ra a el de id r e legal ara la
r e i n del dere dere ue e alega an id i lad
n e a a ermi id al re un le i nad en u dere el a e al re ur de la
uri di i n in erna a a id im edid de ag arl
FKD\DUHWDUGRLQMXVWLFDGRHQODGHFLVLyQVREUHORVPHQFLRQDGRVUHFXUVRV

Liliana ojo y Pilar Eli alde 765

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Ar ul
La C mi i n de larar inadmi i le da e i i n muni a i n re en ada de a uerd nl
ar ul uand
a al e algun de l re ui i indi ad en el ar ul
n e nga e ue ara eri en una i la i n de l dere garan i ad r e a
C n en i n
F UHVXOWH GH OD H[SRVLFLyQ GHO SURSLR SHWLFLRQDULR R GHO (VWDGR PDQLHVWDPHQWH LQIXQGDGD OD
ei i n muni a i n ea e iden e u al im r eden ia
d ea u an ialmen e la re r du i n de e i i n muni a i n an eri r a e aminada r la
C mi i n u r rgani m in erna i nal

N rma uri ruden ia m rele an e

Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

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766 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

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de agosto de 2008.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. tros ratados bjeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982.
Corte IDH. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990.
Corte IDH. Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-20/09 de 29 de
septiembre de 2009.

O ra re lu i ne
Corte IDH. Asunto de iviana Gallardo y otras. Costa Rica. Decisin del 13 de noviembre de 1981.
Corte IDH. Caso Gme Pa uiyauri. Per. Resolucin de 18 de noviembre de 2002.

Ar ul u li a i ne a ad mi
FA NDEZ LEDESMA, Hctor. La Independencia e Imparcialidad de los Miembros de la Comisin y la Corte Paradojas
y Desafos, en El Futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos: San Jos, Costa Rica. 1998.
Center for Justice and International Law (CEJIL).$SRUWHVSDUDODUHH[LyQVREUHSRVLEOHVUHIRUPDVDOIXQFLRQDPLHQWRGH
la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Documento de coyuntura N 5. Buenos Aires, Argentina:
CEJIL, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. 2008.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 767

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

ndice
Seccin . Competencia ............................................................................................................. 765
Artculo .................................................................................................................................. 765
Artculo .................................................................................................................................. 765
Artculo .................................................................................................................................. 765
Artculo .................................................................................................................................. 766
I. El acceso al sistema de peticiones individuales ..................................................................... 768
1. Introduccin ........................................................................................................................ 768
2. Competencia ratione personae ............................................................................................. 769
a.Respecto de quien presenta la peticin ............................................................................ 769
b.5HVSHFWRGHTXLHQHVLGHQWLFDGRFRPRSUHVXQWDYtFWLPD
c.Respecto del Estado denunciado ..................................................................................... 771
3. Competencia rationae materiae ........................................................................................... 772
4. Competencia ratione temporis ............................................................................................. 772
5. Competencia ratione loci ..................................................................................................... 773
6. El Fondo de Asistencia Legal del SIDH .............................................................................. 773
II. Comunicaciones interestatales ............................................................................................. 774
1. Formalidades ....................................................................................................................... 774
2. Casos ................................................................................................................................... 774
3. La designacin de jueces/zas ad hoc en el sistema interamericano ..................................... 777
III. Admisibilidad de las peticiones .......................................................................................... 778
1. El agotamiento de los recursos internos: regla general y excepciones ................................. 778
2. Plazo para la presentacin ................................................................................................... 781
3. Litis pendencia internacional .............................................................................................. 782
4. Requisitos formales ............................................................................................................. 783
5. Caracterizacin de los hechos alegados ............................................................................... 783

I. El acceso al sistema de peticiones individuales

In r du i n
El artculo 44 de la Convencin Americana establece las bases sobre las que se ha dado forma al acceso
al sistema de peticiones individuales. Se reconoce una relevancia central del mismo en el diseo del
sistema de proteccin interamericana de derechos humanos, ya que el cumplimiento de esta norma es
imprescindible para garantizar el ejercicio de los otros derechos amparados por la Convencin. De
este modo se genera al Estado la obligacin de permitir el ejercicio de este derecho sin obstaculizarlo.1
La Comisin Interamericana es la puerta de acceso para los individuos ue buscan proteccin y justicia
en el sistema regional. ste es el primer rgano al ue debe dirigirse una denuncia de violacin a los
GHUHFKRVHQXQFLDGRVHQOD&$'+(QHOPDUFRGHODVSDXWDVGHQLGDVSRUHODUWtFXOR\GHSULQFLSLRV
de derecho internacional, la Comisin hace un anlisis sobre los distintos aspectos de su competencia
para conocer de una peticin.

1
Cfr. Fandez Ledesma, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Aspectos
institucionales y procesales. 3era edicin. San Jos, CR: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2004. Pg. 232.

768 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

C m e en ia ra i ne er nae

a. Respecto de quien presenta la peticin

La Convencin Americana legitima para presentar denuncias ante la Comisin a cualquier persona o
grupo de ellas o entidad no gubernamental reconocida legalmente en por lo menos un Estado miembro
de la OEA. Cabe destacar que tal amplitud del locus standi es una caracterstica positivamente distintiva
del sistema interamericano. Quienes estn facultados para presentar peticiones individuales pueden
hacerlo tanto en su propio nombre como en el de terceras personas; mientras que, por ejemplo, el
sistema europeo de derechos humanos y el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las
Naciones Unidas slo reconocen el acceso a las vctimas o sus representantes.
El texto convencional no exige que quien peticione ante la Comisin lo haga en representacin de la
vctima, ni tampoco que cuente con su consentimiento. Es decir, no es un re uisito la existencia de
vnculo alguno entre peticionario y vctima. As lo declar la Comisin en un caso contra Uruguay
en que el Estado solicit la reconsideracin de la Resolucin N 17/81 del 6 de marzo de 1981, en
la que la Comisin IDH haba declarado la responsabilidad de la Repblica Oriental del Uruguay2
por la violacin del artculo I de la DADDH, argumentando que la vctima nunca haba prestado su
consentimiento para que el caso fuera denunciado ante la Comisin.
El artculo 23 del Reglamento de la Comisin IDH dispone que [e]l peticionario podr designar en la
propia peticin, o en otro escrito, a un abogado u otra persona para representarlo ante la Comisin.
La interpretacin de la palabra entidad en el marco del artculo 44 de la CADH podra haber
generado limitaciones en el avance de las denuncias pero, en la prctica, el alcance del criterio a partir
GHOFXDOOD&RPLVLyQORKDGHQLGRKDVLGRPX\DPSOLR(QXQFDVRFRQWUD$UJHQWLQDSUHVHQWDGRSRU
una persona jurdica de carcter privado constituida legalmente una sociedad annima la Comisin la
consider facultada para dirigir comunicaciones contra un Estado parte de la Convencin debido a que
poda asimilarse a la nocin de entidad no gubernamental legalmente reconocida referida en el texto
convencional.3(QRWUDVRFDVLRQHVOD&RPLVLyQKDVXSHUDGRHYHQWXDOHVGLFXOWDGHVSDUDYHULFDUOD
existencia formal de una entidad considerando que su presentacin satisface el requerimiento de grupo
de personas incluido en el mismo artculo convencional. En tal sentido, la Corte IDH ha dicho que:
() [E]s claro que el artculo 44 de la Convencin permite que cualquier grupo de personas
formule denuncias o quejas por violacin de los derechos consagrados por la Convencin. Esta
amplia facultad de denuncia es un rasgo caracterstico del sistema de proteccin internacional de
los derechos humanos. En el caso que nos ocupa, los promoventes son un grupo de personas,
\ SRU OR WDQWR VDWLVIDFHQ XQD GH ODV KLSyWHVLV SUHYLVWDV SDUD QHV GH OHJLWLPDFLyQ HQ HO FLWDGR
artculo 44. La evidente acreditacin de esta circunstancia hace innecesario analizar el registro de
FASIC y la relacin que con dicha fundacin guardan o dicen guardar quienes se ostentan como sus
representantes. Esta consideracin se fortalece si se recuerda que, como ha manifestado la Corte en
otras ocasiones, las formalidades caractersticas de ciertas ramas del derecho interno no rigen en el
derecho internacional de los derechos humanos, cuyo principal y determinante cuidado es la debida
y completa proteccin de esos derechos.4
Por su parte, el artculo 24 del Reglamento de la Comisin reconoce la posibilidad de que sta inicie
motu proprio el trmite de una peticin si considera que una situacin que ha llegado a su conocimiento
rene los requisitos necesarios para ello. Sin embargo, no es habitual que la Comisin IDH ejerza esa
facultad.

2
CIDH. Resolucin N 59/81. Caso 1954. Uruguay. 16 de octubre de 1981. Considerando 2.
3
CIDH. Informe N 39/99. Peticin MEVOPAL S.A. Argentina. 11 de marzo de 1999. Prr. 12.
4
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Sentencia de 4 de septiembre de 1998. Excepciones preliminares.
Prr. 77.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 769

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Finalmente, el Juez Can ado Trindade ha rescatado la importancia de la amplitud del locus standi
reconocido en la Convencin diciendo que:
26. () Fue ste [el derecho de peticin individual] uno de los grandes avances logrados por la
Convencin Americana, en los planos tanto conceptual y normativo, as como operativo. No se
MXVWLFDUtDSXHVTXHWUDQVFXUULGRVYHLQWHDxRVGHRSHUDFLyQGHQXHVWUD&RQYHQFLyQUHJLRQDOVH
admitiera circundar de restricciones el amplio alcance de la legitimatio ad causam, por parte de
cualquier persona, bajo el artculo 44 de la Convencin Americana. ()
27. Hay que tener siempre presente la autonoma del derecho de peticin individual vis vis el
derecho interno de los Estados. Su relevancia no puede ser minimizada, por cuanto puede ocurrir
que, en un determinado ordenamiento jurdico interno, un individuo se vea imposibilitado, por las
circunstancias de una situacin jurdica, a tomar providencias judiciales por s mismo. Lo cual no
VLJQLFDTXHpOHVWDUtDSULYDGRGHKDFHUORHQHOHMHUFLFLRGHOGHUHFKRGHSHWLFLyQLQGLYLGXDOEDMROD
Convencin Americana, u otro tratado de derechos humanos.
28. Pero la Convencin Americana va mas all: la legitimatio ad causam, que extiende a todo
y cualquier peticionario, puede prescindir an de alguna manifestacin por parte de la propia
vctima. El derecho de peticin individual, as ampliamente concebido, tiene como efecto
inmediato ampliar el alcance de la proteccin, sobre todo en casos en que las vctimas (v.g.,
detenidos incomunicados, desaparecidos, entre otras situaciones) se vean imposibilitadas de actuar
por cuenta propia, y necesitan de la iniciativa de un tercero como peticionario en su defensa.5

E5HVSHFWRGHTXLHQHVLGHQWLFDGRFRPRSUHVXQWDYtFWLPD
La mencionada amplitud del sistema interamericano en el sentido de que quien peticiona no precisa
sostener tambin su condicin de vctima de una violacin a un derecho, QRVLJQLFDTXHHOVLVWHPD
admita peticiones in abstracto. Al respecto, la Comisin Interamericana ha resuelto que:
Un individuo no puede instituir un actio popularis e impugnar una ley sin establecer cierta
OHJLWLPDFLyQDFWLYDTXHMXVWLTXHVXUHFXUVRDOD&RPLVLyQ/DSHWLFLRQDULDGHEHSUHVHQWDUVHFRPR
vctima de una violacin de la Convencin o debe comparecer ante la Comisin como representante
de una vctima putativa de una violacin de la Convencin por un Estado Parte. No basta que
una peticionaria sostenga que la mera existencia de una ley viola los derechos que le otorga la
Convencin Americana, sino que es necesario que dicha ley haya sido aplicada en su detrimento.
Si la peticionaria no establece una legitimacin activa, la Comisin debe declarar su incompetencia
ratione personae para entender en la materia.6
El artculo 1 de la Convencin Americana establece la obligacin de los Estados de respetar y garantizar
los derechos y libertades a toda persona que est sujeta a su MXULVGLFFLyQGHQLHQGRDFRQWLQXDFLyQ
TXHSHUVRQDHVWRGRVHUKXPDQR'HDOOtTXHTXLHQVHDLGHQWLFDGRFRPRSUHVXQWDYtFWLPDHQXQD
peticin debe ser una persona fsica.
La jurisprudencia ha marcado algunas lneas de interpretacin respecto de este requisito. En una
denuncia contra Per la Comisin declar inadmisible una peticin interpuesta por 105 accionistas del
%DQFRGH/LPDTXLHQHVDXQTXHVHLGHQWLFDURQLQGLYLGXDOPHQWHDOHJDURQTXHORVDFWRVGHQXQFLDGRV
afectaban los derechos del Banco y no los derechos individuales de propiedad entendiendo que, de
FRQIRUPLGDGFRQHO3UHiPEXORGHOD&$'+\ODGHQLFLyQGHSHUVRQDHVWDEOHFLGDHQHODUWtFXORGHO
mismo instrumento, el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos se limita a la
proteccin de personas naturales excluyendo a las personas jurdicas.7

5
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Sentencia de 4 de septiembre de 1998. Excepciones preliminares.
Voto concurrente del Juez A. A. Can ado Trindade. Prr. 26 y ss.
6
CIDH. Informe N 48/96. Caso 11.553. Sobre admisibilidad. Costa Rica. 16 de octubre de 1996. Prr. 28.
7
CIDH. Informe N 10/91. Caso 10.169. Banco de Lima. Inadmisibilidad. Per. 22 de febrero de 1991.

770 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

En el mismo sentido, y en relacin con una presunta violacin al derecho a la propiedad en el marco de
una disputa por el derecho al uso de una marca, la Comisin dijo que:
[L]a proteccin otorgada por el sistema interamericano de derechos humanos se limita slo a las
personas naturales, quedando fuera las personas jurdicas, por lo que Tabacalera Boquern S.A.,
como persona jurdica no puede ser una vctima de violacin de derechos humanos en el sistema
interamericano, ya que aqullas no se encuentran protegidas por la Convencin []
Si bien es cierto que en el presente caso no estamos frente a una institucin bancaria, no es menos
cierto que ambas son sociedades annimas, vale decir personas jurdicas, y en el caso en cuestin,
la directamente afectada con las resoluciones judiciales fue siempre Tabacalera Boquern S.A.,
quien sufriera un perjuicio patrimonial; en los juicios internos jams se seal a los accionistas
como vctimas de violacin alguna a sus derechos, jams se ejerci accin alguna para proteger sus
derechos, por lo que [], lo que est en discusin no son los derechos individuales de propiedad
de los accionistas, sino los derechos comerciales y patrimoniales de Tabacalera Boquern S.A.,
la que no se encuentra amparada por la jurisdiccin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos.8
La Corte IDH tambin tuvo oportunidad de expedirse sobre este punto a propsito de la interposicin
de una excepcin preliminar por parte de Argentina en el Caso Cantos, en la que el Estado sostena que
la Convencin Americana no era aplicable a personas jurdicas y, por tanto, sus clusulas no protegan
a las empresas del Sr. Cantos. En su decisin la Corte diferenci los derechos de los accionistas de una
empresa de los de la empresa en s misma, haciendo notar que:
27. En general, los derechos y obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en
derechos y obligaciones de las personas fsicas que las constituyen y que acta en su nombre o
representacin.
[]
29. () [E]sto no restringe la posibilidad que bajo determinados supuestos el individuo pueda acudir
al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos para hacer valer sus derechos
IXQGDPHQWDOHVD~QFXDQGRORVPLVPRVHVWpQFXELHUWRVSRUXQDJXUDRFFLyQMXUtGLFDFUHDGDSRU
el mismo sistema de Derecho.9
En el caso la Corte sigui adelante con el curso del trmite al comprobar que los trmites judiciales y
los recursos internos presentados haban sido hechos por el Sr. Cantos por derecho propio y en nombre
de sus empresas.

c. Respecto del Estado denunciado

Para comprender el alcance de la competencia de la Comisin en relacin con los Estados que pueden
ser denunciados por violaciones a derechos protegidos por el derecho interamericano, es necesario
vincular el texto del artculo con lo dispuesto por el Estatuto en el ya citado artculo 20.b respecto de
aquellos Estados que siendo miembros de la OEA no son parte de la Convencin Americana.
El Reglamento de la Comisin IDH ordena el tema en su artculo 23 y dedica el Captulo III a las
peticiones referentes a Estados que no son partes en la Convencin Americana, regulando en su artculo
51 la facultad de la Comisin para recibir y examinar peticiones que contengan denuncias a presuntas
violaciones de derechos consagrados en la DADDH, y en el 52 la aplicacin del procedimiento general
con excepcin de las normas que ordenan la remisin de casos a la Corte.

8
CIDH. Informe N 47/97. Tabacalera Boquern S.A. Paraguay. 16 de octubre de 1997. Prrs. 25 y 27.
9
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 771

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

C m e en ia ra i nae ma eriae
La Comisin IDH slo puede examinar peticiones que contengan violaciones a derechos humanos
protegidos por la Convencin Americana o alguno de los instrumentos interamericanos vigentes.
El artculo de su Reglamento completa el alcance de la competencia material explicitando cada uno
de los instrumentos del derecho interamericano cuya violacin habilita la presentacin de peticiones ante
la Comisin IDH en los propios trminos que el respectivo instrumento establezca y de conformidad
con el Estatuto y el Reglamento, a saber: la DADDH, la CADH, el Protocolo de San Salvador, el
Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de
Muerte, la CIPST, la CIDFP, y la Convencin de Belem do Par.
(QHVWHSXQWRHVLPSRUWDQWHYHULFDUVLHO(VWDGRGHQXQFLDGRKXELHUDIRUPXODGRDOJXQDreserva legtima
relacionada con el derecho cuya violacin se denuncia. La CADH establece en su artculo 75 que el
rgimen aplicable a las reservas se regir por lo establecido en la CVDT y en su artculo 29 -una norma
que rechaza que la Convencin Americana sea interpretada de modo de limitar al goce y ejercicio de
derechos reconocidos por otra Convencin de la que el Estado sea parte.

C m e en ia ra i ne em ri
Por el principio de irretroactividad, la Comisin slo pueda conocer respecto de hechos ocurridos con
posterioridad a la entrada en vigor del instrumento cuya violacin se denuncia respecto del Estado a
quien se imputa la responsabilidad de la misma.
Por otra parte, el momento en que el Estado parte denuncia la ConvencinPDUFDHOQGHODFRPSHWHQFLD
de la CIDH respecto de peticiones que se relacionen con el referido Estado. La Convencin establece
en su artculo 78 algunas condiciones para la denuncia. Hasta hoy, Trinidad y Tobago y Venezuela han
denunciado la CADH, el primero el 26 de mayo de 1998, y el segundo el 6 de septiembre de 2012. En
consecuencia, fue parte de la Convencin y acept la competencia obligatoria de la Corte entre el 28 de
mayo de 1991 y el 26 de mayo de 1999.
La Comisin IDH ha tenido ocasin de resolver la aplicacin consecuente de la DADDH y la CADH,
en los siguientes trminos:
41. La Comisin considera que una vez que la Convencin entr en vigor en el Estado, sta y no la
Declaracin se convirti en fuente primaria de derecho aplicable por la Comisin, siempre que la
SHWLFLyQVHUHHUDDODSUHVXQWDYLRODFLyQGHGHUHFKRVLGpQWLFRVHQDPERVLQVWUXPHQWRV\QRVHWUDWH
de una situacin de violacin continua. ()
42. Sin embargo, el derecho a la salud y al bienestar (articulo XI) y a la seguridad social en relacin con
el deber de trabajar y aportar a la seguridad social (artculos XVI, XXXV y XXXVII) contemplados
HQOD'HFODUDFLyQQRVHHQFXHQWUDQSURWHJLGRVGHPDQHUDHVSHFtFDSRUOD&RQYHQFLyQ/D&RPLVLyQ
considera que esta circunstancia no excluye su competencia por razn de la materia, pues en virtud
del artculo 29(d) de la Convencin ninguna disposicin de la Convencin puede ser interpretada en
el sentido de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Por tanto, la Comisin
examinar estos alegatos de los peticionarios sobre violaciones de la Declaracin.10
Asimismo, la Comisin se ha reconocido competente para revisar peticiones que alegan violaciones a
la Convencin cuyo principio de ejecucin sea anterior a la entrada en vigor de dicho instrumento para
el Estado parte, pero que se trate de un delito continuado como es el caso de la desaparicin forzada
o la negacin de justicia. En ese sentido, en un caso contra Brasil en el que se alegaban violaciones

10
CIDH. Informe N 03/01. Caso 11.670. Amlcar Menndez, Juan Manuel Caride y otros. Argentina. 19 de enero de 2001.

772 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

DQWHULRUHVDODUDWLFDFLyQSRUSDUWHGHO(VWDGRGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDOD&RPLVLyQ,'+UHVROYLy
que:
la Comisin tiene competencia ratione temporis para conocer y decidir del presente caso conforme a
OD'HFODUDFLyQHQUHODFLyQFRQODVYLRODFLRQHVDOHJDGDPHQWHRFXUULGDVDQWHVGHODUDWLFDFLyQGHOD
&RQYHQFLyQDVtFRPRFRQIRUPHDOD&RQYHQFLyQHQORTXHVHUHHUHDODVDFWXDFLRQHV\SURFHGLPLHQWRV
realizados por la justicia brasilea en tanto stos puedan constituir una violacin continuada de los
artculos 8 y 25 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la misma.11

C m e en ia ra i ne l i
La Comisin slo puede revisar denuncias de violaciones a la Convencin que hayan tenido lugar en la
jurisdiccin de algn Estado parte. En sus decisiones la Comisin IDH reconoce la extraterritorialidad
de los deberes de proteccin que tienen los Estados parte en el marco del artculo 1.1 de la Convencin
Americana, a travs del cual:
Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona ue est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.12
Por ejemplo, la Comisin tuvo la oportunidad de desentraar algunas complejidades sobre su
competencia ratione loci en un caso contra Estados Unidos por la interdiccin de balseros haitianos
en alta mar y por su repatriacin a Hait sin la concesin de audiencias para que puedan reclamar su
condicin de refugiados. En ese caso estableci la responsabilidad estatal por la prctica descrita, a la
luz de la Declaracin Americana y de instrumentos del derecho internacional de los refugiados.13 Por
otro lado, como mencionaremos ms adelante en el anlisis del artculo 45, la Comisin IDH tambin
pudo pronunciarse sobre su competencia ratione loci en relacin a las comunicaciones interestatales en
un caso en que Ecuador denunci a Colombia.

El F nd de A i en ia Legal del SID

En junio de 2008 la Asamblea General de la OEA a travs de la Resolucin AG/RES. 2426
(XXXVIII-O/08) dispuso la creacin del Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (FAL), destinado a facilitar el acceso al sistema de las personas que no cuenten
con los recursos necesarios y constituido por contribuciones voluntarias de los Estados miembros de la
OEA. El FAL se administrar con dos cuentas separadas: una para la Comisin Interamericana y otra
para la Corte Interamericana.
El 11 de noviembre de 2009 el pleno del Consejo Permanente de la OEA aprob por Resolucin CP/
RES. 963 (1728/09) el Reglamento para el Funcionamiento del FAL que recoge los lineamientos
generales dados por la Asamblea General y establece que la aprobacin de la asistencia legal ser
determinada por la Corte y la Comisin, segn corresponda y de acuerdo a sus propios Reglamentos.
La Corte aprob su Reglamento para el funcionamiento del FAL en febrero de 2010, el cual entr en
vigor el 1 de junio del mismo ao.
Por su parte, en marzo de 2011 entr en vigor el Reglamento de la Comisin Interamericana que regu-
lar el Fondo de Asistencia Legal en el seno de dicho rgano. La CIDH dispone que la asistencia podr
concederse a denuncias con admisibilidad o en las que se haya decidido y comunicado la acumulacin

11
CIDH. Informe N 60/99. Caso 11.516. Ovelrio Tames. Brasil. 13 de abril de 1999. Prr. 28.
12
El resaltado es propio.
13
CIDH. Informe N 51/96. Caso 10.675. Personas haitianas. Estados Unidos. 13 de marzo de 1997.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 773

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

del anlisis de admisibilidad con el fondo del asunto. Slo podrn solicitarlo aquellas personas que
GHPXHVWUHQODFDUHQFLDGHUHFXUVRVVXFLHQWHVSDUDFXEULUWRWDORSDUFLDOPHQWHJDVWRVDUWtFXORSDUD
la recoleccin y remisin de documentos probatorios, la comparecencia de vctimas, testigos o peritos a
audiencias ante la Comisin, y otros gastos que la Comisin estime pertinentes para el procesamiento
de una peticin o de un caso (artculo 4). La Comisin IDH incluir en las recomendaciones del
informe sobre los mritos de una peticin () la estimacin de los gastos que hayan sido realizadas
con cargo al Fondo de Asistencia Legal para que el Estado concernido disponga su reintegro a dicho
Fondo (artculo 9).
/DGHFLVLyQGHFRQFHVLyQGHOEHQHFLRHVWiHQPDQRVGHXQConsejo Directivo del Fondo integrado por
un/a representante de la Comisin y otro/a de la Secretara General de la OEA.

II. Comunicaciones interestatales

F rmalidade
El artculo 45 de la Convencin Americana se ocupa de la facultad que se le otorga a la Comisin IDH
para recibir y examinar comunicaciones interestatales en las que un Estado parte alegue que otro
Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en [la] Convencin.
Los Estados interesados en reconocer formalmente esta competencia de la Comisin IDH deben hacerlo
a travs de una declaracin DHIHFWXDUVHHQHOPRPHQWRGHOGHSyVLWRGHVXLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQ
o adhesin de [la] Convencin, o en cualquier momento posterior (prr. 1). En la misma declaracin,
ORV(VWDGRVSXHGHQRSWDUSRUKDFHUHOUHFRQRFLPLHQWRSRUWLHPSRLQGHQLGRROLPLWDUORDXQSHUtRGR
GHWHUPLQDGRRSDUDFDVRVHVSHFtFRVSiUU
Como requisito excluyente, la Comisin IDH slo puede admitir comunicaciones interestatales bajo
condiciones de reciprocidad es decir, para aquellos casos en que ambos Estados afectados hayan
reconocido esa competencia explcitamente (prr. 2). Sin embargo, el artculo 50 del Reglamento
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos establece que todos los Estados partes de la
Convencin son susceptibles de ser denunciados
1. La comunicacin presentada por un Estado parte en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que ha aceptado la competencia de la Comisin para recibir y examinar tales
comunicaciones contra otros Estados partes, ser transmitida al Estado parte aludido, sea que ste
haya aceptado o no la competencia de la Comisin. En caso de no haberla aceptado, la comunicacin
ser transmitida a los efectos de que dicho Estado pueda ejercer su opcin bajo el artculo 45, prr. 3,
GHOD&RQYHQFLyQSDUDUHFRQRFHUHVDFRPSHWHQFLDHQHOFDVRHVSHFtFRREMHWRGHODFRPXQLFDFLyQ
2. Aceptada la competencia por el Estado aludido para conocer de la comunicacin del otro Estado
parte, el respectivo trmite se regir por las disposiciones de este Captulo II, en lo que le sean
aplicables.
Hoy en da son once los Estados americanos capaces de presentar comunicaciones interestatales
Argentina (hizo su declaracin el 5 de septiembre de 1984), Bolivia (el 27 de julio de 1993), Chile (el
21 de agosto de 1990), Colombia (el 21 de junio de 1985), Costa Rica (el 2 de julio de 1980), Ecuador
(el 13 de agosto de 1984), Jamaica (el 7 de agosto de 1978), Nicaragua (el 6 de febrero de 2006), Per
(el 21 de enero de 1981), y Uruguay (el 19 de abril de 1985).

Ca
Existen dos antecedentes de comunicaciones interestatales presentadas y examinadas por la Comisin
IDH.

774 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

En el primer caso, el 6 de febrero de 2006 el Estado de icaragua present una comunicacin en la que
alegaba que el Estado de Costa Rica haba incumplido con su deber de brindar las debidas garantas de
proteccin de los derechos humanos a la poblacin migrante nicaragense bajo su jurisdiccin. Segn
se resolvi en el Informe N 11/07 del 8 de marzo de 2007,14 la peticin fue declarada inadmisible
conforme a los artculos 46 de la Convencin y 31 del Reglamento de la Comisin en ese entonces
YLJHQWH$~QDVtHVWHFDVRVLUYLyWDQWRSDUDGHVPLWLFDUODLGHDGHTXHORV(VWDGRVQRVHGHQXQFLDQHQWUH
s, como para desentraar algunas cuestiones de admisibilidad propias de este tipo de comunicaciones
y de su naturaleza diferenciada de las peticiones individuales.
Al momento de analizar su competencia ratione personae, la Comisin IDH se encontr con que la
comunicacin interestatal presentada contra el Estado de Costa Rica se refera no slo a presuntas
vctimas debidamente individualizadas, sino tambin a un conjunto de potenciales vctimas
generalizadas como poblacin migrante nicaragense en Costa Rica en situacin de vulnerabilidad.
La Comisin record su jurisprudencia respecto de los criterios de interpretacin del artculo 44 de
la CADH, donde requiere que para que una peticin sea admisible deben existir vctimas concretas,
LQGLYLGXDOL]DGDV\GHWHUPLQDGDVRVHUHHUDQDXQJUXSRGHYtFWLPDVHVSHFtFR\GHQLGRFRPSXHVWR
de individuos determinables15 y pas entonces a:
194. () analizar si el artculo 45 de la Convencin Americana puede ser interpretado bajo los
mismos criterios que el artculo 44, es decir, si las comunicaciones entre Estados al igual que
las peticiones individuales deben individualizar las presuntas vctimas de una violacin para que
la comunicacin sea admitida, o si, por el contrario, los Estados estn facultados para presentar
FRPXQLFDFLRQHV FRQ HO Q GH DVHJXUDU OD REVHUYDQFLD GH ODV REOLJDFLRQHV FRQYHQFLRQDOHV erga
omnes partes, como un mecanismo de accin de garanta colectiva.
Finalmente, resolvi que:
195. Sobre el particular, la Comisin observa que la redaccin de los artculos 44 y 45 de la
Convencin es similar pero no idntica () La Comisin observa que el hecho de que para las
SHWLFLRQHVSUHVHQWDGDVFRQIRUPHDODUWtFXOROD&RQYHQFLyQVHUHHUDDGHQXQFLDVRTXHMDVGH
violacin de esta Convencin, mientras que para comunicaciones presentadas conforme al artculo
OD&RQYHQFLyQVHUHHUDDDOHJDFLRQHVGHYLRODFLRQHVGHORVGHUHFKRVKXPDQRVHVWDEOHFLGRVHQ
esta Convencin, deja entrever una intencin de que los Estados puedan poner en conocimiento de
la CIDH no slo situaciones que hayan afectando a vctimas individualizadas o determinables sino
tambin situaciones generalizadas de violaciones masivas o sistemticas a los derechos humanos.
/RDQWHULRUQRVLJQLFDTXHORV(VWDGRVSXHGDQSUHVHQWDUDQWHOD&RPLVLyQFDVRVDEVWUDFWRVTXH
no tengan por objeto proteger los derechos y libertades de personas protegidas por la Convencin;
VLJQLFD ~QLFDPHQWH TXH VL XQ (VWDGR 3DUWH FRQVLGHUD TXH RWUR (VWDGR 3DUWH KD LQFXUULGR HQ
violaciones generalizadas a los derechos humanos, puede acudir a la Comisin denunciando esta
situacin sin necesidad de individualizar a cada una de las posibles vctimas.
[]
200. () la Comisin est llamada a interpretar el mecanismo consagrado en el artculo 45 de la
Convencin no como un derecho de un Estado con el propsito de exigir el cumplimiento de sus
derechos o intereses particulares, sino con el propsito de generar la actuacin de la Comisin sobre

14
CIDH. Informe N 11/07. Caso interestatal 01/06 Nicaragua vs. Costa Rica (PI-01). 8 de marzo de 2007.
15
p. cit., prr. 189. Sobre el desarrollo de la Comisin y la Corte Interamericana acerca del concepto de vctima vase
por ejemplo: CIDH. Informe N 51/02. Caso 12.404. Janet Espinoza Feria y otras. Per. 10 de octubre de 2002; CIDH.
Informe N 48/96. Caso 11.553. Emrita Montoya Gonzlez. Costa Rica. 16 de octubre de 1996; CIDH. Informe N 28/98.
Caso 11.625. Mara Eugenia Morales de Sierra. Guatemala. 6 de marzo de 1998; y Corte IDH. Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 775

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

posibles violaciones al orden pblico regional. Es esta interpretacin la que permite la realizacin
del mecanismo de garanta colectiva que se encuentra previsto en el artculo 45.
Por su parte, a la hora de evaluar su competencia ratione temporis, la Comisin seal que, a los
efectos de garantizar el cumplimiento del requisito de reciprocidad propio de las comunicaciones entre
Estados, debe considerarse que su competencia corre a partir del momento en que ambos Estados parte
de la comunicacin se encuentran sujetos a la misma a travs del acto de reconocimiento por medio de
la declaracin correspondiente; es decir, desde la fecha en que se efectu el reconocimiento por parte
del Estado involucrado que lo haya hecho en ltimo lugar.16
En un segundo caso, el 11 de junio de 2009 el Estado de Ecuador denunci al Estado de Colombia
alegando la violacin de derechos humanos garantizados en una serie de artculos de la Convencin
Americana en perjuicio del ciudadano ecuatoriano Franklin Guillermo Aisalla Molina por su presunta
ejecucin extrajudicial por parte de agentes de la fuerza pblica de Colombia en el marco de una
operacin militar transfronteriza llevada a cabo el 1 de marzo de 2008 en territorio ecuatoriano y
conocida como Operacin Fnix.
Tal como se desprende del Informe N 112/10 del 21 de octubre de 201017 en el que la peticin fue
declarada admisible, en el anlisis de su competencia ratione loci, la Comisin IDH debi responder a
los cuestionamientos del Estado colombiano que sostena que al tener carcter territorial el concepto
de jurisdiccin consagrado en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, la muerte del Sr. Aisalla, de
nacionalidad ecuatoriana y ocurrida en Ecuador, no est sujeta a la jurisdiccin del Estado colombiano.18
(QOtQHDFRQRWURVRUJDQLVPRVLQWHUQDFLRQDOHVOD&RPLVLyQUHDUPyODH[WUDWHUULWRULDOLGDGGHOiPELWR
de aplicacin de instrumentos internacionales de derechos humanos y seal que:
91. () los derechos humanos son inherentes a todos los seres humanos y no se basan en su
ciudadana o ubicacin. Bajo el derecho interamericano de los derechos humanos, cada Estado est
obligado en consecuencia a respetar los derechos de todas las personas dentro de su territorio y de
aquellas presentes en el territorio de otro Estado pero sujetas al control de sus agentes.19
(QHOSUHVHQWHFDVROD&RPLVLyQFRQVLGHUyTXHWHQtDLQGLFLRVVXFLHQWHVSDUDFRQFOXLUTXHHO(VWDGRGH
Colombia haba ejercido jurisdiccin extraterritorial sobre la zona sujeta al ataque.
En cuanto a la competencia ratione materiae, para responder a los alegatos del Estado denunciado que
enmarcaba los hechos de la Operacin Fnix en el Derecho Internacional Humanitario (en adelante
DIH), la Comisin IDH se ocup de recordar que:
121. Por su complementariedad y el hecho de que ambas normativas se basan en los mismos
principios y valores, el GHUHFKRLQWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRV\HO',+SXHGHQLQXLUVH\
reforzarse mutuamente ()
[]
123. La Comisin Interamericana est obligada por su Estatuto a examinar las denuncias que alegan
la violacin de un derecho protegido en el marco de la Convencin o Declaracin Americanas. El
hecho de que la resolucin de tal denuncia pueda requerir referencia a otro tratado no impide la

16
Supra nota 38, prrs. 215 y 216.
17
CIDH. Informe N 112/10. Peticin interestatal PI-02. Admisibilidad. Franklin Guillermo Aisalla Molina. Ecuador vs.
Colombia. 21 de octubre de 2010.
18
p. cit., prr. 80.
19
CIDH. Informe N 86/99. Caso 11.589. Armando Alejandre Jr y otros. Cuba. 13 de abril de 1999.

776 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

jurisdiccin, y la Corte Interamericana ha respaldado la prctica de la Comisin de invocar otros

tratados relacionados con la proteccin de los derechos humanos en sus resoluciones e informes.20
()
As es como se consider competente en funcin de que en la presente comunicacin interestatal se
alegan violaciones a derechos humanos protegidos por la Convencin Americana.

La de igna i n de ue e a ad en el i ema in erameri an

El artculo 45 de la Convencin Americana adquiere singular importancia en relacin a una cuestin muy
controvertida respecto del funcionamiento del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos como es el nombramiento de jueces/zas ad hoc en los casos ante la Corte Interamericana; el
cual se rige por el artculo 55 de la CADH, el artculo 10 del Estatuto de la Corte y el artculo 20 del
Reglamento de la Corte actualmente vigente (ex artculos 17, 18 o 19 en Reglamentos anteriores).
Desde las primeras sentencias, la Corte haba adoptado la costumbre de permitir la designacin de
jueces/zas ad hoc en todos los casos bajo su conocimiento originados de peticiones individuales, cuando
entre los/as magistrados/as de la Corte no hubiera alguno/a de la nacionalidad del Estado demandado.
Esta prctica fue fuertemente cuestionada por diversos actores de la comunidad internacional que
destacaban sus efectos adversos para la imparcialidad e independencia de la Corte, para la igualdad
procesal en el litigio, y para la legitimidad de las decisiones del Tribunal. Tal ha sido la percepcin
de la propia Comisin Interamericana,21 as como de las vctimas,22 la doctrina23 y organizaciones no
gubernamentales.24
Una solicitud de opinin consultiva al respecto presentada por el Estado de Argentina le dio a la Corte
IDH la oportunidad de revisar dicho procedimiento a la luz de la Convencin Americana. En la C
de de septiembre de , el Tribunal termin por resolver unnimemente:
Que conforme al artculo 55.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la posibilidad
de los Estados Partes en el caso sometido a la Corte Interamericana, de nombrar un jue ad hoc para
que integre este Tribunal cuando en el mismo no hubiere un juez de su nacionalidad, se restringe
a a uellos casos contenciosos originados en comunicaciones interestatales (artculo 45 de dicho
instrumento), y que no es posible derivar un derecho similar a favor de los Estados Partes en casos
originados en peticiones individuales (artculo 44 de dicho tratado).25
(VWDUHVROXFLyQSURGXMRODPRGLFDFLyQGHODUWtFXORGHO5HJODPHQWRGHOD&RUWHUHIHULGRDODJXUDGH
jueces/zas ad hoc, el que hoy se expresa con ms precisin:
Artculo 20. Jueces ad hoc en casos interestatales

20
Corte IDH. tros ratados bjeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, prr. 43.
21
CIDH. Caso 11.681. Masacre de las Dos Erres. Guatemala. Posicin de la Comisin Interamericana de Derechos
+XPDQRVVREUHODJXUDGHO-XH]$GKRFGHMXOLRGH&RUWH,'+Caso Gme Pa uiyauri vs. Per. Resolucin
de 18 de noviembre de 2002.
22
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
12 de agosto de 2008, prr. 6; Corte IDH. Caso Gme Pa uiyauri (supra nota 55).
23
Vase por ejemplo, Fandez Ledesma, Hctor. La Independencia e Imparcialidad de los Miembros de la Comisin y la
Corte: Paradojas y Desafos, en El Futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos: San Jos, Costa Rica. 1998. Pg. 195.
24
 9HUSRUHMHPSOR&HQWHUIRU-XVWLFHDQG,QWHUQDWLRQDO/DZ&(-,/$SRUWHVSDUDODUHH[LyQVREUHSRVLEOHVUHIRUPDVDO
funcionamiento de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Documento de coyuntura N 5. Buenos
Aires, Argentina: CEJIL, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. 2008.
25
Corte IDH. Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-20/09 de 29 de
septiembre de 2009. El resaltado es propio.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 777

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

1. Cuando se presente un caso previsto en el artculo 45 de la Convencin, la Presidencia, por medio

de la Secretara, advertir a los Estados mencionados en dicho artculo la posibilidad de designar un
Juez ad hocGHQWURGHORVGtDVVLJXLHQWHVDODQRWLFDFLyQGHODGHPDQGD
2. Cuando apareciere que dos o ms Estados tienen un inters comn, la Presidencia les advertir
la posibilidad de designar en conjunto un Juez ad hoc en la forma prevista en el artculo 10 del
(VWDWXWR6LGHQWURGHORVGtDVVLJXLHQWHVDOD~OWLPDQRWLFDFLyQGHODGHPDQGDGLFKRV(VWDGRV
no hubieren comunicado su acuerdo a la Corte, cada uno de ellos podr proponer su candidato
dentro de los 15 das siguientes. Pasado ese plazo, y si se hubieren presentado varios, la Presidencia
escoger por sorteo un Juez ad hoc comn y lo comunicar a los interesados.
3. Si los Estados interesados no hacen uso de su derecho dentro de los plazos sealados en los prrafos
precedentes, se considerar que han renunciado a su ejercicio.
4. El Secretario comunicar a la Comisin Interamericana, a los representantes de la presunta vctima
y, segn el caso, al Estado demandante o al Estado demandado la designacin de Jueces ad hoc.
5. El Juez ad hoc prestar juramento en la primera sesin dedicada al examen del caso para el cual
hubiese sido designado.
6. Los Jueces ad hoc percibirn emolumentos en las mismas condiciones previstas para los Jueces
titulares.

III. Admisibilidad de las peticiones

Los artculos 46 y 47 regulan la etapa de admisibilidad de las peticiones, estableciendo los requisitos y
el rgimen de excepciones que deben satisfacerse para abrir la instancia internacional.

El ag amien de l re ur in ern regla general e e i ne

La regla del agotamiento de los recursos internos es una de los elementos a partir de los cuales se
evala y decide la admisibilidad de las presentaciones realizadas ante la Comisin IDH.
El requisito de que se hayan interpuesto y agotado los recursos correspondientes a la jurisdiccin
interna tiene como objeto permitir que se conozca a nivel nacional la supuesta violacin del derecho y
que el Estado nacional tenga la posibilidad de solucionar la misma antes de que se habilite una instancia
internacional.267DPELpQVHODKDFRQVLGHUDGRXQPHGLRGHGHIHQVDHQEHQHFLRGHO(VWDGR\SRUWDQWR
renunciable. Al respecto la Corte IDH ha dicho:
segn los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos y la prctica
internacional, la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos est concebida en
inters del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un rgano internacional por actos que
se le imputen, antes de haber tenido la ocasin de remediarlos con sus propios medios. Se je ha
considerado as como un medio de defensa y como tal, renunciable, aun de modo tcito. Dicha
renuncia, una vez producida, es irrevocable.27
A juicio de la Corte IDH la referencia a los principios del Derecho Internacional generalmente
reconocidos que contiene el artculo, indica que los mismos deben ser considerados tanto para el
anlisis de la regla establecida en el 46.1.a. cuanto para sus excepciones, es decir, la determinacin de
en qu situaciones se exime del agotamiento.28
26
CIDH. Informe N 92/08. Peticin 12.305. Inadmisibilidad. Julio Csar Recabarren y Mara Lidia Callejos. Argentina. 31
de octubre de 2008, prr. 35.
27
Corte IDH. Asunto de Viviana Gallardo y otras. Costa Rica. Decisin del 13 de noviembre de 1981, prr. 26.
28
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987, prr.
87.

778 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

En un caso en que el Estado aleg que al momento de presentarse la denuncia ante el sistema
interamericano se encontraban pendientes de trmite procesos penales relacionados con los hechos
denunciados, la Comisin Interamericana entendi que el momento para pronunciarse sobre este
requisito era al tiempo de resolver la admisibilidad, y no al de haber sido efectuada la denuncia.29
La interpretacin dada a la clusula convencional ha considerado que sta no debe ser leda en el sentido
que las presuntas vctimas deban agotar todos los recursos que tengan disponibles.30 As ha entendido que:
() si la presunta vctima plante la cuestin por alguna de las alternativas vlidas adecuadas
segn el ordenamiento jurdico interno y el Estado tuvo la oportunidad de remediar la cuestin en su
MXULVGLFFLyQODQDOLGDGGHODQRUPDLQWHUQDFLRQDOGHEHFRQVLGHUDUVHFXPSOLGD31
La jurisprudencia consolidada del sistema interamericano ha observado que deben agotarse a uellos
recursos ue sean adecuados y efectivos. Se entiende por adecuados a aquellos recursos cuya funcin
dentro del sistema del derecho interno sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida. En todos
los ordenamientos existen mltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias.
6LHQXQFDVRHVSHFtFRHOUHFXUVRQRHVDGHFXDGRHVREYLRTXHQRKD\TXHDJRWDUOR32 Por su
parte, un recurso es HFD] cuando es capaz de producir el resultado para el cual ha sido creado. La Corte
,'+KDHQWHQGLGRTXHSXHGHYROYHUVHLQHFD]VLVHOHVXERUGLQDDH[LJHQFLDVSURFHVDOHVTXHORKDJDQ
inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los
interesados intentarlo o no se aplica imparcialmente.33
Como puede inferirse, la apreciacin respecto del agotamiento del recurso interno requiere una
evaluacin de cada caso concreto.
En un caso en el que se denunciaba la desaparicin forzada de una persona en Ecuador, el Estado
argument la falta de satisfaccin de este requisito alegando que se encontraban disponibles recursos
como la accin de proteccin, la accin por incumplimiento y el recurso de habeas corpus que no
haban sido agotados en el caso concreto. La Comisin dio curso a la admisibilidad de la peticin
considerando que:
WRGDYH]TXHVHFRPHWDXQGHOLWRSHUVHJXLEOHGHRFLRHO(VWDGRWLHQHODREOLJDFLyQGHSURPRYHU
e impulsar el proceso penal y que, en esos casos, sta constituye la va idnea para esclarecer los
hechos, juzgar a los responsables y establecer las sanciones penales correspondientes, adems de
posibilitar otros modos de reparacin de tipo pecuniario. La Comisin considera que los hechos
expuestos por los peticionarios relativos a la desaparicin de Csar Gustavo Garzn Guzmn se
WUDGXFHQHQODOHJLVODFLyQLQWHUQDHQFRQGXFWDVGHOLFWLYDVSHUVHJXLEOHVGHRFLRFX\DLQYHVWLJDFLyQ
y juzgamiento debe ser impulsada por el Estado mismo.34
En otro caso, tuvo ocasin de decidir sobre la idoneidad de la competencia contencioso administrativa
\GHORVSURFHVRVGLVFLSOLQDULRVHQUHODFLyQFRQHODJRWDPLHQWRGHOUHFXUVRDUPDQGRTXH
la Comisin ha sostenido reiteradamente que dichas vas no constituyen recursos idneos a
efectos de analizar la admisibilidad de un reclamo de la naturaleza del presente ante la Comisin.

29
CIDH. Informe N 146/10. Peticin 212-05. Admisibilidad. Manuel Santiz Culebra y otros (Masacre de Acteal). Mxico.
1 de noviembre de 2010, prr. 39.
30
&,'+,QIRUPH1&DVR$GPLVLELOLGDG(QULTXH+HUPDQQ3VWHU)UtDV\/XFUHFLD3VWHU)UtDV$UJHQWLQD
16 de marzo de 2010, prr. 41; CIDH. Informe N 76/09. Peticin 1473-06. Admisibilidad. Comunidad de la Oroya. Per.
5 de agosto de 2009, prr. 64; CIDH. Informe N 40/08. Peticin 270-07. Admisibilidad. I.V.. Bolivia. 23 de julio de 2008,
prr. 70; CIDH. Peticin 12.305. Inadmisibilidad. Julio Csar Recabarren y Mara Lidia Callejos, supra nota 60, prr. 35.
31
 &,'+&DVR$GPLVLELOLGDG(QULTXH+HUPDQQ3VWHU)UtDV\/XFUHFLD3VWHU)UtDVVXSUDQRWDSiUU
32
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 64.
33
p. cit., prr. 66.
34
CIDH. Informe N 70/10. Peticin 11.587. Admisibilidad. Csar Gustavo Garzn Guzmn. Ecuador. 12 de julio de 2010,
prr. 28.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 779

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

La MXULVGLFFLyQ GLVFLSOLQDULD QR FRQVWLWX\H XQD YtD VXFLHQWH SDUD MX]JDU VDQFLRQDU \ UHSDUDU ODV
consecuencias de violaciones a los derechos humanos. La jurisdiccin contencioso administrativa,
por otra parte, es un mecanismo que procura la supervisin de la actividad administrativa del Estado,
y que nicamente permite obtener una indemnizacin por daos y perjuicios causados por la accin
u omisin de agentes del Estado. Consecuentemente, no constituye el recurso idneo a los efectos
de analizar la admisibilidad del presente caso.35
La Convencin establece algunas causales de excepcin a la regla del agotamiento de los recursos
internos en el artculo 46.2. que han sido interpretadas por la Corte IDH en directa relacin con el
fundamento que sostiene la proteccin internacional de los derechos humanos; esto es, la proteccin de
las personas frente al ejercicio arbitrario del poder pblico, entendiendo que:
La inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la vctima en estado de indefensin y
explica la proteccin internacional. [] De ninguna manera la regla del previo agotamiento debe
conducir a que se detenga o se demora hasta la inutilidad la actuacin internacional en auxilio de la
vctima indefensa. Esa es la razn por la cual el artculo 46.2 establece excepciones a la exigibilidad
de la utilizacin de los recursos internos como requisito para invocar la proteccin internacional,
precisamente en situaciones en las cuales, por diversas razones, dichos recursos nos son efectivos.36
/DV H[FHSFLRQHV FRQWHPSODGDV SRU OD &RQYHQFLyQ \ UHHMDGDV WDPELpQ HQ HO DUWtFXOR  GHO
5HJODPHQWRVHUHHUHQHQORVLQFLVRVD\EDVLWXDFLRQHVHQODVTXHORVUHFXUVRVLQWHUQRVQRSXHGHQ
ser agotados por encontrarse indisponibles por una razn legal o de facto.37 As, el inciso a. alude a
los casos en que la ley interna no garantiza el debido proceso legal y el b. a los casos en que s existen
recursos en la jurisdiccin interna pero su acceso es negado a las personas o se les impide hacer uso de
HOORV(QHODSDUWDGRFVHLQFOX\HHOVXSXHVWRGHUHWDUGRLQMXVWLFDGRHQODGHFLVLyQVREUHORVUHFXUVRV
interpuestos.
En su Opinin Consultiva N 11 la Corte evalu el alcance de la excepcin prevista en el 46.2.b en
relacin con la existencia de una situacin de miedo generalizado que llevara a que los/las abogados/
as por temor a sufrir represalias no prestaran asistencia legal, concluyendo que, en tal caso, se estara
frente a una situacin en la que podra aplicarse la excepcin.38
En el mismo sentido de hacer lugar a la aplicacin de la excepcin se expidi la Comisin Interamericana
en un caso en el que los procesos judiciales por la muerte de un ciudadano mexicano por parte de un
integrante del ejrcito fue atrada por el fuero militar, indicando que:
la Comisin se ha referido a la falta de idoneidad de los tribunales militares como foro para el examen
de presuntas violaciones a los derechos humanos cometidas por miembros de la fuerza pblica. De
la misma forma, la Corte Interamericana ha sealado que la justicia militar slo es un foro adecuado
para el juzgamiento de militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza
atenten contra bienes jurdicos pertenecientes al orden militar. En este sentido y a los efectos de
la admisibilidad del presente reclamo, la Comisin toma en consideracin que la justicia militar
ha sido empleada para investigar la muerte del civil Mirey Trueba, juzgar y sancionar al miembro
GHOHMpUFLWR(QHVWHVHQWLGRFRQVLGHUDTXHVHFRQJXUDXQDSUHVXQWDIDOWDGHDFFHVRDXQrecurso
judicial adecuado e independiente para la investigacin, juzgamiento y sancin del responsable del

35
CIDH. Informe N 47/10. Peticin 1325-05. Admisibilidad. Masacre Estadero El Aracatazzo. Colombia. 18 de marzo
de 2010, prr. 53.
36
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue , supra nota 62, prr. 93
37
Corte IDH. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990,
prr. 17.
38
p. cit., prr. 32 y ss. En el mismo sentido, la Corte consider que no puede exigirse el agotamiento a aquellos/as
reclamantes que aleguen una situacin de indigencia tal que les impida de utilizar los recursos internos necesarios para
proteger un derecho garantizado por la Convencin.

780 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

IDOOHFLPLHQWRGHODYtFWLPD\SRUORWDQWRVHFRQJXUDODH[FHSFLyQSUHYLVWDHQHODUWtFXORE
de la Convencin Americana.39
Respecto de la oportunidad de la alegacin, la Corte IDH ha dicho que incumbe al Estado probar
que existen en el derecho interno recursos que no han sido agotados,40 y una vez acreditada esta
disponibilidad, la carga de la prueba se traslada a la denunciante.41

Pla ara la re en a i n
El procedimiento interamericano establece ciertos plazos para la presentacin de peticiones atendiendo
de este modo a la necesidad de garanti ar certidumbre y estabilidad jurdica frente a una decisin
adoptada.42
Por va del artculo 32 del Reglamento se establece contemplan dos diferentes escenarios posibles:
en los casos en que se haya agotado el recurso interno, el plazo mximo para la presentacin de las
peticiones es de meses; en cambio, en aquellos en que sea aplicable alguna de las excepciones a la
regla del agotamiento se establece como pauta de tiempo la del plazo razonable para la presentacin
de peticiones.
En relacin con el primer supuesto, la Comisin ha valorado su cumplimiento a la luz del principio
general de que dentro de ciertos lmites de temporalidad y razonabilidad la justicia no puede ser
VDFULFDGDHQIXQFLyQGHXQDH[FHVLYDULWXDOLGDGIRUPDOGHDOOtTXHDOJXQRVUHTXLVLWRVGHSURFHGLPLHQWR
pueden ser dispensados si eso no conlleva un desequilibrio entre la justicia y la seguridad jurdica.43
En un caso en el que se haban agotado los recursos internos y la peticin fue presentada un da despus
del plazo de 6 meses, la Comisin declar la admisibilidad de la misma con base en que es un principio
aceptado por el sistema interamericano que el sistema procesal es un medio para alcanzar justicia, y por
WDQWRpVWDQRSXHGHVHUVDFULFDGDDIDYRUGHSULRUL]DUPHUDVIRUPDOLGDGHV44
En el mismo sentido resolvi en otro caso en el que debi analizar en funcin de las diferencias entre
la fecha indicada en la peticin y la fecha de recepcin por correo postal de la misma, resolviendo que
[a]unque no se tiene certeza sobre la fecha en la cual fue enviada, la Comisin considera que es
razonable tomar en cuenta un lapso entre el envo por correo postal y la recepcin y concluye que
once das es una demora razonable para presentar la peticin. La Comisin, citando a la Corte
Interamericana ha sealado en diversas ocasiones que es un principio comnmente aceptado que el
VLVWHPDSURFHVDOHVXQPHGLRSDUDDOFDQ]DUODMXVWLFLD\TXHpVWDQRSXHGHVHUVDFULFDGDHQDUDVGH
meras formalidades.45

39
CIDH. Informe N 48/08. Peticin 515-01. Admisibilidad. Mirey Trueba Arciniega. Mxico. 24 de julio de 2008, prr. 50.
40
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra nota 62, prr. 88; y Corte IDH. Caso Fairn Garbi y Sols
Corrales vs. Honduras. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987, prr. 87.
41
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-11/90, supra nota 71, prr. 41.De esta manera es pertinente sealar que en el anlisis
del agotamiento de los recursos internos, la Corte IDH ha desarrollado: (1) la doctrina de los recursos ilusorios,
(establecida en el Caso Cesti Hurtado, excepciones preliminares, prr. 125; y desarrollado en el Caso Ivcher ronstein,
reparaciones y costas, prrs. 136 y 137; Las Palmeras, fondo, prr. 58); (2) la posibilidad de que el estudio del agotamiento
de los recursos se una al estudio de fondo cuando el caso lo amerite por ser, precisamente, ese anlisis del que depende la
violacin; (3) en relacin al momento procesal (oportunidad) en que se debe hacer valer la excepcin preliminar de falta
de agotamiento de los recursos.
42
CIDH. Caso 11.625. Mara Eugenia Morales de Sierra, supra nota 49, prr. 29.
43
Conf. Corte IDH. Caso Cayara vs. Per. Excepciones preliminares. Sentencia de 3 de febrero de 1993, prr. 42.
44
 &,'+&DVR$GPLVLELOLGDG(QULTXH+HUPDQQ3VWHU)UtDV\/XFUHFLD3VWHU)UtDVVXSUDQRWD
45
CIDH. Informe N 20/09. Peticin 235-00. Admisibilidad. Agustn Zegarra Marn. Per de 19 de marzo de 2009, prr. 66.
En cuanto a la excepecin del plazo, es relevante el desarrollo de los casos de dilacin indebida, en los cuales se exime el
agotamiento de los recursos internos en relacin con el plazo de 6 meses. Aqu es de gran relevancia el el Caso alle aramillo.
3DUDHMHPSOLFDUODLPSRUWDQFLDGHOWHPDEDVWDGHFLUSRUHMHPSORTXHHQHOFDVRGH0p[LFRFRQGHQDVDO(VWDGRKDQOOHJDGR
en casos de dilacin indebida, en la que se exceptan el agotamiento de recursos en relacin con el plazo de 6 meses.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 781

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

La Comisin se ha reservado la facultad de establecer en cada caso qu se entiende por pla o ra onable.
El artculo 32. 2. del Reglamento establece como pautas para su consideracin la fecha en que haya
ocurrido la presunta violacin de derechos denunciada y las circunstancias de cada caso.

Li i enden ia in erna i nal

A efectos de comprender el alcance que el derecho interamericano asigna a este punto es necesario tener
presentes varios elementos. La Convencin Americana establece en el artculo 46 c. como requisito para
la admisibilidad de la peticin que la materia no est pendiente de otro procedimiento internacional y
en el artculo 47 d. indica que se declarar inadmisible aquella peticin que reproduzca una peticin ya
examinada por la Comisin u otro organismo internacional.
Sin embargo, el artculo 33 del Reglamento establece aquellos casos en los cuales habiendo un
procedimiento en otro organismo internacional la Comisin continuar con el trmite de la peticin,
indicando los casos en los cuales el procedimiento ante el otro organismo se limite a un examen general
o el cuando ante la Comisin el peticionario ser la vctima o su familiar y en el otro procedimiento
el peticionario sea un tercero o una entidad no gubernamental sin mandato de la vctima o de sus
familiares.
/D &RUWH ,'+ KD WHQLGR RFDVLyQ GH MDU HO DOFDQFH GH OD IUDVH VXVWDQFLDOPHQWH OD UHSURGXFFLyQ
HQWHQGLHQGRSRUWDOODLGHQWLGDGHQWUHORVFDVRVODTXHVHFRQJXUDFXDQGRODVSDUWHVVHDQODVPLVPDV
el objeto sea el mismo y la base legal sea idntica.46 Para ello debe haber coincidencia entre los sujetos
activos y pasivos de la violacin y debe referirse a las mismas conductas violatorias de un derecho
humano.47
En ocasin de rechazar la alegacin estatal de duplicidad de procedimientos entre el caso ante la Corte
,'+\XQDSHWLFLyQSUHVHQWDGDDQWHOD2,7OD&RUWHDUPy
el objeto tampoco es el mismo, mucho menos cuando ante la OIT se conoci nicamente lo
relativo al derecho a la libertad sindical y sobre el derecho laboral en general y, ante la Corte, se
plante la violacin de una serie de derechos no comprendidos en la denuncia interpuesta ante el
Comit de Libertad Sindical, tal como lo es, entre otros, el derecho al debido proceso legal.
57. Adems, la naturaleza de las recomendaciones emitidas por dicho Comit es diferente a la de las
sentencias emitidas por la Corte Interamericana. En el primer caso se trata de un acto propio de un
rgano de la OIT con el efecto jurdico propio de una recomendacin a los Estados. En el segundo
FDVR VH WUDWD GH XQD VHQWHQFLD TXH HQ ORV WpUPLQRV GH OD &RQYHQFLyQ HV GHQLWLYD H LQDSHODEOH
(artculo 67), y de obligatorio cumplimiento (artculo 68.1).48
La Comisin sostuvo idntico criterio al rechazar la duplicidad de procedimientos en un caso en el que
Ecuador aleg la litispendencia internacional ante el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas
o Involuntarias de la ONU en los siguientes trminos:
La Comisin, a su vez, ha sostenido que para que se considere que en un caso hay duplicacin o
cosa juzgada internacional se requiere que la peticin est siendo considerada, o haya sido decidida,
por un organismo internacional que tenga competencia para adoptar decisiones sobre los hechos
HVSHFtFRVFRQWHQLGRVHQODSHWLFLyQ\PHGLGDVWHQGLHQWHVDODHIHFWLYDUHVROXFLyQGHODGLVSXWD
de que se trate. La Comisin considera, en virtud de esta norma, que el Grupo de Trabajo antes
mencionado no pertenece a la categora de rganos internacionales cuyo mandato pueda generar la
GXSOLFDFLyQDODTXHVHUHHUHQORVDUWtFXORVF\GGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD(Q

46
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001,
prr. 53.
47
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Excepciones preliminares. Sentencia de 28 de mayo de 1999, prr. 43.
48
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam, supra nota 80, prrs. 56 y 57.

782 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

efecto, se trata de un mecanismo que puede plantear situaciones concretas de desapariciones con los
Estados pero no tiene un sistema de casos que tenga como objetivo emitir decisiones que atribuyan
UHVSRQVDELOLGDGHV HVSHFtFDV $GHPiV HO (VWDGR QR KD SUHVHQWDGR DQWHFHGHQWHV TXH SHUPLWDQ
establecer que la situacin de la presunta vctima en el presente reclamo haya sido aclarada por
dicho organismo.49

Re ui i rmale
La Convencin Americana requiere que se cumpla con el requisito de informar los datos personales
QRPEUHQDFLRQDOLGDGSURIHVLyQGRPLFLOLR\ODUPDGHTXLHQVRPHWHODSHWLFLyQ
De acuerdo con el artculo 28 del Reglamento en el caso de entidades no gubernamentales ser necesaria
ODUPD\HOQRPEUHGHVXUHSUHVHQWDQWHOHJDO
La reforma reglamentaria aprobada por Resolucin 1/2013, que entra en vigor el 1 de agosto de 2013,
PRGLFyHODUWtFXORGHO5HJODPHQWRLQFRUSRUDQGRDOJXQRVFDPELRVDWHQHUHQFXHQWD
Por un lado, estableci como requisito en aquellos los casos en que la peticionaria sea una organizacin
no gubernamental la informacin sobre el Estado miembro de la OEA en el que est reconocida
legalmente (inciso 1). Luego, en los casos en que el peticionario solicite la reserva de su identidad
deber exponer las razones en las que sustenta el pedido (inciso 2).

Cara eri a i n de l e alegad

La naturaleza complementaria de la proteccin interamericana se deriva del Prembulo de la
&RQYHQFLyQ$PHULFDQDDOUHFRQRFHUTXHORVGHUHFKRVHVHQFLDOHVGHOKRPEUHMXVWLFDQXQDSURWHFFLyQ
internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados.
Como consecuencia de la complementariedad caracterstica compartida con otros sistemas
supranacionales de proteccin de derechos humanos, el sistema interamericano ha limitado su
funcin a velar por la observancia de las obligaciones asumidas por los Estados al hacerse parte de
la Convencin, excluyendo la posibilidad de funcionar como un mero tribunal revisor de la actuacin
de los organismos judiciales a nivel interno, lo que se conoce como frmula de la cuarta instancia.50
El sistema interamericano no tiene facultades para revisar las sentencias dictadas por los tribunales
nacionales que acten en la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantas judiciales,
a menos que encuentre que se ha cometido una violacin de alguno de los derechos amparados por
la Convencin Americana,51 de all que la caracterizacin de los hechos alegados deba detallar las
violaciones autnomas al derecho interamericano que los mismos constituyen.
En este sentido la Comisin deline sus lmites estableciendo que:
51. La Comisin es competente para declarar admisible una peticin y fallar sobre su fundamento
FXDQGRpVWDVHUHHUHDXQDVHQWHQFLDjudicial nacional que ha sido dictada al margen del debido
proceso, o que aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado por la Convencin. Si, en
FDPELRVHOLPLWDDDUPDUTXHHOIDOORIXHHTXLYRFDGRRLQMXVWRHQVtPLVPRODSHWLFLyQGHEHVHU
rechazada conforme a la frmula [de la cuarta instancia] arriba expuesta. La funcin de la Comisin
consiste en garantizar la observancia de las obligaciones asumidas por los Estados partes de la
Convencin, pero no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores

49
CIDH. Peticin 11.587. Admisibilidad. Csar Gustavo Garzn Guzmn, supra nota 68, prr. 38.
50
La frmula de la cuarta instancia fue elaborada por la Comisin Interamericana en el Caso right. Ver CIDH.
Resolucin N 29/88. Caso 9260. Jamaica. 14 de setiembre de 1988.
51
CIDH. Informe N 8/98. Caso 11.671. Carlos Garca Saccone. Argentina. 2 de marzo de 1998, prr. 53.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 783

Artculos 44 - 47 Competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales que hayan actuado
dentro de los lmites de su competencia.52
En un caso en el que se imputaba responsabilidad estatal por la muerte de una persona en un hospital
presuntamente como consecuencia de no haber sido atendido adecuadamente y frente a la cual el Poder
Judicial a nivel nacional habia considerado no acreditada la relacin causal directa entre la muerte y la
VXSXHVWDDWHQFLyQPpGLFDGHFLHQWHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDUHVROYLyTXH
si bien es funcin de la Comisin velar por la observancia de las obligaciones asumidas por
los Estados pare en dicho instrumento internacional, no puede hacer las veces de un tribunal de
alzada para examinar supuestos errores de hecho o de derecho que puedan haber cometido los
tribunales nacionales que hayan actuado dentro de los lmites de su competencia. La Comisin
no es competente para revisar las pruebas que han sido valoradas por los tribunales nacionales, a
menos que hubiera evidencia de vulneracin de las garantas del debido proceso consagradas en la
Convencin Americana.53

52
CIDH. Informe N 39/96. Caso 11.673. Santiago Marzioni. Argentina. 15 de octubre de 1996, prr. 51.
53
CIDH. Peticin 12.305. Inadmisibilidad. Julio Csar Recabarren y Mara Lidia Callejos, supra nota 60, prr. 44.

784 Liliana ojo y Pilar Eli alde

 Seccin - Procedimiento
Ar ul
La C mi i n al re i ir una e i i n muni a i n en la ue e alegue la i la i n de
ual uiera de l dere ue n agra e a C n en i n r eder en l iguien e rmin
a i re n e la admi i ilidad de la e i i n muni a i n li i ar in rma i ne al G iern
del E ad al ual er ene a la au ridad e alada m re n a le de la i la i n alegada
ran ri iend la ar e er inen e de la e i i n muni a i n Di a in rma i ne de en
er en iada den r de un SOD]RUD]RQDEOHMDGRSRUOD&RPLVLyQDOFRQVLGHUDUODVFLUFXQVWDQFLDV
de ada a
EUHFLELGDVODVLQIRUPDFLRQHVRWUDQVFXUULGRHOSOD]RMDGRVLQTXHVHDQUHFLELGDVYHULFDUiVL
e i en u i en l m i de la e i i n muni a i n De n e i ir u i ir mandar
ar i ar el e edien e
dr am i n de larar la inadmi i ilidad la im r eden ia de la e i i n muni a i n
re la a e de una in rma i n rue a re inien e
GVLHOH[SHGLHQWHQRVHKDDUFKLYDGR\FRQHOQGHFRPSUREDUORVKHFKRVOD&RPLVLyQUHDOL]DUi
n n imien de la ar e un e amen del a un lan ead en la e i i n muni a i n
6L IXHUH QHFHVDULR \ FRQYHQLHQWH OD &RPLVLyQ UHDOL]DUi XQD LQYHVWLJDFLyQ SDUD FX\R HFD]
um limien li i ar l E ad in ere ad le r r i nar n da la a ilidade
ne e aria
e dr edir a l E ad in ere ad ual uier in rma i n er inen e re i ir ia e le
li i a la e i i ne er ale e ri a ue re en en l in ere ad
IVHSRQGUiDGLVSRVLFLyQGHODVSDUWHVLQWHUHVDGDVDQGHOOHJDUDXQD lu i n ami a del
a un undada en el re e a l dere uman re n id en e a C n en i n
Sin em arg en a gra e urgen e uede reali ar e una in e iga i n re i
n en imien del E ad en u erri ri e alegue a er e me id la i la i n an l
n la re en a i n de una e i i n muni a i n ue re na d l re ui i rmale de
admi i ilidad

Ar ul
Si e a llegad a una lu i n ami a n arregl a la di i i ne del in i del ar ul
la C mi i n reda ar un in rme ue er ran mi id al e i i nari a l E ad
Par e en e a C n en i n muni ad de u ara u u li a i n al Se re ari General
de la Organi a i n de l E ad Ameri an E e in rme n endr una re e e i i n
de l e de la lu i n l grada Si ual uiera de la ar e en el a l li i an e le
umini rar la m am lia in rma i n i le

Ar ul
 'H QR OOHJDUVH D XQD VROXFLyQ \ GHQWUR GHO SOD]R TXH MH HO (VWDWXWR GH OD &RPLVLyQ pVWD
reda ar un in rme en el ue e ndr l e u n lu i ne Si el in rme n
re re en a en d en ar e la ini n un nime de l miem r de la C mi i n ual uiera de
ell dr agregar a di in rme u ini n r e arad Tam i n e agregar n al in rme
la e i i ne er ale e ri a ue a an e l in ere ad en ir ud del in i e del
ar ul

Liliana ojo y Pilar Eli alde 785

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

El in rme er ran mi id a l E ad in ere ad uiene n e ar n a ul ad ara

u li arl
Al ran mi ir el in rme la C mi i n uede rmular la r i i ne re menda i ne ue
MX]JXHDGHFXDGDV

Ar ul
Si en el la de re me e a ar ir de la remi i n a l E ad in ere ad del in rme de la
C mi i n el a un n a id lu i nad me id a la de i i n de la C r e r la C mi i n
r el E ad in ere ad a e and u m e en ia la C mi i n dr emi ir r ma r a
a lu a de de u miem r u ini n n lu i ne re la ue i n me ida a u
n idera i n
/D&RPLVLyQKDUiODVUHFRPHQGDFLRQHVSHUWLQHQWHV\MDUiXQSOD]RGHQWURGHOFXDOHO(VWDGR
de e mar la medida ue le m e an ara remediar la i ua i n e aminada
7UDQVFXUULGRHOSHUtRGRMDGROD&RPLVLyQGHFLGLUiSRUODPD\RUtDDEVROXWDGHYRWRVGHVXV
miem r i el E ad a mad n medida ade uada i li a n u in rme

1RUPDV\MXULVSUXGHQFLDPiVUHOHYDQWH
Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

C mi i n In erameri ana de Dere uman

In rme Re lu i ne
CIDH. Informe N 32/02. Peticin 12.046. Solucin amistosa. Mnica Carabantes Galleguillos. Chile. 12 de marzo de
2002.
CIDH. Informe N 95/03. Caso 11.289. Solucin amistosa. os Pereira. Brasil. 24 de octubre de 2003.
CIDH. Informe N 36/08. Caso 12.487. Fondo. Rafael Ignacio Cuesta Caputi. Ecuador. 18 de julio de 2008, prr. 37.
CIDH. Informe N 85/09. Caso 11.607. Acuerdo de cumplimiento. ctor Hugo Maciel. Paraguay. 6 de agosto de 2009.
CIDH. Informe N 85/11. Peticin 12.306. Solucin amistosa. uan Carlos de la orre. Argentina. 21 de julio de 2011.

ndice
Seccin . Procedimiento ........................................................................................................... 785
Artculo .................................................................................................................................. 785
Artculo .................................................................................................................................. 785
Artculo .................................................................................................................................. 785
Artculo .................................................................................................................................. 786
I. Procedimiento de admisibilidad ............................................................................................. 786
II. Procedimiento de solucin amistosa .................................................................................... 790
III. Procedimiento de fondo ..................................................................................................... 791

I. Procedimiento de admisibilidad
El artculo 48 establece las bases del procedimiento que se imprime a las presentaciones ante la
Comisin Interamericana. El Estatuto de la Comisin Interamericana, aprobado por la Asamblea
General de la Organizacin de Estados Americanos, otorga a la Comisin potestades para la elaboracin
de su propio Reglamento, y en los artculos 23 y 24 le impone la determinacin va reglamentaria de

786 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

los procedimientos a seguir en caso de peticiones o comunicaciones en las que se aleguen violaciones
a derechos imputables a Estados que sean o no parte de la CADH.
De all que una comprensin detallada del procedimiento requiera de una lectura combinada de la
Convencin Americana, el Estatuto, y el Reglamento vigente.
El trmite se inicia con la presentacin ante la Comisin por intermedio de la Secretara Ejecutiva, la
que de acuerdo con el artculo 26 del Reglamento es la responsable de la revisin inicial de la misma,
GHPRGRGHYHULFDUHOFXPSOLPLHQWRGHORVUHTXLVLWRVGHIRUPDGHWDOODGRVHQHODUWtFXORGHOPLVPR
cuerpo normativo; a saber:
Artculo 28. Re uisitos para la consideracin de peticiones
Las peticiones dirigidas a la Comisin debern contener la siguiente informacin:
HO QRPEUH QDFLRQDOLGDG \ UPD GH OD SHUVRQD R SHUVRQDV GHQXQFLDQWHV R HQ HO FDVR GH TXH HO
SHWLFLRQDULR VHD XQD HQWLGDG QR JXEHUQDPHQWDO HO QRPEUH \ OD UPD GH VX UHSUHVHQWDQWH R
representantes legales;
si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado;
la direccin para recibir correspondencia de la Comisin y, en su caso, nmero de telfono, facsmil
y direccin de correo electrnico;
XQDUHODFLyQGHOKHFKRRVLWXDFLyQGHQXQFLDGDFRQHVSHFLFDFLyQGHOOXJDU\IHFKDGHODVYLRODFLRQHV
alegadas;
de ser posible, el nombre del la vctima, as como de cualquier autoridad pblica que haya tomado
conocimiento del hecho o situacin denunciada;
la indicacin del Estado que el peticionario considera responsable, por accin o por omisin, de
la violacin de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana sobre
'HUHFKRV+XPDQRV\RWURVLQVWUXPHQWRVDSOLFDEOHVDXQTXHQRVHKDJDXQDUHIHUHQFLDHVSHFtFDDO
artculo presuntamente violado;
el cumplimiento con el plazo previsto en el artculo 32 del presente Reglamento;
las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdiccin interna o la imposibilidad de
hacerlo conforme al artculo 31 del presente Reglamento, y
la indicacin de su la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional
conforme al artculo 33 del presente Reglamento.
La reforma reglamentaria aprobada por Resolucin 1/2013, que entra en vigor el 1 de agosto de 2013,
PRGLFyHODUWtFXORGHO5HJODPHQWRHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
Artculo 28. Requisitos para la consideracin de peticiones
Las peticiones dirigidas a la Comisin debern contener la siguiente informacin:
1. el nombre de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad
no gubernamental, su representante o representantes legales y el Estado miembro en el que est
legalmente reconocida;
2. si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado, y las ra ones
respectivas
3. la direccin de correo electrnico para recibir correspondencia de la Comisin y, en su caso, nmero
de telfono, facsmil y direccin postal;
XQDUHODFLyQGHOKHFKRRVLWXDFLyQGHQXQFLDGDFRQHVSHFLFDFLyQGHOOXJDU\IHFKDGHODVYLRODFLRQHV
alegadas;

Liliana ojo y Pilar Eli alde 787

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

5. de ser posible, el nombre de la vctima, as como de cualquier autoridad pblica que haya tomado
conocimiento del hecho o situacin denunciada;
6. la indicacin del Estado que el peticionario considera responsable, por accin o por omisin, de
la violacin de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana sobre
'HUHFKRV+XPDQRV\RWURVLQVWUXPHQWRVDSOLFDEOHVDXQTXHQRVHKDJDXQDUHIHUHQFLDHVSHFtFDal
os artculo(s) presuntamente violado(s);
7. el cumplimiento con el plazo previsto en el artculo 32 del presente Reglamento;
8. las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdiccin interna o la imposibilidad de
hacerlo conforme al artculo 31 del presente Reglamento; y
9. la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional
conforme al artculo 33 del presente Reglamento.
Del contraste entre ambas versiones del artculo 28 del Reglamento se destaca que la reforma omite
HOUHTXLVLWRGHODUPD\HQHOFDVRTXHHOSHWLFLRQDULRVHDXQDorganizacin no gubernamental, suma
el requisito de indicar el Estado miembro que le ha dado reconocimiento legal y el de fundamentar las
razones para la reserva de identidad en caso de que la solicite.
)LQDOPHQWHVHRPLWHHQJHQHUDOHOUHTXLVLWRGHODUPDHQODVSHWLFLRQHV\VHLQYLHUWHHORUGHQGHORV
datos para contacto, colocndose en primer lugar la inclusin de una direccin electrnica.
Los pasos iniciales del trmite son establecidos en el artculo 29 del Reglamento. Al dar entrada a
XQDSUHVHQWDFLyQOD6HFUHWDULD(MHFXWLYDGHEHUiUHJLVWUDUODLGHQWLFiQGRODFRQXQQ~PHURSUHFHGLGR
de la letra P lo que indica que se trata de una peticin, y remitir una carta de acuse de recibo al
peticionario.
(Q HVWH PRPHQWR OD &RPLVLyQ KDFH XQD SULPHUD UHYLVLyQ GH OD SUHVHQWDFLyQ D HIHFWRV GH YHULFDU
el cumplimiento de los requisitos, en caso que estos no estuvieran completos puede solicitar a los
peticionarios la informacin adicional que sea necesaria.
La reforma reglamentaria aprobada por Resolucin 1/2013, que entra en vigor el 1 de agosto de
2013, introduce (art. 29, inciso 2) de manera explcita un criterio para el orden de atencin que la
Comisin IDH debe dar a las peticiones presentadas, estableciendo en primer lugar el orden de llegada
e incluyendo tambin algunos supuestos que permiten adelantar la atencin de la denuncia, en los
trminos que siguen:
2. La peticin ser estudiada en su orden de entrada; no obstante, la Comisin podr adelantar la
evaluacin de una peticin en supuestos como los siguientes:
a) Cuando el transcurso del tiempo prive a la peticin de su efecto til, en particular:
i. Cuando la presunta vctima sea un adulto mayor, nio o nia;
ii. Cuando la presunta vctima padezca de una enfermedad terminal;
iii. Cuando se alegue que la presunta vctima puede ser objeto de aplicacin de la pena de
muerte; o
iv. Cuando el objeto de la peticin guarde conexidad con una medida cautelar o provisional
vigente;
b) Cuando las presuntas vctimas sean personas privadas de libertad;
F &XDQGR HO (VWDGR PDQLHVWH IRUPDOPHQWH VX LQWHQFLyQ GH HQWUDU HQ XQ SURFHVR GH solucin
amistosa del asunto; o
d) Cuando se d alguna de las circunstancias siguientes:
i. La decisin pueda tener el efecto de remediar situaciones estructurales graves que tengan un
impacto en el goce de los derechos humanos; o

788 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

ii. La decisin pueda impulsar cambios legislativos o de prctica estatal y evitar la recepcin de
mltiples peticiones sobre el mismo asunto.
La Comisin se reserva la facultad de acumular peticiones y darles trmite en un nico expediente,
cuando versen sobre hechos similares, involucren a las mismas personas o revelen un mismo patrn
de conducta (artculo 29. d del Reglamento o parrafo 5 del Reglamento reformado en 2013) y tambin
la de desglosar la informacin contenida en una presentacin en varias peticiones cuando se trate de
violaciones de derecho sin conexin en el tiempo o el espacio (artculo 29.c del Reglamento o inciso 4
GHO5HJODPHQWRUHIRUPDGRHQ(QWRGRVHVWRVVXSXHVWRVOD&RPLVLyQGHEHUiQRWLFDUSRUHVFULWR
al peticionario su decisin.
9HULFDGR HO FXPSOLPLHQWR GH ORV UHTXLVLWRV OD SHWLFLyQ HV WUDVODGDGD DO (VWDGR GHQXQFLDGR
concedindole un plazo de dos meses para su respuesta; este plazo puede ser eventualmente prorrogado
previa solicitud del Estado debidamente fundada, la cual ser evaluada por la Secretaria Ejecutiva. La
5HIRUPDUHJODPHQWDULDGHOPRGLFyHOSOD]RGHUHVSXHVWDconcediendo al Estado tres meses, con
posibilidad de conceder una prrroga frente a un pedido debidamente fundado que no podr exceder
de cuatro meses contados desde la fecha del envo de la primera solicitud de informacin. El artculo 30.
5. del Reglamento concede a la Comisin la posibilidad de invitar a las partes a presentar observaciones
adicionales por escrito o en el marco de una audiencia relacionada con la admisibilidad.
El Reglamento (artculo 36, inciso 3) contempla la posibilidad de que en circunstancias excepcionales
y luego de haber solicitado informacin a las partes la Comisin pueda abrir el caso y diferir el
tratamiento de la admisibilidad hasta el decisin sobre el fondo. La Reforma del 2013, incorpor
algunos supuestos explcitos de la referida circunstancia excepcional as como la necesidad de que
la decisin sea adoptada por la Comisin IDH por medio de una resolucin fundada, en los siguientes
trminos:
3. En circunstancias excepcionales, y luego de haber solicitado informacin a las partes de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 30 del presente Reglamento, la Comisin podr abrir el caso pero
diferir el tratamiento de la admisibilidad hasta el debate y decisin sobre el fondo. La decisin ser
adoptada en una resolucin fundada que incluir un anlisis de las circunstancias excepcionales. Las
circunstancias excepcionales que la Comisin tomar en cuenta incluirn las siguientes:
a) cuando la consideracin sobre la aplicabilidad de una posible excepcin al requisito del
agotamiento de recursos internos estuviera inextricablemente unida al fondo del asunto;
b) en casos de gravedad y urgencia o cuando se considere que la vida de una persona o su integridad
personal se encuentran en peligro inminente; o
c) cuando el transcurso del tiempo pueda impedir que la decisin de la Comisin tenga efecto til.
(QHVWRVFDVRVOD&RPLVLyQSXHGHXQLFDUODVREVHUYDFLRQHVVREUHDGPLVLELOLGDG\IRQGRGHODVXQWR
en cuestin (artculos 30.4, 30.7 y 36.4.). En los casos en que la Comisin IDH decida diferir el
tratamiento de la admisibilidad hasta la decisin sobre el fondo deber comunicar tal resolucin por
escrito a las partes.
La Comisin cuenta con un Grupo de rabajo sobre admisibilidad cuya tarea es el estudio de las
peticiones y la formulacin de recomendaciones al plenario (artculo 35 del Reglamento), el que toma
la decisin sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la peticin, a travs de la aprobacin de un
informe pblico.
La aprobacin del Informe de Admisibilidad (artculo 36 del Reglamento) supone que se han satisfecho
los requisitos establecidos por la Convencin y que prima facie los hechos revelan una posible violacin
a derechos protegidos por alguno de los instrumentos interamericanos, sin que esto suponga ningn tipo
de prejuzgamiento respecto del fondo del asunto. Adicionalmente, opera un cambio en el status del
trmite que se evidencia tambin en un cambio en su denominacin que pasa de peticin a caso.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 789

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

El procedimiento admite la posibilidad de que en cualquier momento del trmite el peticionario

desista, por escrito, de su presentacin. La Comisin resolver al respecto haciendo lugar al pedido o
prosiguiendo el trmite si lo considera necesario para proteger un derecho determinado (artculo 41 del
Reglamento).
Por otro lado, la Comisin tiene la facultad de decidir sobre el archivo de un trmite en cualquier
estado del procedimiento cuando previa solicitud a los peticionarios para que presenten informacin
HQHOFRQWH[WRGHXQDSRVLEOHHYDOXDFLyQGHDUFKLYRYHULTXHTXHQRH[LVWHQRVXEVLVWHQORVPRWLYRV
de la presentacin, o que no cuenta con la informacin necesaria para resolver sobre el mismo. El
DUWtFXORGHO5HJODPHQWRTXHHVWDEOHFtDHVWDSDXWDIXHPRGLFDGRSRUOD5HIRUPDGHOODTXH
LQFRUSRUyFRPRFDXVDOGHDUFKLYRODLQMXVWLFDGDLQDFWLYLGDGSURFHVDOGHOSHWLFLRQDULRFRPRLQGLFDGRU
de desinters en el trmite de la peticin, y explicit los efectos del archivo y las causales de reapertura
del trmite. Su nueva redaccin fue aprobada en los siguientes trminos:
1. En cualquier momento del procedimiento, la Comisin decidir sobre el archivo del expediente
FXDQGRYHULTXHTXHQRH[LVWHQRVXEVLVWHQORVPRWLYRVGHODSHWLFLyQRFDVR
Asimismo, la Comisin podr decidir sobre el archivo del expediente cuando:
a) no se cuente con la informacin necesaria para alcanzar una decisin sobre la peticin o caso, a
pesar de los esfuerzos para obtener dicha informacin; o
EODLQMXVWLFDGDLQDFWLYLGDGSURFHVDOGHOSHWLFLRQDULRFRQVWLWX\DLQGLFLRVHULRGHGHVLQWHUpVHQOD
tramitacin de la peticin.
2. Antes de considerar el archivo de una peticin o caso, se solicitar a los peticionarios que presenten
la LQIRUPDFLyQ QHFHVDULD \ VH OHV QRWLFDUi OD SRVLELOLGDG GH XQD GHFLVLyQ GH DUFKLYR 8QD YH]
expirado el plazo establecido para la presentacin de dicha informacin, la Comisin proceder a
adoptar la decisin correspondiente.
/DGHFLVLyQGHDUFKLYRVHUiGHQLWLYDVDOYRHQORVVLJXLHQWHVFDVRV
a) error material;
b) hechos sobrevinientes;
c) informacin nueva que hubiera afectado la decisin de la Comisin; o
d) fraude

II. Procedimiento de solucin amistosa

Durante todo el procedimiento tanto en la etapa de peticin como en la de caso la Comisin estar
a disposicin de las partes para iniciar un proceso de solucin amistosa. Esta instancia procesal abre
un espacio de negociacin entre las partes con vistas a alcanzar la resolucin del caso por una va no
contenciosa.
La Comisin ha pautado algunas caractersticas de esta instancia procesal en el artculo 40 del
5HJODPHQWR$GLFLRQDOPHQWHWDPELpQVHUHHUHDHOODHQHODUWtFXORGHO5HJODPHQWRHVWDEOHFLHQGR
TXHDQWHVGHSURQXQFLDUVHVREUHHOIRQGRGHODSHWLFLyQLQYLWDUiDODVSDUWHVDTXHPDQLHVWHQVXLQWHUpV
en este procedimiento.
El proceso de solucin amistosa re uiere del consentimiento de las partes, tanto para su inicio como
para su manutencin. Cualquiera de las partes puede manifestar su voluntad de no continuar con la
negociacin de una solucin amistosa si considera, por ejemplo, que no existe voluntad real de la
contraparte de arribar a un acuerdo. Asimismo, el formar parte de este proceso supone la suspensin
de los pla os del trmite contencioso. El rol de la Comisin en este escenario es el de facilitador de la
negociacin entre las partes.

790 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

El curso esperado de un proceso de solucin amistosa culmina con un acuerdo cuyo contenido es pactado
entre las partes y que incluye un relato de los hechos ue motivaron la peticin, el reconocimiento
de la violacin de derechos por parte del Estado y las medidas de reparacin integral ue debern
implementarse.
(VLPSRUWDQWHGHVWDFDUTXHHODUWtFXORGHO5HJODPHQWRLPSRQHDOD&RPLVLyQODYHULFDFLyQGHTXH
la vctima haya dado su consentimiento en relacin con el acuerdo.
An alcanzado un acuerdo sobre los contenidos de una solucin amistosa, es posible denunciar la
misma si el Estado no cumple con los compromisos asumidos, retomando el trmite contencioso del
caso a partir del momento procesal en que se encontraba al momento de la apertura de la negociacin
amistosa.
8QDYH]FXPSOLGRHODFXHUGRGHsolucin amistosa, la Comisin aprueba un informe incluyendo el texto
del mismo, el que es publicado previa transmisin a las partes.
Cabe mencionar que, cuando existe voluntad real por parte de los Estados, los procesos de solucin
amistosa tienen el potencial para alcanzar acuerdos sobre reparaciones an ms amplios que aquellos
que podra ordenar la Comisin y hasta la Corte Interamericana. Entre otros, acuerdos de solucin
amistosa han motivado reformas legales1, retiros de reservas a instrumentos internacionales2 o el diseo
HLPSOHPHQWDFLyQGHSROtWLFDVS~EOLFDVHVSHFtFDV3

III. Procedimiento de fondo

Con posterioridad a la aprobacin de la admisibilidad del caso, y si no se alcanza una solucin amistosa,
la Comisin dar curso a la discusin sobre el fondo del asunto.
(ODUWtFXORGHO5HJODPHQWRFRPSOHPHQWDDOJXQDVSDXWDVHVSHFtFDVSDUDHVWDHWDSDGHOWUiPLWH/D
&RPLVLyQMDUiXQSOD]RGHPHVHVSDUDTXHORVSHWLFLRQDULRVSUHVHQWHQVXVDOHJDFLRQHVDGLFLRQDOHV
sobre el fondo del caso, las que sern transmitidas al Estado para sus observaciones por un plazo tambin
de 3 meses. La Reforma del 2013 (artculo 37 inciso 1) cambia el plazo inicial para observaciones por
el de 4 meses tanto para peticionarios cuanto para Estado. La Comisin podr evaluar la concesin de
prrrogas a estos plazos, siempre que sus peticiones estn debidamente fundadas y que no excedan el
plazo de 4 meses contados a partir de la fecha del envo de la primera solicitud de observaciones a cada
parte; la Reforma del 2013 llev este plazo a 6 meses (artculo 37 inciso 2)
En casos de gravedad o urgencia o peligro real o inminente sobre la vida o integridad de una persona,
la Comisin podr solicitar el envo de estas observaciones dentro de un plazo razonable que ser
MDGRSRUHOODPLVPDGHDFXHUGRDODVFLUFXQVWDQFLDVGHOFDVR/D5HIRUPDGHOHTXLSDUDDORV
peticionarios con el Estado en este punto (artculo 37 inciso 3).En este momento del procedimiento,
la Comisin cuenta con algunas herramientas adicionales para obtener informacin necesaria para el
debate de fondo de la cuestin. En este sentido puede, por ejemplo, FRQYRFDUDXGLHQFLDVGHRFLRRD
pedido de parte de conformidad con los procedimientos detallados en el Captulo VI del Reglamento,
as como realizar observaciones in loco de conformidad con el Captulo IV del Reglamento.
Posteriormente, la Comisin iniciar el debate sobre el fondo del asunto en el que previo examen de
las alegaciones y pruebas producidas durante el trmite del caso e informacin pertinente que sea de
pblico conocimiento deliberar en pleno y votar para tomar una decisin.

1
CIDH. Informe N 85/11. Peticin 12.306. Solucin amistosa. Juan Carlos de la Torre. Argentina. 21 de julio de 2011 y
CIDH. Informe N 32/02. Peticin 12.046. Solucin amistosa. Monica Carabantes Galleguillos. Chile. 12 de marzo de
2002.
2
CIDH. Informe N 85/09. Caso 11.607. Acuerdo de cumplimiento. Vctor Hugo Maciel. Paraguay. 6 de agosto de 2009.
3
CIDH. Informe N 95/03. Caso 11.289. Solucin amistosa. Jos Pereira. Brasil. 24 de octubre de 2003.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 791

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

El artculo 44 del Reglamento ordena las diferentes situaciones que pueden darse como consecuencia
de la decisin de la Comisin, en los siguientes trminos:
Artculo 44. Informe sobre el fondo
Luego de la deliberacin y voto sobre el fondo del caso, la Comisin proceder de la siguiente
manera:
1. Si establece que no hubo violacin en un caso determinado, as lo manifestar en su informe sobre
el fondo. El informe ser transmitido a las partes, y ser publicado e incluido en el Informe Anual de
la Comisin a la Asamblea General de la OEA.
2. Si establece una o ms violaciones, preparar un informe preliminar con las proposiciones y
UHFRPHQGDFLRQHVTXHMX]JXHSHUWLQHQWHV\ORWUDQVPLWLUiDO(VWDGRHQFXHVWLyQ(QWDOFDVRMDUi
un plazo dentro del cual el Estado en cuestin deber informar sobre las medidas adoptadas para
cumplir las recomendaciones. El Estado no estar facultado para publicar el informe hasta que la
Comisin adopte una decisin al respecto.
1RWLFDUi DO SHWLFLRQDULR OD DGRSFLyQ GHO LQIRUPH \ VX WUDQVPLVLyQ DO (VWDGR (Q HO FDVR GH ORV
Estados partes en la Convencin Americana que hubieran aceptado la jurisdiccin contenciosa
GHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDDOQRWLFDUDOSHWLFLRQDULROD&RPLVLyQGDUiDpVWHODRSRUWXQLGDGGH
presentar, dentro del plazo de un mes, su posicin respecto del sometimiento del caso a la Corte. Si
el peticionario tuviera inters en que el caso sea sometido a la Corte, deber presentar los siguientes
elementos:
a) la posicin de la vctima o sus familiares, si fuera distintos del peticionario;
b) los datos de la vctima y sus familiares;
c) los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser remitido a la Corte; y
d) las pretensiones en materia de reparaciones y costas.
La reforma reglamentaria aprobada por Resolucin 1/2013, que entra en vigor el 1 de agosto de 2013,
elimin de anterior artculo el item b. del inciso 3, referido a datos de la vctima y sus familiares.
El llamado Informe artculo es un documento en el que se establecen los hechos con fundamento
en las pruebas producidas, se determinan cules han sido las violaciones al derecho interamericano que
tales hechos han ocasionado y se asigna el alcance de la responsabilidad estatal por las mismas.
En lneas generales, respecto de la valoracin de las pruebas, la Comisin Interamericana toma en
cuenta los criterios elaborados por la Corte. Aun cuando la carga de la prueba en el proceso ante la
Comisin IDH corresponde en principio a la parte denunciante, si el Estado no contradice los hechos
del fondo ni produce pruebas destinadas a cuestionarlos la Comisin puede presumirlos verdaderos,
siempre que no existan elementos de conviccin que pudieran hacerla concluir de otra manera. As lo
ha establecido en el artculo 38 de su Reglamento:
Se presumirn verdaderos los hechos alegados en la peticin cuyas partes pertinentes hayan sido
transmitidas al Estado en cuestin, si ste no suministra informacin relevante para controvertirlos
GHQWURGHOSOD]RMDGRSRUOD&RPLVLyQFRQIRUPHDODUWtFXORGHOSUHVHQWH5HJODPHQWRVLHPSUH
que de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin contraria.
En este sentido, la Comisin ha dicho que ...se encuentra facultada para solicitar informaciones a las
partes, para realizar investigaciones in loco respecto a asuntos sometidos a su conocimiento, y para reca-
bar las pruebas que estime pertinentes. El Estado, a su vez, adems de la carga de probar hechos en que
fundamenta su defensa, tiene la obligacin de colaborar, lo que incluye suministrar la informacin que
le sea solicitada por la Comisin y proporcionar todas las facilidades necesarias para las investigaciones
que disponga efectuar la Comisin. La Corte IDH ha sealado que en los procesos sobre violaciones

792 Liliana ojo y Pilar Eli alde

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

de derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante
de allegar pruebas ue, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperacin del Estado.4
Por ltimo, en el Informe 50 la Comisin recomienda al Estado que adopte una serie de medidas
que considera reparatorias de las violaciones de derecho probadas, concedindole un plazo para su
satisfaccin.5
Si el plazo expira sin que se hayan cumplido las recomendaciones, la CIDH deber optar entre la
elaboracin de XQLQIRUPHGHQLWLYR (en el marco del artculo 51 de la CADH y el 47 del Reglamento)
y su posterior publicacin en funcin de los avances que se produzcan en el cumplimiento de las
recomendaciones; o bien la remisin del caso a la Corte IDH solo para aquellos Estados que
reconocieron su competencia contenciosa.
Respecto de la decisin de remitir el caso a la Corte, el artculo 45 del Reglamento la establece como
criterio general frente a la consideracin de la Comisin de que no se han cumplido las recomendaciones
del informe del artculo 50, salvo decisin fundada de la mayora absoluta de los miembros de la
Comisin.
Si bien esta decisin toma en consideracin la posicin de la vctima y sus representantes, es de su
exclusiva competencia y en su artculo 45.2 el reglamento detalla que:
la Comisin considerar fundamentalmente la obtencin de justicia en el caso particular, fundada
entre otros, en los siguientes elementos:
la posicin del peticionario;
la naturaleza y gravedad de la violacin;
la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y
el eventual efecto de la decisin en los ordenamientos jurdicos de los pases miembros.
La Comisin podr considerar la suspensin del plazo previsto en el artculo 51.1. de la Convencin
para someter el caso a la Corte, a solicitud del Estado y siempre que concurran dos circunstancias: que
el Estado haya demostrado voluntad de implementar las recomendaciones mediante la adopcin de
medidas concretas, y que acepte de forma expresa e irrevocable que renuncia a interponer excepciones
preliminares respecto del cumplimiento de este plazo en un eventual procedimiento ante la Corte. Este
rJLPHQSDXWDGRHQHODUWtFXORGHO5HJODPHQWRKDVLGRPRGLFDGRSRUOD5HIRUPDGHOVX
nueva redaccin es la que sigue:
1. La Comisin podr considerar a solicitud del Estado interesado la suspensin del plazo previsto
en el artculo 51.1 de la Convencin Americana para el sometimiento del caso a la Corte, cuando
estuvieren reunidas las siguientes condiciones:
a) que el Estado haya demostrado su voluntad y capacidad de implementar las recomendaciones
contenidas en el informe sobre el fondo, mediante la adopcin de acciones concretas e idneas
orientadas a su cumplimiento. A tal efecto, la Comisin podr tomar en cuenta la existencia de leyes
internas que establezcan un mecanismo de cumplimiento de sus recomendaciones; y
b) que en su solicitud el Estado acepte en forma expresa e irrevocable la suspensin del plazo
previsto en el artculo 51.1 de la Convencin Americana para el sometimiento del caso a la Corte
y, en consecuencia, renuncie expresamente a interponer excepciones preliminares respecto del
cumplimiento con dicho plazo, en la eventualidad de que el asunto sea remitido a la Corte.
2. Para el establecimiento de los plazos de suspensin, la Comisin podr tener en cuenta los siguientes
factores:
4
CIDH. Informe N 36/08. Caso 12.487. Fondo. Rafael Ignacio Cuesta Caputi. Ecuador. 18 de julio de 2008, prr. 37.
5
Cabe destacar que este informe no es pblico y es remitido al Estado en su totalidad y a las vctimas y/o sus representantes
en forma parcial.

Liliana ojo y Pilar Eli alde 793

Artculos 48 - 51 Procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

a) la complejidad del asunto y de las medidas necesarias para cumplir con las recomendaciones de la
Comisin, en particular cuando impliquen el involucramiento de diferentes ramas del Poder Pblico,
o la coordinacin entre gobiernos centrales y regionales, entre otras;
b) las medidas adoptadas por el Estado para el cumplimiento de las recomendaciones con anterioridad
a la solicitud de la extensin del plazo; y
c) la posicin del peticionario.
De este modo se establece que el Estado no slo deba demostrar su voluntad de implementar
las recomendaciones, sino tambin su capacidad para ello, y se incorpora como un elemento,
que la Comisin IDH podr tomar en cuenta, la existencia de leyes que establezcan mecanismos
de cumplimiento a nivel interno (artculo 46, parrafo 1.a). Adicionalmente y para los supuestos de
establecimiento de los plazos de suspensin se establecen algunos criterios orientativos para que la
&RPVLyQ ,'+ MH HVWRV WpUPLQRV (Q OD ~OWLPD UHIRUPD GH 5HJODPHQWR GH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD
se estableci que, cuando la CIDH decida remitir casos a la Corte, el Informe se constituir en su
demanda.

794 Liliana ojo y Pilar Eli alde

 CAPTULO VIII LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Seccin 1 Organizacin
Ar ul
La C r e e m ndr de ie e ue e na i nale de l E ad miem r de la Organi a i n
elegid a ul er nal en re uri a de la m al a au ridad m ral de re n ida m e en ia
en ma eria de dere uman ue re nan la ndi i ne re uerida ara el e er i i de la
m ele ada un i ne udi iale n rme a la le del a del ual ean na i nale del E ad
ue l r nga m andida
N de e a er d ue e de la mi ma na i nalidad

Ar ul
L ue e de la C r e er n elegid en a i n e re a r ma r a a lu a de de
l E ad ar e en la C n en i n en la A am lea General de la Organi a i n de una li a de
andida r ue re mi m E ad
Cada un de l E ad ar e uede r ner a a re andida na i nale del E ad ue
l r ne de ual uier r E ad miem r de la Organi a i n de l E ad Ameri an
Cuand e r nga una erna r l men un de l andida de er er na i nal de un
E ad di in del r nen e

Ar ul
L ue e de la C r e er n elegid ara un er d de ei a l dr n er reelegid
una e El manda de re de l ue e de ignad en la rimera ele i n e irar al a de
re a Inmedia amen e de u de di a ele i n e de erminar n r r e en la A am lea
General l n m re de e re ue e
El ue elegid ara reem la ar a r u manda n ae irad m le ar el er d
de e
L ue e ermane er n en un i ne a a el rmin de u manda Sin em arg eguir n
n iend de l a a ue a e u ieran a ad ue e en uen ren en e ad de en en ia a
u ee n er n u i uid r l nue ue e elegid

N rma uri ruden ia m rele an e

Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
&RQYHQLR (XURSHR SDUD OD 3URWHFFLyQ GH ORV 'HUHFKRV +XPDQRV \ ODV /LEHUWDGHV )XQGDPHQWDOHV PRGLFDGR SRU ORV
Protocolos 11 y 14.
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Protocolo Adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo al establecimiento de la Corte
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Alejandra uo 795
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

C mi i n In erameri ana de Dere uman

CIDH. Caso Interestatal 01/06, icaragua s. Costa Rica. Informe de inadmisibilidad No. 11/07, de 8 de marzo de 2007.
CIDH. Peticin interestatal PI-02, Ecuador s. Colombia. Informe de admisibilidad 112/10, de 21 de octubre de 2010.

C r e In erameri ana de Dere uman

O ini ne n ul i a
Corte IDH. Artculo 55 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-20/09 de 29 de
septiembre de 2009. Serie A No. 20.

Ca
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
C No. 1.
Corte IDH. Caso Fairn Garbi y Sols Corrales vs. Honduras. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987.
Serie C No. 2.
Corte IDH. Caso Godne Cru vs. Honduras. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Reparaciones y costas. Sentencia de 29 de enero de 1997.
Serie C No. 31.
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Resolucin de la Corte de 8 de marzo
de 1998. Serie C No. 47.
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54.
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No.
55.
Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56.
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie
C No. 72.
Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90.
Corte IDH. Caso de los Comerciantes vs. Colombia. Excepcin preliminar. Sentencia de 12 de junio de 2002. Serie C
No. 93.
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003.
Serie C No. 101.
Corte IDH. Caso Marit a Urrutia vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003.
Serie C No. 103.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gme Pa uiyauri vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
No. 111.
Corte IDH. Caso Alfonso Martn del Campo Dodd vs. Mxico. Excepciones preliminares. Sentencia de 3 de septiembre de
2004. Serie C No. 113.
Corte IDH. Caso De la Cru Flores vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie
C No. 115.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Excepciones preliminares. Sentencia de 23 de noviembre
de 2004. Serie C No. 118.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 01 de marzo
de 2005. Serie C No. 120.
Corte IDH. Caso Fermn Ramre vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C
No. 126.
Corte IDH. Caso Lori erenson Meja vs. Per. Demanda de Interpretacin de la Sentencia de Fondo y reparaciones y
costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 128.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Interpretacin de la Sentencia de fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 9 de septiembre de 2005. Serie C No. 131.

796 Alejandra uo
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 135.
Corte IDH. Caso Garca Asto y Ramre Rojas vs. Per. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de
2006. Serie C No. 160.
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No.
162.
Corte IDH. Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cru vs. Per. Excepcin Preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167.
Corte IDH. Caso Garca Prieto y otros vs. El Salvador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 168.
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de
noviembre de 2007. Serie C No. 173.
Corte IDH. Caso rabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). vs. Per. Solicitud de Interpretacin de la
Sentencia de Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No.
174.
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de
agosto de 2008. Serie C No. 184.
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 194.
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 195.
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de
junio de 2009. Serie C No. 197.
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
Septiembre de 2009. Serie C No. 202.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
25 de mayo de 2010. Serie C No. 212.
Corte IDH. Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio
de 2011. Serie C No. 228.
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de
junio de 2009. Serie C No. 197.
Corte IDH. Caso Hilaire vs. rinidad y obago Excepciones preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001 Serie C
No. 80.
Corte IDH. Caso enjamin y otros vs. rinidad y obago. Excepciones preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001.
Serie C No. 81.
Corte IDH. Caso Constantine y otros vs. rinidad y obago. Excepciones preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de
2001. Serie C No. 82.
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico.Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prrs. 39 a 42.
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52.
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85.

Alejandra uo 797
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ar ul u li a i ne a ad mi
Amnista Internacional. Membresa de los rganos de vigilancia de los tratados (sin fecha).
CAN ADO TRINDADE, A.A. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ACNUR. San Jos. 2003.
CEJIL. Aportes para el proceso de seleccin de miembros de la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos.
Documento de coyuntura No. 1 (2005).
CEJIL. Gua para defensores y defensoras de Derechos Humanos: La proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema
Interamericano. 2 . ed. actualizada. 2012.
FA NDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, aspectos institucio
nales y procesales. 3a. ed. (revisada y puesta al da). San Jos, 2009.
Interights. Judicial Independence: Law and Practice of Appointments to the European Court of Human Rights. Mayo de
2003.
SAAVEDRA ALESSANDRI, Pablo, y PACHECO ARIAS, Gabriela. Las sesiones itinerantes de la Corte Interamerica
na de Derechos Humanos un largo y fecundo caminar por Amrica. IIJ UNAM.
SEP LVEDA, Magdalena; BANNING, Theo Van Banning; GUDMUNDSDOTTIR, Gudrn; CHAMOUN, Christine. Uni
versal and regional human rights protection. Cases and commentaries. University for Peace. San Jos. 2004.
VIVANCO, Jos Miguel; BHANSALI, Lisa L. Procedural shortcomings, en Harris, David Livingstone, Stephen, he
Inter American System of Human Rights. Clarendon Press. Oxford. 1998.

Or d umen
Convenio de sede entre el Gobierno de la Repblica de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
incluye el rgimen de inmunidades y privilegios de la Corte, sus jueces, su personal y las personas que comparezcan ante
ella. Publicado en La Gaceta mediante ley No. 6889, de 2 de septiembre de 1983.
OEA. Asamblea General. Sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolucin AG/RES.372 (VII-0/78),
aprobada en la sptima sesin plenaria celebrada el 1 de julio de 1978.

ndice
CAP TULO VIII ............................................................................................................................. 795
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Seccin . rgani acin ............................................................................................................ 795
Artculo .................................................................................................................................. 795
Artculo .................................................................................................................................. 795
Artculo .................................................................................................................................. 795
I. Introduccin ........................................................................................................................... 799
II. Requisitos de elegibilidad .................................................................................................... 800
1. Requisitos de idoneidad ....................................................................................................... 800
a.Ser nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos por los Estados partes
en la CADH ..................................................................................................................... 800
b.La ms alta autoridad moral y la reconocida competencia en materia de
derechos humanos ........................................................................................................... 801
c.Ser juristas que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms
elevadas funciones judiciales .......................................................................................... 803
2. Incompatibilidades .............................................................................................................. 804
3. El plazo para la inscripcin de candidatos y la responsabilidad en la eleccin de
los integrantes ...................................................................................................................... 807
4. Periodo para ejercer el mandato .......................................................................................... 808

798 Alejandra uo
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

I. Introduccin
El desarrollo que ha tenido el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos a travs de
sus dos rganos (Comisin y Corte Interamericanas) es, sin duda, digno de estudio y reconocimiento.
La jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana ha sentado importantes precedentes que hoy
en da se usan en la academia, por la sociedad civil, la judicatura, los rganos legislativos y Ejecutivos
para el estudio, diseo e implementacin de legislacin y polticas pblicas relacionadas con derechos
KXPDQRV(OSUHVWLJLRGHDPERVyUJDQRVWDPELpQVHYHUHHMDGRHQHOH[SDQGLGRXVRGHVXWUDEDMRHQ
otros continentes y por otros sistemas de proteccin regional, tanto el europeo y africano como en los
diferentes mecanismos (de tratados y extra-convencionales) dentro del sistema de las Naciones Unidas.
Ms an, el actuar del tribunal interamericano ha retomado legtimas demandas de verdad, justicia y
reparacin que miles de vctimas han exigido en sus pases y que por distintas razones no las han visto
cumplidas.
El inters por sistematizar los desarrollos que se han dado por dcadas en el Sistema Interamericano
FX\DDEXQGDQFLDKDFHLPSRVLEOHTXHVHOOHYHXQUHJLVWURHOHLQWHJUDGRHQVXWRWDOLGDGKDGHULYDGRHQ
un sinnmero publicaciones, blogs y espacios de discusin (foros, congresos, diplomados, seminarios
y materias dentro de licenciaturas y posgrados) que han analizado el actuar de la Corte IDH con
mucho detalle y diversidad de criterios. Esa produccin escrita profundiza, entre otros, en la evolucin
histrica, las particularidades y naturaleza de la Corte, sus avances en la proteccin sustantiva y las
reparaciones, as como los retos que tiene el tribunal interamericano.1
Una vez realizada la aclaracin lo anterior, baste cabe recordar para efectos introductorios que, si bien
los dos rganos de proteccin del Sistema Interamericano tienen un sustento convencional, a diferencia
de la Comisin Interamericana (cuyas funciones tambin las realiza como un rgano especializado de
la OEA, las funciones, mandato y organizacin de la Corte tienen sustento en la CADH, su Estatuto y
Reglamento.2
De acuerdo con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institucin judicial
autnoma cuyo objetivo es la aplicacin es interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. La Corte ejerce sus funciones de conformidad con las disposiciones de la citada Convencin
y del presente Estatuto.3
El Captulo VIII de la Convencin Americana es el que da origen al tribunal interamericano y se divide,
a su vez, en tres secciones que tratan sobre la organizacin del tribunal (seccin 1), sus competencias
y funciones (seccin 2), y sobre el procedimiento que se seguir ante la Corte en casos bajo su
conocimiento (seccin 3).
Por tanto, salvo las cuestiones relacionadas con las reparaciones otorgadas por la Corte Interamericana
(que se tratan en un apartado especial dentro de la publicacin), en el presente comentario se abordarn
de manera sucinta las secciones mencionadas, haciendo mayor nfasis en las disposiciones generales
relacionadas con el tribunal interamericano. Ello, en el entendido que el presente comentario se
UHHUHDXQDSDUWDGRFRPSOHWRGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD\SRUWDQWRGLHUHGHODVYDORUDFLRQHV
SRUPHQRUL]DGDV D GLVSRVLFLRQHV VXVWDQWLYDV TXH VyOR DEDUFDQ XQ DUWtFXOR HVSHFtFR GHO WUDWDGR
interamericano.

1
Probablemente nunca se pens en el impacto que la consolidacin del Sistema Interamericano tendra -ni las fronteras que
cruzara-, tampoco que generara tan extensa bibliografa. Tomando en cuenta lo anterior, y a sabiendas que se han dejado
SRUIXHUDPXFKDVLPSRUWDQWHVUHH[LRQHVHQHOSUHVHQWHDUWtFXORVHKDUiPHQFLyQVyORDXQDSHTXHxDSRUFLyQGHHOODV
2
En virtud de que la Corte Interamericana ha tenido una serie de reformas a sus reglamentos, el trmino reglamento
actual o reglamento vigente se referir a la normativa que fue reformada por la Corte en su LXXXII Perodo Ordinario
de Sesiones celebrado del 19 al 31 de enero de 2009, y que rige que ha regido a partir del 24 de marzo del mismo ao.
3
Cfr. artculo 1 (Naturaleza y rgimen jurdico) del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado
mediante Resolucin aprobada por la Asamblea General de la OEA en su noveno periodo de sesiones celebrado en La Paz,
Bolivia, en octubre de 1979 (en adelante, Estatuto de la Corte IDH).

Alejandra uo 799
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

II. Requisitos de elegibilidad

El artculo 52 de la Convencin establece una serie de requisitos de elegibilidad que servirn para el
mejor desempeo de las funciones de quienes integran la Corte, y que se explican en este apartado. No
est de ms recordar que esta situacin ha generado inters e inquietudes por parte de varios actores
(especialmente de la sociedad civil), que han recordado de manera continua a los representantes de los
Estados Partes la importancia de contar tanto con la mayor diversidad en la composicin de la Corte,
como con los y las mejores profesionales para ocupar tan importante cargo.

Re ui i de id neidad
a. Ser nacionales de los Estados miembros de la OEA elegidos por los Estados partes en
la CADH
Una diferencia en la composicin de la Corte con la Comisin Interamericana radica en que, respecto de
ODSULPHUDVyORORV(VWDGRVTXHKDQUDWLFDGROD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD(VWDGRV3DUWHVVRQORVTXH
pueden participar en el proceso de eleccin de los jueces o juezas.4
Dado que la Convencin Americana no hace distinciones en razn de la nacionalidad de las personas
candidatas, cualquier nacional de alguno de los 35 Estados miembros de la OEA puede ser juez o jueza.
(VWDSRWHVWDGVHKDYLVWRUHHMDGDHQODSUiFWLFDGHODHOHFFLyQGHTXLHQHVKDQLQWHJUDGROD&RUWHGHVGH
sus inicios. Hasta el momento, ha habido jueces de 16 nacionalidades diferentes,5 incluyendo a tres
pases que an no son parte de la Convencin (Barbados, Estados Unidos y Jamaica). Ello, en principio,
GDUtDFXHQWDGHODYROXQWDGHVWDWDOGHUHVSHWDUODGLVWULEXFLyQJHRJUiFDHQODFRPSRVLFLyQGHOD&RUWH
Interamericana.
$KRUD ELHQ OD GLYHUVLGDG HQ ODV QDFLRQDOLGDGHV GH ORV MXHFHV \ MXH]DV HOHFWRV QR KD VLGR VXFLHQWH
para vencer otras barreras en la integracin de la Corte, poniendo de relieve la importancia de seguir
democratizando tanto el proceso de seleccin como la eleccin de quienes integran los rganos de
proteccin. Por ejemplo y a diferencia de otros rganos regionales de proteccin,6 sigue existiendo
una gran brecha en el balance de gnero, la inclusin de representantes de pueblos indgenas, o la
SUHVHQWDFLyQ GH SHUVRQDV FRQ FXDOTXLHU RWUD FDUDFWHUtVWLFD TXH UHHMH OD GLYHUVLGDG GH SHUVRQDV \
condiciones) que existe en el continente. Por poner un ejemplo, vale recordar que, hasta el momento,

4
Cabe mencionar que en el mismo sentido est redactado el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
+XPDQRV \ ODV /LEHUWDGHV )XQGDPHQWDOHV PRGLFDGR SRU ORV SURWRFRORV  \  DUWtFXOR  GHO WUDWDGR GHO FXDO
tom su inspiracin la Convencin Americana. No obstante, en el caso de frica, esa prerrogativa la tiene la Asamblea
de Jefes de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana OUA-, previa la postulacin de candidatos/
as por los Estados Partes del Protocolo Adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo al
establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (artculos 13 y 14).
5
Los pases de los cuales provienen los jueces son los siguientes: Argentina (Julio A. Barberis y Leonardo A. Franco);
Barbados (Oliver H. Jackman); Brasil (Ant nio Augusto Can ado Trindade y Roberto de Figueiredo Caldas); Chile
(Mximo Pacheco Gmez, Cecilia Medina Quiroga y Eduardo Vio Grossi); Colombia (Csar Ordez, Rafael Nieto
Navia, Carlos Vicente de Roux-Rengifo y Humberto Sierra Porto); Costa Rica (Rodolfo E. Piza Escalante, Sonia Picado
Sotela y Manuel Ventura Robles); Ecuador (Hernn Salgado Pesantes); Estados Unidos (Thomas Buergenthal); Honduras
(Carlos Roberto Reina, Jorge R. Hernndez Alcerro y Policarpo Callejas); Jamaica (Huntley Eugene Munroe y Margarette
May Macaulay); Mxico (Hctor Fix Zamudio, Sergio Garca Ramrez y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot); Nicaragua
(Alejandro Montiel Argello); Per (Mximo Cisneros Snchez y Sergio Garca-Sayn); Repblica Dominicana (Rhadys
Abreu Blondet); Uruguay (Hctor Gros Espiell y Alberto Prez Prez); y Venezuela (Pedro Nikken, Orlando Tovar
Tamayo, Asdrbal Aguiar Aranguren y Alirio Abreu Burelli). Para mayor informacin, consultar: http://www.corteidh.
or.cr/composiciones anteriores.cfm y http://www.corteidh.or.cr/composicion.cfm
6
El artculo 14 del Protocolo Adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo al
establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos prev que la Asamblea garantizar que en
la totalidad de la Corte exista representacin de las principales regiones de frica y de sus principales tradiciones legales
(numeral 2). Asimismo, tal disposicin establece que en la eleccin de jueces, la Asamblea garantizar que exista una
adecuada representacin de gnero (numeral 3). (Traduccin libre)

800 Alejandra uo
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

la integracin de mujeres ha sido excepcional en tanto que slo ha habido cuatro juezas en toda la
existencia del tribunal interamericano.7 Ello ha dado pie a una serie de crticas que han sostenido, entre
otras cuestiones, que:
el Sistema Interamericano debe rechazar la prctica utilizada por los Estados en numerosas
RFDVLRQHVSDUDMXVWLFDUVXLQFXPSOLPLHQWRFRQODUHSUHVHQWDFLyQGHJpQHUR\QRSRVWXODUPXMHUHV
FRPRFDQGLGDWDVGHDUPDUTXHQRHQFXHQWUDQPXMHUHVTXHFXPSODQFRQORVUHTXLVLWRVH[LJLGRV
(VWDDUPDFLyQFDUHFHGHVXVWHQWDFLyQIiFWLFD\HYLGHQFLDODIDOWDGHWUDQVSDUHQFLDHimparcialidad
en la eleccin.8
&DEHUHFRUGDUTXHODWHQGHQFLDDQWHVGHVFULWDVHKDYLVWRUHHMDGDHQODV~OWLPDVHOHFFLRQHVGHPLHPEURV
de la Corte en tanto que, a partir de 2013, la composicin ser exclusivamente masculina.9 Por ello, es
LPSHUDWLYRTXHORV(VWDGRVUHH[LRQHQ\DFW~HQGHXQDPDQHUDGLVWLQWDHQHOHFFLRQHVIXWXUDV\WDPELpQ
se hace necesaria una evaluacin sobre las estrategias que se pueden emplear desde diferentes sectores
para proponer mayor diversidad en la integracin del tribunal.

b. La ms alta autoridad moral y la reconocida competencia en materia de derechos humanos

La intencin de establecer requisitos de elegibilidad relacionados con la experiencia y la calidad
moral del candidato/a tambin tiene un correlativo en lo que respecta a los miembros de la Comisin
Interamericana (al igual que para candidatos de otros rganos de proteccin internacional10), aunque
la exigencia para ser integrante de la Corte es mayor. De acuerdo con el artculo 34 de la Convencin
Americana, los miembros de la Comisin debern ser personas de alta autoridad moral y reconocida
versacin en materia de derechos humanos, mientras que el artculo 52 del mismo tratado adiciona
como requisito el poseer la ms alta autoridad moral y cumplir con las condiciones para el ejercicio
de las ms altas funciones jurisdiccionales (como se explicar infra).
Ms all de tales diferencias, existe poco desarrollo en relacin con los parmetros que podran nutrir
tal requerimiento. Ello se evidencia en el hecho que ni los trabajos preparatorios de la Convencin,11
ni el Estatuto o el reglamento de la Corte elaboran ms sobre lo que puede entenderse por la ms alta
autoridad moral. No obstante, ste es un tema que ha generado amplios y continuos debates.

7
Los nombres son: Cecilia Medina (Chile), Sonia Picado (Costa Rica), Margarette May Macaulay (Jamaica) y Rhadys
Abreu Blondet (Repblica Dominicana).
8
CEJIL. Aportes para el proceso de seleccin de miembros de la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos. Documento de coyuntura No. 1 (2005), Pg. 13, http://cejil.org/publicaciones/documento-de-coyuntura-
n C2 BA-1-aportes-para-el-proceso-de-seleccion-de-miembros-de-la-com.
9
Luego de un proceso de seleccin que se llev a cabo en la 42 Asamblea General de la OEA celebrada en Cochabamba
(Bolivia), los jueces que componen en Tribunal interamericano son: Diego Garca Sayn (Per), Manuel E. Ventura
Robles (Costa Rica), Alberto Prez Prez (Uruguay), Eduardo Vio Grossi (Chile), Roberto de Figueiredo Caldas (Brasil),
Humberto Sierra Porto (Colombia) y Eduardo Ferrer Mac- Gregor Poisot (Mxico), la informacin est disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/composicion.cfm.
10
De acuerdo con Interights (organizacin que litiga casos ante distintas instancias internacionales de proteccin de derechos
humanos, entre las que se encuentra la Corte Europea), These terms are commonly used in respect of international courts
and tribunals. >@$FFRUGLQJO\LWLVRIWHQVXJJHVWHGWKDW6WDWHVNQRZZKDWWKH\PHDQ7KDWVDLGWKH\DUHXQGHQHG
DQGDVSHFWVRIWKHLUVFRSHUHPDLQXQFOHDUSRVVLEO\OD\LQJWKHIRXQGDWLRQIRUWKHQRPLQDWLRQRUHOHFWLRQRIXQTXDOLHG
or otherwise unsuitable candidates. Ello se traducira de la siguiente manera: Estos trminos son comnmente usados
respecto de otras cortes y tribunales internacionales. Por tanto, generalmente se ha sugerido que los Estados saben a lo
TXHVHUHHUHQ'LFKRORDQWHULRUWDOHVWpUPLQRVFDUHFHQGHGHQLFLyQ\ORVDVSHFWRVUHODWLYRVDVXDOFDQFHSHUPDQHFHQ
SRFRFODURVORFXDOSRVLEOHPHQWHFRQWULEX\HDVHQWDUODVEDVHVSDUDODQRPLQDFLyQRHOHFFLyQGHFDQGLGDWRVGHVFDOLFDGRV
o inadecuados.). Cfr. Interights. Judicial Independence: Law and Practice of Appointments to the European Court of
Human Rights. Mayo de 2003 pg. 16 (traduccin libre),
http://www.interights.org/document/142/index.html
11
Los trabajos preparatorios pueden consultarse en:
http://www.oas.org/es/cidh/docs/basicos/ActasConferenciaInteramericanaDDHH1969.pdf

Alejandra uo 801
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Dada la trascendencia del proceso de nominacin y eleccin de las personas integrantes de la Corte
,QWHUDPHULFDQDVHKDQGHGLFDGRLPSRUWDQWHVHVIXHU]RVSDUDLQFHQWLYDU\DSRUWDULQVXPRVDQGHTXHORV
Estados lleven a cabo elecciones ms transparentes y respetuosas de los criterios que plantea el artculo
52 de la Convencin Americana. En tal sentido, [a]tendiendo a los propsitos de la Convencin, y a
QGHDVHJXUDUODDEVROXWDLGRQHLGDGHLQGHSHQGHQFLDGHORVHOHJLGRVHOPHFDQLVPRGHVHOHFFLyQGH
los jueces debera ser un aspecto de la mayor trascendencia dentro del sistema.12 Asimismo, se ha
sugerido que
Con relacin a la competencia, la experiencia en este campo no se limita a la formacin acadmica
en este mbito, sino tambin al ejercicio profesional en esta arena, la habilidad intelectual para
traducir los hechos y argumentos en slidos anlisis jurdicos y polticos, la capacidad para abordar
diversas reas fundamentales para el desarrollo de las funciones del rgano: especialidades jurdicas
(por ejemplo: derecho del refugio), temticas (por ejemplo, gnero), habilidades tcnicas (ej:
documentacin o implementacin de polticas pblicas en derechos humanos), entre otras. En este
ejercicio, las calidades jurdicas, profesionales y humanas de los candidatos deben primar sobre los
vnculos y lealtades polticas.13
(Q HO PDUFR GHO 6LVWHPD ,QWHUDPHULFDQR VH KDQ LGHQWLFDGR FRPR SUHRFXSDFLRQHV OD DXVHQFLD GH
procesos internos en los pases y en el marco de la OEA para la seleccin de candidatos/as,14 as la
politizacin del proceso y la falta de transparencia en la designacin15 y posterior eleccin de los mismos.
Estos son algunos retos que deben enfrentarse a la brevedad, como una forma de fortalecimiento del
Sistema Interamericano, a partir de una composicin adecuada en la integracin de sus rganos. Ello,
en el entendido que son los Estados los que tienen la mayor responsabilidad en este tema en particular.16
Ahora bien, tambin es justo reconocer que esa preocupacin compartida por diferentes sectores,
trasciende al Sistema Interamericano, pero tiene implicaciones similares en otros sistemas de proteccin.
De acuerdo con Amnista Internacional, [l]a calidad de los miembros individuales de los rganos de
vigilancia de los tratados internacionales tiene importantes repercusiones sobre la efectividad general
de los comits, as como sobre la imagen que proyectan de su independencia y capacidad.17 En tal
sentido, Amnista Internacional ha realizado 10 recomendaciones que, si bien se hacen de cara a la
composicin de los rganos de supervisin de tratados de las Naciones Unidas, tambin pueden ser
aplicadas de forma anloga al Sistema Interamericano. Estas sugerencias tienden a garantizar una mayor
participacin de los propios Estados en la propuesta de candidatos/as que cumplan con los requisitos de
HOHJLELOLGDG\TXHQRWHQJDQXQFDUJRGHJRELHUQRGLYHUVLFDUFDQGLGDWRVSDUDQRUHSHWLUDODVPLVPDV
personas; publicar ampliamente la vacante; fomentar la participacin activa de organi aciones de la

12
Fandez Ledesma, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, aspectos institucionales
y procesales. 3a. ed. (revisada y puesta al da). San Jos, 2009, pg. 200, http://www.iidh.ed.cr/
13
CEJIL. Aportes para el proceso de seleccin de miembros de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Documento de coyuntura No. 1. 2005, Pg. 13, http://cejil.org/publicaciones/documento-de-coyuntura-
n C2 BA-1-aportes-para-el-proceso-de-seleccion-de-miembros-de-la-com.
14
Ibid.
15
Desde hace ms de quince aos se ha venido sosteniendo que como una preocupacin estructural, la falta de transparencia
en el proceso de eleccin de los miembros de la Comisin y la Corte, tambin contribuye al problema de la politizacin.
Este fenmeno se ve agravado por el proceso de reeleccin en el cual los Estados sujetos del monitoreo- determinan y
conceden sus votos basados en el desempeo del comisionado o juez, lo cual amenaza la autonoma de la Comisin o la
Corte. Cfr., Vivanco, Jos Miguel; Bhansali, Lisa L. Procedural shortcomings, en Harris, David; Livingstone, Stephen,
he Inter American System of Human Rights. Clarendon Press. Oxford. 1998, pg. 424 (traduccin libre).
16
Vale mencionar que el recordatorio sobre las atribuciones de los Estados tambin lo ha hecho la propia Corte en su
funcin consultiva, al recalcar que la cuestin de asegurar la sealada representatividad de los jueces escapa a las
facultades de la Corte, pues ello corresponde a otros rganos de la OEA. En todo caso, debe recordarse que los jueces
del Tribunal, a pesar de ser nominados por los Estados, ejercen su cargo a ttulo personal []. Cfr. Corte IDH. Artculo
55 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009.
Serie A No. 20, prr. 65.
17
Amnista Internacional. Membresa de los rganos de vigilancia de los tratados, http://www.amnesty.org/en/node/11964

802 Alejandra uo
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

sociedad civil en todas las etapas del procedimiento de seleccin de candidaturas para que, entre otras
cosas, dichas organizaciones ayuden al Estado a obtener solicitudes de candidatos o candidatas con
excelente preparacin y, cuando conozcan a los solicitantes, asesoren al Estado sobre si cumplen los
criterios establecidos. Tambin se debera revisarHOHTXLOLEULRJHRJUiFRGHJpQHUR\GHGLYHUVLGDG
de conocimientos en la composicin del comit antes de que tenga lugar cada eleccin.[].18
[Resaltado en el original].
Por su parte, en 2003, Interights public un documento relacionado con los procesos de seleccin
de miembros del TEDH, en el que encontr como principales problemas la poca transparencia y
la discrecionalidad absoluta de los Estados en relacin con el sistema de nominacin que adoptan,
sumndose a ello tanto la naturaleza politizada del procedimiento de nominacin y eleccin como
OD LQHFLHQFLD GH ORV GLVWLQWRV yUJDQRV polticos involucrados con las elecciones (la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa as como el Comit de Ministros y el Subcomit dependiente del
Comit de Asuntos Legales y Derechos Humanos). A lo anterior se adicionan temas nodales como la
falta de balance de gnero en la composicin de la Corte, el tipo de cabildeo por parte de los Estados (y,
RFDVLRQDOPHQWHGHORVFDQGLGDWRVDOD&RUWH\ODRSRVLFLyQGHORV(VWDGRVSDUDTXHVHQRVVFDOLFHHO
proceso de nominacin de candidatos/as a nivel interno bajo el argumento falaz de que ello implica una
intromisin a su soberana. Todo lo anterior seala Interights pone en riesgo la futura independencia
UHDO\DSDUHQWHGHORVMXHFHV\JHQHUDXQDFRUWHPHQRVFDOLFDGD\PHQRVDSWDSDUDFXPSOLUFRQVX
crucial mandato.19
En conclusin, un procedimiento con reglas bien establecidas, en el que haya participacin de distintos
actores (Estados, sociedad civil, academia, usuarios del Sistema Interamericano y otros actores
LQWHUHVDGRVTXHSXHGDQGHEDWLU\VFDOL]DUGHVGHDQWHVGHODQRPLQDFLyQKDVWDODVHOHFFLyQ\SRVWHULRU
desempeo de los candidatos de la Corte, resulta fundamental si se quiere garantizar una composicin
del tribunal que cumpla con los requisitos establecidos en la Convencin y que tambin est preparado
para afrontar adecuadamente los mltiples retos que conlleva la proteccin de derechos humanos en
nuestro continente.

c. Ser juristas que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms elevadas
funciones judiciales
De conformidad con el artculo 52.1 de la Convencin, cualquier persona que sea propuesta como
candidata para integrar la Corte debe ser jurista que cuente con las condiciones para ejercer las ms altas
funciones judiciales conforme a la ley del pas del cual sean nacionales o del Estado que los proponga
como candidatos. Este requisito es adicional a los requerimientos para ser miembros de la Comisin
IDH, quienes no tienen obstculo profesional para ser electos en ese cargo por los Estados miembros
de la OEA.
El requisito anterior obliga a los Estados no slo a presentar a quienes tengan un ttulo de abogado o
licenciado en derecho, sino a quienes, de acuerdo con la legislacin local, cumplan con los requisitos
para ejercer las ms elevadas funciones judiciales dentro de su pas. Sin duda, la amplitud de este
requisito da espacio para la interpretacin, aun cuando se podra asumir que la referencia es a quienes
son integrantes de la Corte Suprema, una sala especializada de la misma, o un tribunal con igual
competencia en cuanta.
Los requisitos antes enunciados son similares a los solicitados en otros tribunales regionales de
proteccin; no obstante, existen diferencias entre ellos, y que derivan tanto de la condicin de la persona
candidata como de las caractersticas del tribunal. Por ejemplo, el artculo 11.1 del Protocolo Adicional
a la Carta Africana establece el requisito de ser jurista y de prestar los servicios a ttulo personal/
individual, pero es ms amplio en relacin con la experiencia profesional, al establecer que la persona

18
Ibid.
19
Interights. Judicial Independence: Law and Practice of Appointments to the European Court of Human Rights, op. cit.

Alejandra uo 803
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

debe tener alta autoridad moral y reconocida competencia y experiencia prctica, judicial o acadmica,
en el campo de los derechos humanos. Por su parte, los requisitos previstos por la Convencin
Americana son tambin similares a los establecidos por el Convenio Europeo (art. 21), pero ese tratado
FXHQWDFRQHOUHTXHULPLHQWRDGLFLRQDOUHODFLRQDGRFRQODSHUPDQHQFLDGHOD&RUWH(XURSHDDQGH
que sus integrantes no se comprometan en ninguna actividad incompatible con su independencia,
imparcialidad, o con las demandas relacionadas con un cargo de tiempo completo .20 [Resaltado
fuera del original].

In m a i ilidade
El Captulo IX de la Convencin Americana hace referencia a una serie de disposiciones comunes que
rigen tanto a la Comisin IDH como a la Corte IDH. En tal sentido, el artculo 71 de la Convencin
Americana prescribe que son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miembros de la Comisin
con otras actividades que pudieren afectar su independencia o imparcialidad conforme a lo que se
determine en los respectivos Estatutos.
En virtud de lo anterior, el Estatuto del Tribunal ha desarrollado los supuestos de las incompatibilidades,
DQGHWHQHUPD\RUHVQRUPDVTXHFRDG\XYHQHQODJDUDQWtDGHXQDPD\RULQGHSHQGHQFLD\DXWRQRPtD
en el ejercicio del cargo de los jueces/zas. As, el artculo 18 prev lo siguiente:
Artculo . Incompatibilidades
1. Es incompatible el ejercicio del cargo de juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con
el de los cargos y actividades siguientes:
a) los de miembros o altos funcionarios del Poder Ejecutivo; quedan exceptuados los cargos que
no impliquen subordinacin jerrquica ordinaria, as como los de agentes diplomticos que no sean
Jefes de Misin ante la OEA o ante cualquiera de sus Estados miembros;
b) los de funcionarios de organismos internacionales;
c) cualesquiera otros cargos y actividades que impidan a los jueces cumplir sus obligaciones, o que
afecten su independencia, imparcialidad, la dignidad o prestigio de su cargo.
2. La Corte decidir los casos de duda sobre incompatibilidad. Si sta no fuere subsanada, sern
aplicables las disposiciones del artculo 73 de la Convencin y 20.2 del presente Estatuto.
3. Las incompatibilidades nicamente causarn la cesacin del cargo y de las responsabilidades
correspondientes, pero no invalidarn los actos y resoluciones en que el juez afectado hubiera
intervenido.
Las incompatibilidades antes mencionadas deben valorarse, de igual manera, a la luz de lo establecido
por el artculo 19 del Estatuto, que establece lo siguiente:
Artculo . Impedimento, Excusas e Inhabilitacin
1. Los jueces estarn impedidos de participar en asuntos en que ellos o sus parientes tuvieren inters
directo o hubieran intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados, o como
miembros de un tribunal nacional o internacional, o de una comisin investigadora, o en cualquier
otra calidad, a juicio de la Corte.
6LDOJXQRGHORVMXHFHVHVWXYLHUHLPSHGLGRGHFRQRFHURSRUDOJ~QPRWLYRFDOLFDGRFRQVLGHUDUH
que no debe participar en determinado asunto, presentar su excusa ante el Presidente. Si ste no la
aceptare, la Corte decidir.

20
Cfr. artculos 11.1 del Protocolo Adicional a la Carta Africana y 21.3 del Convenio Europeo, respectivamente
(traducciones libres).

804 Alejandra uo
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

3. Si el Presidente considera que alguno de los jueces tiene causal de impedimento o por algn otro
PRWLYRFDOLFDGRQRGHEDSDUWLFLSDUHQGHWHUPLQDGRDVXQWRDVtVHORKDUiVDEHU6LHOMXH]HQFXHVWLyQ
estuviere en desacuerdo, la Corte decidir.
4. Cuando uno o ms jueces fueren inhabilitados conforme a este artculo, el Presidente podr solicitar
a los Estados partes en la Convencin que en una sesin del Consejo permanente de la OEA designen
jueces interinos para reemplazarlos.
Las disposiciones antes citadas evidencian la importancia de tener un especial cuidado con las
calidades de las personas que ocupan los cargos dentro de ambos rganos de proteccin del Sistema
Interamericano, en tanto que no debe existir ninguna causal que pueda poner en duda la independencia
o imparcialidad de quien juzga; por ello no slo la circunstancia objetiva puede desacreditar la requerida
independencia e imparcialidad del rgano jurisdiccional, tambin puede alegarse el temor y la misma
apariencia de parcialidad.21
En la prctica, la excusa de los jueces en distintos casos ha dependido de la conciencia de los mismos y
de la necesidad de que tanto en apariencia como por cuestiones vlidas, se abstengan del conocimiento de
asuntos determinados. Estas inhibiciones se han dado en virtud de distintos supuestos, dentro de los que
se pueden mencionar los siguientes:
Cuando, sin haber participado directamente en el caso, el juez que se excusa es nacional del Estado
demandado,22 an habiendo sido nombrado como juez ad hoc.23 El razonamiento de esa excusa puede
reproducirse anlogamente retomando lo expresado por el entonces juez Sergio Garca Ramrez,
quien expres que el buen desempeo de las funciones jurisdiccionales no reposa solamente en la
integridad y capacidad del juez que son indispensables por supuesto, sino tambin en la valoracin
que se haga sobre aqullas. Ser, pero tambin parecer;24

21
CEJIL. Gua para defensores y defensoras de Derechos Humanos: La proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema
Interamericano. 2 ed. actualizada. Buenos Aires. 2012, pg. 43. Disponible en:
http://cejil.org/publicaciones/guia-para-defensores-y-defensoras-de-derechos-humanos-la-proteccion-de-los-
derechos-h-0
22
Esto ha sucedido desde los casos hondureos con el juez Jorge R. Hernndez Alcocer (ver Casos els ue Rodrgue ,
Godne Cru y Fairn Garbi y Solis Corrales). Con posterioridad, el juez Carlos Vicente de Roux Rengifo se excus
de conocer los Casos Las Palmeras y comerciantes; mientras que el juez Sergio Garca-Sayn ha hecho algo similar
en los Casos Gme Pa uiyauri, De La Cru Flores, Garca Asto y Ramre Rojas, La Cantuta, Cantoral Huaman,
Caso del Penal Castro Castro, Revern rujillo y An ualdo Castro. Finalmente, la jueza Cecilia Medina tambin se ha
excusado de conocer los Casos Palamara y Almonacid Arellano y otros; y el juez Garca Ramrez se excus en los Casos
Castaeda Gutman y Radilla Pacheco y, si bien no se excus para conocerlo, en el Caso Martn del Campo Dodd, cedi
la Presidencia de la Corte al entonces vicepresidente, Alirio Abreu Bureli.
23
En el Caso Fermn Ramrez, El 9 de diciembre de 2004 el seor Alejandro Snchez Garrido, quien haba sido designado
como juez ad hoc, seal que, en cumplimiento del artculo 19 del Estatuto de la Corte[, tena] el deber de excusar[se] de
conocer [dicho caso como juez ad hoc] y solicit[] se acept[ara] la [] excusa . Cfr. Corte IDH. Caso Fermn Ramre
vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, Prr. 17.
Asimismo, en el Caso Meja Idrovo, la Corte plasm la siguiente informacin:
&XDQGRVHQRWLFyODGHPDQGDDO(VWDGRVHOHLQIRUPyVREUHVXGHUHFKRDGHVLJQDUXQ-XH]DGKRFSDUDTXHSDUWLFLSDUD
en la consideracin del caso. El 11 de febrero de 2010 el Estado design al seor Hernn Salgado Pesantes como
Juez ad hoc. Sin embargo, el 2 de marzo de 2010 el seor Salgado Pesantes inform al Tribunal que al ser consultado
SRU OD 3URFXUDGXUtD *HQHUDO GHO (VWDGR DFHSWy HO FDUJR SHUR SRVWHULRUPHQWH OXHJR GH YHULFDU DOJXQD informacin
concerniente a este caso, [pudo] establecer que el ciudadano demandante reclam ante el Tribunal Constitucional de
Ecuador por la presunta violacin de sus derechos y lo hizo en una poca en que [l] formaba parte de ese organismo.
[Tiene] la seguridad de haber actuado en este caso como miembro del Tribunal- lo que constituye un impedimento para
que pueda participar en este asunto, de conformidad con el artculo 19.1 del Estatuto de la Corte Interamericana, en
consecuencia present su excusa para conocer el caso. El 4 de marzo de 2010 la Secretara, siguiendo instrucciones del
Presidente, admiti la referida excusa.
Corte IDH. Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de
julio de 2011. Serie C No. 228, nota al pie 3.
24
En virtud de tales razones, [m]ediante nota de 9 de mayo de 2008 la Presidenta del Tribunal manifest que compart[a]
en trminos generales la posicin del Juez Garca Ramrez y acept su excusa. Cfr. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco

Alejandra uo 805
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Por haber conocido el asunto cuando ste se tramitaba en otra etapa del procedimiento internacional:25
Cuando el juez forma parte de la misma organizacin del representante de las vctimas;26
Por existir dos jueces de la misma nacionalidad;27
En casos en los que no se form parte de la integracin de la Corte cuando se deliber una sentencia
previa;28
Por motivos de fuerza mayor, al no haber participado en el conocimiento completo del caso29
(particularmente en una audiencia pblica); y
Por otras razones que no quedan claras en las sentencias de la Corte.30
Por otra parte, en lo que respecta a las recusaciones, la propia Corte Interamericana ha sealado que tal
JXUDHVXQLQVWUXPHQWRSURFHVDOGHVWLQDGRDSURWHJHUHOderecho a ser juzgado por un rgano imparcial

Vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No.
209.
25
En el caso de Maritza Urrutia, existieron dos excusas. En la primera, [e]l Juez Oliver Jackman se abstuvo de participar
HQODGHOLEHUDFLyQ\UPDGHODSUHVHQWH6HQWHQFLDSRUKDEHUSDUWLFLSDGRHQYDULDVHWDSDVGHOFDVRGXUDQWHVXWUiPLWHDQWH
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuando era miembro de sta y, por su parte, [e]l Secretario Adjunto
Pablo Saavedra Alessandri se excus de participar por haber actuado como asistente de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en este caso, antes de desempear su cargo actual en la Corte. Cfr., Corte IDH. Caso Marit a
Urrutia vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103. Cabe
sealar que el Secretario de la Corte tambin se excus de conocer en otro caso contra Colombia. Cfr. Corte IDH. Caso
Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90.
26
La sentencia del caso Revern Trujillo, estableci lo siguiente:
El 9 de mayo de 2008 el Juez Diego Garca-Sayn, de nacionalidad peruana, solicit a la Presidenta que aceptara su
excusa para participar en el presente caso porque es integrante de una entidad no gubernamental de la que es parte el
seor Ayala Corao, uno de los representantes de la presunta vctima. Inform adems que [s]i bien jams h[a] tratado
con el Dr. Ayala Corao, de forma alguna, asuntos o temas vinculados a este caso y que [su] absoluta independencia e
imparcialidad para conocer del mismo no se encuentra afectada en lo ms mnimo, este paso resultara saludable para
garantizar que la percepcin por las partes y por terceros acerca de la absoluta independencia e imparcialidad del Tribunal
no se vea afectada. La Presidenta consider que no se desprenda que el Juez Garca-Sayn hubiese participado de
alguna manera, cualquiera que sta fuese, en el presente caso o que hubiese manifestado pblica o privadamente puntos
de vista acerca del litigio en curso, sus causas, manifestaciones y posibles soluciones, o bien, en torno a quienes actan
en ste con calidad de partes. Sin embargo, en consulta con los dems Jueces y de conformidad con el artculo 19 del
Estatuto y 19 del Reglamento, estim razonable acceder al planteamiento del Juez Garca-Sayn y, consecuentemente,
DFHSWyVXH[FXVD/DH[FXVDGHO-XH]*DUFtD6D\iQ\ODGHFLVLyQGHOD3UHVLGHQWDIXHURQQRWLFDGDVDODVSDUWHVHOGH
mayo de 2008.
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de
junio de 2009. Serie C No. 197, nota al pie 1.
27
En el Caso Lori erenson, [e]l Juez Diego Garca-Sayn, de nacionalidad peruana, se excus de conocer el presente
caso, de conformidad con los artculos 19.2 del Estatuto y 19 del Reglamento de la Corte, y adems por haber sido
designado un juez ad hoc desde octubre de 2002. Asimismo, si bien el Juez ad hoc Juan Federico D. Monroy Glvez no
particip en la deliberacin de la presente Sentencia en la sede del Tribunal en San Jos, Costa Rica, fue consultado por
la Corte sobre el criterio de sta y estuvo de acuerdo con la decisin del Tribunal. Cfr. Corte IDH. Caso Lori erenson
Meja vs. Per. Demanda de Interpretacin de la Sentencia de fondo y reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de
2005. Serie C No. 128.
28
Tal es el caso del juez Hernn Salgado Pesantes. Ver, Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Competencia. Sentencia
de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54; Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24
de septiembre de 1999. Serie C No. 55; y Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999.
Serie C No. 56.
29
Este es el caso de los jueces Jackman en el Caso Loay a amayo (interpretacin de sentencia); Mximo Pacheco (en el
Caso comerciantes vs. Colombia Cecilia Medina (interpretacin de sentencia del Caso de las hermanas Serrano vs.
El Salvador); y Leonardo A. Franco (en el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico).
30
Por ejemplo, el juez Garca-Sayn se ha excusado de conocer varios casos salvadoreos (Serrano Cruz y Garca Prieto)
y venezolanos (Ros y Perozo), sin que quede claro en la sentencia si tuvo conocimiento directo de los casos a partir de
cargos previos (por ejemplo, integrante del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Desaparicin Forzada de
3HUVRQDVRSRUHOWUDEDMRTXHKL]RHQHOWHUUHURFRQSRVWHULRULGDGDFRQLFWRVDUPDGRVSRUHMHPSORFRPRLQWHJUDQWHGH
OD&RPLVLyQGH9HULFDFLyQGHORV$FXHUGRVGH3D]HQ(O6DOYDGRU(QXQFDVRVLPLODUVHHQFXHQWUDODVLWXDFLyQGHOD
jueza Medina Quiroga, quien se excus de conocer del Caso Canese vs. Paraguay.

806 Alejandra uo
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

\QRXQHOHPHQWRFRQVWLWXWLYRRGHQLWRULRGHGLFKRGHUHFKR31 Asimismo, dentro de su competencia

FRQWHQFLRVDKDGHQLGRORVQHVTXHVHSHUVLJXHQ
 OD LQVWLWXFLyQ GH OD UHFXVDFLyQ WLHQH XQ GREOH Q SRU XQ ODGR DFW~D FRPR XQD JDUDQWtD SDUD
las partes en el proceso, y por el otro, busca otorgar credibilidad a la funcin que desarrolla la
Jurisdiccin. En efecto, la recusacin otorga el derecho a las partes de instar a la separacin de un
juez cuando, ms all de la conducta personal del juez cuestionado, existen hechos demostrables
o elementos convincentes que produzcan temores fundados o sospechas legtimas de parcialidad
sobre su persona, impidindose de este modo que su decisin sea vista como motivada por razones
ajenas al Derecho y que, por ende, el funcionamiento del sistema judicial se vea distorsionado.
La recusacin no debe ser vista necesariamente como un enjuiciamiento de la rectitud moral del
IXQFLRQDULRUHFXVDGRVLQRPiVELHQFRPRXQDKHUUDPLHQWDTXHEULQGDFRQDQ]DDTXLHQHVDFXGHQ
al Estado solicitando la intervencin de rganos que deben ser y aparentar ser imparciales.32
Por la forma en que se han dado y resuelto las abstenciones para el conocimiento de los asuntos, la
experiencia de la Corte en lo relacionado con las recusaciones ha sido prcticamente nula, aunque las
partes en el proceso han hecho uso de este derecho en distintas oportunidades,33 especialmente cuando
tena por objetivo cuestionar el nombramiento de un juez ad hoc.

El la ara la in ri i n de andida la re n a ilidad en la ele i n de l

in egran e
El Estatuto de la Corte detalla el procedimiento para la eleccin de jueces, el cual inicia cuando el
Secretario General de la OEA pide a los Estados Partes que presenten a uno o varios candidatos. Este
anuncio debe hacerse seis meses antes de la celebracin de la Asamblea General de la OEA, en la que
se suplirn las vacantes de los jueces cuyo mandato est prximo a vencer, eligindose de entre los
candidatos que sean presentados.34 Luego de ello, cuando menos noventa das antes de la celebracin de
la Asamblea General, los Estados debern presentar a sus respectivos candidatos (que, como establece
el artculo 53.2 pueden ser hasta tres) y, en caso de proponerse una terna, se respetar la clusula
convencional que prev que al menos una de esas personas debe ser nacional del Estado proponente.
Una vez recibidas las candidaturas, el Estatuto establece que la Secretara General comunicar a los
Estados Partes las mismas, mediante una lista arreglada en orden alfabtico.35 No obstante tal previsin,
ante la insistencia de la sociedad civil, se ha intentado dar mayor publicidad de las mismas en tanto
que el proceso de seleccin de candidatos generalmente no parte de un proceso previo, participativo y
transparente al interior de los pases. Finalmente, el artculo 8.3 del Estatuto de la Corte establece que
[c]uando se trate de vacantes en la Corte, as como en casos de muerte o incapacidad permanente de
un candidato, los plazos anteriores se reducirn prudencialmente, a juicio del Secretario General de la
OEA.

31
Corte IDH. Caso Apit arbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 64.
32
Ibidem, prr. 63.
33
Ver, inter alia, Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Reparaciones y costas. Sentencia
de 29 de enero de 1997. Serie C No. 31; Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72; Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala.
Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101; Corte IDH. Caso de las ias
ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de
septiembre de 2005. Serie C No. 130; Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160; y Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212.
34
Cfr. artculo 8.1 del Estatuto de la Corte Interamericana.
35
Cfr. artculo 8.2 del Estatuto de la Corte Interamericana. Tal disposicin tambin prev que el Secretario General har
del conocimiento de los Estados Partes la lista mencionada de ser posible, por lo menos treinta das antes del prximo
perodo de sesiones de la Asamblea General de la OEA.

Alejandra uo 807
Artculos 52 - 54 Organizacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En relacin con la eleccin propiamente dicha, el artculo 9 del Estatuto establece las reglas a seguirse:
Artculo . otacin
1. La eleccin de los jueces se realiza en votacin secreta y por mayora absoluta de los Estados
SDUWHVHQOD&RQYHQFLyQGHHQWUHORVFDQGLGDWRVDTXHVHUHHUHHODUWtFXORGHOSUHVHQWH(VWDWXWR
2. Entre los candidatos que obtengan la citada mayora absoluta, se tendrn por electos los que
reciban mayor nmero de votos. Si fueran necesarias varias votaciones, se eliminarn sucesivamente
los candidatos que obtengan menor nmero de votos, conforme lo determinen los Estados partes.
El respeto del plazo as como la rigidez en el acatamiento del proceso de eleccin, es un aspecto que
ha sido tomado con seriedad por parte de la Secretara General de la OEA y los Estados Partes de la
Convencin. Por lo general, la primera de ellas va publicitando en su sitio web los distintos registros
de candidaturas tanto para la Corte como para la Comisin Interamericana as como para cualquier otro
rgano de la OEA que deba tener un aval de la Asamblea General o de los Estados que forman parte
del tratado.
No obstante, si bien es cierto que se ha avanzado en el cumplimiento formal del respeto del plazo para
presentar candidaturas, tambin es verdad que existen diversas preocupaciones de fondo que pueden
tener una consecuencia directa en la composicin de la Comisin y la Corte (como se ha mencionado
previamente). En tal sentido, el proceso de nominacin de candidatos/as y seleccin de los integrantes
debe ser tomado como una gran responsabilidad poltica y, por tanto, someterse a un mayor escrutinio,
FRQVXOWD\SXEOLFLGDGDQGHTXHVHSXHGDFXPSOLUQRVyORFRQWRGRVORVUHTXLVLWRVGHHOHJLELOLGDG
VLQRTXHH[LVWDXQDDPSOLDSDUWLFLSDFLyQHQHOSURFHVRSRUGLVWLQWRVDFWRUHVDQGHJDUDQWL]DUTXHODV
personas ms idneas sean las que efectivamente ocupen el cargo correspondiente.

Peri d ara e er er el manda

Las reglas previstas por el artculo 54 de la Convencin Americana tienen un mayor desarrollo tanto
en el Estatuto de la Corte36 como en su reglamento, lo cual es sustancial en tanto que no es excepcional
que los jueces deban conocer de distintos asuntos relativos a los casos que, en principio, se entendan
como resueltos. Un ejemplo de lo anterior, tiene que ver con la participacin de los jueces que han
dejado su encargo cuando alguna de las partes en el proceso presenta una solicitud de interpretacin
de sentencia.37

36
El artculo 5 del (VWDWXWRGHOD&RUWHPRGLFDGRPHGLDQWHUHVROXFLyQ$*5(6;,,2GHODAsamblea General
de la OEA de noviembre de 1982), establece lo siguiente:
Artculo 5. Mandato de los Jueces
1. Los jueces de la Corte son electos para un mandato de seis aos y slo pueden ser reelectos una vez. El juez electo para
reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, completar tal mandato.
2. Los mandatos de los jueces se contarn a partir del primero de enero del ao siguiente al de su eleccin y se extendern
hasta el 31 de diciembre del ao en que se cumplan los mismos.
3. Los jueces permanecern en funciones hasta el trmino de su mandato. Sin embargo, seguirn conociendo de los casos
a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no sern sustitudos por los
nuevos jueces elegidos.
37
Este es el caso del entonces juez Ant nio Augusto Can ado Trindade, quien volvi a participar en la deliberacin de
las solicitudes de interpretacin de sentencia presentadas por Per en los casos de la masacre de la Cantuta y de los
trabajadores cesados del Congreso. Cfr., Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No. 173; y Corte IDH. Caso rabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Solicitud de Interpretacin de la Sentencia de excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No. 174.

808 Alejandra uo
 Ar ul
El ue ue ea na i nal de algun de l E ad ar e en el a me id a la C r e
n er ar u dere a n er del mi m
Si un de l ue e llamad a n er del a uere de la na i nalidad de un de l E ad
ar e r E ad ar e en el a dr de ignar a una er na de u ele i n ara ue in egre
la C r e en alidad de ue ad hoc
Si en re l ue e llamad a n er del a ningun uere de la na i nalidad de l E ad
ar e ada un de dr de ignar un ue ad hoc
El ue ad hoc de e reunir la alidade e alada en el ar ul
Si ari E ad ar e en la C n en i n u ieren un mi m in er en el a e n iderar n
FRPRXQDVRODSDUWHSDUDORVQHVGHODVGLVSRVLFLRQHVSUHFHGHQWHV(QFDVRGHGXGDOD&RUWH
de idir

Ar ul
El u rum ara la deli era i ne de la C r e e de in ue e

Ar ul
La C mi i n m are er en d l a an e la C r e

Ar ul
La C r e endr u ede en el lugar ue de erminen en la A am lea General de la Organi a i n
l E ad Par e en la C n en i n er dr ele rar reuni ne en el erri ri de ual uier
E ad miem r de la Organi a i n de l E ad Ameri an en ue l n idere n enien e
r ma r a de u miem r re ia a uie en ia del E ad re e i L E ad Par e en
la C n en i n ueden en la A am lea General r d er i de u am iar la ede de
la C r e
La C r e de ignar a u Se re ari
El Se re ari re idir en la ede de la C r e de er a i ir a la reuni ne ue ella ele re
uera de la mi ma

Ar ul
La Se re ar a de la C r e er e a le ida r a un i nar a la dire i n del Se re ari de
la C r e de a uerd n la n rma admini ra i a de la Se re ar a General de la Organi a i n
en d l ue n ea in m a i le n la inde enden ia de la C r e Su un i nari er n
n m rad r el Se re ari General de la Organi a i n en n ul a n el Se re ari de la
C re

Ar ul
La C r e re arar uE a u l me er a la a r a i n de la A am lea General di ar
u Reglamen

Alejandra uo 809
Artculos 55 - 60 Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ndice
Artculo .................................................................................................................................. 809
Artculo .................................................................................................................................. 809
Artculo .................................................................................................................................. 809
Artculo .................................................................................................................................. 809
Artculo .................................................................................................................................. 809
Artculo ................................................................................................................................... 809
I. El juez ad hoc ....................................................................................................................... 810
II. El funcionamiento de la Corte IDH ...................................................................................... 811
1. Quorum (artculo 56) ........................................................................................................... 811
2. Comparecencia de la Comisin IDH ante la Corte IDH (artculo 57) ................................. 812
III. Sede de la Corte IDH (artculo 58) ...................................................................................... 812
1. Sede ordinaria ...................................................................................................................... 812
2. Sede extraordinaria .............................................................................................................. 813
IV. Secretara de la Corte (artculo 59) ..................................................................................... 814
V. Estatuto y Reglamento (artculo 60) ..................................................................................... 815

I. El juez ad hoc
(VWDJXUDIXHPX\FRQWURYHUVLDOKDVWDTXHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDHPLWLyXQDRSLQLyQFRQVXOWLYDD
VROLFLWXGGHOJRELHUQRDUJHQWLQRHQODTXHVHUHULyDORVGRVVXSXHVWRVHQORVFXDOHVVHLQVFULELyOD
FRQVXOWDSRUXQDSDUWHDODJXUDGHOMXH]ad hoc\SRUODRWUDDODSUHUURJDWLYDTXHWLHQHXQMXH]
nacional de un Estado demandado de seguir conociendo de un asunto en contra de ste.
(Q UHODFLyQ FRQ HO SULPHU WHPD VRPHWLGR D FRQVXOWD OD &RUWH UHVHUYy OD JXUD H[FOXVLYDPHQWH SDUD
GHQXQFLDVHQWUH(VWDGRV1H[SOLFDQGRTXHHOVHQWLGRFRUULHQWHGHODH[SUHVLyQDOJXQRGHORV(VWDGRV
3DUWHV HQ HO FDVR UHIHULGD HQ HO DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ VH GHVSUHQGH OD DSOLFDFLyQ GH HVWD
GLVSRVLFLyQDODKLSyWHVLVGHSDUWLFLSDFLyQGHPiVGHXQ(VWDGR3DUWHHQXQDFRQWURYHUVLDHVGHFLUD
casos contenciosos originados en comunicaciones interestatales.2$VLPLVPRHOWULEXQDOLQWHUDPHULFDQR
GHWHUPLQyTXH
ODLQWHUYHQFLyQGHOMXH]ad hoc QRGHEHVHUH[WHQGLGDDDTXHOORVSURFHGLPLHQWRVSDUDORVFXDOHV
QRHVWiH[SUHVDPHQWHSUHYLVWD>@'HHVWDPDQHUDDOWLHPSRTXHHO7ULEXQDODVHJXUDODSURWHFFLyQ
GHORVGHUHFKRVUHFRQRFLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDJDUDQWL]DDGHPiVWDQWRDORV(VWDGRV
3DUWHV TXH KDQ UHFRQRFLGR OD FRPSHWHQFLD GH OD &RUWH FRPR D ODV SUHVXQWDV YtFWLPDV HO HVWULFWR
UHVSHWRGHVXVQRUPDVGHFDUiFWHUSURFHVDOFRQIRUPHDOVHQWLGR\DOFDQFHGHODVPLVPDV>@3

1
 (ODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQSUHYpODSRVLELOLGDGGHODSUHVHQWDFLyQGHGHQXQFLDVLQWHUHVWDWDOHV+DVWDHOPRPHQWR
slo han sido presentadas dos de ellas ante la Comisin pero ninguna ha sido sometida an a la Corte Interamericana. La
primera peticin interestatal -presentada por Nicaragua contra Costa Rica- fue desestimada por la Comisin IDH mediante
HOLQIRUPHGHLQDGPLVLELOLGDG1RPLHQWUDVTXHODVHJXQGDVHHQFXHQWUDHQODDFWXDOLGDGEDMRHVWXGLRGHIRQGR7DO
SHWLFLyQGHULYyGHXQDGHPDQGDGH(FXDGRUUHVSHFWRGH&RORPELDSRUODDOHJDGDHMHFXFLyQH[WUDMXGLFLDOGHOFLXGDGDQR
HFXDWRULDQR)UDQNOLQ*XLOOHUPR$LVDOOD0ROLQDSRUDJHQWHVFRORPELDQRVHQHOPDUFRGHOD2SHUDFLyQ)pQL[DSDUWLU
GHODFXDOVHUHDOL]yXQERPEDUGHRDXQFDPSDPHQWRGHODV)XHU]DV$UPDGDV5HYROXFLRQDULDVGH&RORPELD)$5&
XELFDGRHQODPXQLFLSDOLGDGGH/DJR$JULRTXHHVIURQWHUDGH(FXDGRUFRQ&RORPELD(OFDVRIXHGHFODUDGRDGPLVLEOH
PHGLDQWHLQIRUPH1RSHWLFLyQLQWHUHVWDWDO3,GHGHRFWXEUHGH$PERVLQIRUPHVVHHQFXHQWUDQ
disponibles en: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/inadmisibilidades.asp y http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/
DGPLVLELOLGDGHVDVSLQLFLRUHVSHFWLYDPHQWH
2
 &RUWH,'+$UWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV2SLQLyQ&RQVXOWLYD2&, op. cit.,
prr. 174.
3
IbidemSiUU

810 Alejandra uo
Artculos 55 - 60 Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

3RURWUDSDUWHUHVSHFWRGHOVHJXQGRWHPDDFRQVXOWDOD&RUWHLQLFLyVXUD]RQDPLHQWRGHVHFKDQGRHO
DUJXPHQWRGHTXHODVRODQDFLRQDOLGDGGHOMXH]TXHGHEDFRQRFHUGHXQFDVRFRQWHQFLRVRRULJLQDGR
HQXQDSHWLFLyQLQGLYLGXDOFRQWUDHO(VWDGRGHOFXDORVWHQWDGLFKDQDFLRQDOLGDGQRHVXQDFXDOLGDGTXH
por s misma y a prioriSXHGDVXVFLWDUVRVSHFKDVVREUHVXFDUHQFLDGHimparcialidad o sobre su falta
de independencia.4(PSHURXQDYH]HVWDEOHFLGRORDQWHULRUKL]RXQUHFXHQWRGHODSUiFWLFDjudicial
LQWHUDPHULFDQDDVtFRPRXQDQiOLVLVFRPSDUDWLYRGHORTXHRFXUUHHQyUJDQRVGHVLPLODUQDWXUDOH]D
OD&RUWHDGYLHUWHTXHHQODJUDQPD\RUtDGHFDVRVTXHVHKDQHOHYDGRDVXFRQRFLPLHQWRDOJXQRGH
ORVMXHFHVWLWXODUHVKDRVWHQWDGRODQDFLRQDOLGDGGHO(VWDGRGHPDQGDGR\TXHGHVGHVXVSULPHURVFDVRV
>@DTXHOORVKDQHQWHQGLGRFRPRXQDIDFXOWDGHOSDUWLFLSDURQRHQFXDOTXLHUWLSRGHFRQWURYHUVLD
1RREVWDQWHHQXQJUDQQ~PHURGHFDVRVFRQWHQFLRVRVVRPHWLGRVSRUOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQD
ORVMXHFHVWLWXODUHVVHKDQLQKLELGRGHSDUWLFLSDUFXDQGRKDQRVWHQWDGRODQDFLRQDOLGDGGHO(VWDGR
GHPDQGDGR (VWD WHQGHQFLD VH KD UHIRU]DGR HQ ORV ~OWLPRV DxRV >@ OR TXH UHYHOD XQ FUHFLHQWH
FRQVHQVR HQ FXDQWR D TXH ORV MXHFHV QDFLRQDOHV QR GHEHQ SDUWLFLSDU HQ HO FRQRFLPLHQWR GH HVWRV
casos.5
3RUWRGRORDQWHULRUOD&RUWHOOHJyDODVVLJXLHQWHVFRQFOXVLRQHV\UHVROXWLYRV
4XHFRQIRUPHDODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVODSRVLELOLGDG
GHORV(VWDGRV3DUWHVHQHOFDVRVRPHWLGRDOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGHQRPEUDUXQMXH]ad hoc para
TXHLQWHJUHHVWH7ULEXQDOFXDQGRHQHOPLVPRQRKXELHUHXQMXH]GHVXQDFLRQDOLGDGVHUHVWULQJH
D DTXHOORV FDVRV FRQWHQFLRVRV RULJLQDGRV HQ FRPXQLFDFLRQHV LQWHUHVWDWDOHV DUWtFXOR  GH GLFKR
LQVWUXPHQWR\TXHQRHVSRVLEOHGHULYDUXQGHUHFKRVLPLODUDIDYRUGHORV(VWDGRV3DUWHVHQFDVRV
RULJLQDGRVHQSHWLFLRQHVLQGLYLGXDOHVDUWtFXORGHGLFKRWUDWDGR
2. Que el juez nacional del Estado demandado no debe participar en el conocimiento de casos
FRQWHQFLRVRVRULJLQDGRVHQSHWLFLRQHVLQGLYLGXDOHV6
(QODDFWXDOLGDGHOUHJODPHQWRGHOD&RUWHIXHPRGLFDGRSDUDHOLPLQDUWDOJXUD\UHHMDUHOSUHFHGHQWH
MXULVSUXGHQFLDOHQVXSURSLDQRUPDWLYDLQWHUQDDOGHVWLQDUHODUWtFXOR~QLFDPHQWHSDUD-XHFHVDGKRF
en casos interestatales.7

II. El funcionamiento de la Corte IDH

u rum ar ul
(ODUWtFXORWLHQHXQDUpSOLFDLGpQWLFDHQHODUWtFXORGHOUHJODPHQWRYLJHQWH+DVWDHOPRPHQWRHO
4
IbidemSiUU
5
IbidemSiUU
6
IbidemUHVROXWLYRV\
7
 (QODDFWXDOLGDGWDOGLVSRVLFLyQHVWDEOHFHORVLJXLHQWH
$UWtFXOR-XHFHVDGKRFHQFDVRVLQWHUHVWDWDOHV
&XDQGRVHSUHVHQWHXQFDVRSUHYLVWRHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQOD3UHVLGHQFLDSRUPHGLRGHOD6HFUHWDUtD
DGYHUWLUiDORV(VWDGRVPHQFLRQDGRVHQGLFKRDUWtFXORODSRVLELOLGDGGHGHVLJQDUXQ-XH]DGKRFGHQWURGHORVGtDV
VLJXLHQWHVDODQRWLFDFLyQGHODGHPDQGD
 &XDQGR DSDUHFLHUH TXH GRV R PiV (VWDGRV WLHQHQ XQ LQWHUpV FRP~Q OD 3UHVLGHQFLD OHV DGYHUWLUi OD SRVLELOLGDG GH
GHVLJQDUHQFRQMXQWRXQ-XH]DGKRFHQODIRUPDSUHYLVWDHQHODUWtFXORGHO(VWDWXWR6LGHQWURGHORVGtDVVLJXLHQWHV
DOD~OWLPDQRWLFDFLyQGHODGHPDQGDGLFKRV(VWDGRVQRKXELHUHQFRPXQLFDGRVXDFXHUGRDOD&RUWHFDGDXQRGHHOORV
SRGUiSURSRQHUVXFDQGLGDWRGHQWURGHORVGtDVVLJXLHQWHV3DVDGRHVHSOD]R\VLVHKXELHUHQSUHVHQWDGRYDULRVOD
3UHVLGHQFLDHVFRJHUiSRUVRUWHRXQ-XH]DGKRFFRP~Q\ORFRPXQLFDUiDORVLQWHUHVDGRV
6LORV(VWDGRVLQWHUHVDGRVQRKDFHQXVRGHVXGHUHFKRGHQWURGHORVSOD]RVVHxDODGRVHQORVSiUUVSUHFHGHQWHVVH
FRQVLGHUDUiTXHKDQUHQXQFLDGRDVXHMHUFLFLR
(O6HFUHWDULRFRPXQLFDUiDOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDDORVUHSUHVHQWDQWHVGHODSUHVXQWDYtFWLPD\VHJ~QHOFDVRDO
(VWDGRGHPDQGDQWHRDO(VWDGRGHPDQGDGRODGHVLJQDFLyQGH-XHFHVDGKRF
(O-XH]DGKRFSUHVWDUiMXUDPHQWRHQODSULPHUDVHVLyQGHGLFDGDDOH[DPHQGHOFDVRSDUDHOFXDOKXELHVHVLGRGHVLJQDGR
/RV-XHFHVDGKRFSHUFLELUiQHPROXPHQWRVHQODVPLVPDVFRQGLFLRQHVSUHYLVWDVSDUDORV-XHFHVWLWXODUHV

Alejandra uo 811
Artculos 55 - 60 Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

WULEXQDOQRVHKDHQFRQWUDGRHQDOJXQDVLWXDFLyQHQODTXHGHEDSRQHUHQSUiFWLFDHOVXSXHVWRSUHYLVWR
SRUODGLVSRVLFLyQFLWDGD(QDOJXQDVRSRUWXQLGDGHVVHKDFRQWDGRFRQODSDUWLFLSDFLyQGHVHLVMXHFHVHQ
YLUWXGGHODH[FXVDRUHFXVDFLyQGHDOJXQRGHHOORVRSRUODDXVHQFLDGHULYDGDGHFXHVWLRQHVGHIXHU]D
mayor o de salud de alguno de sus miembros.
1RREVWDQWHGDGRTXHHOUHJODPHQWRODIDFXOWDSDUDHOOR\DQWHHOLQFUHPHQWRGHPD\RUHVDVXQWRV\
FDVRVTXHOHVRQSUHVHQWDGRVOD&RUWHKDHPSH]DGRDGLYLGLUVHFRQHOQGHGHVDKRJDUORVDVXQWRV(VWH
UHSDUWRHVXVDGRSDUWLFXODUPHQWHHQODVDXGLHQFLDVSULYDGDVGHVXSHUYLVLyQGHVHQWHQFLDVFRQIRUPiQGRVH
en una especie de cmaras al estilo de la Corte Europea.8

C m are en ia de la C mi i n ID an e la C r e ID ar ul
8QR GH ORV PiV LPSRUWDQWHV GHEDWHV HQ TXH KDQ SHUPHDGR ODV UHIRUPDV UHJODPHQWDULDV GH OD &RUWH
,QWHUDPHULFDQDVHUHHUHQDOUROTXHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDHQORVFDVRVTXHVRQVRPHWLGRVDQWH
OD&RUWH(VWDGLVFXVLyQVHHPSH]yDSODQWHDUGHVGHODVUHIRUPDVUHJODPHQWDULDVGH\KDYHQLGR
SODVPiQGRVH HQ ORV GLVWLQWRV UHJODPHQWRV \ SRVWHULRUHV PRGLFDFLRQHV QRUPDWLYDV DGRSWDGDV SRU OD
Corte.
&RPRHVVDELGRSUHYLRDODVUHIRUPDVGHOD&RPLVLyQGHFLGtDFRQPXFKDGLVFUHFLyQORVFDVRVTXH
someta a la MXULVGLFFLyQFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD\GDGRTXHODVYtFWLPDVQRHUDQSDUWH
OHJtWLPDHQHOSURFHVRVXUROHUDSHULIpULFR+R\HQGtDODVPiVUHFLHQWHVUHIRUPDVUHJODPHQWDULDVGH
OD&RUWHDVtFRPRODSUiFWLFDGHOWULEXQDORWRUJDQDOD&RPLVLyQXQDPHQRULQWHUYHQFLyQDQWHOD&RUWH
ORFXDOVHKDYLVWRUHHMDGRHQODSDUWLFLSDFLyQTXHWLHQHHQHOSURFHVRFRQWHQFLRVRSDUWLFXODUPHQWH
HQODSUHVHQWDFLyQGHSUXHED\HQODVDXGLHQFLDVS~EOLFDVDVtFRPRHQODVXVWLWXFLyQGHODLQVWDQFLD
LQWHUDPHULFDQDSRUXQDQXHYDJXUDGHQRPLQDGDGHIHQVRULQWHUDPHULFDQR1RREVWDQWHHOOR\FRPR
VH H[SOLFD DGHODQWH OD &RPLVLyQ ,'+ VLJXH VLHQGR OD LQVWDQFLD TXH UHPLWH ORV FDVRV \ GHOLPLWD ORV
KHFKRVORFXDOFRQOOHYDDOJXQDVGLFXOWDGHVDGLFLRQDOHV

III. Sede de la Corte IDH (artculo )

Sede rdinaria
8QDYH]TXHVHORJUDURQODVRQFHUDWLFDFLRQHVUHTXHULGDVSDUDODHQWUDGDHQYLJHQFLDGHOD&RQYHQFLyQ
$PHULFDQD OD $VDPEOHD *HQHUDO GH OD 2($ UHVROYLy >U@HFRPHQGDU TXH OD VHGH GH OD Corte
,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV>IXHUD@HVWDEOHFLGDHQVXRSRUWXQLGDGHQ&RVWD5LFD9 Dicha
UHVROXFLyQIXHUHDUPDGDSRUHODUWtFXORGHO(VWDWXWRGHOD&RUWHHOFXDOHVWDEOHFHORVLJXLHQWH
Artculo 3. Sede:
 /D &RUWH WHQGUi VX VHGH HQ 6DQ -RVp &RVWD 5LFD VLQ HPEDUJR SRGUi FHOHEUDU UHXQLRQHV HQ
FXDOTXLHU(VWDGRPLHPEURGHOD2UJDQL]DFLyQGHORV(VWDGRV$PHULFDQRV2($HQTXHORFRQVLGHUH
FRQYHQLHQWHSRUPD\RUtDGHVXVPLHPEURV\SUHYLDDTXLHVFHQFLDGHO(VWDGRUHVSHFWLYR
/DVHGHGHOD&RUWHSXHGHVHUFDPELDGDSRUHOYRWRGHORVGRVWHUFLRVGHORV(VWDGRVSDUWHVHQOD
&RQYHQFLyQHQOD$VDPEOHD*HQHUDOGHOD2($
'HVGHIHFKDHQTXHVHLQVWDOyOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDSRUYH]SULPHUDHOWULEXQDOKDWHQLGR
DVLHQWRHQ6DQ-RVp&RVWD5LFDSDUDORFXDOVHUPyXQFRQYHQLRFRQHOJRELHUQRFRVWDUULFHQVH10 con

8
 (ODUWtFXORGHOUHJODPHQWRDFWXDOSUHYpODFRQIRUPDFLyQGHXQDFRPLVLyQSHUPDQHQWHDVtFRPRFXDOTXLHUDRWUDTXHVH
HVWLPHSHUWLQHQWHSDUDDVXQWRVHVSHFtFRV
9
 2($$VDPEOHD*HQHUDO6HGHGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV5HVROXFLyQ$*5(69,,
aprobada en la sptima sesin plenaria celebrada el 1 de julio de 1978.
10
 (ODUWtFXORGHO(VWDWXWRUHJXODODQHFHVLGDGGHIRUPDOL]DUODUHODFLyQFRQHOSDtVDQWULyQGHODVHGHGHOD&RUWH
$UWtFXOR5HODFLRQHVFRQHO3DtV6HGHFRQ(VWDGRV\2UJDQLVPRV
1. Las relaciones de la Corte con el pas sede sern reglamentadas mediante un acuerdo con sede. La sede de la Corte

812 Alejandra uo
Artculos 55 - 60 Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

HOQGHGHMDUFODUDPHQWHHVWDEOHFLGRVORVFRPSURPLVRVTXHDVXPtDHOSDtVDOSHUPLWLUODLQVWDODFLyQ\
funcionamiento regular de la Corte en su territorio.11
(QWDOGRFXPHQWRFRQRFLGRFRPR&RQYHQLR6HGHVHSUHYpQFXHVWLRQHVUHODFLRQDGDVFRQODSHUVRQHUtD
jurdica y la RUJDQL]DFLyQ GHO WULEXQDO LQWHUDPHULFDQR FDStWXOR , OD FDSDFLGDG OHJDO SULYLOHJLRV H
inmunidades de la Corte (captulo II); las LQPXQLGDGHV\SULYLOHJLRVWDQWRGHVXVMXHFHVFDStWXOR,,,
como del secretariado (captulo IV) y del personal del tribunal (captulo V). El instrumento tambin
LQFOX\H SUHUURJDWLYDV GH FRUWHVtD GLSORPiWLFD FDStWXOR9, FRQWLHQH XQ FDStWXOR VREUH FXHVWLRQHV
PLJUDWRULDVFDStWXOR9,,\HVWDEOHFHFULWHULRVVREUHODFRQWULEXFLyQTXHKDUiHOSDtVDOIXQFLRQDPLHQWR
de la Corte.12)LQDOPHQWHHO&RQYHQLR6HGHUHLWHUDODVLQPXQLGDGHVTXHVHGDUiQDODVSHUVRQDVTXH
FRPSDUHFHQDQWHOD&RUWH&DStWXOR;;;\GHPDQHUDHVSHFLDOPHQWHUHOHYDQWHHQHO~OWLPRDSDUWDGR
del documento se reconoce el mismo rango de obligatoriedad entre las decisiones de las autoridades
FRVWDUULFHQVHVFRQ/DVUHVROXFLRQHVGHOD&RUWH\HQVXFDVRGHVX3UHVLGHQWH>@13

Sede e ra rdinaria
'HVGH KDFH YDULRV DxRV OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD KD HPSH]DGR D FHOHEUDU VHVLRQHV IXHUD GH VX VHGH
HQ6DQ-RVp\GDGRTXHHOORKDVLGRXQDSUiFWLFDFRQVWDQWHOD&RUWHGHFLGLyLQFOXLUODHQVXV~OWLPDV
reformas reglamentarias.14(OREMHWLYRGHWDOHVDFWLYLGDGHVHVDFHUFDUPiVHOIXQFLRQDPLHQWRGHOWULEXQDO
DODVSHUVRQDVTXHUDUDYH]WHQtDQDFFHVRDpODXQTXHKR\HQGtDODVWHFQRORJtDVGHODinformacin y la
YROXQWDGGHOD&RUWHKDQIDFLOLWDGRTXHODVDXGLHQFLDVVHSXHGDQSUHVHQFLDUDWUDYpVGHVXVLWLRweb). La
maduracin de la idea inicial se narra de la siguiente manera:
(Q HO DxR  OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD UHH[LRQDED VREUH OD HYROXFLyQ TXH KDEtD YHQLGR
experimentando el Sistema Interamericano de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos
>@HQJHQHUDO\VXWUDEDMRHQSDUWLFXODU\REVHUYDEDODQHFHVLGDGXUJHQWHGHGLIXQGLU\DFHUFDU
PiVVXTXHKDFHUDORVGLIHUHQWHVDFWRUHVQDFLRQDOHVGHORVSDtVHVVREUHORVFXDOHVWHQtDjurisdiccin.
(QWRQFHVHOGLOHPDHUDFyPRKDFHUGLIXVLyQGHO6LVWHPD,QWHUDPHULFDQRHQJHQHUDO\GHVXTXHKDFHU
HQSDUWLFXODUHQORVGLYHUVRVSDtVHVVLQROYLGDUODIXQFLyQSULPRUGLDODODTXHHVWiOODPDGDOD&RUWH
TXHHVHOGHVSDFKRHFLHQWHGHORVDVXQWRVTXHOOHJDQDVXFRQRFLPLHQWR%DMRHVWDGLV\XQWLYDHV
TXHQDFLyODLGHDGHFHOHEUDUSHUtRGRVH[WUDRUGLQDULRVGHVHVLRQHVIXHUDGHODVHGHWRGDYH]TXH
esto le permitira conjugar el despacho de los asuntos bajo su conocimiento y difundir el Sistema
,QWHUDPHULFDQRHQHVSHFLDOVXTXHKDFHU\MXULVSUXGHQFLD15

tendr carcter internacional.

 /DV UHODFLRQHV GH OD &RUWH FRQ ORV (VWDGRV FRQ OD 2($ \ VXV RUJDQLVPRV \ FRQ RWURV RUJDQLVPRV LQWHUQDFLRQDOHV
JXEHUQDPHQWDOHVUHODFLRQDGRVFRQODSURPRFLyQ\GHIHQVDGHORVGHUHFKRVKXPDQRVVHUiQUHJXODGDVPHGLDQWHDFXHUGRV
especiales.
11
Cfr.&RQYHQLRGHVHGHHQWUHHO*RELHUQRGHOD5HS~EOLFDGH&RVWD5LFD\OD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
TXHLQFOX\HHOUpJLPHQGHLQPXQLGDGHV\SULYLOHJLRVGHOD&RUWHVXVMXHFHVVXSHUVRQDO\ODVSHUVRQDVTXHFRPSDUH]FDQ
DQWHHOODHQDGHODQWHFRQYHQLRVHGH3XEOLFDGRHQ/D*DFHWDPHGLDQWHOH\1RGHGHVHSWLHPEUHGH
KWWSZZZFRUWHLGKRUFUGRFVRWURVFRQYHQLRSGI
12
 (O&RQYHQLR6HGHSUHYpORVLJXLHQWH
$UWtFXOR&RPRFRQWULEXFLyQGHOSDtVVHGHDOIXQFLRQDPLHQWRGHOD&RUWHHO*RELHUQRGHOD5HS~EOLFDGH&RVWD5LFD
D&RQWLQXDUiRWRUJDQGRXQDVXEYHQFLyQDQXDOQRLQIHULRUDOD\DRWRUJDGDDOD&RUWHHQHOSULPHUDxRGHVXIXQFLRQDPLHQWR
incluida en la Ley de Presupuesto General de la Repblica de Costa Rica para el ao 1980.
b) Proporcionar a la Corte un local adecuado para su funcionamiento.
13
CfrDUWtFXORGHO&RQYHQLR6HGHHFDFLDGHODVUHVROXFLRQHV
14
 $UWtFXOR  6HVLRQHV IXHUD GH OD VHGH /D &RUWH SRGUi UHXQLUVH HQ FXDOTXLHU (VWDGR PLHPEUR HQ TXH OR FRQVLGHUH
FRQYHQLHQWHSRUPD\RUtDGHVXVPLHPEURV\SUHYLDDTXLHVFHQFLDGHO(VWDGRUHVSHFWLYR
15
 6DDYHGUD $OHVVDQGUL 3DEOR \ 3DFKHFR $ULDV *DEULHOD Las sesiones itinerantes de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos un largo y fecundo caminar por Amrica. ,,-81$03SLQQH\KWWSZZZELEOLRMXULGLFD
org/libros/6/2740/8.pdf

Alejandra uo 813
Artculos 55 - 60 Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

/DSULPHUDVHVLyQFRQHVWDPRGDOLGDGGHSURPRFLyQVHOOHYyDFDERHQ16'HVGHHQWRQFHVOD
&RUWHKDVHVLRQDGRHQDOPHQRVSDtVHVGHOFRQWLQHQWHDPHULFDQR17(VWDVDXGLHQFLDVVHKDQYHQLGR
FHOHEUDQGRHQSHULRGRVH[WUDRUGLQDULRVGHVHVLRQHVDGLFLRQDOHVDORVFXDWURSHULRGRVRUGLQDULRVHQTXH
VHVLRQDOD&RUWHDODxR\FRQHOQDQFLDPLHQWRGHODFRRSHUDFLyQHXURSHD18
/D&RUWHXVDVXVSHULRGRVH[WUDRUGLQDULRVGHVHVLRQHVSDUDWHQHUDFWLYLGDGHVDFDGpPLFDV\SDUDVRVWHQHU
UHXQLRQHVFRQGLVWLQWRVIXQFLRQDULRVS~EOLFRV$VLPLVPRXQDGHODVUHJODVTXHKDPDQWHQLGRGHVGHHO
LQLFLRHVTXHno conocer ningn asunto relacionado con el pas en el ue celebra su periodo de sesiones.

IV. Secretara de la Corte (artculo )

7DQWRHO(VWDWXWRFRPRHOUHJODPHQWR GHOD&RUWHFRQWLHQHQGLVSRVLFLRQHVHVSHFtFDVHQUHODFLyQFRQ
19

HOHTXLSRGHOD6HFUHWDUtDGHOD&RUWH(OSULPHURGHHOORVSUHYpORVLJXLHQWH
Artculo 14. Secretara
1. La 6HFUHWDUtDGHOD&RUWHIXQFLRQDUiEDMRODLQPHGLDWDDXWRULGDGGHO6HFUHWDULRGHDFXHUGRFRQ
ODVQRUPDVDGPLQLVWUDWLYDVGHOD6HFUHWDUtD*HQHUDOGHOD2($HQORTXHQRVHDLQFRPSDWLEOHFRQ
la independencia de la Corte.
(O6HFUHWDULRVHUiQRPEUDGRSRUOD&RUWH6HUiIXQFLRQDULRGHFRQDQ]DGHODPLVPDGHGHGLFDFLyQ
H[FOXVLYDWHQGUiVXRFLQDHQODVHGH\GHEHUiDVLVWLUDODVUHXQLRQHVTXHOD&RUWHFHOHEUHIXHUDGH
la misma.
3. Habr un 6HFUHWDULR$GMXQWR TXH DX[LOLDUi DO 6HFUHWDULR HQ VXV ODERUHV \ OR VXVWLWXLUi HQ VXV
ausencias temporales.
4. El personal de la Secretara ser nombrado por el 6HFUHWDULR*HQHUDOGHOD2($HQFRQVXOWDFRQ
el Secretario de la Corte.
$VLPLVPRODVDWULEXFLRQHVGHO6HFUHWDULRWDPELpQHQFXHQWUDQIXQGDPHQWRUHJODPHQWDULRHQVXDUWtFXOR
1020 \ UHVSRQGHQ D OD HMHFXFLyQ GH ODV GHWHUPLQDFLRQHV GHO SOHQR R OD SUHVLGHQFLD DVt FRPR D ODV
UHVSRQVDELOLGDGHVDGPLQLVWUDWLYDVTXHVHGHULYDQGHODFWXDUGLDULRGHOWULEXQDO(QODKLVWRULDGHOD&RUWH
KDKDELGRWUHVVHFUHWDULRV&KDUOHV0R\HU0DQXHO9HQWXUD\3DEOR6DDYHGUDTXLHQD~QVHHQFXHQWUDHQ

16
IbidemSiJ
17
 /DSULPHUDVHVLyQVHFHOHEUyHQ3DUDJXD\PD\R'HDFXHUGRFRQORVFRPXQLFDGRVGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD
HOWULEXQDOKDVHVLRQDGRHQ%UDVLOPDU]R\QRYLHPEUH$UJHQWLQDDEULO(O6DOYDGRUMXQLR
*XDWHPDOD PD\R  &RORPELD RFWXEUH  \ DJRVWR  +RQGXUDV DEULOPD\R  8UXJXD\ DJRVWR
 0p[LFR GLFLHPEUH  \ RFWXEUH  5HS~EOLFD 'RPLQLFDQD PDU]RDEULO  &KLOH DEULO 
%ROLYLDMXOLR3HU~DEULO(FXDGRUQRYLHPEUH\DEULO3DQDPiPD\R\%DUEDGRV
RFWXEUH$HVWRVSDtVHVKDEUiTXHVXPDUOH(VWDGRV8QLGRVGHDFXHUGRD6DDYHGUD\3DFKHFRIbidemSS
42.
18
Ibid.
19
 (OUHJODPHQWRYLJHQWHGHOD&RUWHHVWDEOHFHHOSURFHGLPLHQWRGHHOHFFLyQWDQWRGHO6HFUHWDULRDFRPRGHO6HFUHWDULRD
DGMXQWRD'HLJXDOPDQHUDVHSUHYpQODVIRUPDOLGDGHVSDUDVXQRPEUDPLHQWR\VHHQOLVWDQODVDWULEXFLRQHVGHO6HFUHWDULR
9HUUHJODPHQWRGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDDUWtFXORVD&DStWXOR,,GHOD6HFUHWDUtD
20
Ese artculo establece lo siguiente:
Artculo 10. Atribuciones del Secretario. Son atribuciones del Secretario:
DQRWLFDUODVVHQWHQFLDVRSLQLRQHVFRQVXOWLYDVUHVROXFLRQHV\GHPiVGHFLVLRQHVGHOD&RUWH
EOOHYDUODVDFWDVGHODVVHVLRQHVGHOD&RUWH
FDVLVWLUDODVUHXQLRQHVTXHFHOHEUHOD&RUWHGHQWURRIXHUDGHVXVHGH
d. tramitar la correspondencia de la Corte;
HFHUWLFDUODDXWHQWLFLGDGGHGRFXPHQWRV
IGLULJLUODDGPLQLVWUDFLyQGHOD&RUWHGHDFXHUGRFRQODVLQVWUXFFLRQHVGHOD3UHVLGHQFLD
JSUHSDUDUORVSUR\HFWRVGHSURJUDPDVGHWUDEDMRUHJODPHQWRV\SUHVXSXHVWRVGHOD&RUWH
KSODQLFDUGLULJLU\FRRUGLQDUHOWUDEDMRGHOSHUVRQDOGHOD&RUWH
LHMHFXWDUODVWDUHDVTXHOHVHDQHQFRPHQGDGDVSRUOD&RUWHRSRUOD3UHVLGHQFLD
j. las dems establecidas en el Estatuto o en este Reglamento.

814 Alejandra uo
Artculos 55 - 60 Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

IXQFLRQHV$XQDGRDHOORH[LVWHXQDVHFUHWDUtDDGMXQWD21 (actualmente a cargo de Emilia Segares) y un

JUXSRGHDERJDGRV\DERJDGDVTXHGDQVHJXLPLHQWRSHUPDQHQWHDOPDQGDWRGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD
\ TXH SXHGHQ DVXPLU OD UHVSRQVDELOLGDG WHPSRUDO GH OD 6HFUHWDUtDSRU HQFDUJR SUHYLR \ HQ DXVHQFLD
GHORVGRVSULPHURVDUWtFXORGHOUHJODPHQWR7RGDVODVSHUVRQDVTXHLQWHJUDQOD6HFUHWDUtDHVWiQ
REOLJDGDVDJXDUGDUUHVHUYDGHORVDVXQWRVEDMRFRQRFLPLHQWRGHOWULEXQDOSDUDORFXDOSUHVWDUiQXQ
MXUDPHQWRDQWHTXLHQSUHVLGDOD&RUWHDUWtFXORGHOUHJODPHQWR
(QYLUWXGGHTXHORVMXHFHVGHOD&RUWHQRSUHVWDQVXVVHUYLFLRVDWLHPSRFRPSOHWRHODFWXDUGHOD6HFUHWDUtD
VH WRUQD IXQGDPHQWDO DO LJXDO TXH OR TXH RFXUUH FRQ OD &RPLVLyQ ,QWHUDPHULFDQD 1R REVWDQWH HOOR HO
reglamento de la Corte tambin establece la RUJDQL]DFLyQGHVXVLQWHJUDQWHVDQGHTXHHOWULEXQDOFXHQWH
FRQXQDSUHVLGHQFLD\YLFHSUHVLGHQFLDTXHVHUHQXHYDQFDGDGRVDxRV22

V. Estatuto y Reglamento (artculo )

/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDWHQLGRQRUPDVUHJODPHQWDULDV\23
/DPRGLFDFLyQHQODQRUPDWLYDGHOD&RUWHUHHMDODSUiFWLFD\H[SHULHQFLDTXHKDWHQLGRHOWULEXQDO
en distintos mbitos.
/D HYROXFLyQ GHO FRQWHQLGR GH ORV FXDWUR SULPHURV UHJODPHQWRV GH OD &RUWH KD VLGR H[SOLFDGD GH OD
siguiente manera:
(OSULPHUUHJODPHQWRGHOD&RUWHWXYRXQDPDUFDGDLQXHQFLDGHOUHJODPHQWRGHODCorte
,QWHUQDFLRQDOGH-XVWLFLDORFXDOKDFtDTXHHOSURFHGLPLHQWRVREUHWRGRSDUDORVFDVRVFRQWHQFLRVRV
>IX@HUDSDUWLFXODUPHQWHOHQWR24
(O VHJXQGR UHJODPHQWR  HPSH]y D HVWDEOHFHU SOD]RV TXH GHEtDQ VHU FXPSOLGRV SRU ODV
SDUWHVLQYROXFUDGDVHQXQSURFHVRFRQWHQFLRVR>I@XHHOLQLFLRGHXQSURFHVRGHUDFLRQDOL]DFLyQ\
VLPSOLFDFLyQGHOSURFHGLPLHQWRDQWHOD&RUWH25
(O WHUFHU UHJODPHQWR  PRGLFy DOJXQRV SOD]RV GHO SURFHGLPLHQWR FRQWHQFLRVR HQ
DWHQFLyQ D ODV GLYHUVDV VROLFLWXGHV GH SUyUURJD IRUPXODGDV SRU ODV SDUWHV$GLFLRQDOPHQWH HVWH
UHJODPHQWR SUHFLVy WDQWR OD WHUPLQRORJtD FRPR OD SURSLD HVWUXFWXUD GHO SURFHGLPLHQWR DQWH
HO7ULEXQDO > \ S@RU SULPHUD YH] >@ HVWDEOHFLy ORV PRPHQWRV SURFHVDOHV SDUD TXH ODV SDUWHV
SUHVHQWDUDQ OD SUXHED FRUUHVSRQGLHQWH D ODV GLVWLQWDV HWDSDV GHO SURFHGLPLHQWR GHMDQGR D VDOYR
OD SRVLELOLGDG GH SUHVHQWDFLyQ H[WHPSRUiQHD GH SUXHED HQ FDVRV GH IXHU]D PD\RU LPSHGLPHQWR
JUDYH R KHFKRV VXSHUYLQLHQWHV26 (VWD QRUPDWLYD WDPELpQ DPSOLy OD IDFXOWDG GHO 7ULEXQDO GH
VROLFLWDU SUXHED SDUD PHMRU UHVROYHU LQFOX\y GLIHUHQWHV PRGDOLGDGHV GH WHUPLQDFLyQ DQWLFLSDGD
GHO SURFHGLPLHQWR \ HOLPLQy WUiPLWHV LQQHFHVDULRV FRPR OD FRQYRFDWRULD D DXGLHQFLD SDUD GDU
OHFWXUD D OD VHQWHQFLD (PSHUR VLQ GXGD DOJXQD OD PRGLFDFLyQ PiV LPSRUWDQWH VH UHHMy HQ OD
LQFLSLHQWH SDUWLFLSDFLyQ DXWyQRPD GH ODV YtFWLPDV HQ OD HWDSD GH UHSDUDFLRQHV GHO SURFHGLPLHQWR
FRQWHQFLRVR FX\RV UHSUHVHQWDQWHV KDEtDQ VLGR HQ ORV ~OWLPRV DxRV LQWHJUDGRV D OD GHOHJDFLyQ
GH OD &RPLVLyQ ,QWHUDPHULFDQD FRQ OD GHVLJQDFLyQ HXIHPtVWLFD GH DVLVWHQWHV GH OD PLVPD27
La reforma del cuarto reglamento (2000) se dio despus de distintas discusiones tanto tcnicas como
GHQWURGHOPDUFRGHOD2($(VDPRGLFDFLyQ

21
Cfr$UWtFXORGHOUHJODPHQWRHQYLJRUVHFUHWDULRDGMXQWR
22
 /DVDWULEXFLRQHVGHDPEDVVHHQFXHQWUDQUHJODPHQWDGDVUHVSHFWLYDPHQWHSRUORVDUWtFXORV\GHOUHJODPHQWRYLJHQWH
23
Los textos completos estn disponibles en:
http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm
24
 &DQoDGR7ULQGDGH$$(OIXWXURGHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV$&1856DQ-RVpSiJ
25
IbidemSiJ
26
IbidemSiJ
27
Ibidem SiJ  (Q HO PLVPR VHQWLGR YHU &(-,/ *XtD SDUD GHIHQVRUHV \ GHIHQVRUDV GH 'HUHFKRV +XPDQRV /D
proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. 2 ed. actualizada. p. cit.

Alejandra uo 815
Artculos 55 - 60 Funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

>V@H KL]R DFRPSDxDU GH SURSXHVWDV FRQFUHWDV SDUD SHUIHFFLRQDU \ IRUWDOHFHU HO PHFDQLVPR
GH SURWHFFLyQ EDMR OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH 'HUHFKRV +XPDQRV /DV DOWHUDFLRQHV
UHJODPHQWDULDV LQFLGLHURQ HQ OD UDFLRQDOL]DFLyQ GH ORV DFWRV SURFHVDOHV HQ PDWHULD SUREDWRULD \
PHGLGDVSURYLVLRQDOHVGHSURWHFFLyQSHURODPRGLFDFLyQGHPD\RUWUDVFHQGHQFLDFRQVLVWLyHQHO
RWRUJDPLHQWRGHSDUWLFLSDFLyQGLUHFWDGHODVSUHVXQWDVYtFWLPDVVXVIDPLOLDUHVRVXVUHSUHVHQWDQWHV
HQWRGDVODVHWDSDVGHOSURFHGLPLHQWRDQWHOD&RUWH>@28
2WUDV UHIRUPDV LQWURGXFLGDV WHQtDQ SRU REMHWR DVHJXUDU XQD PD\RU FHOHULGDG HQ HO SURFHVR DQWH OD
&RUWH\IXHDVtFRPREDMRHVWDQRUPDWLYDVHXQLHURQODVHWDSDVGHH[FHSFLRQHVSUHOLPLQDUHVIRQGR\
UHSDUDFLRQHVDQGHTXHHOWUiPLWHWDQWRHVFULWRFRPRRUDOIXHUDPiViJLO\VDOYRFDVRVH[FHSFLRQDOHV
se pudiera emitir en una nica sentencia en lugar de tres.
/DVPRGLFDFLRQHVUHJODPHQWDULDVGHVHJHQHUDURQHQUHDFFLyQDFXHVWLRQHVVXUJLGDVDSDUWLU
GHODSXHVWDHQSUiFWLFDGHOUHJODPHQWRGHVREUHWRGRHQORUHODFLRQDGRFRQORVSOD]RVDVHU
respetados por las partes.29$VLPLVPRVHLQFOX\yODJXUDGHODIGiYLWVHHVWDEOHFLyTXHOD&RPLVLyQ
,'+ IXQJLUtD FRPR UHSUHVHQWDQWH HQ FDVR GH TXH ODV YtFWLPDV QR WXYLHUDQ XQD UHSUHVHQWDFLyQ
OHJDOVHFRQFHGLHURQDOJXQDVIDFXOWDGHVDORVMXHFHV\DOSHUVRQDOGHOD6HFUHWDUtD\VHDEULyOD
SRVLELOLGDGSDUDTXHODVPHGLGDVSURYLVLRQDOHVSXHGDQVHUVROLFLWDGDVGLUHFWDPHQWHDOD&RUWHSRUODV
YtFWLPDVVXVIDPLOLDUHVRUHSUHVHQWDQWHVFXDQGRGLFKDVPHGLGDVHVWpQUHODFLRQDGDVFRQFDVRVTXH
\DVHHQFXHQWUDQEDMRHOFRQRFLPLHQWRGHOD&RUWH3UHYLRDHVWDUHIRUPDODVROLFLWXGGHDGRSFLyQGH
PHGLGDVSURYLVLRQDOHVGHEtDVHUKHFKDHQWRGRVORVFDVRVSRUOD&RPLVLyQ30
)LQDOPHQWHODVUHIRUPDVGHWXYLHURQFRPRQDYDQ]DUHQODDGRSFLyQGHPD\RUWHUPLQRORJtD
LQFOXLUQXHYDVJXUDVFRPRHOdefensor pblico interamericano y el orden jurdico interamericano);
\UHJODPHQWDUWDQWRSUiFWLFDVDxHMDVYJODSUHVHQWDFLyQGHHVFULWRVGHamicus curiae y el objeto
de las pruebas rendidas en audiencia pblica) como otras ms actuales (p. e. las sesiones fuera
GH VHGH SXEOLFLGDG GH ODV DXGLHQFLDV \ VXSHUYLVLyQ GH IDOORV$VLPLVPR VH HOLPLQy HO WpUPLQR
IDPLOLDU GH ODV YtFWLPDV HQ GLVWLQWDV GLVSRVLFLRQHV VH LJXDODURQ ORV SOD]RV FRQ TXH FXHQWDQ HO
(VWDGR\ODVYtFWLPDVSDUDSUHVHQWDUGRVGRFXPHQWRVLQLFLDOHVGRVPHVHVUHVSHFWLYDPHQWH\VH
UHVWULQJLyODRSRUWXQLGDGSURFHVDOSDUDREMHWDUWHVWLJRVRSHULWRVVHLQFOX\yODLPSRUWDQFLDGHTXH
ODV YtFWLPDV WDPELpQ IXHUDQ SURWHJLGDV QR VyOR ORV GHFODUDQWHV VH IDFXOWy D OD Secretara de la
Corte para realizar diligencias motu proprioVHUHVWULQJLyODJXUDGHOMXH]ad hoc para denuncias
LQWHUHVWDWDOHV\VHDPSOLyODIDFXOWDGGHOD&RUWHHQUHODFLyQFRQRWUDVJXUDVFRPRODVPHGLGDV
SURYLVLRQDOHV1RREVWDQWHODUHIRUPDPiVWUDVFHQGHQWDOWLHQHTXHYHUFRQODGLVPLQXFLyQGHOUROGH
la CIDH en relacin con el procedimiento contencioso.
$ OD OX] GHO UHJODPHQWR H[LVWH XQD QRUPDWLYD TXH KD VLGR XWLOL]DGD HQ GLVWLQWRV FDVRV HO IRQGR GH
SUXHEDHOFXDOVHUiWUDWDGRHQODVHFFLyQFRUUHVSRQGLHQWH

28
 &DQoDGR7ULQGDGH$$El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. p. cit., pg. 46.
29
 $OJXQRVGHHVRVSOD]RVVHDPSOLDURQHKLFLHURQLPSURUURJDEOHVYJODSUHVHQWDFLyQGHOHVFULWRRULJLQDOGHODVYtFWLPDV\
ODFRQWHVWDFLyQGHO(VWDGRGHPDQGDGRPLHQWUDVTXHRWURVVHUHJODPHQWDURQFRPRODSUHVHQWDFLyQGHDQH[RV
30
 &(-,/*XtDSDUDGHIHQVRUHV\GHIHQVRUDVGH'HUHFKRV+XPDQRV/DSURWHFFLyQGHORV'HUHFKRV+XPDQRVHQHO6LVWHPD
Interamericano. 2 . ed. actualizada. p. cit., pg. 130.
31
 *HQHUDOPHQWHOD&RUWHHPSOHDEDHODUWtFXORUHODFLRQDGRFRQRWURVDFWRVGHOSURFHGLPLHQWRHVFULWRSDUDGDUFDELGDD
ODSUHVHQWDFLyQGHDPLFL&RPRKDEtDVLGRH[SOLFDGRHQVXPRPHQWR>O@D&RUWHUHFLEHHVFULWRVGHamicus curiae de
PDQHUDUHJXODUDXQTXHQRH[LVWHXQDGLVSRVLFLyQHVSHFtFDTXHUHJXOHVXSUHVHQWDFLyQCfr6HS~OYHGD0DJGDOHQD
%DQQLQJ 7KHR 9DQ %DQQLQJ *XGPXQGVGRWWLU *XGU~Q &KDPRXQ &KULVWLQH 8QLYHUVDO DQG UHJLRQDO KXPDQ ULJKWV
protection. Cases and commentaries. 8QLYHUVLW\IRU3HDFH6DQ-RVpSiJ7UDGXFFLyQOLEUH1RREVWDQWHHOOR
hoy en da la Corte no slo ha regulado la presentacin de los mismos en una disposicin concreta de su reglamento (el
DUWtFXOR\GLVWLQJXLUORGHODSRVLELOLGDGGHTXHVHSXHGDQOOHYDUDFDERRWURVDFWRVGHOSURFHGLPLHQWRHVFULWRDUW
VLQRTXHSRUYH]SULPHUDWDOQRUPDWLYDLQFOX\HXQDGHQLFLyQGHODJXUDDOGHVFULELUODFRPRODSHUVRQDRLQVWLWXFLyQ
DMHQDDOOLWLJLR\DOSURFHVRTXHSUHVHQWDDOD&RUWHUD]RQDPLHQWRVHQWRUQRDORVKHFKRVFRQWHQLGRVHQHOVRPHWLPLHQWR
GHOFDVRRIRUPXODFRQVLGHUDFLRQHVMXUtGLFDVVREUHODPDWHULDGHOSURFHVRDWUDYpVGHXQGRFXPHQWRRGHXQDOHJDWRHQ
audiencia (Cfr.,DUWGHQLFLRQHV

816 Alejandra uo
NOTA a lara ria ara el le r
Para mayor coherencia temtica, los comentarios a los artculos 61, 62, y 66-69 se agruparon, y se
encuentran despus del comentario al artculo 63. Por otro lado, los comentarios a los artculos 64 y 65
se encuentran despus del comentario al artculo 69.

Seccin 2 - Competencia y unciones

Ar ul
Cuand de ida ue u i la i n de un dere li er ad r egid en e a C n en i n la
C r e di ndr ue e garan i e al le i nad en el g e de u dere li er ad n ul ad
Di ndr a imi m i ell uera r eden e ue e re aren la n e uen ia de la medida
VLWXDFLyQTXHKDFRQJXUDGRODYXOQHUDFLyQGHHVRVGHUHFKRV\HOSDJRGHXQD u a indemni a i n
a la ar e le i nada
(QFDVRVGHH[WUHPDJUDYHGDG\XUJHQFLD\FXDQGRVHKDJDQHFHVDULRHYLWDUda irre ara le
a la er na la C r e en l a un ue e n iend dr mar la medida r i i nale
ue n idere er inen e Si e ra are de a un ue a n n e n me id a u n imien
dr a uar a li i ud de la C mi i n

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia 28 de Julio de 1988.
Corte IDH. Caso Godne Cru vs. Honduras. Reparaciones y costas. 21 de Julio de 1989.
Cote IDH. Caso ustos Rojas. Medidas provisionales. Resolucin de la Corte de 5 de Junio de 1990.
Corte IDH. Caso Aloeboetoe vs. Surinam. Reparaciones y costas. Sentencia 10 de Septiembre de 1993.
Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 21 de Enero de 1994.
Corte IDH. Caso El Amparo vs. ene uela. Reparaciones y costas. Sentencia 14 de Septiembre de 1996.
Corte IDH. Caso eira Alegra vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia 19 de Septiembre de 1996.
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua. Recurso de revisin, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 29 de Enero
de 1997.
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Reparaciones y costas. Sentencia 29 de Enero de 1997.
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia 24 de Enero de 1998.
Corte IDH. Caso enavides Ceballos vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 19 de junio de 1998.
Corte IDH. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia 27 de Agosto de 1998.
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia 27 de Noviembre de 1998.
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia 27 de Noviembre de 1998.
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 30 de Mayo de 1999.
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 31 de
Agosto de 2000.
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 2 de Febrero de 2001.
Corte IDH. Caso La ltima tentacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
5 de Febrero de 2001.
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia 3 de Diciembre de 2001.
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Sentencia 22 de Febrero de 2002.
Corte IDH. Caso de la Comunidad de Pa de San os de Apartad. Medidas provisionales. Resolucin de la Corte de 18
de Junio de 2002.
Corte IDH. Caso Hilare, Constantine y enajamin y otros. vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
21 de Junio de 2002.

Cristin Correa 817

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Corte IDH. Caso del Caraca o vs. ene uela. Reparaciones y costas. Sentencia 29 de Agosto de 2002.
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 28 de Noviembre de 2002.
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 7
de Junio de 2003.
Corte IDH. Caso Molina hiesse vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia 3 de Julio de 2004.
Core IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 31 de Agosto de 2004.
Corte IDH. Caso del Instituto de Rehabilitacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia 2 de Septiembre de 2004.
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 7 de Septiembre de
2004.
Corte IDH. Caso De la Cru Flores vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 18 de Noviembre de 2004.
Corte IDH. Caso de la Masacre del Plan de Snche vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia 19 de Noviembre de 2004.
Corte IDH. Caso Comunidades del iguamiand y del Curbarad. Medidas provisionales. Resolucin de la Corte de 17 de
Noviembre de 2004.
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 3 de Marzo de 2005.
Corte IDH. Caso de la Comunidad akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 17 de Junio de 2005.
Corte IDH. Caso Gutirre Soler vs. Colombia. Sentencia 12 de Septiembre de 2005.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Sentencia 15 de Septiembre de 2005.
Corte IDH. Caso Raxcac vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 15 de Septiembre de 2005.
Corte IDH. Caso Gme Palomino vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 22 de Noviembre de 2005.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 22 de Noviembre de 2005.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
1 de Julio 2006.
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 6 de abril de 2006.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo reparaciones costas. Sentencia 26
Septiembre de 2006.
Corte IDH. Caso del Penal Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 25 de Noviembre de 2006.
Corte IDH. Caso la Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 29 de Noviembre de 2006.
Corte IDH. Caso Masacre La Rochela vs. Colombia. Sentencia 11 Mayo de 2007.
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo Iigue vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia 22 de Noviembre de 2007.
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 12
de Agosto de 2008.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. Interpretacin de la sentencia. Sentencia 12 de agosto de 2008
Corte IDH. Caso iu ojin vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 26 de Noviembre de 2008.
Corte IDH. Caso icona Estrada y otros vs. olivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 27 de Noviembre de 2008.
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 28 de
Enero de 2009.
Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 28 de Enero
de 2009.
Corte IDH. Caso Kawas Fernnde vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 3 de Abril de 2009.
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 30 de Junio
de 2009.
Cote IDH. Caso Carpio icolle y otros. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte de 6 de Julio de 2009.
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 19 de Septiembre de 2009.
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 22 de Septiembre
de 2009.
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia 16 de Noviembre de 2009.

818 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 23
Noviembre de 2009.
Corte IDH. Caso Chitay ech vs. Guatemala. Excepciones preliminaries, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 25 de
Mayo de 2010.
Corte IDH. Caso Cepeda argas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 26 Mayo
de 2010.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 24 de Agosto
de 2010.
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 30
de Agosto de 2010.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 31
de Agosto de 2010.
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 23 Noviembre
de 2010.
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla de Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia 24 Noviembre de 2010.
Corte IDH. Caso Centro Penitenciario Aragua Crcel de ocorn Medidas provisionales. Resolucin de 24 de Noviembre
de 2010.
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia 26 de Noviembre de 2010.
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia 24 Febrero de 2011.
Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 1 de Julio
de 2011.
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia, 1 de julio de 2011.
Corte IDH. Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 5 de Julio
de 2011.
Corte IDH. Caso orres Millacura vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 26 Agosto de 2011.
Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 31 Agosto de 2011.
Corte IDH. Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 13 de Octubre de 2011.
Corte IDH. Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia 24 de febrero de 2012.
Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia 27 de febrero de 2012.

C r e Permanen e de Ju i ia In erna i nal

Judgment. No. 13, 8, 1927 Series A, No.9, Factory at Chorsow Jurisdiction.

C r e In erna i nal de Ju i ia
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Cristin Correa 819

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

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&RORPELDORVGLOHPDVHQFRQWH[WRVGHFRQLFWRpobre a y exclusin. Centro Internacional para la Justicia Transicional
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Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 60/147 de 16 de diciembre de 2005.
Comit de Derechos Humanos. 80 Periodo de Sesiones. Observacin General No. 31.
Comisin de Derecho Internacional, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos. A/RES/56/83. 28
de Enero de 2002.
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Convencin Internacional para la Proteccin de todas las Personas contra la Desaparicin Forzada.

ndice
Seccin . Competencia y Funciones ......................................................................................... 817
Artculo .................................................................................................................................. 817
I. Introduccin ........................................................................................................................... 821
II. La obligacin de reparar violaciones a los derechos humanos ............................................. 822
1. Consagracin convencional de la obligacin de reparar ...................................................... 822
2. El derecho a la reparacin en la jurisprudencia de la Corte IDH ........................................ 823
III. Condiciones para la existencia de la obligacin de reparar ................................................ 825
1. Determinacin sobre la existencia de una violacin a un derecho protegido por la CADH . 826
2. Imputacin del hecho u omisin al Estado .......................................................................... 826
3. Existencia de un dao .......................................................................................................... 828
IV. El contenido de la obligacin de reparar en el artculo 63 de la CADH ............................. 828
1. La obligacin de garantizar los derechos o libertades conculcados .................................... 830
2. La obligacin de reparar ...................................................................................................... 834
3. Alcance de la obligacin de reparar: restitutio in integrum, reparacin integral y
reparacin transformadora con enfoque de gnero .............................................................. 836
4. Vnculo entre el ilcito declarado en la sentencia y los perjuicios a ser reparados .............. 841
5. Causalidad y competencia ratione temporis de la Corte IDH .............................................. 842
6. (IHFWRGHSURJUDPDVDGPLQLVWUDWLYRV\GHRWUDVPHGLGDVGHUHSDUDFLyQHQODGHQLFLyQ
de reparaciones por la Corte IDH ........................................................................................ 843
7. El cumplimiento de las sentencias de reparacin ................................................................ 844
V. Formas de reparacin ........................................................................................................... 846
1. La obligacin de investigar, y medidas de satisfaccin, rehabilitacin y garantas
de no repeticin como medidas de reparacin ..................................................................... 847
a.2EOLJDFLyQGHLQYHVWLJDUORVKHFKRVHLGHQWLFDUMX]JDU\HYHQWXDOPHQWHVDQFLRQDU
a los responsables ............................................................................................................ 848
b.Medidas de satisfaccin .................................................................................................. 849
c.Garantas de no repeticin ............................................................................................... 850
d.Medidas de rehabilitacin ............................................................................................... 856
2. Indemnizaciones compensatorias ........................................................................................ 857

820 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

a.Reparacin del dao emergente ...................................................................................... 857

b.Reparacin por prdida de ingresos ................................................................................ 859
(1) Uso de mecanismos nacionales para el clculo de la reparacin por prdida
de ingresos ............................................................................................................. 860
(2) &ULWHULRSDUDODGHQLFLyQGHORVLQJUHVRVGHMDGRVGHSHUFLELUSRUPXHUWH
o desaparicin ........................................................................................................ 860
(3) Prdida de ingresos en casos de vctimas no fallecidas o de familiares impedidos
de trabajar como consecuencia de los hechos ........................................................ 861
(4) Requisitos impuestos a familiares para recibir indemnizacin por ingresos dejados
de percibir por la vctima como resultado de la violacin ...................................... 862
(5) Otras modalidades de prdidas de ingresos ............................................................ 863
3. Reparacin del dao inmaterial ........................................................................................... 863
a.Jurisprudencia progresiva de la Corte IDH sobre formas de perjuicios inmateriales ..... 864
(1) 'HQLFLyQVREUHTXpWLSRGHVXIULPLHQWRVHGHEHLQGHPQL]DUHOSDGHFLGR
por la vctima o el padecido por sus familiares. Exigencias probatorias en
uno u otro caso ....................................................................................................... 864
(2) ,QGHPQL]DFLyQSRUHOPHQRVFDERGHYDORUHVPX\VLJQLFDWLYRV
(3) Alteraciones de las condiciones de existencia de la vctima o su familia ............... 867
b.Formas de reparar el dao inmaterial .............................................................................. 867
c.Reparacin del dao inmaterial a comunidades indgenas .............................................. 868
d.El proyecto de vida .......................................................................................................... 870
VI. Titulares de reparacin ....................................................................................................... 873
1. Titulares de reparacin por sufrimiento en casos de violaciones con resultado de
muerte o desaparicin ......................................................................................................... 874
2. Familiares y otras personas con derecho a reparacin ......................................................... 875
2SRUWXQLGDG\H[LJHQFLDGHLGHQWLFDFLyQGHORVWLWXODUHVGHUHSDUDFLyQ
VII. Condenacin de costas .................................................................................................... 877
VIII. Medidas provisionales .................................................................................................... 879
1. Naturaleza de esta facultad y particulares potenciales de ella como medida tutelar de
derechos fundamentales ...................................................................................................... 880
2. Oportunidad y rganos competentes ................................................................................... 881
3. Evaluacin del cumplimiento de requisitos ......................................................................... 882
4. Prueba de los hechos para su otorgamiento, ampliacin y levantamiento ........................... 883
5. Contenido de las medidas adoptadas ................................................................................... 884
IX. Conclusiones ...................................................................................................................... 886

I. Introduccin
El artculo 63 de la CADH establece tres facultades que la Corte IDH puede ejercer cuando conozca
de algn asunto: la de disponer el goce de los derechos conculcados a favor de quienes la Corte
declare han sido afectados en ellos; la de ordenar la reparacin de los mismos; y la de adoptar medidas
provisionales para evitar daos irreparables a las personas. Se trata de una norma de orden adjetivo,
referida a la competencia y funciones de la Corte, y no de la parte sustantiva de la Convencin, donde
se declaran los deberes de los Estados parte. No obstante, ellas son expresin de principios establecidos
en el derecho internacional y que son consecuencia lgica del incumplimiento de los referidos deberes,
como son la obligacin de reparar y la de adoptar medidas provisorias de proteccin, indispensables
SDUD QR KDFHU LQHFD] OD UHVROXFLyQ GH IRQGR (Q YLUWXG GH HVWD QRUPD VH HVWDEOHFHQ FRQVHFXHQFLDV
concretas y obligatorias para los Estados parte, que otorgan efectividad al sistema interamericano de
derechos humanos y lo diferencian de otros sistemas internacionales de proteccin de derechos.
La Corte ha hecho un uso intensivo de estas facultades, particularmente en relacin a las medidas de
reparacin, logrando as un impacto sustancial en la vigencia de los derechos humanos en el continente.

Cristin Correa 821

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

6XMXULVSUXGHQFLDWDPELpQKDD\XGDGRDGHQLU\DUHIRU]DUHOFRQWHQLGRGHODREOLJDFLyQGHJDUDQWL]DU
y de reparar que tienen los Estados frente a sus ciudadanos ms all de aquellos que son partes de la
Convencin. La jurisprudencia de la Corte ha sido recogida como una de las fuentes para la elaboracin
de normas universales sobre el derecho a la reparacin de violaciones a los derechos humanos, como
VRQORV3ULQFLSLRV\'LUHFWULFHV%iVLFRVVREUHHO'HUHFKRGHODVYtFWLPDVGH9LRODFLRQHV0DQLHVWDVGH
las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional
Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (en adelante, los Principios sicos del
Derecho a Reparacin), aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas.1 Por ello se trata
GHXQDQRUPDTXHKDWHQLGRXQLPSDFWRVLJQLFDWLYRHQHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOKDELHQGRD\XGDGRD
reforzar su vigencia y relevancia.
Esta seccin examinar primero la forma como el derecho a la reparacin de violaciones a los derechos
humanos est consagrado y ha sido desarrollado por diferentes mecanismos de proteccin de stos,
resaltando las caractersticas distintivas de la proteccin que ha otorgado la Corte IDH. Luego, para un
estudio ms en detalle de la forma como la Corte ha interpretado y aplicado esta norma, se explicarn
las condiciones que la Corte ha exigido para otorgar reparaciones. Ms adelante se presentar la forma
como la Corte ha entendido la facultad contenida en el artculo 63.1, particularmente la distincin
entre la obligacin de la Corte de disponer que se garanticen los derechos lesionados, y la facultad de
disponer reparaciones. Ello permitir luego estudiar las diversas formas de reparacin que la Corte ha
desarrollado en ms de veinte aos de jurisprudencia, explicando cmo ellas han evolucionado y se
han complejizado, en un proceso de progresivo acercamiento a responder a las consecuencias que las
violaciones a los derechos humanos tienen en la vida de las vctimas. Se espera as no slo contribuir a
la comprensin de cmo la Corte entiende la obligacin de parte de los Estados de reparar violaciones
a los derechos humanos de que es responsable, sino tambin para contribuir al raciocinio que jueces,
abogados y operadores del derecho puedan hacer para responder a las expectativas de reparacin de
vctimas de cualquier tipo de crimen.

II. La obligacin de reparar violaciones a los derechos humanos

C n agra i n n en i nal de la liga i n de re arar
La CADH no dispone de una norma general que consagre la obligacin de los Estados de proveer
de reparaciones a las vctimas de las violaciones establecidas en ella. Esta obligacin tampoco est
explcitamente consagrada en otros instrumentos de derecho internacional convencional para todo tipo
de violaciones. La forma en la que usualmente este derecho est consagrado es como la obligacin
de los Estados de establecer en su derecho interno recursos efectivos a las vctimas, dentro de los
cuales diferentes rganos de implementacin de estas convenciones han entendido que se comprende
el recurso a obtener reparacin.
En el caso de la Convencin Americana esta obligacin se encuentra consagrada en el artculo 25, que
establece un derecho general a la proteccin, a travs de un recurso sencillo y rpido [] ante los jueces o
tribunales competentes. La proteccin no slo se limita a los derechos consagrados por la Convencin,
sino contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin. Este derecho se vincula estrechamente con las facultades que la Corte tiene en
virtud del artculo 63 de la Convencin, como se ver cuando se analicen los diferentes componentes de
esta norma. Una norma similar, el artculo 2.3, letra a), del PIDCP, ha sido entendida por el Comit de

1
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 60/147 de 16 de diciembre de 2005. Para los efectos de la
jurisprudencia de la Corte en la elaboracin de los Principios y Directrices Bsicos, ver el Informe van Boven sobre el
Estudio Relativo al Derecho a Restitucin, Indemnizacin y Rehabilitacin a las Vctimas de Violaciones Flagrantes de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, presentado en el 45 periodo de sesiones de la Subcomisin de
Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras, de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas. E/
CN.4/Sub.2/1993/8, de 2 de julio de 1993.

822 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Derechos Humanos de Naciones Unidas como la consagracin de la obligacin de reparar. El Comit ha

dicho que si no se otorga una reparacin a los individuos cuyos derechos del pacto han sido violados,
la obligacin de proporcionar un recurso HIHFWLYRTXHHVIXQGDPHQWDOSDUDODHFDFLDGHOSiUUDIRGHO
artculo 2, no se cumple.2(VWRSHUPLWHDUPDUTXHODREOLJDFLyQGHORV(VWDGRVGHUHSDUDUviolaciones
a los derechos humanos deriva de su obligacin general de garanti ar dichos derechos.
Para algunas violaciones, no obstante, la Convencin Americana explcitamente consagra la obligacin
de reparar, como lo hacen el artculo 10, referido a la condena por error judicial,3 y el artculo 21, para
el caso de expropiacin. Tambin existen disposiciones que establecen la obligacin de incorporar en
la legislacin interna normas que garanticen la reparacin en casos de tortura y desaparicin forzada en
tratados especiales sobre esta materia, tanto del Sistema Interamericano como del Universal.4
La existencia de normas que expresamente consagran esta obligacin slo respecto de ciertas violaciones
hace dudar que la obligacin de reparar sea universalmente aceptada para todo tipo de violaciones. El
texto del artculo 63.1 de la Convencin, y ms an su homlogo, el artculo 41 del CEDH refuerzan
este cuestionamiento, pues ambos instrumentos someten el examen sobre la pertinencia de la reparacin
a una evaluacin sobre su procedencia, an cuando ya haya sido establecida la existencia de una
violacin.5 Sin embargo, debe considerarse tambin la evolucin que ha experimentado esta obligacin
en las ltimas dcadas, considerando que las convenciones generales mencionadas son muy anteriores
D DTXHOODV TXH Vt FRQWLHQHQ GLVSRVLFLRQHV HVSHFtFDV VREUH OD REOLJDFLyQ GH UHSDUDU6 Adems, ms
all de las disquisiciones tericas, para resolver esta pregunta en relacin al Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, deben examinarse los tipos de violaciones por las que la Corte ha otorgado o
negado reparacin, y las formas de reparacin que ella ha dispuesto, es decir, la forma como la Corte
ha usado la discrecionalidad que el artculo 63.1 le otorga.

El dere a la re ara i n en la uri ruden ia de la C r e ID

La Corte, haciendo aplicacin del artculo 63.1, ha desarrollado una vasta jurisprudencia sobre el derecho
a la reparacin. Ha fundamentado este derecho no slo en la aplicacin de principios provenientes del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como la DADDH, la Carta de la OEA, o la misma
CADH, sino del principio proveniente del derecho internacional pblico sobre la responsabilidad de
los Estados ante el incumplimiento de sus obligaciones+DDUPDGRTXHODREOLJDFLyQGHORV(VWDGRV
de reparar las violaciones a derechos humanos cometidas, y en concreto lo dispuesto por el artculo
63.1 de la Convencin constituye una norma consuetudinaria que es, adems, uno de los principios

2
Comit de Derechos Humanos. 80 periodo de sesiones. Observacin General N 31. La ndole de la obligacin jurdica
general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, aprobada en la 2187 sesin, el 29 de marzo de 2004, prrafo 16.
3
Esta es una norma idntica a la establecida en el artculo 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
que es la nica disposicin de dicho Pacto que establece el derecho a indemnizacin. En ambos casos se trata de una
obligacin de los Estados de regular por ley, es decir, no de una obligacin autoejecutable (self executing).
4
Contempladas en el artculo 14 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes; el
artculo 9 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y recientemente el artculo 24.5 de la
Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra la Desaparicin Forzada, que contempla una
completa descripcin de medidas de reparacin y de reconocimiento de la verdad.
5
La jurisprudencia de la Corte sobre la existencia de una obligacin universal de reparar ha sido criticada por Tomuschat
por pretender concluir la existencia de un derecho subjetivo de las vctimas de cualquier violacin de derechos humanos
a un recurso en el derecho internacional. Segn el autor, la Corte ha interpretado que el artculo 63 de la Convencin
hace aplicable el principio general de la obligacin de proveer de reparacin en caso de violacin de un tratado
internacional a cualquier violacin de la Convencin. Este error se debera segn Tomuschat, a que la Corte ha conocido
casi exclusivamente de violaciones gravsimas de derechos. Como resultado, la Corte no ha tenido la oportunidad de
introducir las distinciones necesarias de acuerdo a la gravedad de los casos que ha conocido. Ver Tomuschat, Christian.
Reparations for victims of grave human rights violations. Tulane Journal of International Comparative Law, vol. 10,
spring 2002, page 168.
6
El Convenio Europeo fue aprobado en 1950, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en 1966, y la Convencin Americana
en 1969. Por su parte, las convenciones que prohben la tortura fueron aprobadas en 1984 y 1985, y la Convencin
Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra la Desaparicin Forzada en 2006.

Cristin Correa 823

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

fundamentales del derecho de gentes.7 Este carcter universal de la obligacin de reparar ha hecho ms
relevante an la jurisprudencia de la Corte, la que ha contribuido al desarrollo de la conceptualizacin
e implicancias de esta obligacin en el derecho internacional de aplicacin universal.
Desde su primer caso de carcter contencioso la Corte ha entendido la obligacin de los Estados de
reparar a las vctimas de sus infracciones a la Convencin como una obligacin fundada en el derecho
internacional pbico, y regulada enteramente por ste. Parafraseando la decisin de la Corte en el Caso
els ue Rodrgue vs. Honduras,8TXHKDVLGRUHDUPDGDHQIRUPDFRQVWDQWHSRUVXMXULVSUXGHQFLD
SRVWHULRUORVSULQFLSLRVHQORVTXHVHEDVDHVWDREOLJDFLyQKDQVLGRGHQLGRVFRPRORVVLJXLHQWHV
Toda violacin de una obligacin internacional que haya producido un dao comporta un deber
de repararlo adecuadamente. La Corte ha incluso sealado que esta es una concepcin general del
GHUHFKR\KDDUPDGRHVWDSRVWXUDHQXQDGHFLVLyQGHODCorte Permanente de Justicia Internacional,
y en otra de su sucesora, la CIJ;9
La reparacin del dao consiste en la plena restitucin (restitutio in integrum), lo que incluye el
restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de las consecuencias que la infraccin
produjo y el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos patrimoniales y
extrapatrimoniales incluyendo el dao moral; la liquidacin de este ltimo debe ajustarse a los
principios de la equidad;
La indemnizacin por violacin de los derechos humanos encuentra fundamento en los instrumentos
internacionales de carcter universal y regional. La Corte se basa en los repetidos pronunciamientos
hechos por el Comit de Derechos Humanos sobre el pago de violaciones a los derechos reconocidos
en el PIDCP, en base a su Protocolo Facultativo, y por la jurisprudencia del TEDH,
/D&RUWHGHEHIXQGDPHQWDUVXGHFLVLyQSDUDMDUODindemnizacin enteramente en la Convencin
Americana y los principios de derecho internacional aplicables, y no est condicionada a las
disposiciones del derecho interno.10
Estos principios estn presentes en prcticamente todas las sentencias de la Corte en las que se establece
que ha habido una violacin a la convencin que ha producido un dao. Ellos son citados, con escasos
cambios en su formulacin, en forma constante.
No obstante, adems de la jurisprudencia de diferentes rganos de proteccin de los derechos
humanos en el sistema universal y en los sistemas interamericano y europeo, diferentes rganos de
las Naciones Unidas han reconocido, en los ltimos aos, la existencia de la obligacin de reparar las
violaciones a los derechos humanos. Ello se desprende expresamente de los Principios Bsicos del
Derecho a Reparacin, ya citados, y que precisamente en su prembulo sealan que los Principios y
GLUHFWULFHV EiVLFRV TXH JXUDQ HQ HO SUHVHQWH GRFXPHQWR QR HQWUDxDQ QXHYDV REOLJDFLRQHV MXUtGLFDV
internacionales o nacionales, sino que indican mecanismos, modalidades, procedimientos y mtodos
para el cumplimiento de las obligaciones jurdicas existentes conforme a las normas internacionales de

7
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C
N . 15, prr. 43. Destacado del autor.
8
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Reparaciones y costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N .
7, prrs. 25 a 31.
9
Corte Permanente de Justicia Internacional, Judgment No. 13, 8, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 9, Factory at Chor ow,
Jurisdiction, pg. 21; y Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17, Factory at Chor ow, Merits, pg. 29; y Corte
Internacional de Justicia, Reparations for Injuries Suffered in the Service of the United ations, Advisory Opinion, I.C.J.
5HSRUWVSiJFLWDGDVHQLEtGSiUU&DEHKDFHUQRWDUQRREVWDQWHTXHHVWD~OWLPDGHFLVLyQQRVHUHHUHD
un caso contencioso, sino a una opinion consultiva de la Corte.
10
/D&RUWHKDVLGRFODUDHQDUPDUHOSULQFLSLRGHLQDGPLVLELOLGDGGHOGHUHFKRLQWHUQRSDUDMXVWLFDUHOLQFXPSOLPLHQWR
de un tratado, consagrado por el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, (U.N. Doc. A/
CONF.39/27 de 1969) tanto en materia de su autonoma del derecho interno para determinar las formas de reparacin
FRPRSDUDDUPDUTXHODVGLVSRVLFLRQHVGHderecho interno no deben ser obstculo para cumplir con la obligacin de
investigar las violaciones a la Convencin cuya existencia ella ha determinado.

824 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

derechos humanos y al derecho internacional humanitario, que son complementarios, aunque diferentes
en su contenido.
En consecuencia, an cuando pueda discutirse sobre el carcter de las personas naturales como sujetos
de derecho en el derecho internacional, ello no implica que se pueda negar que los Estados que cometen
violaciones graves a los derechos humanos no se encuentran obligados a proveer de recursos efectivos a
las vctimas, entre los que se incluyen la reparacin de las consecuencias de las violaciones cometidas.
Sin embargo, si bien dichos recursos y la obligacin de reparar estn sometidos a ciertos estndares
TXHKDGHQLGRHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOODREOLJDFLyQVHUHHUHDODimplementacin de mecanismos a
nivel interno. Ello se desprende de la lectura conjunta de la jurisprudencia de la Corte en aplicacin del
artculo 63.1, as como de su jurisprudencia relativa a la obligacin de proveer de un recurso efectivo
y rpido a las vctimas de violaciones (art. 25) y de la obligacin de incorporar al derecho interno las
garantas para el ejercicio de los derechos y libertades establecido por la Convencin.
La gran virtud del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es que ha establecido un mecanismo
obligatorio supranacional que permite a personas naturales reclamar cuando los recursos internos no
han funcionado, y obtener decisiones que contienen medidas concretas de reparacin, y que los Estados
VHVLHQWHQREOLJDGRVDHMHFXWDU\KDQVROLGRFXPSOLU1RREVWDQWHHOORQRVLJQLFDTXHWRGDVODVSHUVRQDV
que estimen lesionados sus derechos obtendrn una reparacin, pues la obligacin de los Estados a
reparar est an sujeta al anlisis de admisibilidad que realiza la Comisin IDH, y la discrecionalidad
que tiene la Corte para disponer la reparacin de perjuicios, como se ver a continuacin. Pero la
discrecionalidadLQKHUHQWHGHHVWHUHFXUVRVXSUDQDFLRQDOHQFXDQWRDODVPHGLGDVHVSHFtFDVTXHVH
determinen para la reparacin de la violacin), no niega la existencia de la obligacin de los Estados de
reparar, mediante sus mecanismos internos, las consecuencias de sus actos u omisiones que conculquen
los derechos internacionalmente reconocidos.
Otra de las virtudes del Sistema Interamericano y de la jurisprudencia de la Corte en esta materia ha
sido el desarrollo de estos principios y su concrecin en soluciones prcticas. Ello ha contribuido a
incrementar el respeto de los derechos humanos y la existencia de mecanismos nacionales para su
proteccin proteccin a lo largo de la regin.11(OORFRQVWLWX\HQRVyORKHUUDPLHQWDVSDUDGHQLUOD
forma de reparar violaciones a los derechos humanos cometidas por los Estados, sino tambin para
mejorar el sistema general de proteccin de todo tipo de vctimas de delitos, gracias al desarrollo de
modalidades de reparacin sobre el dao inmaterial, la prdida de oportunidades y otros factores que la
Corte ha utilizado para apoyar sus decisiones.

III. Condiciones para la e istencia de la obligacin de reparar

El artculo 63.1 impone como condicin para que la Corte disponga de medidas de reparacin el haber
decidido ue hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin. Esto implica
hacer un anlisis de cules de las disposiciones de la Convencin han sido violadas. Tambin exige que
dicha violacin sea imputable al Estado. Un tercer elemento es la existencia de un dao sufrido por la
vctima, y respecto del cual se demanda reparacin. Sin embargo, como se ver, esta tercera condicin
no ha sido siempre requerida.

11
Para una visin general del impacto reparador del Sistema Interamericano, basado en las opiniones de sus actores, ver
Beristain, Carlos Martn, Dilogos sobre la reparacin: Experiencias en el sistema interamericanos de derechos humanos.
Tomo 1. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 2008.

Cristin Correa 825

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

De ermina i n re la e i en ia de una i la i n a un dere r egid r la

CAD
Esta determinacin es parte del anlisis de fondo de las sentencias de la Corte, y que sern tratadas en
las dems secciones de este estudio. Precisamente el cuerpo de la parte considerativa de las sentencias
es el anlisis de las violaciones a las diferentes disposiciones de la Convencin, como puede observarse
en ellas. Es ello precisamente uno de los aspectos interesantes del estudio de la jurisprudencia de la
Corte, particularmente la ms reciente, pues su anlisis permite hacer el vnculo entre las diferentes
secuelas de cada una de las violaciones de derechos establecidas y las medidas de reparacin que se
disponen.
Cabe precisar, sin embargo, que la existencia de una violacin puede darse por acciones u omisiones, y
puede referirse tanto a violaciones de las obligaciones negativas, de respetar y, por tanto, de abstenerse
de hacer; como positivas, de promover y garantizar, de acuerdo al artculo 1.1 de la Convencin. Tiene
HVSHFLDO UHOHYDQFLD GHVWDFDU TXH OD &RUWH WDPELpQ KD DUPDGR TXH H[LVWH YLRODFLyQ GH XQ GHUHFKR
protegido por la Convencin cuando el Estado no ha adecuado su legislacin. Es as como ha dicho que:
El deber general del artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas en
dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que
entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y
el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.12
En estos casos la Corte ha ordenado reformar las normas violatorias de la Convencin.

Im u a i n del e u mi i n al E ad
Las normas sobre imputacin de un hecho al Estado han sido desarrolladas por el derecho internacional,
HQFRQWUiQGRVHFRGLFDGDVSRUOD&RPLVLyQGH'HUHFKR,QWHUQDFLRQDO(OODVLQFOX\HQODUHVSRQVDELOLGDG
del Estado por actos de cualquiera de sus poderes, Ejecutivo, Legislativo o udicial, o por rganos
del gobierno central o una divisin territorial 13 por personas que no siendo parte de dichos rganos
ejer a atribuciones del poder pblico 14 y an cuando estos rganos o personas se excedan en sus
atribuciones.15
/D&RUWHKDKHFKRDSOLFDFLyQGHHVWRVPLVPRVSULQFLSLRV(QVXSULPHUFDVRFRQWHQFLRVRGHQLyFRQ
extensin estas materias, estableciendo:
169. Conforme al artculo 1.1 es ilcita toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los
derechos reconocidos por la Convencin. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un rgano
o funcionario del Estado o de una institucin de carcter pblico lesione indebidamente uno de tales
derechos, se est ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artculo.
170. Esa conclusin es independiente de que el rgano o funcionario haya actuado en contravencin
de disposiciones del derecho interno o desbordado los lmites de su propia competencia, puesto
que es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes
realizados al DPSDURGHVXFDUiFWHURFLDO\SRUODVRPLVLRQHVGHORVPLVPRVDXQVLDFW~DQIXHUDGH
los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno.

12
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C, N . 52, prr. 207.
13
Comisin de Derecho Internacional, Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos. Aprobados por
la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolucin A/RES/56/83 de 28 de enero de 2002, artculo 4.
14
Ibidem, artculo 5.
15
Ibidem, artculo 7.

826 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

171. El mencionado principio se adeca perfectamente a la naturaleza de la Convencin, que se

viola en toda situacin en la cual el poder pblico sea utilizado para lesionar los derechos humanos
en ella reconocidos. Si se considerara que no compromete al Estado quien se prevale del poder
pblico para violar tales derechos a travs de actos que desbordan su competencia o que son ilegales,
se tornara ilusorio el sistema de proteccin previsto en la Convencin.
172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos
reconocidos por la Convencin cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan
SUHYDOLGDVGHORVSRGHUHVTXHRVWHQWDQSRUVXFDUiFWHURFLDO1RREVWDQWHQRVHDJRWDQDOOtODV
situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones
a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por
efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos
que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un
SDUWLFXODURSRUQRKDEHUVHLGHQWLFDGRDODXWRUGHODWUDVJUHVLyQSXHGHDFDUUHDUODUHVSRQVDELOLGDG
internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para
prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin.16
(VWDMXULVSUXGHQFLDKDVLGRFRQVLVWHQWHPHQWHUHDUPDGD\UHIRU]DGDPHGLDQWHIDOORVFRQVLVWHQWHVHQORV
ms de 20 aos desde que fue establecida.
/D&RUWHWDPELpQKDDUPDGRODUHVSRQVDELOLGDGGHO(VWDGRHQODVDFFLRQHVGHSHUVRQDVTXHQRVRQ
funcionarios pblicos, pero que actan como agentes del Estado. Para ello consider factores como
la existencia de una relacin institucional con el Ejrcito, la realizacin de acciones de apoyo a las
funciones de las fuerzas armadas, el recibir recursos, armamento, entrenamiento y rdenes directas, y
operar bajo su supervisin. En base a ello la Corte ha dictaminado que las acciones de estos grupos son
imputables al Estado.17
Recientemente, la Corte se ha pronunciado sobre la violacin de derechos consagrados por la
Convencin por la omisin del Estado de disponer medidas de garanta y proteccin de las vctimas,
en un caso referido a secuestro, violacin y asesinato de mujeres por parte de personas que no se
ha establecido que fueran agentes del Estado. La Corte concluy que an a pesar del contexto de
incremento de asesinatos a mujeres jvenes secuestradas en Ciudad Jurez, del cual
surge un deber de debida diligencia estricta frente a denuncias de desaparicin de mujeres []
el Estado no actu con la debida diligencia requerida para prevenir adecuadamente las muertes
y agresiones sufridas por las vctimas y [] no actu como razonablemente era de esperarse de
DFXHUGRDODVFLUFXQVWDQFLDVGHOFDVRSDUDSRQHUQDVXprivacin de libertad.18
6LQHPEDUJRHVWRQRSHUPLWHDUPDUODH[LVWHQFLDGHUHVSRQVDELOLGDGGHO(VWDGRSRUFXDOTXLHUDFWR
FULPLQDOTXHVHFRPHWHHQpVWH/DVFRQGLFLRQHVLPSXHVWDVSRUOD&RUWHKDQVLGRPX\HVSHFtFDV\
exigentes, habiendo considera cuidadosamente en contexto en que los secuestros y muertes ocurrieron.
Ellas implican:
1. La existencia de una REOLJDFLyQ HVSHFtFD GH SUHYHQFLyQ, como la dispuesta por la Convencin
Belm do Par, que incluye la obligacin de adoptar medidas para prevenir la violencia contra la
mujer; y
2. Un contexto de amena a concreto que permita presumir que mujeres jvenes desaparecidas podan
estar secuestradas y ser vctimas de agresiones.

16
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 28 de julio de 1988. Serie C N . 4,
17
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C N . 36, prrs. 76 y 78.
18
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar. fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C N . 205, prrs. 283 y 284.

Cristin Correa 827

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

La existencia de estas condiciones implicaba, en el caso dado, que la desaparicin de mujeres jvenes
poda presumiblemente deberse a su secuestro, y que en esas condiciones estaban en grave riesgo. Es
en ese contexto que la falta de adopcin de medidas adecuadas de bsqueda de las vctimas, luego que
su desaparicin le fuera comunicada a las autoridades, que la Corte conden al Estado por violacin a
los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, en relacin con la obligacin general de
garanta y la obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno.19

E i en ia de un da
Es menos claro que la Corte exija la existencia de un dao, y por tanto de una vctima, para determinar
que existe una obligacin de reparar.20 Frecuentemente, en las sentencias de fondo, la Corte concluye
ue existe dicha obligacin sin examinar el dao. ste es evaluado al momento de discutirse la forma
\FXDQWtDGHODUHSDUDFLyQDVtFRPRODLGHQWLFDFLyQGHEHQHFLDULRV3RUHOORSXHGHVHUPiVFRUUHFWR
DUPDUTXHOD&RUWHQRH[LJHHVWHUHTXLVLWRSDUDGHWHUPLQDUODH[LVWHQFLDGHODREOLJDFLyQGHUHSDUDU
sino para efectos de determinar la modalidad de reparacin material. An ms, la Corte ha dispuesto en
un caso el pago de una indemnizacin por dao inmaterial por la falta de delimitacin, demarcacin y
titulacin de la propiedad comunal,21QRKDELpQGRVHDFUHGLWDGRTXHHOORKD\DVLJQLFDGRXQSHUMXLFLR
material directo.
Ms all de este caso particular, este requisito s es exigido para determinar la reparacin material que
cada vctima, parte lesionada o familiar debe recibir. Sin embargo, los requisitos varan de acuerdo a las
PRGDOLGDGHVHVSHFtFDVGHUHSDUDFLyQFRPRVHYHUiPiVDGHODQWH

IV. El contenido de la obligacin de reparar en el artculo

de la CADH
La obligacin de reparar en la Convencin est establecida como una obligacin que impone la Corte
cuando decide que se ha vulnerado un derecho establecido por ella. Ella comprende dos situaciones,
descritas en la primera y en la segunda oracin del artculo 63.1: la obligacin de garanti ar los
derechos o libertades conculcados, y la obligacin de reparar tales violaciones.
Sin embargo, esta distincin ha sido, en parte, superada en la jurisprudencia de la Corte por aquella que
se basa en una nocin de reparacin integral, y que comprende medidas de restitucin, compensacin,
rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin. Recientemente, en sus informes anuales de
\OD&RUWHKDLQFOXLGRXQDGHQLFLyQGHFDGDXQDGHHVWDVPHGLGDVODVTXHHQWLHQGHFRPR
Medidas de restitucin
Estas medidas implican el restablecimiento hasta donde sea posible de la situacin que exista antes de
que ocurriera la violacin. La restitucin como forma de reparacin contempla medidas tales como:
a) el restablecimiento de la libertad de personas detenidas ilegalmente; b) la devolucin de bienes
FRQVFDGRVLOHJDOPHQWHFHOUHJUHVRDOOXJDUGHUHVLGHQFLDGHOFXDOODYtFWLPDIXHGHVSOD]DGDGHO
reintegro al empleo; e) la anulacin de antecedentes judiciales, administrativos, penales o policiales y
cancelacin de los registros correspondientes, y f) la devolucin, demarcacin y titulacin del territorio
tradicional de las comunidades indgenas para proteger su propiedad comunal.

19
Ibidem, prr. 286.
20
Nash Rojas, Claudio. Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007). Segunda
edicin. Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, Santiago, 2009, pgina 18.
21
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31
de agosto de 200. Serie C N . 79, prr. 167. No obstante, en su voto disidente, el juez ad-hoc Montiel Arguello, argument
que tampoco corresponda imponer indemnizacin por dao inmaterial porque la falta de delimitacin de las tierras no
ha afectado el sistema de vida tradicional de los indgenas de la Comunidad Awas Tingni. Prr. 9.

828 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Medidas de rehabilitacin
Son aquellas medidas destinadas a brindar atencin mdica y psicolgica necesaria para atender las
necesidades de salud fsica y psquica de las vctimas, lo cual deben hacer de forma gratuita e inmediata,
incluyendo la provisin de medicamentos, y en su caso, suministro de bienes y servicios.
Medidas de satisfaccin
(VWDVPHGLGDVVHHQFXHQWUDQGLULJLGDVDUHSDUDUHOGDxRLQPDWHULDOVXIULPLHQWRV\ODVDLFFLRQHVFDXVD-
GRVSRUODYLRODFLyQFRPRHOPHQRVFDERGHYDORUHVPX\VLJQLFDWLYRVSDUDODVSHUVRQDV\FXDOTXLHU
alteracin, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las vctimas). Comprenden
asimismo, entre otros, actos u obras de alcance o repercusin pblica, actos de reconocimiento de
responsabilidad, disculpas pblicas a favor de las vctimas y actos de conmemoracin de las vctimas,
pretendiendo de esta manera la recuperacin de la memoria de las vctimas, el reconocimiento de su
dignidad y el consuelo de sus deudos.
En este sentido, algunos ejemplos de medidas de satisfaccin son los siguientes: a) acto pblico de
reconocimiento de responsabilidad y de desagravio a la memoria de las vctimas; b) publicacin o
difusin de la sentencia de la Corte; c) medidas en conmemoracin de las vctimas o de los hechos; d)
becas de estudio o conmemorativas; y e) implementacin de programas sociales.
Garantas de no repeticin
stas son medidas tendientes a que no vuelvan a ocurrir violaciones a los derechos humanos como las
sucedidas en el caso, materia de estudio de la Corte. Estas garantas tienen un alcance o repercusin
S~EOLFD\HQPXFKDVRFDVLRQHVUHVXHOYHQSUREOHPDVHVWUXFWXUDOHVYLpQGRVHEHQHFLDGDVQRVyORODV
vctimas del caso pero tambin otros miembros y grupos de la sociedad. Las garantas de no repeticin
VH SXHGHQ GLYLGLU D VX YH] HQ WUHV JUXSRV VHJ~Q VX QDWXUDOH]D \ QDOLGDG D VDEHU D PHGLGDV GH
adecuacin de la legislacin interna a los parmetros convencionales; b) capacitacin a funcionarios
pblicos en derechos humanos; y c) adopcin de otras medidas para garantizar la no repeticin de
violaciones.
bligacin de investigar, ju gar y, en su caso, sancionar
Se trata de la obligacin que tienen los Estados de garantizar la investigacin efectiva de los hechos
violatorios y, en su caso, determinar los autores materiales e intelectuales de los mismos, as como
aplicar las sanciones correspondientes. Esta obligacin implica tambin la realizacin de investigaciones
DGPLQLVWUDWLYDVFRQHOQGHVDQFLRQDUDODVSHUVRQDVTXHKD\DQREVWDFXOL]DGRORVSURFHVRVLQWHUQRV
Asimismo, dentro de esta obligacin los Estados, de ser el caso, deben determinar el paradero de las
vctimas cuando ste es desconocido. As, el Estado debe remover todos los obstculos, de facto y de
jure, que impidan la debida investigacin de los hechos, y utilizar todos los medios disponibles para
KDFHU H[SHGLWD GLFKD LQYHVWLJDFLyQ \ ORV SURFHGLPLHQWRV UHVSHFWLYRV D Q GH HYLWDU OD UHSHWLFLyQ GH
hechos violatorios. El cumplimiento de esta obligacin, a su vez, contribuye a la reparacin de las
vctimas y sus familiares.22
Estos conceptos han sido desarrollados por la Corte en su esfuerzo por responder a las secuelas que las
vctimas experimentan a partir de las violaciones sufridas, as como a los planteamientos que ellas y la
Comisin hacen respecto de sus expectativas de reparacin. Ellos coinciden adems con la evolucin,
desarrollada en dilogo con este proceso, que el concepto de reparacin ha tenido en el sistema universal
de proteccin a los derechos humanos, y que se ha plasmado en los Principios Bsicos del Derecho a
Reparacin de Naciones Unidas.
No obstante, an a pesar de la utilidad de estas distinciones, es importante, para explicar el contenido
de la obligacin de reparar establecida en el artculo 63.1 de la Convencin, utilizar la distincin que

22
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2011, San Jos, 2011, pginas 18 y 19.

Cristin Correa 829

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

esta norma hace entre la obligacin de garantizar los derechos y libertades conculcados y la obligacin
de reparar.

La liga i n de garan i ar l dere li er ade n ul ad

Esta constituye la primera y ms inmediata consecuencia que, segn el artculo 63.1 de la Convencin,
la Corte debe disponer cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos por
aqulla. Esta es una consecuencia necesaria de la determinacin sobre la existencia de una violacin, y
no condicionada a un anlisis sobre su procedencia, como ocurre con la facultad de disponer medidas
de reparacin. Ello implica que la Corte debiera disponer de medidas de esta naturaleza en toda ocasin
que concluye sobre la existencia de una violacin, y an cuando ellas no sean solicitadas por las partes
o por la Comisin.
As lo ha hecho la Corte, y las medidas que ha dispuesto en este mbito tienen gran relevancia desde
el punto de vista de garantizar los derechos no slo de las vctimas, sino de todas las personas. Las
medidas varan en cada caso, pero la Corte ha hecho un profuso uso de sus atribuciones para ordenar la
adecuacin de la legislacin interna a las obligaciones que la Convencin dispone, en virtud del artculo
2.
En sus sentencias iniciales, la Corte distingua claramente entre medidas para garantizar los derechos
conculcados y medidas de reparacin. Sin embargo, con posterioridad la Corte ha dispuesto medidas
cuya naturaleza es la de garantizar dichos derechos, como formas de restitucin. Ello es especialmente
observable en casos no de restitucin material, sino referidos al restablecimiento de la libertad, el
disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadana, el regreso a su lugar
GHUHVLGHQFLDODUHLQWHJUDFLyQHQVXHPSOHR\ODGHYROXFLyQGHVXVELHQHVTXHHVFRPRGHQHQORV
Principios Bsicos del Derecho a Reparacin de Naciones Unidas este derecho.23
Las medidas para garantizar el goce de derechos tambin han sido entendidas como formas de
satisfaccin o como garantas de no repeticin,24 las que pueden tener un alcance general. Precisamente
este es el motivo principal que mueve a muchos litigantes, y que se expresa ms claramente en aquellos
FDVRVHQORVTXHQRKD\XQDYtFWLPDGLUHFWD\TXHVHUHHUHQDGHUHFKRVRLQWHUHVHVGLIXVRV25 La aparente
confusin que hace la Corte entre medidas para garantizar los derechos o libertades conculcados y
medidas de restitucin o de garantas de no repeticin no tiene importancia prctica, y ella es ms
bien el fruto de la evolucin de su jurisprudencia. Lo que s es relevante es el empleo de un abanico
de medidas que en su conjunto persiguen el objetivo doble de garantizar dichos derechos y, en los
DVSHFWRVHQTXHHOORQRHVSRVLEOHRLQVXFLHQWHUHSDUDU o obstante, esta confusin puede constituir
XQSUREOHPDVLHQUD]yQGHHOODVHOOHJDUDDGHVFRQRFHUTXHODVPHGLGDVFX\DQDWXUDOH]DVHUHHUHD
garanti ar el goce de derechos conculcados no son de evaluacin discrecional por parte de la Corte,
sino le son obligatorias.
Las formas como la Corte ha dispuesto la garanta del goce de los derechos conculcados es muy diversa,
GHSHQGLHQGRGHODIRUPDGHYLRODFLyQFRPHWLGDHQFDGDFDVR8QDGHHOODVVHUHHUHDOacceso a la
proteccin judicial. La Corte ha declarado la obligacin de los Estados de subsanar la demora26 en
la resolucin de un recurso judicial, en el marco de la investigacin de un crimen, al determinar que se
viol en dicho caso el derecho de las personas a ser oda [] dentro de un plazo razonable, consagrado
el artculo 8.1 de la Convencin. Ha declarado tambin que, en un caso de desaparicin forzada,
23
Principios Bsicos del Derecho a Reparacin, supra nota 1, principio 19.
24
Principios Bsicos del Derecho a Reparacin, supra nota 1, principios 22 y 23.
25
Ver, por ejemplo, Corte IDH. Caso La ltima tentacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C, N . 73, prrs. 98 y 99. En ella las medidas de reparacin dictaminadas
FRQVLVWLHURQHQRUGHQDUODPRGLFDFLyQGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRLQWHUQRHQUHODFLyQDODH[LVWHQFLDGHFHQVXUDSHURQR
de la imposicin de otras formas de reparacin a favor de ninguna persona en particular.
26
Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. icaragua. Recurso de revisin, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de
enero de 1997. Serie C N . 30, prr. 96.

830 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

adems de los derechos a la libertad personal, integridad personal y vida de la vctima, el Estado haba
violado el derecho de sta y de sus familiares a un recurso HIHFWLYRHQSDUWLFXODUSRUODLQHFDFLDGHO
recurso de hbeas corpus para lograr la libertad de ste, y quizs para salvar su vida.27 En base a ello la
Corte dispuso, como medida de reparacin a favor de dichos familiares, la efectiva investigacin y la
correspondiente sancin de los responsables de los hechos que motivaron la demanda.28 El argumento
implcito es que la investigacin y sancin no slo conforman parte de una reparacin, entendida como
satisfaccin, de acuerdo al lenguaje de los Principios Bsicos sobre el Derecho a la Reparacin, sino
que, tambin garantizan el derecho a un recurso efectivo y rpido violado. Ello es particularmente
relevante en casos de desaparicin forzada, donde la conducta criminal no slo atenta contra la libertad,
integridad fsica y psquica, y vida de la vctima, sino tambin contra su derecho y el de sus familiares
a la proteccin judicial, como tambin lo ha establecido la Corte.29
Garantizar el goce de derechos incluye ciertamente el ser juzgado por un tribunal imparcial y con
pleno respeto a las garantas del debido proceso8QFDVRLQWHUHVDQWHVHUHHUHDXQDSHUVRQDDFXVDGD
de terrorismo, vctima de violaciones al debido proceso, la libertad personal, las garantas judiciales y
la integridad personal, y cuyo proceso arbitrario fue anulado motu proprio por el Estado, el cual inici
un nuevo proceso judicial. El caso fue sometido a la Corte en razn de que an en este nuevo proceso la
vctima permaneca privada de libertad. Durante la tramitacin del juicio ante la Corte Interamericana
le fue otorgada la libertad provisional. En dichas circunstancias, el la Corte dispuso que el Estado
debe observar el principio de legalidad y de irretroactividad [] y las exigencias del debido proceso
legal en el nuevo proceso.30 Sin embargo, con posterioridad la vctima fue condenada y se orden su
captura para cumplir la nueva sentencia. El asunto est siendo an revisado por la Corte a travs de sus
mecanismos de supervisin de sentencias, dado que el nuevo juicio no habra cumplido con lo dispuesto
por la Corte en materia de observar el principio de legalidad, irretroactividad y las exigencias del debido
proceso legal.31
Una situacin similar en el que la Corte declar la invalidez de un proceso judicial, orden que se
les garantice [a las vctimas] un nuevo juicio con plena observancia al debido proceso penal.32 As se
hizo y luego de doce aos de supervisar el cumplimiento de lo resuelto la Corte lo dio por cumplido.33
Otras situaciones en las que la Corte ha dispuesto que el Estado responsable de una violacin deba
JDUDQWL]DUORVGHUHFKRVFRQFXOFDGRVVHUHHUHQDFDVRVGHH[RQHUDFLRQHVRGHVWLWXFLRQHVarbitrarias, en
los que la Corte ha ordenado la reinstalacin en el empleo bajo las mismas condiciones que antes de
la exoneracin.34 En una situacin similar, la Corte reconoci en un caso de privacin de nacionalidad,
27
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C N . 43,
prr. 70.
28
Ibid.
29
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de
septiembre de 2009. Serie C N . 202, prrs. 59 a 103.
30
Corte IDH. Caso De la Cru Flores vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie
C N . 115, prr. 188, parte dispositiva, N . 1.
31
Corte IDH. Caso De la Cru Flores vs. Per. Supervisin de cumplimiento de sentencia y solicitud de adopcin de
medidas provisionales. Resolucin de 1 de septiembre de 2010.
32
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, supra 12, prr. 226.13.
33
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, Supervisin de cumplimiento de sentencia. Resolucin de 1 de julio
de 2011.
34
En uno de ellos, referidos a 270 trabajadores y lderes sindicales despedidos, la Corte dispuso que el Estado est obligado
a restablecer en sus cargos a las vctimas que se encuentran con vida y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas
de empleo que respeten sus condiciones, salarios y remuneraciones que tenan al momento de ser despedidos. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, N . 72, Caso aena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 203). En otro caso, referido a magistrados de la Corte Constitucional del
Per, la Corte consider que, habiendo sido ellos reinstalados en sus cargos, por disposicin del Congreso de la Repblica,
el Estado haba cumplido con su obligacin de garantizar el derecho conculcado. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Serie C, N . 71, Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de
enero de 2001, prr. 120.

Cristin Correa 831

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

que habiendo el Estado aceptado la recomendacin de la Comisin, mediante la anulacin de la

resolucin de privacin de nacionalidad, ste haba dado cumplimiento a su obligacin de garantizar
el derecho conculcado,35 GLVSRQLHQGR DGHPiV PHGLGDV GH UHSDUDFLyQ D VHU GHQLGDV GH DFXHUGR DO
derecho interno.36
La Corte ha entendido como parte de la restitucin de derechos no slo que corresponde ordenar la
libertad de una persona detenida, sino tambin ha dispuesto ue se recono ca en forma expresa ue la
OLEHUWDGTXHVHFRQFHGLyDODYtFWLPDHVGHQLWLYD\QRHVWiVXMHWDDFRQGLFLyQQLUHVWULFFLyQDOJXQD.37
Tambin ha reconocido los derechos laborales de una vctima privada de libertad en forma arbitraria,
declarando que
el Estado est en la obligacin de realizar todas las gestiones necesarias, dentro del mbito de su
competencia, para reincorporar a la vctima a las actividades docentes que vena desarrollando en
instituciones pblicas al momento de su detencin [lo que incluye] reinscribir a la vctima en el
correspondiente registro de jubilaciones, con efecto retroactivo a la fecha en que fue excluida del
mismo y asegurarle el pleno goce de su derecho a la jubilacin, en las condiciones en que lo tena
antes de su detencin.38
$GLFLRQDOPHQWHOD&RUWHKDDUPDGRTXHHVWDREOLJDFLyQGHEHFRPSUHQGHUODUHLQFRUSRUDFLyQDODV
antiguas labores, pero, considerando el estado de salud de la vctima, la Corte reconoci que ello era
difcil.
Por esta razn, la Corte considera que el Estado est en la obligacin de tomar todas las medidas
necesarias para asegurar que la vctima reciba sus salarios, garantas sociales y laborales a partir
de la fecha de emisin de esta sentencia y hasta que se encuentre en condiciones de reincorporarse
efectivamente al servicio docente.39
Otra forma de garantizar el goce de los derechos conculcados es la anulacin de los antecedentes penales
de una vctima que ha sido objeto de detencin y persecucin penal arbitraria, as como la anulacin de
los respectivos procesos, lo que tambin puede ser entendido como una forma de restitucin. La Corte
DOUHVSHFWRKDDUPDGRTXH
De acuerdo con el artculo 68 de la Convencin Americana, los Estados partes se comprometen a
cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes . En consecuencia, el Per est en la
obligacin de adoptar todas las medidas de derecho interno que se deriven de la declaracin de que
el segundo proceso [penal] a que fue sometida la vctima fue violatorio de la Convencin. Por este
motivo, ninguna resolucin adversa emitida en este proceso debe producir efecto legal alguno, de lo
cual se deriva la anulacin de todos los antecedentes respectivos.40
Si bien no est explicitado en la decisin de la Corte como una forma de garantizar los derechos
conculcados, en un caso sobre violacin del derecho de propiedad ancestral de una comunidad indgena,
35
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C N . 74, prr.
179.
36
La Corte dispuso adems que el Estado debe facilitar las condiciones para que el seor Ivcher Bronstein, a quien se ha
restituido la nacionalidad peruana, pueda realizar las gestiones necesarias para recuperar el uso y goce de sus derechos
como accionista mayoritario de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin S.A., como lo era hasta el 1 de agosto
de 1997, en los trminos de la legislacin interna, adems de disponer otras formas de reparacin. Tambin sujet
a las normas de derecho interno el resarcimiento relativo a los dividendos y las dems percepciones que hubieran
correspondido al seor Ivcher como accionista mayoritario y funcionario de dicha Compaa, y dispuso tambin que el
Estado debe garantizar al seor Ivcher el derecho a buscar, investigar y difundir informacin e ideas a travs del Canal
2-Frecuencia Latina de la televisin peruana. Ibidem., prrs. 181 y 182.
37
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C N . 42,
prr. 109.
38
Ibidem, prrs. 113 y 114.
39
Ibidem, prr. 116.
40
Ibidem, prr. 122.

832 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

la Corte dispuso la delimitacin, demarcacin y titulacin de sus tierras, con la participacin de ellas,
tomando en consideracin el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de la Comunidad.41
En otro caso tambin referido a una comunidad indgena cuyo derecho de propiedad ancestral sobre
sus tierras fue violado, la Corte dispuso la restitucin de stas, exigiendo no slo su demarcacin, sino
tambin imponiendo condiciones estrictas para la entrega de tierras alternativas. Tambin dispuso la
proteccin del territorio reclamado mientras no se proceda a su restitucin y la titulacin del predio
donde se encuentra actualmente asentada la comunidad.42 Medidas similares fueron ordenadas por la
Corte en el caso de una masacre que oblig a una comunidad tnica a desplazarse de su territorio
ancestral, adems de disponer la investigacin de los hechos y garantas de proteccin mediante
evaluaciones peridicas de las condiciones de seguridad.43
En otro caso similar, la Corte ha dispuesto, en forma adicional el reconocimiento legal de la capacidad
jurdica colectiva a la comunidad [] con el propsito de garantizarles el ejercicio y goce pleno de
su derecho a la propiedad de carcter comunal, as como el acceso a la justicia como comunidad, de
conformidad con su derecho consuetudinario y tradiciones.44 Tambin ha ordenado el reconocimiento
jurdico de la propiedad colectiva, de acuerdo a su derecho consuetudinario, as como el reconocimiento
y la garanta del derecho a la consulta del pueblo en cuestin.45 Este derecho a la consulta fue incluso
UHDUPDGRHQXQDVHQWHQFLDVREUHLQWHUSUHWDFLyQGHODVHQWHQFLDGHUHSDUDFLyQHQODTXHOD&RUWHDUPy
que debe consultarse al pueblo para la determinacin de a quin debe otorgarse la justa compensacin
ordenada por la Corte.46
La Corte ha dispuesto tambin obligaciones de no hacer para garantizar el ejercicio de derechos
conculcados. En un caso la Corte concluy que el modo en que est penalizado el homicidio intencional
en una ley de Trinidad y Tobago, que impone en forma automtica y sin consideraciones particulares
sobre la persona de los acusados la pena de muerte, es violatoria de la Convencin. Adems de disponer
TXHHO(VWDGRGHEtDPRGLFDUODOH\GLVSXVRTXHpVWHGHEtDDEVWHQHUVHGHDSOLFDUODpena de muerte
respecto de 31 personas condenadas a ella, y deba tramitar de nuevo los procedimientos penales
respecto de los delitos que se imputaban a ellas.47
Otra situacin en la que la Corte ha ordenado al Estado a abstenerse de ejecutar medidas judiciales
GLFWDPLQDGDVSDUDJDUDQWL]DUHOJRFHGHGHUHFKRVFRQFXOFDGRVVHUHULyWDPELpQDOGHUHFKRDDFFHGHU
a la justicia. La Corte consider que las garantas judiciales que establecen los artculos 8 y 25 de
la Convencin haban sido violadas al exigirse a una persona el pago de una tasa MXGLFLDOMDGDHQ
proporcin a la cuanta del juicio, que hacia virtualmente imposible el ejercicio de sus derechos. En
consecuencia, dispuso que el Estado se abstuviera de cobrar dicha tasa judicial. Adems, dispuso
tambin que el Estado se abstuviera de cobrar una multa, impuesta por no haber pagado la tasa judicial
en el plazo establecido por la ley, que era equivalente a la mitad de dicha tasa. La vctima haba sido
condenada tambin al pago de honorarios de los abogados del Estado, los que haban sido tambin
MDGRVHQSURSRUFLyQDODFXDQWtDGHOMXLFLRSRUORTXHOD&RUWHGLVSXVRTXHHO(VWDGRMDUDXQPRQWR
razonable para dichos honorarios, y asumir el costo de los honorarios y costas de los peritos y abogados

41
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Serie C N . 79, supra 21, prr. 164.
42
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
Agosto de 2010. Serie C N . 214 prrs. 281 a 295.
43
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C N . 124, prrs. 209 a 215.
44
Corte IDH. Caso del Pueblo de Saramaka vs. Suriname. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N . 172, prr. 194.
45
Ibid.
46
Corte IDH. Caso del Pueblo de Saramaka vs. Suriname. Interpretacin de la sentencia. Sentencia de 12 de agosto de 2008.
Serie C N . 185, prr. 25.
47
Corte IDH. Caso Hilare, Constantine y enjamin y otros vs. rinidad y obago. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 21 de junio de 2002. Serie C N . 94, prrs. 211 a 215.

Cristin Correa 833

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

del Estado. Finalmente, la Corte dispuso levantar los embargos y las dems medidas cautelares
impuestas para garantizar el pago de la tasa de justicia y de los honorarios regulados.48
Si bien la adecuacin de normas legales internas es usualmente referida a una forma de garantizar la
QRUHSHWLFLyQFXDQGRGLFKDPRGLFDFLyQHVUHTXLVLWRSDUDHOgoce de los derechos conculcados puede
considerarse que responde a lo dispuesto en la primera oracin del artculo 63.1 de la Convencin. As,
en un caso en el que la Corte decidi que el Estado haba violado el derecho a la libertad de pensamiento
y de expresin de ciertas personas mediante la prohibicin de exhibicin de una pelcula, dispuso que
HO(VWDGRGHEHPRGLFDUVXRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRFRQHOQGHVXSULPLUODcensura previa, para permitir
ODH[KLELFLyQFLQHPDWRJUiFD\ODSXEOLFLGDGGHODSHOtFXOD/DOWLPD7HQWDFLyQGH&ULVWR\DTXHHVWi
obligado a respetar el derecho a la libertad de expresin y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdiccin.49
Otro ejemplo de ello se encuentra en la sentencia por censura, violacin de la libertad de expresin,
violacin del derecho de propiedad y violaciones al debido proceso que afectaron a un empleado civil
GHOD$UPDGDGH&KLOHSRUODSXEOLFDFLyQGHXQOLEURVREUHVHUYLFLRVGHLQWHOLJHQFLDTXHIXHFRQVFDGR
y destruido, y l condenado por varios delitos. La Corte orden permitir al seor Palamara Iribarne
la publicacin de su libro50 y adoptar todas las medidas necesarias para que [] rescate toda la
informacin proveniente de la versin impresa y la digite en una versin electrnica.51 Adems, la
Corte dispuso que el Estado deba dejar sin efecto todas las sentencias condenatorias dictadas en su
contra, incluyendo todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra ndole necesarias
para dejar sin efecto alguno los procesos penales militares instruidos en contra de Palamara Iribarne y
sus sentencias, incluyendo la supresin de los antecedentes penales del registro correspondiente.52 Algo
similar se observa en un caso de violacin del derecho a la informacin y a garantas extrajudiciales
en contra de los solicitantes de informacin sobre un proyecto de inversin extranjera, en que la Corte
dispuso que el Estado [] debe entregar la informacin solicitada por las vctimas, en su caso, o
adoptar una decisin fundamentada53VREUHODVUD]RQHVTXHMXVWLTXHQODQRHQWUHJDGHHOOD
&RPRVHREVHUYDODYDULHGDGGHPHGLGDVHVPX\DPSOLDSXHVHOODVVHUHHUHQDODVGLIHUHQWHVIRUPDV
de desconocimiento o violacin de los derechos consagrados por la Convencin. Muchas de ellas, no
REVWDQWH VRQ GHQLGDV SRU OD &RUWH FRPR IRUPDV GH restitucin, como garantas de no repeticin o
simplemente como otras reparaciones, haciendo menos perceptible la fuerza imperativa que tiene el
ordenarlas como formas de garantizar al lesionado en el goce de sus derechos conculcados.

La liga i n de re arar
La segunda oracin del artculo 63.1 impone a la Corte una obligacin diferente, si bien complementaria
a la anterior. Ella establece que, al decidir que ha habido una violacin de un derecho o libertad
protegidos en la Convencin, la Corte dispondr que se reparen las consecuencias de la medida o
VLWXDFLyQTXHKDFRQJXUDGRODYXOQHUDFLyQGHHVRVGHUHFKRV\HOSDJRGHXQDjusta indemnizacin
a la parte lesionada. Por el tono imperativo del verbo usado en el texto: dispondr, pareciera que
esta segunda oracin, al igual que la primera, dispone un mandato para la Corte, no una facultad de
ella. Sin embargo, a diferencia de la primera oracin del artculo 63.1, la segunda oracin intercala
la frase si ello fuera procedente. En consecuencia, en relacin a la reparacin, la Corte no est

48
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C N .
97, prr. 70.
49
Corte IDH. Caso La ltima tentacin de Cristo ( lmedo ustos y otros) vs. Chile. Serie C N . 73, supra 25, prr. 97.
50
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C N . 135, prr. 250.
51
Ibidem, prr. 251.
52
Ibidem, prr. 253.
53
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C N . 151, prr. 158.

834 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

REOLJDGD D LPSRQHUOD VLQR D HYDOXDU VREUH VX SURFHGHQFLD \ VL DVt OR GHFLGH GHQLU VXV WpUPLQRV
Este anlisis de procedencia est presente tambin en el artculo 41 del CEDH y de las Libertades
Fundamentales de Europa. Bajo el rtulo de satisfaccin equitativa, la norma europea dispone
Si el Tribunal declara que ha habido violacin del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho
interno de la Alta Parte Contratante slo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias
de dicha violacin, el Tribunal conceder a la parte perjudicada, si as procede, una satisfaccin
equitativa.
/DH[LVWHQFLDHQDPEDVQRUPDVGHXQDQiOLVLVGHSURFHGHQFLDVREUHODUHSDUDFLyQGDOXJDUDDUPDUTXH
no est consagrada, en ninguna de las dos convenciones, un derecho general y absoluto de las vctimas
a la reparacin. El uso ms restrictivo que el TEDH ha hecho de esta facultad refuerza esta nocin. Sin
embargo, ello responde tambin a la naturaleza de los casos que han conocido ambos tribunales. La
jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha desarrollado a partir del Caso els ue Rodrgue vs.
Honduras, sobre desaparicin forzada, en un contexto de prctica sistemtica de este crimen por parte
de agentes del Estado. La gran mayora de los casos contenciosos que ha conocido la Corte se han
referido a delitos de naturaleza y gravedad similares.
Adems de la diferencia ya sealada en relacin a la jurisprudencia en materia de reparacin del
Tribunal Corte Europeo, debe considerarse que la evaluacin de procedencia ue debe hacer dicha
Corte contiene un anlisis de la capacidad del derecho interno del Estado infractor de reparar
las consecuencias de la violacin. La Corte Interamericana no est sometida a dicha exigencia en
VXHYDOXDFLyQVREUHODSURFHGHQFLDGHODUHSDUDFLyQ\SRUHOFRQWUDULRKDDUPDGRsu competencia
absoluta para determinar la forma de reparacin, y la inaplicabilidad de normas de derecho interno
como obstculo para su determinacin.54 6HKDWUDWDGRGHXQDGHFLVLyQMXVWLFDGDSRUODVLVWHPDWLFLGDG
\JUDYHGDGGHODVYLRODFLRQHVGHTXHFRQRFH\TXHVHYHFRQUPDGDSRUODUHQXHQFLDGHORV(VWDGRVD
cumplir incluso con las medidas ordenadas.
(ODQiOLVLVGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHUHHMDXQDpostura prctica y a la ve consistente de sta
sobre cmo entiende su facultad de evaluar la procedencia de la reparacin desde sus primeros casos,
la que deriva de su constatacin sobre la gravedad de las violaciones de que conoce. Al determinar la
existencia de una violacin ella ha dispuesto medidas para garantizar el goce del derecho conculcado,
\DODYH]KDDUPDGRTXH
son muchos los casos en que otros tribunales internacionales han acordado que la sentencia de
condena per se FRQVWLWX\H XQD VXFLHQWH indemnizacin del dao moral []. Sin embargo, esta
Corte considera que an cuando una sentencia condenatoria, puede constituir en s misma una forma
de reparacin y satisfaccin moral, haya habido o no reconocimiento de responsabilidad por parte
GHO(VWDGRHQHOSUHVHQWHFDVRpVWDQRVHUtDVXFLHQWHGDGDODHVSHFtFDJUDYHGDGGHODYLRODFLyQDO
derecho a la vida y al sufrimiento moral causado a las vctimas y sus familias, las cuales deben ser
indemnizadas conforme a la equidad.55
As, adems de la emisin de la sentencia, respecto de las dems medidas de reparacin, la Corte ha
hecho ejercicio de la discrecionalidad a que el artculo 63.1 la autoriza, evaluando en cada caso las
medidas apropiadas. La gravedad de las violaciones que ha solido conocer la Corte explica por qu en
la gran mayora de los casos en los que ella ha decidido que ha habido una violacin a la Convencin ha
impuesto reparaciones. Ello lo ha hecho en forma adicional a la disposicin de medidas para garantizar
al lesionado en ejercicio de los derechos conculcados, a veces sin hacer distinciones entre ambas. En

54
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Serie C, N . 7, supra 8, prr. 54.
55
Corte IDH. Caso El Amparo vs. ene uela. Reparaciones y costas. Sentencia de 14 de septiembre de 1996. Serie C N . 28,
prr. 35.

Cristin Correa 835

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

efecto, en prcticamente todos los casos citados en la seccin anterior, la Corte, adems de las medidas
descritas, impuso el pago de reparaciones.56
En pocos casos la Corte no ha ordenado el pago de compensaciones (OOR SDUHFH MXVWLFDEOH HQ
situaciones que no corresponden a violaciones al derecho a la vida o a la integridad fsica o psquica, en
lo que la injusticia podra ser reparada mediante la mera declaracin de ella. Ese ha sido el caso en dos
situaciones sobre violaciones al derecho a la informacin, en los que adems los perjuicios alegados no
fueron claramente establecidos.57
En ocasiones, no obstante, el resultado de este ejercicio de discrecionalidad hecho por la Corte es
cuestionable, si se considera que toda vctima de un acto culposo o doloso que produce dao tiene
GHUHFKRDUHSDUDFLyQ\QRVyORDOJRFHGHVXVGHUHFKRV\DXQUHFRQRFLPLHQWRRFLDOGHUHVSRQVDELOLGDG
mediante una sentencia, ms an cuando se trata de una violacin grave en la que parecera que no basta
con la declaracin judicial. En dos casos en los que se constataron la privacin de libertad en condiciones
que constituyen tratamientos crueles, inhumanos y degradantes la Corte no dispuso reparacin por tales
hechos. Ella se limit a declarar la nulidad o la revocacin de los procesos seguidos, por no cumplir
con las garantas judiciales establecidas por la Convencin, y reformar las normas en las que dichos
procesos de fundaron.58 En uno de ellos, agreg el mandato de adecuar las condiciones carcelarias a
los estndares internacionales y la publicacin de la sentencia.59 Este tratamiento se puede explicar por
WUDWDUVHGHSHUVRQDVFRQGHQDGDVSRUGHOLWRVJUDYHVSHURD~QDVtHOORQRMXVWLFDGHVFRQRFHUVXGHUHFKR
a la reparacin, pues este derecho no exige de su titular la inocencia respecto de la acusacin criminal
de que es objeto.

Al an e de la liga i n de re arar re i u i in in egrum UHSDUDFLyQ LQWHJUDO \

re ara i n ran rmad ra n en ue de g ner
Una vez aclarado bajo qu ocasiones la Corte ha hecho ejercicio de su facultad de disponer
UHSDUDFLRQHV HV SUHFLVR FODULFDU HO FRQWHQLGR GH HVWD REOLJDFLyQ (OOD VH EDVD FRPR KD DUPDGR
la Corte, en devolver a la vctima a la situacin anterior, es decir, a la restitutio in integrum. Ello es
consistente con la evolucin del derecho desde el Derecho Romano, y con los principios de derecho
internacional establecidos respecto de la obligacin de los Estados de reparar las consecuencias de
hechos internacionalmente ilcitos, establecidos por la Comisin de Derecho Internacional.
La nocin de restitutio in integrum en la jurisprudencia de la Corte no se limita al concepto de restitucin,
VLQRVHUHHUHDOREMHWLYRTXHSHUVLJXHODUHSDUDFLyQ(VWRHV
La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional consiste en la
plena restitucin (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situacin anterior y

56
Como se indic anteriormente, cuando la violacin se ha referido a un derecho o inters difuso, como fue el caso de
La ltima tentacin de Cristo, la Corte no impuso otras medidas de reparacin, salvo el reembolso de gastos de los
representantes. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, N . 73, nota supra 25.
57
En dos casos referidos al derecho a la informacin la Corte reconoci la existencia de una violacin a la libertad de
buscar, recibir y difundir informacin y del derecho a la integridad personal en contra de los dueos y trabajadores de
los medios censurados. No obstante, como medidas de reparacin se limit a disponer la obligacin de investigar los
delitos ocurridos, publicar la sentencia y adoptar medidas necesarias para evitar restricciones u obstculos a la libertad de
informacin de los afectados, declarando en todo lo adems que la sentencia constituye per se una forma de reparacin.
Corte IDH. Caso Pero o y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C N . 195, prrs. 413 a 416; y Corte IDH. Caso Ros y otros vs. ene uela. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N . 194, prrs. 403 a 406.
58
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Serie C N . 52, supra 12, prrs., 221, 222 y 225.
59
Corte IDH. Caso Raxcac vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C
N . 133, prrs. 135 y 136.

836 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

la reparacin de las consecuencias ue la infraccin produjo y el pago de una indemni acin como
compensacin por los daos patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el dao moral.60
No obstante, tambin en uno de sus primeros casos, la Corte reconoci que es imposible restituir a la
situacin anterior, lo que hace necesario tambin compensar todas las consecuencias del hecho daoso.
Todo acto humano es causa de muchas consecuencias, prximas unas y otras remotas. Un viejo
aforismo dice en este sentido: causa caus est causa causati. Pinsese en la imagen de una piedra
que se arroja a un lago y que va produciendo en las aguas crculos concntricos cada vez ms lejanos
y menos perceptibles. As, cada acto humano produce efectos remotos y lejanos.
Obligar al autor de un hecho ilcito a borrar todas las consecuencias que su acto caus es enteramente
imposible porque su accin tuvo efectos que se multiplicaron de modo inconmensurable.
[] La solucin que da el Derecho en esta materia consiste en exigir del responsable la reparacin
de los efectos inmediatos de los actos ilcitos, pero slo en la medida jurdicamente tutelada. Por
otra parte, en cuanto a las diversas formas y modalidades de reparacin, la regla de la in integrum
UHVWLWXWLRVHUHHUHDXQPRGRFRPRpuede ser reparado el efecto de un acto ilcito internacional,
pero no es la nica forma como debe ser reparado, porque puede haber casos en que aquella no sea
SRVLEOHVXFLHQWHRDGHFXDGD(cfr. Usine de Chor w, fond , supra , p. ). De esta manera, a
juicio de la Corte, debe ser interpretado el artculo 63.1 de la Convencin Americana.61
La pretensin de restitucin a la situacin anterior, particularmente en relacin a este tipo de dao,
a diferencia de perjuicios meramente patrimoniales, es imposible.62 Es as como el papel que debe
jugar la nocin de restitutio in integrum es de guiar las decisiones sobre el conjunto de las medidas de
reparacin para que ellas busquen, en la medida de lo posible acercarse a ese ideal.
A partir de esta constatacin la Corte ha desarrollado la nocin de reparacin integral, que comprende
ODFRQMXQFLyQGHXQDVHULHGHPHGLGDV/DIRUPDFRPRHOODVDFW~DQHQFRQMXQWRKDVLGRGHQLGDSRUOD
Corte al establecer que
La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre
que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de
la situacin anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayora de los casos de violaciones
a derechos humanos, el Tribunal determinar medidas para garantizar los derechos conculcados,
reparar las consecuencias que las infracciones produjeron y establecer una indemnizacin que
compense los daos ocasionados. Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas
medidas de reparacinDQGHUHVDUFLUORVGDxRVde manera integral, por lo que adems de las
compensaciones pecuniarias, las medidas de restitucin, satisfaccin y garantas de no repeticin
tienen especial relevancia por los daos ocasionados.63
Esta nocin de devolver a la vctima al estado de cosas anterior a la violacin se traduce en la exigencia
de proporcionalidad entre dao y reparacin. As, el dao  FRQVWLWX\H HO HVWiQGDU SDUD OD GHQLFLyQ
de esta ltima, tanto como lmite inferior como superior. En consecuencia, la Corte ha rechazado la
imposicin de indemnizaciones punitivas, limitando la compensacin a los daos causados.

60
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Serie C N . 7, supra 8, prr. 26. Destacado del original.
61
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Serie C N . 15, supra 7, prrs. 48 y 49. Destacado del original.
62
Ver sobre esta materia Garca Ramrez, Sergio, La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
Materia de reparaciones, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Un Cuarto de Siglo, san Jos (Costa Rica, 2005), pginas 39 a 43, y particularmente su voto razonado en el Caso maca
els ue vs. Guatemala. Corte IDH. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C, N . 91.
63
Corte IDH. Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C
N . 239, prr. 241. Destacado del autor.

Cristin Correa 837

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

La expresin justa indemnizacin que utiliza el artculo 63.1 de la Convencin, por referirse a una
parte de la reparacin y dirigirse a la parte lesionada, es compensatoria y no sancionatoria. Aunque
DOJXQRVWULEXQDOHVLQWHUQRVHQSDUWLFXODUORVDQJORDPHULFDQRVMDQLQGHPQL]DFLRQHVFX\RVYDORUHV
tienen propsitos ejemplarizantes o disuasivos, este principio no es aplicable en el estado actual del
Derecho internacional.64
Otra consecuencia importante de esta nocin de reparacin es que ella se centra en la condicin en
que se encuentra la vctima, y en la capacidad de la reparacin de superar dicha condicin, en todo
aquello que es resultado de la violacin.65 Esta perspectiva ha permitido a la Corte desarrollar una vasta
jurisprudencia en materia de medidas de reparacin, pues en ellas, ms que apuntar exclusivamente a
las violaciones cometidas o a las acciones u omisiones realizadas por el Estado o sus agentes, coloca en
el centro de la determinacin de las modalidades de reparacin a las vctimas.
Sin embargo, as como la nocin de restitutio in integrum impone una elevada exigencia en materia de
reparacin, tambin puede imponer un lmite a ella que implique un retorno a condiciones de injusticia,
especialmente en situaciones en que la situacin anterior a la violacin no era una de goce pleno de
derechos. Situaciones de discriminacin de gnero o tnicas, condiciones de pobreza y marginalidad, o
condiciones de violacin de derechos culturales de comunidades autctonas no pueden ser presentados
como el ideal para reparar.
Hacindose cargo de este problema la Corte ha introducido, recientemente, la nocin de que, en
contextos de discriminacin estructural, las reparaciones deben tener una vocacin transformadora
de dicha situacin, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo, sino correctivo.66
+DIXQGDPHQWDGRHVWDSRVLFLyQDUPDQGRTXHQRHVDGPLVLEOHXQDrestitucin a la misma situacin
estructural de violencia y discriminacin,67 lo que no implica, contina la Corte, desconocer que la
naturaleza y el monto de la reparacin ordenada dependen del dao ocasionado en los planos tanto
material como moral.68 La Corte hace un interesante uso de esta nocin desarrollada por Uprimny y
Saffon, para un caso en el que condena a un Estado por no implementar polticas que hubieran permitido
prevenir la muerte de tres jvenes secuestradas en un contexto de prctica frecuente de secuestros y
muertes de mujeres y de discriminacin en la proteccin de mujeres contra la violencia. Sin embargo,
el potencial de incorporar la nocin de reparacin con vocacin transformadora es an mucho mayor,
pues puede implicar incorporar una perspectiva ue supera la nocin tradicional de restitucin a la
situacin anterior, y pueden incorporar medidas ue apunten a la vigencia de derechos econmicos,
sociales y culturales a la reparacin en contextos de discriminacin estructural en el goce de ellos,
como argumenta su autor.69
Este desarrollo, no obstante, no est exento de riesgos. Las condiciones de injusticia estructural
existentes en el Continente podran dar lugar a un ambicioso programa de transformaciones que no
SXHGHVHULPSXOVDGRSRUXQWULEXQDOLQWHUQDFLRQDO6LQGHVPHUHFHUODMXVWLFDFLyQGHHVWDSRVWXUD\OD
necesidad de considerar las condiciones estructurales de injusticia, es importante mantener la cautela
respecto de qu est en el mbito estricto de decisin de un tribunal y qu corresponde a los Estados en
ODGHQLFLyQGHVXVSROtWLFDVVRFLRHFRQyPLFDV\GHLQFOXVLyQVRFLDO

64
Corte IDH. Caso Godne Cru vs. Honduras. Reparaciones y costas. Serie C, N . 8. Sentencia de 21 de julio de 1989,
prr. 36.
65
Ver Nash Rojas, Claudio, supra 20, pginas 35 y 36.
66
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, supra 17, prr. 450.
67
Ibid.
68
Ibid.
69
Uprimny epes, Rodrigo y Saffon, Mara Paula, Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundizacin
democrtica, en Daz Gmez, Catalina, Snchez, Nelson Camilo y Uprimny epes, Rodrigo (eds.) Reparar en Colombia
ORVGLOHPDVHQFRQWH[WRVGHFRQLFWRpobre a y exclusin. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), Bogot, 2009.

838 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

En un esfuerzo por llegar a una postura equilibrada sobre la materia, la Corte ha resumido en siete las
exigencias a las que somete su evaluacin sobre las medidas de reparacin solicitadas por la Comisin
y los representantes. Estas consisten en que:
1. VHUHHUDQGLUHFWDPHQWHDODVYLRODFLRQHVGHFODUDGDVSRUHO7ULEXQDO
2. reparen proporcionalmente los daos materiales e inmateriales;
3. QRVLJQLTXHQHQULTXHFLPLHQWRQLHPSREUHFLPLHQWR
4. reestablezcan en la mayor medida de lo posible a las vctimas a su situacin anterior a la violacin
HQDTXHOORHQTXHQRLQWHUHUDFRQHOGHEHUGHQRGLVFULPLQDU
5. VHRULHQWHQDLGHQWLFDU\HOLPLQDUORVIDFWRUHVFDXVDOHVGHGLVFULPLQDFLyQ
6. se adopten desde una perspectiva de gnero, tomando en cuenta los impactos diferenciados que la
violencia causa en hombres y mujeres, y
7. consideren todos los actos jurdicos y acciones alegadas por el Estado en el expediente tendientes a
reparar el dao ocasionado.70
Como consecuencia, la Corte imparti rdenes muy precisas al Estado para garantizar la implementacin
de polticas de no repeticin que tuvieran un marcado enfoque de gnero. As, dispuso una serie de
medidas en materia de capacitacin a funcionarios pblicos, de implementacin de protocolos de
reaccin ante casos de desaparicin de mujeres, de bsqueda de mujeres desaparecidas, que permitan
superar los prejuicios y las tendencias que llevaron a la inaccin que provoc las violaciones. No
obstante, la Corte rechaz otras solicitudes de los representantes o la Comisin no fundamentaron
VXFLHQWHPHQWH71
En sentencias posteriores se han recogido estos criterios. Es as como la Corte ha considerado en un
caso,
en el que la vctima, mujer e indgena, ha tenido que enfrentar diversos obstculos en el acceso a la
justicia, el Estado tiene el deber de continuar proporcionando los medios para que acceda y participe
en las diligencias del caso, para lo cual debe asegurarle la provisin de intrprete y apoyo desde una
perspectiva de gnero, en consideracin de sus circunstancias de especial vulnerabilidad.72
En el mismo caso la Corte orden la continuacin de procesos de estandarizacin de un protocolo de
actuacin [] respecto de la atencin e investigacin de violaciones sexuales;73 la continuacin de
cursos permanentes de capacitacin sobre investigacin diligente en casos violencia sexual contra
mujeres, que incluyan una perspectiva de gnero y etnicidad,74 y la implementacin de un programa
o curso permanente y obligatorio de capacitacin en derechos humanos que incluya, entre otros temas,
los lmites en la interaccin entre el personal militar y la poblacin civil, gnero y derechos indgenas,
dirigidos a los miembros de las Fuerzas Armadas, en todos los niveles jerrquicos.75 Siguiendo los
mismos parmetros, la Corte rechaz otras solicitudes, referidas a la proteccin y atencin de mujeres
vctimas de violencia sexual, pero que no estaban debidamente fundamentadas.
Consideraciones similares han sido expresamente establecidas en otra decisin de la Corte, la que
abriendo el captulo sobre reparaciones ha advertido que
La Corte no pierde de vista que la seora Fernndez Ortega es una mujer indgena, en una situacin
de especial vulnerabilidad, lo cual ser tenido en cuenta en las reparaciones que se otorguen en
70
Corte IDH. Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, supra 18, prr. 451.
71
Ibidem, prrs. 474 a 543.
72
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
31 de agosto de 2010. Serie C N . 216 prr. 213.
73
Ibidem, prr. 242.
74
Ibidem, prr. 246.
75
Ibidem, prr. 249.

Cristin Correa 839

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

esta Sentencia. Asimismo, el Tribunal considera que la obligacin de reparar en un caso que
involucre vctimas pertenecientes a una comunidad indgena, puede requerir de medidas de alcance
comunitario.76
Esto se tradujo en medidas similares a las del caso anterior, as como en la provisin de condiciones
para que las nias de la comunidad de la vctima, incluidas dos hijas de sta, ue reali an estudios
secundarios en otra ciudad, bajo condiciones de inseguridad y explotacin laboral, continen sus
estudios ya sea en un internado ue las libere de dichas condiciones, o ue se instale una escuela
secundaria en la comunidad.77 Tambin se tradujo en la orden de desconcentrar servicios e impulsar
servicios itinerantes de apoyo a mujeres indgenas del estado de Guerrero frente a violencia.78
En otro caso en el que la Corte se pronunci sobre la vocacin transformadora de la reparacin, precis
que bajo ese concepto se persigue que la sentencia contribuya al desarrollo de cambios estructurales
ue desarticulen a uellos estereotipos y prcticas ue perpetan la discriminacin contra la poblacin
en este caso LG I.79 Como consecuencia de ello, la Corte orden la continuacin de cursos para
funcionarios pblicos y particularmente a funcionarios judiciales, explicitando que sus contenidos
deben incluir derechos humanos, orientacin sexual y no discriminacin; proteccin de los derechos
de la comunidad LGBTI, y discriminacin, superacin de estereotipos de gnero en contra de la
poblacin LGTBI.80
La incorporacin explcita de los impactos diferenciados de gnero pareciera ser una tendencia que
OD&RUWHDVXPLUiHQVXVIXWXUDVGHFLVLRQHV\TXHHQXQFRQWLQHQWHFRQJUDYHVGpFLWHQPDWHULDGH
discriminacin de las mujeres pueden ser muy importante. Ser interesante observar en qu medida
estas nociones tambin se aplican en otras formas graves de discriminacin o marginalidad a las que
son sometidos pueblos indgenas, personas en situacin de pobreza o minoras sexuales.
No obstante, la misma enumeracin contiene tambin las exigencias de rigurosidad y de estricta relacin
con los daos acreditados y referidos a las violaciones declaradas. Adems ellas no implican que la
Corte asumir un papel de activismo judicial disponiendo por propia iniciativa medidas de reparacin
de carcter correctivo de discriminaciones que constate, sino ellas deben ser objeto de solicitudes
precisas y fundamentadas de las partes. En efecto, la Corte no suele disponer medidas de reparacin ex
RIFLR, y esta enumeracin en nada contradice la doctrina largamente asentada en sus decisiones. Ellas
deben ser solicitadas oportunamente,81DGHPiVGHMXVWLFDGDV82 Si bien para determinar la oportunidad
procesal de su presentacin la Corte no ha sido en extremo rgida, exige que ello se haga en condiciones
y momentos que hagan posible al Estado controvertirlas.83
Estas consideraciones, y la sealada anteriormente acerca del valor de la restitucin al estado anterior
de cosas en contexto de condiciones estructurales de violacin de derechos humanos, obligan a
problematizar el papel de un tribunal de derechos humanos en contexto de violaciones masivas o
estructurales. Es posible preguntarse cul es la capacidad de un tribunal, ue conoce de violaciones
HVSHFtFDVSDUDKDFHUIUHQWHDVLWXDFLRQHVGHYLRODFLRQHVPDVLYDV\VLVWHPiWLFDVcomo las que derivan

76
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
30 de agosto de 2010. Serie C N . 215, prr. 223.
77
Ibidem, prr. 274.
78
Ibidem, prr. 278.
79
Corte IDH. Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, supra 63, prr. 267.
80
Ibidem, prr., 271.
81
Ibidem, prr., 269.
82
La Corte ha sealado que el deber de motivacin, contenido en el artculo 34.1 de su Reglamento (art. 35.1.c. en la versin
actual del Reglamento), no se cumple con solicitudes genricas a las que no se adjunta prueba o argumentacin, de
KHFKRVRGHGHUHFKRTXHSHUPLWDQDQDOL]DUVXQDOLGDGUD]RQDELOLGDG\DOFDQFH(VWDH[LJHQFLDWDPELpQHVDSOLFDEOHD
los representantes. Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, supra 18, prr. 493).
83
Corte IDH. Caso iu ojin vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C,
N . 190, prr. 121.

840 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

GHFRQLFWRVDUPDGRVLQWHUQRVRGHGLFWDGXUDV\UHJtPHQHVDXWRULWDULRV\UHSUHVLYRV$VLPLVPRFDEH
preguntarse sobre el papel de las reparaciones que pueda dictaminar un tribunal internacional para
intentar superar condiciones de discriminacin o marginalidad a la que estn sometidas porcentajes
importantes de los habitantes del Continente. En qu medida la reparacin proveniente de una
VHQWHQFLDUHIHULGDDXQLQFLGHQWHHVSHFtFRHQFRQWH[WRVGHYLRODFLRQHVPDVLYDV\VLVWHPiWLFDVRGH
discriminaciones y exclusin estructural, puede contribuir a superar esas condiciones?
Es claro que la condena al Estado por su responsabilidad en estos casos tiene un inmenso valor en los
esfuerzos que se realizan en cada pas por superar las condiciones de discriminacin estructural o de
violaciones masivas y sistemticas. Sin embargo, la pregunta que corresponde hacerse es en qu medida
la sentencia de reparacin puede contribuir a lo mismo. En qu medida la restitucin a la situacin
anterior, o su intento por va compensatoria, de una vctima de desaparicin forzada o de las vctimas
de una masacre, puede contribuir a que se respeten los derechos de las dems vctimas del rgimen
represivo que caus dichas violaciones, y a que no existan ms vctimas? Ciertamente las medidas de
UHSDUDFLyQUHIHULGDVDJDUDQWL]DUODQRUHSHWLFLyQFXDQGRWLHQHQXQHIHFWRPiVDOOiGHOFDVRHVSHFtFR
pueden tener mucho valor transformador o correctivo, como ha dicho la Corte. Algunas medidas
de satisfaccin pueden tambin producir efectos indirectos, aun cuando las pedidas de disculpas u
RWURVDFWRVVLPEyOLFRVVHUHHUDQVRORDOFDVRHVSHFtFR7RGRHOORH[SOLFDODWHQGHQFLDGHOD&RUWHD
incorporar estas modalidades de reparacin en sus sentencias, de forma de producir efectos ms all de
ORVFDVRVHVSHFtFRV especialmente en casos de violaciones que son expresin de patrones extendidos.
Sin embargo, es difcil extrapolar un efecto positivo para las dems vctimas de violaciones similares y
PDVLYDVHQDTXHOODVPHGLGDVGHUHSDUDFLyQTXHVHUHHUHQDODVYtFWLPDVGLUHFWDV del caso en cuestin.
An ms, es natural encontrar expresiones de resentimiento en algunas vctimas que, habiendo sido
sometidas a violaciones similares, no han podido obtener un remedio judicial.
Esto lleva a formular la pregunta sobre la FRPSOHPHQWDULHGDGRHOFRQLFWRHQWUHIRUPDVGHUHSDUDFLyQ
judicial y reparaciones masivas a travs de programas administrativos. Abordar este problema requiere
un estudio de mayor profundidad, que no es el objeto del presente. Sin embargo, en un estudio sobre la
jurisprudencia de la Corte en esta materia no puede, al menos, no ser mencionado.

9tQFXORHQWUHHOLOtFLWRGHFODUDGRHQODVHQWHQFLD\ORVSHUMXLFLRVDVHUUHSDUDGRV
La exigencia de proporcionalidad entre las consecuencias de la violacin y la modalidad y cuanta de
la reparacin implica tambin examinar la existencia de un nexo causal entre el ilcito y los perjuicios
a ser reparados, pues debe haber una relacin de causalidad entre aqul y stos. Al respecto, la Corte
ha precisado que
las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones alegadas, los
daos acreditados, as como con las medidas solicitadas para reparar los daos respectivos. Por
lo tanto, la Corte deber observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme
a derecho.84
La exigencia de un vnculo directo entre el ilcito y los perjuicios reparables comprende diferentes
cuestiones, segn los tipos de dao y las modalidades de reparacin. De esta forma la Corte en sus
sentencias de reparacin parte de:
1. la constatacin de los hechos que constituyen violaciones de un derecho o libertad protegidos por la
Convencin;
2. la constatacin de las consecuencias de ellos en las vctimas;
3. para a partir de ello examinar lo solicitado, en base a lo cual dispone medidas de reparacin.

84
Corte IDH. Caso icona Estrada y otros vs. olivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008.
Serie C N . 191, prr. 110.

Cristin Correa 841

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

En relacin al dao emergenteHVWDVFXHVWLRQHVVHUHHUHQDODUHODFLyQGHFDXVDOLGDGHQWUHHOLOtFLWR\

las prdidas econmicas directas que se le atribuyen. En relacin al lucro cesante se plantean adems
cuestiones sobre la probabilidad de que las condiciones de vida y los ingresos proyectados efectivamente
se materializaran. En relacin al dao inmaterialODFXHVWLyQVHUHHUHDOYtQFXORHQWUHODYtFWLPD\
quienes demandan reparacin, y a determinar en qu grado el dao sufrido por la vctima repercuti
en sufrimiento o padecimiento en relacin a los demandantes. De la misma forma debe establecerse un
vnculo entre las violaciones constatadas y las medidas de satisfaccin y de rehabilitacin demandadas.
Esta exigencia es particularmente compleja en relacin a las garantas de no repeticin, cuando como
parte de ellas se solicita la reforma de instituciones o revisin de leyes. As la Corte ha reiterado en sus
sentencias la obligacin de adecuar la legislacin interna a la Convencin, respecto de ciertas leyes y
SUiFWLFDVHVSHFtFDVTXHKDQSHUPLWLGRODRFXUUHQFLDGHODYLRODFLyQHVWDEOHFLGDSHURKDUHFKD]DGRODV
solicitudes de evaluacin de la legislacin nacional de un pas en abstracto o en trminos genricos.
Estas cuestiones se examinarn ms en detalle al revisar la forma como la Corte ha considerado cmo
reparar estos tipos de perjuicios.

&DXVDOLGDG\FRPSHWHQFLDra i ne em ri de la C r e ID
La Corte slo tiene competencia para conocer de violaciones ejecutadas despus de ue los Estados han
reconocido su competencia contenciosa. Ello se ha traducido en la imposicin de medidas de reparacin
slo referidas a aquellas violaciones posteriores. As, en un caso de desaparicin forzada, en que los
restos de la vctima fueron encontrados y fue posible determinar su fecha de fallecimiento, la Corte
conden al Estado slo por la violacin de los derechos a garantas judiciales (art. 8.1), e integridad
fsica, psquica y moral (art. 5) de los familiares de la vctima, pero no por la desaparicin o muerte de la
vctima directa. Consecuentemente, la reparacin otorgada excluy el lucro cesante y dao emergente
causado a la vctima; reconoci gastos incurridos en la bsqueda del desaparecido, pero a partir de la
fecha de aceptacin por parte del Estado de la competencia contenciosa de la Corte, e impuso el pago
de gastos mdicos incurridos por un hermano de la vctima cuya salud se vio gravemente afectada por
los hechos, as como la indemnizacin del dao moral por el sufrimiento causado a la familia.85
En un caso similar, de ejecucin sumaria cometida antes de la entrada en vigor de la competencia
contenciosa de la Corte, sta limit su juzgamiento a la denegacin de justicia cometida despus de
ODDFHSWDFLyQGHGLFKDFRPSHWHQFLD/D&RUWHQRMyindemnizacin par dao material pues adujo que
ni el representante ni la Comisin han presentado argumentos ni pruebas que demuestren que las
violaciones declaradas en la presente Sentencia produjeron un dao material.86 Luego, en lo referente
al dao inmaterial, la Corte consider que
esta sentencia constituye per se una forma de reparacin, y que las medidas [de adecuacin del
GHUHFKR LQWHUQR \ OD FRQWLQXDFLyQ GH ODV LQYHVWLJDFLRQHV SDUD LGHQWLFDU MX]JDU \ HQ VX FDVR
sancionar a los responsables] constituyen una debida reparacin.87
Para arribar a dicha conclusin la Corte tuvo en consideracin que los familiares de la vctima sufrieron
por la denegacin de justicia, pero tambin que el inters principal de las vctimas, expresado por
su representante, era la consecucin de justicia, y que stas haban recibido reparacin mediante un
programa administrativo establecido por ley, cuyas medidas fueron detalladas en el proceso.88

85
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C N . 48, prrs.
49, 50 y 57.
86
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26
de septiembre de 2006. Serie C, N . 154, prr. 160.
87
Ibidem, prr. 161.
88
6LELHQOD&RUWHQRVHSURQXQFLyGLUHFWDPHQWHVREUHODVXFLHQFLDGHOSURJUDPDGHUHSDUDFLRQHVSXHVHOODVVHUHIHUtDQ
a la ejecucin extrajudicial sufrida por la vctima respecto de la cual la Corte no tena competencia, tambin consider
el hecho de que los familiares de la vctima recibieron reparaciones provenientes de un programa administrativo de
reparacin por dicha violacin. Ibid.

842 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

(IHFWRGHSURJUDPDVDGPLQLVWUDWLYRV\GHRWUDVPHGLGDVGHUHSDUDFLyQHQODGHQLFLyQ
de re ara i ne r la C r e ID
En los ltimos aos, varios Estados que son responsables de violaciones masivas y sistemticas de
ORV GHUHFKRV KXPDQRV FRPHWLGDV GXUDQWH GLFWDGXUDV R FRQLFWRV DUPDGRV LQWHUQRV KDQ FUHDGR SRU
ley programas de reparacin a las vctimas de stas. Ello ha sido frecuentemente respuesta a las
recomendaciones hechas por comisiones de verdad, constituyendo una expresin de reconocimiento
de responsabilidad y de intento por consolidar un rgimen democrtico que se diferencia del perodo
abusivo y se base en la vigencia de los derechos humanos. Estos programas frecuentemente incluyen
procesos masivos de registro de vctimas de las violaciones ms graves, bajo estndares probatorios
HQORVTXHVHFRQVLGHUDODVLVWHPDWLFLGDGGHDTXpOODVDVtFRPRODVGLFXOWDGHVSUREDWRULDVTXHVHGDQ
en contextos en los que la totalidad del aparato del Estado ha estado, en cierto grado, involucrado
en las violaciones. Tambin incluyen el establecimiento de los hechos generales que rodearon a las
violaciones individuales, formas de reconocimiento simblico de la responsabilidad del Estado, y
polticas encaminadas a garantizar su no repeticin.
La Corte ha reconocido la contribucin de estas (denominadas) comisiones de verdad. Ha advertido,
no obstante, que la verdad histrica contenida en los informes de las citadas comisiones no puede
sustituir la obligacin del Estado de lograr la verdad a travs de los procesos judiciales.89 La Corte
ha considerado tambin en sus sentencias el reconocimiento de responsabilidad que los Estados han
realizado sobre estas violaciones y las polticas de memoria implementadas, pero ha insistido en la
necesidad de un reconocimiento pblico respecto del caso en cuestin sometido a su decisin.90 Tambin
ha evaluado en su mrito las diferentes polticas implementadas por los Estados para garantizar la no
repeticin dispuestas.91
En materia de la obligacin de indemnizar perjuicios la Corte ha examinado el cumplimiento de
criterios de objetividad, ra onabilidad y efectividad para reparar adecuadamente las violaciones,92
siguiendo el mismo razonamiento que el empleado para la evaluacin de indemnizaciones
individualmente determinadas por tribunales u organismos nacionales.93 No obstante, an en un caso
HQ TXH KD UHFRQRFLGR OD VXFLHQFLD GH ODV UHSDUDFLRQHV HQWUHJDGDV PHGLDQWH HVWRV PHFDQLVPRV OD
&RUWH KD HVWDEOHFLGR TXH HOODV VH UHHUHQ H[FOXVLYDPHQWH DO GDxR PDWHULDO H LQPDWHULDO VXIULGR SRU
la vctima directa, y no al sufrido por sus familiares, de acuerdo a una distincin desarrollada por la
Corte en relacin al dao moral que se explicar ms adelante.94 En base a ello ha dispuesto el pago de
reparaciones adicionales a los familiares en base a su sufrimiento propio.
1R SXHGH QHJDUVH OD FRQWUDGLFFLyQ HQWUH HO UHFRQRFLPLHQWR GH VXFLHQFLD GH GLFKR SURJUDPD \ OD
imposicin de medidas adicionales de reparacin, bajo el argumento de que las primeras, aunque
VXFLHQWHV VH UHIHUtDQ VyOR DO GDxR PDWHULDO \ QR DO LQPDWHULDO &RPR VH YHUi PiV DGHODQWH95 la
imposicin de dicha GLVWLQFLyQ D XQ SURJUDPD DGPLQLVWUDWLYR GH UHSDUDFLRQHV SDUHFH DUWLFLDO 6L OD

89
Ibidem, prr. 150. Destacado del autor.
90
Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla de Araguaia) vs. rasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C N . 219, prr. 277.
91
Ibidem, prrs. 283, 287 y 293.
92
Ibidem, prr. 303. Destacado del autor. No obstante, en otro caso en el que el Estado expuso su programa de reparacin
FRPRIRUPDGHDUPDUVXFXPSOLPLHQWRFRQHOGHEHUGHUHSDUDUGLFKDVDOHJDFLRQHVQRIXHURQFRQVLGHUDGDVSRUOD&RUWH
Corte IDH. Caso Chitay ech vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de
mayo de 2010. Serie C N . 212, prrs. 15, 254 a 256, 264, 266, 268, 272 y 274 a 278.
93
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C, N . 163, prrs. 245
a 252, 257 y 266 a 273; y Corte IDH. Caso Cepeda argas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C, N . 213, prrs. 246 y 250.
94
Corte IDH, Serie C, N . 219, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla de Araguaia) vs. rasil, supra 90, prr. 304, en relacin
al dao material sufrido por los familiares de las vctimas, y prrs. 309 a 311.
95
Ver seccin VI de este comentario.

Cristin Correa 843

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

&RUWHFRQVLGHUDEDTXHHOSURJUDPDDGPLQLVWUDWLYRQRHUDVXFLHQWHHQDOJXQRVGHVXVDVSHFWRVKDEUtD
VLGRPHMRUTXHORMXVWLFDUD
A su vez, en relacin no a procesos masivos de reparacin administrativa, sino a acuerdos sobre
reparacin entre las partes y el Estado, la Corte ha hecho un examen de sus contenidos. Es interesante
notar que entre los factores considerados por la Corte para su homologacin no slo se incluyen sus
contenidos materiales. As la Corte ha considerado que ellas buscan reparar el dao causado a las
vctimas y sus familiares, conservar viva la memoria de las vctimas y evitar ue hechos como los de
este caso se repitan, adems de factores como su difusin, y la participacin de las vctimas GHQLFLyQ
previa de ciertas modalidades de ejecucin.96
La Corte tambin se ha pronunciado acerca del valor reparador de medidas de apoyo a las vctimas
ejecutadas por el Estado. En un caso en el que el Estado otorg sumas de dinero proveniente de un fondo
especial de Auxilio Econmico a los Familiares del Homicidio de Mujeres en el Municipio de Jurez,
la Corte recha considerar esas sumas como reparacin dada la forma como fueron entregadas. Ello
en virtud de que los propios lineamientos para la ejecucin de dicho fondo establecan que ellos no
constituye[n] indemnizacin o reparacin del dao. Adems, la Corte consider que la exigencia hecha
a los familiares de las vctimas de suscribir un documento en el que reconocan la identidad del cuerpo
que se les haba entregado como el de las vctimas y renunciaban a requerir estudios de ADN para
FRQUPDU GLFKD LGHQWLGDG FRQGLFLRQDEDQ OD HQWUHJD D XQD UHQXQFLD GH ODV YtFWLPDV D VX derecho de
acceso a la justicia y conocimiento de la verdad. La Corte estim que esta condicin era contraria a la
Convencin y constitua una forma de alegar en su favor su propio dolo.97
La Corte concluy as que no puede confundirse la prestacin de los servicios sociales que el Estado
brinda a los individuos con las reparaciones a las que tienen derecho las vctimas de violaciones a los
GHUHFKRVKXPDQRVHQUD]yQGHOGDxRHVSHFtFRJHQHUDGRSRUODYLRODFLyQ98 Este pronunciamiento
WLHQHJUDQUHOHYDQFLDSDUDODFDOLFDFLyQMXUtGLFDGHODVPHGLGDVTXHORV(VWDGRVVXHOHQRWRUJDUDIDYRUGH
vctimas pero sin reconocer su responsabilidad en las violaciones o exigiendo condiciones ue limitan
su derecho a investigar las violaciones o al ejercicio de recursos judiciales que les impidan conocer la
verdad, como ocurre con algunos programas de reparacin administrativos o de ayudas humanitarias.99

El um limien de la en en ia de re ara i n
Las sentencias de la Corte buscan producir un efecto til, y no ser meramente declarativas de derechos.
Ello es relevante para las disposiciones de las sentencias en materia de reparacin. Tratndose de
un tribunal internacional, as como por la naturaleza de muchas de sus decisiones, este aspecto es
particularmente importante, pues la capacidad de hacer ejecutar las sentencias es ms limitada.
El artculo 68 establece la obligacin de los Estados de cumplir la decisin de la Corte en todo caso
que sean partes. A su vez, el mismo artculo seala que la parte del fallo que disponga indemnizacin
compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la
ejecucin de las sentencias del Estado. Esto le otorga un carcter de ttulo ejecutivo a las sentencias
de la Corte en aquello de naturaleza patrimonial, lo que permite que el contenido de ellas y los montos
MDGRVQRSXHGDQVHUREMHWRGHFXHVWLRQDPLHQWRSRUORVyUJDQRVGHO(VWDGRFRQGHQDGR'DGRHOFDUiFWHU
obligatorio de la Convencin, no es necesaria la dictacin de una ley que incorpore estas disposiciones
96
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Serie C, N . 163. Supra 93, prr. 280. Destacado del autor.
97
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Serie C, N . 205, supra 18, prrs. 557 y 558.
98
Ibidem, prr. 529.
99
Confrontar, por ejemplo, con el programa de reparaciones administrativas establecido por el Decreto Supremo 1290
de 2008 de Colombia, en el que se repara a las vctimas de grupos armados ilegales en virtud de un denominado
principio de solidaridad, negando la responsabilidad del Estado en las violaciones (art. 3), y en el que se descuenta de
las indemnizaciones que provee la ley los montos entregados por el Estado que constituyen reparacin, entre los que se
encuentran las ayudas humanitarias (art. 5). Confrontar tambin con la Ley 1448 de 2011 de Colombia que declara que
constituyen indemnizacin las sumas otorgadas anteriormente como ayudas humanitarias (art. 132).

844 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

al derecho interno, aunque ello puede ser aconsejable siempre que no implique una dilacin para el
cumplimiento de las sentencias o la posibilidad de cuestionar su contenido.
Sin embargo, an cuando existan estas disposiciones, ellas pueden no bastar para el cumplimiento de
las sentencias de reparacin. Conforme la Corte ha ampliado las medidas de reparacin que utiliza, se
requieren otras formas de asegurar el cumplimiento, particularmente respecto de aquellas medidas no
patrimoniales. Ello explica el desarrollo de una labor adicional asumida por la Corte, como es el del
seguimiento del cumplimiento de sus sentencias.
Esta labor no tena, en sus orgenes, un respaldo convencional ni reglamentario expreso. Desde su primera
sentencia en materia de reparacin, sin embargo, la Corte dispuso que supervisar el cumplimiento
de las reparaciones acordadas y que slo despus [de que stas se declaren cumplidas] archivar el
expediente.100 Estos procesos de supervisin se tradujeron en la remisin de comunicaciones con el
Estado que en este caso se extendieron por ocho aos, hasta que la Corte declarara por cumplida la
sentencia.
Estos procesos se han formali ado con posterioridad, debido en parte por el mayor grado de complejidad
que existe para supervisar el cumplimiento de obligaciones como las que involucran legislar, anular
procesos judiciales, demarcar tierras, implementar programas de capacitacin a funcionarios, prestar
servicios a las vctimas y tantas otras obligaciones de hacer o de no hacer. La ltima reforma al
Reglamento recogi esta necesidad y dispuso ella se realice mediante la presentacin de informes
estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de las vctimas o sus
representantes, los que luego deben ser objeto de informes de la Comisin.101 Adems, la Corte puede
requerir a otras fuentes de informacin datos relevantes sobre el caso, [as como] los peritajes e
informes que considere oportunos.102 Tambin puede convocar a una audiencia con la asistencia del
Estado y los representantes, donde se escuchar el parecer de la Comisin.103
Los procesos de supervisin del cumplimiento de sentencias se han convertido en una labor intensa
para la Corte. A la fecha en la que este comentario se escribe existen casos en supervisin. La Corte
DFODUDTXHHVWRQRVLJQLFDVLQHPEDUJRTXHGLFKDVVHQWHQFLDVHVWpQLQFXPSOLGDV(QODPD\RUtDGH
ellas, por el contrario, parte importante de los puntos s estn cumplidos o se encuentran en proceso de
cumplimiento.104 La misma Corte reconoce que
por la naturaleza de algunas reparaciones dictadas por [ella] tales como investigaciones
MXGLFLDOHVFUHDFLyQ\PRGLFDFLyQGHQRUPDVOHJDOHVFDPELRVHVWUXFWXUDOHVRSUHVWDFLRQHVGH
salud es necesario que el Tribunal mantenga abierta la etapa de supervisin por tiempo mayor al
de otro tipo de reparaciones de implementacin menos compleja.105
(OSUHVHQWHJUiFRGHPXHVWUDHOLQFUHPHQWRH[SRQHQFLDOGHHVWRVSURFHVRVGHVHJXLPLHQWR106

100
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra 8, punto resolutivo 5.
101
Artculo 69.1.
102
Artculo 69.2.
103
Artculo 69.3.
104
Corte IDH, supra 22, pgina 13.
105
Ibid.
106
Ibidem, pgina 18.

Cristin Correa 845

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

asos contenciosos en s e isi n de c li iento

de sentencia

8QDXWRUKDDGYHUWLGRVREUHHOSUREOHPDTXHVLJQLFDHVWDVREUHFDUJDGHWUDEDMRLQGLFDQGRTXHOD&RUWH
tiene como desafo concebir un nuevo esquema de reparaciones que pueda equilibrar los derechos
individuales de la vctima con la importancia de que los estados adopten medidas para evitar que
en su territorio vuelvan a ocurrir graves violaciones a los derechos humanos.107 Sin embargo, las
medidas de reparacin dictadas por la Corte de alcance institucional o legislativo no son otra cosa
que una constatacin del incumplimiento de los Estados de su obligacin de adoptar disposiciones de
derecho interno, establecida en el artculo 2 de la Convencin. Estos largos procesos de seguimiento
son resultado de la resistencia interna, en los Congresos, los Poderes Judiciales u otras instituciones
del Estado de asumir su responsabilidad en las violaciones cometidas y de efectivamente garantizar su
no repeticin. Quizs la solucin no sea inhibir a la Corte a dictar este tipo de medidas de reparacin,
que tienen ciertamente un impacto importante en garantizar la vigencia de los derechos consagrados
por la Convencin, sino incrementar la capacidad de la Corte para hacer seguimiento peridico y poder
responder adecuadamente a esta voluminosa, pero a la vez importante, carga de trabajo. La labor de la
Corte en ello es insustituible, pues se trata de una tarea que tiene un componente tanto de evaluacin
como de jurisdiccin.

V. ormas de reparacin
Como se ha visto, la jurisprudencia de la Corte ha hecho un interesante desarrollo de las formas de
reparacin, que descansa en la nocin de restitutio in integrum y de indemnizacin justa, a que hace
H[SUHVDUHIHUHQFLDHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ(OORHVUHOHYDQWHQRVyORSDUDLGHQWLFDUIRUPDV
de reparacin de violaciones a los derechos humanos, sino porque la jurisprudencia de la Corte puede
ayudar a informar qu se entiende por un recurso VHQFLOOR\UiSLGRDOTXHVHUHHUHHODUWtFXOR
De esta forma, la jurisprudencia en esta materia de la Corte puede contribuir tambin al desarrollo de
ODMXULVSUXGHQFLDGHWULEXQDOHVQDFLRQDOHVHQVXIRUPDGHGHQLUODUHSDUDFLyQ tanto para casos de
violaciones a los derechos humanos, como eventualmente para perfeccionar su jurisprudencia respecto

107
Herencia Carrasco, Salvador, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
Christian Steiner (ed.), Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional,
Fundacin Konrad Adenauer, Berln-Ciudad de Mxico-Montevideo (2011), pgina 391.

846 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

al derecho a la reparacin en relacin a otros crmenes, especialmente dada la disparidad de criterios

existente en el Continente en relacin a la indemnizacin del dao moral.
La Corte ha experimentado una interesante evolucin en las formas empleadas para reparar violaciones a
la Convencin. En sus sentencias iniciales, ella se limit a incluir como formas de reparacin el pago de
indemnizaciones en dinero, adems de las medidas para garantizar el goce de los derechos conculcados,
cuando ello era apropiado, a pesar de la temprana advertencia hecha por el juez Can ado Trindade.108
Posteriormente, comenz a incluir, luego de la seccin sobre reparacin material e inmaterial, un acpite
sobre otras reparaciones, entre las que se contenan medidas que en retrospectiva constituyen formas
de satisfaccin y garantas de no repeticin. Con posterioridad, ha hecho un desarrollo ms completo de
estas formas de reparacin, estableciendo distinciones entre ellas y utilizando un lenguaje coincidente
con el de los Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho a la Reparacin de Naciones Unidas.
En sus ltimas sentencias, luego de describir en general el fundamento jurdico de la obligacin de
UHSDUDU\GHGHQLUHQHOFDVRTXLpQHVVRQODSDUWHOHVLRQDGDOD&RUWHGLVWLQJXHHQWUHODVmedidas de
satisfaccin, rehabilitacin y garantas de no repeticin, y las medidas de indemni acin compensatoria.
En algunos casos recientes ha incluido, previa a esta seccin, la obligacin de investigar, ju gar y
sancionar a aquellos que encuentre responsables de una violacin. Es interesante notar que en sus
sentencias incluye primero estas formas de reparacin, y luego aquellas referidas a la indemnizacin
compensatoria. Ello refuerza la importancia que la Corte da a la nocin de reparacin integral que ella
ha desarrollado.

/DREOLJDFLyQGHLQYHVWLJDU\medida de a i a i n UHKDELOLWDFLyQ\garan a de
n re e i i n m medida de re ara i n
An a pesar de la perspectiva patrimonial inicialmente sostenida por la Corte para la determinacin
de las medidas de reparacin, la evaluacin prctica sobre las condiciones de vida de las vctimas
la llev a imponer obligaciones de hacer, y no slo de dar, en uno de sus primeros casos. Luego de
haber otorgado una cantidad de dinero, como parte de la indemnizacin de perjuicios a favor de los
herederos de las vctimas de una masacre, para que los menores de edad entre ellos pudieran estudiar,
la Corte orden la apertura y dotacin de la escuela de la localidad donde ellos vivan, al constatar que
estaba cerrada.109 En un caso posterior, la Corte aprob un acuerdo entre el Estado y los demandantes,
que incluy la designacin con el nombre de una vctima de detencin, tortura y asesinato de calles,
plazas o escuelas.110 Al poco tiempo comenz a disponer la obligacin de investigar los hechos,111 y
de adecuar su legislacin a la Convencin.112 Posteriormente, en un caso sobre privacin de libertad,
dispuso medidas de restitucin en el puesto de trabajo, el pago de salarios y dems emolumentos, la
eliminacin de antecedentes prontuariales y medidas de rehabilitacin, a travs del pago de gastos
mdicos futuros.113

108
Corte IDH. Caso El Amparo vs. ene uela, supra 55, voto disidente del juez Can ado Trindade. Serie C, N . 28; Corte
IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Reparaciones y costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie
C, N . 31, voto disidente del juez Can ado Trindade; y particularmente Corte IDH. Caso de los ios de la Calle
( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C, N . 77,
voto disidente del juez Can ado Trindade.
109
Corte IDH, Serie C, N . 15, Caso Aloeboetoe vs. Surinam, supra 7, prr. 96.
110
Corte IDH, Serie C, N . 38, Caso enavides Ceballos vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 19 de junio
de 1998, prr. 48.5.
111
Corte IDH, Serie C, N . 28, Caso El Amparo vs. ene uela, supra 55, prr. 64.4.
112
Corte IDH, Serie C, N . 52, Caso Castillo Petru i y otros vs. Per, supra 12, prr. 222.
113
Corte IDH, Serie C, N . 42, Caso Loay a amayo vs. Per, supra 37, prrs. 116, 122, 129 letra d).

Cristin Correa 847

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Como resultado de esta evolucin114 la Corte ha incluido progresivamente una gran variedad de
medidas entre las que se confunden formas de garantizar los derechos vulnerados con medidas que son
propiamente de reparacin. Muchas de ellas tienen un alcance amplio y se traducen en la aprobacin
de leyes o la ejecucin de polticas de aplicacin general, que persiguen mejorar la proteccin de los
derechos fundamentales no slo de las vctimas, sino de otras personas en condiciones similares. Es
quizs aqu donde resulta ms interesante estudiar la jurisprudencia de la Corte como forma de hacer
aplicable en el derecho interno las normas de la Convencin.

D2EOLJDFLyQGHLQYHVWLJDUORVKHFKRVHLGHQWLFDUMX]JDU\HYHQWXDOPHQWHVDQFLRQDUD
los responsables
En los casos en los que la Corte ha determinado que ha existido una violacin a la obligacin de realizar
investigaciones efectivas, en vulneracin de las garantas judiciales que establece el artculo 8.1 y del
derecho a proteccin MXGLFLDOGHQLGRSRUHODUWtFXORWDPELpQKDGLVSXHVWRHOGHEHUGHLQYHVWLJDU
ORVKHFKRVHLGHQWLFDUMX]JDU\HQVXFDVRVDQFLRQDUDORVFXOSDEOHV(OFRQWHQLGRFRQFUHWRGHHVWD
obligacin y la no aplicacin de obstculos que derivan del derecho interno son examinados con mayor
detencin en el captulo relativo a los artculos de la Convencin citados. Cabe destacar, no obstante,
que la Corte [ha] reitera[do] que durante la investigacin y el juzgamiento, el Estado debe asegurar
el pleno acceso y capacidad de actuar de las vctimas en todas las etapas. Adems, los resultados de
ORVSURFHVRVGHEHUiQVHUS~EOLFDPHQWHGLYXOJDGRVFRQODQDOLGDGGHTXHODVRFLHGDG>@FRQR]FDOD
verdad de los hechos.115 Asimismo, en los casos de desaparicin forzada la Corte invariablemente ha
ordenado, en algunos casos como medidas de satisfaccin,116 y en otros como parte de la obligacin de
investigar,117 la determinacin del paradero de las vctimas, exigiendo esfuerzos adicionales a los que
infructuosamente se han realizado, bajo garantas de independencia y transparencia.
En algunos casos ello ha implicado imponer como condicin para estas investigaciones el que ellas
sean realizadas por la justicia ordinaria y no la militar. En otros ms recientes ha dispuesto una serie de
exigencias a las investigaciones, tales como:
a) conducir las investigaciones de forma que consideren la complejidad de los hechos y el contexto
en el que ocurrieron;
EDEDUFDUHQIRUPDLQWHJUDOWRGRVORVHOHPHQWRVTXHFRQJXUDQODGHVDSDULFLyQIRU]DGD
FLGHQWLFDUHLQGLYLGXDOL]DUDORVDXWRUHVPDWHULDOHVHLQWHOHFWXDOHV
asegurarse que las autoridades competentes realicen las investigaciones correspondientes ex
RIFLR\TXHSDUDWDOHIHFWRWHQJDQDVXDOFDQFH\XWLOLFHQWRGRVORVUHFXUVRVORJtVWLFRV\FLHQWtFRV
necesarios para recabar y procesar las pruebas y, en particular, tengan las facultades para acceder a
la documentacin e informacin pertinentes para investigar los hechos denunciados y llevar a cabo
con prontitud aquellas actuaciones y averiguaciones esenciales para esclarecer lo sucedido;
d) por tratarse de una violacin grave a derechos humanos, y en consideracin del carcter permanente
o continuo de la desaparicin forzada cuyos efectos no cesan mientras no se establezca el paradero
GHODYtFWLPDRVHLGHQWLTXHQVXVUHVWRVHO(VWDGRGHEHDEVWHQHUVHGHUHFXUULUDJXUDVFRPROD
DPQLVWtDHQEHQHFLRGHORVDXWRUHVDVtFRPRQLQJXQDRWUDGLVSRVLFLyQDQiORJDODSUHVFULSFLyQ

114
Cabe precisar que este desarrollo se debe en gran parte a la capacidad de las partes de solicitar y argumentar medidas
de reparacin ms all de los cnones tradicionales, y tambin del trabajo de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, que ha sido capaz de escuchar a las vctimas y de traducir su conocimiento sobre sus condiciones en propuestas
y demandas creativas. Ello no desmerece la capacidad de la Corte para evaluar dichas medidas y para acoger aquellas
VROLFLWXGHVVXFLHQWHPHQWHIXQGDGDV
115
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23
de noviembre de 2009. Serie C, N . 209, prr. 334.
116
Ibidem, prrs. 335 y 336.
117
Corte IDH. Caso Gme Lund vs. rasil, supra 90, prrs. 258 a 263.

848 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier eximente similar de
responsabilidad, para excusarse de esta obligacin.118
No obstante, el resultado de estas rdenes ha sido muy limitado. An transcurrido extensos periodos
en los que la Corte ha mantenido en supervisin el cumplimiento de sus sentencias, las investigaciones
ordenadas no avanzan o son simplemente cerradas por prescripcin u otra causa. Es importante notar
que en estos casos la Corte ha insistido
que si bien la prescripcin debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado de
un delito, la invocacin y aplicacin de la misma es inaceptable cuando ha quedado claramente
probado que el transcurso del tiempo ha sido determinado por actuaciones u omisiones procesales
dirigidas, con clara mala fe o negligencia, a propiciar o permitir la impunidad.119
Asimismo, ha rechazado la aplicacin del principio ne bis in idem cuando la sentencia dictada adolece
de vicios graves, produciendo una cosa juzgada aparente o fraudulenta ,120 ordenando la remisin
de copias de las partes relevantes del expediente para examinar si la cosa juzgada dictada en ellos ado-
lece de vicios que la hagan fraudulenta.121

b. Medidas de satisfaccin
La jurisprudencia de la Corte no ha sido del todo consistente en su formulacin de medidas de satisfaccin,
confundindolas con frecuencia con garantas de no repeticin. Las medidas de satisfaccin dispuestas
frecuentemente constituyen respuestas precisas a algunas consecuencias de las violaciones que no
pueden ser enfrentadas mediante el pago de indemnizaciones. Sin embargo, en ocasiones la Corte
rotula como tales medidas que son respuesta a las causas que llevaron a las violaciones constatadas, que
es ms correcto catalogar como garantas de no repeticin. La confusin es comprensible pues muchas
medidas de garantas de no repeticin tienen una gran importancia simblica para la satisfaccin de
las vctimas, y en ocasiones se sostiene adems que la reivindicacin histrica y de la dignidad de una
vctima y de su lucha es importante tambin para la no repeticin de los hechos.
En efecto, el componente simblico de la reparacin no puede estar dado slo por algunas mediadas a
las que se les atribuye dicho efecto. Toda reparacin comparte la doble naturale a de ser simblica y
materialVHSXHGHDUPDUTXHHOFRQMXQWRGHODVPHGLGDVGHUHSDUDFLyQGHEHQDSXQWDUDODsatisfaccin
de las vctimas. En efecto, la reparacin puede ser entendida fundamentalmente como un mensaje
que se otorga a las vctimas a travs de medios simblicos y materiales. La forma de incorporar a las
YtFWLPDVHQVXGHQLFLyQRODIRUPDFRPRHVWDVPHGLGDVVRQHQWUHJDGDVSXHGHQVHUWDQLPSRUWDQWHV
como el contenido material de las medidas mismas. Ms an, el grado de satisfaccin de ellas estar
dado por este conjunto de mensajes, as como por aquellos que las vctimas reciban de las diferentes
autoridades y de otros actores sociales.122$VtHVSRVLEOHDUPDUWRGDVHOODVFRPSDUWHQODQDWXUDOH]DGH
ser medidas de satisfaccin.

118
Extractado de Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2011. Serie C, N . 232 prr. 185; y de Corte IDH. Caso Gon le Medina y familiares vs. Repblica Dominicana.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012. Serie C, N . 240, prr. 285.
119
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia, 1 de julio de 2011,
prr. 40.
120
Ibidem, prr. 41.
121
Ibidem, prr. 42.
122
Ver Correa, Cristin, Reparations for victims of massive crimes: making concrete a message of inclusion, en Letschert,
R., Haveman, R., Brouwer, A. M., Pemberton, A., (eds.), ictimological Approaches to International Crimes Africa,
Cambridge/Antwerp/Portland: Intersentia (2011), pginas 185 a 233.

Cristin Correa 849

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Ms all de cmo la Corte las catalogue, entre las medidas de satisfaccin ella ha dispuesto la realizacin
de actos simblicos de reconocimiento de la responsabilidad internacional del Estado,123 la instalacin
GHSODFDVFRQPHPRUDWLYDVHQOXJDUHVGHVLJQLFDFLyQFRPRHOUHFLQWRGRQGHXQDYtFWLPDSHUPDQHFLy
detenida antes de su desaparicin,124 la publicacin de partes de la sentencia,125 su difusin radial en la
lengua propia de la vctima y su comunidad,126 medidas de conmemoracin y homenaje a la vctima,127
y creacin de becas a nombre de stas.128 En otro caso ha tenido en consideracin la pertenencia de la
vctima a una comunidad indgena para ordenar la bsqueda, exhumacin en presencia de sus familiares
y entrega de sus restos a ellos.129
Es interesante notar que no es inocuo uien participa de estas medidas simblicas. En casos en los
que la responsabilidad directa de la violacin es de las autoridades de un Estado, no ha bastado a las
vctimas con que en la ceremonia de disculpas concurran slo autoridades del Gobierno Federal.130 En
un caso relativo a la dictacin de sentencias y de la prctica de investigaciones discriminatorias por
parte del Poder Judicial, la Corte ha sido explcita en que autoridades de dicho poder del Estado deben
estar presentes en la ceremonia de disculpas.131
A pesar de la importancia de estas formas de reparacin, en algunos casos la Corte ha rechazado
solicitudes para construir un museo en homenaje a un lder desaparecido, apoyar la cooperativa de la
que era dirigente, redenominar un instituto de estudios a su nombre, y crear un fondo para otorgar becas
para una escuela de liderazgo, sealando que la emisin de la sentencia y las reparaciones dispuestas
VRQVXFLHQWHV132(VWRVUHFKD]RVQRHVWiQGHOWRGRMXVWLFDGRVGDGRTXHVHDUJXPHQWyHQHOSURFHVR
la existencia de una relacin entre el legado de la vctima o las causas a las que dedic su vida, que
provocaron que fuera objeto de represin. En otro caso la Corte rechaz la solicitud de establecer un
'tDGHO'HWHQLGR'HVDSDUHFLGRSRUQRKDEHUVHIXQGDPHQWDGRVXFLHQWHPHQWHVXPRWLYRFRQVLGHUDQGR
OD\DH[LVWHQFLDGHODVFRQPHPRUDFLRQHVH[LVWHQWHVUHVSHFWRGHOLQFLGHQWHSDUWLFXODUDTXHVHUHHUHOD
sentencia y a las medidas de reparacin simblicas implementadas por el Estado.133

c. arantas de no repeticin
El asegurar la no repeticin de las violaciones implica efectuar aquellas reformas institucionales o
implementar polticas educacionales o de otro ndole que incrementen la proteccin de los derechos
de las personas y disminuyan la cultura de abuso, tolerancia o discriminacin de parte de servidores

123
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C N . 221, prr.
266.
124
Ibidem, prr. 267.
125
Ibidem, prr. 271.
126
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, supra 92, prr. 245.
127
En el caso de la desaparicin forzada de un lder poltico, la Corte incluso dispuso como medida de satisfaccin, as
como de preservacin de la memoria, que, adems de la existencia ya de una calle y un monumento, y de las gestiones
del Estado para nombrar una escuela en su homenaje, la realizacin de una publicacin y de un documental audiovisual
sobre la vida de sta, los que debern hacerse en coordinacin con sus familiares. Corte IDH. Caso Cepeda argas vs.
Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C, N . 213,
prrs. 227 a 230.
128
Ibidem, prr. 233.
129
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C,
N . 91, prrs. 81 y 82.
130
Segn lo relatado al autor por Omeheira Lpez, anterior Jefa de la Unidad de Promocin y Defensa de los Derechos
Humanos, de la Subsecretara de Asuntos Jurdicos y Derechos Humanos de la Secretara de Gobernacin de Mxico,
en base a su constatacin sobre la demanda de las vctimas luego de asistir a dicha ceremonia. Entrevista efectuada en
noviembre de 2011. Confrontar con captulo referido al artculo 28, sobre la clusula federal, aunque este problema puede
surgir en otras formas de distribucin de competencias territoriales, y no slo en estructuras federales.
131
Corte IDH. Caso Riffo y nias vs. Chile, supra 63, prr. 264.
132
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, supra 92, prrs. 249 a 252.
133
Corte IDH. Caso Gme Lund vs. rasil, supra 90, prr. 280.

850 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

pblicos, operadores de justicia o de la poblacin en general.134 Como se ha dicho, esta seccin de las
sentencias es la que ofrece posibilidades mayores para incrementar la proteccin general del Estado
a los derechos de las personas. Se puede entender que a travs de ella la Corte destila las lecciones
fundamentales sobre aquello que fall en las instituciones estatales y que dieron lugar a la violacin. Ello
da lugar a mandatos de la Corte para la PRGLFDFLyQGHFLHUWDVQRUPDVOHJDOHV, como forma concreta
de adecuacin de su derecho interno a la Convencin;135 a la WLSLFDFLyQGHFLHUWRVGHOLWRV como el de
desaparicin forzada; la adecuacin de ciertos tipos penales para mejorar la proteccin de derechos
garantizados por la Convencin;136 o la UDWLFDFLyQGHFLHUWDVFRQYHQFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV137 Tambin
ha incluido medidas legislativas, administrativas o de cualquier otro carcter que sean necesarias138
SDUDJDUDQWL]DUODQRUHSHWLFLyQ$OJXQRVGHHVWRVPHFDQLVPRVVHUHHUHQHQIRUPDSUHFLVDDprevenir
ciertas violaciones cometidas, como la realizacin de un programa de registro y documentacin de
los habitantes de una comunidad indgena sin requerir para ello su traslado a la capital, para asegurar
que los miembros de la comunidad cuenten con los documentos necesarios para ejercer su derecho al
reconocimiento de su personalidad jurdica.139
/DMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWHVREUHHVWHWLSRGHPHGLGDVKDHVSHFLFDGRDOJXQDVGHVXVFDUDFWHUtVWLFDV
i. Ellas obligan a todos los rganos del Estado;
ii. No implican una revisin en abstracto de la legislacin nacional sino deben estar estrictamente
YLQFXODGDVDODFDSDFLGDGGH SUHYHQLUODQR UHSHWLFLyQ'HEH WUDWDUVHGHVROLFLWXGHVHVSHFtFDV\
motivadas, aunque pueden tener una aplicacin general;
iii. Son resultado de la obligacin general de garanta y de adopcin de disposiciones de derecho
interno, pero adems, no obstan a la obligacin general de los Estados de garantizar los derechos y
adecuar su legislacin interna.
LY9DUtDQUHVSHFWRGHOJUDGRGHHVSHFLFLGDG\GHWDOOHGHDFXHUGRDODVFLUFXQVWDQFLDVH[LVWLHQGR
mayor detalle en casos en los que la Corte considera necesario garantizar la proteccin de grupos
vulnerables;
vs. Cuando implican la implementacin de programas, acciones o servicios al Estado, tambin
exige la existencia de un vnculo directo y comprende la revisin de medidas adoptadas por el
Estado, exigiendo evidencia emprica de los cambios que ellas han producido para garantizar la no
repeticin.
A continuacin se examinarn brevemente cada una de estas caractersticas.
i. bligacin referida a todos los rganos del Estado
(QYLUWXGGHODDSOLFDFLyQGHODUWtFXORGHOD&9'7OD&RUWHKDDUPDGRTXHtodos los rganos del
Estado se encuentran obligados a dar cumplimiento a las medidas de reparacin adoptadas. Ello
ofrece desafos particulares cuando se trata de medidas que involucran a poderes diferentes al Ejecutivo,
que es el que participa en los litigios. Dada la independencia de los Poderes Judicial y Legislativo, el
Gobierno no puede garantizar el cumplimiento de stos. Sin embargo, ello no exime al Estado en su

134
Ver, a modo ejemplar, las medidas enumeradas en el Principio 23 de los Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho
a la Reparacin de Naciones Unidas, supra 1.
135
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, supra 115, prr. 338; y Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile,
supra 86, prrs. 145, 151, 154 a 156.
136
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, supra 115, prr. 344.
137
Corte IDH. Caso Gme Lund vs. rasil, supra 90, prr. 287.
138
Por ejemplo, para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las
comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas, es decir, no slo
referido a la comunidad cuyo derecho fue violado en este caso, sino todas las comunidades indgenas. Corte IDH. Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, supra 21, prr. 164.
139
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, supra 42, prr. 307 y 308 en relacin al prr. 252.

Cristin Correa 851

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

conjunto de cumplir sus obligaciones, que son referidas no al Gobierno, sino a todos los rganos y
poderes del Estado. As, respecto de medidas de carcter legislativo, la Corte ha precisado que
Esta obligacin vincula a todos los poderes y rganos estatales en su conjunto. En tal sentido, el
Estado no debe limitarse a impulsar el proyecto de ley correspondiente, sino asegurar su pronta
sancin y entrada en vigor, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el ordenamiento
jurdico interno para ello.140
Como parte de estas medidas, la Corte tambin ha recordado a los Estados que los jueces y rganos
vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer H[RIFLR
un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana.141
LL1HFHVLGDGGHXQYtQFXORGLUHFWRHQWUHODVPRGLFDFLRQHVOHJLVODWLYDVRUGHQDGDV\VXFDSDFLGDG
para prevenir la re ocurrencia de las violaciones establecidas.
La Corte ha sido cauta en no extralimitarse, en funcin de esta atribucin, ms all de la revisin de
ODOHJLVODFLyQHVWULFWDPHQWHUHIHULGDDODYLRODFLyQHVSHFtFD$VtKDUHFKD]DGRUHYLVDUDVSHFWRVGHOD
legislacin de un pas que son contrarios a la Convencin, segn la Comisin, cuando aquellos aspectos
HVSHFtFRVDORVTXHVHUHULyXQFDVRKDEtDQVLGR\DPRGLFDGRVGXUDQWHODWUDPLWDFLyQGHOMXLFLR$O
fundamentar esta decisin precis
que la competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisin de las legislaciones
nacionales en abstracto, sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un
acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convencin.142
(QRWURFDVROD&RUWHH[SOLFLWyTXHQRSRGtDSURQXQFLDUVHVREUHVROLFLWXGHVGHPRGLFDFLRQHVOHJDOHV
si en el proceso no se haba establecido que las violaciones haban sido cometidas como resultado de
GHFLHQFLDVHQHOOD
En el presente caso, la Corte se limit a examinar la relacin entre la aplicacin judicial de ciertas
normas con prcticas discriminatorias. El Tribunal no analiz la compatibilidad de una determinada
norma con la Convencin Americana ni fue ello materia de este caso. Asimismo, los representantes
QRDSRUWDURQHOHPHQWRVVXFLHQWHVTXHSHUPLWDQLQIHULUTXHODVYLRODFLRQHVVHKD\DQGHULYDGRGHXQ
problema de las leyes en s mismas. Por tanto, la Corte considera que no es pertinente, en las circuns-
WDQFLDVGHOSUHVHQWHFDVRRUGHQDUODDGRSFLyQPRGLFDFLyQRDGHFXDFLyQGHQRUPDVHVSHFtFDVGH
derecho interno.143
6LQ HPEDUJR HVWR QR LPSOLFD TXH HVWDV GLVSRVLFLRQHV VH OLPLWHQ DO FDVR HVSHFtFR ,GHQWLFDGD XQD
norma como violatoria de la Convencin, en razn de haber sido causa directa de una violacin es-
WDEOHFLGDHQHOMXLFLROD&RUWHKDRUGHQDGRVXPRGLFDFLyQRGHURJDFLyQFRQHIHFWRVJHQHUDOHV(OOR
ha sido particularmente explicitado en relacin a las leyes de autoamnista, respecto de una de las
cuales la Corte ha ordenado no slo que no siga representando un obstculo para la continuacin de
las investigaciones144GHOFDVRHVSHFtFRPRWLYRGHOMXLFLRVLQRWDPELpQSDUDTXHQRORVHDSDUDOD
investigacin, juzgamiento y, en su caso, sancin de los responsables de otras violaciones similares.145

140
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, supra 115, prr. 344. Destacado del autor.
141
Ibid, prr. 339. Destacado del autor. Es interesante notar que con posterioridad a esta y otras sentencias el Mxico aprob
una importante reforma constitucional que incluy la recepcin del derecho internacional de derechos humanos y su
Corte Suprema ha acogido la obligacin de todos los tribunales de ejercer control de convencionalidad.
142
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C, N . 218, prr. 285. Destacado del autor.
143
Corte IDH. Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, supra 63, prr. 280.
144
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, supra 86, prr. 171.5.
145
Ibidem, prr. 171.6. Destacado del autor.

852 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

iii. Garantas de no repeticin y obligacin general de garanta y de adopcin de disposiciones de

derecho interno
Sin perjuicio de la inhibicin a pronunciarse sobre la legislacin en estos casos, la Corte ha insistido en
respecto de ellos que persiste la obligacin de garantizar. As, en ellos ha
recorda[do] al Estado que debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos como
las ocurridas y, por eso, adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra ndole que sean
necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro, en cumplimiento de sus
deberes de prevencin y garanta de los derechos fundamentales reconocidos por la Convencin
Americana.146
(VWRGLMROD&RUWHVHUHHUHQRVyORDODDGRSFLyQGHPHGLGDVGLUHFWDPHQWHUHODFLRQDGDVFRQHOFDVR
en cuestin, sino con el cumplimiento de todas las obligaciones que derivan de la Convencin. As, si
bien la Corte en este caso se abstuvo de pronunciarse sobre una norma cuestionada por la Comisin
SHURTXHQRIXHDSOLFDGDHQFRQWUDGHODYtFWLPDHVSHFLFyTXHFRPRSDUWHGHVXdeber de garanta el
Estado deba
adoptar medidas legislativas y de otro carcter que fueran necesarios para hacer efectivos los derechos
reconocidos por la Convencin Americana [las que debern], irradiar a todas las disposiciones
jurdicas de carcter reglamentario y traducirse en una efectiva aplicacin prctica.147
$ PD\RU DEXQGDPLHQWR HQ FDVRV HQ ORV TXH QR KD RUGHQDGR PRGLFDFLRQHV OHJLVODWLYDV OD &RUWH
ha precisado el contenido de la supremaca de las normas de la Convencin por sobre las normas
internas, como resultado de la inadmisibilidad de invocar el GHUHFKR LQWHUQR FRPR MXVWLFDFLyQ GHO
incumplimiento de un tratado. En base a ello ha recordado al Estado
que es consciente que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado
es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos
sus jueces y dems rganos vinculados a la administracin de justicia, tambin estn sometidos a
aqul, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean
PHUPDGRVSRUODDSOLFDFLyQGHQRUPDVFRQWUDULDVDVXREMHWR\Q148
La amplia formulacin sobre la adecuacin del derecho y de la prctica jurdica interna no se limita
a medidas de mero carcter legislativo, sino incluye a otras de carcter administrativas o de otra
naturale a. Sin embargo, esta amplitud ha sido objeto de crticas. Se ha advertido que ella podra
OOHYDUDFRQVLGHUDUTXHXQUHFXUVRSURFHVDOTXHEHQHFLHDODGHIHQVD>VHD@HQODSUiFWLFDXQREVWiFXOR
para la administracin de justicia y debera ser dejado sin efectos jurdicos.149 No obstante, dado que
los derechos humanos deben ser interpretados en su conjunto, este temor debe ser desestimado. La
obligacin de investigar y sancionar no puede sobrepasar los lmites del debido proceso, una garanta
tambin establecida en la Convencin, por lo que el reconocimiento de derechos a la defensa no puede
ser entendido como un obstculo que debe ser removido. La obligacin de investigar es una obligacin
GHPHGLRV\GHVFDQVDHQODFDSDFLGDGGHLQYHVWLJDGRUHV\VFDOHVGHDOOHJDUHYLGHQFLDVTXHSHUPLWDQ
DOMXH]DUULEDUDXQDVHQWHQFLDFRQGHQDWRULD(QFDVRGHFRQLFWRHQWUHDPEDVREOLJDFLRQHVVHUiFODYH
determinar en qu medida el recurso procesal que favorezca a la defensa no se vio favorecido por una
DFWXDFLyQQHJOLJHQWHRGLVFULPLQDWRULDGHODVFDOtDRIXHUHVXHOWRDSOLFDQGRQRUPDVTXHOD&RUWHKD
declarado contrarias a la obligacin de investigar este tipo de violaciones.

146
Corte IDH. Caso le Loor vs. Panam, supra 142, prr. 286. Destacado del autor.
147
Ibidem, Destacado del autor.
148
Corte IDH. Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, supra 63, prr. 281.
149
Herencia Carrasco, Salvador, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
Christian Steiner (ed.), Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional,
Fundacin Konrad Adenauer, Berln-Ciudad de Mxico-Montevideo (2011), pgina 383.

Cristin Correa 853

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

LL*UDGRGHHVSHFLFLGDGGHODVyUGHQHVGHDGHFXDFLyQQRUPDWLYD
En general, al ordenar medidas de adecuacin legislativa, la Corte emplea expresiones amplias,
GHQLGDVSRUODQDOLGDGGHHOODVJDUDQWL]DUORVGHUHFKRVFRQVDJUDGRVHQOD&RQYHQFLyQ. Ellas no
contienen el detalle de cmo el Estado debe garantizar la no repeticin, y se limitan a disponer, por
HMHPSORLQLFLDUHOSURFHVRSRUHOFXDOVHLQFRUSRUHODJXUDMXUtGLFDTXHUHVXOWHPiVFRQYHQLHQWHSDUD
WLSLFDUHOGHOLWRGHHMHFXFLRQHVextrajudiciales,150 o asegurarse que una norma violatoria de uno de
los derechos consagrados por la Convencin no siga representando un obstculo151 para el ejercicio
del derecho violado.
No obstante, en algunos casos, la Corte ha sido prescriptiva respecto del contenido de la adecuacin
legislativa que el Estado debe hacer, especialmente cuando se trata de derechos cuyo desarrollo en la
&RQYHQFLyQQRVRQVXFLHQWHPHQWHGHWDOODGRV$VtKDGLVSXHVWRTXHHO(VWDGRDGRSWH
medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear
XQ VLVWHPD HFD] GH UHFODPDFLyQ GH WLHUUDV DQFHVWUDOHV R WUDGLFLRQDOHV GH ORV SXHEORV LQGtJHQDV
que posibilite la concrecin de su derecho de propiedad. Este sistema deber consagrar normas
sustantivas que garanticen: a) que se tome en cuenta la importancia que para los indgenas tiene
su tierra tradicional, y b) que no baste que las tierras reclamadas estn en manos privadas y sean
racionalmente explotadas para rechazar cualquier pedido de reivindicacin. Adems, este sistema
deber consagrar que una autoridad MXGLFLDOVHDODFRPSHWHQWHSDUDUHVROYHUORVFRQLFWRVTXHVH
presenten entre los derechos a la propiedad de los particulares y la de los indgenas.152
En efecto, la Corte ha sido atenta a las condiciones particulares de vulnerabilidad de personas
pertenecientes a ciertos grupos, particularmente a comunidades indgenas, para ejercer sus derechos.
As, junto con imponer la obligacin de investigar los hechos, ha indicado que
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que
FRQWULEX\DQDUHGXFLURHOLPLQDUORVREVWiFXORV\GHFLHQFLDVTXHLPSLGDQRUHGX]FDQODGHIHQVDHFD]
de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos
en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero DFFHVRDODMXVWLFLD\VHEHQHFLDQGHXQdebido
proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.153
ii. Exigencias en materia de disponer la implementacin de acciones, programas o servicios para
prevenir la no repeticin.
La Corte ha sido exigente tanto con los estados como con los representantes de las vctimas y la
&RPLVLyQ SDUD SURQXQFLDUVH VREUH OD LPSOHPHQWDFLyQ R PRGLFDFLyQ GH SROtWLFDV SURJUDPDV R
VHUYLFLRVTXHJDUDQWLFHQODQRUHSHWLFLyQ5HVSHFWRGHO(VWDGRHVWDH[LJHQFLDVHUHHUHDGHPRVWUDUTXH
esas polticas efectivamente producen el efecto esperado de ellas. Respecto de los representantes y de la
&RPLVLyQTXHVXVGHFLHQFLDVVHvinculan directamente con la violacin constatada en el caso, o que
su mejoramiento o implementacin es efectivamente necesario para garantizar la no repeticin. Para
observar esto es conveniente revisar los criterios adoptados por la Corte para rechazar o aceptar estas
medidas, o las exigencias impuestas a las partes en relacin a sus peticiones o alegatos.
Como parte de las medidas de satisfaccin, o en otras ocasiones explcitamente como garantas de no
repeticin, la Corte ha incluido la capacitacin en derechos humanos RGHDVSHFWRVHVSHFtFRVUHIHULGRV

150
Corte IDH. Caso arrios Altos vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C, N . 87,
prr. 50.5.b.
151
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, supra 86, prr. 171.5.
152
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena akmok Kasek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24
de agosto de 2010. Serie C, N . 214, prr. 310.
153
Corte IDH. Caso alden Garca vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C, N .
147, prr. 202.

854 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

a la vulneracin establecida, en relacin a funcionarios pblicos, particularmente a integrantes del

Ministerio Pblico, del Poder Judicial y de la Polica;154 a las fuerzas armadas,155 o a los rganos,
autoridades y agentes pblicos encargados de atender las solicitudes de acceso a informacin bajo
control del Estado sobre la normativa que rige este derecho.156 Otro tipo de medidas frecuentemente
GLVSXHVWDVSRUOD&RUWHVHUHHUHQDOacceso a la informacin del Estado, ya sea en relacin a aquella
informacin necesaria para la realizacin de las investigaciones ordenadas, o en general con el objeto de
fortalecer los mecanismos jurdicos e institucionales para garantizar la transparencia en las decisiones
pblicas y el acceso a archivos.157
No obstante, en algunos casos, para disponer estas medidas la Corte ha exigido evidencia sobre su
necesidad y sobre su vinculacin con la violacin establecida. Ha rechazado peticiones cuando ellas, a
VXMXLFLRQRVRQVXFLHQWHPHQWHPRWLYDGDV\IXQGDPHQWDGDVRVRQJHQpULFDVQRDSRUWiQGRVHSUXHED
RDUJXPHQWDFLyQTXHSHUPLWDDQDOL]DUVXQDOLGDGUD]RQDELOLGDG\DOFDQFH158 En otros ha acogido slo
parcialmente la solicitud, por ejemplo, respondiendo a la demanda de creacin de un centro de salud
integral en la comunidad indgena de una vctima de violacin sexual, mediante el fortalecimiento del
centro de salud existente en una comunidad vecina.159
En un caso en que se solicit un programa de divulgacin general, la Corte rechaz la solicitud al
constatar que dichos programas ya existen y que los representantes no aportaron informacin sobre las
GHFLHQFLDVGHHOORV160 Tambin fue rechazada una solicitud de capacitacin a funcionarios pblicos
sobre su obligacin de cumplir las decisiones judiciales en un caso, aduciendo la Corte que no se haba
acreditado la existencia de patrones generalizados de incumplimiento de fallos.161
En casos en los que el Estado ha implementado una serie de medidas para garantizar la no repeticin,
como procesos de entrenamiento de funcionarios pblicos, creacin de instituciones y programas de
prevencin y atencin a vctimas de discriminacin, e incluso adecuaciones legislativas, la Corte los
ha valorado. Respecto de uno de ellos ha dicho que las medidas adoptadas constituyen indicadores
estructurales relacionados con la adopcin de normas que, en principio, tienen como objetivo enfrentar
la violencia y la discriminacin contra la mujer en un contexto como el que ha sido probado en este
caso.1626LQHPEDUJRWDPELpQKDGLFKRTXHODVUHIHULGDVPHGLGDVQRVRQHYLGHQFLDVXFLHQWHGHVX
efectivo impacto para garantizar la no repeticin.
Para efectuar estas evaluaciones la Corte exige de la Comisin, de los representantes y tambin del
Estado, aportar LQIRUPDFLyQVXFLHQWH(OORKDRFXUULGRHVSHFLDOPHQWHDQWHVROLFLWXGHVTXHLQYROXFUDQ
PHGLGDVGHDOWDFRPSOHMLGDGFRPRDTXHOODVUHIHULGDVDVXSHUDUXQFRQWH[WRHVSHFtFRGHdiscriminacin
estructural. En un caso de este tipo la Corte exigi previamente debe contar con informacin sobre
el impacto de las referidas medidas en reducir los niveles de discriminacin constatados. Dicha
exigencia la ha hecho tanto al Estado, para acreditar que las medidas han producido el efecto buscado,
como a la Comisin y a los representantes, para fundamentar sus solicitudes de medidas adicionales.
Particularmente interesantes son las exigencias impuestas por la Corte en materia de indicadores

154
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C, N . 220, prr. 245.
155
Corte IDH. Caso Rosendo Cant vs. Mxico, supra 72, prr. 249.
156
Corte IDH. Caso Claude Reyes vs. Chile, supra 53, prr. 165.
157
Corte IDH. Caso Gme Lund vs. rasil, supra 90, prr. 293.
158
Corte IDH. Caso Rosendo Cant vs. Mxico, supra 72, prrs. 232, 238 y 269.
159
Ibidem, prr. 260.
160
Ibidem, prr. 267.
161
Corte IDH. Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de
julio de 2011. Serie C, N . 228, prr. 144.
162
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, supra 18, prr. 494.

Cristin Correa 855

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

que demuestren cmo las polticas implementadas por el Estado puedan constituir reparaciones con
perspectiva de gnero.163(OODVVHUHHUHQDTXH
&XHVWLRQHQ\HVWpQHQFDSDFLGDGGHPRGLFDUDWUDYpVGHPHGLGDVHVSHFLDOHVHOstatus uo que
causa y mantiene la violencia contra la mujer y los homicidios por razones de gnero;
2. Hayan constituido claramente un avance en la superacin de la desigualdades jurdicas, polticas
y sociales, formales o de factoTXHVHDQLQMXVWLFDGDVSRUFDXVDUIRPHQWDURUHSURGXFLUORVIDFWRUHV
de discriminacin por razn de gnero, y
3. Sensibilicen a los funcionarios pblicos y a la sociedad sobre el impacto de los factores de
discriminacin contra las mujeres en los mbitos pblico y privado,164
El nfasis en obtencin de evidencia emprica para pronunciarse sobre las medidas adoptadas es una
importante contribucin para efectivamente garantizar la no repeticin. Ella constituye una exigencia
necesaria en un contexto en el que las declaraciones y normas promulgadas en muchas ocasiones no
tienen relacin con las condiciones de vida de las personas, especialmente la poblacin pobre, sectores
discriminados o los miembros de comunidades indgenas. No obstante, las exigencias pueden implicar
procesos de reformas polticas y hasta culturales que pueden tomar aos, y cuya evaluacin puede
resultar difcil para un tribunal con limitada capacidad de seguimiento.

d. Medidas de rehabilitacin
En las sentencias ms recientes la Corte ha incluido junto con las medidas de satisfaccin y garantas de
no repeticin, las medidas de rehabilitacin. En ellas estas medidas estn claramente diferenciadas, y
con frecuencia incluyen la atencin mdica y psicolgica de los familiares de muertos o desaparecidos
o de las vctimas sobrevivientes que han sufrido traumas serios como resultado de la violacin.
/DVFRQGLFLRQHVGHSUHVWDFLyQGHHVWRVVHUYLFLRVKDQVLGRSURJUHVLYDPHQWHGHQLGDVSRUOD&RUWH(QVXV
ltimas sentencias ha dispuesto que estos servicios deben ser gratuitos, y prestados por profesionales
especiali ados, usualmente de instituciones pblicas (salvo que el Estado carezca de ellos, en cuyo
caso se deber recurrir a instituciones privadas o de la sociedad civil especializadas). Tambin deben
ser brindados en lugares cercanos y accesibles para las vctimas, deben incluir tratamientos familiares e
individuales, de acuerdo a una evaluacin individual, y deben ser consentidos por stas.165 En los casos
de vctimas que no residen en el territorio del Estado condenado, la Corte ha dispuesto el otorgamiento
de una suma de dinero en caso que ella solicitara tales tratamientos.166 Tambin ha dispuesto el
otorgamiento de becas de estudio para la vctima directa y sus familiares cercanos, al constatar que la
YLRODFLyQRFDVLRQyFDPELRVVLJQLFDWLYRVWDQWRHQVXVYLGDVFRPRHQVXVUHODFLRQHVDIHFWDQGRDVtVX
desarrollo personal,167 como se ver ms adelante en relacin al concepto de dao al proyecto de vida.
Una situacin particular la constituyen casos de despojo de tierras a comunidades indgenas. En uno
de ellos la Corte ha dispuesto tambin como medidas de rehabilitacin el suministro de bienes y la
prestacin de servicios bsicos hasta ue se entregue a la comunidad su territorio tradicional. Ello
comprende la realizacin de un estudio sobre las necesidades de la comunidad en relacin a dichos
servicios, y la periodicidad y forma de entrega de ellos, el que deber hacerse considerando el punto de
vista de los miembros de la comunidad.168
Como se puede observar, este conjunto de medidas pueden ser entendidas tanto como formas de
garantizar el goce de derechos conculcados, como forma de restitucin, o como forma de satisfaccin.

163
Ibidem, prr. 495.
164
Ibid.
165
Corte IDH. Caso Gme Lund vs. rasil, supra 90, prr. 268.
166
Ibidem, prr. 269.
167
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, supra 72, prr. 257.
168
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, supra 42, prrs. 301 a 306.

856 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

/RLPSRUWDQWHQRHVWDQWRODIRUPDFRPRHOODVVRQFDOLFDGDVSRUOD&RUWHHQVXVVHQWHQFLDVVLQROD
capacidad de ellas de responder a las diferentes consecuencias que la violacin de un derecho ha tenido
\GHGLVSRQHUHOFXPSOLPLHQWRGHPHGLGDVDSURSLDGDVDOJXQDVGHODVFXDOHVVHUHHUHQDODYtFWLPDHQ
particular, pero que frecuentemente tienen un impacto mayor en el resto de la sociedad.

Indemni a i ne m en a ria
El otorgamiento de indemnizaciones es la forma ms frecuente y tradicional de entender la obligacin
de reparar. Ella constituye la forma de reparar un dao causado, segn ha dicho la Corte desde su
primer fallo sobre reparaciones,169 particularmente respecto de atentados en contra de la vida de las
personas.170 La indemnizacin del dao material y moral es entendida como una forma sustitutiva de
reparacin a favor de los familiares y dependientes de la vctima por no ser posible la restitutio in
integrum en caso de violacin de la vida.171 Esta forma de reparacin fue la nica establecida por la
&RUWH HQ VXV SULPHURV DxRV LQXHQFLDGD SRU OD WUDGLFLyQ MXUtGLFD LXVSULYDWLVWD DXQTXH FRPR VH KD
visto, posteriormente se han incorporado otras modalidades.172 Los factores que ha utilizado la Corte
SDUDGHQLUHVWDVLQGHPQL]DFLRQHVQRVyORSXHGHQVHUUHOHYDQWHVSDUDODOLWLJDFLyQLQWHUQDFLRQDOVLQR
tambin pueden ser de utilidad en litigios nacionalesSDUDDSR\DUODIXQGDPHQWDFLyQ\GHQLFLyQGH
decisiones e el mbito interno.
Es importante notar, adems, que la Corte ha adoptado una serie de medidas para proteger la integridad
de las condenas de indemni acin. Para efectos de asegurar mantener su valor adquisitivo, ellas son
MDGDV HQ GyODUHV GH ((88 R HQ XQD FDQWLGDG HTXLYDOHQWH HQ PRQHGD QDFLRQDO SUHFLVDQGR TXH
el tipo de cambio debe corresponder al vigente el da anterior en la plaza de Nueva ork. La Corte
establece un plazo para que el Estado haga el pago, disponiendo la aplicacin de intereses moratorios
bancario del pas, en caso de retardo. Adicionalmente, cuando ha dispuesto de medidas de reparacin
DIDYRUGHSHUVRQDVTXHVRQPHQRUHVGHHGDGKDRUGHQDGRODFUHDFLyQGHGHLFRPLVRVHQVXEHQHFLR
MDQGRHVWiQGDUHVSDUDVXVHJXULGDGHLQWHJULGDG$VXYH]VLORVEHQHFLDULRVQRUHFLELHUDQHOSDJRHO
(VWDGRGHEHUiGHSRVLWDUODVHQXQDFXHQWDRFHUWLFDGRGHGHSyVLWRHQODVFRQGLFLRQHVPiVIDYRUDEOHV
que permitan la legislacin y la prctica bancaria, y al cabo de 10 aos el Estado podr reclamar su
devolucin. Otra proteccin importante es que estas cantidades deben ser pagadas ntegramente a los
EHQHFLDULRVRDVXVKHUHGHURVVLQUHGXFFLRQHVGHULYDGDVGHHYHQWXDOHVFDUJDVVFDOHV(VWDVmedidas
de proteccin tambin son aplicables a la condena en costas.

a. Reparacin del da o emergente

/D &RUWH KD GHQLGR TXH OD UHSDUDFLyQ GHO GDxR HPHUJHQWH VXSRQH OD SpUGLGD R GHWULPHQWR GH ORV
ingresos de las vctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carcter
pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso sub judice.173 Los tems o tipos de
perjuicio que la Corte ha dispuesto a ser incluidos como dao emergente varan segn el caso y segn
la conclusin a que ella llega sobre los ilcitos cometidos y sus consecuencias. As ha dispuesto el pago
de indemnizaciones compensatorias de los salarios ue la vctima dej de percibir durante su privacin
de libertad,174 de los salarios y dems derechos laborales ue trabajadores arbitrariamente despedidos
dejaron de percibir,175 los gastos mdicos incurridos por una vctima,176 de los gastos incurridos por

169
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra 8, prr. 25.
170
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra 16, prr. 189.
171
Corte IDH. Caso El Amparo vs. ene uela, supra 55, prr. 16.
172
Nash Rojas, Claudio, supra 20, pgina 37.
173
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala, supra 129, prr. 43.
174
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, supra 37, prr. 129, letra a).
175
Corte IDH. Caso aena Ricardo y otros vs. Panam, supra 34, prrs. 203 a 205.
176
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, supra 37, prr. 129, letra b).

Cristin Correa 857

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

los familiares de la vctima en sus visitas a su lugar de reclusin,177 en la bs ueda de una persona
desaparecida o asesinada,178 o de los gastos funerarios y de traslados al funeral de la vctima.179 Otra
PRGDOLGDGKDVLGRMDUXQDVXPDSDUDFRPSHQVDUJDVWRVLQFXUULGRVSRUIDPLOLDUHVGHXQDYtFWLPDGH
desaparicin forzada que padecieron afecciones a la salud fsica y psicolgica, por concepto de dao
HPHUJHQWHMDQGRXQPRQWRSRUHTXLGDGTXHLQFOXtDWDPELpQJDVWRVLQFXUULGRVHQODE~VTXHGDGHOD
vctima.180
8QDSULPHUDFRQIXVLyQTXHVXUJHDOREVHUYDUODHQXPHUDFLyQDQWHULRUHVODUHIHULGDDODFDOLFDFLyQGH
dao emergente por la prdida de salarios. En un caso de despidos arbitrarios la indemnizacin a que
tendra derecho un trabajador arbitrariamente despedido, de acuerdo al derecho laboral y a su rgimen
de contratacin es claramente un dao emergente. Sin embargo, los salarios que una persona ha dejado
de percibir desde la fecha de su alejamiento del trabajo, o durante su privacin de libertad, debieran ser
considerados como lucro cesante.
La Corte, inicialmente, confundi tambin el reintegro de costas con la reparacin por gastos incurridos
en las gestiones judiciales a nivel nacional. Sin embargo, ello lo ha corregido, al desarrollar los
componentes que deben ser cubiertos en la condenacin a costas.
La Corte no se ha limitado a considerar dentro del dao emergente los perjuicios directamente asociados
a una violacin. Haciendo una interpretacin extensiva del dao emergente la Corte ha reconocido
como tal el
dao patrimonial del grupo familiar por los perjuicios materiales sufridos por sus integrantes, debido
a las consecuencias que trajo consigo la desaparicin de Ernesto Rafael Castillo Pez, en detrimento
de las actividades laborales o comerciales del grupo familiar>@/D&RUWHUHFRQRFHODGLFXOWDG
que existe para determinar tanto el dao ocasionado bajo este rubro como su cuanta, especialmente
porque no es posible establecer el nexo causal entre el hecho y las supuestas consecuencias,
GHULYDGDVGHpODODVTXHVHUHHUHHVWDSDUWHGHODSUHWHQVLyQTXLHEUDGHODDFWLYLGDGFRPHUFLDOGHO
padre de la vctima, venta de la casa de habitacin de la familia por debajo del precio de mercado y
otros aspectos sealados []. Sin embargo, la Corte considera que, en trminos reales, existi un
dao patrimonial general ocasionado al grupo familiar por la desaparicin de un miembro de ella,
por motivos imputables al Estado, lo cual gener a la familia trastornos econmicos y de otra ndole
que deben ser reparados.181
La sentencia tambin incluy las erogaciones con motivo del traslado de la familia [de la vctima] a
Holanda, donde sus integrantes tienen refugio humanitario y asilo poltico.182
En otra sentencia la Corte ha considerado que deben ser indemnizados los gastos mdicos futuros de
ODYtFWLPD>GHGHWHQFLyQDUELWUDULD\WRUWXUDV@\GHVXVKLMRVSXHVGLFHTXHH[LVWHHYLGHQFLDVXFLHQWH
que demuestra sus padecimientos se originaron en la reclusin de la primera y este hecho no ha sido
desvirtuado por el Estado,183DXQTXHHVWHSRGUtDVHUGHQLGRFRPRXQFDVRGHrehabilitacin, ms que
de indemnizacin del dao emergente.
Los montos en todos estos casos no han sido cuantiosos y han sido regularmente determinados por
HTXLGDG HQ FDQWLGDGHV EDVWDQWH LQIHULRUHV D OR VROLFLWDGR /D &RUWH KD MDGR HQ HTXLGDG WDPELpQ OD

177
Ibidem, prr. 129, letra c).
178
Corte IDH. Caso lake vs. Guatemala, supra 85, prr. 49.
179
Corte IDH. Caso Kawas Fernnde vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie
C, N . 196, prrs. 168 a 172.
180
Corte IDH. Caso icona Estrada vs. olivia, supra 84, prrs. 119, 122 y 125.
181
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per, supra 27, prr. 76. Destacado del autor.
182
Ibidem, prr. 77. Destacado del autor.
183
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, supra 37, prr. 129, letra d). Destacado del autor.

858 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

indemnizacin como consecuencia de los gastos de mudanza a otra ciudad de una persona y su familia
YtFWLPDGHFHQVXUD\FRQVFDFLyQGHXQDSXEOLFDFLyQ184
Como en todas las medidas de reparacin, la exige la existencia de cierto vnculo causal para reconocer
el dao emergente sufrido por familiares de una vctima. As, la Corte ha denegado la reparacin por
este concepto en relacin a la alegada prdida de varias propiedades por parte de los hijos de una
vctima de desaparicin forzada como resultado de los esfuerzos de bsqueda y de la manutencin de
ODIDPLOLDDUPDQGRTXH
el Tribunal advierte que de la prueba aportada por los representantes no se desprenden elementos
VXFLHQWHVTXHOHSHUPLWDQHVWDEOHFHUHOGDxRDOHJDGR\VXFRQH[LyQFRQORVKHFKRVGHGHVDSDULFLyQ
IRU]DGDGHOVHxRU5DGLOOD3DFKHFRSRUORTXHQRHVSRVLEOHMDUXQPRQWRHVSHFtFRDOUHVSHFWR185
Otra exigencia comn a las dems medidas de reparacin es la acreditacin de los perjuicios. En un
caso la Corte no otorg compensacin por gastos de atencin mdica y psiquitrica, debido a que los
representantes no aportaron pruebas sobre dichas atenciones, ni tampoco una estimacin de los gastos
incurridos, aun cuando por la naturaleza y gravedad de los hechos las afectaciones psicolgicas resulten
evidentes, concluyendo que para que la Corte pueda ordenar el reintegro de gastos por dao emergente,
stos deben ser acreditados.186 No obstante, la Corte otorg indemnizacin por los gastos incurridos en
la bsqueda de la vctima y en sus gestiones por obtener justicia sin exigir una acreditacin de dichos
gastos, y en base a la equidad.187
Como se puede observar, en estas sentencias la Corte ha utilizado criterios diferentes entre vctimas de
casos resueltos en la misma poca, respecto al umbral de prueba sobre el dao emergente. Pareciera que
HOFULWHULRGHQLGRIXHUDH[LJLUDOJXQDHYLGHQFLDGHORVWUDWDPLHQWRVPpGLFRVRGHODVSpUGLGDVLQFXUULGDV
\ VX FRQH[LyQ FRQ OD E~VTXHGD R ODV FRQVHFXHQFLDV GH OD YLRODFLyQ SHUR QR SUXHEDV HVSHFtFDV GH
JDVWRVLQFXUULGRV\VXVPRQWRV(OORVHMXVWLFDGDGDODQDWXUDOH]DGHORVFDVRVTXHFRQRFHOD&RUWH
1RREVWDQWHHOHPSOHRGHHVWHFULWHULRH[LEOHTXHGHVFDQVDHQODIDFXOWDGGHOD&RUWHGHGHWHUPLQDU
HQHTXLGDGORVPRQWRVVHWUDGXFHFRQIUHFXHQFLDHQODIDOWDGHDUPRQtDVXFLHQWHHQWUHODVGLIHUHQWHV
sentencias respecto del tratamiento que la Corte exige. Se observan, as, valoraciones diferentes para la
concesin o no de reparacin por este concepto, o para la determinacin de los montos. Esta situacin
constituye una debilidad de la jurisprudencia de la Corte, tratndose el dao emergente de una materia
en la que debieran existir bases ms slidas para su determinacin.

b. Reparacin por prdida de ingresos

La Corte ha reconocido en forma invariable la obligacin de reparar el lucro cesante. No obstante, en
forma similar, pero an ms acentuada que respecto del dao emergente, pero ha utili ado formas muy
dispares para determinarlo. Uno de los factores frecuentes para su determinacin ha sido su recha o
al empleo de mecanismos basados en la legislacin interna, como los sistemas de seguridad social
GHTXHODYtFWLPDHUDEHQHFLDULDDXQTXHORKDDGPLWLGRHQFDVRVGHFLHUWDFRPSOHMLGDGFRPRSDUD
la evaluacin de las ganancias dejadas de percibir en el mercado de valores. La Corte tambin ha
GLVWLQJXLGRSDUDODIRUPDGHHVWDEOHFHUODUHSDUDFLyQDHVWHWLSRGHGDxRVLHOEHQHFLDULRGHHOODHVOD
vctima directa o su familia, pero no ha sido sistemtica en el uso de dicho criterio. Otros aspectos que
OD&RUWHKDDUPDGRLPSRUWDQWHVSDUDGHWHUPLQDUODUHSDUDFLyQSRUOXFURFHVDQWHVHUHHUHQDOgrado
de certe a de que los eventuales ingresos no percibidos se habran producido, y a la existencia de un
vnculo causal entre la violacin y la prdida de ingresos. Sin embargo, los estndares empleados por la
&RUWHSDUDGHFLGLUHVWDVFXHVWLRQHVWLHQHQYDULDFLRQHVVLJQLFDWLYDV

184
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, supra 50, prr. 243.
185
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, supra 115, prr. 368.
186
Ibidem, prr. 369.
187
Ibidem, prr. 370.

Cristin Correa 859

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

U de me ani m na i nale ara el l ul de la re ara i n r rdida de ingre

Desde sus primeras sentencias la Corte ha sealado que la desaparicin [de la vctima] no puede
considerarse muerte accidental para efectos de su indemnizacin, puesto que ella es el resultado de
graves hechos imputables [al Estado],188 recha ando as la pretensin del Estado de utilizar como
base del clculo de la indemnizacin las normas aplicables a la vctima en conformidad al sistema de
seguridad social DOTXHHVWDEDVXMHWD3RUHOFRQWUDULROD&RUWHDUPyHQHVWHFDVRTXHODEDVHSDUD
MDUHOPRQWRGHODindemnizacin no puede, por consiguiente, apoyarse en prestaciones tales como el
seguro de vida, sino que debe calcularse un lucro cesante de acuerdo con los ingresos que habra de
recibir la vctima hasta su posible fallecimiento natural.189(VWHSULQFLSLRKDVLGRDUPDGRHQODJUDQ
PD\RUtD GH ODV VHQWHQFLDV GH OD &RUWH GHQLHQGR HOOD OD PRGDOLGDG GH FiOFXOR GH OD UHSDUDFLyQ SRU
prdida de ingresos.
No obstante, en un caso de naturaleza muy diferente, en el que una persona fue privada de su nacionalidad
para coartar su derecho a la libre expresin, resultando en la privacin del uso y goce de su propiedad
sobre un canal de televisin, la Corte dispuso que en cuanto al resarcimiento relativo a los dividendos
y dems percepciones que le hubieren correspondido [a la vctima] deber igualmente aplicarse el
derecho interno. Para ello, las peticiones respectivas deben someterse a las autoridades nacionales
competentes.190 Esta remisin a mecanismos nacionales para la determinacin de la indemnizacin del
lucro cesante no es frecuentemente empleada,VLQRVyORHQFDVRVGHDOWDFRPSOHMLGDG\HVSHFLFLGDG

&ULWHULRSDUDODGHQLFLyQGHORVLQJUHVRVGHMDGRVGHSHUFLELUSRUPXHUWHRGHVDSDULFLyQ
5HFKD]DGRHOHPSOHRGHPHFDQLVPRVQDFLRQDOHVOD&RUWHKDGHQLGRVXSURSLRFULWHULRSDUDGHQLU
las prdidas por prdida de ingresos. En su primera sentencia sobre reparacin la Corte estableci su
criterio bsico sobre esta materia.
Cuando el destinatario de la indemnizacin es la vctima afectada de incapacidad total y absoluta, la
indemnizacin debe comprender todo lo que dej de percibir con los ajustes correspondientes segn
su expectativa probable de vida. En este supuesto, el nico ingreso para la vctima es lo que habra
recibido como importe de ese lucro cesante y que ya no percibir.191
(VWHFULWHULRKDVLGRFRQUPDGRSRVWHULRUPHQWHGLVSRQLHQGRTXH
la prdida de ingresos ocasionada por la interrupcin no voluntaria de la vida laboral de las vctimas,
GHEHVHUFXDQWLFDGRDSDUWLUGHFLHUWRVindicadores objetivos (edad del fallecido, expectativa de vida
en el pas, actividad laboral de las vctimas, salario percibido o salario mnimo mensual vigente en
el pas).192
A ello la Corte suele descontar 25 por concepto de gastos personales en los que habra incurrido ella,
salvo en los casos en que la vctima sobreviviente est afectada por incapacidad absoluta.193
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte no ha sido del todo uniforme en la determinacin de uno
de los factores que comprende el clculo de la prdida de ingresos, como es la consideracin de las
expectativas futuras de ingreso de las vctimas para el clculo del lucro cesante. En su primera sentencia
la Corte estableci que el clculo del lucro cesante deba hacerse en base a los ingresos actuales, y no
a la expectativa superior de ingresos demandada por la familia en base a la calidad de estudiante de la

188
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra 8, prr. 46.
189
Ibid.
190
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per, supra 35, prr. 181.
191
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra 8, prr. 47.
192
Corte IDH. Caso del Caraca o vs. ene uela. Reparaciones y costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C, N . 95,
prr. 80 d). Destacado del autor.
193
Ibidem, prrs. 88 y 89.

860 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

YtFWLPD\DODHVWLPDFLyQTXHQDOL]DGRVVXVHVWXGLRVVXVLQJUHVRVVHUtDQVXSHULRUHV1RREVWDQWHOD
&RUWHQDOPHQWHMyXQDindemnizacin por lucro cesante basada en la equidad. El monto otorgado fue
la mitad de lo solicitado por la familia de la vctima y un tercio del monto al que se llegara siguiendo
la proyeccin de los ingresos que tena la vctima por el resto de su vida laboral.194 As, si bien es difcil
discernir con exactitud la frmula de clculo empleada por la Corte, lo resuelto reconoce en parte que
los ingresos de la vctima se incrementaran ms all de su salario al momento de los hechos, aun ue
considerando tambin la incertidumbre de dicho incremento.
El reconocimiento de esta incertidumbre ha sido recogido posteriormente la Corte, la que en una
sentencia posterior neg la posibilidad de dicho incremento. Para ello argument
la chance cierta de mejora en los futuros ingresos de la vctima [] debe estimarse a partir de
XQ SHUMXLFLR FLHUWR FRQ VXFLHQWH IXQGDPHQWR SDUD GHWHUPLQDU OD SUREDEOH UHDOL]DFLyQ GH GLFKR
SHUMXLFLR(QODVFLUFXQVWDQFLDVGHOSUHVHQWHFDVRQRH[LVWHQSUXHEDVVXFLHQWHVSDUDDVHJXUDUOD
prdida de oportunidad en los trminos solicitados.195
As, en lugar de usar como base del clculo del lucro cesante la estimacin de los ingresos que una
vctima de desaparicin forzada que se desempeaba como profesor, pero que a la vez era estudiante
de sociologa, tendra como profesional, emple el salario mnimo. En forma inexplicable, la Corte
tampoco adopt como base el ingreso que la vctima tena al momento de su detencin como profesor
de matemticas.196
Sin embargo, en otras situaciones la Corte ha presumido ue la vctima completara sus estudios y se
desempeara en una profesin,197 o que, en caso de varias vctimas ue no se encontraban trabajando
al momento de su fallecimiento, ellas se incorporaran a los sectores productivos.198 Asimismo, en
casos en ue no era posible determinar las actividades ue pudieron haber reali ado las vctimas de
QRKDEHUVXIULGRODDIHFWDFLyQDVXVGHUHFKRV\WUDWiQGRVHGHXQQ~PHURPDVLYRGHHOODVOD&RUWHMy
montos iguales para ellas en base a la e uidad.199
De esta forma, la Corte ha variado en el uso de criterios, dependiendo de las circunstancias y de lo que
razonablemente se puede esperar que las partes puedan acreditar. Para ello ha utilizado consideraciones
de e uidad o el equivalente al ingreso mnimo vigente en el pas, cuando no es posible precisar con
FHUWH]DORVLQJUHVRVIXWXURV&RPRDUPD1DVKSDUHFLHUDTXHSDUDOD&RUWHUHVXOWDHYLGHQWHTXHXQD
persona debe tener ingresos por una actividad en su etapa adulta, pero en caso de reclamar daos de
HVWHWLSRPiVHVSHFtFRVHVWRVVtGHEHQVHUDFUHGLWDGRVIHKDFLHQWHPHQWH200 No obstante, an en el
empleo de estos criterios existe variedad y casos, como el indicado anteriormente, donde no hay una
clara explicacin para preferir el uso del salario mnimo existiendo antecedentes precisos sobre los
ingresos de la vctima.

P rdida de ingre en a de ima n alle ida de amiliare im edid de ra a ar

m n e uen ia de l e
En relacin al lucro cesante respecto de personas no fallecidas o desaparecidas, como tambin respecto
de los familiares de la vctima, la Corte ha impuesto otras exigencias. Una de ellas es determinar la

194
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra 8, prrs. 45, 46 y 49.
195
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per, supra 27, prr. 74.
196
Ibidem, prr. 75.
197
Corte IDH. Caso Molina hiesse vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C, N . 108,
prr. 57.
198
Corte IDH. Caso del Instituto de Rehabilitacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, N . 112, prrs. 288 a 290.
199
Corte IDH. Caso del Penal Castro Castro vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
Serie C, N . 160 prrs. 424 y 425.
200
Nash Rojas, Claudio, supra 20, pgina 49.

Cristin Correa 861

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

relacin de causalidad entre la afectacin y los ingresos dejados de percibir. No obstante, la Corte ha
dado tratamientos diferentes en distintas situaciones.
En un caso la Corte rechaz disponer el pago de indemnizacin a la hermana abogada de una vctima
por la renuncia a su trabajo que implic asumir su defensa, aunque s le otorg el pago de costas.201
En otro, la Corte s orden reparacin por prdida de ingresos a cuatro de algunos de los familiares
de las vctimas de una masacre y desaparicin forzada que dejaron de realizar las actividades a las
que se dedicaban, al momento de los hechos, pues dirigieron todos sus esfuerzos a la bsqueda de
MXVWLFLDHQHOSUHVHQWHFDVR(O7ULEXQDOQRKL]RXQDHVWLPDFLyQGHORVLQJUHVRVSHUGLGRVVLQRMyXQD
indemnizacin en equidad, distinguiendo entre aquellas dos que abandonaron trabajos o expectativas de
mayor remuneracin (estudios universitarios o trabajar como maestra primaria), que recibieron por este
concepto US 25.000, y las dos que abandonaron labores de que implicaban menores ingresos (lavar
ropa o trabajar en el mercado), que recibieron US 20.000.202
Tambin ha utilizado criterios de equidad en otros casos en los que la prueba es difcil, tomando en
FRQVLGHUDFLyQODVPD\RUHVGLFXOWDGHVSDUDSUHVHQWDUSUXHEDVGHYtFWLPDVTXHUH~QHQODGREOHFRQGLFLyQ
de ser indgenas y pobres. En uno de ellos la Corte indemniz el lucro cesante a una vctima y a su
esposo que trabajan en la cosecha de su parcela [considerando que] ambos debieron descuidar sus
tareas por los hechos del caso.203 Dadas las circunstancias del caso, la Corte prescindi de pruebas
concretas acerca del valor de la cosecha, y se bas en los testimonios de las vctimas y en los peritajes
que demostraron que se dedicaban a dichas tareas y que se vieron obligados a descuidarlas como
consecuencia directa de las violaciones cometidas en su contra.204
Sin embargo, hay casos en los que la Corte ha rechazado el otorgamiento de reparacin por no existir
vnculo de causalidad entre la violacin determinada y la prdida de ingresos. En uno de ellos la
Corte concluy que, no habindose demostrado que las rdenes judiciales de prohibicin de salida del
pas derivadas de un juicio que afect la libertad de expresin de una persona le causaron prdida de
ingresos, no corresponda disponer del pago de indemnizacin por este concepto.205 En otro la Corte
neg otorgar reparacin por lucro cesante a favor de una persona condenada a muerte contraviniendo
la obligacin establecida por la Convencin de no extender su aplicacin, as como su sometimiento a
un rgimen de privacin de libertad que constituy un trato cruel, inhumano y degradante. El rechazo
se fundament en que no se encontr un nexo causal entre tales violaciones y la falta de actividades
laborales de la vctima durante su encarcelacin.206

Re ui i im ue a amiliare ara re i ir indemni a i n r ingre de ad de er i ir

r la ima m re ul ad de la i la i n
La Corte ha precisado, no obstante, que no cualquier familiar tiene derecho por s de percibir reparaciones
por la prdida de los ingresos que la vctima dej de percibir como resultado de la violacin. En esta
materia la Corte exige la existencia de un perjuicio econmico para ser acreedor de reparacin material.
En un caso de desaparicin forzada la Corte no otorg indemnizacin por este concepto a los hermanos
\DORVKLMRVH[WUDPDWULPRQLDOHVGHXQDYtFWLPDDORVTXHpVWDQRFRQWULEXtDDVXPDQXWHQFLyQDUPDQGR
que ella no caus ningn perjuicio econmico a sus familiares y [] tampoco los priv de ningn
apoyo econmico pues no hay ninguna prueba que los haya brindado.207 No obstante, s les otorg

201
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, supra 37, prrs. 131 y 180.
202
Corte IDH. Caso la Cantuta vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, N .
162, prr. 214.
203
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico, supra 76, prr. 286.
204
Ibidem, prr. 288.
205
Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie
C, N . 111, prr. 202.
206
Corte IDH. Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala, supra 59, prr. 130.
207
Corte IDH. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C,

862 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

reparacin por dao moral y a los hijos como herederos de la indemnizacin de que era titular la vctima
directa.
O ra m dalidade de rdida de ingre
La reparacin por el lucro cesante no se limita slo a la prdida de ingresos proveniente de las
actividades que las vctimas desempeaban, o con cierta certeza se estimaban que habran desempeado,
de no ocurrir la violacin a sus derechos. Ella tambin ha incluido la prdida de ingresos por la
comercializacin de un libro que fue incautado en un proceso violatorio de la libertad de expresin y
de las garantas judiciales, adems de la prdida de ingresos causada por la rescisin unilateral de un
contrato de servicios que afect a la vctima como consecuencia de la violacin.208
(Q GHQLWLYD OD &RUWH KD HPSOHDGR FULWHULRV EDVWDQWH GLYHUVRV HQ VXV VHQWHQFLDV SDUD UHFRQRFHU OD
indemnizacin por prdida de oportunidades o ingresos. No obstante, an a pesar de esta diversidad,
HVSRVLEOHLGHQWLFDUXQDWHQGHQFLDJHQHUDODUHFRQRFHUHVWHGHUHFKR\SDUDHVWDEOHFHUmodalidades de
GHQLFLyQGHLQGHPQL]DFLRQHVSRUSpUGLGDGHLQJUHVRVque pueden orientar las decisiones de tribunales
nacionales y de los litigantes ante el Sistema Interamericano.

Re ara i n del da inma erial

La indemnizacin del dao moral es parte de lo que en derecho internacional se entiende como la
obligacin de reparar ntegramente los perjuicios. Se entiende que la indemnizacin de este tipo de
dao es parte de la restitutio in integrum que debe guiar la determinacin de reparaciones, es decir, que
la reparacin no es completa si se limita exclusivamente a los daos materiales, y que el sufrimiento y
otras consecuencias inmateriales deben tambin ser objeto de reparacin para restituir a las vctimas
a la situacin anterior. As ha sido entendido por la Comisin de Derecho Internacional, que incluye los
perjuicios morales dentro de los daos que deben ser objeto de reparacin,209 y son incluidos tambin en
los Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho a la Reparacin de Naciones Unidas.210
La Corte ha dispuesto el pago de indemnizaciones por dao inmaterial en la mayora de los casos en
los que ha concluido que ha habido una infraccin a la Convencin. Respecto de la procedencia de la
UHSDUDFLyQGHHVWHWLSRGHGDxROD&RUWHHQXQDGHVXVSULPHUDVVHQWHQFLDVH[SOLFLWyVXMXVWLFDFLyQHQ
base a la gravedad de las violaciones establecidas.
En dicho caso la Comisin haba demandado reparacin por dao moral basada en los precedentes
establecidos en los Casos els ue Rodrgue y Godne Cru . A su vez, el Estado haba solicitado
que, habiendo reconocido su responsabilidad unilateralmente, y en base a la jurisprudencia del TEDH,
el reconocimiento de responsabilidad bastara como reparacin equitativa por todos los daos.
Respecto de la solicitud de la Comisin, la Corte seal, en un criterio que ha sostenido invariablemente
desde entonces, que la jurisprudencia sirve de orientacin para establecer principios en esta materia,
no puede invocarse como criterio unvoco a seguir sino que debe analizarse cada caso particular.211 En
relacin a lo sostenido por el Estado, resolvi que
an cuando una sentencia condenatoria, puede constituir en s misma una forma de reparacin y
satisfaccin moral, haya habido o no reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado, en
el presente caso, pVWDQRVHUtDVXFLHQWHGDGDODHVSHFtFDJUDYHGDGGHODYLRODFLyQal derecho a la
vida y al sufrimiento moral causado a las vctimas y sus familias, las cuales deben ser indemnizadas
conforme a la equidad.212

N . 39, prr. 60.

208
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, supra 50, prrs. 239 a 242.
209
Comisin de Derecho Internacional, supra 12, artculo 31.2.
210
Asamblea General de las Naciones Unidas, supra 1, principio 20, letra d).
211
Corte IDH. Caso El Amparo vs. ene uela, supra 55, prr. 34.
212
Ibidem, prr. 35. Destacado del autor.

Cristin Correa 863

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Sin embargo, la Corte ha evolucionado en su interpretacin de u comprende este tipo de dao,

DPSOLDQGRSURJUHVLYDPHQWHODVPDWHULDVDODVTXHVHUHHUH7DPELpQKDPRGLFDGRODVexigencias ue
establece para reconocer las formas de padecimiento ue deben ser indemni adas, presumiendo en
muchos casos la existencia de daos en base a la constatacin de las violaciones.
En forma progresiva la Corte ha reconocido diferentes formas de perjuicios inmateriales, incluyendo:
i. El sufrimiento padecido por la vctima y/o el padecido por los familiares directos de la vctima;
LL(OPHQRVFDERDYDORUHVPX\VLJQLFDWLYRVGHODYtFWLPD\VXVDOOHJDGRV\
iii. Las alteraciones de condiciones de existencia de la vctima o su familia.
A continuacin se expondr cmo la Corte ha ido progresivamente reconocimiento estas modalidades
GH GDxR LQPDWHULDO \ ODV GLFXOWDGHV R VXSHUSRVLFLRQHV TXH HOOR D YHFHV SXHGH LPSOLFDU /XHJR VH
expondr brevemente la forma como la Corte ha dispuesto la reparacin de este tipo de perjuicio.

a. Jurisprudencia progresiva de la Corte IDH sobre formas de SHUMXLFLRVLQPDWHULDOHV

'HQLFLyQVREUHTXpWLSRGHVXIULPLHQWRVHGHEHLQGHPQL]DUHOSDGHFLGRSRUODYtFWLPDRHO
ade id r u amiliare E igen ia r a ria en un u r a
En su primera sentencia la Corte no se pronunci sobre el sufrimiento padecido por la vctima,
limitndose a las consecuencias psquicas nocivas en sus familiares inmediatos, las que fueron
acreditadas.213
Al poco tiempo, la Corte adopt un criterio diferente, vinculando la estimacin del dao moral no al
sufrimiento de los familiares, sino al de las vctimas directas de ejecucin extrajudicial. En este caso
no exigi evidencia de dicho sufrimiento, argumentando que ste resulta evidente pues es propio de la
naturaleza humana que toda persona sometida a las agresiones y vejmenes mencionados experimente
un sufrimiento moral. La Corte estima que no se requieren pruebas para llegar a esta conclusin.214
As, ante la ejecucin extrajudicial de varias personas, dispuso el pago de un monto igual para cada una
de las vctimas, pero otorgando una suma superior en un tercio a aquella que sobrevivi la ejecucin y
sufri padecimientos adicionales hasta su muerte, ocurrida algunos das despus. Las sumas deban ser
distribuidas entre sus familiares, sin requerir acreditar el sufrimiento padecido para cada uno de ellos.215
Posteriormente, la Corte desarroll una distincin que ha mantenido desde entonces. Reconoci el dao
moral ocasionado como consecuencia del sufrimiento causado tanto a la vctima como a sus familiares,
y presumi la existencia de dicho sufrimiento. As, la Corte comenz a reconocer un derecho propio
de la vctima directa a ser reparada por el sufrimiento que se presume le habra causado una violacin
grave (muerte, torturas, desaparicin forzada, etc.), adems del derecho de sus familiares directos, tanto
por el sufrimiento que ellos haban padecido como consecuencia de la violacin, como en su calidad
de sucesores de la vctima.
Una primera aproximacin a esta postura se encuentra en un caso de desaparicin forzada de dos
personas. Respecto de una de ellas la Corte presumi el sufrimiento de su madre y a la ve la consider
titular de reparacin como heredera de su hijo. Cabe precisar que el monto de la indemnizacin por
dao moral fue muy superior a los montos entregados en los casos anteriores.216(QHOPLVPRFDVRMy
indemnizaciones por dao moral, pero considerablemente ms bajas, para aquellos hermanos de las
vctimas que no eran herederos de stas y respecto de los cuales no exista evidencia que demuestre

213
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra 8, prr. 51. Destacado del autor.
214
Corte IDH. Caso Aloeboetoe vs. Surinam, supra 7, prr. 52.
215
Ibidem, prrs. 91 y 97 b).
216
Corte IDH. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina, supra 207, prr. 62.

864 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

una relacin afectiva con la persona desaparecida que vaya ms all del simple vnculo de sangre.217
No obstante, en el caso de hijos extramatrimoniales de una de las vctimas respecto de los cuales no se
GHPRVWUyTXHODKXELHUDQFRQRFLGROD&RUWHDUPyTXHVLELHQHOORVQRSRGUtDQLQYRFDUXQGHUHFKRD
ser indemnizados por el dao moral sufrido con motivo de la desaparicin de su padre [] es indudable
que, como herederos [] le suceden en todo el sufrimiento padecido en vida por aqul.218 En base a
ello, si bien no les otorg reparacin por su propio sufrimiento, s los reconoci como herederos de la
indemnizacin por dao moral por el sufrimiento vivido por su padre.
Una ampliacin de estos criterios es observable en la siguiente sentencia, en el caso de una sobreviviente
de detencin arbitraria. Respecto de ella la Corte mantuvo su postura de presumir su sufrimiento y
otorgar, en base a ste, una indemnizacin por dao moral a la vctima directa. La Corte presumi
tambin los sufrimientos padecidos por los hijos, padres y hermanos de la vctima, indicando que ellos
no fueron desvirtuados por el Estado. Es interesante notar la diferencia con el caso anterior respecto de
los hermanos, sealando en este ltimo caso que como miembros de una familia integrada, no podan
VHULQGLIHUHQWHVDODVJUDYHVDLFFLRQHVGHOD>YtFWLPD@219
De la comparacin de estos dos casos se puede concluir que la Corte intenta hacer una evaluacin de
la cercana entre los familiares y la vctima, cuando se trata de hermanos o de otros familiares de lnea
colateral, para lo cual considera la cercana en que vivan, si se visitaban con frecuencia, y el impacto
posterior que la violacin tuvo en sus vidas. Sin embargo, demostrando una inconsistencia con lo
DUPDGRDOMDUORVPRQWRVGHUHSDUDFLyQOD&RUWHRWRUJyDORVKHUPDQRVGHODYtFWLPDHQHO~OWLPR
de estos casos, en el que haba establecido su nivel de cercana con sta, la mitad de lo otorgado a los
hermanos de las vctimas en el caso anterior, en los que dicha cercana no haba sido acreditada.
(QHOVLJXLHQWHFDVROD&RUWHUHDUPyODdistincin entre el derecho de los familiares, como herederos
de la vctima, a percibir la indemnizacin por dao moral por los sufrimientos padecidos por sta, del
derecho propio de los familiares a percibir reparacin. Para ello presumi el sufrimiento de la persona
desaparecida y reconoci el derecho de sus herederos a la indemnizacin por dao moral.220 Asimismo,
reconoci el dao moral causado por el sufrimiento de la familia de la vctima, presumindolo respecto
de sus padres.221 Respecto de la hermana de la vctima la Corte tuvo
por demostrado que sufri dolorosas consecuencias psicolgicas como resultado de la desaparicin
y la muerte de aqul, por tratarse de su nico hermano, porque convivan bajo el mismo techo,
porque vivi en carne propia, con sus padres, la incertidumbre del paradero de la vctima y porque
se vio obligada a trasladarse a Europa, donde ha vivido como refugiada en Holanda. Todo esto da
lugar a una indemnizacin directa por dao moral.222
As la Corte orden el pago de una indemnizacin del dao moral por los sufrimientos padecidos por la
vctima, a ser distribuidos entre sus padres y hermana, adems de una indemnizacin directa por dao
moral para dada uno de los padres y otra para su hermana.223
La Corte ha seguido un criterio similar en casos de graves violaciones, como ejecuciones extrajudiciales
y desapariciones forzosas. Por ejemplo, en un caso sobre la ejecucin de nios, la Corte dispuso el pago
de una indemnizacin por el dao moral causado a cada una de las vctimas, y que se pague tambin a
las madres y a la abuela de una de ellas por concepto de dao moral sufrido por ellas, as como a sus
hermanos, teniendo en consideracin los sufrimientos comprobados por las partes.224

217
Ibidem, prr. 64.
218
Ibidem, prr. 65.
219
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, supra 37, prr. 143.
220
Corte IDH. Caso Castillo Pe vs. Per, supra 27, prr. 86.
221
Ibidem, prrs. 87 y 88.
222
Ibidem, prr. 89.
223
Ibidem, prr. 90.
224
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, supra 108, prrs. 89 a 92.

Cristin Correa 865

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

A partir de estas sentencias, la Corte ha incluido como parte de la indemnizacin de dao inmaterial los
sufrimientos padecidos por la vctima, ue presume, dada la gravedad de hechos como la ejecucin, la
desaparicin forzada o las torturas, y los sufrimientos de los familiares ms cercanos.225 Respecto de
stos, tambin suele distinguir, presumiendo el sufrimiento de padres e hijos, pero aceptando respecto de
ellos la posibilidad de que dicho sufrimiento sea controvertido por el Estado. Respecto de los hermanos,
stos son a veces incluidos, dependiendo del grado de cercana. En algunos casos esto ha implicado la
estandarizacin de las indemnizaciones a cada categora de vctima y pariente,226 pero en otros se han
introducido distinciones, respecto de algunos parientes cercanos, tomando en consideraciones formas
HVSHFtFDVGHDIHFWDFLyQVXIULGDVSRUDOJXQRVGHHOORVDVtFRPRODimpunidad imperante en el caso, que
genera en la familia vulnerabilidad e indefensin frente al Estado.227 No obstante, si bien la Corte ha
MXVWLFDGRORVPRWLYRVSRUORVTXHRWRUJDHVWDVUHSDUDFLRQHVUHVSHFWRGHORVIDPLOLDUHVFHUFDQRVQRKD
VLGRVXFLHQWHPHQWHSUHFLVDDOHVWDEOHFHUORVPRWLYRVGHODVVLJQLFDWLYDVGLIHUHQFLDVHQWUHORVPRQWRV
MDGRVHQDOJXQRVGHHOORV
La Corte ha mantenido este criterio general de presumir e indemnizar el sufrimiento causado en casos
ue no involucran violaciones de la misma gravedad al derecho a la vida o a la integridad fsica y
psquica. La comparacin de dos casos recientes, de naturaleza similar, permite explicar el empleo de
este criterio, as como sus variaciones.
Ambos casos se tratan de la destitucin de juezas, habiendo ambas alegado que ello les produjo
LPSRUWDQWHVGDxRVPRUDOHVDXQTXHQRDSRUWDQGRPD\RUHVSUXHEDVVREUHGLFKDDUPDFLyQ6LQHPEDUJR
el relato de una de ellas fue bastante ms descriptivo del tipo de sufrimiento y angustia padecida, el que
DGHPiVIXHDSR\DGRSRUXQFHUWLFDGRPpGLFRTXHHOWULEXQDOYDORUyFRPRXQWHVWLPRQLR(QDPERV
FDVRVOD&RUWHDUPyVXSRVLFLyQGHTXH
es propio de la naturaleza humana que toda persona que padece de una violacin a sus derechos
humanos experimente un sufrimiento, razn por la cual el dao inmaterial resulta evidente.228
Ello resulta relevante, pues reconoce la existencia de un sufrimiento indemnizable en casos que no
implican atentados graves contra la vida o la integridad fsica y psquica. No obstante, la diferencia en
ORVVXIULPLHQWRVGHVFULWRVSRUODVYtFWLPDVHOWHVWLPRQLRDSRUWDGRDWUDYpVGHFHUWLFDGRGHOPpGLFR
WUDWDQWH\ODGLIHUHQFLDHQWUHORVPRQWRVGHPDQGDGRVSRUFDGDXQDOOHYDURQDOD&RUWHDMDUXQDFDQWLGDG
tres veces ms elevado a la primera que a la segunda.
,QGHPQL]DFLyQSRUHOPHQRVFDERGHYDORUHVPX\VLJQLFDWLYRV
La Corte comenz tambin a ampliar el concepto de reparacin del dao inmaterial ms all del
sufrimiento padecido por la vctima y sus familiares directos. Seguramente como consecuencia de la
gravedad de un caso, referido a torturas y ejecuciones extrajudiciales de nios desamparados, la Corte
reconoci que
el mencionado GDxRPRUDOSXHGHFRPSUHQGHUWDQWRORVVXIULPLHQWRV\ODVDLFFLRQHVFDXVDGRVD
las vctimas directas y a sus allegados, como el PHQRVFDERGHYDORUHVPX\VLJQLFDWLYRV para las
personas y otras perturbaciones que no son susceptibles de medicin pecuniaria.229

225
No obstante, en algunos casos, incluso referidos a masacres, el tratamiento masivo ha prescindido de evaluar el
sufrimiento particular, o incluso presunto, de los familiares directos de las vctimas, otorgndose slo una indemnizacin
por dao inmaterial a las vctimas directas. Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C, N . 211, prrs. 291 a 294.
226
Corte IDH. Caso del Caraca o vs. ene uela, supra 193, prr. 110.
227
Corte IDH. Caso Myrna Mack vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie
C, N . 101, prrs. 264 a 267.
228
Corte IDH. Caso Revern rujillo vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de
junio de 2009. Serie C, N . 197, prr. 176; y Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. ene uela. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C, N . 227, prr. 190.
229
Corte IDH. caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, supra 108, prr. 84. Destacado del autor.

866 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Esta nocin se vincula con el concepto general de violaciones graves a los derechos humanos, que no
pueden ser equivalentes slo a la comisin de crmenes. Estas violaciones constituyen ciertamente un
crimen, pero al ser cometidas por funcionarios pblicos, a los que la sociedad les encarga el cuidado
de la comunidad, no slo son ms graves, sino es esperable que adems impacten ms seriamente a
la vctima y a su familia. Las negativas posteriores a investigar y las acusaciones falsas o insultos y
expresiones de desprecio, por parte de autoridades, explican la necesidad de reconocimiento de esta
forma de dao inmaterial ms all del sufrimiento causado por el crimen.
Al era i ne de la ndi i ne de e i en ia de la ima u amilia
En otra sentencia posterior agreg a la misma oracin las alteraciones de condiciones de existencia de
la vctima o su familia.230 Para ello la Corte constat los graves impactos en cada uno de los miembros
de la familia de una vctima de tortura, as como la desintegracin familiar que la detencin tortura y
el acoso sufrido por varios de los miembros de la familia sufrieron. La Corte ha valorado as que las
DIHFWDFLRQHVLQPDWHULDOHVQRVyORVHUHHUHQDORVLQGLYLGXRVVLQRWDPELpQDVXvida en relacin.
Esta modalidad de perjuicio inmaterial deriva del desarrollo hecho por la Corte sobre el dao al proyecto
de vida, que es estudiado ms adelante.

b. ormas de reparar el da o inmaterial

El dao inmaterial es inherentemente difcil de reparar. Es claro que no hay nada que pueda compensar
el dolor, devolver a un ser querido muerto, recuperar el tiempo o las oportunidades perdidas como
consecuencia de la privacin de libertad, etctera. La compensacin de estos tipos de sufrimiento ser
VLHPSUH LQVXFLHQWH \ GH FDUiFWHU SDOLDWLYR WUDGXFLpQGRVH HQ HO RWRUJDPLHQWR GH XQ ELHQ TXH QR HV
equivalente, para hacer ms llevadero un mal inconmensurable.
3RU HOOR OD UHSDUDFLyQ PRQHWDULD HQ HVWRV FDVRV HV LQVXFLHQWH PiV D~Q DQWH OD FRQVWDWDFLyQ GH ODV
formas de perjuicios descritas anteriormente. Ello ha sido reconocido por la Corte, la que ha concluido
que:
Es una caracterstica comn a las distintas expresiones del dao moral el que, no siendo posible
DVLJQiUVHOHVXQSUHFLVRHTXLYDOHQWHPRQHWDULRVRORSXHGDQSDUDORVQHVGHODreparacin integral
a las vctimas, ser objeto de compensacin, y ello de dos maneras. En primer lugar, mediante el
pago de una suma de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal
determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en trminos de equidad. en segundo lugar,
mediante la realizacin de actos u obras de alcance o repercusin pblicos, que tengan efectos como
la recuperacin de la memoria de las vctimas, el restablecimiento de su dignidad, la consolacin de
VXVGHXGRVRODWUDQVPLVLyQGHXQPHQVDMHGHUHSUREDFLyQRFLDODODVYLRODFLRQHVGHORVGHUHFKRV
humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir.231
Esto se ha traducido en el desarrollo de la interesante jurisprudencia de la Corte en materia de reparacin
simblica, reconocimiento de la memoria de las vctimas y de garantas de no repeticin, que ya se ha
descrito. En este primer caso en que la Corte hizo este reconocimiento, acogi la solicitud de las partes y
orden al Estado designar un centro educativo con un nombre alusivo con los jvenes vctimas de este
caso, y colocar en dicho centro una placa con [sus nombres]. Ello contribuira a despertar la conciencia
para evitar la repeticin de hechos lesivos como los ocurridos en el presente caso y conservar viva la
memoria de las vctimas.232 As la Corte ha reforzado una tendencia que estaba incipiente en algunas
sentencias anteriores, en las que haba dispuesto formas de reparacin del dao moral que incluyen
medidas adicionales al pago de sumas de dinero y que tienen elementos simblicos, incorporando

230
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C, N .
88, prr. 53.
231
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, supra 108, prr. 84.
232
Ibidem, prr. 103.

Cristin Correa 867

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

incluso medidas para garantizar la no repeticin como formas de reparar los perjuicios inmateriales. La
posterior separacin conceptual de estas formas de reparacin, no como dao moral, sino primero como
otras formas de reparacin, y luego como satisfaccin ha contribuido al desarrollo de esta forma de
entender las diferentes formas de perjuicio que las vctimas sufren, as como la complementariedad de
diferentes medidas para efectivamente reparar dicho dao.
5HVSRQGLHQGRDODFRQVWDWDFLyQVREUHHOPHQRVFDERHQYDORUHVVLJQLFDWLYRVOD&RUWHKDLQFOXLGRFRPR
factores para determinar la indemnizacin del dao inmaterial no slo la gravedad de las violaciones
cometidas y el sufrimiento padecido por las vctimas, sino tambin el tratamiento que [ellas] han
recibido, el tiempo transcurrido desde la violacin sexual, la denegacin de justicia, as como el cambio
en las condiciones de vida y las restantes consecuencias de orden inmaterial que sufrieron.233 La
consideracin de estos factores para determinar la indemnizacin del dao inmaterial no slo ayuda a
objetivar su determinacin, ms all de la sola consideracin subjetiva del sufrimiento causado por una
violacin grave, sino tambin constituye una forma simblica de reconocimiento.
(Q GHQLWLYD OD &RUWH KD GHVDUUROODGR XQD LQWHUHVDQWH MXULVSUXGHQFLD HQ PDWHULD GHO dao moral,
ampliando los destinatarios de reparacin cuando existe evidencia de su sufrimiento, e incorporando
numerosos factores para evaluar la existencia de dicho sufrimiento. Ha dejado atrs la mera evaluacin
SVLFROyJLFDGHORVEHQHFLDULRVFRQVLGHUDQGRGLYHUVRVIDFWRUHVTXHSHUPLWHQFRQFOXLUHOimpacto ue
la violacin tuvo en sus vidas. Finalmente, ha reconocido que un dao de naturaleza inmaterial no
puede ser solamente reparado mediante prestaciones materiales, reconociendo el valor reparador para
esta forma de dao de medidas simblicas de reconocimiento de la dignidad de las vctimas que deben
ir acompaadas de las medidas materiales. Este desarrollo puede ser de particular relevancia para
tribunales nacionales, que frecuentemente deben resolver tambin situaciones de dao moral, respecto
GHORVFXDOHVFULWHULRVH[FOXVLYDPHQWHSDWULPRQLDOLVWDVSXHGHQVHULQVXFLHQWHVSDUDUHVSRQGHUDODV
complejas dimensiones del dao.

c. Reparacin del da o inmaterial a comunidades indgenas

En casos referidos a comunidades tnicas, la Corte ha desarrollado progresivamente un criterio de
inclusin del sufrimiento causado a los miembros de la comunidad por la afectacin de derechos a
algunos de ellos. Ello se observa particularmente en el anlisis que la Corte ha hecho sobre el vnculo
causal entre las violaciones cometidas a algunas personas y el impacto en el resto de la comunidad, as
como a las formas de acreditacin de los perjuicios inmateriales sufridos por toda la comunidad.
En un primer caso de este tipo la Corte rechaz el pago de una indemnizacin a los miembros de la
comunidad tnica a la que pertenecan las vctimas, argumentando que los asesinatos de sus integrantes
no habran perjudicado directamente a las organizaciones intermedias a las que ellos pertenecen, y que
si en algn caso excepcional se ha otorgado una indemnizacin en esta hiptesis, se ha tratado de una
comunidad que ha sufrido un dao directo. No obstante, en otro caso posterior, relacionado a otra
comunidad indgena, sobre falta de delimitacin de tierras y establecimiento de una concesin forestal
en su territorio, respecto de la cual no se haban acreditado daos directos, la Corte estim que s caba
lugar a una indemnizacin, por dao inmaterial.234 La diferencia de criterio parecera corresponder a
la naturale a del dao, habiendo asumido la Corte ue el asesinato de miembros de una comunidad,
an con estrechos la os comunitarios, no tendra el mismo impacto para sus miembros ue el dao
cometido a ella como sujeto colectivo de derechos por la falta de delimitacin de sus tierras.
Casos de esta naturaleza, referidos a comunidades tnicas, donde se intenta reparar los sufrimientos y
el impacto de la violacin en un gran nmero de individuos, imponen un desafo para la acreditacin
de los daos inmateriales. No basta poder presumir el dolor, sufrimiento o impacto de los hechos
en los miembros de la comunidad. Para ello la Corte ha basado su evaluacin en los testimonios de
233
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, supra 76, prr. 293.
234
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, supra 21, prr. 167.

868 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

algunas personas, considerndolos como representativos de los sufrimientos experimentados por toda
la comunidad. Ello lo ha utilizado para concluir formas de reparacin de daos colectivos, as como
tambin individuales.235 Entre los factores considerados por la Corte se han incluido la impunidad
continua y las GLFXOWDGHV SDUD REWHQHU MXVWLFLD lo que provoca sentimientos de humillacin, ira
e impotencia a los miembros de la comunidad, y les infunde temor de que los espritus ofendidos
busquen vengarse de ellos [], miedo a enfrentar hostilidades, una vez ms, si regresan a sus tierras
tradicionales.236 Otro factor considerados fue la imposibilidad de conocer u sucedi con los restos
mortales de sus seres queridos (muertos antes de la aceptacin de la competencia contenciosa de
la Corte por parte del Estado, y por lo tanto no objeto de pronunciamiento de sta) lo que la Corte
estim que causaba profunda angustia y desesperacin en los miembros de la comunidad por no poder
honrarlos y sepultarlos segn los rituales mortuorios de su tradicin. Debido a esto, reconoci que
los miembros de la comunidad tienen miedo a contraer enfermedades de origen espiritual , que en
su concepto pueden afectar el linaje natural completo y que, de no lograr la reconciliacin, persistir
por generaciones.237 Tambin la Corte consider el dao emocional, espiritual, cultural y econmico
causado a los integrantes de la comunidad provocada por su dispersin y la brusca interrupcin de su
conexin con su territorio ancestral.238 En un caso posterior, que involucraba la violacin al derecho de
propiedad ancestral de una comunidad indgena, as como la violacin al derecho a la vida de diecisis
de sus miembros que fallecieron debido a las precarias condiciones sanitarias a que estuvieron sometidas
por su reubicacin, la Corte reconoci el dao inmaterial causado a la comunidad por el conjunto de las
violaciones, sin hacer distincin entre el impacto de las muertes y las otras afectaciones.239
Respecto a la forma de reparacin del dao moral en estos casos la Corte tambin ha innovado. En
uno de ellos, referido a una comunidad tnica que, como consecuencia de una masacre, se dispers
y exili de su territorio ancestral, la Corte otorg indemnizaciones por dao moral a cada uno de los
sobrevivientes de la comunidad, hayan o no sido familiares directos de las vctimas de la masacre.240
Esto pareciera deberse precisamente a la dispersin, que exige abordar individualmente la reparacin
de los perjuicios.
En casos de comunidades que se han mantenido unidas, referidos a violaciones del derecho de
propiedad de tierras indgenas, pero que en ocasiones han involucrado el desplazamiento, desarraigo,
la reubicacin temporal en otras tierras o condiciones de vida que incluso han causado la muerte de
DOJXQRVLQWHJUDQWHVSRUGHFLHQFLDVVDQLWDULDVOD&RUWHKDUHFRQRFLGRODH[LVWHQFLDGHXQdao moral
causado a la comunidad. La forma de repararlo ha sido mediante el establecimiento de un fondo de
desarrollo comunitario para la ejecucin de proyectos de infraestructura en diversas reas. La Corte ha
ordenado que el destino de los fondos sea decidido por un comit compuesto por un representante de la
comunidad, uno del Estado y un tercero designado por ambos o, en subsidio, por la Corte.241
Esta modalidad de creacin de fondos administrados no enteramente por la comunidad, sino por comits
de integracin mixta, ha sido criticada por ser una frmula paternalista que no coincide con la visin de
las comunidades como titulares de derechos.242 Sin embargo, para pronunciarse en forma certera sobre
ellos pareciera conveniente hacer una evaluacin sobre la capacidad que estos programas han tenido
para mejorar las condiciones de vida de las comunidades. A su vez, en un interesante reconocimiento
de la autoridad y competencia de los lderes comunitarios, en uno de estos casos la Corte ha ordenado

235
Corte IDH. Caso de la Comunidad akye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de
2005. Serie C, N . 125, prr. 201; y Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, supra 43, prr. 193.
236
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, supra 43, prr. 195 a.
237
Ibidem, prr. 195 b.
238
Ibidem, prr. 195 c.
239
Corte IDH. Caso de la Comunidad akye Axa vs. Paraguay, supra 235, prrs. 199 a 203.
240
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, supra 43, prrs. 179, 180, 181 y 196.
241
Corte IDH. Caso de la Comunidad akye Axa vs. Paraguay, supra 235, prrs. 205 y 206; y Corte IDH. Caso de la
Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, supra 42, prrs. 323 y 324.
242
Nash Rojas, Claudio, supra 20, pgina 55.

Cristin Correa 869

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

tambin la entrega de fondos a ellos como compensacin por dao moral a favor de los miembros de
la comunidad que fallecieron, para que de conformidad con sus costumbres y tradiciones entreguen
la cantidad que corresponda a los familiares de las personas fallecidas o inviertan el dinero en lo que
decida la Comunidad, conforme a sus propios procedimientos de decisin.243
La jurisprudencia de la Corte en materia del reconocimiento del dao moral a comunidades, como
resultado de afectaciones sufridas por toda ella o por algunos de sus miembros, constituye una
importante forma de reconocimiento del valor de la vida comunitaria en los pueblos originarios.
Ello, sumado a la participacinGHODVFRPXQLGDGHVHQODGHQLFLyQ\DGPLQLVWUDFLyQGHPHGLGDVGH
reparacin, son tendencias que incorporan elementos de multiculturalidad, muy necesarios para la
vigencia de los derechos humanos en el Continente, y que pueden contribuir notablemente a la labor
de jueces nacionales.

d. El proyecto de vida
La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto respecto del dao que producen violaciones
graves a los derechos humanos. Se trata de la afectacin al proyecto de YLGD(VWDQRFLyQKDDUPDGR
la Corte, se diferencia del OXFUR FHVDQWH UHVSHFWR GHO FXDO HV SRVLEOH FXDQWLFDU D SDUWLU GH FLHUWRV
indicadores mensurables y objetivos. Dado que se trata de un concepto que combina elementos del
lucro cesante con elementos del dao moral, es tratado en una seccin separada de ambos.
La Corte ha indicado que este concepto se diferencia del lucro cesante en cuanto a que atiende a
la reali acin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias,
potencialidades y aspiraciones TXH OH SHUPLWHQ MDUVH UD]RQDEOHPHQWH GHWHUPLQDGDVexpectativas y
acceder a ellas []244 la Corte contina la descripcin de este concepto en los siguientes trminos:
148. El proyecto de vida se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en
las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En
rigor, las opciones son la expresin y garanta de la libertad. Difcilmente se podra decir que una
persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su
natural culminacin. Esas opciones poseen, en s mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su
cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de un valor que
no puede ser ajeno a la observacin de esta Corte.
149. En el caso que se examina, no se trata de un resultado seguro, que haya de presentarse
necesariamente, sino de una situacin probable no meramente posible dentro del natural y previsible
desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus
derechos humanos. Esos hechos cambian drsticamente el curso de la vida, imponen circunstancias
QXHYDV \ DGYHUVDV \ PRGLFDQ ORV SODQHV \ SUR\HFWRV TXH XQD SHUVRQD IRUPXOD D OD OX] GH ODV
condiciones ordinarias en que se desenvuelve su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos
a cabo con probabilidades de xito.
(QWDOYLUWXGHVUD]RQDEOHDUPDUTXHORVKHFKRVYLRODWRULRVGHGHUHFKRVLPSLGHQXREVWUX\HQ
seriamente la obtencin del resultado previsto y esperado, y por ende alteran en forma sustancial
el desarrollo del individuo. En otros trminos, el dao al proyecto de vida, entendido como una
expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave menoscabo de
oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difcilmente reparable. As, la
existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma
LQMXVWD\DUELWUDULDFRQYLRODFLyQGHODVQRUPDVYLJHQWHV\GHODFRQDQ]DTXHSXGRGHSRVLWDUHQ

243
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, supra 42, prr. 325.
244
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, supra 37, prr. 147. Destacado del autor.

870 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

rganos del poder pblico obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus
derechos y la satisfaccin de sus legtimos intereses.
151. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensin de que se repare, en la medida posible
y con los medios adecuados para ello, la prdida de opciones por parte de la vctima, causada por el
hecho ilcito. De esta manera la reparacin se acerca ms an a la situacin deseable, que satisface
las exigencias de la justicia: plena atencin a los perjuicios causados ilcitamente, o bien, puesto en
otros trminos, se aproxima al ideal de la restitutio in integrum.
Sin embargo, ms all de las disquisiciones que hace la Corte sobre lo que implica una reparacin
integral que tenga la capacidad de restituir a la persona aquella parte de su vida perdida, es interesante
QRWDU TXH HQ HVWD VHQWHQFLD OD &RUWH QR GLVSXVR GH QLQJXQD IRUPD HVSHFtFD GH UHSDUDFLyQ SRU HVWH
concepto.
153. La Corte reconoce la existencia de un grave dao al proyecto de vida de Mara Elena
Loayza Tamayo, derivado de la violacin de sus derechos humanos. Sin embargo, la evolucin de
la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no permite traducir este reconocimiento en trminos
HFRQyPLFRV\SRUHOORHO7ULEXQDOVHDEVWLHQHGHFXDQWLFDUOR$GYLHUWHQRREVWDQWHTXHHODFFHVR
mismo de la vctima a la jurisdiccin internacional y la emisin de la sentencia correspondiente
implican un principio de satisfaccin en este orden de consideraciones.
154. La condena que se hace en otros puntos de la presente sentencia acerca de los daos materiales
y morales contribuye a compensar a la vctima, en cierta medida, por las afectaciones sufridas a
causa de los hechos violatorios, aunque difcilmente podra devolverle o proporcionarle las opciones
de realizacin personal de las que se vio injustamente privada.
En casos posteriores la Corte ha continuado utilizando esta nocin. Sin embargo, en ninguno de ellos
HVWHFRQFHSWRKDVHUYLGRSDUDMXVWLFDUODDSOLFDFLyQGHPHGLGDVHVSHFLDOHVGHUHSDUDFLyQORTXHKDFH
preguntarse sobre la utilidad de ella como nueva categora de dao que debe ser reparada. Como
argumenta Nash, si no tiene una [utilidad] distinta a la que otorga el dao inmaterial y las medidas
SDUDHQIUHQWDUORQRVHDSUHFLDHOYDORUGHHVWDJXUDVLQRDODKRUDGHFXDQWLFDUHOdao moral, en
particular si este est restringido al dolor y sufrimiento.245
Lo que la Corte ha hecho en casos posteriores es utilizar la nocin de dao al proyecto de vida, como
parte de su evaluacin de los perjuicios inmateriales, es decir, como un factor adicional a los ya incluidos
bajo esta nocin en relacin al sufrimiento padecido. En dichas sentencias se observan menciones sobre
los conceptos utilizados por la Corte para describir esta nocin, como las expectativas de desarrollo
personal, profesional y familiar246GHODYtFWLPDHOPHQRVFDERGHYDORUHVPX\VLJQLFDWLYRVSDUDODV
personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la
vctima o su familia,247 o el cambio en las condiciones de vida y las restantes consecuencias de orden
inmaterial o no pecuniario que sufridas.248 En otros casos, ha citado directamente el trmino proyecto
de vida al evaluar el dao inmaterial sufrido tanto por las vctimas como por sus allegados,249
UHFRQRFLHQGR HVWH WLSR GH DIHFWDFLyQSDUD MDU LQGHPQL]DFLRQHVSRU HO dao moral de los familiares
directos.250
Se puede concluir que, si bien sta no pareciera constituir una categora independiente de dao a reparar,
s ha sido considerada por la Corte como una forma de enri uecer el concepto de dao inmaterial.

245
Nash Rojas, Claudio, supra 20, pgina 58.
246
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C, N . 114, prr. 245.
247
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, supra 29, prr. 218
248
Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, supra 123, prr. 296.
249
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala, supra 108, prr. 89.
250
Corte IDH. Caso An ualdo Castro vs. Per, supra 29, prrs. 110, 114, 175, 218, 221 y 222.

Cristin Correa 871

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Ello se ha traducido en la inclusin de nuevas consideraciones para determinar la indemnizacin del

dao inmaterial, o en muchos casos para disponer nuevas formas de reparacin, comnmente bajo el
concepto de satisfaccin.
As, cuando la Corte ha reconocido un dao al proyecto de vida, o ha hecho mencin a alguno de los
conceptos asociados a ste, no ha otorgado indemnizaciones por esta categora en particular, sino ha
incluido formas adicionales de satisfaccin. La primera sentencia en la que esta nocin se tradujo en
una medida concreta de reparacin precisamente consisti en el otorgamiento de una beca de estudios
superiores a un sobreviviente de tortura, adems de las indemnizaciones ordenadas en su favor y de
algunos miembros de su familia por dao material e inmaterial.251
En un caso posterior la Corte hizo una elaboracin ms explcita de este concepto, estableciendo que la
detencin y tortura de una persona
impidieron la realizacin de sus expectativas de desarrollo personal y vocacional, factibles en
condiciones normales, y causaron daos irreparables a su vida, obligndolo a truncar sus lazos
familiares y trasladarse al extranjero, en condiciones de soledad, penuria econmica y quebranto
fsico y psicolgico.252
La Corte concluy que
HVWiSUREDGRTXHODIRUPDHVSHFtFDGHtortura que la vctima sufri no slo ha dejado cicatrices
fsicas, sino tambin ha disminuido de manera permanente su autoestima y su capacidad de realizar
y gozar relaciones afectivas ntimas.253
Sin embargo, luego el tribunal decidi
&RPR HQ RWURV FDVRV QR REVWDQWH QR FXDQWLFDUOR HQ WpUPLQRV HFRQyPLFRV \D TXH OD FRQGHQD
que se hace en otros puntos de la presente Sentencia contribuye a compensar al seor ilson
Gutirrez Soler por sus daos materiales e inmateriales. La naturaleza compleja e ntegra del dao al
proyecto de vida exige medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin que van ms all de la
esfera econmica. Sin perjuicio de ello, el Tribunal estima que ninguna forma de reparacin podra
devolverle o proporcionarle las opciones de realizacin personal de las que se vio injustamente
privado el seor ilson Gutirrez Soler.254
De esta forma, entre las medidas de satisfaccin, la Corte utiliz la nocin de afectacin del proyecto de
vida de la vctima y sus familiares al ordenar para todos ellos tratamientos psicolgicos y psiquitricos,
si ellos as lo desean.255 No obstante, medidas similares de reparacin han sido reconocidas en otros
FDVRVSRVWHULRUHVVLQTXHSDUDMXVWLFDUODVVHKD\DUHFXUULGRDHVWDQRFLyQ256
Una consecuencia de la adopcin de la afectacin al proyecto de vida es la consideracin de la familia
de la vctima, no slo en relacin a su sufrimiento y dolor, sino respecto a la afectacin padecida en
sus relaciones personales y sus proyectos de reali acin. Ello se observa en la inclusin de medidas
de satisfaccin enfocadas a garantizar condiciones de vida mejores para los hijos de aquellos respecto
de los cuales se establecen medidas de reparacin, entendiendo que una parte importante para la
realizacin personal lo constituye el aseguramiento de la calidad de vida de los propios hijos, y no slo
de uno mismo.257 As, en un caso, la Corte orden el otorgamiento de becas de estudio completas a una

251
Corte IDH. Caso Cantoral enavides vs. Per, supra 230, prr. 80.
252
Corte IDH. Caso Gutirre Soler vs. Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de 2005, prr. 88.
253
Ibid.
254
Ibidem, prr. 89.
255
Ibidem, prr. 101.
256
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
12 de agosto de 2008. Serie C, N . 186, prr. 256.
257
Observacin personal del autor en base a entrevistas a vctimas durante el funcionamiento de la Comisin Nacional sobre

872 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

vctima de violacin sexual y a su hija, reconociendo que las consecuencias de los hechos perduran en
HOWLHPSR\TXHHOORVKDQJHQHUDGRFDPELRVVLJQLFDWLYRVWDQWRHQVXVYLGDVFRPRHQVXVUHODFLRQHV
lo que afecta su desarrollo personal.258 En otro caso, la Corte reconoci el impacto en las generaciones
siguientes, lo que se tradujo en la autorizacin a los hermanos de una vctima, a quienes les otorg
como medida de satisfaccin por la desaparicin forzada de ste el acceso a programas de educacin
GHDGXOWRVDTXHSXHGDQWUDQVPLWLUGLFKREHQHFLRDVXVKLMRVHQODIRUPDGHEHFDVGHeducacin. Esta
PRGDOLGDGIXHMXVWLFDGDSRUOD&RUWHFRPRQHFHVDULDSDUDORJUDUXQDreparacin integral en atencin
a las circunstancias particulares de este caso.259 La Corte fundament su decisin en los siguientes
trminos:
La Corte toma en cuenta que las graves violaciones de derechos humanos como la ocurrida en
el presente caso dejan secuelas de impresin duradera en las vctimas y familiares directamente
afectados, que a su vez impactan a las nuevas generaciones. As, el dilema que viven las generaciones
presentes, afectadas directamente por la violacin de sus derechos humanos, transciende a las
generaciones futuras de diversas maneras.260
Puede decirse, en conclusin, que el dao al proyecto de vida no puede ser entendido como una cate-
JRUtDHVSHFtFDGHGDxRTXHGHEHVHUUHSDUDGDHQIRUPDDGLFLRQDODODVFDWHJRUtDVWUDGLFLRQDOHVTXH
derivan del derecho patrimonial. Sin embargo, esta nocin permite profundizar en las dimensiones del
dao que van ms all de su comprensin meramente econmica. Si la reparacin es entendida como
algo ms que la respuesta a las consecuencias econmicas del dao, esta nocin contribuye a enri ue
cer el concepto de dao que es particularmente aplicable a las prdidas personales. Las nociones que
han surgido posteriormente, de dao a la vida en relacin, de PHQRVFDERGHYDORUHVPX\VLJQLFD
tivos para las personas y sus allegados y de alteraciones de condiciones de existencia de la vctima
o su familia, ayudan a entender mejor la necesidad de superar miradas exclusivamente patrimoniales
en la evaluacin del dao por prdidas personales, y todava ms en casos de violaciones graves a los
derechos humanos.
Sin embargo, an no est del todo claro qu se entiende por estos conceptos. Claramente constituyen un
HVIXHU]RMXVWLFDGRSRULQFOXLUODVGLYHUVDVIRUPDVGHLUUXSFLyQLOHJtWLPDGHODVYLRODFLRQHVHQODvida
de las personas. Sin embargo, la distincin entre proyecto de vida y meras expectativas es algo difcil
de trazar. Dichos proyectos parecieran ser una tendencia de la vida urbana y moderna de pretensin de
control sobre el propio futuro, que tienen valor subjetivo pero que no es tan claro que puedan constituir
XQGHUHFKR8QDUHVSXHVWDGHQLWLYDVREUHHVWDVFXHVWLRQHVUHTXLHUHGHPD\RUGHVDUUROORHQHOFXDO
debe valorarse la incorporacin de nociones ue enri ue can la comprensin sobre los daos perso
nales como consecuencia de violaciones graves a los derechos humanos y otras prdidas personales, y a
la vez cuidarse de no caer en tendencias subjetivistasTXHDWULEX\DQHOFDUiFWHUGHGHUHFKRDODDUWLFLDO
sensacin de seguridad y de pretendida certeza que la vida moderna otorga a los planes personales.

VI. Titulares de reparacin

$O LQLFLR GH VX VHFFLyQ VREUH UHSDUDFLRQHV OD &RUWH LGHQWLFD OD parte lesionada. Ella se basa en la
LGHQWLFDFLyQGHTXLpQHVVXIULHURQODVYLRODFLRQHVTXHOD&RUWHKDFRQVWDWDGRTXHVHKDQFRPHWLGRHQ
las secciones anteriores de la sentencia. Sin embargo, la determinacin de los titulares de reparacin
va ms all de las personas que sufrieron directamente las violaciones, comprendiendo a aqullas que
tienen derecho a recibirla, por haber sufrido perjuicios directos o por ser herederos de la vctima, y

Prisin Poltica y Tortura de Chile, constatando que una de las medidas de reparacin que los entrevistados decan preferir
era el otorgamiento de becas de educacin para sus hijos, ms que para ellos mismos.
258
Corte IDH. Caso Rosendo Cant vs. Mxico, supra 72, prr. 257.
259
Corte IDH. Caso Gme Palomino vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C, N . 136, prr. 146.
260
Ibid.

Cristin Correa 873

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

OXHJR LGHQWLFDU TXLpQHV VRQ HVDV SHUVRQDV (VWR HV GH JUDQ UHOHYDQFLD SXHV OD &RUWH KD WHQLGR XQ
criterio ms amplio que la Corte Europea para determinar esta materia.261 Dado que en las secciones
anteriores de este captulo se ha explicado cmo se determina quines son titulares de reparacin
respecto de los diferentes tipos de daos, esta seccin se limitar a presentar los tres grandes problemas
TXHODLGHQWLFDFLyQGHODSDUWHOHVLRQDGDLPSOLFD\TXHQRKDQVLGR\Dtratados.
(QODGHQLFLyQGHORVWLWXODUHVGHUHSDUDFLyQOD&RUWHKDDGRSWDGRXQDVHULHGHFULWHULRVTXHHVLPSRUWDQWH
estudiar. Entre ellos est la distincin entre reparacin por dao inmaterial en base al sufrimiento
causado a vctimas fallecidas y el causado a sus familiares. Tambin es relevante detenerse en la
GHQLFLyQGHORVIDPLOLDUHV que tienen derecho a reparacin. Finalmente, se examinar la oportunidad
para la LGHQWLFDFLyQ de las personas que pueden ser consideradas la parte lesionada, que no obstante
VHUDVXQWRSURFHGLPHQWDOQRGHMDGHWHQHUJUDQUHOHYDQFLDGDGDODGLFXOWDGTXHHOORUHSUHVHQWDHQ
casos de masacres o de violaciones masivas.

Ti ulare de re ara i n r u rimien en a de i la i ne n re ul ad de

muer e de a ari i n
Como se ha indicado, la Corte ha reconocido la titularidad del derecho a la reparacin a las vctimas
directas, as como a aquellas otras personas, frecuentemente familiares cercanos, que se presume o se
ha demostrado que han sufrido perjuicios. Al reconocer la Corte el derecho a la reparacin por derecho
propio de las vctimas, cuando ellas han fallecido o desaparecido, reconoce el derecho a recibir dicha
reparacin a sus causahabientes. As, en casos de fallecimiento de la vctima, la Corte ha otorgado
reparacin por el dao moral padecido por la vctima directa, como consecuencia de su sufrimiento, as
como por el dao material (usualmente el lucro cesante, restado un 25 de gastos personales). Todo
ello es transmitido a sus herederos. A su vez, tambin ha reconocido los daos materiales (si probados),
as como el sufrimiento causado a los familiares directos. De esta forma, un familiar directo puede
recibir ambas, indemni acin y herencia.
Observada con detenimiento esta solucin, ella parece ajustada a Derecho. Es claro que una persona
VXIUHLQWHQVDPHQWHHQORVPRPHQWRVSUHYLRVDVXHMHFXFLyQ(QWpUPLQRVHVWULFWRVHVSRVLEOHDUPDU
que el derecho a ser reparada por dichos sufrimientos ingres a la esfera jurdica de la vctima antes
de su muerte, y por tanto la indemnizacin por ese dao moral debiera ser transmitida a sus herederos.
6LQHPEDUJRGDGDODGLFXOWDGGHGHWHUPLQDUFyPRGHQLUHOPRQWRGHODVLQGHPQL]DFLRQHVSRUdao
moral, es difcil distinguir cunto un hijo o una hija, por ejemplo, debiera recibir por el sufrimiento
causado por la ausencia de su padre, y cunto como heredero por el padecimiento que ste se presume
que tuvo antes de ser ejecutado. Ello puede dar la impresin de que se est indemnizando dos veces por
las diferentes consecuencias de una misma violacin.
Como se indic en su momento, esta distincin que la Corte emplea para determinar su forma de
GHQLUODVUHSDUDFLRQHVSXHGHOOHYDUDFRQFOXVLRQHVTXHQRHVWiQGHOWRGRMXVWLFDGDVFRPRDOimponer
dicha distincin a otros procesos de reparacin. Es el caso en el que la Corte dispuso el pago de una
indemnizacin por dao moral a los familiares directos de las vctimas, por el sufrimiento causado
a ellos por la desaparicin de sus familiares, pero que ya haban recibido reparacin administrativa.
/D&RUWHMXVWLFyVXGHFLVLyQDVXPLHQGRTXHODreparacin administrativa equivala al dao material
e inmaterial sufrido por la vctima directa, pero que restaba el pago del dao moral sufrido por sus
familiares.262

261
Para un estudio comparativo entre la jurisprudencia de ambos tribunales en relacin a la inclusin de familiares de
las vctimas directas, ver Rubio-Marn, Ruth, Sandoval, Clara, and Daz, Catalina, Repairing Family Members: Gross
Human Rights Violations and Communities of Harm. En Rubio-Marn, Ruth (ed.), The Gender of Reparations: Unsettling
Sexual Hierarchies while Redressing Human Rights Violations. Cambridge University Press, Nueva ork, 2009.
262
Corte IDH. Caso Gomes Lund vs. rasil, supra 90, prrs. 303 y 309 a 311.

874 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

Si la Corte estimaba la UHSDUDFLyQ DGPLQLVWUDWLYD RWRUJDGD LQVXFLHQWH SXGR KDEHUOR MXVWLFDGR

de esa forma. Sin embargo, imponer esta GLVWLQFLyQ VLJQLFy DUPDU OD LQVXFLHQFLD GHO SURJUDPD
DGPLQLVWUDWLYR GH UHSDUDFLyQ VLQ MXVWLFDU ORV IDFWRUHV SUHFLVRV TXH OD OOHYDURQ D FRQFOXLU GLFKD
LQVXFLHQFLD263

)DPLOLDUHV\RWUDVSHUVRQDVFRQGHUHFKRDUHSDUDFLyQ
La Corte ha empleado un FRQFHSWRH[WHQVR\H[LEOHGHIDPLOLDUHV para determinar quines tienen el
derecho a reparacin, incorporando desde sus inicios la nocin de familia que se adeca a la cultura
de las vctimas, especialmente en el caso de ciertas etnias con una identidad propia.264 Sin embargo,
tambin ha requerido la prueba de la dependencia econmica respecto de aquellas personas que no son
familiares directos, incluyendo las exigencias de pagos regulares y peridicos, y que hayan obedecido a
una necesidad que era satisfecha por la ayuda econmica que provena de la vctima.265
No obstante, bajo el concepto de familiares directos la Corte no se ha limitado a la existencia de
vnculos de sangre. En el caso de una vctima de detencin ilegal, torturas y ejecucin sumaria, la
&RUWHLQFOX\yFRPREHQHFLDULRVGHUHSDUDFLyQSRUGDxRLQPDWHULDODGLYHUVRVIDPLOLDUHVLQFOX\HQGR
al cnyuge de la madre de ste, aun cuando el matrimonio no fue acreditado en el proceso, bajo la
categora de padre de crianza. Para ello la Corte argument que
los sufrimientos fsicos y psquicos padecidos por la vctima fallecida como consecuencia de las
torturas y de la ejecucin extrajudicial; el entierro de los restos mortales del seor Juan Humberto
Snchez en el lugar en el que fue hallado; la detencin arbitraria del padre y las amenazas que
sufrieron los familiares como parte de lo ocurrido a la vctima, han ocasionado diversos sufrimientos
en los miembros de su familia: hijas, compaeras, padres y hermanos de la vctima.266
El Estado reclam de esto, a travs de una demanda de interpretacin de la sentencia, alegando que
VyOR GHELHUDQ VHU EHQHFLDULRV ORV SDULHQWHV TXH WXYLHUDQ GHSHQGHQFLD HFRQyPLFD FRQ OD YtFWLPD
y rechazando el derecho del padre de crianza y de compaeras permanentes y madres de hijas
extramatrimoniales de la vctima. La Corte distingui entre dao material e inmaterial, indicando
que el primero debe ser pagado a quienes los hubieran soportado o hubieren sufrido la prdida de
ingresosHVWDEOHFLGDHQHOSURFHVR5HVSHFWRGHOGDxRLQPDWHULDOOD&RUWHDUPyTXHVXindemnizacin
se fundamenta en su propio sufrimiento y no en su calidad de sucesores de la vctima. Adems, respecto
del concepto de familia,
el Tribunal toma en consideracin en sus decisiones las situaciones concretas de las familias
involucradas en los casos; y, a su vez, la realidad que nutre el concepto de familia en el continente, es
GHFLUTXHHOWpUPLQRIDPLOLDUHVVLJQLFDORVIDPLOLDUHVLQPHGLDWRV>@DVFHQGLHQWHV\GHVFHQGLHQWHV
en lnea directa, hermanos, cnyuges o compaeros permanentes, o aquellos determinados por
la Corte en su caso. En virtud de lo cual dispone quines deben recibir una indemnizacin por
sucesin, o por derecho propio. En este sentido, los familiares de una vctima que ha fallecido
pueden, a su vez, sufrir daos materiales, y corresponde a la Corte Interamericana establecer una
indemnizacin que aqullos pueden reclamar fundndose en un derecho propio no necesariamente
coincidente con los criterios de la legislacin sucesoral interna.267
De esta forma, para reconocer el sufrimiento del padre de crianza en cuestin, la Corte consider toda
la evidencia ue demostraba la cercana de ste con la vctima, concluyendo as el sufrimiento por l
padecido.
263
Ver seccin IV.6 de este captulo.
264
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, supra 7, prr. 62.
265
Ibidem, prr. 68.
266
Corte IDH. Caso uan Humberto Snche vs. Honduras. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 7 de junio de 2003. Serie C N . 99, prr. 173.
267
Ibidem, prr. 57.

Cristin Correa 875

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

2SRUWXQLGDG\H[LJHQFLDGHLGHQWLFDFLyQGHORVWLWXODUHVGHUHSDUDFLyQ
(O5HJODPHQWRGHOD&RUWHHVWDEOHFHTXHODVSUHVXQWDVYtFWLPDVGHEHQVHULGHQWLFDGDVHQORVescritos
de inicio del proceso HV GHFLU HQ HO ,QIRUPH GH OD &RPLVLyQ D TXH VH UHHUH HO DUWtFXOR  GH OD
Convencin.268(QDSOLFDFLyQGHODQRUPDOD&RUWHH[LJtDODSOHQDLGHQWLFDFLyQGHODVYtFWLPDVSRU
parte de la Comisin y los representantes, las que deben estar sealadas en la demanda y en el
informe [de fondo] de la Comisin.269 Esta postura tena slidos fundamentos en la Convencin y su
Reglamento, los que se basan en el derecho de la parte demandada de poder cuestionar la nmina de
EHQHFLDULRVSUHVHQWDGD
/D DSOLFDFLyQ HVWULFWD GH HVWD QRUPD GLR OXJDU D SUREOHPDV HQ OD LGHQWLFDFLyQ GH FDGD XQD GH ODV
vctimas, particularmente en casos de masacres. Para responder a la eventual falta de individualizacin
de vctimas en masacres la Corte se ha reservado la posibilidad de determinar [] otras formas de
reparacin a favor de todos los miembros de las comunidades afectadas por los hechos del caso.270 No
obstante, en otro caso contemporneo rechaz las pretensiones de quienes no estuvieran plenamente
LGHQWLFDGRV271
En otro caso de esta naturaleza la Corte reiter la admisibilidad de un trato excepcional, argumentando
TXHHUDMXVWLFDGRUHFRQRFHU
como presuntas vctimas a personas que no fueron alegadas como tal en la demanda, siempre y cuan-
do se haya respetado el derecho de defensa de las partes y las presuntas vctimas guarden relacin
con los hechos descritos en la demanda y con la prueba aportada ante la Corte.272
Esta solucin de naturaleza jurisprudencial responda razonablemente al problema, pero era cuestionable
desde la perspectiva formal. Ello fue corregido en la reforma de 2009 del Reglamento, que dispuso
expresamente que
Cuando VHMXVWLFDUHTXHQRIXHSRVLEOHLGHQWLFDUDDOJXQDRDOJXQDVSUHVXQWDVYtFWLPDVGHORV
hechos del caso por tratarse de casos de violaciones masivas o colectivas, el Tribunal decidir en su
oportunidad si las considera vctimas.273
Las condiciones son exigentes, pues debe tratarse de violaciones masivas o colectivas, y debe adems
MXVWLFDUVHODLPSRVLELOLGDGGHLGHQWLFDUODVYtFWLPDVHQHOLQIRUPHGHOD&RPLVLyQ
1RREVWDQWHVLELHQSDUHFLHUDMXVWLFDEOHHVWDH[LELOLGDGHVQHFHVDULRDGYHUWLUODVVHULDVFRQVHFXHQFLDV
TXH OD DGRSFLyQ GH FULWHULRV H[LEOHV HQ HVWD PDWHULD SXHGH WHQHU SDUD HO SUHVWLJLR GHO 6LVWHPD
Interamericano. Conociendo de otro caso de masacre, que adems dio lugar a un masivo desplazamiento,
las condiciones que tena la Comisin y la Corte para determinar con precisin la identidad de las
YtFWLPDVHUDQOLPLWDGDV(OLQIRUPHGHOD&RPLVLyQVyORLGHQWLFDEDDDOJXQDVGHHOODV6LQHPEDUJR
durante el transcurso del proceso la Corte acept nuevas vctimas, entre ellas algunas individualizadas
por el propio Estado.2746HLVDxRVGHVSXpVVHGHVFXEULyTXHDOPHQRVGRVGHODVYtFWLPDVLGHQWLFDGDV
con posterioridad no eran tales. El debate generado ha cuestionado la credibilidad de la Comisin
268
Artculo 35.1.
269
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C, N . 170, prr. 224.
270
Corte IDH. Caso de la Masacre del Plan de Snche vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 19 de noviembre
de 2004, Serie C, N . 116, prr. 62. La Corte dispuso reparaciones simblicas y materiales individuales a travs de
indemnizaciones y servicios de salud y vivienda, as como un programa de desarrollo a favor de toda la comunidad (prrs.
109 a 111).
271
Corte IDH. Caso del Instituto de Reeducacin del Menor, supra 198, prr. 273.
272
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 1 de julio de 2006. Serie C, N . 148, prr. 91.
273
Artculo 35.2. Destacado del autor.
274
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C, N . 134,
prrs. 252 a 261.

876 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

y de la Corte, an cuando la conclusin ms obvia que deriva de la existencia de una masacre de

GLFKDQDWXUDOH]D\GHORVSUREOHPDVSDUDLQFOXVRGHWHUPLQDUODLGHQWLGDGGHVXVYtFWLPDVUHHUHQDOD
incapacidad del Estado de proveer un recurso efectivo y rpido ante una violacin de tal magnitud.
Una sentencia reciente explica el delicado equilibrio que la Corte debe mantener en esta cuestin. En ella
se reconoce que la individualizacin de la parte lesionada en los escritos iniciales del proceso constituye
una condicin bsica de seguridad jurdica, [que] exige, como regla general, que todas las presuntas
YtFWLPDVHVWpQGHELGDPHQWHLGHQWLFDGDVHQDPERVHVFULWRVQRVLHQGRSRVLEOHDxDGLUQXHYDVSUHVXQWDV
vctimas en la demanda.275 Se trata de una regla general, no absoluta, pero cuyas excepciones deben ser
GHELGDPHQWHMXVWLFDGDV\OLPLWDGDVDODVFRQGLFLRQHVHVWULFWDVTXHHVWDEOHFHHOQXHYR5HJODPHQWR'H
esta forma, en situaciones de masividad en las que la individualizacin de las vctimas es incompleta, la
&RUWHKDFRQFHGLGRSOD]RVGHGRVDxRVSDUDTXHDTXHOORVTXHQRHVWXYLHUDQSOHQDPHQWHLGHQWLFDGRV
sin embargo limitado a la posibilidad de precisar sus nombres, y no de agregar nuevas vctimas.276

VII. Condenacin de costas

La condena al pago de costas no est expresamente incluida en el artculo 63.1. Es fruto de la elabora-
cin jurisprudencial de la Corte, siendo tambin plasmada en sus sucesivos reglamentos. Este esfuerzo
por reconocimiento ms all del texto convencional revela su importancia. Como ha dicho un juez de
la Corte, la posibilidad de condenar al pago de costas
tiene que ver con el problema del acceso a la justicia. De nada servira un sistema muy elaborado
de recursos y garantas ante los tribunales, si los particulares se vieran impedidos de llegar a l, de
PDQHUDHIHFWLYDSRUFDUHFHUGHORVUHFXUVRVQHFHVDULRVSDUDWDOQ277
Por ello es importante revisar la forma como la Corte ha entendido este derecho, los elementos que ha
considerado para determinar las Costas y los requisitos exigidos.
Desde sus sentencias iniciales la Corte ha aceptado que el Tribunal puede determinar la condena al Estado
del pago de las costas, pero en todas ellas las rechaz por diferentes motivos. En la primera de ella, no
obstante, no hubo condena en costas, pero no porque no procediera, sino porque no fue presentada la
solicitud en el momento correspondiente, es decir, junto con la demanda.278 Posteriormente, en un caso
en que la solicitud de condena en costas fue presentada por la Comisin, sta pidi que se incluya como
costas el reembolso de sus gastos de operacin incurridos en relacin al caso, as como sus gestiones
ante el Estado imputado. Tampoco incluy en la condena los gastos de un viaje de la Secretara adjunta
de la Corte al pas en cuestin. La Corte precis que ello no corresponde, toda vez ue los costos de
IXQFLRQDPLHQWRGHOD&RUWH\OD&RPLVLyQVRQQDQFLDGRVFRPRSDUWHGHOSUHVXSXHVWRGHOD2($.279 No
obstante, la Corte s conden al Estado al reintegro de los gastos incurridos por las familias en razn
de la desaparicin de las vctimas, [los que] fueron determinados a partir de los montos reclamados
por la Comisin.280 Estos gastos no se referan exclusivamente a las costas del litigio internacional,
por lo ue su naturale a es confusa. Ello obedece a ue en el proceso los familiares de las vctimas no
actuaron, sino a travs de la Comisin.
En otro de los casos iniciales la Comisin solicit la condena en costas incluyendo los honorarios
razonables del abogado de la vctima.281 El Estado, a su vez, solicit la condena en costas a los deman-
275
Corte IDH. Caso arbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011.
Serie C, N . 234, prr. 42. Destacado del autor.
276
Corte IDH. Caso Gomes Lund vs. rasil, supra 90, prr. 252.
277
Garca Ramrez, Sergio, supra 62, pgina 60.
278
Corte IDH. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras, supra 16, prr. 193.
279
Corte IDH. Caso Aleboetoe y otros vs. Surinam, supra 7, prrs. 113 y 114.
280
Ibidem, prr. 94. Destacado del autor.
281
Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie
C, N . 16, prr. 18.

Cristin Correa 877

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

dantes.282/D&RUWHQDOPHQWHGHVHVWLPyODVROLFLWXGGHFRQGHQDUDOSDJRGHFRVWDVHQUD]yQGHTXHOD
responsabilidad de Suriname es inferida.283 Esto en razn de que si bien se determin que la vctima
KDEtDVLGRGHWHQLGDLOHJDOPHQWHQRVHHVWDEOHFLyTXHVXPXHUWHSRUDV[LDKD\DVLGRUHVSRQVDELOLGDG
directa del Estado. En el mismo caso la LQGHPQL]DFLyQMDGDORIXHGHFDUiFWHUQRPLQDO(QFDVRVSRV-
teriores, la Corte reiter su jurisprudencia en relacin a los gastos de operacin de la Comisin, pero
concedi una indemnizacin en equidad a los familiares por gastos incurridos en sus distintas gestiones
en el pas, an cuando no se hubieran presentado prueba sobre su monto.284
(OSULPHUFDVRHQHOTXHKXERXQDFRQGHQDHQFRVWDVVHUHHUHDXQDVHQWHQFLDGH(QpOORVDER-
gados de las vctimas solicitaron tal condena, alegando los gastos incurridos en el litigio, a lo cual el
estado no se opuso. Sobre su procedencia la Corte seal:
/DVFRVWDVFRQVWLWX\HQXQDVXQWRSRUFRQVLGHUDUGHQWURGHOFRQFHSWRGHUHSDUDFLyQDOTXHVHUHHUH
el artculo 63.1 de la Convencin, puesto que derivan naturalmente de la actividad desplegada por
la vctima, sus derechohabientes o sus representantes para obtener la resolucin jurisdiccional en la
TXHVHUHFRQR]FDODYLRODFLyQFRPHWLGD\VHMHQVXVFRQVHFXHQFLDVMXUtGLFDV'LFKRGHRWUDPDQHUD
la actividad desplegada por aqullos para acceder a la justicia que la Convencin provee implica o
puede implicar erogaciones y compromisos de carcter econmico que deben ser compensados a la
vctima cuando se dicta sentencia condenatoria.285
(QODPLVPDUHVROXFLyQHVSHFLFyTXpGHEHFRPSUHQGHUVHSRUFRVWDVLQFOX\HQGRKRQRUDULRV>@D
TXLHQHV EULQGDQ DVLVWHQFLD MXUtGLFD HVSHFLFDQGR TXH VH WUDWD GH gastos necesarios y ra onables,
segn las particularidades del caso y efectivamente reali ados o causados a cargo de la vctima o sus
representantes.286 Ellos incluyen gastos incurridos tanto en la etapa de acceso a la justicia a nivel na
cional, que fueron los cubiertos por la Corte en sus sentencias anteriores, aunque denominados en ellas
como indemnizacin por gastos incurridos en sus distintas gestiones en el pas, \Dnivel internacional.
Esta ltima comprende sus dos instancias: la Comisin y la Corte.287/D&RUWHMXVWLFDODFRQGHQDHQ
costas en el reconocimiento del derecho de los representantes de las vctimas o de sus familiares de
presentar sus propios argumentos y pruebas, en virtud del Reglamento288 lo que abre la posibilidad de
gastos asociados a dicha representacin.289
Para su determinacin la Corte rechaz utilizar como parmetro una proporcin del monto de la in-
demnizacin obtenida, y consider, en cambio, el monto de costas que hayan sido oportunamente com-
probadas, las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdiccin de proteccin de los
derechos humanos y las caractersticas del respectivo procedimiento.290(QEDVHDHOOROD&RUWHMyXQ
monto en equidad. Este razonamiento ha sido seguido por la Corte en sus casos posteriores.
Se puede resumir entonces los criterios establecidos por la Corte en materia de condenacin en costas
en los siguientes puntos:

282
Ibidem, prr. 19.
283
Ibidem, prr. 71, en relacin al prr. 62.
284
Corte IDH. Caso eira Alegra vs. Per. Reparaciones y costas. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. Serie C, N . 29,
prr. 42.
285
Corte IDH. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina, supra 207, prr. 79.
286
Ibidem, prr. 80. Destacados del autor.
287
Ibid, prr. 81.
288
Artculo 23 del Reglamento de 1996, vigente al momento de la sentencia, derecho que ha sido ampliado posteriormente
de acuerdo al artculo 25 del actual Reglamento.
289
Corte IDH. Caso Garrido y aigorria vs. Argentina, supra 207, prr. 81.
290
Ibidem, prr. 82.

878 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

a) La condenacin en costas debe ser solicitada por las partes al comienzo del litigio, esto es, en
el escrito de solicitudes y argumentos, sin perjuicio de que tales pretensiones se actualicen en un
momento posterior.291
b) Deben comprobarse los gastos cuyo reembolso se solicita, pero adems debe hacerse una
argumentacin que relacione la prueba con el hecho que se considera representado, y que, al tratarse
GHDOHJDGRVGHVHPEROVRVHFRQyPLFRVVHHVWDEOH]FDFRQFODULGDGORVUXEURV\ODMXVWLFDFLyQGHORV
mismos.292
c) No basta solicitar cualquier monto convenido entre las partes y sus representantes, sino la Corte
analiza que su uantum sea razonable.293
G6LQSHUMXLFLRGHORVJDVWRVDOHJDGRVRFRPSUREDGRVOD&RUWHIUHFXHQWHPHQWHGHQHHOPRQWRGH
ODVFRVWDVHQEDVHDODHTXLGDGFRQVLGHUDQGRODVGLFXOWDGHVSUREDWRULDVTXHSXHGHLPSOLFDUDFUHGL-
tar todos los gastos incurridos, pero tambin exigiendo un criterio de razonabilidad.
e) Deben referirse directamente a gastos incurridos para sus actuaciones en la jurisdiccin interna o
internacional, debiendo tener relacin directa con el litigio.294 En las ltimas sentencias la Corte se
ha reservado el derecho de disponer del pago de costas en las que las partes deban incurrir en la etapa
de supervisin de cumplimiento de la sentencia.295
f) Es una materia disponible, en el que la falta de oposicin del Estado tiene efectos, y que tambin
puede ser renunciada.296
g) Frecuentemente son pagadas a la parte lesionada, para que stas paguen a quienes las represen-
taron. Sin embargo, hay casos en los que la Corte ha hecho el pago directo a los representantes, para
facilitar el proceso, especialmente tratndose de la existencia de numerosas vctimas.297
Finalmente, cabe sealar que las condenas en costas han sido objeto de las mismas formas de proteccin
de la integridad de los montos a que condena la Corte por concepto de indemnizacin.

VIII. Medidas provisionales

El segundo prrafo del artculo 61 otorga a la Corte la facultad de adoptar medidas provisionales para
evitar daos irreparables a las personas. Ello limitado a situaciones de extrema gravedad y urgencia,
ya sea en relacin a casos de los ue est en actual conocimiento o respecto de solicitudes ue la
Comisin le presente. Se trata de tres requisitos copulativos exigidos por la norma y que la Corte ha
sostenido en forma invariable en su jurisprudencia:
a) extrema gravedad;
b) urgencia, y
c) que se trate de evitar daos irreparables a las personas.
Estas tres condiciones son coexistentes y deben estar presentes en toda situacin en la que se solicite
la intervencin del Tribunal. Del mismo modo, las tres condiciones descritas deben persistir para
que la Corte mantenga la proteccin ordenada.298

291
Corte IDH. Caso Chaparro lvare y Lapo igue vs. Ecuador, supra , prr. 275.
292
Ibidem, prr. 277.
293
Ibidem, prr. 280.
294
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, supra 115, prr. 382.
295
Corte IDH. Caso orres Millacura vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de agosto de 2011. Serie
C, N . 229, prr. 200.
296
Corte IDH. Caso Huilca ecse vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C, N .
121, prrs. 117 y 118.
297
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, supra 274, prrs. 324 y 325.
298
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero). Medidas provisionales respecto de Mxico. Resolucin de la
Corte de 30 de junio de 2011, considerando 10. Destacado del autor.

Cristin Correa 879

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

6HWUDWDGHXQDIDFXOWDGTXHVLELHQOLPLWDGDDFLUFXQVWDQFLDVHVWULFWDVRIUHFHVLJQLFDWLYDVSRVLELOLGDGHV
para la proteccin de los derechos humanos.

1DWXUDOH]DGHHVWDIDFXOWDG\SDUWLFXODUHVSRWHQFLDOHVGHHOODFRPRPHGLGDWXWHODUGH
dere undamen ale
/D&RUWHKDDUPDGRTXHHOODVYDQPiVDOOiGHOSURSyVLWRGHODVPHGLGDVSURYLVLRQDOHVHQORVVLVWHPDV
jurdicos internos, referidas a preservar los derechos de las partes en controversia y asegurar que la
sentencia de fondo no sea perjudicada por las acciones de ellas pendente lite.299 As ha dicho que
en el Derecho Internacional de Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carcter no
slo cautelar, en el sentido que preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar,
por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a las
personas. Siempre y cuando se renan los requisitos bsicos de la extrema gravedad y urgencia y de
la prevencin de daos irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una
verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo.300
Posteriormente ha precisado estos conceptos al distinguir entre medidas cautelares y tutelares.
El carcter cautelar de las medidas provisionales est vinculado al marco de los contenciosos
LQWHUQDFLRQDOHV (Q WDO VHQWLGR HVWDV PHGLGDV WLHQHQ SRU REMHWR \ Q SUHVHUYDU ORV GHUHFKRV HQ
SRVLEOH ULHVJR KDVWD WDQWR QR VH UHVXHOYD OD FRQWURYHUVLD 6X REMHWR \ Q VRQ ORV GH DVHJXUDU OD
integridad y la efectividad de la decisin de fondo y de esta manera evitar que se lesionen los
derechos en litigio, situacin que podra hacer inocua o desvirtuar el efecto til de la decisin
QDO/DVPHGLGDVSURYLVLRQDOHVSHUPLWHQDVtTXHHO(VWDGRHQFXHVWLyQSXHGDFXPSOLUODGHFLVLyQ
QDO \ HQ VX FDVR SURFHGHU D ODV UHSDUDFLRQHV RUGHQDGDV (Q FXDQWR DO carcter tutelar de las
medidas provisionales esta Corte ha sealado que stas se transforman en una verdadera garanta
jurisdiccional de carcter preventivo, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida que
buscan evitar daos irreparables a las personas.301
Tambin ha considerado que la obligacin de disponer de medidas de proteccin es resultado de la
obligacin, erga omnes, de los Estados de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su
jurisdiccin no slo en relacin con el poder del Estado sino tambin en relacin con actuaciones de
terceros particulares, inclusive grupos armados irregulares de cualquier naturaleza.302
No debe escapar de la atencin las potencialidades de las facultades de carcter tutelar de estas
atribuciones, particularmente cuando se ejercen en casos que no estn siendo conocidos por la
Corte como parte de su jurisdiccin contenciosa. Aqu radica un potencial que no se ha desarrollado
VXFLHQWHPHQWH (OOD FRQVWLWX\H XQ PHFDQLVPR GH SURWHFFLyQ GH GHUHFKRV KXPDQRV FRPR ORV TXH
establecen rganos de tratados en el caso del sistema de Naciones Unidas, pero que puede dar lugar a
decisiones obligatorias para los Estados.

299
Corte IDH. Caso del Centro Penitenciario Regin Capital are I y are II (Crcel de are). Solicitud de Medidas
Provisionales presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica Bolivariana de
Venezuela. Resolucin de la Corte de 30 de marzo de 2006, considerando 4.
300
Ibidem, considerando 5. Destacado del autor.
301
Corte IDH. Caso Carpio icolle y otros. Medidas provisionales. Resolucin de la Corte de 6 de julio de 2009,
considerando 16. Destacado del autor.
302
Corte IDH. Caso de la Comunidad de Pa de San os de Apartad. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia. Resolucin de la Corte de 18 de junio de 2002, considerando
11. Ver tambin la opinin del juez Can ado Trindade en relacin al surgimiento de un derecho a la asistencia humanitaria
y el carcter de erga omnes de esta obligacin del Estado, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la
Comunidad de Pa de San os de Apartad. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos respecto de Colombia. Resolucin de la Corte de 15 de marzo de 2005, voto concurrente, as como
en sus dems votos concurrentes presentados en este mismo caso.

880 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

En efecto, esta facultad puede tener un impacto an mayor en la vigencia de los derechos humanos en
el Continente que la jurisprudencia contenciosa de la Corte. La prontitud de sus decisiones, el carcter
obligatorio de stas y la capacidad para hacer un seguimiento de su cumplimiento hace de ellas un
mecanismo muy poderoso de tutela. Llama la atencin su escasa difusin y uso, considerando este
potencial.

2SRUWXQLGDG\yUJDQRVFRPSHWHQWHV
Estas medidas pueden ser decididas en cual uier estado del procedimiento, pudiendo la Corte
ordenarlas GHRFLR. Tambin pueden ser ordenadas en casos que no son de conocimiento an de la
Corte, a solicitud de la Comisin.303 Ellas pueden ser decididas por la Corte o por su Presidente, en
caso que sta no est reunida.304 Precisamente la primera de ella fue decretada por el Presidente de la
Corte, ante solicitud de la Comisin, por las amenazas sufridas por los testigos en un caso que estaba
conociendo la Comisin, as como por la viuda de una de las vctimas y de un periodista vinculado
a ella. En su resolucin, al Corte requiri al gobierno del pas respectivo la adopcin sin dilacin
de cuantas medidas sean necesarias para la proteccin del derecho a la vida y la integridad personal
de las personas amenazadas, en estricto cumplimiento de la obligacin de respeto y garanta de los
derechos humanos que tiene contrada en virtud del artculo 1.1 de la Convencin.305 La resolucin del
Presidente convoc a la Corte a sesionar dos meses despus, para conocer de la solicitud y de la medida
adoptada, as como al Gobierno y a la Comisin a una audiencia pblica sobre el asunto en la misma
poca. Durante la audiencia la Corte escuch a la Comisin y al Estado y, dada la no implementacin
por parte de ste de ninguna medida til de proteccin, le dio un plazo de 30 das para dar cumplimiento
a lo ordenado por el Presidente.306 A los seis meses la Corte evalu la situacin, en base a informes
del Estado y de la Comisin, dispuso la continuacin y la ampliacin de las medidas de proteccin
efectuadas. La Corte precis que su jurisdiccin
se limita a casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos
irreparables a las personas... , en un caso an no sometido a la Corte una vez que el Estado ha
adoptado las medidas provisionales y a menos que existan circunstancias apremiantes en contrario,
sta debe devolver las diligencias a la Comisin. Esta decisin no inhibe, sin embargo, a la Comisin,
si la gravedad y urgencia as lo requieren, de solicitar a la Corte, en cualquier momento, la aplicacin
del artculo 63.2.307
Con el tiempo la Corte ha reducido sus tiempos de respuesta. En ese caso, el Presidente se pronunci
20 das despus del envo de la solicitud de la Corte, y las medidas adoptadas tuvieron los plazos ya
indicados. En un caso ms reciente, la primera medida del Presidente fue dictada dos das despus de
despachada la solicitud de la Comisin; requiri al Estado la proteccin inmediata de las personas
DPHQD]DGDVTXHLQIRUPHGHHOODVHQGtDVDOD&RPLVLyQVROLFLWyDORVEHQHFLDULRVLQIRUPDUHQVLHWH
GtDVGHQRWLFDGRVGHOLQIRUPHGHO(VWDGRVROLFLWDUDOD&RPLVLyQSUHVHQWDUXQLQIRUPHDOD&RUWHHQ
FLQFRGtDVGHQRWLFDGDGHOLQIRUPHGHO(VWDGRHLQLFLDUXQSURFHVRGHLQIRUPHVSHULyGLFRVGHSDUWH
303
La Comisin solicita a la Corte imponer medidas cautelares ante la falta de implementacin por parte del Estado de
aquellas solicitadas por la Comisin y la persistencia de una situacin de extrema gravedad y urgencia.
304
Materia es regulada por el artculo 27 del Reglamento de la Corte.
305
Corte IDH. Caso ustos Rojas. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos respecto de Per. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de junio de
1990.
306
Corte IDH, Caso ustos Rojas. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos respecto de Per. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 8 de agosto
de 1990. Es importante sealar que la Corte IDH denomina medidas urgentes las que dicta provisionalmente su
Presidente cuando la Corte no se encuentra reunida, y medidas provisionales a las que se dictan cuanto la Corte acta
en forma colegiada.
307
Corte IDH, Caso ustos Rojas. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos respecto de Per. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de enero
de 1991, considerando 4.

Cristin Correa 881

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

del Estado. Dispuso, tambin, en lugar de convocar a la Corte a una sesin extraordinaria, poner la
Resolucin en consideracin de sta durante su prximo perodo ordinario de sesiones.308
Para efectos de economa procesal, la Corte tambin ha dispuesto la acumulacin de casos que versan
sobre una misma naturaleza y respecto de un mismo pas.309 Sin embargo, dicha acumulacin no implica
atribuirse facultades para pronunciarse sobre las condiciones generales de la poltica penitenciaria en el
SDtVRVREUHODVFRQGLFLRQHVGHUHFOXVLyQHQUHFLQWRVGLIHUHQWHVGHDTXHOORVHVSHFtFRVDORVTXHVHKDQ
referido los informes de la Comisin que le han otorgado competencia.310

E alua i n del um limien de re ui i

La evaluacin de las circunstancias que exige el artculo 63.2 para disponer medidas de provisionales
debe hacerse en forma precisa respecto de cada una de las personas que se solicita proteccin. No
REVWDQWHHOORQRLPSOLFDGHVFRQRFHUHOFRQWH[WRJHQHUDOTXHDIHFWDDOEHQHFLDULRRORFRORFDQHQ
posicin de vulnerabilidad en un determinado momento.311 Sobre esta valoracin del contexto general
de amenaza la Corte ha dicho
puede existir un conjunto de factores o circunstancias que revelen graves agresiones contra un grupo
de personas en particular, que site a estas personas en una situacin de extrema gravedad y urgen-
cia de sufrir daos irreparables. En esta situacin extrema, por ejemplo, una serie de graves ataques
FRQWUDHOJUXSRDOTXHSHUWHQHFHHOEHQHFLDULRTXHSHUPLWDLQIHULUUD]RQDEOHPHQWHTXHpVWHWDPELpQ
VHUi DWDFDGR VH SXHGH MXVWLFDU OD FRQFHVLyQ GH PHGLGDV SURYLVLRQDOHV DXQ VLQ DPHQD]D GLUHFWD
UHFLHQWHDWDOEHQHFLDULR312
Los requisitos para adoptar medidas provisionales no varan respecto de casos contenciosos que est
conociendo la Corte y casos presentados por la Comisin. Sin embargo, la evaluacin de la existencia
de tales riesgos naturalmente vara. En casos contenciosos, en los que usualmente las medidas se
solicitan para la proteccin de testigos en el juicio, existe un contexto que facilita determinar que, por
HMHPSORODHQWUDGDDODPRUDGDGHDOJXQRVWHVWLJRVVXPDGRVDODLGHQWLFDFLyQGHVXVQRPEUHVSRU
una emisora radial y la presencia de agentes de inteligencia en el lugar donde se toman los testimonios
MXVWLFDQODDGRSFLyQGHPHGLGDVSURYLVLRQDOHV313 El cmulo de antecedentes necesarios para que la
&RUWHWHQJDSRUHVWDEOHFLGRODH[LVWHQFLDGHODVFRQGLFLRQHVTXHMXVWLFDQHVWDVPHGLGDVHQFDVRVTXHOD
Corte no est conociendo son claramente mayores. Adems, en estos casos las presentaciones requieren
ser evaluadas por la Comisin, mientras que en los primeros ellas pueden ser presentadas directamente
por las partes, lo que implica diferencias en materia de acceso entre ellas.
A travs de su jurisprudencia reciente la Corte ha detallado los criterios que exige para determinar el
cumplimiento de los requisitos para disponer de estas medidas en asuntos que no corresponden a un
caso contencioso. Al respecto, la Corte ha sealado que
en vista del carcter tutelar de las medidas provisionales, excepcionalmente, es posible que las
ordene, an cuando no exista propiamente un caso contencioso en el Sistema Interamericano,
en situaciones que, prima facie, puedan tener como resultado una afectacin grave y urgente
de derechos humanos. Para ello, se debe hacer una valoracin del problema planteado, la

308
Corte IDH, a favor de Adrin Melnde y otros. Medidas Urgentes respecto de El Salvador. Resolucin del Presidente de
la Corte IDH de 23 de marzo de 2007, puntos resolutivos.
309
Corte IDH, asunto Centro Penitenciario de Aragua Crcel de ocorn. Medidas Provisionales respecto de Venezuela.
Resolucin de la Corte de 15 de mayo de 2011, punto resolutivo 1.
310
Corte IDH, asuntos de Determinados Centros Penitenciarios de ene uela. Resolucin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de 6 de julio de 2011, considerando 5.
311
Corte IDH, Caso Carpio icolle y otros, supra 301, considerando 26.
312
Ibidem, considerando 27.
313
Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripn. Medidas Provisionales respecto de Colombia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, de 27 de junio de 2005, considerando 6, en relacin con vistos 3.

882 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

efectividad de las acciones estatales frente a la situacin descrita y el grado de desproteccin

en ue uedaran las personas sobre uienes se solicitan medidas en caso de ue stas no sean
adoptadas. Para lograr este objetivo es necesario que la Comisin Interamericana presente una
PRWLYDFLyQVXFLHQWHTXHDEDUTXHORVFULWHULRVVHxDODGRV\HO(VWDGRQRGHPXHVWUHHQIRUPDFODUD
\ VXFLHQWH OD HIHFWLYLGDG GH GHWHUPLQDGDV PHGLGDV TXH KD\D DGRSWDGR HQ HO IXHUR LQWHUQR314
En este caso, la Corte ponder que las medidas adoptadas por el Estado para proteger a todos los internos
de una crcel donde haban ocurrido repetidos hechos de violencia, causando la muerte de varios de
ellos, no habra[n] impedido que continen sucediendo hechos de violencia,315UHVROYLHQGRUDWLFDU
lo resuelto por el Presidente de la Corte cuando dispuso de medidas inmediatas. Agreg tambin una
exigencia que ha sido incorporada regularmente en este tipo de resoluciones, como es la de que ellas
VHSODQLTXHQHLPSOHPHQWHQFRQODSDUWLFLSDFLyQGHORVEHQHFLDULRV y que, en general, los mantenga
informados sobre el avance de su ejecucin.316

3UXHEDGHORVKHFKRVSDUDVXRWRUJDPLHQWRDPSOLDFLyQ\OHYDQWDPLHQWR
En materia de la prueba de los hechos que dan ocasin a la situacin de amenaza, la Corte ha sealado,
OXHJR GH KDFHU XQD HYDOXDFLyQ GH ODV FLUFXQVWDQFLDV TXH URGHDQ HO FDVR TXH ODV DUPDFLRQHV GH OD
&RPLVLyQDFHUFDGHORVKHFKRVVRQVXFLHQWHV
para otorgar prima facie a esta situacin las caractersticas de extrema gravedad y urgencia que
MXVWLFDQTXHOD&RUWHWRPHODVPHGLGDVSURYLVLRQDOHVTXHFRQVLGHUHSHUWLQHQWHVFRQHOQGHHYLWDU
daos irreparables a aquellas personas en cuyo favor se solicitan.317
No obstante, ha advertido que su adopcin no implica una decisin sobre el fondo de la controversia.318
Asimismo, para su mantenimiento, la Corte ha dicho que:
En razn de su competencia, en el marco de medidas provisionales, la Corte debe considerar
nicamente argumentos que se relacionen estricta y directamente con la extrema gravedad, urgencia
y necesidad de evitar daos irreparables a las personas. Es as que a efectos de decidir si se mantiene
la vigencia de las medidas provisionales el Tribunal debe analizar si persiste la situacin de extrema
gravedad y urgencia que determin su adopcin, o bien, si nuevas circunstancias igualmente graves
y urgentes ameritan su mantenimiento. Cualquier otro asunto slo puede ser puesto en conocimiento
de la Corte a travs de los casos contenciosos correspondientes.319
Uno de los problemas que la jurisprudencia de la Corte tiene en esta materia es que no ueda claro
uin tienen la carga de la prueba para la mantencin de medidas provisionales. La Corte ha sealado
que esta evaluacin implica por parte de los solicitantes presentar pruebas sobre la persistencia de
la amena a, y, si el Estado solicita el levantamiento de las medidas, ste deber probar el cambio de
circunstancias.320 En la misma resolucin, estableci que

314
Corte IDH, asunto Centro Penitenciario Aragua Crcel de ocorn. Medidas Provisionales respecto de Venezuela.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 24 de noviembre de 2010, considerando 7.
315
Ibidem, considerando 10.
316
Ibidem, punto resolutivo 2.
317
Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos respecto de Colombia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de
diciembre de 1994, considerando 3.
318
Corte IDH, Caso Comunidades del iguamiand y del Curbarad. Medidas Provisionales respecto de Colombia.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004, considerando 5.
319
Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana. Medidas Provisionales respecto de Colombia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de de 3 de febrero de 2010, considerando 11.
320
Corte IDH. Caso Carpio icolle y otros, supra 301, considerando 18.

Cristin Correa 883

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

ante el transcurso de cierto tiempo sin la ocurrencia de amenazas, el Tribunal debe analizar las
causas por las que tales amenazas ya no se producen, para determinar si procede el mantenimiento
de medidas provisionales, sin perder de vista el carcter esencialmente provisional y temporal que
deben tener stas.321
(O FULWHULR QR HVWi VXFLHQWHPHQWH HVWDEOHFLGR 6LHQGR PHGLGDV H[WUDRUGLQDULDV GHELHUD SUHVXPLUVH
la no subsistencia de los hechos. Sin embargo, ante ausencia de cambios generales de los patrones
de violencia e impunidad existentes, es injusto imponer una carga probatoria excesiva sobre los
solicitantes. As, en un caso en que las medidas fueron renovadas durante 14 aos, y ante la ausencia de
amenazas durante cierto perodo de tiempo, la Corte solicit al Estado hacer una evaluacin individual
del riesgo a que estaban sometidas cada una de las personas, y de planes de contingencia ante la
eventual materializacin de dichos riesgos, indicando que en base a dicho informe, y luego de odas la
Comisin y los representantes, se pronunciara sobre el levantamiento de las medidas.322
No obstante, an en caso de levantarse las medidas, subsiste la obligacin de garanta que en general
pesa al Estado, ms all de las medidas concretas decretadas o levantadas. Los Estados estn obligados
a proveer proteccin a las personas sujetas a su jurisdiccin, y sus tribunales a ordenar las medidas
que estimen necesarias para cumplir con esta obligacin. Los Estados son tambin responsables de las
violaciones que se sometan como resultado de incumplir con esta obligacin.323

C n enid de la medida ad ada

Las medidas que ha dictaminado la Corte en estos casos son genricas, sin incurrir en demasiado
GHWDOOHVREUHVXFRQWHQLGR(OODVQRVRQSUHVFULSWLYDVVLQRVHUHHUHQHQJHQHUDODODDGRSFLyQGH
las medidas que sean necesarias y efectivas para evitar324 el peligro inminente que se teme, o que
DGRSWHVLQGLODFLyQFXDQWDVPHGLGDVVHDQQHFHVDULDVSDUDDVHJXUDUHFD]PHQWHODSURWHFFLyQGHODvida
e integridad personal de aquellos que estn en una situacin de riesgo comprobada.325 No obstante,
dicha JHQHUDOLGDGQRLPSOLFDGHMDUGHUHIHULUVHDORVULHVJRVHVSHFtFRVTXHOD&RUWHKDFRQVWDWDGR
En resoluciones referidas a casos que estaban siendo ya conocidos por la Corte, ella ha requerido de
parte de los Estados la presentacin de informes peridicos sobre el cumplimiento de las medidas
provisionales dispuestas, y a la Comisin que presente sus observaciones a dichos informes.326 Estos
procesos de supervisin son frecuentes tambin en los asuntos que conoce la Corte a requerimiento de
la Comisin. Ellos se traducen en la exigencia de informes peridicos que deben elaborar los Estados
sobre el cumplimiento de las medidas adoptadas y las condiciones de amenaza en la que se encuentran
las personas protegidas. La Comisin, a su vez, elabora sus propios informes para permitir a la Corte
pronunciarse sobre la mantencin, levantamiento o ampliacin de las medidas.
Estos procesos de supervisin suelen incluir tanto la existencia de condiciones de riesgo como la
investigacin de las amenazas que dieron motivo al dictado de las medidas provisionales. En este
caso las medidas de proteccin se mantuvieron por casi aos, lo ue no es excepcional. Ellas
estuvieron vigentes hasta ue la Comisin evalu, con la participacin de las propias personas sujetas

321
Ibidem, considerando 19.
322
Ibidem, considerando 31.
323
Ibidem, considerandos 21 y 24.
324
Corte IDH, asunto Centro Penitenciario Aragua Crcel de ocorn, supra 314, punto resolutivo 1.
325
Corte IDH. Caso lake. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
respecto de la Repblica de Guatemala. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
16 de agosto de 1995, punto resolutivo 1. Tambin se han dictado medidas para porteger otros derechos, como en el caso
L.M. respecto de Paraguay, en el que se otorgaron para evitar la dilacin indebida de un procedimiento de custodia de un
menor de edad.
326
Corte IDH. Caso lake. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
respecto de la Repblica de Guatemala. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre
de 1995, puntos resolutivos.

884 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

de proteccin, la inexistencia de la situacin especial de riesgo, an cuando la investigacin de las

amenazas no arroj resultados.327 Dada la naturaleza extraordinaria de estas medidas y no existiendo ya
condiciones especiales de riesgo ellas fueron levantadas.328
Las medidas de proteccin dictadas han sido variadas, dependiendo de la naturale a de las amena as
que se pretenden enfrentar. En el caso sealado, caracterizado por la existencia de un FRQLFWR
interno, la Corte no slo orden la proteccin de los miembros de las comunidades, sino tambin la
investigacin de los hechos, la adopcin de medidas que permitan a los miembros de las comunidades
continuar viviendo en las localidades que habiten, otorgar zonas humanitarias de refugio, otorgar
ayudas humanitarias, establecer mecanismos de supervisin continua y de comunicacin permanente
HQODV]RQDVGHUHIXJLRV\GDUSDUWLFLSDFLyQDORVUHSUHVHQWDQWHVGHORVEHQHFLDULRVHQODSODQLFDFLyQ
e implementacin de las medidas de proteccin establecidas.
La Corte ha otorgado medidas de proteccin no slo a individuos, sino a los miembros de comunidades
TXH VL ELHQ QR KDEtDQ VLGR SUHYLDPHQWH QRPLQDGDV >@ Vt HUDQ LGHQWLFDEOHV \ GHWHUPLQDEOHV \
se encontraban en una situacin de grave peligro en razn de su pertenencia a una comunidad.329
No obstante, la cuestin sobre la pertenencia a las comunidades ha sido luego objeto de debate,
HVSHFLDOPHQWH DQWH OD GLFXOWDG GH LGHQWLFDU FULWHULRV REMHWLYRV GH SHUWHQHQFLD UHVSHFWR GH FLHUWDV
familias habitantes de las mismas zonas. Tambin ha otorgado proteccin a
una pluralidad de personasTXHQRKDQVLGRSUHYLDPHQWHQRPLQDGDVSHURTXHVtVRQLGHQWLFDEOHV\
determinables y que se encuentran en una situacin de grave peligro en razn de su pertenencia a un
grupo o comunidad, tales como personas privadas de libertad en un centro de detencin.330
Al observar las resoluciones dictadas por la Corte o por su Presidente en esta materia se aprecia la
magnitud de la labor de proteccin y seguimiento empleada por la Corte. Algunos casos son objeto
de revisiones peridicas durante muchos aos. En esta labor de seguimiento se aprecia una labor
coordinada, en sus respectivos mbitos y funciones, de la Corte con la Comisin. Sin embargo, la
Corte ha tenido cuidado de no extralimitarse en el mbito de aplicacin de estas medidas, y de enfocarse
en los casos de amenazas concretos que recibe. Ello la legitima como un actor fundamental en la
proteccin de los derechos humanos en el Continente, con capacidad de actuar con prontitud y de
disponer medidas que los Estados se sienten obligados a cumplir.
Es interesante notar tambin que una gran proporcin de las medidas provisionales otorgadas de carcter
WXWHODUTXHQRJXDUGDQUHODFLyQFRQFDVRVFRQWHQFLRVRVVHUHHUHQDFRQGLFLRQHVFDUFHODULDV5HFLHQWHV
muertes masivas en crceles de diferentes pases de la regin demuestran que este no es un problema
aislado de algunos Estados, sino obedece a una tendencia general en el Continente. La utilizacin de
este mecanismo puede ser una contribucin al mejoramiento de estas polticas a nivel de los pases, lo
que adems puede contribuir a la implementacin de medidas de carcter regional que respondan a la
generalidad de este fenmeno. As, al poder apuntar a algunos de los problemas ms serios y comunes

327
1R REVWDQWHFRQSRVWHULRULGDGKDDUPDGRTXHODLQVXFLHQFLDGHHVWDVLQYHVWLJDFLRQHVSRUVtPLVPDVQRSHUPLWHQ
MXVWLFDUODSHUVLVWHQFLDGHODVLWXDFLyQGHDPHQD]DVLQSHUMXLFLRGHTXHHOMX]JDPLHQWRVREUHXQDHYHQWXDOLQFXPSOLPLHQWR
de la obligacin de proveer un mecanismo efectivo, de acuerdo al artculo 25 de la Convencin, pueda ser objeto de
un examen de fondo del caso. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, N . Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, de 6 de julio de 2009, caso Carpio Nicolle y otros, considerando 24.
328
Corte IDH, Caso lake. Medidas Provisionales respecto del Estado de Guatemala. Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 14 de junio de 2005.
329
Corte IDH, Caso comunidades del iguamiand y del Curbarad. Medidas Provisionales respecto de Colombia.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de marzo de 2003, considerando 9. Ver tambin la
primera resolucin sobre esta materia: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la comunidad de Pa de San
os de Apartad. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de
Colombia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2000, considerando 7, y
votos concurrentes de los jueces Abreu Burelli y Garca Ramrez.
330
Corte IDH, Serie C, N . Resolucin sobre asunto Centro Penitenciario Aragua Crcel de ocorn, supra 314,
considerando 13. Destacado del autor.

Cristin Correa 885

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

en materia de derechos humanos en el Continente, la facultad de ordenar medidas provisionales puede

ser una contribucin al mejoramiento de las condiciones de proteccin y vigencia de los derechos
humanos a nivel regional.

I . Conclusiones
En casi 23 aos desde la dictacin de la primera sentencia de reparaciones en un caso ejerciendo
su jurisdiccin contenciosa la Corte IDH ha desarrollado una notable jurisprudencia en materia de
reparaciones y de PHGLGDVFDXWHODUHV(VWDMXULVSUXGHQFLDKDUHDUPDGRODQRFLyQVREUHODH[LVWHQFLD
de la obligacin de los Estados de reparar las consecuencias que sus actos violatorios de la Convencin
tienen en las personas sujetas a su jurisdiccin. Tan importante como dicho desarrollo, no obstante, es
que la jurisprudencia de la Corte se ha traducido en medidas concretas de reconocimiento de derechos
a favor de vctimas de violaciones o de amenazas, expresadas materialmente en medidas de reparacin,
garantas de no repeticin, y formas de proteccin y prevencin.
La jurisprudencia de la Corte ha contribuido al reconocimiento universal del derecho de las vctimas
de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, tal como ha
sido recogido posteriormente por los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas
DODUHSDUDFLyQ(QHIHFWRHQORVWUDEDMRVSUHSDUDWRULRVSDUDODGHQLFLyQGHORV3ULQFLSLRV%iVLFRVVH
DSUHFLDODLQXHQFLDGHOD&RUWHHQHOGHVDUUROORGHHVWHGHUHFKR331
La Corte ha reconocido el derecho a la reparacin, pero sin ir ms all del reconocimiento de la
personalidad de derecho internacional que la Comisin de Derecho Internacional ha hecho. Al reconocer
este derecho en el contexto de un mecanismo concreto que ofrece a las personas la posibilidad de litigar
ante un organismo internacional, la Corte no se ha excedido del actual grado de reconocimiento de
actora de las personas naturales en este mbito. No obstante, ha declarado con claridad que la regulacin
del derecho a la reparacin por violaciones a normas de carcter internacional est sometida el derecho
internacional, y que ninguna norma de derecho interno puede ser obstculo para el reconocimiento de
este derecho.
$VXYH]DOGHWHUPLQDUODVIRUPDVFRQFUHWDVGHUHSDUDFLyQOD&RUWHKDDGRSWDGRXQFULWHULRH[LEOH
ejerciendo su atribucin para evaluar la procedencia de ellas y las medidas que mejor responden a
las consecuencias directas de las violaciones cometidas. Se observa que en todos los casos en los que
la Corte ha establecido que ha habido una violacin ha dictado medidas para garantizar el goce de
derechos, aunque dicho lenguaje haya sido usado slo en sus primeras sentencias y en la actualidad todas
las medidas caigan sobre el rtulo nominal de reparaciones. Sin embargo, en varios casos la Corte ha
DUPDGRTXHODVHQWHQFLDHVXQDPHGLGDGHUHSDUDFLyQVXFLHQWHVLQGHFUHWDULQGHPQL]DFLRQHVXRWUDV
formas de reparacin material. El seguimiento que ella ha hecho del cumplimiento de sus sentencias ha
ayudado tambin a que ellas no constituyan meros actos declarativos, sino que existan consecuencias
para su incumplimiento y persista la atencin sobre el caso ms all de la dictacin de la sentencia.
Mediante una decisin temprana, en el caso El Amparo, ya citada,332 as como del uso profuso de
consideraciones de equidad para determinar los montos de las indemnizaciones y condenas en costas,
la Corte se ha autoeximido de parmetros precisos ue regulen sus decisiones en esta materia. En
ocasiones ello facilita a vctimas en condicin de SREUH]D\FRQGLFXOWDGHVSDUDDFUHGLWDUJDVWRVR
hechos ocurridos en el pasado lejano y en contexto de economas informales, de proveer documentacin
difcil de obtener. Tambin facilita el reconocimiento de derechos a grupos masivos de vctimas,
respecto de los cuales exigencias probatorias estrictas implicaran el rechazo de sus pretensiones. Si

331
Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Estudio Relativo al Derecho a Restitucin, Indemnizacin y
Rehabilitacin a las Vctimas de Violaciones Flagrantes de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,
Informe Final presentado por el Relator Especial Sr. Theo van Boven, supra 1.
332
Corte IDH. Caso El Amparo vs. ene uela, supra 55, prr. 34.

886 Cristin Correa

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

bien ello afecta la certeza jurdica que sera esperable que exista en asuntos de esta naturaleza, ello es
en consonancia con la atribucin establecida en el artculo 63.1 de evaluar la procedencia o no de la
reparacin. Sin embargo, en ocasiones el uso de esta discrecionalidad ha llevado a la Corte a evadir
SURQXQFLDUVH VREUH FLHUWDV FXHVWLRQHV SUHVHQWDGDV SRU ODV SDUWHV R SDUD QR MXVWLFDU FRQ VXFLHQFLD
diferencias entre la forma como los daos sufridos por ciertas personas son evaluados. Si bien la
&RQYHQFLyQRWRUJDXQJUDGRDPSOLRGHGLVFUHFLRQDOLGDGDOD&RUWHHQPDWHULDGHGHQLUVLSURFHGHRQR
una reparacin, ello no debiera implicar necesariamente que dicha laxitud tambin existe al momento
de determinar el monto de los perjuicios inmateriales, o incluso para determinar la forma de calcular
perjuicios materiales cuando no existe certeza sobre su apreciacin. Por ello sera recomendable que la
&RUWHVHKLFLHUDFDUJRFRQPD\RUSURIXQGLGDGGHDUJXPHQWDUFyPROOHJDDODGHQLFLyQGHHVWRVPRQWRV
y en base a qu en algunos casos se aparta de lo resuelto en otros. Los partcipes: representantes, la
Comisin y los Estados, tambin podran contribuir a esto exigiendo en sus presentaciones apego a los
precedentes de la Corte. Esto implica, eso s, no exigir un apego matemtico, sino considerar la ratio
juris de esas decisiones, junto a las particularidades del caso en cuestin.
En estos casi 23 aos de desarrollo la Corte ha evolucionado tambin desde posturas ms formalistas
hacia una mayor capacidad para escuchar y responder a las necesidades de las vctimas. Las medidas
de reparacin han ad uirido mayor integralidad, reconociendo formas de afectacin que en un
principio no lo eran . Ello se observa particularmente en la forma de comprender el dao inmaterial, y
la incorporacin de la nocin de dao al proyecto de vida, o las diversas formas que ste pueda tomar,
como perjuicios a los vnculos de familia o al desarrollo personal. Es interesante notar, eso s, que este
avance ha ido acompaado por la prudencia necesaria para que este concepto no se confunda con una
forma adicional de reparacin, sino que ha sido considerado para la incorporacin de dimensiones que
enriquecen el concepto de dao inmaterial o de medidas de satisfaccin. No obstante, su desarrollo
tambin ha estado caracterizado por imprecisiones, y por conceptos equvocos y a veces confusos. El
reconocimiento nominal de esta nocin en el primer caso en que ella apareci,333 pero sin traducirse en
XQDH[SUHVLyQFRQFUHWDKDFRQWULEXLGRDODFRQIXVLyQ3UHFLVLRQHVSRVWHULRUHVKDQD\XGDGRDGHQLU
mejor el sentido de esta institucin, aunque mayor debate acadmico y jurisprudencial es necesario.
Esta evolucin ha implicado tambin desarrollar modalidades de reparacin que superan la limitacin
patrimonialista del derecho civil en la que el derecho a la reparacin suele inspirarse. La Corte ha
reconocido la naturaleza especial de las violaciones de derechos humanos como acciones polticas, y
la necesidad de los Estados de responder polticamente a las consecuencias de tales violaciones, y no
slo patrimonialmente. Tambin ha reconocido la importancia de las medidas simblicas que deben
acompaar a las medidas materiales. Finalmente, ha reconocido la importancia de la participacin de
las vctimas en la gestin de ciertas medidas de reparacin, as como en medidas cautelares y tutelares.
Este desarrollo puede ser de una gran contribucin a los tribunales nacionales no slo en relacin a
casos sobre violaciones a los derechos humanos, sino en general para asegurar una reparacin ms
completa a vctimas de hechos violentos. Puede contribuir a enriquecer el tratamiento que en algunas
jurisdicciones locales se da a la reparacin al dao, particularmente en relacin de los perjuicios y la
prdida de oportunidades generados por un hecho traumtico o por la bsqueda de justicia. An ms,
puede contribuir a profundizar el tratamiento que se da en ciertas jurisdicciones al dao inmaterial, los
FULWHULRVSDUDGHQLUORHOHPSOHRGHSUHVXQFLRQHVVREUHHOVXIULPLHQWRTXHKHFKRVWUDXPiWLFRVFDXVDQ
HQODYtFWLPD\VXVIDPLOLDUHVPiVFHUFDQRVHOHPSOHRGHXQFRQFHSWRDPSOLRGHEHQHFLDULRVFRPR
aquellos cuya vida se ha visto seriamente afectada por los hechos, y formas de reparacin que combinan
elementos materiales y simblicos.
No obstante esta tendencia progresiva, la Corte an conserva su naturaleza de tribunal de Derecho, y
H[LJHGHODVSDUWHV\GHOD&RPLVLyQIXQGDPHQWDU\DFUHGLWDUVXVSHWLFLRQHV/DH[LELOLGDGDGRSWDGD
LQFOXVRSDUDODGHWHUPLQDFLyQGHORVEHQHFLDULRVGHUHSDUDFLyQHQFDVRVGHQXPHURVDVYtFWLPDVQR

333
Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per, supra 39, prr. 153.

Cristin Correa 887

Artculo 63 Reparaciones y medidas provisionales

implica impedir al Estado presentar objeciones, argumentos o pruebas en contra. As, la Corte ha
mantenido una actitud de imparcialidad y de rigurosa aplicacin del principio de bilateralidad de
la audiencia, an a pesar de las crticas polticas que, de parte de los Estados condenados a pagar
reparaciones, suele recibir.
Finalmente, desde el punto de vista del derecho a recibir reparacin por violaciones graves a los
derechos humanos, est an pendiente un pronunciamiento sobre la valoracin que la Corte hace de
los mecanismos polticos o administrativos de reparacin masiva, que son a veces la nica respuesta
posible ante violaciones sistemticas. Programas de este tipo han sido o estn siendo implementados en
Argentina, Chile, Guatemala, Brasil, Per, Paraguay, Ecuador, Mxico, y Colombia. La naturaleza de
estos programas ha sido muy variada y no es posible hacer una evaluacin de todos ellos en conjunto.
La Corte ha hecho mencin de algunos de ellos en sus sentencias, pero ha tenido un pronunciamiento
claro slo en el caso del programa brasileo.334 No obstante, la Corte no puede pronunciarse sobre una
poltica general de reparacin, sino sobre la capacidad de stos de proveer reparaciones para los casos
que ella conoce. An ms, la evaluacin que ella pueda hacer sobre dichos programas, al referirse
HVSHFtFDPHQWHDXQFDVRGHODVGHFHQDVGHPLOHVTXHHOORVVXHOHQLQFOXLUQRSXHGHVHULQWHUSUHWDGD
FRPRXQDGHFODUDFLyQVREUHODVXFLHQFLDRLQVXFLHQFLDGHpVWRVSRUREHGHFHUDOyJLFDVGLIHUHQWHV335
La Corte debiera considerar en su evaluacin la diferente naturaleza de estos programas, y especialmente
valorar la capacidad que algunos de ellos tengan efectivamente de buscar un equilibrio entre reparacin
MXVWD\DFFHVLELOLGDG(OORHVGHSDUWLFXODUUHOHYDQFLDVLVHFRQVLGHUDTXHOD&RUWHQDOPHQWHFRQRFH
de slo una fraccin muy reducida de las violaciones que se cometen en el Continente, y que en su
anlisis debe favorecer mecanismos de proteccin que permitan el ms amplio goce de derechos. Ello
no ser fcil de hacer para un rgano que no puede extralimitarse en su competencia de disponer la
UHSDUDFLyQ GH YLRODFLRQHV HVSHFtFDV 4XL]iV VHD IXQFLyQ GH ORV LQWpUSUHWHV DFWLYLVWDV GH GHUHFKRV
humanos, vctimas, acadmicos y polticos comprender los diferentes mbitos de aplicacin de los
criterios de reparacin cuando se discuten reparaciones en sede judicial junto con polticas masivas de
reconocimiento y reparacin.

334
Corte IDH. Caso Gomes Lund vs. rasil, supra 90, prrs. 303 y 309 a 311.
335
Difcilmente es posible, o incluso conveniente, utilizar el criterio de la UHVWLWXFLyQDOHVWDGRDQWHULRUGHFRVDVSDUDGHQLU
un programa masivo de reparacin en el que por el nmero y condicin de las vctimas, es desaconsejable realizar una
HYDOXDFLyQLQGLYLGXDOGHORVGDxRV6REUHODLQVXFLHQFLDGHOFULWHULRGHrestitucin al estado anterior de cosas ver Correa,
Cristin, supra 122.

888 Cristin Correa

NOTA a lara ria ara el le r
Para mayor coherencia temtica, por un lado, los comentarios a los artculos 61, 62, y 66-69 fueron
agrupados, y por otro lado, los artculos 64 y 65, los cuales se encuentran despus del comentario al
artculo 69.

Ar ul
S l l E ad ar e la C mi i n ienen dere a me er un a a la de i i n de la C r e
Para ue la C r e ueda n er de ual uier a e ne e ari ue ean ag ad l r e
dimien re i en l ar ul a

Ar ul
 7RGR (VWDGR SDUWH SXHGH HQ HO PRPHQWR GHO GHSyVLWR GH VX LQVWUXPHQWR GH UDWLFDFLyQ R
ad e i n de e a C n en i n en ual uier m men eri r de larar ue re n e m
liga ria de len dere in n en i n e e ial la m e en ia de la C r e re d l
a rela i a la in er re a i n a li a i n de e a C n en i n
La de lara i n uede er e a in ndi i nalmen e a ndi i n de re i r idad r
XQ SOD]R GHWHUPLQDGR R SDUD FDVRV HVSHFtFRV  'HEHUi VHU SUHVHQWDGD DO Se re ari General
de la 2UJDQL]DFLyQ TXLHQ WUDQVPLWLUi FRSLDV GH OD PLVPD D ORV RWURV (VWDGRV PLHPEURV GH OD
Organi a i n al Se re ari de la C r e
La C r e iene m e en ia ara n er de ual uier a rela i a la in er re a i n
a li a i n de la di i i ne de e a C n en i n ue le ea me id iem re ue l E ad
ar e en el a a an re n id re n an di a m e en ia ra r de lara i n e e ial
m e indi a en l in i an eri re ra r n en i n e e ial

Seccin Procedimiento
Ar ul
(OIDOORGHOD&RUWHVHUiPRWLYDGR
6LHOIDOORQRH[SUHVDUHHQWRGRRHQSDUWHODRSLQLyQXQiQLPHGHORVMXHFHVFXDOTXLHUDGHpVWRV
WHQGUiGHUHFKRDTXHVHDJUHJXHDOIDOORVXRSLQLyQGLVLGHQWHRLQGLYLGXDO

Ar ul
(OIDOORGHOD&RUWHVHUiGHQLWLYRHLQDSHODEOH(QFDVRGHGHVDFXHUGRVREUHHOVHQWLGRRDOFDQFH
GHO IDOOR OD &RUWH OR LQWHUSUHWDUi D VROLFLWXG GH FXDOTXLHUD GH ODV SDUWHV VLHPSUH TXH GLFKD
VROLFLWXGVHSUHVHQWHGHQWURGHORVQRYHQWDGtDVDSDUWLUGHODIHFKDGHODQRWLFDFLyQGHOIDOOR

Ar ul
L E ad Par e en la C n en i n e m r me en a um lir la de i i n de la C r e en d
a en ue ean ar e
La ar e del all ue di nga LQGHPQL]DFLyQFRPSHQVDWRULDVHSRGUiHMHFXWDUHQHOUHVSHFWLYR
a r el r edimien in ern igen e ara la e e u i n de en en ia n ra el E ad

Alejandra uo 889
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

Ar ul
(OIDOORGHOD&RUWHVHUiQRWLFDGRDODVSDUWHVHQHOFDVR\WUDQVPLWLGRDORV(VWDGRVSDUWHVHQOD
C n en i n

-XULVSUXGHQFLDPiVUHOHYDQWH
&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
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Corte IDH. Caso El Amparo vs. ene uela. Interpretacin de la Sentencia de Reparaciones y Costas. Resolucin de la Corte
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Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Resolucin de la Corte de 8 de marzo
de 1998. Serie C No. 47.
Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52.
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54.
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55.
Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63.
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No.
74.
Corte IDH. Caso Hilaire vs. rinidad y obago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001 Serie C
No. 80.
Corte IDH. Caso enjamin y otros vs. rinidad y obago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001.
Serie C No. 81.
Corte IDH. Caso Constantine y otros vs. rinidad y obago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de
2001. Serie C No. 82.
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones Preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85.
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre
de 2004. Serie C No. 118.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 9 de septiembre de 2005. Serie C No. 131.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142.
Corte IDH. Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 143.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142.
Corte IDH. Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 143.
Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Demanda de Interpretacin de la Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2006. Serie C No. 156.
Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157.
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de mayo de 2011. Serie C No. 224.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y tra vs. Mxico. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo,

890 Alejandra uo
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de mayo de 2011. Serie C No. 225.

Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre
de 2012 Serie C No. 255.

O ini ne n ul i a
Corte IDH. Asunto de Viviana Gallardo y otras. Serie A No. 101, de 22 de julio de 1981.
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de prensa 117/12, de 12 de septiembre de 2012.

ndice
Artculo .................................................................................................................................. 889
Artculo .................................................................................................................................. 889
Seccin . Procedimiento ........................................................................................................... 889
Artculo .................................................................................................................................. 889
Artculo .................................................................................................................................. 889
Artculo .................................................................................................................................. 889
Artculo .................................................................................................................................. 890
I. Funcin contenciosa .............................................................................................................. 892
1. Legitimacin activa (locus standi in judicio) ..................................................................... 892
2. Agotamiento del procedimiento ante la Comisin IDH ..................................................... 892
II. Declaracin del reconocimiento de la competencia de la Corte IDH .................................. 894
1. Prerrogativa en la aceptacin de la competencia contenciosa ............................................. 894
2. Competencia ....................................................................................................................... 894

Alejandra uo 891
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

III. Procedimiento .................................................................................................................... 896

1. Algunos cambios a partir de la reforma de 2009 ................................................................ 900
2. El nuevo Fondo de Asistencia Legal para las Vctimas ........................................................ 901
3. Los idiomas de trabajo de la Corte IDH .............................................................................. 902

I. uncin contenciosa
Legi ima i n a i a l u andi in udi i
A diferencia de la normativa africana1 y de lo sucedido en Europa con la entrada en vigor del Protocolo
11 al CEDH2 (y con otras reformas que vinieron con posterioridad), la Convencin Americana ha
mantenido intacta la legitimacin para someter casos a la jurisdiccin de la Corte, la cual corresponde
a la Comisin Interamericana y a los Estados Partes de la Convencin, de conformidad con el artculo
61 y, especialmente, el 62 del Pacto de San Jos.
(VWDFOiXVXODQRPRGLFDGDKDUHFLELGRGLYHUVDVFUtWLFDVTXHUHLYLQGLFDQHOGHUHFKRGHODVYtFWLPDVGH
violaciones de derechos humanos de poder accionar directamente frente a la Corte (jus standi), ms all
de ser parte en el proceso contencioso una vez que el caso ha sido sometido al tribunal (locus standi).
(OGHEDWHGHHVWDIDOHQFLDVLJQLFyTXHHQVXPRPHQWRVHGHVLJQDUDDXQMXH]GHOD&RUWHSDUDKDFHU
SURSXHVWDVFRQFUHWDGDVDQGHDYDQ]DUHQXQGHFLVLYR\SOHQRUHFRQRFLPLHQWRGHODVYtFWLPDVFRPR
sujetos de derecho (sustantivo y procesal) con iguales derechos. Esa falta de reconocimiento an
pendiente en el mbito interamericano no slo genera una falta de debido proceso y equidad procesal,3
sino que revela una incongruencia estructural en tanto que las vctimas, portadores de derechos
sustantivos garantizados por la Convencin y otros tratados interamericanos, no cuentan con los
derechos procesales para hacerlos exigibles ante la Corte.4 Evidentemente, lo antes mencionado no
desconoce las distintas discusiones y problemticas que se han generado en Europa con la puesta en
prctica las reformas convencionales que dieron a las vctimas el acceso directo a la Corte Europea. No
REVWDQWHHOORHOUH]DJRSURFHVDOJHQHUDGRDSDUWLUGHWDOPRGLFDFLyQQRSXHGHVHUXQDUJXPHQWRTXH
redunde en un perjuicio de las vctimas que buscaron justicia en sus respectivos pases y que acuden de
manera subsidiaria a los rganos de proteccin interamericanos.

$JRWDPLHQWRGHOSURFHGLPLHQWRDQWHOD&RPLVLyQ,'+
El primer asunto que la Corte Interamericana conoci luego de su instalacin, deriv de un sometimiento
motu proprio que hizo el Estado costarricense para que el Tribunal determinara si las autoridades
nacionales haban generado responsabilidad internacional del Estado en relacin con las violaciones de

1
De acuerdo con el artculo 5.3 del Protocolo Adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo
al establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Acceso a la Corte), la Corte Africana
puede legitimar tanto a ONG relevantes con estatus de observadoras como a individuos para instruir casos ante ese
rgano.
2
Como es sabido, a partir de esta importante reforma convencional, desapareci la Comisin Europea de Derechos
Humanos y se reorganiz el actuar de la Corte Europea para recibir de manera directa, y conforme los requisitos pre-
establecidos, cualquier demanda contra un Estado por la violacin a uno o varios derechos contenidos en la Convencin
Europea o alguno de sus protocolos que protegan ms derechos.
3
Cfr, Vivanco, Jos Miguel; Bhansali, Lisa L. Procedural shortcomings, en Harris, David; Livingstone, Stephen, The
Inter-American System of Human Rights. Clarendon Press. Oxford. 1998, pg. 424, pp. 435 y 436.
4
Se ha argumentado que al reconocimiento de derechos debe corresponder la capacidad de vindicarlos, [] por cuanto
es de la propia esencia de la proteccin internacional del contradictorio entre las presuntas vctimas o sus familiares, o
VXVUHSUHVHQWDQWHVOHJDOHV\ORV(VWDGRVGHPDQGDGRV<WDPELpQVHKDKHFKRpQIDVLVHQTXHHVDPRGLFDFLyQDWHQGHUtD
a un imperativo de justicia en tanto que [e]n el sistema interamericano de proteccin, alcanzar el derecho de peticin
individual su plenitud el da en que pueda ser ejercido por los peticionarios directamente ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Cfr., Can ado Trindade, A.A. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. p. cit.,
pp. 20, 93 y 95.

892 Alejandra uo
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

derechos humanos de varias mujeres que se encontraban privadas de libertad. De acuerdo con la Corte,
En su demanda el Gobierno manifest a la Corte la decisin de someter a su conocimiento el caso
de la muerte en prisin de la ciudadana costarricense Viviana Gallardo, as como el de las lesiones
de sus compaeras de celda, causadas por un miembro de la Guardia Civil de Costa Rica, encargado
de su vigilancia, en la Primera Comisara de la Institucin; hechos ocurridos el 1 de julio de 1981.
En su demanda el Gobierno, invocando el artculo 62.3 de la Convencin, solicit que la Corte
decidiera si esos hechos constituan una violacin, por parte de las autoridades nacionales de Costa
Rica, de los derechos humanos consagrados en los artculos 4 y 5 de la Convencin, o de cualquier
otro derecho contemplado en dicho instrumento internacional.5
En tal oportunidad, la Corte Interamericana desech la solicitud y se pronunci sobre la renuncia expresa
de Costa Rica para someterse al procedimiento previo ante la Comisin IDH. Al retomar las funciones
que tiene la Comisin IDH en el proceso contencioso, a parte del rol investigativo y conciliatorio de la
Comisin, el Tribunal resalt la siguiente:
[La Comisin] es, adems, y esto constituye un aspecto fundamental de su papel dentro del sistema,
el rgano competente para recibir denuncias individuales, es decir, ante el cual pueden concurrir
directamente para presentar sus uejas y denuncias, las vctimas de violaciones de derechos humanos
y las otras personas sealadas en el artculo 44 de la Convencin. La Convencin se distingue entre
los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando hace posible la facultad de peticin
LQGLYLGXDOFRQWUDXQ(VWDGR3DUWHWDQSURQWRFRPRpVWHUDWLTXHOD&RQYHQFLyQVLQTXHVHUHTXLHUD
para tal efecto declaracin especial alguna, la que en cambio s se exige para el caso de las denuncias
entre Estados.
Por lo anterior, la Corte arrib a la conclusin de que
la Comisin es el canal a travs del cual la Convencin otorga al individuo el derecho de dar
por s solo el impulso inicial necesario para que se ponga en marcha el sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos. En el orden estrictamente procesal, debe recordarse que,
mientras los individuos no pueden proponer casos ante la Corte, los Estados no pueden introducirlos
ante la Comisin, sino cuando se han reunido las condiciones del artculo 45 de la Convencin. Esta
circunstancia agrega otro elemento de inters institucional en conservar ntegra la posibilidad de
activar la Comisin a travs de denuncias individuales.6
De igual manera, la Corte analiz la renuncia expresa que el Estado hizo en relacin con el requisito
previo de agotamiento de recursos internos establecido en el artculo 46.1 de la Convencin Americana
y, en base a todo lo anterior, resolvi lo siguiente:
1. Decide, unnimemente, no admitir la demanda introducida por el Gobierno de Costa Rica para el
examen del caso de Viviana Gallardo y otras.
2. Decide, unnimemente, aceptar y tramitar la solicitud subsidiaria del Gobierno de Costa Rica para
remitir el asunto a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
3. Decide, unnimemente, retener la peticin del Gobierno de Costa Rica en su lista de asuntos
pendientes en espera del trmite ante la Comisin.7
A partir de ese asunto, qued claro que cualquier asunto que deba ser conocido por la Corte en va
FRQWHQFLRVDGHEHUiKDEHUSDVDGRHOOWURSUHYLRGHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQD

5
Corte IDH. Asunto de iviana Gallardo y otras6HULH$1RGHGHMXOLRGHSiUULQQH
6
Ibidem, prrs. 22 y 23.
7
Ibidem, puntos resolutivos.

Alejandra uo 893
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

II. Declaracin del reconocimiento de la competencia de la Corte IDH

Prerr ga i a en la a e a i n de la m e en ia n en i a
Se ha sostenido que la prerrogativa establecida por el artculo 62.1 de la Convencin Americana
constituye una clusula ptrea que no admite limitaciones que no estn expresamente contenidas en el
artculo 62(1) de la Convencin Americana.8 Hasta diciembre de 2011, de los 35 Estados Miembros
GH OD 2($  KDEtDQ UDWLFDGR OD &RQYHQFLyQ \  KDEtDQ DFHSWDGR OD FRPSHWHQFLD FRQWHQFLRVD
de la Corte.9 En varias oportunidades durante la historia de la Corte, algunos Estados han intentado
evadir la competencia de la Corte, alegando infructuosamente que haban denunciado la Convencin
Americana y que, por tanto, la Corte era incompetente para conocer de los casos que les haba sometido
la Comisin IDH.10

C m e en ia
De manera preliminar, y dadas las extensas publicaciones sobre la materia, se considera innecesario
UHSHWLU WRGDV ODV YDORUDFLRQHV \ UHH[LRQHV VREUH HO WHPD 1R REVWDQWH YDOH UHFRUGDU TXH OD &RUWH
WLHQH HO GHEHU GH YHULFDU RFLRVDPHQWH FRQ LQGHSHQGHQFLD GH TXH KD\D DOJ~Q DOHJDWR DO UHVSHFWR
(Q WDO VHQWLGR OD MXULVSUXGHQFLD SDFtFD GH OD &RUWH KD UHWRPDGR OD UHJOD GH OD FRPSHWHQFLD GH OD
competencia (comptence de la comptence Kompeten Kompeten )11SDUDYHULFDURFLRVDPHQWHVX
competencia para conocer de un caso que le haya sido sometido los siguientes supuestos:
a) en razn de las partes que intervienen en el procedimiento, b) en razn de la materia objeto
GH OD FRQWURYHUVLD \ F HQ DWHQFLyQ DO WLHPSR WUDQVFXUULGR GHVGH OD QRWLFDFLyQ DO (VWDGR
demandado del informe de la Comisin. Pero es importante subrayar que la Corte es competente
para pronunciarse sobre su propia competencia, sta es una facultad inherente de todo tribunal
LQWHUQDFLRQDO OD FXDO VH HQFXHQWUD UPHPHQWH HVWDEOHFLGD HQ HO 'HUHFKR ,QWHUQDFLRQDO12
Una vez mencionado lo anterior, vale recordar que la Corte ha aplicado esta regla de manera constante,
OR FXDO SXHGH YHULFDUVH GH PDQHUD SDUWLFXODU HQ ORV FDVRV TXH SRGUtDQ FRQOOHYDU SUREOHPDV HQ OD
competencia temporal de la Corte, la cual est delimitada por el momento en que el Estado haya
aceptado dicha competencia, ya sea mediante una declaracin especial o mediante un convenio especial,

8
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre
de 2004. Serie C No. 118. Voto disidente del juez A. A. Can ado Trindade, prr. 8.
9
Para ms informacin, ver:
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/convratif.asp. Asimismo, se hace notar que no se incluye a Trinidad y
Tobago, el cual present ante la Secretara General de la OEA el depsito de denuncia de la Convencin el 28 de mayo
de 1999,as como Venezuela quien present su denuncia el 10 de septiembre de 2012. Entre otros pronunciamientos,
ver, OEA. Secretario General de la OEA comunica denuncia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de
parte de Venezuela. Comunicado de prensa C-307/12, de 10 de septiembre de 2012; y CIDH. CIDH lamenta decisin
de Venezuela de denunciar Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Comunicado de prensa 117/12, de 12 de
septiembre de 2012. Ambos documentos se encuentran disponibles en:
http://www.oas.org/es/centro noticias/comunicado prensa.asp?sCodigo C-307/12 y http://www.oas.org/es/cidh/prensa/
comunicados/2012/117.asp, respectivamente.
10
Ver, entre otros, Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie
C No. 54; Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999.
Serie C No. 55; Corte IDH. Caso Hilaire s. rinidad y obago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre
de 2001 Serie C No. 80; Corte IDH. Caso enjamin y otros vs. rinidad y obago. Excepciones preliminares. Sentencia
de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 81; y Corte IDH. Caso Constantine y otros vs. rinidad y obago. Excepciones
preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 82.
11
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No. 85,
prr. 21.
12
Fandez Ledesma, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, aspectos institucionales
y procesales. 3a. ed. p. cit.,SSLQQH\

894 Alejandra uo
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

y mientras la misma permanezca en vigor.13 La competencia ratione temporis es, probablemente, la

que ms atencin ha tenido por parte del tribunal en tanto que muchos de los casos relacionados con
ODVYLRODFLRQHVGHGHUHFKRVKXPDQRVFRPHWLGDVGXUDQWHODVGLFWDGXUDVRFRQLFWRVDUPDGRVKDFHYDULDV
dcadas no han sido resueltos al interior de los pases y, por tanto, los casos son conocidos por los
rganos de proteccin del Sistema Interamericano.14
En segundo lugar, la Corte analiza su competencia personal, esto es, atendiendo a la naturaleza de
las personas que pueden intervenir en el procedimiento ante la Corte, sta debe examinar tanto la
capacidad del demandado como la del demandante para comparecer ante la Corte en su calidad de
tales.15 Ello implica hacer un anlisis tanto del Estado demandado como del actor, incluyendo la
posicin de individuo ante la Corte.16
En tercer trmino, la competencia territorial se vincula con la jurisdiccin del Estado. Hasta el momento,
la Corte no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre cuestiones de competencia territorial, pero en
distintos casos relacionados con personas extranjeras en territorio del Estado demandado,17 la Corte ha
resuelto que, de acuerdo con el artculo 1.1 de la Convencin, el Estado tiene la obligacin de respetar
y garantizar los derechos de todas las personas bajo su jurisdiccin.
Finalmente, en relacin con la competencia ratione materiae constituye el derecho sustantivo que la
Corte deber aplicar, lo cual no impide a la Corte a anali ar otras normas e instrumentos ue pueden
servir a la Corte para dar mayor contenido a un derecho protegido por la Convencin u otro tratado
interamericano.18
/D&RUWHKDWHQLGRODSRVLELOLGDGSDUDUHDUPDUVXFRPSHWHQFLDHQUD]yQGHODPDWHULD8QRGHORV
ms importantes precedentes fue el relacionado con la excepcin preliminar presentada por Mxico en
el caso de la falta de investigacin diligente por el asesinato de varias nias y mujeres cuyos cuerpos
fueron encontrados en un lugar conocido como campo algodonero, en Ciudad Jurez (Chihuahua).
Al interponer la excepcin preliminar correspondiente, Mxico pretendi impedir que la Corte
determinara la responsabilidad internacional del Estado por las violaciones a diversas disposiciones del
tratado. El argumento estatal se bas en la lectura textual del artculo 12 de la Convencin de Belm do
Par,19 alegando que tal disposicin no facultaba expresamente a la Corte para conocer de violaciones
al tratado (a diferencia de lo que ocurre con la Comisin). De acuerdo con el Estado, esa falta de
permisin expresa tena que derivar en la falta de competencia ratione materia de la Corte.

13
Fandez Ledesma, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, aspectos institucionales
y procesales. p. cit., SSLQQH\
14
Cabe recordar que la Corte ha conocido de desapariciones forzadas, impunidad relacionada con torturas, ejecuciones
extrajudiciales, masacres y otras consecuencias derivadas en pases como Guatemala, Bolivia, El Salvador, Panam,
Colombia, Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay.
15
Fandez Ledesma, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, aspectos institucionales
y procesales. 3a. ed. (revisada y puesta al da). p. cit., pg. 605.
16
Ibidem, pg 616.
17
Ver, entre otros, Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de
2001. Serie C No. 74; Corte IDH. Caso Castillo Petru i y otros vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30
de mayo de 1999. Serie C No. 52; Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
18
Cfr, Can ado Trindade, A.A. The Operation of the Court, 1979-1996, en Harris, David; Livingstone, Stephen, The Inter-
American System of Human Rights. &ODUHQGRQ3UHVV2[IRUGSSLQQH\
19
El artculo 12 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convencin de Belm do Par) dispone que [c]on el propsito de proteger el derecho de la mujer a una vida libre
de violencia, en los informes nacionales a la Comisin Interamericana de Mujeres, los Estados Partes debern incluir
informacin sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer
afectada por la YLROHQFLDDVtFRPRVREUHODVGLFXOWDGHVTXHREVHUYHQHQODDSOLFDFLyQGHODVPLVPDV\ORVIDFWRUHVTXH
contribuyan a la violencia contra la mujer.

Alejandra uo 895
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

Despus de un concienzudo anlisis sobre la base de un argumento de interpretacin literal, sistemtica

y teleolgica acerca del artculo 7 de la Convencin Belm do Par, lo cual complet con el criterio de
interpretacin basado en los trabajos preparatorios de dicho instrumento,20 el tribunal estableci que
en la formulacin prevista por el artculo 12 de la Convencin de Belm do Par,
no se excluye ninguna disposicin de la Convencin Americana, por lo que habr que concluir
que la Comisin actuar en las peticiones sobre el artculo 7 de la Convencin Blem do Par de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de [la Convencin Americana], como lo
dispone el artculo 41 de la misma Convencin. El artculo 51 de la Convencin y el artculo 44 del
5HJODPHQWRGHOD&RPLVLyQVHUHHUHQH[SUHVDPHQWHDOVRPHWLPLHQWRGHFDVRVDQWHOD&RUWHFXDQGR
RFXUUHLQFXPSOLPLHQWRGHODVUHFRPHQGDFLRQHVGHOLQIRUPHGHIRQGRDOTXHVHUHHUHHODUWtFXOR
de la Convencin Americana. Asimismo, el artculo 19.b del Estatuto de la Comisin establece que
entre las atribuciones de la Comisin est la de comparecer ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los casos previstos en la Convencin.
41. En suma, parece claro que el tenor literal del artculo 12 de la Convencin Belm do Par
concede competencia a la Corte, al no exceptuar de su aplicacin ninguna de las normas y requisitos
de procedimiento para las comunicaciones individuales.21
Por otra parte, y respecto de la CIPST, la Corte ya se haba pronunciado en el caso illagrn Morales,22
enfatizando su competencia aun cuando tal tratado internacional no reiteraba taxativamente la facultad
del tribunal para conocer del mismo.

III. Procedimiento2
El objetivo de la funcin contenciosa del Tribunal interamericano ha sido explicado por ese mismo
rgano de la siguiente manera:
[] cuando un caso ha sido sometido a su jurisdiccin para que se determine si el Estado es
responsable por violaciones de derechos humanos consagrados en la Convencin Americana u
otros instrumentos aplicables, su funcin jurisdiccional se centra en analizar los hechos a la luz
de las disposiciones aplicables; determinar si las personas que han solicitado la intervencin de
las instancias del Sistema Interamericano son vctimas de las violaciones alegadas; establecer
la responsabilidad internacional, en su caso; determinar si el Estado debe adoptar medidas de
reparacin; y, supervisar el cumplimiento de sus decisiones []24

20
Medina Quiroga, Cecilia; Nash Rojas, Claudio. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos
introduccin a sus mecanismos de proteccin. Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile. Santiago. 2011, Pg 48. Tal publicacin se encuentra disponible en: http://www.cdh.uchile.cl/media/
publicaciones/pdf/79.pdf
21
Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prrs. 40 y 41.
22
Cfr. Corte IDH. Caso de los ios de la Calle ( illagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63.
23
El presente apartado no pretende hacer un anlisis extensivo sobre el procedimiento contencioso, sino ms bien una
narracin del mismo, de acuerdo con el reglamento vigente de la Corte (2009). Existen mltiples publicaciones que
analizan en detalle el procedimiento contencioso, algunas de las cuales han sido citadas en este artculo.
24
Corte IDH. Artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-20/09, op. cit.,
prr. 57.

896 Alejandra uo
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

La funcin contenciosa de la Corte se activa a partir de que la Comisin IDH presenta el escrito de
sometimiento del caso25 y tiene dos etapas: una escrita y otra oral.26 El procedimiento se encuentran
GHQLGRHQVXUHJODPHQWRYLJHQWH27SHURVHSXHGHVLPSOLFDUGHODVLJXLHQWHPDQHUDXQDYH]TXHOD
Comisin IDH presenta su informe artculo 5028 y los anexos al mismo, la Secretara de la Corte
revisa toda la documentacin antes de transmitirla a las otras partes en el proceso.29
'HVSXpVGHWRGRORDQWHULRUOD6HFUHWDUtDQRWLFDUiDORVLQWHJUDQWHVGHOD&RUWHDO(VWDGRGHPDQGDGR
a la Comisin IDH (si no es quien ha presentado el caso); y a la representacin de la vctima o el
defensor interamericano (en caso de carecer de la misma30). Para ese trmite, la Corte cada vez usa de
manera ms constante los medios electrnicos,31 en lugar del correo postal o courrier.
Una vez recibida toda la documentacin relativa al caso, la representacin de las vctimas contar
con un plazo improrrogable de dos meses de para presentar su escrito de solicitudes, argumentos y
pruebas.32 Es a partir de entonces que se formaliza el locus standi in judicio de las (hasta entonces)
presuntas vctimas.33

25
Las ltimas reformas reglamentarias han disminuido el rol de la Comisin Interamericana. En la actualidad, la Comisin
IDH no presenta demandas de los casos, sino que enva una nota de sometimiento en la que adjunta el informe artculo
50, as como copia de su expediente, las pruebas que recibi, informacin relacionada con la representacin y las
QRWLFDFLRQHVHQWUHRWURVUHTXLVLWRV$VLPLVPRVyORSRGUiSUHVHQWDUSHULWRVFXDQGRVHDIHFWHGHPDQHUDUHOHYDQWHHO
orden pblico interamericano de los derechos humanos, trmino al cual hace falta darle el mayor contenido posible. (Cfr.
artculo 35 del reglamento vigente de la Corte, relativo al sometimiento del caso por parte de la Comisin).
26
La deliberacin tambin puede considerarse como una tercera etapa dentro del proceso contencioso. Cfr. CEJIL. Gua para
defensores y defensoras de Derechos Humanos: La proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano,
op. cit., pg. 97.
27
Ver captulos II al VII del reglamento vigente.
28
Informe de fondo emitido de conformidad con el artculo 50 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
29
El artculo 38 del reglamento actual (examen preliminar del sometimiento del caso) establece que [s]i en el examen
preliminar del sometimiento del caso la Presidencia observare que algn requisito fundamental no ha sido cumplido,
solicitar que se subsane dentro de un plazo de 20 das.
30
Cfr.DUWtFXORGHOUHJODPHQWRYLJHQWHQRWLFDFLyQGHOFDVR$GLFLRQDOPHQWHDHVHGRFXPHQWROD&RPLVLyQ,'+WLHQH
que remitir una serie de informacin y documentales que se encuentran explicitadas en el artculo 35 del reglamento de la
Corte.
31
El artculo 33 del reglamento en vigor de la Corte la faculta para transmitir por medios electrnicos, con las garantas
adecuadas de seguridad, los escritos, anexos, resoluciones, sentencias, opiniones consultivas y dems comunicaciones que
le hayan sido presentadas.
32
Cfr. artculo 40 del reglamento actual (escrito de solicitudes, argumentos y pruebas). El prrafo segundo enuncia los
requisitos de tal documento.
33
Cfr. artculo 25 del reglamento de la Corte (participacin de las presuntas vctimas o sus representantes). El concepto
de presunta vctima fue incorporado a partir del cuarto reglamento del tribunal (2000). No obstante, el reglamento de
FRQWHQtDHOWpUPLQRGHYtFWLPDDPEDVGLVSRVLFLRQHVDVtFRPRORVSRVWHULRUHVUHJODPHQWRVWLHQHQXQDGHQLFLyQ
idntica: la persona de la cual se alega han sido violados los derechos protegidos en la Convencin). El reglamento
actual de la Corte (2009) incluye ambos conceptos, vctima y presunta vctima, dando el ttulo a la primera cuando
sus derechos han sido violados de acuerdo con sentencia proferida por la Corte. (CfrDUWtFXORGHQLFLRQHV(Q
la actualidad, esa distincin se puede ver en el texto de las sentencias, en donde la primera parte hace referencia a las
presuntas vctimas, y slo existe un cambio a partir de que la Corte analiza las violaciones a derechos humanos alegadas
en un caso. La razn por la cual el tribunal ha incluido la presuncin tiene que ver con una apariencia de imparcialidad y
de abstencin al emitir un pronunciamiento a priori de responsabilidad internacional en tanto el tribunal supone que una
vctima slo podra serlo a partir del reconocimiento expreso de la violacin de derechos humanos. No obstante, a manera
GHUHH[LyQHVLPSRUWDQWHYDORUDUODSHUWLQHQFLDGHHPSOHDURWURWpUPLQR'HVGHODSHUVSHFWLYDGHTXLHQHVKHPRVWHQLGROD
responsabilidad y el privilegio de representar a diversas personas y colectivos frente a la Corte, entendemos que ellas han
tenido una vulneracin a sus derechos, pero ese reconocimiento no puede ser encasillado al reconocimiento de la Corte,
lo cual indudablemente es importante pero no nico. Muchas de esas personas esperan dcadas para tener una sentencia
GHO WULEXQDO TXH FRPR KD VLGR UHFRQRFLGR GH PDQHUD FRQVWDQWH \ SDFtFD HV XQD IRUPD GH UHSDUDFLyQ SHU VH SHUR
pinsese en el caso en que la Corte no las considere como vctimas en su sentencia (ya sea por cuestiones de competencia,
porque las personas no hayan sido incluidas en el informe artculo 50, por valorar que no se encuentra establecida la
responsabilidad internacional del Estado demandado, o por otras razones). A lo anterior se suman otras crticas al trmino
mismo. Por ejemplo, desde la perspectiva psicosocial, ha habido una serie de crticas al trmino vctima, en tanto que
muchas de ellas son sobrevivientes de violaciones de derechos humanos que han tenido la enorme fortaleza de seguir

Alejandra uo 897
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

Por su parte, el Estado contar con un plazo improrrogable de dos meses para contestar tanto al de la
Comisin como al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas (art. 41 del reglamento). La contestacin
del Estado constituye la nica oportunidad procesal para presentar excepciones preliminares34 (art.
42 del reglamento), prctica muy usada en el trmite contencioso interamericano. A su vez, tanto la
Comisin IDH como las vctimas tienen la posibilidad de referirse por escrito a las excepciones y
defensas del Estado, para lo cual contarn con 30 das.
/XHJR GH HOOR OD &RUWH VROLFLWDUi D ODV SDUWHV OD OLVWD GHQLWLYD GH GHFODUDQWHV \ OD FRQUPDFLyQ GH
quines podrn rendir testimonio por declaracin jurada; asimismo, solicitar aclaracin sobre quines
debern hacerlo en audiencia, o del desistimiento de la evacuacin de alguna prueba. Una vez recibida
esta informacin y trasladada a las partes, stas podrn presentar las objeciones a testigos o recusaciones
GH SHULWRV SHUR HQ GHQLWLYD HV OD UHVROXFLyQ GHO 3UHVLGHQWH GH OD &RUWH OD TXH GHWHUPLQD TXLpQHV
comparecern en audiencia pblica.35 Tal instrumento (junto con la comunicacin de la Secretara de la
Corte que transmite la resolucin) tambin contendr los plazos para que las partes presenten la prueba
HVFULWD\MDUiODVUHJODVSDUDODDXGLHQFLDSUHYLHQGRODIHFKD\KRUDGHODPLVPDDVtFRPRORVWLHPSRV
previstos dentro de la misma (entre otros, para la emisin de los peritajes orales y los testimonios y para
la entrega de los alegatos escritos).36
Posteriormente, y en caso de que no existan ms actos dentro del procedimiento escrito, la Corte
convocar a una audiencia pblica, en la cual escuchar de manera excepcional a peritos y testigos
de las partes (en tanto la mayor cantidad de la prueba fue previamente producida de manera escrita
DWUDYpVGHDIGiYLWVRGHFODUDFLRQHVMXUDGDV6LELHQODDXGLHQFLDHVS~EOLFDODVGHOLEHUDFLRQHVVRQ
privadas.37 Luego dos semanas contadas a partir de la celebracin de la audiencia, vencer el plazo para
la presentacin de amici curiae.38
Despus de la audiencia pblica, de acuerdo con el artculo 56 del reglamento, las partes contarn
FRQXQSOD]RSDUDODSUHVHQWDFLyQGHORVDOHJDWRVQDOHVHVFULWRVHOFXDOJHQHUDOPHQWHHVGHGtDV
y, en caso de que corresponda, presentarn la prueba para mejor resolver que haya solicitado la Corte
durante la audiencia o en una comunicacin posterior a la misma. Tambin, es importante recordar que
HO UHJODPHQWR GH OD &RUWH OD IDFXOWD SDUD UHDOL]DU RFLRVDPHQWH XQD VHULH GH GLOLJHQFLDV SUREDWRULDV
(art 58), el cual podra usarse de manera ms frecuente, especialmente cuando se trata de establecer
VLVHFRQJXUDXQDYLRODFLyQGHGHUHFKRVKXPDQRVSURWHJLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDXRWUR
instrumento interamericano.

con sus vidas, reivindicando sus derechos o los de otras personas. En este tipo de situaciones, la forma es fondo, y las
personas que demandan el abuso de poder de un Estado necesitan un reconocimiento digno, el cual no slo se debe prestar
durante la audiencia pblica u otra etapa concreta, sino en el trmino mismo con que se les designa dentro del proceso.
Puede ser, entonces, que una posibilidad sea llamarles demandantes, diferencindoles de sus asesores legales que sern
los representantes.
34
De manera general, se podra decir que desde los primeros casos contenciosos, los Estados han presentado una serie de
excepciones preliminares, de las cuales las ms asiduas son aquellas que buscan limitar o impedir la competencia de la
Corte, as como la falta de agotamiento de recursos internos y la cuarta instancia.
35
Cabe mencionar que en el trmite diario juegan un rol importante las resoluciones del Presidente y de la Corte, as como
las comunicaciones de la Secretara de la Corte, las cuales establecen distintos criterios de procedimiento y prctica que
son fundamentales en el litigio interamericano.
36
Cfr. artculos 45 a 52 del reglamento vigente.
37
CfrDUWtFXORV\GHOUHJODPHQWRYLJHQWHGHOD&RUWH,'+PRGLFDGRHQ
38
El tercer prrafo del artculo 44 del reglamento actual establece lo siguiente:
Artculo 44. Planteamentos de amicus curiae.
[]
3. En los casos contenciosos se podr presentar un escrito en calidad de amicus curiae en cualquier momento del proceso
pero no ms all de los 15 das posteriores a la celebracin de la audiencia pblica. En los casos en que no se celebra
audiencia pblica, debern ser remitidos dentro de los 15 das posteriores a la resolucin correspondiente en la que
VH RWRUJD SOD]R SDUD OD UHPLVLyQ GH DOHJDWRV QDOHV (O HVFULWR GHO DPLFXV FXULDH MXQWR FRQ VXV DQH[RV VH SRQGUi GH
inmediato en conocimiento de las partes para su informacin, previa consulta con la Presidencia.

898 Alejandra uo
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

3RVWHULRUPHQWH\HQHOVXSXHVWRTXHHOFDVRQRVHQDOLFHSRUDOJXQDGHODVFDXVDOHVSUHYLVWDVSRUVX
reglamento,39 la Corte deliberar en sus posteriores periodos de sesiones y luego emitir una sentencia,
cuyo contenido est previsto por el artculo 65 de su reglamento vigente. Al respecto, vale recordar
que la Convencin Americana y el reglamento de la Corte40 prevn que la posibilidad de que los jueces
acompaen al fallo sus votos (ya sea concurrentes o disidentes), prctica sta que ha sido muy usada por
distintas generaciones de jueces, tanto en la funcin contenciosa como consultiva.41
)LQDOPHQWHYDOHUHVDOWDUODGHQLWLYLGDGGHODVVHQWHQFLDVGHOD&RUWHHQFRQFRUGDQFLDFRQHODUWtFXOR
67 de la Convencin Americana, el cual prev la posibilidad de que se presenten solicitudes de interpre-
tacin de sentencia, cuyo procedimiento se encuentra normado por el artculo 68 del reglamento actual
GHOD&RUWH(QHVHVHQWLGRGHVGHORVLQLFLRVGHODIXQFLyQFRQWHQFLRVDGHOD&RUWHVHXVyHVWDJXUD
para distintas aclaraciones de fallos, lo que fue valorado por el tribunal al entender que ello contribuye
a la transparencia de los actos de este Tribunal, esclarecer, cuando estime procedente, el contenido y
alcance de sus sentencias y disipar cualquier duda sobre las mismas, sin que puedan ser opuestas a tal
propsito consideraciones de mera forma.42
Cabe mencionar que, an cuando el citado artculo 67 de la Convencin Americana expresamente
prohbe la apelacin de las sentencias, la mayora de las solicitudes de interpretacin presentadas por
Estados, son apelaciones encubiertas, por lo que la Corte las ha desestimado por ser improcedentes.43
(VDDFWLWXGHVWDWDOPXFKDVYHFHVUHHMDXQGHVDFXHUGRDOIDOORGHOWULEXQDOLQFXPSOLHQGRORHVWDEOHFLGR
SRUHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ\GLFXOWDQGRHOFXPSOLPLHQWRLQWHUQRGHOIDOORVLQRTXHWDPELpQ
generan mayor sufrimiento e indignacin en las vctimas, quienes tienen que volver a pasar por una fase
similar al descrdito estatal por los hechos violatorios que sufrieron en sus pases.44
39
Tal normativa prev la posibilidad de que la parte demandante se desista del caso (art. 61), que exista un reconocimiento
de responsabilidad del Estado demandado (art. 62) o que se logre una solucin amistosa (art. 63), la cual ser homologada
por la Corte en caso de que no se vulneren derechos (artculo 64: prosecucin del examen del caso).
40
Cfr. artculos 66.2 de la CADH y 65.2 del reglamento actual de la Corte.
41
Desde los primeros casos contenciosos, los jueces han ejercido ese derecho. Por ejemplo, en uno de los casos hondureos,
el juez Rodolfo Piza Escalante se opuso no al contenido de la sentencia de fondo, sino a la redaccin del resolutivo 6
TXH IDFXOWDED D OD &RUWH D MDU ODV LQGHPQL]DFLRQHV SHUR GHMDED D VDOYR OD SRVLELOLGDG GH TXH ~QLFDPHQWH DO (VWDGR
hondureo y a la Comisin Interamericana se opusieran al acuerdo. En tal sentido, el juez costarricense pugn a favor del
reconocimiento de la vctima o sus causahabientes, titulares de los derechos reclamados y acreedores de las prestaciones
que en la sentencia se declaren, en consonancia con el texto del artculo 63.1 de la Convencin []. Cfr. Corte IDH. Voto
disidente del juez Rodolfo E. Piza Escalante, prr. 3. Caso els ue Rodrgue vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de
julio de 1988. Serie C No. 4.
42
Corte IDH. Caso El Amparo vs. ene uela. Interpretacin de la Sentencia de Reparaciones y Costas. Resolucin de la
Corte de 16 de abril de 1997. Serie C No. 46, Considerando 1.
43
La jurisprudencia interamericana ha sido constante en el sentido de que:
una solicitud de interpretacin de sentencia no debe utilizarse como medio de impugnacin de la decisin cuya
interpretacin se requiere. Dicha solicitud tiene como objeto, exclusivamente, determinar el sentido de un fallo cuando
alguna de las partes sostiene que el texto de sus puntos resolutivos o de sus consideraciones carece de claridad o
precisin, siempre y cuando esas consideraciones incidan en dicha parte resolutiva []. Por lo tanto, no se puede pedir la
PRGLFDFLyQRDQXODFLyQGHODVHQWHQFLDUHVSHFWLYDDWUDYpVGHXQDVROLFLWXGGHLQWHUSUHWDFLyQ>@
Cfr. inter alia, Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Interpretacin de la Sentencia de Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142, prr. 15; Corte IDH. Caso Raxcac Reyes
vs. Guatemala. Interpretacin de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie
C No. 143, prr. 15; Corte IDH. Caso de las ias ean y osico vs. Repblica Dominicana. Demanda de Interpretacin
de la Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2006. Serie
C No. 156, prr. 14; Corte IDH. Caso Acevedo aramillo y otros vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, prr. 27.
44
Por citar algunos ejemplos, en su momento, Per cuestion las valoraciones de hecho y de derecho que hizo la Corte
en el caso de Mara Elena Loayza; El Salvador manifest desacuerdo con las indemnizaciones otorgadas por la Corte
a los familiares de dos nias desaparecidas en un operativo masivo de fuerzas armadas durante el FRQLFWR DUPDGR
Repblica Dominicana atac cuestiones familiares y personales de dos nias que por su ascendencia haitiana fueron
dejadas aptridas; y Mxico hizo lo propio cuando cuestion la valoracin que hizo el tribunal sobre la violacin
sexual que haban sufrido Ins Fernndez y Valentina Rosendo Cant. Cfr. Corte IDH. Caso Loay a amayo vs. Per.
Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Resolucin de la Corte de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 47; Corte IDH. Caso

Alejandra uo 899
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

Es indudable que una verdadera solicitud de interpretacin de sentencia sigue siendo una importante
forma de garantizar que el fallo sea claro, lo cual (dependiendo del tema del que se trate) sirve a
GLIHUHQWHVQHVSHURSULQFLSDOPHQWHDODVSDUWHVHQHOSURFHVR\SULQFLSDOPHQWHDO(VWDGRFRQGHQDGRD
QGHTXHSXHGDFXPSOLUDGHFXDGDPHQWHFRQORHVWLSXODGRHQODVHQWHQFLDHPLWLGD
En relacin con este tema (cumplimiento), es importante sealar que, si bien en los siguientes aparta-
dos se har referencia al mecanismo de supervisin de sentencias empleado por la Corte, existen en el
continente importantes carencias en trminos de mecanismos o leyes nacionales que faciliten este tema
nodal, particularmente en Estados federales (como Mxico) o en casos donde estn involucrados varios
poderes pblicos o entidades federativas.
En el caso mexicano, se ha avanzado particularmente en lo que tiene que ver con indemnizaciones,
SXEOLFDFLRQHV GH ODV VHQWHQFLDV DFWRV GH UHFRQRFLPLHQWR GH UHVSRQVDELOLGDG \ OD GHQLFLyQ GH ODV
responsabilidades del Poder Judicial en el cumplimiento de resoluciones, (esto ltimo a travs de
las discusin de la consulta a trmite 489/2010, que dio lugar al expediente varios 912/2010, ambos
derivados del Caso Radilla Pacheco), as como en las discusiones relativas a la restriccin del fuero
militar en la investigacin de delitos relacionados con violaciones de derechos humanos cometidas por
elementos del Ejrcito o la Marina (cuyos precedentes han sido muy importantes pero an se mantiene
pendiente la posibilidad de que ello genere jurisprudencia vinculante para el Poder Judicial). Tambin
VHKDPRGLFDGRODOHJLVODFLyQGHamparo para permitir que dicho juicio sea procedente para cuestionar
las declinaciones de competencia del fuero civil al militar (y con ello evitar que ocurra en casos de
violaciones a derechos humanos) y se ha suscitado una cantidad importante de debates, a la vez que se
han presentado varias iniciativas para reformar el artculo 57.II.a) del Cdigo de Justicia Militar.
Si bien todos esos avances son importantes, cabe mencionar que no han sido fciles, hacindose
fundamental no slo la voluntad poltica en el cumplimiento adecuado sino la insistencia de las
vctimas de violaciones de derechos humanos, sus representantes y otros actores interesados en
supervisar o coadyuvar en las acciones relativas a la implementacin de los fallos. De igual manera,
cabe mencionar que existen otros importantes rezagos en el cumplimiento, como lo son los avances en
ODVLQYHVWLJDFLRQHVSHQDOHVSDUDLGHQWLFDUDORVUHVSRQVDEOHVGHODVYLRODFLRQHVGHGHUHFKRVKXPDQRV
cometidas, as como avanzar los procedimientos administrativos para sancionar a los funcionarios que
hayan cometido o facilitad las violaciones de derechos humanos. Tambin est pendiente una evaluacin
a las capacitaciones ordenadas por la Corte (que al menos en el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico ya se
dio por cumplimentada)as como la elaboracin de protocolos adecuados de investigacin, entre otros
temas.

Algun am i a ar ir de la re rma de
Si bien es cierto que las vctimas tienen la posibilidad de participar en el proceso, es importante sealar
que el caso tendr como base los hechos proporcionados por la Comisin Interamericana,45 por lo que las
primeras estn impedidas de ir ms all de la base fctica de la Comisin (dentro de la cual se encuentra
el establecimiento de las vctimas del caso), lo cual no excluye la posibilidad de exponer aquellos
[hechos] que permitan explicar, aclarar o desestimar los que han sido mencionados en la demanda, o

de las Hermanas Serrano Cru vs. El Salvador. Interpretacin Sentencia. p Cit. Corte IDH. Caso de las ias ean y
osico vs. Repblica Dominicana. Interpretacin de la Sentencia. p Cit. Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs.
Mxico. Interpretacin de la Sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de mayo de
2011. Serie C No. 224; Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de mayo de 2011. Serie C No. 225.
45
El prrafo primero del artculo 35 del reglamento vigente de la Corte (sometimiento del caso por parte de la Comisin)
HVWDEOHFHTXH>H@OFDVRVHUiVRPHWLGRDOD&RUWHPHGLDQWHODSUHVHQWDFLyQGHOLQIRUPHDOTXHVHUHHUHHODUWtFXORGH
OD &RQYHQFLyQ TXH FRQWHQJD WRGRV ORV KHFKRV VXSXHVWDPHQWH YLRODWRULRV LQFOXVLYH OD LGHQWLFDFLyQ GH ODV SUHVXQWDV
vctimas. []

900 Alejandra uo
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

bien, responder a las pretensiones del demandante.46 Esta situacin puede impedir el conocimiento de
la totalidad de los hechos violatorios, si se toma en cuenta que existe la posibilidad de que la Comisin
no retome todos los hechos alegados por las partes en el proceso seguido ante ella.
Por otra parte, el reglamento prev la posibilidad de la designacin de un interviniente comn
cuando haya pluralidad de vctimas47\WDPELpQLQFOX\HFRPRWHPDQRYHGRVRODJXUDGHOGHIHQVRU
interamericano,48 el cual ya ha empezado a tener participacin en diversos procesos ante la Corte.49

El nue nd de a i en ia legal ara la ima

Despus de varios aos de discutir la importancia de dar mayor igualdad procesal a las vctimas en
relacin con la carga monetaria que implica la produccin de prueba en el proceso ante la Comisin
y luego ante la Corte Interamericana,50 ambos rganos avanzaron en esa direccin. La Corte se
nivel con sus homlogos regionales51 al adoptar el reglamento del fondo de asistencia legal para las
vctimas a principios de 2010,52 poniendo en marcha el fondo ese mismo ao (el cual principalmente
ha servido para posibilitar el viaje de los declarantes a las audiencias pblicas a que haya convocado
la Corte Interamericana). En los casos en los que se emplee el fondo, si la Corte IDH declara al Estado
responsable de violaciones de derechos humanos, determinar en la sentencia correspondiente el
reembolso del mismo para su uso en futuros casos (art. 5 del reglamento correspondiente).
Tal normativa tambin establece que la solicitud de acceso al fondo debe hacerse en el escrito de
solicitudes, argumentos y pruebas, en el cual deber demostrarse que se carece de recursos econmicos
VXFLHQWHVSDUDVROYHQWDUORVFRVWRVGHOOLWLJLRDQWHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDHLQGLFDUFRQSUHFLVLyQTXp
aspectos de su defensa en el proceso requieren el uso de recursos del Fondo de Asistencia Legal de
Vctimas.53 Ese requerimiento caus confusin en las primeras solicitudes en tanto que la Corte entendi
que no slo la(s) vctima(s) sino que tambin sus representantes deberan hacer la misma demostracin.
Empero, luego de esas solicitudes iniciales y de las argumentaciones de los representantes de las
vctimas la Corte resolvi no entrar a analizar ese punto.

46
Cfr. Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, prr. 153.
47
Cfr. artculo 25, prrafos 2 y 3, del reglamento vigente de la Corte.
48
Artculo 37. Defensor interamericano. En casos de presuntas vctimas sin representacin legal debidamente acreditada, el
7ULEXQDOSRGUiGHVLJQDUXQ'HIHQVRU,QWHUDPHULFDQRGHRFLRTXHODVUHSUHVHQWHGXUDQWHODWUDPLWDFLyQGHFDVR$OJXQDV
UHH[LRQHVHQUHODFLyQFRQHVWDJXUDSXHGHQFRQVXOWDUVHHQ'XOLW]N\$ULHOThe Inter-American Human Rights System
Fifty ears Later, en Revista Quebec Journal of International Law, Protecting Human Rights in the Americas: the Inter-
American institutions at 60 (2011), pp. 153 y 154. Disponible en: http://www.sqdi.org/fr/revue-collection-vhsn2011.html
49
En el caso Mohamed, dado que el representante de la vctima haba fallecido, se solicit a la Corte el nombramiento de
un defensor interamericano para que lo representara, para lo cual la Secretara de la Corte se puso en contacto con la
Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas. Aunado a ese caso, se encuentran en trmite otros casos que estn
XVDQGR WDO JXUD Cfr. Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C No. 255.
50
Entre otros, ver CEJIL. La urgente necesidad de crear un fondo de asistencia jurdica para la promocin y proteccin de
los derechos humanos en el sistema interamericano. Documento de coyuntura No. 4 (2007). Disponible en: http://cejil.
org/publicaciones/documento-4-sp
51
El captulo XI del reglamento de la Corte Europea establece el procedimiento para hacer uso de la asistencia legal gratuita,
mientras que el artculo 10.2 del Protocolo Adicional a Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos seala que
cualquier parte en el caso tiene derecho a ser representado por un representante legal de su eleccin. La representacin
legal gratuita puede ser proveda cuando el inters de la justicia as lo requiera. (traduccin libre)
52
Para ms informacin, consultar: Corte IDH. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el
funcionamiento del fondo de asistencia legal de vctimas. El fondo entr en vigor el 1 de junio de 2010, de acuerdo con
el artculo 8 del reglamento. Tal normativa se encuentra disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/regla victimas/
victimas esp.pdf
53
Cfr. artculo 2 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el funcionamiento del fondo de
asistencia legal de vctimas.

Alejandra uo 901
Artculos 61, 62, 66 - 69 Competencia, funciones y procedimiento ante la Corte IDH

/RVLGLRPDVGHWUDEDMRGHOD&RUWH,'+
Un tema que tambin es importante dentro del proceso ante la Corte (al igual que lo que sucede con
la Comisin) es la forma en la que se debe resolver en la prctica la diversidad que se pide en la
integracin del tribunal. Si bien la formacin en sistemas jurdicos distintos ha sido un tema a considerar,
ORFLHUWRHVTXHHOLGLRPDHVXQDGHODVSULQFLSDOHVSUREOHPiWLFDVTXHSXHGHQGLFXOWDUHQODSUiFWLFD
el trabajo de la Corte. Dado que la composicin de la Corte ha implicado que existan al mismo tiempo
jueces cuyas lenguas maternas son el espaol, ingls y portugus, es una preocupacin el contar con
PHMRUHVSRVLELOLGDGHVGHWUDGXFFLyQORFXDOKDVLJQLFDGRXQDFDUJDQDQFLHUDSDUDDPERVyUJDQRV
de proteccin.54(OORQRVyORVHUHHUHDODVWUDGXFFLRQHVVLPXOWiQHDVVLQRDOWUDEDMRGHOD6HFUHWDUtD
FRQHOQGHSRGHUWHQHUinformacin accesible para todas las personas que integran el tribunal y a la
traduccin de resoluciones o sentencias. Al respecto, el reglamento seala que la Corte determinar
anualmente los idiomas de trabajo, pero prev que para un caso determinado, podr adoptarse tambin
como idioma de trabajo el del Estado demandado o, en su caso, del Estado demandante, siempre que
VHDRFLDODUWGHOUHJODPHQWRYLJHQWH$OLQLFLDUVHXQFDVROD&RUWHWDPELpQGHWHUPLQDUiORV
idiomas de trabajo (art. 22.3).
Particularmente relevante es lo relacionado con quienes se encuentran involucrados en el caso como
YtFWLPDV GHFODUDQWHV R SHULWRV &RQ LQGHSHQGHQFLD GH OD GHQLFLyQ GH ORV FXDWUR LGLRPDV RFLDOHV
existen pases cuyo idioma no se encuadra en ninguno de ellos.55 En respuesta a esa circunstancia,
el reglamento faculta a la Corte para autorizar a cualquier persona [para] que comparezca ante ella
D H[SUHVDUVH HQ VX SURSLD OHQJXD VL QR FRQRFH VXFLHQWHPHQWH ORV LGLRPDV GH WUDEDMR SHUR HQ WDO
supuesto adoptar las medidas necesarias para asegurar la presencia de un intrprete que traduzca esa
declaracin a los idiomas de trabajo.56

54
Por tal razn, y a insistencia de la Corte, la Asamblea General de la OEA ha resuelto insistir en la disposicin de que
la Secretara General de la Organizacin asuma, a partir del ejercicio presupuestal 2013, los costos de traduccin a
WRGRV ORV LGLRPDV RFLDOHV TXH RULJLQHQ ODV VHQWHQFLDV \ UHVROXFLRQHV TXH HPLWD OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV
Humanos para as garantizar el pleno acceso de todos los habitantes del hemisferio a stas. Cfr. OEA, Asamblea General.
Observaciones y recomendaciones al informe anual de la corte interamericana de derechos humanos. Resolucin AG/Res.
2759 (xlII-o/12), aprobada en la cuarta sesin plenaria celebrada el 5 de junio de 2012, punto resolutivo 4.
55
Por ejemplo, Surinam u otros pases caribeos hablan holands o una derivacin del mismo (o del ingls), mientras
que Paraguay acepta como idioma tanto el espaol como el guaran. Tampoco se puede olvidar a las personas cuya
discapacidad requiere el uso de lenguaje de seas (con variaciones por pases o regiones) y, por supuesto, a los millones
de personas afrodescendientes o indgenas que tienen una riqueza en lenguas y variaciones de las mismas.
56
&IUDUWtFXORGHOUHJODPHQWRGHOD&RUWH/DSDUWHQDOGHODPLVPDHVWDEOHFHTXHGLFKRLQWpUSUHWHGHEHUiSUHVWDU
MXUDPHQWRRGHFODUDFLyQVROHPQHVREUHHOHOFXPSOLPLHQWRGHORVGHEHUHVGHOFDUJR\UHVHUYDDFHUFDGHORVKHFKRVTXH
tenga conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

902 Alejandra uo
NOTA a lara ria ara el le r
Para mayor coherencia temtica, los comentarios a los artculos 61, 62, y 66-69 se agruparon, y se
encuentran despus del comentario al artculo 63.

Ar ul
L E ad miem r de la Organi a i n dr n n ul ar a la C r e a er a de la in er re a i n
de e a C n en i n de r ra ad n ernien e a la r e i n de l dere uman
en l E ad ameri an A imi m dr n n ul arla en l ue le m ee l rgan
enumerad en el a ul de la Car a de la Organi a i n de l E ad Ameri an re rmada
r el Pr l de uen Aire
La C r e a li i ud de un E ad miem r de la Organi a i n dr darle ini ne a er a
de la m a i ilidad en re ual uiera de u le e in erna l men i nad in rumen
in erna i nale

Ar ul
La C r e me er a la n idera i n de la A am lea General de la Organi a i n en ada er d
rdinari de e i ne un in rme re u la r en el a an eri r De manera e e ial n la
re menda i ne er inen e e alar l a en ue un E ad n a a dad um limien a
u all

Juri ruden ia m rele an e

C r e In erameri ana de Dere uman
O ini ne n ul i a
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Serie A No. 17.

Alejandra uo 903
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH &RQGLFLyQ -XUtGLFD \ 'HUHFKRV GH ORV 0LJUDQWHV ,QGRFXPHQWDGRV Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18.
Corte IDH. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
$UWV  \  D  GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH 'HUHFKRV +XPDQRV Opinin Consultiva OC-19/05 del 28 de
noviembre de 2005. Serie A No. 19.
Corte IDH. $UWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV Opinin Consultiva OC-20/09 de 29 de
septiembre de 2009. Serie A No. 20.

Ca n en i
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
C No. 1.
Corte IDH. &DVR)DLUpQ*DUEL\6ROtV&RUUDOHVYV+RQGXUDV. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987.
Serie C No. 2.
Corte IDH. &DVR*RGtQH]&UX]YV+RQGXUDV. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3.
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV. Reparaciones y costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7.
Corte IDH. &DVR*RGtQH]&UX]YV+RQGXUDV. Reparaciones y vostas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 8.

O ra re lu i ne
Corte IDH. Supervisin de sentencias (Aplicabilidad del artculo 65 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos). Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de junio de 2005.

Ar ul u li a i ne a ad mi a
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Or d umen
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Corte IDH. Comunicado de prensa CorteIDH CP-01/12, de 20 de febrero de 2012.

ndice
$UWtFXOR.................................................................................................................................. 903
$UWtFXOR.................................................................................................................................. 903
I. Funcin consultiva (artculo 64) ............................................................................................ 905
1. La amplitud de la funcin consultiva ................................................................................... 905
2. Legitimacin para solicitar la consulta ................................................................................ 906
3. Tipos de consulta y procedimiento ...................................................................................... 907
II. La obligacin de informar sobre sus actividades (artculo 65) ............................................. 909
1. La informacin a la Asamblea General de la OEA ............................................................. 909
2. La posibilidad de sometimiento de un incumplimiento particular a la OEA ...................... 909
3. El proceso de supervisin de sentencias ............................................................................. 910
4. Una medida innovadora de supervisin de fallos ................................................................ 911
III. Conclusin ......................................................................................................................... 912

904 Alejandra uo
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

I. uncin consultiva (artculo )

A principios de los aos ochenta, la Corte Interamericana se uni al grupo de los tribunales internacionales
que tenan el mandato de brindar proteccin en materia de derechos humanos.1 El tribunal empez sus
labores a travs de su funcin consultiva, al emitir una opinin al ao (en promedio), ritmo que se
mantuvo hasta a la Opinin 14.2 Esta cantidad dista mucho de las opiniones emitidas dentro del sistema
europeo,3 convirtiendo a la Corte Interamericana en el nico cuerpo en el mbito internacional en
implementar efectivamente su jurisdiccin consultiva.4
El hecho de que haya iniciado de esta manera (a travs de consultas formuladas tanto por la Comisin
Interamericana como por distintos Estados americanos), le dio oportunidad a la Corte no slo para
iniciar su funcionamiento de una manera ms sencilla (al no tener que resolver casos inmediatamente),
pero tambin la impregn de una importante legitimidad precisamente por los actores que activaron su
jurisdiccin al consultarla de temas variados (lo cual ha sido posteriormente puesto en duda en el marco
de su funcin contenciosa).

La am li ud de la un i n n ul i a
El texto de la Convencin no slo es uno de los ms amplios dentro de los tratados de derechos huma-
nos, sino que ello se ha usado de manera importante dentro del Sistema Interamericano. Hoy en da
existen 20 opiniones consultivas emitidas, y al momento de escribir este artculo, se encontraba una
ms en trmite.5
De acuerdo con la Corte Interamericana,
(ODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQFRQHUHDHVWD&RUWHODPiVDPSOLDIXQFLyQFRQVXOWLYDTXHVHKD\D
FRQDGRDWULEXQDOLQWHUQDFLRQDODOJXQRKDVWDHOSUHVHQWH(VWiQOHJLWLPDGRVSDUDVROLFLWDURSLQLRQHV
consultivas la totalidad de los rganos de la Organizacin de los Estados Americanos que enumera
el Captulo X de la Carta, e igualmente todo Estado Miembro de la misma, sea o no parte de la
Convencin. El objeto de la consulta no est limitado a la Convencin, sino que alcanza a otros
tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, sin
que ninguna parte o aspecto de dichos instrumentos est, en principio, excluido del mbito de esa
funcin asesora. Por ltimo, se concede a todos los miembros de la OEA la posibilidad de solicitar
opiniones
1
Desde 1982 hasta 1994, slo hubo dos aos en los que no la Corte Interamericana no emiti alguna opinin consultiva
(1988 y 1992). De ah en ms, fue regular al emitir una opinin anualmente y en 3 ocasiones public dos por ao (1982,
1986, 1987).
2
Bourgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres, Amaya. The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and
Commentary. Oxford, 2011, pg. 85.
3
De acuerdo con Bourgorgue-Larsen, la Corte Europea (establecida en 1952) slo ha emitido 2 opiniones consultas, de
acuerdo con el artculo 47 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales. La primera de las opiniones vers sobre la coexistencia de sistemas de proteccin en Europa que podran
tener las mismas facultades que las establecidas por el artculo 35.2 del Convenio Europeo (la cual, de acuerdo con el
DXWRUQRFDOLFDUtDSURSLDPHQWHFRPRXQDRSLQLyQFRQVXOWLYD\DTXHOD&RUWHQXQFDGLRXQIDOOR\WUDVODGyODRSLQLyQD
su funcin contenciosa); y la segunda opinin se relacionaba con la competencia material de la funcin consultiva del
tribunal Europeo. Bourgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres, Amaya. The Inter-American Court of Human Rights.
Case Law and Commentary. Oxford, 2011, pg. 86.
4
Ibidem, pg. 87 (traduccin libre).
5
De acuerdo con la pgina de la Corte Interamericana, [e]l pasado 7 de julio de 2011 los Estados de Argentina, Brasil,
Uruguay y Paraguay presentaron en la Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de
RSLQLyQFRQVXOWLYDDQGHTXHHO7ULEXQDOGHWHUPLQ>H@FRQPD\RUSUHFLVLyQFXiOHVVRQODVREOLJDFLRQHVGHORV(VWDGRV
con relacin a las medidas pasibles de ser adoptadas respecto de nios y nias, asociada a su condicin migratoria, o a
la de sus padres, a la luz de la interpretacin autorizada de los artculos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los artculos 1, 6, 8, 25 y 27 de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y el artculo 13 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura .
El texto completo de la solicitud, se encuentra disponible en: http://www.corteidh.or.cr/soloc.cfm

Alejandra uo 905
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.6
Ms tarde, la Corte enfatiz en el objetivo que persegua la jurisdiccin consultiva de la Corte, y
los aportes que podra brindar para que los Estados hagan efectiva la Convencin Americana en sus
jurisdicciones:
/DIXQFLyQFRQVXOWLYDTXHFRQHUHDOD&RUWHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQHV~QLFDHQHO
derecho internacional contemporneo. Como la Corte ya lo ha expresado en anterior oportunidad,
ni la Corte Internacional de Justicia ni la Corte Europea de Derechos Humanos han sido investidas
con la amplia funcin consultiva que la Convencin ha otorgado a la Corte Interamericana [].
Cabe aqu, simplemente, poner nfasis en el hecho de que la Convencin, al permitir a los Estados
Miembros y a los rganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al
del artculo 62 y ofrece un mtodo judicial alterno de carcter consultivo, destinado a ayudar a los
Estados y rganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos
al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso. Sera, por lo tanto,
FRQWUDGLFWRULR FRQ HO REMHWR \ Q GH OD &RQYHQFLyQ \ FRQ ODV GLVSRVLFLRQHV SHUWLQHQWHV GH pVWD
adoptar una interpretacin que sometera el artculo 64 a los requisitos exigidos por el artculo 62 en
cuanto a competencia, restndole as la utilidad que se le quiso dar, por el solo hecho de que pueda
existir una controversia sobre la disposicin implicada en la consulta.7
(QGHQLWLYDDXQTXHH[LVWHQRWURVtratados con una amplitud interesante en relacin con los temas que
pueden ser consultados,8 el texto del artculo 64 de la Convencin Americana sigue siendo uno de los
ms extensos que existen.

Legi ima i n ara li i ar la n ul a

'XUDQWHORVDxRVTXHVLJXLHURQDODLQVWDODFLyQGHOD&RUWHODVRODIXQFLyQGHOWULEXQDOVHFHQWUyHQMDU
criterios sobre diversos temas, a partir de las distintas opiniones consultivas que le fueron sometidas.9

6
Corte IDH. Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, prr. 14.
7
Corte IDH. Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin
Consultiva OC-3/83 de 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, prr. 43.
8
Por ejemplo, el artculo 4 del Protocolo Adicional a Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos da mayor
amplitud en la legitimacin para solicitar la consulta, la cual puede ser realizada en relacin con la Carta Africana u otros
instrumentos de derechos humanos relevantes. No obstante, tal disposicin no faculta a la Corte para hacer un anlisis de
legislaciones internas o proyectos (o anteproyectos) normativos.
9
Los primeros casos contenciosos que fueron sometidos a la Corte por parte de la CIDH fueron los casos hondureos,
cuyas demandas fueron presentadas por la Comisin Interamericana de manera simultnea el 24 de abril de 1986. Ver,
Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV. Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
C No. 1; Corte IDH. &DVR)DLUpQ*DUEL\6ROtV&RUUDOHVYV+RQGXUDV Excepciones preliminares. Sentencia de 26 de
junio de 1987. Serie C No. 2; y Corte IDH. &DVR*RGtQH]&UX]YV+RQGXUDVExcepciones preliminares. Sentencia de 26
de junio de 1987. Serie C No. 3.

906 Alejandra uo
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Al respecto, en mltiples ocasiones los Estados americanos han solicitado opinin de la Corte, entre los
que se encuentran Costa Rica (4 veces),10 Uruguay,11 Mxico12 y Colombia,13 Per,14 Chile,15 Venezuela16
y Argentina.17 Aunado a ello, algunos bloques han acudido a la Corte en busca de criterios para hacer
frente a problemticas extendidas en varios pases.18 Adicionalmente a los Estados, la Comisin IDH
tambin ha solicitado opiniones consultivas a la Corte.19

Ti de n ul a r edimien
Dentro de sus 20 opiniones consultivas,20 la Corte se ha pronunciado sobre distintos temas, que han
DEDUFDGRSURQXQFLDPLHQWRVVREUHVXVDFWLYLGDGHVMXGLFLDOHVDVtFRPRODFODULFDFLyQVREUHHODOFDQFH
de diversos derechos como el derecho a la vida, el habeas corpus, el derecho a la nacionalidad y los
derechos del nio.21
Se ha sugerido que las distintas opiniones buscan objetivos diversos, como lo son la funcin
SUHYHQWLYDDQWHVGHVHUMX]JDGRVSRUHOLQFXPSOLPLHQWRGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDODYHULFDFLyQ
del funcionamiento de los rganos del Sistema Interamericano o sus instituciones y, asimismo, los

10
Las opiniones son las siguientes: Corte IDH. 3URSXHVWD GH 0RGLFDFLyQ D OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH &RVWD 5LFD
Relacionada con la aturali acin. Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4; Corte IDH.
La Colegiacin bligatoria de Periodistas (Arts. y Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5; Corte IDH. ([LJLELOLGDGGHO'HUHFKRGH5HFWLFDFLyQR
5HVSXHVWDDUWV\&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV Opinin Consultiva OC-7/86 del 29 de
agosto de 1986. Serie A No. 7; y Corte IDH. &RPSDWLELOLGDGGHXQ3UR\HFWRGHOH\FRQHODUWtFXORKGHOD&RQYHQFLyQ
Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991. Serie A No. 12.
11
Cfr. &RUWH,'+/D([SUHVLyQ/H\HVHQHO$UWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV. Opinin
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6; y Corte IDH. *DUDQWtDV-XGLFLDOHVHQ(VWDGRVGH(PHUJHQFLD
DUWV\&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
1987. Serie A No. 9.
12
Ver, Corte IDH. (O'HUHFKRDOD,QIRUPDFLyQVREUHOD$VLVWHQFLD&RQVXODUHQHO0DUFRGHODV*DUDQWtDVGHO'HELGR
Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16; y Corte IDH. &RQGLFLyQ-XUtGLFD
y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No.
18.
13
Corte IDH. Interpretacin de la 'HFODUDFLyQ$PHULFDQDGHORV'HUHFKRV\'HEHUHVGHO+RPEUHHQHO0DUFRGHO$UWtFXOR
GHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV. Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie
A No. 10.
14
Corte IDH. 2WURV7UDWDGRV2EMHWRGHOD)XQFLyQ&RQVXOWLYDGHOD&RUWHDUW&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV
Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1.
15
Corte IDH. ,QIRUPHV GH OD &RPLVLyQ ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV +XPDQRV $UW  &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997. Serie A No. 15.
16
Corte IDH. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos
+XPDQRV$UWV\DGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV Opinin Consultiva OC-19/05 del
28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19.
17
Corte IDH. AUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVOpinin Consultiva OC-20/09 de 29 de
septiembre de 2009. Serie A No. 20.
18
Actualmente, se encuentra pendiente de que la Corte Interamericana emita una opinin consultiva solicitada por los pases
GHO0HUFRVXUDQGHTXHHOWULEXQDOGHWHUPLQ>H@FRQPD\RUSUHFLVLyQFXiOHVVRQODVREOLJDFLRQHVGHORV(VWDGRVFRQ
relacin a las medidas pasibles de ser adoptadas respecto de nios y nias, asociada a su condicin migratoria, o a la de
sus padres, a la luz de la interpretacin autorizada de los artculos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los artculos 1, 6, 8, 25 y 27 de la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y el artculo 13 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Solicitud
de opinin consultiva presentada el 7 de julio de 2011 por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. El texto completo puede
consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/soloc.cfm
19
Ver, por ejemplo, Corte IDH. &RQGLFLyQ-XUtGLFD\'HUHFKRV+XPDQRVGHO1LxR Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17.
20
La Corte ha rechazado dos solicitudes de consulta presentadas por la Comisin Interamericana: una, relacionada con la
ampliacin de las responsabilidades de los Estados en relacin con la pena de muerte, y la otra, sobre las obligaciones de
los Estados respecto del castigo corporal de nios y nias.
21
Bourgorgue-Larsen, Laurence y beda de Torres, Amaya. 2SFLW pg. 90 (traduccin libre).

Alejandra uo 907
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Estados tambin han usado la jurisdiccin consultiva para levantar cuestiones legales que tienen una
trascendencia poltica importante.22
Desde la primera opinin consultiva que la Corte IDH emiti, estableci una serie de criterios que
serviran para guiar su actuar en relacin con la facultad consultiva. As, estableci lo siguiente:
31. De las anteriores consideraciones puede concluirse, por una parte, que un primer grupo de
limitaciones a la competencia consultiva de la Corte viene dado, por la circunstancia de que slo
puede conocer, dentro de esta funcin, sobre la interpretacin de tratados en que est directamente
implicada la proteccin de los derechos humanos en un Estado Miembro del sistema interamericano.
Por otra parte, que un segundo grupo de limitaciones se desprende de la inadmisibilidad de toda
solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdiccin contenciosa de la Corte, o en general, a
debilitar o alterar el sistema previsto por la Convencin, de manera que puedan verse menoscabados
los derechos de las vctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos. Por ltimo, la
Corte ha de considerar las circunstancias de cada caso, y si por razones determinantes concluye que
no sera posible emitir la opinin solicitada sin violentar esos lmites y desnaturalizar su funcin
consultiva, se abstendr de responderla por decisin motiva.23
La Corte ha precisado la diferencia de procedimiento entre las opiniones tramitadas segn el artculo
64.1 (interpretacin de la Convencin o de otros tratados) y las que lo son segn el artculo 64.2 de la
&RQYHQFLyQFRPSDWLELOLGDGGHODVOH\HVLQWHUQDVGHVWDFDQGRHOVLVWHPDGHQRWLFDFLRQHVGHOSULPHUR
como el aspecto diferenciador ms relevante, pues en el segundo procedimiento, la consulta puede
evacuarse sin contar con puntos de vista externos a los del Estados solicitante [].24 Asimismo, el
reglamento vigente de la Corte ha plasmado la diferenciacin de los distintos tipos de solicitudes de
opinin por parte de la Corte.25 De igual manera, dado que en la prctica se han emitido opiniones
consultivas de amplia variedad, el reglamento tambin prev los requisitos en las preguntas relacionadas
con la interpretacin de la Convencin Americana, de la interpretacin de otros tratados concernientes
a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos o de las leyes internas (artculos
70 y 71 del reglamento, respectivamente). Asimismo, el artculo 73 establece el procedimiento
correspondiente;26 y el artculo 75 incluye los requisitos que debe contener la opinin correspondiente.
Tal disposicin prev que deben incluirse los nombres de los jueces y personal de la Secretara que la
HPLWLHURQXQDGHVFULSFLyQGHOSURFHGLPLHQWRGHODPLVPDODLGHQWLFDFLyQGHODVFXHVWLRQHVVRPHWLGDV
a consulta; la opinin de la Corte; y la indicacin de la versin autntica de la opinin (tomando en
FRQVLGHUDFLyQTXHH[LVWHQFXDWURLGLRPDVRFLDOHVGHOD2($\GHOWUDEDMRGHOD&RUWH$VLPLVPR

22
Ibidem, pp. 90 a 95.
23
Corte IDH. 2WURV7UDWDGRV2EMHWRGHOD)XQFLyQ&RQVXOWLYDGHOD&RUWHDUW&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV
Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, prr. 31.
24
Pacheco Gmez, Mximo. La competencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pg. 73. En El
Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI. Memoria del Seminario.
Noviembre de 1999, Tomo I. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/libros.cfm
25
Para ver una amplia explicacin sobre la competencia consultiva de la Corte, ver, Fandez Ledesma, Hctor. El Sistema
,QWHUDPHULFDQRGH3URWHFFLyQGHORV'HUHFKRV+XPDQRVDVSHFWRVLQVWLWXFLRQDOHV\SURFHVDOHVRSFLW
26
Tal disposicin establece lo siguiente
Artculo 73.
1. Una vez recibida una solicitud de opinin consultiva, el Secretario transmitir copia a todos los Estados miembros, a
la Comisin, al Consejo Permanente a travs de su Presidencia, al Secretario General y a los rganos de la OEA a cuya
HVIHUDGHFRPSHWHQFLDVHUHHUDHOWHPDGHODFRQVXOWDVLIXHUHGHOFDVR
/D3UHVLGHQFLDMDUiXQSOD]RSDUDTXHORVLQWHUHVDGRVUHPLWDQVXVREVHUYDFLRQHVHVFULWDV
3. La Presidencia podr invitar o autorizar a cualquier persona interesada para que presente su opinin escrita sobre los
SXQWRVVRPHWLGRVDFRQVXOWD6LODVROLFLWXGHVGHDTXpOODVDTXHVHUHHUHHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQORSRGUiKDFHU
previa consulta con el agente.
4. Una vez concluido el procedimiento escrito, la Corte decidir si considera conveniente la realizacin del procedimiento
RUDO\MDUiODDXGLHQFLDDPHQRVTXHGHOHJXHHVWH~OWLPRFRPHWLGRHQOD3UHVLGHQFLD(QHOFDVRGHORSUHYLVWRHQHO
artculo 64.2 de la Convencin se har previa consulta con el Agente.

908 Alejandra uo
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

al igual que sucede con las sentencias de casos o las medidas provisionales, cualquier juez tiene la
prerrogativa de emitir un voto, sea ste concurrente o disidente.

II. La obligacin de informar sobre sus actividades (artculo )

La in rma i n a la A am lea General de la OEA
El artculo 65 de la Convencin Americana tiene un respaldo normativo en su estatuto,27 as como
en su reglamento, que prev la facultad de la Corte de informar a la Asamblea General en casos
de incumplimiento de las medidas provisionales emitidas por el tribunal.28 De acuerdo con tales
disposiciones, la Corte ha venido informando regularmente a la Asamblea General de la OEA, tanto
de manera escrita como de manera oral. Para ello, ese cuerpo colegiado adopta una resolucin de
aprobacin del informe anual de la Corte, que trasciende la mera aceptacin de esa publicacin.

La i ilidad de me imien de un in um limien ar i ular a la OEA

A diferencia de los sistemas europeo y africano (en los cuales la supervisin del cumplimiento descansa
sobre el Comit de Ministros del Consejo de Europa o la Organizacin para la Unidad Africana, segn
corresponda), en el Sistema Interamericano se entiende que es facultad inherente a las funciones
jurisdiccionales de la Corte el supervisar el cumplimiento de sus funciones.29
Hace algunos aos, la Corte empez a preocuparse por el continuo incumplimiento de las sentencias
y por la imposibilidad de que las partes accedieran a brindar elementos que sirvieran al tribunal para
valorar si su fallo haba sido cumplido a cabalidad o no.30 Por tal razn, emiti una resolucin en la que

27
Ninguno de los reglamentos de la Corte han establecido disposiciones sobre el proceso de informacin previsto por el
artculo 65 de la Convencin Americana. No obstante, el artculo 30 del Estatuto de la Corte dispone lo siguiente:
Artculo 30. Informe a la Asamblea General de la OEA. La Corte someter a la Asamblea General de la OEA, en cada
perodo ordinario de sesiones, un informe de su labor en el ao anterior. Sealar los casos en que un Estado no haya dado
cumplimiento a sus fallos. Podr tambin someter a la Asamblea General de la OEA proposiciones o recomendaciones
para el mejoramiento del sistema interamericano de derechos humanos, en lo relacionado con el trabajo de la Corte.
28
Esta facultad se ha mantenido en todos los reglamentos de la Corte, salvo el primero de ellos (vigente de 1980 hasta
julio de 1991). Actualmente se encuentra contenida en el artculo 28.10 del reglamento, el cual establece que [l]a Corte
incluir en su informe anual a la Asamblea General una relacin de las medidas provisionales que haya ordenado en el
perodo del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formular las recomendaciones que
estime pertinentes.
29
Corte IDH. Supervisin de sentencias (Aplicabilidad del artculo 65 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de junio de 2005.
30
Particularmente, en un caso hubo una importante controversia en tanto que el fallo de la Corte refera a las instancias
internas para que pudieran determinar las indemnizaciones correspondientes a 270 trabajadores despedidos. En su
sentencia de fondo, reparaciones y costas sobre el caso Baena, la Corte resolvi, entre otros, lo siguiente:
6. decide que el Estado debe pagar a los 270 trabajadores mencionados en el prrafo 4 de la presente Sentencia, los
montos correspondientes a los salarios cados y dems derechos laborales que les correspondan segn su legislacin, pago
que, en el caso de los trabajadores que hubiesen fallecido, deber hacerse a sus derechohabientes. El Estado proceder
DMDUVLJXLHQGRORVWUiPLWHVQDFLRQDOHVSHUWLQHQWHVORVPRQWRVLQGHPQL]DWRULRVUHVSHFWLYRVDQGHTXHODVYtFWLPDV\
HQVXFDVRVXVGHUHFKRKDELHQWHVORVUHFLEDQHQXQSOD]RPi[LPRGHPHVHVFRQWDGRVDSDUWLUGHODQRWLFDFLyQGHOD
presente Sentencia.
7. decide que el Estado debe reintegrar en sus cargos a los 270 trabajadores mencionados en el prrafo 4 de la presente
Sentencia y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y
remuneraciones que tenan al momento de ser despedidos. En caso de no ser tampoco posible esto ltimo, el Estado
deber proceder al pago de la indemnizacin que corresponda a la terminacin de relaciones de trabajo, de conformidad
con el derecho laboral interno. De la misma manera, a los derechohabientes de las vctimas que hayan fallecido el Estado
les brindar las retribuciones por concepto de pensin o retiro que les corresponda. El Estado deber proceder a cumplir
FRQORHVWDEOHFLGRHQHOSUHVHQWHSXQWRUHVROXWLYRHQXQSOD]RPi[LPRGHPHVHVFRQWDGRVDSDUWLUGHODQRWLFDFLyQ
de la presente Sentencia.

Alejandra uo 909
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

estableci los criterios mediante los cuales sometera un caso al conocimiento de la Asamblea General
de la OEA y, asimismo, previ las consecuencias jurdicas de tal acto. De acuerdo con la Corte,
1. No continuar requiriendo a los Estados que presenten informacin relativa al cumplimiento de
la sentencia respectiva, una vez que el Tribunal haya determinado la aplicacin de los artculos
65 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 30 del Estatuto de la Corte en casos
de incumplimiento de sus sentencias, y as lo haya informado mediante su Informe Anual para
la consideracin de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos. Si con
posterioridad a lo anterior el Estado respectivo no acredita ante el Tribunal el cumplimiento de
los puntos de la sentencia pendientes de acatamiento, la Corte continuar incluyendo dicho
incumplimiento cada ao, al presentar su Informe Anual a la Asamblea General.31
Hasta el momento, la Corte IDH envi a la Asamblea General de la OEA el incumplimiento de Venzuela
en el FDVR$SLW]%DUEHUD el 23 de noviembre de 2012.

El r e de u er i i n de en en ia
Los retos que tiene en la actualidad la Corte Interamericana en relacin con los casos que le son
sometidos trascienden la adecuada interpretacin los tratados de derechos humanos y el otorgamiento
de las reparaciones debidas. De manera cada vez ms apremiante, OD&RUWHVHHQIUHQWDDOGHVDItRGH
garanti ar ue sus resoluciones sean implementadas efectivamente. Las preocupaciones de este reto
FRPSDUWLGRHQWUHWRGDVODVSDUWHVGHOSURFHVRFRQWHQFLRVRHQHVSHFLDOHO(VWDGRVHKDQYLVWRUHHMDGDV
en la produccin de artculos, documentos, publicaciones, seminarios y otros eventos, que buscan hacer
nfasis en el cumplimiento de los fallos concretos, como en la importancia de contar con herramientas
al interior de los Estados (leyes, instrucciones, decretos, manuales, etc.), que tracen una ruta clara
cuando se emite un fallo contra el Estado.
En tal sentido, una de las ms marcadas diferencias entre el Sistema Interamericano y su homlogo
europeo tiene que ver con la instancia a cargo de que los fallos sean cumplidos de manera adecuada.
Como se ha mencionado previamente, aun no se ha puesto en prctica la disposicin convencional que
faculta a la Corte para que remita un caso de incumplimiento a los rganos SROtWLFRVGHOD2($DQGH
que stos, en su investidura de garantes colectivos, realicen las gestiones necesarias para que un Estado
determinado cumpla con sus obligaciones internacionales. Tampoco se ha discutido con mayor seriedad
ODLPSRUWDQFLDGHKDFHUHFDFHVHQHOiPELWRLQWHUQRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHV\DVHDDWUDYpVGHOD
incorporacin de las normas sustantivas como de la adopcin de normatividad o creacin de instancias
que garanticen el adecuado cumplimiento de los fallos al igual que la implementacin de las medidas
GHSURWHFFLyQGLFWDGDV6LELHQHVFLHUWRTXHWDPELpQKD\XQDPD\RUGLFXOWDGHQ(VWDGRVIHGHUDOHVFRQ
un gran territorio, o en hechos ocurridos fuera de las capitales o por funcionarios de varias entidades
S~EOLFDVHOORQRGHEHWHQHUVHQXQFDFRPRXQDUJXPHQWRYiOLGRSDUDMXVWLFDUHOLQFXPSOLPLHQWRHVWDWDO
No obstante, dado que el control SROtWLFRQRKDVLGRHFD]ORVGRVyUJDQRVGHO6LVWHPD,QWHUDPHULFDQR
KDQHPSH]DGRDUHDOL]DUDFFLRQHVSDUDYHULFDUHOFXPSOLPLHQWRGHVXVUHVROXFLRQHV\SDUDDVHQWDUORV
de alguna manera, en sus informes anuales o resoluciones.
En tal sentido, vale la pena hacer una valoracin histrica del actuar del tribunal interamericano en esta
materia. Si bien desde sus primeros fallos en los casos hondureos la Corte determin que supervisar
el cumplimiento del pago de la indemnizacin acordada y que slo despus de su cancelacin archivar
el expediente,32OD&RUWHKDLGRSHUIHFFLRQDQGRVXVPHFDQLVPRVGHVXSHUYLVLyQORFXDOVHUHHMDHQOD
evolucin que ha tenido el tema en los distintos reglamentos de la Corte.
31
Corte IDH. Supervisin de sentencias (Aplicabilidad del artculo 65 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de junio de 2005, resolutivo 1.
32
Cfr. Corte IDH. &DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]YV+RQGXUDV. Reparaciones y costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie
C No. 7, resolutivo 5; y Corte IDH. &DVR*RGtQH]&UX]YV+RQGXUDV. Reparaciones y costas. Sentencia de 21 de julio de
1989. Serie C No. 8, resolutivo 5.

910 Alejandra uo
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La importancia en cuestiones sustantivas como de organizacin del trabajo que ha prestado la Corte
DOSURFHVRGHVXSHUYLVLyQVHYHUHHMDGRHQODVGLVWLQWDVGLVSRVLFLRQHVGHVXUHJODPHQWRYLJHQWH$Vt
incluye el tema en cuestiones relacionadas con la continuacin de los jueces en sus funciones (art. 17),
la posibilidad de acumular casos y autos (art. 30), la facultad de presentar escritos de amicus curiae en
esa etapa (art. 44) y, por supuesto, contiene una disposicin concreta en relacin con la supervisin del
cumplimiento.
Ahora bien, dado que cada vez existe mayor atencin y actuacin en relacin con la supervisin del
cumplimiento adecuado de los fallos, a partir de las ltimas reformas reglamentarias (2009) la Corte
incluy una nueva disposicin. As, el actual artculo 69 del reglamento de la Corte ha materializado
esta prctica de la siguiente manera:
Artculo 69. Supervisin de cumplimiento de sentencias y otras decisiones del Tribunal
1. La supervisin de las sentencias y dems decisiones de la Corte se realizar mediante la
presentacin de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por
parte de las vctimas o sus representantes. La Comisin deber presentar observaciones al informe
del Estado y a las observaciones de las vctimas o sus representantes.
2. La Corte podr requerir a otras fuentes de informacin datos relevantes sobre el caso, que permitan
apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podr tambin requerir los peritajes e informes
que considere oportunos.
3. Cuando lo considere pertinente, el Tribunal podr convocar al Estado y a los representantes de las
vctimas a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, y en sta escuchar el
parecer de la Comisin.
4. Una vez que el Tribunal cuente con la informacin pertinente, determinar el estado del
cumplimiento de lo resuelto y emitir las resoluciones que estime pertinentes.
5. Estas disposiciones se aplican tambin para casos no sometidos por la Comisin.
De acuerdo con las anteriores disposiciones, OD&RUWHKDHPSH]DGRDVROLFLWDUGHPDQHUDVLVWHPiWLFD
LQIRUPDFLyQ HVFULWD D ODV SDUWHV HQ HO SURFHVR (VWDGR UHSUHVHQWDQWHV GH ODV YtFWLPDV \ &RPLVLyQ
,QWHUDPHULFDQDVREUHODVPHGLGDVDGRSWDGDVSDUDHOFXPSOLPLHQWRGHODVVHQWHQFLDV/XHJROD&RUWH
tiene la potestad de confrontar la informacin en una audiencia privada de supervisin de sentencia.
)LQDOPHQWHOD&RUWHHPLWHXQDUHVROXFLyQHQODTXHHVWDEOHFHORVSXQWRVSHQGLHQWHVGHFXPSOLPLHQWR
por parte del Estado condenado.

Una medida inn ad ra de u er i i n de all

Uno de los temas que cada vez generan mayor preocupacin en ambos rganos de proteccin del
Sistema Interamericano, son los relativos a tener la capacidad de realizar sus labores de manera
HFLHQWH \ HQ XQ WLHPSR UD]RQDEOH (O VHJXLPLHQWR QR HV OD H[FHSFLyQ WLHQH XQ GHVJDVWH SDUD ODV
vctimas y sus representantes por la exigencia continua del cumplimiento de medidas (sobre todo las
estructurales o relacionadas con la investigacin de los hechos), lo cual se complica an ms cuando esa
exigencia proviene de personas que no residen en la capital, que no hablan el idioma (por ser indgenas,
extranjeros, o pertenecer a otro colectivo), que estn en una situacin de riesgo o vulnerabilidad, o por
otra razones.
(PSHURHVXQKHFKRTXHFDGDYH]H[LVWHQPD\RUHVIDOORVHPLWLGRVSRUHOWULEXQDOORFXDOSRGUiGLFXOWDU
su labor de supervisin si no se toman medidas que garanticen mayores recursos y permanencia del
tribunal. Por ello, y aunado a las audiencias de supervisin en casos concretos, la Corte ha empezado a
celebrar audiencias conjuntas de supervisin respecto del mismo Estado, centrndose en un nico punto
resolutivo anlogo a varios casos, de acuerdo a lo establecido en su reglamento vigente.33
33
El artculo 30 (acumulacin de casos y de autos), en su numeral 5, dispone lo siguiente: La Corte podr acumular la

Alejandra uo 911
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Hasta el momento, la Corte ha utilizado esta estrategia en dos situaciones. El primero de ellos, es
el relativo a la evaluacin de las medidas adoptadas por Colombia en relacin con la medida de
reparacin relativa a la atencin mdica y psicolgica ordenada a favor de las vctimas y sus familiares
en los siguientes casos:  &RPHUFLDQWHV 0DVDFUH GH 0DSLULSiQ *XWLpUUH] 6ROHU 0DVDFUH GH
3XHEOR%HOOR0DVDFUHGH/D5RFKHOD0DVDFUHVGH,WXDQJR(VFXp=DSDWD, 9DOOH-DUDPLOOR\&HSHGD
argas.34 El segundo de ellos, se relaciona con la entrega de tierras a pueblos indgenas paraguayos.35
En la actualidad, existe en proceso de convocatoria por parte de la Corte (aun cuando hay un anuncio
de la Secretara del Tribunal) a una audiencia de supervisin de los puntos resolutivos relativos a luchar
contra la impunidad relacionados con 11 casos guatemaltecos, lo cual sera el precedente ms amplio
desarrollado por la Corte tanto por la cantidad de casos bajo supervisin como por el tema que se
analizara, el cual sigue siendo el taln de aquiles de los Estados: la investigacin diligente de violaciones
GH GHUHFKRV KXPDQRV \ OD VXEVHFXHQWH FRQVHFXFLyQ GH MXVWLFLD \ YHUGDG SDUD FLHQWRV GH YtFWLPDV
Si bien es cierto que la estrategia de la Corte es interesante, vale mencionar que debera verse de manera
excepcional, en tanto debe responder al objetivo que se busca con la convocatoria a una audiencia de
este tipo. La corta duracin de la audiencia (muchas veces, de escasas horas); la premura de la convo-
catoria; los costos de la comparecencia; la diversidad de partes (organizaciones y vctimas que pueden
tener visiones y estrategias distintas, y que desean ser escuchadas por el tribunal y por la representacin
GHO(VWDGR\ODVGLFXOWDGHVSDUDHQWDEODUXQGLiORJRLQIRUPDO\XLGRHQHOTXHOD&RUWHHPSOHHVXV
EXHQRVRFLRVSDUDORJUDUFRPSURPLVRVSRUSDUWHGHO(VWDGRFRQGHQDGRVRQDSHQDVDOJXQRVDVSHFWRV
a tomar en consideracin para la consolidacin de precedentes y prcticas exitosas en la supervisin
de fallos.

III. Conclusin
A manera de una breve conclusin, se puede mencionar que las disposiciones convencionales, estatutarias
y reglamentarias, as como la prctica de la Corte IDH y las sugerencias y crticas que ha tenido desde su
funcionamiento, han resultado en importantes avances en la forma de actuar del tribunal.
La Corte Interamericana se estableci de acuerdo a normas anlogas para otros sistemas de proteccin
internacional; no obstante, con el paso del tiempo ha demostrado ser un tribunal autntico, que ha
reaccionado a las necesidades y problemticas de derechos humanos que plantea el continente
DPHULFDQR (VH WUDQVFXUVR GHO WLHPSR DVt FRPR HO F~PXOR GH FDVRV \ H[SHULHQFLDV KDQ VLJQLFDGR
TXHOD&RUWHPRGLTXHSURFHGLPLHQWRV\QRUPDWLYDFRQHOQDOGHPDQWHQHUSURFHGLPLHQWRVH[SHGLWRV
para estar a la altura de los retos de la regin y, sobre todo, para poder brindar proteccin internacional
a favor de las vctimas de violaciones de derechos humanos.
No obstante, existen distintos retos (como los haba al inicio de la dcada de los ochenta, cuando la Corte
empez a funcionar), entre los que vale recodar la necesidad de no restringir el acceso de las vctimas a
la justicia internacional; la importancia de garantizar una representacin adecuada (tomando en cuenta

supervisin del cumplimiento de dos o ms sentencias dictadas respecto de un mismo Estado, si considera que las rdenes
proferidas en cada sentencia guardan estrecha relacin entre s. En tales circunstancias, las vctimas de dichos casos o sus
representantes debern designar un interviniente comn, conforme lo expuesto en el artculo 25 de este Reglamento.
34
Corte IDH. Comunicado de prensa CorteIDH CP-01/12, de 20 de febrero de 2012, apartado 3: Audiencias privadas
sobre supervisin de cumplimiento de sentencia, literal b Atencin mdica y psicolgica en nueve casos colombianos
(Colombia), pg. 3. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp 01 12.pdf (Cabe aclarar que la Corte ya ha celebrado dos audiencias de
supervisin conjunta sobre esta medida de reparacin).
35
El proceso de supervisin y la audiencia celebrada se han enfocado a que el tribunal obtenga informacin sobre el
FXPSOLPLHQWRGHODPHGLGDGHUHSDUDFLyQUHODWLYDDODLGHQWLFDFLyQHQWUHJD\WLWXODFLyQGHODVWLHUUDVDQFHVWUDOHVRUGHQDGD
en los casos &RPXQLGDGHV,QGtJHQDV<DN\H$[D6DZKR\DPD[D\;iNPRN.iVHN []. Cfr. Corte IDH. Comunicado de
prensa CIDH CP-16/11, de 21 de noviembre de 2011, apartado 2: Audiencia pblica sobre supervisin de cumplimiento
de sentencia, literal a (a. Comunidades Indgenas akye Axa, Sawhoyamaxa y Xkmok Ksek), http://www.corteidh.
or.cr/docs/comunicados/cp 16 11 esp.pdf

912 Alejandra uo
Artculos 64, 65 Funcin consultiva e informes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

el aminoramiento del rol central de la Comisin IDH en el litigio de casos); la posibilidad de emitir
jurisprudencia novedosa sobre temas actuales; la relevancia de garantizar el efectivo cumplimiento de
sus sentencias; la prontitud en el trmite de los casos (y, a la vez, el mantenimiento en el rigor en la
valoracin fctica, de derecho y sobre las reparaciones debidas); las nuevas formas y tecnologas para
desahogar prueba; la necesidad de resistir ataques estatales que tiendan a debilitar su funcionamiento;
y la urgencia de aumentar su presupuesto para poder responder de manera ms adecuada al aumento de
los asuntos que le son sometidos.
Para avanzar en esos desafos (y otros ms que se suman cotidianamente), la Corte debe seguir
teniendo como ruta de navegacin de su trabajo la esencia que la Convencin Americana le ha dado a la
proteccin internacional que se encuentra prevista en los prembulos de ese tratado y de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y que ha sido incorporada a su jurisprudencia, al
reconocer que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la SHUVRQDKXPDQDUD]yQSRUODFXDOMXVWLFDQ
una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos. De hacerlo, su actuar, jurisprudencia y precedentes seguirn
siendo ejemplos para distintos pblicos; los Estados seguirn teniendo herramientas estructurales
importantes para la adopcin de normas y polticas pblicas; y, lo ms importante, quienes sufren
violaciones de derechos humanos que no son atendidas por las instancias competentes al interior de los
Estados, tendrn al menos un alivio a sus sufrimientos y legtimas reivindicaciones de sus derechos.

Alejandra uo 913
 CAP TULO I DISPOSICIONES COMUNES

Ar ul
L ue e de la C r e l miem r de la C mi i n g an de de el m men de u ele i n
mien ra dure u manda de la inmunidade re n ida a l agen e di l m i r
el dere in erna i nal Duran e el e er i i de u arg g an adem de l ri ilegi
di l m i ne e ari ara el de em e de u un i ne
N dr e igir e re n a ilidad en ning n iem a l ue e de la C r e ni a l miem r
de la C mi i n r ini ne emi id en el e er i i de u un i ne

Ar ul
S n in m a i le l arg de ue de la C r e miem r de la C mi i n n ra a i idade
ue udieren a e ar u inde enden ia im ar ialidad n rme a l ue e de ermine en l
re e i E au

Ar ul
L ue e de la C r e l miem r de la C mi i n er i ir n em lumen ga de ia e
en la rma ndi i ne ue de erminen u E a u eniend en uen a la im r an ia e
LQGHSHQGHQFLDGHVXVIXQFLRQHV7DOHVHPROXPHQWRV\JDVWRVGHYLDMHVHUiMDGRVHQHOSURJUDPD
re u ue de la Organi a i n de l E ad Ameri an el ue de e in luir adem l
ga de la C r e de u Se re ar a A e ee la C r e ela rar u r i r e de
re u ue l me er a la a r a i n de la A am lea General r ndu de la Se re ar a
General E a ~OWLPDQRSRGUiLQWURGXFLUOHPRGLFDFLRQHV

Ar ul
S lamen e a li i ud de la C mi i n de la C r e eg n el a rre nde a la A am lea
General de la Organi a i n re l er re la an i ne a li a le a l miem r de la C mi i n
ue e de la C r e ue u ie en in urrid en la au ale re i a en l re e i E au
Para di ar una re lu i n e re uerir una ma r a de l d er i de l de l E ad
miem r de la Organi a i n en el a de l miem r de la C mi i n adem de l d
er i de l de l E ad Par e en la C n en i n i e ra are de ue e de la C r e

O ra n rma i a rele an e
Convencin de Viena Sobre Relaciones Diplomticas, de 18 de abril de 1961.
Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

O ini ne n ul i a rele an e
ONU, AG. Independencia de los magistrados y abogados. Nota del Secretario General, 13/08/2012.
ONU, AG. Consejo de Derechos Humanos La independencia e imparcialidad del poder judicial, los jurados y asesores y la
independencia de los abogados, 07/06/2013.
ONU, AG. Human Rights Council. Report of the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, Gabriela
Knaul, 15/03/2013.

Agradezco a Guilherme Arruda P. Silva no solamente por la traduccin al espaol de los presentes comentarios sino
tambin por su colaboracin en la bsqueda de fuentes de investigacin y lectura crtica del texto en portugus. Sin
embargo, por las posibles fallas y omisiones respondo de manera exclusiva. Agradezco tambin a Mauricio Bernal Gmez
por la revisin gramatical y correccin de estilo de la presente versin en espaol.

914 Leonardo Martins

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

Ar ul u li a i ne a ad mi a
BRUBAKER, Joseph R. TKH-XGJH:KR.QHZ7RR0XFK,VVXH&RQLFWVLQ,QWHUQDWLRQDO$GMXGLFDWLRQ%HUNHOH\-,QWO
/DZ(2008). Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/bjil/vol26/iss1/3.
CAN ADO TRINDADE, Ant nio A. La SHUVRQDKXPDQDFRPRVXMHWRGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDODYDQFHVGHVXFDSDFLGDG
MXUtGLFDLQWHUQDFLRQDOHQODSULPHUDGpFDGDGHOVLJOR;;,,,'+ San Jos, vs. 46, 2007.
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional&(-,/$SRUWHVSDUDODUHH[LyQVREUHSRVLEOHVUHIRUPDVDOIXQFLRQDPLHQWR
GHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQD\OD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV%XHQRV$LUHV&HQWHUIRU-XVWLFHDQG
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ndice
CAP TULO IX
DISPOSICIONES COMUNES ...................................................................................................... 914
$UWtFXOR.................................................................................................................................. 914
$UWtFXOR.................................................................................................................................. 914
$UWtFXOR.................................................................................................................................. 914
$UWtFXOR.................................................................................................................................. 914
I. Introduccin: de las disposiciones comunes ....................................................................... 916
II. Sistema de garantas y prerrogativas y sus propsitos .......................................................... 916
III. Capacidad funcional de la Corte IDH y de la Comisin IDH ............................................ 917
IV. Garantas y prerrogativas en especie .................................................................................. 918
1. Inmunidades y privilegios diplomticos (artculo 70.1) ..................................................... 918
2. Principio de libre convencimiento judicial y discrecionalidad de la Comisin IDH
(artculo 70.2) .................................................................................................................... 919
3. Independencia y sus incompatibilidades (artculo 71, primera alternativa) ....................... 920

Leonardo Martins 915

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

4. Imparcialidad y sus incompatibilidades (artculo 71, segunda alternativa) ....................... 922

5. Honorarios y gastos de viaje (artculo 72, 1 frase) ............................................................ 923
6. Programa-presupuesto de la OEA (artculo 72, 2 a 4 frase) ............................................. 924
V. Procedimientos contra miembros de la Corte IDH y de la Comisin IDH (artculo 73) ...... 925

I. Introduccin: de las disposiciones comunes

El captulo IX de la CADH titulado disposiciones comunes, cierra la Parte II de la Convencin1 y, con
eso, su cuerpo de normas (derecho material, de la Parte I; y derecho procesal, de la parte II). El captulo
FRQWLHQHFXDWURDUWtFXORVTXHGHQHQJDUDQWtDV\SUHUURJDWLYDVDSOLFDEOHVWDQWRDORVPLHPEURVGHOD
Comisin IDH, como a los jueces de la Corte IDH. Se trata de la corroboracin de la escogencia poltica
del legislador convencional (de los Estados Partes) por la equiparacin de los rganos responsables,
UHVSHFWLYDPHQWH SRU HO LPSXOVR RFLDO2 GH OD SURSRVLFLyQ GH ORV SURFHGLPLHQWRV VFDOL]DFLyQ \
consulta, de un lado, y por los juzgamientos de las acciones propuestas, de otro.
Esa comunin de dispositivos entre Corte y Comisin es indicada teniendo en cuenta el intencionado
trabajo conjunto de los dos rganos. La Comisin tiene el LMXVSRVWXODQGL junto a la Corte, teniendo
discrecionalidad para presentar o no un caso a la misma. Recibida una peticin de una supuesta
vctima de violacin de derechos humanos, la Comisin evala si estn presentes los presupuestos
de admisibilidad de los arts. 46 y 47 de la CADH.3 En seguida, busca una solucin amistosa entre las
partes.4 Si no se llega a una solucin amistosa, presenta, entonces, el caso a la Corte, actuando como
defensora de los derechos de la vctima frente al Estado acusado. Acumula, por lo tanto, las funciones
GHVFDOGHODREVHUYDQFLDGHOD&$'+UHVSRQVDEOHSRUHOMXLFLRGHDGPLVLELOLGDGGHSURFHGLPLHQWRV
jurisdiccionales y parte legtima ante la Corte, lo cual ha sido criticado.5
Por eso, apreciados en su conjunto, los cuatro dispositivos revelan un sistema de garantas y
prerrogativas judiciales que debe ser interpretado teniendo en cuenta su propsito, a saber: asegurar la
plena capacidad funcional de la Comisin y de la Corte y su principal objetivo de concretizar la CADH.
$SDUWLUGHHVDFRPSUHQVLyQVLVWHPiWLFDVHVLPSOLFDODWDUHDGHLQYHVWLJDUHODOFDQFHSUHFLVRGHODV
prerrogativas y garantas en especie. Excepcionada debe ser la apreciacin de la cuestin reglamentada
por el art. 73: La reserva de foro y provocacin de procedimientos disciplinarios contra miembros de
la Corte y de la Comisin.

II. Sistema de garantas y prerrogativas y sus propsitos

Las garantas y prerrogativas establecidas por los arts. 70 a 73 de la CADH constituyen un sistema
normativo que WLHQHFRPRREMHWLYRDVHJXUDUODSOHQDFDSDFLGDGIXQFLRQDOWDQWRGHOD&RUWHFRPRGH
OD&RPLVLyQ1RSXHGHQVHUFRPSUHQGLGDVFRPRQDOLGDGHVHQVtPLVPDVFRPRVLIXHUHQXQDHVSHFLH
de privilegios, a los cuales tendran derecho aquellos jurisconsultos de notable H[SHUWLVH en el sistema
internacional de proteccin a los derechos humanos.

1
Al respeto de la parte II, que cre el Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos y los mecanismos
GHVFDOL]DFLyQGHOD&RQYHQFLyQ&IU. Ikawa, Daniela Ribeiro; Kweitel, Juana; Mattar, Laura Davis. Introdu o Parte
VI.A: O Sistema Internacional de direitos humanos. In: Piovesan, Flvia. Cdigo de direito internacional dos direitos
humanos anotado. S o Paulo: DPJ, 2008, p. 1136-1158.
2
Sobre la competencia privada de la Comisin, &IU. Nuo, Comentarios al art. 61 de la CADH, p. 951-952. Adems, &IU.
Ikawa, Daniela Ribeiro; Kweitel, Juana; Mattar, Laura Davis. Introdu o Parte VI.A: O Sistema Internacional de direitos
humanos. In: Piovesan, Flvia. Cdigo internacional dos direitos humanos anotado. S o Paulo: DPJ, 2008, p. 1136-1158,
p. 1154.
3
&IUComentarios a los arts. 46 y 47 de Liliana Tojo y Pilar Elizalde, los cuales forman parte de esta obra.
4
&IU Comentarios a los arts. 48 a 51 de Liliana Tojo y Pilar Elizalde, las cuales forman parte de esta obra.
5
&IU&$1d$'275,1'$'($QW{QLR$XJXVWRSTXHVHUHHUHDHVDDPELJHGDGGHOD&RPLVLyQGHVHU
representante de los derechos de las supuestas vctimas y al mismo tiempo cumplir la funcin de FXVWRVOHJLVde la CADH.

916 Leonardo Martins

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

Esa premisa debe orientar al intrprete junto a la interpretacin del alcance y de los efectos concretos
de las garantas y prerrogativas y, tambin, junto DO FRQWURO GH FRQYHQFLRQDOLGDG GH ORV HVWDWXWRV \
UHJODPHQWRV GH ORV GRV yUJDQRV6 cuyos miembros son los titulares de las garantas y prerrogativas.
(VWDV YDQ GHVGH OD HVSHFtFD JDUDQWtD GHO UHVDUFLPLHQWR GH JDVWRV GH YLDMHV GHO DUW  KDVWD ODV
garantas ms genricas de independencia e imparcialidad del art. 71, que piden un mayor esfuerzo
hermenutico (DXVOHJXQJVEHGUIWLJ

III. Capacidad funcional de la Corte IDH y de la Comisin IDH

Garantizar la capacidad funcional de la Corte y de la Comisin, considerando el principal objetivo de
los dos rganos de concretizar la CADH, imprimindole fuerza normativa, es el propsito que debe ser
PHMRUGHQLGRSDUDTXHVHDSRVLEOHUHDOL]DUHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGGHOGHUHFKRFRQYHQFLRQDO
sumario (o derivado)8 y de eventuales medidas administrativas y hasta jurisprudenciales de los pases
signatarios de la CADH.
En ese sentido, ODFDSDFLGDGIXQFLRQDOGHOD&RUWHHVWDUiJDUDQWL]DGDVLDQWHVGHWRGRIXHUHVRPHWLGR
DOD&RUWHXQQ~PHURUD]RQDEOHLHQRH[DJHUDGRGHFDVRVDQGHQRVREUHFDUJDUOD(QUHODFLyQD
ese aspecto de la capacidad funcional de la Corte se tienen normas de organizacin y procedimiento
establecidas por la propia CADH.9 Otro aspecto tan importante como el anterior sobre la atribucin de
un nmero razonable de casos es DVHJXUDUODLQGHSHQGHQFLDIXQFLRQDOWDQWRPDWHULDOFRPRSHUVRQDO
GH OD &RUWH \ GH VXV PLHPEURV FRQVLGHUDQGR OD FRQDQ]D (una de las principales acepciones del
principio del Estado de Derecho) GHORV(VWDGRV3DUWHV\GHORVSDUWLFXODUHVHQODLPSDUFLDOLGDGYDOH
GHFLUWDPELpQHQODQHXWUDOLGDGpWLFDGHOD&RUWHPor lo tanto, la Corte requiere estar libre de presiones
provenientes de agentes polticos y/o, sobretodo, de agentes econmicos pblicos o privados.10

6
Eso porque los estatutos y reglamentos, como derecho comunitario secundario, tienen que ser compatibles con los
parmetros convencionales, derivados directamente de la CADH. Al respecto, vase el preciso diagnstico de Pernice,
Ingolf. Comentarios al Art. 95 GG, en: Dreier, Horst (org.). Grundgesetz Kommentar. Vol. 2. [Art. 20 82]. Mohr
Siebeck. Tbingen, 2006, p. 535 s., bajo el epgrafe del auto-vnculo de la comunidad jurdica mundial trata de la
constitucionalizacin de la comunidad de Estados que limita la autonoma convencional de los Estados soberanos. Si
la convencin fuere incompatible con el ius cogens del derecho internacional pblico, luego esta hace parte del bloque
de constitucionalidad dependiendo de la admisin por sus normas. De ah, que se exija la observancia por parte de los
poderes constituidos (Corte y Comisin) de los parmetros constituyentes-convencionales derivados de la CADH.
7
En general, el mayor grado de necesidad de enrolamiento hermenutico es responsable por aperturas discrecionales al
LQWpUSUHWH6LQHPEDUJRFRQFHSWRVMXUtGLFRVLQGHWHUPLQDGRVQRSXHGHQMXVWLFDUDUELWULRKHUPHQpXWLFR'HDFXHUGRFRQOD
FRQRFLGDWHRUtDGHODHFDFLDKRUL]RQWDOLQGLUHFWDGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVSHUIHFWDPHQWHDSOLFDEOHDORVGHUHFKRV
humanos tutelados por la CADH, los conceptos jurdicos indeterminados deben ser usados para hacer reconocer la
fuerza normativa de los parmetros, que son aqu convencionales, tambin para la interpretacin de cualquier dispositivo
normativo infra-convencional no solamente por la Corte y Comisin, sino tambin por los rganos judicantes de los
Estados Partes. Como se trata de garantas funcionales, stas pueden y deben ser interpretadas tambin contra la Corte y
la Comisin, en el sentido de exigirse de sus miembros cierta carga argumentativa toda vez que algn derecho humano
positivado en la CADH sea pertinente (apertura de su mbito de proteccin normativa).
8
Aqu se vale del concepto de derecho convencional secundario, o derecho convencional derivado en paralelo al uso
europeo del derecho secundario de la Unin Europea, que engloba todos los actos normativos de los rganos de la
Unin (con destaque para las directrices de la Unin Europea que tengan fundamento en el Tratado de la Unin Europea
o en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, que componen juntos el derecho primario, adems de actos
normativos con fundamento en delegaciones ((UPlFKWLJXQJ) derivadas de otro acto normativo infra-convencional. En el
sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, el derecho convencional secundario est compuesto por los
estatutos, reglamentos y dems normas de la Corte y la Comisin dentro del cuadro convencional de la CADH.
9
&IUNuo, Sobre la organizacin de la Corte, comentarios a los arts. 52-54, p. 849-863; sobre el funcionamiento de la
corte, comentarios a los arts. 55-60; sobre las competencias, funciones y procedimientos, comentarios a los arts. 61,62 y
66-69. Los comentarios forman parte de esta obra.
10
&IU Al respecto con riqueza de detalles, los comentarios de Schulze-Fielitz al art. 97, I, GG, cuyo contenido es los jueces
son independientes y sometidos solamente a la ley: Schulze-Fielitz, Helmuth. Comentarios al Art. 97 GG. In: Dreier,
Horst (org.). Grundgesetz-Kommentar. Vol. 3 [Art. 83-146]. 2 . ed. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008,567-597.

Leonardo Martins 917

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

A su vez, la capacidad funcional de la Comisin estar garantizada, si los recursos humanos y materiales
GLVSRQLEOHVDVXVPLHPEURVHVVXFLHQWHSDUDHOFXPSOLPLHQWRGHVXSULQFLSDOIXQFLyQWDOFRPRHVWi
GHQLGRSRUHODUWGHOD&$'+LHSURPRYHUODREVHUYDQFLD\ODGHIHQVDGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: (...), detallada por los
incisos a hasta el g del mismo.

IV. arantas y prerrogativas en especie

Inmunidade ri ilegi di l m i ar ul
La delimitacin conceptual entre inmunidades y privilegios diplomticos es bastante tenue. Mucho se
especula sobre lo que los diferencia y lo que los asemeja. Inmunidades seran garantas positivadas,
prohibiciones al Estado de ejercer su poder en relacin a determinado agente. A su vez, privilegios
corresponderan a concesiones de ventajas.11 Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia
internacionales tienden a usar los dos trminos como sinnimos o a establecer una relacin gnero/
HVSHFLHSRUODFXDOODVLQPXQLGDGHVFRQJXUDUtDQHVSHFLHVGHOJpQHURSULYLOHJLRVGLSORPiWLFRV12
Una vez electo cada juez de la Corte y cada miembro de la Comisin gozan:
a) primero, GHODV inmunidades reconocidas a los agentes diplomticos por el Derecho Internacional
VXEUD\DGRGHODXWRUDSDUWLUGHODFRQUPDFLyQGHVXHOHFFLyQ\KDVWDHOWpUPLQRGHVXPDQGDWR&RPR
el dispositivo no excluye ninguna inmunidad destinada a agentes diplomticos, debe entenderse que
el legislador convencional extendi a loz jueces y comisionados, en principio, todas las inmunidades
diplomticas establecidas por la Convencin de La Habana de 1928 y por la Convencin de Viena de
1961.
b) segundo, con el lapso temporal un poco ms restrictivo, i.e., a partir del trmino inicial hasta el
WpUPLQR QDO GHO HMHUFLFLR GHO PDQGDWR \ HQ HO HMHUFLFLR GH VXV FDUJRV ORV MXHFHV GH OD &RUWH \
miembros de la Comisin gozan de privilegios diplomticos.
1.1 Inmunidad diplomtica en sentido amplio es el conjunto de garantas legales de las cuales gozan
los agentes diplomticos y que limitan el poder del Estado junto al cual ejercen sus funciones (Estado
acreditado).13 Las principales garantas reconocidas por el derecho internacional a los agentes
diplomticos fueron sintticamente recogidas en la conocida Convencin de Viena Sobre Relaciones
Diplomticas, de 18 de abril de 1961, en su art. 31: inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado
receptor; inmunidad de su jurisdiccin civil y administrativa.14
1.2 Los privilegios diplomticos de los cuales los jueces de la Corte y miembros de la Comisin
pueden ser titulares deben ser necesarios para el desempeo de sus funciones. Por su contenido
(necesarios) queda evidente que la interpretacin debe ser la ms restrictiva posible, en el sentido de
buscarse la adecuacin y el menor impacto posible en el entorno normativo, valga decir, la bsqueda
de la mayor observancia posible de la igualdad en el contexto de ordenes jurdicas y administrativas
nacionales. No hay convencionalidad en la avocacin o concesin de privilegios diplomticos que no
LPSOLTXHQFODUDUHODFLyQGHIRPHQWRGHVXSUHFLVDQDOLGDGFRQYHQFLRQDOSRVLELOLWDUHOEXHQHMHUFLFLR
de sus respectivas funciones.15

11
Vase a respecto Mello, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 14. ed. Rio de Janeiro e S o
Paulo: Renovar, 2002, p. 1360.
12
&IU ,ELGHP
13
&IU Mello, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 14. ed. Rio de Janeiro e S o Paulo: Renovar,
2002, p. 1335-1362.
14
&IU tambin con detalles: &IU Mello, 2002, p. 1342-1346.
15
Una de las consideraciones sealadas en el prembulo de la CVDT establece: [r]econociendo que tales inmunidades y privilegios se
FRQFHGHQQRHQEHQHFLRGHODVSHUVRQDVVLQRFRQHOQGHJDUDQWL]DUHOGHVHPSHxRHFD]GHODVIXQFLRQHVGHODVPLVLRQHVGLSORPiWLFDV

918 Leonardo Martins

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

Entre los privilegios diplomticos ms reconocidos internacionalmente se encuentran las ya referidas

inmunidades, pero existen otros privilegios que no se encajan en ellos, tales como la libertad de
circulacin y facilitacin por el Estado acreditado de otras condiciones, igualmente necesarias para el
idneo ejercicio de las funciones y que van ms all del concepto de inmunidad.
1.3 Para ir ms all del art. 70, 1, de la CADH, el Convenio entre el Gobierno de la Repblica de
Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido inmunidades y privilegios
puntuales. Segn su art. 10:
Artculo 10. La Corte gozar en la Repblica de Costa Rica de una total franquicia postal y de un
WUDWDPLHQWRIDYRUDEOHHQVXVFRPXQLFDFLRQHVRFLDOHVLJXDODODFRUGDGRDODVPLVLRQHVGLSORPiWLFDV
con respecto a prioridades, tarifas o impuestos a los cables, tlex, telegramas, radiotelegramas,
telfonos y otros medios de comunicacin, as como tambin en las tarifas de prensa para materiales
de informacin destinados a la publicidad por cualquier medio.
A su vez, el art. 11, haciendo mencin expresa del ahora comentado art. 70, restringi las inmunidades
y privilegios a los jueces de la Corte y aquellas conferidas a los agentes de misiones diplomticas
acreditados ante el Gobierno de la Repblica:
Artculo 11. De conformidad con el artculo 70 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos los jueces gozarn, desde el momento de su eleccin y mientras dure su mandato, de
todas las inmunidades y privilegios, exenciones y franquicias reconocidas a los jefes de misiones
diplomticas acreditados ante el Gobierno de la Repblica, (...)
$GHPiVHOPLVPRGLVSRVLWLYRGHODUWKDUHVWULQJLGRSULYLOHJLRVVFDOHVGHMXHFHVFRVWDUULFHQVHV
6LQ HPEDUJR HO *RELHUQR GH &RVWD 5LFD QR UHFRQRFHUi H[HQFLRQHV R IUDQTXLFLDV VFDOHV R
patrimoniales a los jueces que sean nacionales del pas, ()
Sin embargo, para no chocar con la CADH, el Convenio entre el Gobierno de la Repblica de Costa
Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado en la secuencia, la excepcin de
la excepcin:
VDOYRUHVSHFWRGHVXVDFWRVRFLDOHVRGHVXUHODFLyQGHVHUYLFLRFRQOD&RUWHSHURHQWRGRFDVR
no estarn sujetos a medidas de restriccin, ejecucin o compulsin, administrativas o judiciales,
mientras su inmunidad no les sea levantada por la Corte.
El anlisis sistemtico de los dispositivos de las dos convenciones revela la preocupacin legislativo-
convencional en escapar de las tradiciones patrimonialistas de muchos pases latinoamericanos al
UPDU ODV UHVHUYDV D ORV privilegios e inmunidades.16 Con esto, sin obviamente desmerecer la gran
dignidad de los respectivos cargos de juez de la Corte o de miembro de la Comisin, el legislador
convencional evita crear los presupuestos legislativos de una aristocracia judicial/comisional que
sera incompatible con el espritu democrtico de Estado de derecho de la CADH.

Prin i i del li re n en imien udi ial di re i nalidad de la C mi i n ID

ar ul
La norma del art. 70, apartado 2, consagra, primero, en el caso de su aplicacin a los jueces de la Corte,
el conocido principio del libre convencimiento judicial. No exigir responsabilidad de los jueces de
la Corte por sus votos en el ejercicio de su funcin jurisdiccional es, en el mbito tcnico-jurdico, un
presupuesto bastante relevante de la independencia judicial. Se trata de un tpico postulado de la funcin

16
As, tales reservas abren cierto margen discrecional al Estado acreditado, en el caso de Costa Rica, tal cual en la dogmtica
de los derechos fundamentales el constituyente originario hace a favor del legislador ordinario. Eso para que el Estado
acreditado pueda evaluar la proporcionalidad de los privilegios e inmunidades a la tutela de la capacidad funcional de la
Corte y de la Comisin.

Leonardo Martins 919

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

jurisdiccional de cualquier Estado, aqu, equivalentemente previsto tambin para ese rgano pertinente a
la OEA. Contestar, polticamente, corresponde al funcionario parlamentario, no el juez o el miembro
de la Comisin en la calidad de funcin esencial a la administracin de la justicia interamericana de los
derechos humanos. Podra darse una excepcin en el caso improbable de responsabilidad jurdica por
prevaricacin.
(Q HO FDVR HVSHFtFR GH VX DSOLFDFLyQ D ORV PLHPEURV GH OD &RPLVLyQ VH WLHQH OD DSHUWXUD GH XQD
discrecionalidad, tambin en paralelo a aqulla ya mencionada del plano procesal nacional. Se tiene,
en todo caso, una garanta extendida a la funcin esencial a la administracin de justicia con el
otorgamiento de la OHJLWLPLGDGDGFDXVDPpara provocacin de la Corte.17
Libre convencimiento MXGLFLDOVLJQLFDSUHFLVDPHQWHODQRYLQFXODFLyQGHORVPLHPEURVGHOD&RUWHD
ningn mtodo hermenutico o escuela terica en su funcin de intrprete privilegiado de la CADH.
Vinculada es la Corte, como tpico rgano jurisdiccional, solamente a la CADH, pero no lo es a su
propia jurisprudencia. La comisin, como rgano consultivo especial de la OEA al respecto de los
derechos humanos, est vinculada a la Carta de la OEA de 1948 y, despus de su alteracin por el
Protocolo de Buenos Aires de 1970 (cuando adquiri status convencional), tambin a la CADH.
Sin embargo, en correspondencia con el standard y la tradicin jurdica de los pases latinoamericanos
miembros de la OEA, que parten del sistema legal de fuentes del derecho, el principio del libre
convencimiento MXGLFLDO QR SRGUtD VHU DSOLFDGR D Q GH MXVWLFDU XQD GHFLVLyQ QRWRULDPHQWH SDUFLDO
o arbitraria.18 El libre convencimiento tiene que ser motivado por la interpretacin de los dispositivos
convencionales, a los cuales tambin los jueces se encuentran, as como todos los dems destinatarios,
vinculados.
Al respecto de la discrecionalidad de la Comisin, sta, obviamente, tambin tiene lmites, tanto
en su tarea de someter casos a la Corte despus de realizar el control previo de admisibilidad de un
procedimiento, como en la de emitir opiniones, hacer recomendaciones a los gobiernos, sugerir protocolos
FRPSOHPHQWDULRVDOD&$'+DGHPiVGHWRGDVVXVIXQFLRQHV\DWULEXFLRQHVGHQLGDVSRUORVDUWVD
20 del Estatuto de la Comisin en relacin, respectivamente, a los Estados Miembros de la OEA, a los
Estados Partes de la CADH y a los Estados Miembros de la OEA que no son signatarios de la CADH.
No puede omitirse o exagerar en el ejercicio de sus competencias. Para ejercer su competencia dentro
de su espacio discrecional, los miembros de la Comisin deben conocer a profundidad la jurisprudencia
de la Corte y la produccin de la propia Comisin, adems de mantener constante dilogo con la ciencia
del derecho internacional pblico.

Inde enden ia u in m a i ilidade ar ul rimera al erna i a

19
La literatura especializada trata de manera indistinta las garantas de independencia e imparcialidad,

17
&XDOTXLHU DVXQWR TXH GHED VHU FRQRFLGR SRU OD &RUWH HQ YtD FRQWHQFLRVD GHEHUi KDEHU SDVDGR HO OWUR SUHYLR GH OD
Comisin interamericana.. &IU. Nuo, Comentarios al art. 61 de la CADH, p. 952.
18
$XQTXHVHDGLItFLOWUD]DUXQOtPLWHHQWRGRFDVRHYLGHQWHVDUELWUDULHGDGHV\DGHEHQVHUDERUWDGDVHQHOOWURLQWHUQRGHO
FROHJLDGR GH ORV MXHFHV 7DPELpQ OD MXULVSUXGHQFLD FRQVROLGDGD SDFtFD VLUYH GH IXHUWH LQGLFLR GH QR DUELWUDULHGDG
$OUHVSHFWRGHODVXQWRPiVHVSHFtFDPHQWHWUDWDQGRGHODLQGHSHQGHQFLDPDWHULDOGHOPDJLVWUDGRDQWHHOSURSLR3RGHU
Judiciario Schulze-Fielitz, RS FLW S  DUPy FRQ PXFKD SURSLHGDG >@ QR HV UHVWULFFLyQ GH OD LQGHSHQGHQFLD
material, pero consecuencia necesaria del principio colegial de los jueces miembros de rganos judicantes procuren, por
ODYtDGHOWUDEDMRGHFRQYHQFLPLHQWRHMHUFHULQXHQFLDXQRVREUHHORWUR(OFRQWUROFROHJLDOUHFtSURFRHV>DOFRQWUDULR@XQ
instrumento decisivo de la garanta de calidad de la jurisprudencia.
19
&IU Entre muchos, sin pretensin de ser exhaustivo: Ledesma, Hctor Fandez. El sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales. 3 ed. San Jos, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 2004; Idem, La independencia e imparcialidad de los miembros de la Comisin y de la Corte: Paradojas y
desafos. In: Mendz, Juan E.; Cox, Francisco (org.). El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 186-210; Mackenzie, Ruth; Sands, Philippe.
International Courts and Tribunals and the Independence of the International Judge. Harvard International Law Journal /
Vol. 44, p. 271-285; Ruiz-Chiriboga, Oswaldo. The Independence of the Inter-American Judge. The Law and Practice of

920 Leonardo Martins

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

porque el dispositivo en cuestin, segn su propio contenido, pretende asegurar, tambin la

independencia/imparcialidad con la prohibicin del ejercicio por los miembros de los dos rganos de
otras actividades que pudieren afectar su independencia o imparcialidad (subrayado del autor). Pero
stas pueden y deben ser tratadas autnomamente, as exista de hecho un nexo lgico entre las dos. As,
la independencia material y personal de un rgano fomenta, pero no se confunde con su imparcialidad,
ni la asegura, as esta sea el principal objetivo de aquella.20
Un aspecto comn a ambas tambin es la remisin convencional a los respectivos Estatutos.
Analizando el parmetro convencional primero, solamente frente a la garanta de independencia, se
WLHQHTXHHVWDSXHGHVHUGHQLGDFRPROLEHUWDGGHyUGHQHVGHDFFLyQ\GHUHFRQRFLPLHQWRGHFDGD
juez, sin que por intermedio de esto deban ser admitidos privilegios estamentales.21 Esto, porque no
H[LVWH-XVWLFLDGHO(VWDGRGHGHUHFKRVLQODLQGHSHQGHQFLD>GHORV@MXHFHVFRQWUDWRPDGHLQXHQFLDSRU
terceros en la decisin de la lite.22
En el mbito nacional, se asegura la independencia personal en oposicin a la independencia
material, ntimamente ligada a la garanta de imparcialidad a favor de los sometidos a la jurisdiccin,
por medio de garantas muchas veces positivadas en el texto constitucional como las de ser el cargo
vitalicio, inamovible y tener los subsidios irreductibles.23 Tales garantas deben asegurar que el juez de
derecho pueda decidir sin preocuparse por las consecuencias de su decisin, eventualmente negativas,
sufridas por agentes pblicos o privados, lo que, obviamente, tambin fomenta indirectamente su
imparcialidad.
&RQPDQGDWRVMRVGHVHLVDxRVSURUURJDEOHVSRUXQD~QLFDYH]24 tales garantas personales no encuentran
MXVWLFDFLyQHQHOFRQWH[WRGHLQWHUSUHWDFLyQGHODUWSULPHUDDOWHUQDWLYDGHOD&$'+1RREVWDQWH
la garanta de independencia de los jueces de la Corte implica concretamente la no subordinacin a los
respectivos poderes ejecutivos de sus pases y a cualquier otro organismo internacional.25
Como revela el Estatuto de la Corte en su art. 18, entre las principales actividades incompatibles se
destacan los siguientes cargos y actividades:
a) los de miembros o altos funcionarios del Poder Ejecutivo; quedan exceptuados los cargos que
no impliquen subordinacin jerrquica ordinaria, as como los de agentes diplomticos que no sean
Jefes de Misin ante la OEA o ante cualquiera de sus Estados Miembros;
b) los de funcionarios de organismos internacionales;
c) cualesquiera otros cargos y actividades que impidan a los jueces cumplir sus obligaciones, o que
afecten su independencia, imparcialidad, la dignidad o prestigio de su cargo.
En el caso de la garanta de independencia de los miembros de la Comisin, el legislador estatutario
desisti, en el art. 8, n 1, de presentar un rol de cargos y actividades incompatibles con el ejercicio del
cargo de miembro de la Comisin, limitndose a determinar que:

International Courts and Tribunals 11 (2012) 111135 e Schnsteiner, Judith. Alternative appointment procedures for the
commissioners and judges in the Inter-American System of Human Rights. 5HYLVWD,,'+, vol. 46, p. 197-215, 2007.
20
Sobre la distincin entre independencia material e independencia personal, vase Schulze-Fielitz, RSFLW, respectivamente:
p. 579-591 y 591-597.
21
&IU Schulze-Fielitz, RSFLW, p. 576.
22
&IU con ms profundidad: Limbach, Jutta; Im Namen des Volkes. Macht und Verantwortung der Richter, 1999, p. 96 et
se e Schulze-Fielitz, LELGHP.
23
&IU. Art. 95 de la Constitucin Federal Brasilea, de 05 de octubre de 1998.
24
De FRQYHQWLRQHIHUHQGD, sera ms indicado seguir la escogencia del constituyente alemn por un mandato ms largo (12
aos) sin posibilidad de reeleccin inmediata o futura. &IU. Martins, Leonardo. 2SFLW p. 8-11.
25
&IU Ledesma, Hctor Fandez. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales
y procesales. 3 ed. San Jos, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004 p. 195: () el Estatuto de la
Corte contempla expresamente la incompatibilidad del cargo de juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
con el de miembro o alto funcionario del poder ejecutivo.

Leonardo Martins 921

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

1. El cargo de miembro de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos es incompatible con

el ejercicio de actividades que pudieren afectar su independencia, su imparcialidad, o la dignidad o
el prestigio de su cargo en la Comisin.
Esa apertura implica, una vez ms, que el ethos profesional sea desarrollado por los propios miembros
de la Comisin, una vez que se trata, tambin en su caso, y a pesar de ser un rgano antes poltico que
judicial, de cuidar su reputacin e imagen junto a la internacional como un todo.26 Adems de esto,
el art. 4, n 1 del Reglamento de la Comisin trae, en paralelo los plazos de cuarentena, muy bien
conocidos en el mbito nacional, tras trmino de mandatos y cargos pblicos, prohibiciones/reservas
de representacin de personas y Estados tras dos aos despus del trmino del respectivo mandato.27

Im ar ialidad u in m a i ilidade ar ul egunda al erna i a

Adems de independientes, los jueces de la Corte y los miembros de la Comisin son titulares
GH JDUDQWtDV \ SURKLELFLRQHVUHVHUYDV TXH HVSHFtFDPHQWH WLHQHQ FRPR REMHWLYR DVHJXUDU VX
imparcialidad. Aqu recae el acento, sin duda, sobre el rgano judicante que es la Corte, siendo que
HOVLJQLFDGRSDUDOD&RPLVLyQHVUHVWULQJLGRDODOLEHUWDGGHSUHMXLFLRVSRUSDUWHGHVXVPLHPEURV
R GH RULHQWDFLRQHV LQFOXVRQR YLQFXODQWHVWRPDGDGH LQXHQFLDSURYHQLHQWHVGH FXDOTXLHUyUJDQR
gubernamental o no gubernamental. Sin embargo, tratndose de un rgano poltico por excelencia,
que tiene la tarea convencional de promover activamente el conocimiento y el respeto a los derechos
humanos, principales parmetros y objetivos de la CADH, tiene un poder discrecional sensiblemente
mayor al de la Corte que necesita ser activada para decidir.
Las siguientes prohibiciones, previstas por el art. 19 del Estatuto de la Corte tcnicamente de
LPSHGLPHQWR([FXVDVH,QKDELOLWDFLyQSDUHFHQIRPHQWDUPXFKRPiVHVSHFtFDPHQWHODimparcialidad
de la Corte:
1. Los jueces estarn impedidos de participar en asuntos en que ellos o sus parientes tuvieren
inters directo o hubieran intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados, o como
miembros de un tribunal nacional o internacional, o de una comisin investigadora, o en cualquier
otra calidad, a juicio de la Corte.
6LDOJXQRGHORVMXHFHVHVWXYLHUHLPSHGLGRGHFRQRFHURSRUDOJ~QPRWLYRFDOLFDGRFRQVLGHUDUH
que no debe participar en determinado asunto, presentar su excusa ante el Presidente. Si ste no la
aceptare, la Corte decidir.
3. Si el Presidente considera que alguno de los jueces tiene causal de impedimento o por algn
RWURPRWLYRFDOLFDGRQRGHEDSDUWLFLSDUHQGHWHUPLQDGRDVXQWRDVtVHORKDUiVDEHU6LHOMXH]HQ
cuestin estuviere en desacuerdo, la Corte decidir.

26
Ledesma, RSFLW, p. 146, lo enfatiza con mucha precisin, revelando inclusive un ejemplo concreto, en los siguientes
trminos: () el art. 8 del citado Estatuto establece, simplemente, que el cargo de miembro de la Comisin es
incompatible con el ejercicio de actividades que pudieran afectar su independencia o imparcialidad, o la dignidad o
SUHVWLJLRGHVXFDUJRHQOD&RPLVLyQSHURQRPHQFLRQDHVSHFtFDPHQWHQLQJ~QFDUJRRDFWLYLGDGTXHSRUVXQDWXUDOH]D
sea incompatible con la condicin de miembro de la Comisin; () Sin duda, un ministro de Estado, un funcionario
pblico, un juez (cualquiera que sea su categora), o un miembro de una asamblea legislativa (nacional o provincial), no
pueden ser miembros de la Comisin sin que, previamente, renuncien a cualquiera de las condiciones antes mencionadas.
Esta incompatibilidad puede presentarse en forma sobreviviente, obligando al comisionado a optar entre uno y otro
cargo; pero no puede ejercer ambos. En este sentido, la renuncia presentada por la comisionada Marta Altolaguirre el 1 de
septiembre de 2003, siendo presidenta de la Comisin, en momentos en que haba postulado su nombre como candidata
a una asamblea parlamentaria, para garantizar que ninguna sombra de duda afect[ara] la credibilidad de la Comisin ,
constituye un precedente de trascendental importancia tica y poltica.
27
&IU Ledesma, LELGHP: art. 4, N 1, del Reglamento de la Comisin reitera lo estipulado por el art. 8 del Estatuto, y agrega
que, en el momento de asumir sus funciones, los miembros de la Comisin se comprometern a no representar a vctimas
o a sus familiares, ni a Estados, en medidas cautelares, peticiones y casos individuales ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, por un plazo de dos aos, contados a partir del cese de su mandato como miembros de la Comisin..

922 Leonardo Martins

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

4. Cuando uno o ms jueces fueren inhabilitados conforme a este artculo, el Presidente podr
solicitar a los Estados partes en la Convencin que en una sesin del Consejo permanente de la OEA
designen jueces interinos para reemplazarlos.
Al respecto de la imparcialidad de la Corte el ethos profesional ejerce tambin un papel bastante
relevante. En ese punto, el trabajo de fundamentacin rigurosa de las decisiones de la Corte tiene el
poder/efecto de, a largo plazo, estabilizar el sistema de proteccin de los derechos humanos tutelados por
la CADH. Eso, porque la ya mencionada libertad de seleccin del mtodo no dispensa a ningn juez de
fundamentar su decisin por medio de una argumentacin racional e informada metodolgicamente.28
/LEHUWDGGHPpWRGRQRVLJQLFDDXVHQFLDGHPpWRGR(OYtQFXORDOD&$'+QRSXHGHSRUWDQWRFRPR
ocurre con el vnculo a cualquier parmetro normativo abstracto, ser considerado una excepcin de la
independencia material del juez. Por el contrario, se trata de la expresin de la legitimacin material-
democrtica29 de cualquier rgano judicial, excepcin hecha al sistema de fuentes del FRPPRQODZ
Teniendo en cuenta el dilogo internacional cada vez ms intenso no solamente entre fuentes jurdicas,
sino tambin entre crculos cultural/jurdicos distintos, el sistema del FRPPRQODZLQX\HSHURQRHV
determinante para la interpretacin de la CADH como un todo, especialmente, ni para determinar el
alcance de la norma en comento.
De la interpretacin sistemtica con el art. 70, apartado 2, se desprende que los miembros de la Corte no
pueden, en principio, ser responsabilizados por sus opiniones y convicciones jurdicas dictadas en sus
votos. Pero esa esencial y comn prerrogativa judicial no puede ser mal comprendida en el sentido de
eximir a la Corte de un acompaamiento crtico de su jurisprudencia por la comunidad jurdica y poltica
internacional general. En ese sentido, la Corte debe encontrar, como ya fue mencionado, un punto de
equilibrio entre una timidez u omisin no convencional frente a cuestiones macro polticas implcitas
en la interpretacin de dispositivos de la CADH y un activismo exagerado capaz de transformarla
de guardiana a duea de la CADH.30 Es imprescindible que los dos rganos, pero, sobre todo, la
Corte encamine su actuacin independiente en la transparencia, la responsabilidad, H[SHUWLVH y en el
compromiso con la proteccin de los derechos humanos.31 Esa opinin no carece de reparos, por lo
que se adopta sin reservas.

a
n rari ga de ia e ar ul ra e
(O OHJLVODGRU FRQYHQFLRQDO GHOHJy D OD OHJLVODFLyQ FRQYHQFLRQDO VHFXQGDULD HVSHFtFDPHQWH D OD
disciplina de los Estatutos de los dos rganos, la forma y las condiciones de los honorarios y gastos de
viaje a ser percibidos por sus respectivos miembros.
Segn el art. 26 del (VWDWXWRGHOD&RUWHTXHWUDWDGHOSUHVXSXHVWR\HOUpJLPHQQDQFLHUR

28
&IU Schulze-Fielitz, RSFLW, p. 579.
29
,ELGHP.
30
Este juego de palabras se ha tornado casi un lugar comn en la discusin germnica sobre el papel del Tribunal
Constitucional Federal de aquel pas. Para una introduccin, vase: Martins, Leonardo. Derecho procesal constitucional
alemn. Porra: Mxico DF, 2012, p. 1-6.
31
&IU 6FK|QVWHLQHU, RS FLW, p. 203: Debido al papel crucial que los rganos del sistema interamericano juegan en los
procedimientos e interpretacin de la CADH, es vital la transparencia, responsabilidad [accountability], conocimientos
y compromise con la proteccin de los derechos humanos, as como la independencia a lo largo del tiempo. Usualmente
la tica professional es una herramienta muy importante para la proteccin de los derechos humanos. Sin embargo, la
estabilidad del sistema a largo plazo parece sugerir que tanto los encargados por mandato, y los usuarios del sistema
deberan (otorgseles tambin) garantas institucionales (TXH DFRPSDxHQ ORV HVWiQGDUHV pWLFRV \ SURIHVLRQDOHV
Traduccin libre (subrayado del autor).

Leonardo Martins 923

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

1. La Corte elaborar su propio proyecto de presupuesto y lo someter a la aprobacin de la

Asamblea General de la OEA, por conducto de la Secretara General. Esta ltima no podr introducir
PRGLFDFLRQHV
2. La Corte administrar su presupuesto
Ahora, el art. 13 del Estatuto de la Comisin establece que:
Los miembros de la Comisin percibirn gastos de viaje, viticos y honorarios, segn corresponda,
por su participacin en las sesiones de la Comisin o en otras funciones que la Comisin, de acuerdo
con su Reglamento, les encomiende individual o colectivamente. Tales gastos de viaje, viticos
y honorarios se incluirn en el presupuesto de la Organizacin y su monto y condiciones sern
determinados por la Asamblea General.
En el dispositivo comentado, el legislador convencional abri al legislador secundario un margen
GLVFUHFLRQDOGHOLPLWDGRSRUHOSURSyVLWRGHORVKRQRUDULRV\JDVWRVGHYLDMHDVHUMDGRVHQFRQVRQDQFLD
con la importancia e independencia de sus funciones. Se trata aqu, nuevamente, del inevitable uso
GH FRQFHSWRV MXUtGLFRV LQGHWHUPLQDGRV SDUD FX\D FRQJXUDFLyQ SXHGHQ VHU XWLOL]DGRV ORV FULWHULRV
ya aludidos. La indudable gran dignidad e importancia de los dos rganos y sus miembros deben ser
siempre vigorosamente defendidas. Esto debe, sin embargo, ocurrir en el espritu republicano frente al
claro propsito de asegurar la independencia funcional a favor de la capacidad funcional, esto es, por lo
regular, el debido e idneo ejercicio de sus funciones convencionales.
Establecidos y determinados tales parmetros, las normas estatutarias hoy vigentes son en s
convencionales, pero deben ser siempre interpretadas a la luz de los dispositivos convencionales.
7DPELpQVXDOWHUDFLyQGHEHSDVDUVLHPSUHSRUHVHOWUR

a a
Pr grama re u ue de la OEA ar ul a ra e
Adems de delegar un ilimitado poder normativo discrecional al legislador estatutario, el art. 72 de
la CADH, en sus frases 2 a 4, tambin establece una instancia de control de presupuesto externo, la
Asamblea General de la OEA.
3ULPHURHOOHJLVODGRUFRQYHQFLRQDOGHWHUPLQyTXHWDOHVKRQRUDULRV\JDVWRVGHYLDMHVHUiQMDGRVHQHO
programa-presupuesto de la Organizacin de los Estados Americanos al lado de los gastos ordinarios
de la Corte y su Secretara.
Segundo, el legislador convencional atribuy a la Corte el derecho de iniciativa legislativa del
presupuesto. El propio proyecto de presupuesto de la Corte debe ser entonces sometido a la aprobacin
de la AG por su Secretara General.
En el derecho regional secundario, el estatuto de la Comisin establece, en su art. 18, que hace parte
de su rol de funciones y atribuciones frente a los Estados Miembros presentar al Secretario General de
la OEA su programa-presupuesto para que ste lo someta a la Asamblea General. Ocurre que tanto el
presupuesto de la Corte, como el de la Comisin estn siendo objeto de crticas por parte de algunos
(VWDGRV 3DUWHV TXH GHHQGHQ OD UHIRUPD GHO VLVWHPD LQWHUDPHULFDQR GH SURWHFFLyQ GH ORV 'HUHFKRV
Humanos,32 lo que pasara por la supresin de la Comisin, siguiendo el ejemplo de la reforma por la
cual pas el sistema europeo.33
32
(QODYRWDFLyQGHOSUHVXSXHVWRSDUDHODxRGHODDPSOLDFLyQGHORVSUHVXSXHVWRVIXHFULWLFDGDPDQLHVWDPHQWHSRU
los representantes de Bolivia, Venezuela e Nicaragua que fueron contra el aumento y, todava, quisieron ver condicionado
el aumento del presupuesto a las medidas de reforma del sistema interamericano de defensa de los derechos humanos.
Adems de esto, vase el proyecto de resolucin del Programa-Presupuesto de la Organizacin para 2013 y contribuciones
para el FEMCIDI (Acordado por el Consejo Permanente, en la sesin extraordinaria realizada el 14 de noviembre de
2012) AG/doc.9 (XLIII-E/12), disponible en: http://www.oas.org/consejo/pr/AG/43SGA.asp
33
&IU OVE , Clare; HITE, Robin C. A. The European Convention on Human Rights4. ed. New ork: Oxford University
Press, 2006, p. 8-11.

924 Leonardo Martins

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

Por ltimo, el legislador convencional prohbe a la Secretara General introducir cambios en el proyecto
original del presupuesto de la Corte.
Las siguientes cuestiones deben ser resueltas:
Puede la AVDPEOHD*HQHUDOGHOD2($HQPHQGDUHO3UR\HFWRGHOD&RUWH"(QFDVRDUPDWLYRFyPR
compatibilizar esto con la garanta de independencia de la Corte? hay peculiaridades en el caso del
presupuesto de la Comisin, ya que a partir de la 2a frase sta nose menciona ms?
6.1 De acuerdo con la Carta de la OEA, cabe a la Asamblea General aprobar el programa-presupuesto
que es presentado por la Secretara General34 y sometido a una comisin preparatoria de la propia
Asamblea General, esta examinar el proyecto y presentar un informe con las recomendaciones que
juzgue pertinentes.35 En seguida, cabr a la $VDPEOHD*HQHUDODSUREDUHOSUR\HFWRGHSUHVXSXHVWR\MDU
las cuotas de los Estados Miembros.36 Los dispositivos en comento prohben cambios del presupuesto
original presentados por la Corte y Comisin apenas por parte de la Secretara. Sin embargo, la
Comisin Preparatoria puede sugerir cambios en el proyecto, correspondindole a la Asamblea General
acatar o no los cambios en los presupuestos presentados.
6.2 Como se somete, por lo tanto, el aumento del presupuesto de la Corte y de la Comisin a los
cambios sugeridos por la Comisin Especial que discuti las posibles medidas de mejora y, siendo, de
esa manera, posible enmendar los proyectos originales de presupuestos de la Corte y de la Comisin,
hay de hecho una relativizacin de la independencia de la Corte que solamente podra ser subsanada
con la reforma del respetivo parmetro de la Carta de la OEA.
6.3 Tambin los proyectos de los presupuestos de la Comisin son preparados por los mencionados
rganos de la Comisin Preparatoria y de la Secretara General de la OEA, en los trminos de sus
estatutos y de la CADH y entonces encaminados a la Secretara General que los incluir en el proyecto
de programa-presupuesto y los someter a la Comisin preparatoria de la AG y despus a la propia
Asamblea General.37

V. Procedimientos contra miembros de la

Corte IDH y de la Comisin IDH (artculo )
As como hizo el legislador ordinario alemn, en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Federal,
ms precisamente en su ltimo dispositivo ( 105 BVerfGG), que insert la posibilidad, presupuesta la
debida autorizacin por el TCF ( 105, IV BVerfGG), del Presidente Federal, como rgano constitucional
de jefe de Estado, entre otros, hasta exonerar a un juez del Tribunal Constitucional Federal, tambin el
legislador de la CADH cierra su cuerpo dispositivo principal con una regla similar.
En lugar de hablar de autorizacin (GDV %XQGHVYHUIDVVXQJVJHULFKW NDQQ GHQ %XQGHVSUlVLGHQWHQ
HUPlFKWLJHQ) al rgano externo, competencia que cabe exclusivamente al Tribunal Constitucional
Federal alemn, el legislador convencional habla aqu de solicitacin (solicitud), i.e., en pedido o
requerimiento. La pequea diferencia terminolgica se debe, primero, a la previsin de un procedimiento
ms contencioso (intersubjetivo) tpico de los crculos jurdicos latinoamericanos en oposicin a una
FRQJXUDFLyQPiVREMHWLYLVWDGHOSURFHVRconstitucional vigente en Alemania. Segundo, se debe por
opcin del legislador alemn de, con la autorizacin del 105, I BVerfGG, reconocer explcitamente la
aplicacin de la sancin de exoneracin del cargo de juez del Tribunal Constitucional Federal, lo que no
es el caso del art. 73, que habla solamente en resolver sobre las sanciones aplicables a los miembros de la
Comisin o jueces de la Corte que hubiesen incurrido en las causales previstas en los respectivos Estatutos.

34
&IU. art 112 c de la Carta de la OEA
35
&IU. art. 60, c de la Carta de la OEA.
36
&IU. art. 54, e de la Carta de la OEA.
37
&IU. art. 112, c de la Carta de la OEA.

Leonardo Martins 925

Artculos 70 - 73 Disposiciones comunes

Sin embargo, el paralelismo normativo entre los dos estatutos jurdicos trados a discusin salta a
la vista: a pedido autorizado, la Corte y, como resultado de la amplia equiparacin de la Comisin
dada por la CADH, tambin la Comisin, somete la direccin o por lo menos el acompaamiento del
procedimiento disciplinario al rgano constitucional (en el caso del 105, I BVerfGG) o convencional
externo (en el caso de la norma en comento) de gran relevancia, i.e. al jefe de Estado, en un caso, y a la
Asamblea General de la OEA, en otro.
Las faltas disciplinarias fueron previstas en los respectivos Estatutos, a los cuales el legislador
convencional expresamente remite.
En el caso de los miembros de la Corte, segn el art. 20 de su Estatuto:
1. Los jueces y el personal de la Corte debern observar, dentro y fuera de sus funciones, una
conducta acorde con la investidura de quienes participan en la funcin jurisdiccional internacional
de la Corte. Respondern ante sta de esa conducta, as como de cualquier impedimento, negligencia
u omisin en el ejercicio de sus funciones.
2. La potestad disciplinaria respecto de los jueces corresponder a la Asamblea General de la OEA
solamente a solicitud motivada de la Corte, integrada al efecto por los jueces restantes.
3. La potestad disciplinaria respecto del Secretario corresponde a la Corte, y respecto al resto del
personal, al Secretario, con la aprobacin del Presidente.
4. El rgimen disciplinario ser reglamentado por la Corte, sin perjuicio de las normas administrativas
de la Secretara General de la OEA, en lo que fueren aplicables conforme al artculo 59 de la
Convencin.
A su vez, en el caso de los miembros de la Comisin, el art. 9 de su Estatuto apunta algunos deberes que,
si irrespetados, deben implicar apertura del debido proceso disciplinario. Son ellos:
$VLVWLUVDOYRLPSHGLPHQWRMXVWLFDGRDODVUHXQLRQHVRUGLQDULDV\H[WUDRUGLQDULDVTXHFHOHEUHOD
Comisin en su sede permanente o en aquella a la que haya acordado trasladarse transitoriamente.
 )RUPDU SDUWH VDOYR LPSHGLPHQWR MXVWLFDGR GH ODV &RPLVLRQHV (VSHFLDOHV TXH OD &RPLVLyQ
acuerde integrar para el desempeo de observacionesLQORFR o para realizar cualquier otro de los
deberes que le incumban.
*XDUGDUDEVROXWDUHVHUYDVREUHWRGRVORVDVXQWRVTXHOD&RPLVLyQFRQVLGHUHFRQGHQFLDOHV
4. Guardar, en las actividades de su vida pblica y privada un comportamiento acorde con la elevada
autoridad moral de su cargo y la importancia de la misin encomendada a la Comisin.
Cabe exclusivamente a la Asamblea General de la OEA resolver sobre las sanciones aplicables. La
conclusin del procedimiento se dar por resolucin a ser expedida por la Asablea General. Como
ocurre en el caso de la mayora requerida por el referenciado legislador alemn, se exige para una
resolucin contra un miembro de la Comisin, tambin una mayora de dos tercios de los votos de los
Estados Miembros de la Organizacin. Si el llamado a la responsabilidad tico-disciplinaria fuere para
un juez de la Corte, ser necesaria una mayora de dos tercios de los Estados Partes de la Convencin
para la expedicin de la resolucin.
Esa diferencia de qurums dependiendo de si se trata de juez de la Corte o de un miembro de la Comisin
VHMXVWLFDHQUD]yQGHODHVSHFLDOPLVLyQGHOD&RPLVLyQGHFRQWHPSODUWDPELpQODSURWHFFLyQGHORV
derechos humanos consagrados en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en
relacin con los dems Estados miembros (art. 1, 2 a del Estatuto de la Comisin) y no solamente
HQORVGHUHFKRVGHQLGRVHQOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVHQUHODFLyQFRQORV
Estados Partes en la misma (art. 1, 2 b del Estatuto de la Comisin), lo que no se aplica a la Corte
que est vinculada solamente a la CADH.

926 Leonardo Martins

 PARTE III DISPOSICIONES GENERALES TRANSITORIAS

CAPTULO IRMA RATI ICACIN RESERVA ENMIENDA PROTOCOLO DENUNCIA

Ar ul
(VWD&RQYHQFLyQTXHGDDELHUWDDODUPD\DODUDWLFDFLyQRDGKHVLyQGHWRGR(VWDGRPLHPEUR
de la 2UJDQL]DFLyQGHORV(VWDGRV$PHULFDQRV
/DUDWLFDFLyQGHHVWD&RQYHQFLyQRODDGKHVLyQDODPLVPDVHHIHFWXDUiPHGLDQWHHOGHSyVLWR
GH XQ LQVWUXPHQWR GH UDWLFDFLyQ R GH DGKHVLyQ HQ OD 6HFUHWDUtD *HQHUDO GH OD Organi a i n
GH ORV (VWDGRV$PHULFDQRV 7DQ SURQWR FRPR RQFH (VWDGRV KD\DQ GHSRVLWDGR VXV UHVSHFWLYRV
LQVWUXPHQWRV GH UDWLFDFLyQ R GH DGKHVLyQ OD &RQYHQFLyQ HQWUDUi HQ YLJRU 5HVSHFWR GH RWUR
(VWDGRTXHODUDWLTXHRDGKLHUDDHOODXOWHULRUPHQWHOD&RQYHQFLyQHQWUDUiHQYLJRUHQODIHFKD
GHOGHSyVLWRGHVXLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQRGHDGKHVLyQ
El 6HFUHWDULR*HQHUDOLQIRUPDUiDWRGRVORV(VWDGRVPLHPEURVGHOD2UJDQL]DFLyQGHODHQWUDGD
en ig r de la C n en i n

Ar ul
(VWD&RQYHQFLyQVyORSXHGHVHUREMHWRGHUHVHUYDVFRQIRUPHDODVGLVSRVLFLRQHVGHOD&RQYHQFLyQ
GH9LHQDVREUH'HUHFKRGHORV7UDWDGRVVXVFULWDHOGHPD\RGH

$UWtFXOR
 &XDOTXLHU (VWDGR SDUWH GLUHFWDPHQWH \ OD &RPLVLyQ R OD &RUWH SRU FRQGXFWR GHO Se re ari
*HQHUDOSXHGHQVRPHWHUDOD$VDPEOHD*HQHUDOSDUDORTXHHVWLPHQFRQYHQLHQWHXQDSURSXHVWD
GHHQPLHQGDDHVWD&RQYHQFLyQ
La HQPLHQGDVHQWUDUiQHQYLJRUSDUDORV(VWDGRVUDWLFDQWHVGHODVPLVPDVHQODIHFKDHQTXH
VHKD\DGHSRVLWDGRHOUHVSHFWLYRLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQTXHFRUUHVSRQGDDOQ~PHURGHORV
GRVWHUFLRVGHORV(VWDGRV3DUWHVHQHVWD&RQYHQFLyQ(QFXDQWRDOUHVWRGHORV(VWDGRVSDUWHV
HQWUDUiQHQYLJRUHQODIHFKDHQTXHGHSRVLWHQVXVUHVSHFWLYRVLQVWUXPHQWRVGHUDWLFDFLyQ

Ar ul
'HDFXHUGRFRQODIDFXOWDGHVWDEOHFLGDHQHODUWtFXORFXDOTXLHU(VWDGRSDUWH\OD&RPLVLyQ
SRGUiQVRPHWHUDODFRQVLGHUDFLyQGHORV(VWDGRVSDUWHVUHXQLGRVFRQRFDVLyQGHOD$VDPEOHD
*HQHUDO SUR\HFWRV GH SURWRFRORV DGLFLRQDOHV D HVWD &RQYHQFLyQ FRQ OD QDOLGDG GH LQFOXLU
SURJUHVLYDPHQWHHQHOUpJLPHQGHSURWHFFLyQGHODPLVPDRWURVGHUHFKRV\OLEHUWDGHV
&DGDSURWRFRORGHEHMDUODVPRGDOLGDGHVGHVXHQWUDGDHQYLJRU\VHDSOLFDUiVyORHQWUHORV
(VWDGRV3DUWHVHQHOPLVPR

Ar ul
/RV(VWDGRV3DUWHVSRGUiQGHQXQFLDUHVWD&RQYHQFLyQGHVSXpVGHODH[SLUDFLyQGHXQSOD]RGH
FLQFRDxRVDSDUWLUGHODIHFKDGHHQWUDGDHQYLJRUGHODPLVPD\PHGLDQWHXQSUHDYLVRGHXQDxR
QRWLFDQGRDO6HFUHWDULD*HQHUDOGHOD2UJDQL]DFLyQTXLHQGHEHGHLQIRUPDUDODVRWUDVSDUWHV
 'LFKD GHQXQFLD QR WHQGUi SRU HIHFWR GHVOLJDU DO HVWDGR SDUWH LQWHUHVDGR GH ODV REOLJDFLRQHV
FRQWHQLGDVHQHVWD&RQYHQFLyQHQORTXHFRQFLHUQHDWRGRKHFKRTXHSXGLHQGRFRQVWLWXLUXQD
YLRODFLyQGHHVDVREOLJDFLRQHVKD\DVLGRFXPSOLGRSRUpODQWHULRUPHQWHDODIHFKDHQODFXDOOD
GHQXQFLDSURGXFHHIHFWR

Gabriela Rodrgue 927

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

CAPTULO I DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Seccin 1 - Comisin Interamericana de Derechos Humanos

$UWtFXOR
$O HQWUDU HQ YLJRU HVWD &RQYHQFLyQ HO 6HFUHWDULR *HQHUDO SHGLUi SRU HVFULWR D FDGD (VWDGR
PLHPEURGHOD2UJDQL]DFLyQTXHSUHVHQWHGHQWURGHXQSOD]RGHQRYHQWDGtDVVXVFDQGLGDWRV
SDUD PLHPEURV GH OD &RPLVLyQ ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV +XPDQRV (O Se re ari General
SUHSDUDUi XQD OLVWD SRU RUGHQ DOIDEpWLFR GH ORV FDQGLGDWRV SUHVHQWDGRV \ OD FRPXQLFDUi D ORV
(VWDGRV PLHPEURV GH OD 2UJDQL]DFLyQ DO PHQRV WUHLQWD GtDV DQWHV GH OD SUy[LPD $VDPEOHD
General

Ar ul
/DHOHFFLyQGHORVPLHPEURVGHOD&RPLVLyQVHKDUiHQWUHORVFDQGLGDWRVTXHJXUHQHQODOLVWDD
TXHVHUHHUHHODUWtFXORSRUYRWDFLyQVHFUHWDGHOD$VDPEOHD*HQHUDO\VHGHFODUDUiQHOHJLGRV
ORVFDQGLGDWRVTXHREWHQJDQPD\RUQ~PHURGHYRWRV\ODPD\RUtDDEVROXWDGHORVYRWRVGHORV
UHSUHVHQWDQWHV GH ORV (VWDGRV PLHPEURV 6L SDUD HOHJLU D WRGRV ORV PLHPEURV GH OD &RPLVLyQ
UHVXOWDUH QHFHVDULR HIHFWXDU YDULDV YRWDFLRQHV VH HOLPLQDUi VXFHVLYDPHQWH HQ OD IRUPD TXH
GHWHUPLQHOD$VDPEOHD*HQHUDODORVFDQGLGDWRVTXHUHFLEDQPHQRUQ~PHURGHYRWRV

Seccin 2 - Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ar ul
$O HQWUDU HQ YLJRU HVWD &RQYHQFLyQ HO 6HFUHWDULR *HQHUDO SHGLUi SRU HVFULWR D FDGD (VWDGR
SDUWHTXHSUHVHQWHGHQWURGHXQSOD]RGHQRYHQWDGtDVVXVFDQGLGDWRVSDUDMXHFHVGHOD&RUWH
,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV +XPDQRV (O 6HFUHWDULR *HQHUDO SUHSDUDUi XQD OLVWD SRU RUGHQ
DOIDEpWLFRGHORVFDQGLGDWRVSUHVHQWDGRV\ODFRPXQLFDUiDORV(VWDGRVSDUWHVSRUORPHQRVWUHLQWD
GtDVDQWHVGHODSUy[LPD$VDPEOHD*HQHUDO

Ar ul
/DHOHFFLyQGHORVMXHFHVGHOD&RUWHVHKDUiGHHQWUHORVFDQGLGDWRVTXHJXUHQHQODOLVWDDTXH
VHUHHUHHODUWtFXORSRUYRWDFLyQVHFUHWDGHORV(VWDGRV3DUWHVHQOD$VDPEOHD*HQHUDO\VH
GHFODUDUiQHOHJLGRVORVFDQGLGDWRVTXHREWHQJDQPD\RUQ~PHURGHYRWRV\ODPD\RUtDDEVROXWD
GHORVYRWRVGHORVUHSUHVHQWDQWHVGHORV(VWDGRV3DUWHV6LSDUDHOHJLUDWRGRVORVMXHFHVGHOD
&RUWHUHVXOWDUHQHFHVDULRHIHFWXDUYDULDVYRWDFLRQHVVHHOLPLQDUiVXFHVLYDPHQWHHQODIRUPDTXH
GHWHUPLQHQORV(VWDGRV3DUWHVDORVFDQGLGDWRVTXHUHFLEDQPHQRUQ~PHURGHYRWRV

-XULVSUXGHQFLDPiVUHOHYDQWH
&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
Corte IDH. Caso Caesar vs. rinidad y obago. Sentencia de 11 de marzo de 2005.
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per. Sentencia de septiembre de 1999 (Competencia)
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999.
Corte IDH. Restricciones a la Pena de Muerte (artculos . y . ). Opinin Consultiva OC-3/83 Serie: fallos y opiniones
N 3
Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en igencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2
Corte IDH. Caso Hilaire vs. rinidad y obago. Excepciones preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001.

928 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

$UWtFXORV\SXEOLFDFLRQHVDFDGpPLFRV
AUST, Anthony, Modern reaty Law and Practice, Cambridge University Press, Reino Unido, 2000.
CASSEL DOUGLAS, El Per se retira de la Corte Afrontar el reto el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ,
en Revista IIDH, Vol. 29, 1999, pp. 69-94.
GUTI RREZ BA L N, Juan de Dios, Derecho de los ratados, Porra, Mxico, 2010.
NACIONES UNIDAS, Clusulas Finales de ratados Multilaterales, Manual, Naciones Unidas, 2003.
NACIONES UNIDAS0DQXDOGH7UDWDGRV2FLQDGH$VXQWRV-XUtGLFRV Naciones Unidas, 2001.
RODR GUEZ HUERTA, Gabriela, ratados sobre Derechos Humanos, El Sistema de Reservas, Porra, ITAM, Mxico,
2005.
REUTER, Paul, Introduccin al Derecho de los ratados, UNAM, FCE, Mxico, 1999.

ndice
PARTE III DISPOSICIONES GENERALES TRANSITORIAS ....................................... 927
CAP TULO X ................................................................................................................................. 927
FIRMA, RATIFICACION, RESERVA, ENMIENDA, PROTOCOLO DENUNCIA
Artculo .................................................................................................................................. 927
Artculo .................................................................................................................................. 927
Artculo .................................................................................................................................. 927
Artculo .................................................................................................................................. 927
Artculo .................................................................................................................................. 927
CAP TULO XI ............................................................................................................................... 928
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Seccin . Comisin Interamericana de Derechos Humanos ..................................................... 928
Artculo .................................................................................................................................. 928
Artculo .................................................................................................................................. 928
Seccin . Corte Interamericana de Derechos Humanos ........................................................... 928
Artculo .................................................................................................................................. 928
Artculo .................................................................................................................................. 928
I. Introduccin ........................................................................................................................ 930
II. )LUPDUDWLFDFLyQDGKHVLyQHQWUDGDHQYLJRU\GHSRVLWDULR
III. Reservas ............................................................................................................................. 932
1. /DUHJXODFLyQHVSHFtFDGHODVUHVHUYDVHQORVtratados de derechos humanos ................... 934
2. Declaraciones interpretativas y reservas .............................................................................. 935
a.Declaraciones interpretativas .......................................................................................... 935
b.El rgimen de reservas de la CADH ................................................................................ 937
c.Reservas a la competencia contenciosa de la Corte IDH ................................................ 940
IV. Enmiendas y protocolos ..................................................................................................... 942
V. Denuncia .............................................................................................................................. 944
1. Denuncia de la competencia contenciosa de la Corte IDH? ............................................... 944
2. Denuncia de la competencia de la Comisin IDH? ........................................................... 945
VI. Disposiciones transitorias .................................................................................................. 946
1. Comisin IDH ..................................................................................................................... 946
2. Corte IDH ............................................................................................................................ 946

Gabriela Rodrgue 929

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

I. Introduccin
Un tratado internacional puede ser redactado de maneras diferentes. Sin embargo todo tratado incluye
XQWtWXORXQSUHiPEXORHOWH[WRSULQFLSDOFOiXVXODVQDOHVWDPELpQOODPDGDVGLVSRVLFLRQHVJHQHUDOHV
IyUPXODGHFRQFOXVLyQEORTXHGHUPDV\ORVDQH[RVVLSURFHGHQ(QJHQHUDOODVFOiXVXODVJHQHUDOHVGH
XQWUDWDGRVHUHHUHQDDVSHFWRVSURFHVDOHV\QRVXVWDQWLYRVGHOPLVPR8QDYH]DGRSWDGRXQWUDWDGR
produce algunos efectos jurdicos an antes de su entrada en vigor, as, las disposiciones generales, por
su naturaleza y objetivo, son aplicadas inmediatamente, tal y como lo establece el prrafo 4 del artculo
24 de la CDVT de 1969, es ms sino se aplican de manera inmediata, el tratado no podr entrar en vigor:
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticacin de su texto, la constancia del
consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en
vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente
antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto.
Las disposiciones generales de un tratado juegan un papel fundamental en relacin con el resto del
WUDWDGR\DTXHGHWHUPLQDQHQWUHRWUDVFRVDVHOLQLFLRGHYLJHQFLDGHOPLVPRVXSRVLEOHPRGLFDFLyQ
a travs de enmiendas o reservas as como la posible terminacin de las obligaciones convencionales.
En muchas ocasiones, dichas disposiciones, son percibidas como meras clusulas formales que son
copiadas o adaptadas de otros tratados similares, sin embargo son esenciales para la operatividad del
tratado. La redaccin clara y precisa de dichas clusulas hace posible el funcionamiento del tratado, su
aplicacin por parte del depositario y las partes adems de que pueden tener consecuencias importantes
para el fondo del tratado, como por ejemplo la cuestin de las reservas.
Hay diferentes cuestiones de un tratado que son reguladas por las clusulas generales del mismo,
algunos ejemplos son los mecanismos de solucin de controversias, enmiendas, duracin, terminacin
R GHQXQFLD LQLFLR GH YLJHQFLD UPD UDWLFDFLyQ R DGKHVLyQ GHSRVLWDULR GHO WUDWDGR DSOLFDFLyQ
provisional, aplicacin territorial, registro etc. La inclusin o no de algunas de estas clusulas depende
del contenido y la naturaleza del tratado.
En el caso de la CADH, las disposiciones generales del tratado regulan los siguientes aspectos:
)LUPDUDWLFDFLyQ\DGKHVLyQ
2. Entrada en vigor.
3. Depositario.
4. Reservas.
5. Enmiendas.
6. Protocolos Adicionales.
7. Denuncia.
Adems la Convencin contiene cuatro GLVSRVLFLRQHV WUDQVLWRULDV TXH VH UHHUHQ D DO SURFHVR
de candidaturas y eleccin de los miembros de la Comisin IDH y de los jueces de la Corte IDH
que formaran parte de dichos rganos cuando la Convencin entrara en vigor. A continuacin nos
referiremos a cada uno de los actos anteriores propios del proceso de celebracin de los tratados.

,,)LUPDUDWLFDFLyQDGKHVLyQHQWUDGDHQYLJRU\GHSRVLWDULR
En las disposiciones generales de los WUDWDGRVVHHVSHFLFDQORV(VWDGRVRUJDQL]DFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV
y otras entidades que pueden ser parte del tratado. La Convencin Americana es un tratado regional
de derechos humanos adoptado en el seno de la OEA y abierto a la participacin de todos los Estados
miembros de dicha organizacin. Las partes negociadoras de la Convencin, consideraron que dada la

930 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

naturaleza de la misma, ser un tratado sobre derechos humanos, la misma es un tratado entre Estados no
abierto a las organizaciones internacionales ni otras entidades.
Para ser parte de un tratado multilateral, un Estado debe de expresar por medio de un acto concreto
su consentimiento de quedar obligado por el tratado. Existen varias maneras por las cuales el Estado
SXHGHH[SUHVDUGLFKRFRQVHQWLPLHQWRODVIRUPDVPiVXVDGDVVRQODUPDGHQLWLYDODUDWLFDFLyQOD
aprobacin y la adhesin (artculo 11 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, 1969).
(O DUWtFXOR  GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD GLVSRQH TXH OD PLVPD TXHGD DELHUWD D OD UPD \ OD
UDWLFDFLyQRDGKHVLyQ/RDQWHULRUVXSRQHSULPHURTXHODUPDHVWDELHUWDLQGHQLGDPHQWHHVGHFLU
no est sujeta a un perodo de tiempo. La mayor parte de los tratados de derechos humanos, adoptan sta
IyUPXOD\VHJXQGRTXHVHWUDWDGHXQDUPDsimple que estVXMHWDDUDWLFDFLyQ/DUPDVLPSOHQR
constituye una manifestacin del consentimiento de obligarse por el tratado, sino es una manifestacin
de la intencin del Estado de adoptar medidas positivas que le permitan expresar su consentimiento de
YLQFXODUVHSRUHOWUDWDGRHQXQDIHFKDSRVWHULRU6LQHPEDUJRODUPDFUHDSDUDHO(VWDGRVLJQDWDULR
ODREOLJDFLyQGHDEVWHQHUVHGHDFWRVTXHIUXVWUDUtDQHOREMHWR\QGHOWUDWDGRPLHQWUDVGLFKR(VWDGR
no haya manifestado de forma clara su intencin de no llegar a ser parte del tratado, ste principio
IXQGDPHQWDOVHHQFXHQWUDFRQVDJUDGRHQHODUWtFXORGHOD&9'7GH/DUPDVLPSOHOHRWRUJD
asimismo algunos derechos al Estado signatario: est autorizado a hacerse parte del tratado que ha
UPDGR \ WLHQH GHUHFKR D UHFLELU FRPXQLFDFLRQHV \ QRWLFDFLRQHV GHO GHSRVLWDULR UHODWLYDV D GLFKR
tratado. En el caso de la Convencin Americana, existen Estados miembros de la OEA, como Canad
\6DQWD/XFtDTXHQRKDQUPDGRHOWUDWDGRRHOFDVRGH(VWDGRV8QLGRVTXHVyORORKDUPDGRSHUR
VLQUDWLFDUOR&RPR\DORVHxDODPRVDOKDEHUUPDGROD&RQYHQFLyQ(VWDGRV8QLGRVKDPDQLIHVWDGR
XQDLQWHQFLyQGHOOHJDUDVHUSDUWHGHOWUDWDGR\SRUHOORHVWiREOLJDGRDQRIUXVWUDUHOREMHWR\QGHO
mismo, ue es la proteccin de los derechos humanos en las Amricas.
La mayora de los tratados multilaterales prevn que los Estados expresen su consentimiento en
REOLJDUVHPHGLDQWHODUPDVXMHWDDUDWLFDFLyQDFHSWDFLyQRDSUREDFLyQ7DOHVODIyUPXODTXHDGRSWD
la Convencin Americana. Dicha frmula permite que los Estados dispongan de tiempo para procurar la
aprobacin del tratado a nivel interno y promulgar la legislacin nacional que sea necesaria para aplicar
el tratado antes de asumir las obligaciones jurdicas del tratado a nivel internacional.
Un Estado tambin puede expresar su consentimiento de obligarse por un tratado mediante la adhesin.
/DDGKHVLyQWLHQHORVPLVPRVHIHFWRVMXUtGLFRVGHODUDWLFDFLyQHVGHFLUFRQVWLWX\HODPDQLIHVWDFLyQ
GHO FRQVHQWLPLHQWR GH REOLJDUVH /D DGKHVLyQ D GLIHUHQFLD GH OD UDWLFDFLyQ QR HVW precedida de la
UPD /D DGKHVLyQ HV XWLOL]DGD SRU DTXHOORV (VWDGRV TXH SRU FXDOTXLHU PRWLYR QR SXHGHQ UPDU HO
WUDWDGR(VWRSXHGHVHUSRUTXHODIHFKDGHODUPDGHOWUDWDGR\DKDWUDVFXUULGRRFXDQGRFLUFXQVWDQFLDV
LQWHUQDVGHO(VWDGRLPSLGHQODUPD(QHOFDVRGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD(VWDGRVFRPR%UDVLO
Bolivia y Mxico manifestaron su consentimiento de vincularse por la misma a travs de la adhesin.
Para que un tratado multilateral resulte vinculante segn las normas del derecho internacional, es
necesario que cumpla las condiciones para su entrada en vigor establecidas en dicho tratado en las
disposiciones generales del mismo. Por lo general cada tratado establece la fecha o el mtodo de entrada
en vigor del mismo. El mtodo adoptado por la Convencin Americana es el siguiente la Convencin
HQWUDUi HQ YLJRU WDQ SURQWR FRPR RQFH (VWDGRV KD\DQ GHSRVLWDGRVXV LQVWUXPHQWRV GH UDWLFDFLyQ R
adhesin. Es decir, la Convencin condiciona su entrada en vigor a la fecha en que se alcance un
nmero de Estados (11) que depositen el instrumento que expresa su consentimiento en obligarse por
la misma. La Convencin Americana expresa que la misma entrar en vigor tan pronto como se
GHSRVLWHQLQVWUXPHQWRVGHUDWLFDFLyQRDGKHVLyQHVWRLPSOLFDTXHHQWUyHQYLJRULQPHGLDWDPHQWH
GHVSXpVGHOGHSyVLWRGHORQFHDYRLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQRDGKHVLyQ$GLIHUHQFLDGHRWURVtratados
que establecen que debe de trascurrir un perodo de tiempo determinado entre la fecha del depsito del
nmero de instrumentos requeridos y la fecha de la entrada en vigor. As la Convencin Americana
HQWURHQYLJRUHOGHMXOLRGHFXDQGRIXHGHSRVLWDGRHOLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQGH*UHQDGD

Gabriela Rodrgue 931

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

Una vez que la Convencin entr en vigor, al reunirse los requisitos establecidos en la misma, existe
el tratado como norma y rige a partir de dicha fecha las relaciones de los Estados contratantes, en el
FDVRGHOD&RQYHQFLyQHQWUHORVRQFH(VWDGRV3DUDORV(VWDGRVTXHVHDGKLULHURQRUDWLFDURQHOWUDWDGR
posteriormente a la entrada en vigor del mismo; la fecha en la cual inicia la vigencia del tratado, es
GHFLUVRQSDUWHGHOPLVPRHVDTXpOODHQODTXHKD\DQKHFKRHOGHSyVLWRVXLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQ\
adhesin, tal y como lo seala la Convencin de Viena de 1969 en su artculo 24.3.
El artculo 74.3 de la Convencin Americana, seala que el Secretario General de la OEA deber de
informar a todos los Estados miembros de la organizacin de la entrada en vigor de la Convencin,
funcin que le corresponde en su calidad de depositario del tratado. La proliferacin de los tratados
multilaterales y el aumento de las partes de los WUDWDGRV GLHURQ OXJDU D OD FUHDFLyQ GH OD JXUD
del depositario. Inicialmente slo eran depositarios los Estados, pero con el surgimiento de las
organizaciones internacionales y con el incremento de los tratados adoptados en el seno de las mismas,
dichos organismos, a travs de sus Secretaras, son en la actualidad, depositarios de la mayor parte de
los WUDWDGRVPXOWLODWHUDOHV/DFXVWRGLDGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVHOHKDFRQDGRDOSecretario
General de la OEA. Las funciones del depositario estn establecidas en los artculos 76 y 77 de la
Convencin de Viena de 1969.1

,,,5HVHUYDV
La cuestin relativa a las reservas a los tratados multilaterales ha sido una de las cuestiones ms
controvertidas del derecho internacional contemporneo. Hasta hace muy poco exista un acuerdo
general, de que existan dentro del derecho de los tratados, reglas claramente establecidas sobre este
asunto, particularmente en lo referente a la admisibilidad de las reservas. Sin embargo, estas reglas han
sido objeto de discusin y posteriormente de cambios.2
/DVUHVHUYDVVHGHQHQFRPRDFWRVXQLODWHUDOHVTXHH[FOX\HQROLPLWDQHIHFWRVGHOWUDWDGRsiempre y
FXDQGRQRVHUHHUDQDGLVSRVLFLRQHVVXVWDQWLYDVGHOPLVPRHVWDGHQLFLyQIXHXWLOL]DGDSRUODCorte
Internacional de Justicia en la Opinin Consultiva sobre Reservas a la Convencin para Prevenir y
sancionar el Delito de Genocidio \SRVWHULRUPHQWHSRUOD&9'7ODFXDOGHQHXQDUHVHUYDFRPR
Una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado,
DOUPDUUDWLFDUDFHSWDURDSUREDUXQWUDWDGRRDODGKHULUVHDpOFRQHOREMHWRGHH[FOXLURPRGLFDU
los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.3
La CVDT de 1969, establece que una reserva es una declaracin unilateral, es decir, una declaracin
hecha fuera del tratado y no dentro del mismo; sin embargo, este acto unilateral no produce ningn
efecto jurdico hasta que sea aceptado, de un modo u otro, por otro Estado; es decir, el origen de la
reserva es un acto unilateral, si fuera un acto bilateral o multilateral, ya no sera una reserva, sino una
clusula acordada dentro del tratado y por lo tanto, parte del mismo.4
De acuerdo con lo establecido en la CVDT de 1969, la reserva es una declaracin cual uiera ue sea
su nombre o denominacinTXHSUHWHQGHH[FOXLURPRGLFDUFLHUWRVHIHFWRVGHXQWUDWDGRSRUORTXHOR
que importa es si es una de stas la intencin de un Estado al hacer una declaracin unilateral respecto
de un tratado, no el nombre de dicha declaracin, ya que puede haber ciertas declaraciones, como las

1
 (QWUHODVIXQFLRQHGHOGHSRVLWDULRVHHQFXHQWUDQODFXVWRGLDGHOWH[WRRULJLQDOGHOWUDWDGRUHFLELUORVLQVWUXPHQWRVGHUPD
UDWLFDFLyQ\DGKHVLyQLQIRUPDUDORV(VWDGRVSDUWHV\DORV(VWDGRVIDFXOWDGRVSDUDVHUORGHORVDFWRVQRWLFDFLRQHV
y comunicaciones relativos al tratado; informar a los Estados facultados para ser partes de la fecha en que se hayan
GHSRVLWDGRHOQ~PHURORVLQVWUXPHQWRVGHUDWLFDFLyQRDGKHVLyQQHFHVDULRSDUDODHQWUDGDHQYLJRUGHOWUDWDGR
2
Ruda J.M, Reservations to treaties, Recuiel des Cours del Academie de Droit International, 1975 III, La Haya, 1975, p.
101.
3
Artculo 1 d) de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
4
Ruda J.M. p. cit. p. 105.

932 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

denominadas declaraciones interpretativas,5 declaraciones obligatorias y las declaraciones facultativas,6

que pueden ser una declaracin general de poltica de un Estado, o bien tener cierto contenido que
aduce a ciertos procedimientos internos, que no deben de ser consideradas como reservas. Sin embargo,
puede suceder lo inverso, que un Estado pretenda disfrazar de meras declaraciones interpretativas,
verdaderas reservas.
Continuando con lo establecido por el artculo 2 prrafo 1 (d) de la Convencin de Viena, observamos
TXHODVUHVHUYDVWLHQHQTXHVHUKHFKDVHQHOPRPHQWRGHUPDUUDWLFDUDSUREDURELHQDGKHULUVHDXQ
WUDWDGRVLHOWUDWDGRQRHQWUDHQYLJRUFRQODUPDODUHVHUYDKHFKDHQHOPRPHQWRGHpVWDWLHQHTXH
VHUUDWLFDGD
La reserva o reservas formuladas por un Estado a ciertas disposiciones de un tratado, pretenden excluir
ciertos efectos particulares del tratado, lo que tanto en la doctrina como en la prctica de los Estados,
HVUHFRQRFLGDFRPRHOWLSRFRP~QGHUHVHUYDV3RURWURODGRHOWpUPLQRPRGLFDUSXHGHWHQHUGRV
SRVLEOHVVLJQLFDGRVSXHGHLPSOLFDUXQDGHFODUDFLyQUHVWULFWLYDRELHQXQDGHFODUDFLyQH[WHQVLYDVLQ
HPEDUJRKDVLGRDFHSWDGRWDQWRSRUODGRFWULQDFRPRSRUOD&RUWHTXHHOWpUPLQRPRGLFDUVRODPHQWH
puede entenderse como una declaracin restrictiva de ciertas disposiciones del tratado, ya que una
declaracin extensiva implicara una renegociacin del tratado, cuando la negociacin del mismo ya se
encuentra cerrada.
8QWySLFRUHODFLRQDGRFRQODVUHVHUYDVVRQODVPRGLFDFLRQHVRenmiendas7 de los tratados, por lo cual
es conveniente hacer una GLVWLQFLyQ/DVPRGLFDFLRQHVPRGLFDQXQDRPiVGLVSRVLFLRQHVGHOWUDWDGR
mismo, nos referiremos a ellas en un apartado posterior, en el caso de las reservas, el tratado no cambia;
son las obligaciones asumidas por el Estado reservante en virtud del tratado las que sufren un cambio.
/D JXUD GH ODV UHVHUYDV VH HQFXHQWUD GLUHFWDPHQWH UHODFLRQDGD FRQ ORV tratados internacionales
GH FDUiFWHU PXOWLODWHUDO \ SHUPLWHQ D ODV SDUWHV YLQFXODGDV HQ ORV PLVPRV D H[FOXLU R PRGLFDU ORV
efectos jurdicos de determinadas disposiciones convencionales. En el caso de los tratados bilaterales,
OD IRUPXODFLyQ GH XQD UHVHUYD SRU XQD GH ODV SDUWHV UHYHOD VXLQWHQFLyQ GH PRGLFDU R LQYDOLGDU OD
disposicin en cuestin, en realidad lo que se est formulando es una oferta de renegociacin. En el
curso de la Conferencia de Viena, varias delegaciones como China, Chile, Hungra, propusieron la
adicin de la palabra multilateral antes de la palabra tratado en el artculo 2, prrafo 1 (d), sin embargo,
dicha propuesta no fue aceptada, y la Comisin de Derecho Internacional de la ONU mantuvo su
postura de la posibilidad de reservas en los tratados bilaterales, aunque consciente de que la aparicin
de stas en los mismos, implicaba una reapertura de las negociaciones. Ahora, en trminos fcticos la
cuestin de las reservas, se vincula con los tratados internacionales de carcter multilateral.
En el caso de las reservas a un tratado multilateral, no existe ningn problema si las dems partes
aceptan las reservas, sin embargo pueden existir diversos efectos legales, si algunos Estados aceptan las
reservas presentadas por un Estado, y otros Estados objetan dichas reservas. Las reservas en los tratados
multilaterales son cada vez ms comunes, y esto ha hecho que, los depositarios de dichos tratados, que
en muchas ocasiones, son organismos internacionales, se vean ante una situacin en la cual tengan de
decidir sobre la validez de las reservas, cundo y cmo deben de ser consideradas como aceptadas, y
cules son los efectos para aquellos que han aceptado las reservas, y para aqullos que han objetado
las mismas.

5
La cuestin de las declaraciones interpretativas fue tomada en cuenta por la CDI, en la elaboracin de la Convencin de
Viena de Derecho de los Tratados, pero la Comisn de Derecho Internacional decidi no incluirla en el artculo 2, prr. 1
(d) de la Convencin.
6
Este tipo de declaraciones son las que formulan los Estados cuando aceptan la competencia de organismos de supervisin
de derechos humanos. Tal y como se establece en el artculo 62 de la Convencin Americana, respecto de la aceptacin de
la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
7
Cfr. La parte IV, artculos 39 al 41 de la Convencin de Viena de Derecho de los Tratados de 1969.

Gabriela Rodrgue 933

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

Dicha institucin jurdica ha sido regulada y desarrollada dentro del Derecho de los Tratados, lo que
en buena manera demuestra la relevancia de la misma en la aplicacin de los tratados as como en los
efectos jurdicos de los mismos. La importancia de las reservas dentro del Derecho de los Tratados, es
que permiten a los Estados adaptar sus obligaciones convencionales a sus intereses y posibilidades,
ODVUHVHUYDVFRQUPDQFRQHOORODUHJODJHQHUDOGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOODVREOLJDFLRQHVVXUJHQGH
ODYROXQWDGGHODVSDUWHVSRUXQODGR\SRURWURFRQUPDQHOUHODWLYLVPRGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDO
Las razones por las que un Estado puede querer reservarse ciertas disposiciones de un tratado pueden
ser entre otras:

- El Estado, por un lado desea ser parte del tratado, pero al mismo tiempo, no est de acuerdo con
ciertos puntos sustantivos que considera estn en contra de sus intereses.
- El Estado quiere ser parte del tratado, pero al mismo tiempo no quiere obligarse por ciertas
disposiciones procedimentales del mismo, como las relativas a la solucin de controversias establecidas
en una clusula compromisoria.
- El Estado considera que algunas disposiciones del tratado no son compatibles con su derecho interno.
- El Estado federal no quiere aplicar el tratado a todo su territorio, debido a la divisin de competencias
establecidas en su derecho interno. (reserva a la clusula federal).8
Los procesos domsticos de aprobacin de los tratados son cada vez ms democrticos, y constituyen
una fuente importante de reservas presentadas por los Estados.

/DUHJXODFLyQHVSHFtFDGHODVUHVHUYDVHQORVWUDWDGRVGHGHUHFKRVKXPDQRV
Si revisamos el gran nmero de tratados sobre derechos humanos que existen, as como las reservas
formuladas a los mismos, observamos que, algunos tratados de esta categora no regulan el aspecto de
las reservas, otros por el contrario, prohiben cualquier tipo de reserva y un tercer grupo que incluye una
autorizacin general para formular reservas. Analizaremos a continuacin los distintos regmenes de
reservas establecidos en las convenciones sobre derechos humanos.
Algunos tratados prohiben las reservas: un grupo de tratados adoptan una posicin rgida frente a las
reservas prohibindolas en su totalidad, as los Estados asumen todas las obligaciones establecidas en
dichas convenciones sin tener la posibilidad de transformarlas o excluirlas.
Otros las permiten: frente a la posicin anterior surgen tratados que conceden casi una autorizacin
general para reservar sus disposiciones.9
A veces se establecen listas: algunos establecen una lista de reservas prohibidas, mientras otros
establecen una lista de reservas permitidas, o bien pueden adoptar un criterio mixto.10
Algunos exigen el cumplimiento de algunas condiciones, no s prohibe la formulacin de reservas, sino
que se condiciona.
Otros remiten a la Convencin de Viena de 1969.11
8
Edwards Richard. ., Reservations to Treaties en Michigan JIL, 10, Spring 1989, 2, p. 363.
9
La Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer de 1952 establece en su artculo VII: en caso de que un Estado
IRUPXOHXQDUHVHUYDDFXDOTXLHUDGHORVDUWtFXORVGHODSUHVHQWH&RQYHQFLyQHQHOPRPHQWRGHODUPDODUDWLFDFLyQ
o la adhesin el Secretario General comunicar el texto de la reserva a todos los Estados que sean partes en la presente
Convencin o que puedan llegar a serlo. Esta es una autorizacin casi general, el lmite lo establece el criterio de
FRPSDWLELOLGDGFRQHOREMHWR\QGHOSURSLRWUDWDGR
10
Dentro del primer grupo encontramos a la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (artculo 42), y a
la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas de 1953 (artculo 38). En el segundo grupo esta el Protocolo sobre el
Estatuto de los Refugiados de 1967 (artculo 7).
11
El artculo 75 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 seala: [e]sta Convencin slo puede ser objeto de
reservas conforme a las disposiciones de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita el 23 de mayo de 1969.

934 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

$OJXQRVHVWDEOHFHQFRPROtPLWHGHPDQHUDH[SUHVDHOREMHWR\QGHOWUDWDGRDGRSWDQGRODIyUPXODGH
la opinin consultiva de 1951.12
$OJXQRVRWURVFUHDQXQVLVWHPDPL[WRH[LJHQTXHODVUHVHUYDVQRVHDQLQFRPSDWLEOHVFRQHOREMHWR\Q
del tratado, pero la decisin sobre la incompatibilidad o compatibilidad de las reservas queda en manos
de una decisin colegiada. Este mecanismo busca lograr el equilibrio entre la mayor participacin de
Estados y la uniformidad de las obligaciones y derechos protegidos.13
Otros WUDWDGRVJXDUGDQVLOHQFLRUHVSHFWRGHODFXHVWLyQGHODVUHVHUYDVORTXHVLJQLFDVHJ~QHOFULWHULR
establecido por la CIJ, que las reservas estn permitidas.14

'HFODUDFLRQHVLQWHUSUHWDWLYDV\UHVHUYDV
/DVUHVHUYDVVRQGHFODUDFLRQHVXQLODWHUDOHVGHORV(VWDGRVKHFKDVHQHOPRPHQWRGHUPDUUDWLFDU
o adherirse, un tratado internacional. Sin embargo es posible que los Estados realicen otro tipo de
declaraciones, las llamadas declaraciones interpretativas.15 Sin duda hay una nota que caracteriza a las
declaraciones interpretativas: la ambigedad. La posibilidad de realizar tales declaraciones casi nunca
se desprende de los tratados;16 dicha posibilidad ni siquiera est contemplada en la CVDT de 1969, sin
embargo existe una amplia prctica de los Estados que demuestra que cuentan con dicha posibilidad.
La ambigedad de las declaraciones hace difcil distinguirlas de las reservas y los efectos de stas, por
lo que algunas veces, al examinar el contenido de una declaracin, observamos que en realidad se trata
de una reserva, y de ser as deber de someterse al rgimen establecido para stas. a ue los Estados,
algunas veces, ocultan bajo sa denominacin autnticas reservas. Lo importante en el momento de
distinguir entre una reserva y una declaracin interpretativa no es su denominacin sino su contenido
y objeto.
Revisando la prctica de los Estados respecto de los tratados de derechos humanos, observamos que
stos formulan tanto reservas como declaraciones interpretativas y que en la mayora de los casos, los
textos de los convenios sobre la materia no suelen referirse a las segundas.
As podemos encontrar declaraciones interpretativas en sentido estricto a convenciones sobre derechos
humanos, como algunas hechas a la CADH. Como ejemplo citaremos el caso de Argentina, quien al
PRPHQWRGHUDWLFDUOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDPacto de San Jos) hizo una reserva y 3 Declaraciones
Interpretativas el contenido de las dos primeras declaraciones es el siguiente, a la ltima nos referiremos
con posteridad:

D'HFODUDFLRQHVLQWHUSUHWDWLYDV
El artculo 5, inciso 3, debe interpretarse en el sentido de que la pena no puede transcender directamente
de la persona del delincuente, esto es, no cabrn sanciones penales vicariantes

12
Tal es el caso de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 (artculo 51) y de la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer de 1979 (artculo 28).
13
El artculo 20, prrafo 2 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial
de 1965, establece: [n]o se aceptar ninguna reserva incompatible con el objeto y propsito de la presente Convencin,
ni se permitir ninguna reserva que pueda inhibir el funcionamiento de cualquiera de los rganos establecidos en virtud
de la presente Convencin. Se considerar que una reserva es incompatible o inhibitoria si, por lo menos, las dos terceras
partes de los Estados partes en la Convencin formulan reservas a la misma.
14
Tal es el caso de la Convencin sobre la Prevencin y castigo del Delito de Genocidio y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales.
15
(QVHQWLGRHVWULFWRXQDGHFODUDFLyQLQWHUSUHWDWLYDQRSUHWHQGHH[FOXLURPRGLFDUORVHIHFWRVMXUtGLFRVGHODVGLVSRVLFLRQHV
convencionales, sino precisar el sentido de las mismas.
16
La Convencin de las naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, que prohibe cualquier tipo de reservas, permite,
en su artculo 310, que los Estados realicen declaraciones y manifestaciones.

Gabriela Rodrgue 935

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

En artculo 7, inciso 7, debe interpretarse en el sentido que la prohibicin de la detencin por deudas
no comporta al Estado la posibilidad de supeditar la imposicin de penas a condicin de que ciertas
deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda
sino por un hecho penalmente ilcito anterior independiente.17
Otras son las denominadas declaraciones polticas, dentro de las cuales se encuentran las denominadas
reservas de no reconocimiento. En realidad estas son declaraciones de tipo poltico mediante las
cuales un Estado se pronuncia respecto de otro. Por ejemplo respecto de la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, encontramos la siguiente
declaracin La adhesin de los Emiratos rabes Unidos a dicha Convencin no constituye de ningn
modo un reconocimiento de Israel ni el establecimiento de ninguna relacin convencional con l. Esta
GHFODUDFLyQVXUWHHOPLVPRHIHFWRTXHXQDREMHFLyQFDOLFDGDDXQTXHHQUHDOLGDGQRORVHD'LFKDV
declaraciones tienen por objeto el no reconocimiento de Estados, aunque ltimamente han surgido
tambin declaraciones de no reconocimiento de gobiernos. En la prctica, el Secretario General, en su
IXQFLyQGHGHSRVLWDULRDFDOLFDGRHVWHWLSRGHGHFODUDFLRQHVFRPRREMHFLRQHV18
5HODFLRQDGDV FRQ ODV DQWHULRUHV VH HQFXHQWUDQ DTXHOODV GHFODUDFLRQHV TXH VH UHHUHQ D GLVSXWDV R
reinvindicaciones territoriales. Como la declaracin de Espaa a la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, que establece que la presentacin por Espaa del consentimiento no ha de
interpretarse como el reconocimiento de cualesquiera derechos o situaciones relativos a los espacios
marinos de Gibraltar, que no estn comprendidos en el artculo 10 del ratado de Utrecht de 13 de julio
de 1713 entre Espaa y Gran Bretaa.
2WUDVFRQVWLWX\HQYHUGDGHUDVUHVHUYDV\DTXHH[FOX\HQRPRGLFDQDOJXQDVREOLJDFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV
La tercera de las declaraciones argentinas al Pacto de San Jos, respecto del artculo 10 que obliga
al Estado a indemnizar en caso de error judicial establece que: el artculo 10 debe interpretarse en
el sentido de que el error Judicial sea establecido por un tribunal nacional. Parece que el sentido
verdadero de esta declaracin es que se trata de una reserva; as, si el error judicial es determinado
por la Corte Interamericana y no por un tribunal argentino, este artculo no se aplica, por lo que esta
declaracin es una verdadera reserva que excluye, aunque de manera parcial, los efectos del artculo 10.
Varios rganos creados por los mismos tratados internacionales de derechos humanos se han pronunciado,
respecto de declaraciones interpretativas que en realidad se trataban de reservas, en su momento lo hizo
la Comisin Europea de Derechos Humanos, hoy en da contina con esta labor el TEDH, el Comit
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y la Corte Interamericana a estos casos que nos referiremos
cuando analizaremos el papel de stos rganos en la aplicacin de los tratados correspondientes.
La posible confusin entre los efectos jurdicos de las reservas y las interpretaciones declarativas podra
MXVWLFDUODSURSXHVWDKHFKDSRU&HVDU6HS~OYHGDGXUDQWHODVHVLyQGHOD&RPLVLyQ3OHQDULDGHOD
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados del 10 de abril de 1968, de una
vez aceptada la distincin entre ambas instituciones jurdicas dotar a las declaraciones interpretativas
de un rgimen jurdico adecuado dentro de la Convencin de Viena de 1969.
El tema de las reservas a los tratados de derechos humanos, no es nuevo ya que estuvo en la base de la
Opinin Consultiva de 1951, y como hemos visto ha sido tema de anlisis de la Comisn de Derecho
Internacional.19 Sin embargo su actualidad viene dada por una serie de fenmenos que los redactores
de la Convencin de Viena de 1969 no pudieron prever: la masiva adhesin de pases a los tratados

17
OEA, Documentos Bsicos en Materia de Derechos Humanos, Secretara General OEA, ashington, D.C, 1996, p.61.
18
Existe otro tipo de declaraciones que se han denominado declaraciones de buenos deseos como la que hizo la Repblica
'RPLQLFDQDDOPRPHQWRGHUPDUOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDHOGHVHSWLHPEUHGH/D5HS~EOLFD'RPLQLFDQDDO
suscribir la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aspira (a) que el Principio sobre la Proscripcin de la Pena
de Muerte, llegue a ser puro y simple, de aplicacin general para los Estados de la regin americana....
19
Como vimos, sobre todo en el Segundo Informe del Relator Especial Pellet, CDI, A/CN.4/477/add.1 del 13 de junio de
1996.

936 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

de derechos humanos ha hecho del universalismo una realidad; sin embargo, al mismo tiempo dichos
Estados han formulado una serie de reservas que limitan en gran medida la aplicacin y efectividad
del tratado. Ciertamente el contexto poltico internacional actual ha sido importante para la expansin
de los tratados de derechos humanos, sin embargo los Estados no han estado del todo dispuestos a
obligarse de manera total a lo establecido en los mismos.
/DSRVLELOLGDGGHIRUPXODUUHVHUYDVSXHGHSURYRFDUTXHORV(VWDGRVVHVLHQWDQPiVFRQDGRVGHVXV
SRVLELOLGDGHVGHFXPSOLUFRQODVFRQVHFXHQFLDVLQLFLDOHVGHODUDWLFDFLyQFRPRVHUtDODLPSOHPHQWDFLyQ
interna de medidas tomando en cuenta su desarrollo, tanto material como cultural. El hecho de que un
(VWDGR KD\D UDWLFDGR XQ WUDWDGR GH GHUHFKRV KXPDQRV HQ OD PD\RUtD GH ORV FDVRV HV XQ JHQXLQR
signo de que tiene buenas intenciones y que no se trata de un acto de propaganda, sin embargo, lo
cierto es que la capacidad de los Estados para implementar derechos humanos requiere mucho ms
TXHODUDWLFDFLyQGHXQLQVWUXPHQWRIRUPDOFRPRHQHOFDVRGHORVGHUHFKRVHFRQyPLFRVVRFLDOHV
y culturales que dependen para su implementacin del presupuesto estatal. Adems de que no todas
las normas de derechos humanos establecidas en tratados son autoejecutables, sino existen otras que
requieren actos positivos y de incorporacin por parte de los Estados, y muchas veces las reservas
permiten a los Estados reconocer que no estn listos para la implementacin de dichas normas o bien
ODVUHVHUYDVSXHGHQUHVSRQGHUDTXHFLHUWDVGLVSRVLFLRQHVGHOWUDWDGRHQWUDQHQFRQLFWRFRQFLHUWRV
preceptos religiosos como sera el caso de los Estados islmicos.
Entender la variada capacidad de los Estados para implementar normas de derechos humanos es un
acercamiento importante al problema de las reservas que permite adems saber qu podemos esperar
de ellos. Parece ser que no importa que tan universales sean las aspiraciones respecto de los tratados de
derechos humanos, es claro, que en la actualidad muchos Estados no estn en la posicin de garantizar
totalmente los estndares existentes, dejemos que lo hagan en un futuro como parte del desarrollo
progresivo de la proteccin de los derechos humanos. La formulacin de reservas a los tratados de
derechos humanos constituye la formalizacin de esta posicin. Sin embargo, es cierto que algunos
Estados formulan reservas que lo que implican es que el Estado reservante no realiza un verdadero
FRPSURPLVRFRQHOREMHWR\SURSyVLWRGHOWUDWDGRTXHHVWiUDWLFDQGRODVUHVHUYDVVRODPHQWHSXHGHQ
VHUDFHSWDEOHVVLQRIUXVWUDQHOREMHWR\QGHOWUDWDGR
Lo cierto es que los tratados de derechos humanos, como tratados que son, descansan en la manifestacin
de voluntad consensual de los Estados parte, es decir, los Estados slo asumen obligaciones ue han
aceptado voluntariamente. As pareciera que el carcter especial de los tratados de derechos humanos,
no se desprende de su estructura interna o de su carcter normativo, parece ser que su naturaleza aparte
\HVSHFtFDYLHQHGDGDGHOKHFKRTXHORVtratados de derechos humanos crean rganos encargados de
supervisar su aplicacin. Dichos rganos, por voluntad de las partes, tienen la atribucin de supervisar
el cumplimiento del tratado por las partes contratantes. La existencia de organizaciones internacionales,
universales y regionales, ha facilitado la existencia de dichos mecanismos.

b. El rJLPHQGHUHVHUYDVGHOD&$'+
Respecto del rgimen de reservas de la Convencin Americana, la Comisin IDH present un proyecto
que fue el discutido en la Conferencia Especializada de Derechos Humanos, en noviembre de 1969 en
San Jos de Costa Rica.
El texto original del proyecto fue el siguiente:
(O(VWDGR3DUWHSRGUiHQHOPRPHQWRGHOGHSyVLWRGHVXLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQRDGKHVLyQGH
esta Convencin, formular reservas si una norma constitucional vigente en su territorio estuviere en
contradiccin con alguna disposicin de la Convencin. La reserva debe de ir acompaada del texto
GHODQRUPDDTXHVHUHHUH

Gabriela Rodrgue 937

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

La disposicin que haya sido objeto de alguna reserva no se aplicar entre el Estado reservante y los
dems Estados Partes. Para que la reserva surta este efecto, no ser necesaria la aceptacin de los
dems Estados Partes.
Las enmiendas propuestas a este texto fueron las siguientes:
En el 1 prrafo (tercera lnea), despus de constitucional agregar las palabras o legal, pero
SRVWHULRUPHQWHVHSLGLyVXHOLPLQDFLyQFXDQGRVHREVHUYyTXHSRGtDKDEHUFRQLFWRFRQODGLVSRVLFLyQ
(actual art. 2) que estableca el deber de los Estados Partes de adoptar medidas legislativas que
fueran necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convencin;
$JUHJDUHQORUHODWLYRDOPRPHQWRHQTXHSXHGHKDFHUVHODUHVHUYDHOPRPHQWRGHODUPDLQFOXLU
un prrafo 3 que diga: [e]n cualquier momento todo Estado que haya formulado una reserva podr
UHWLUDUOD\VHQRWLFDUiHVHUHWLURHQODIRUPDSHUWLQHQWH(OLPLQDUHOSiUUDIRSRUVHUFRQWUDULRD
la Convencin de Viena.
Este proyecto sobre el sistema de reservas que deba adoptar el 3DFWRGH6DQ-RVpQDOPHQWHQRSDVy
no obstante las enmiendas propuestas. La delegacin de Estados Unidos insisti en la eliminacin del
artculo, o en su defecto, que se le sustituya por otro que simplemente haga referencia a que en materia
de reservas se aplicara la CVDT.
Esto gener un debate muy amplio que concluy con una propuesta de artculo por parte de la
delegacin uruguaya, que es la norma vigente de la Convencin.20 La Convencin Americana contiene
XQDGLVSRVLFLyQHVSHFtFDUHVSHFWRGHOrgimen de reservas aplicable a la misma, que en realidad, lo
que hace es remitir a los principios establecidos de la Convencin de Viena de 1969.21
De acuerdo con esto, la regla general es que las reservas estn permitidas, con la limitacin de que sean
FRPSDWLEOHVFRQHOREMHWR\QGHOWUDWDGR\TXHFXPSODQFRQORVUHTXHULPLHQWRVIRUPDOHVTXHVHDQ
presentadas por escrito en el momento en que el Estado exprese su consentimiento de obligarse por la
&RQYHQFLyQ(VWRLPSOLFDHOHVWDEOHFLPLHQWRGHXQVLVWHPDEDVWDQWHH[LEOHGHUHVHUYDVDWHQXDGRGH
PDQHUDLPSRUWDQWHFRQHOFULWHULRGHFRPSDWLELOLGDGFRQHOREMHWR\QGHOPacto de San Jos.
La Corte Interamericana se ha pronunciado en cuestiones relativas a los efectos de las reservas a la
Convencin, a travs de su funcin consultiva, y lo que hizo fue remitirse a la Convencin de Viena
UHULpQGRVHHQSDUWLFXODUDORVDUWtFXORV\(QSULPHUOXJDUGHMyFODURTXHHOPacto de San Jos
SHUPLWHUHVHUYDVFXDQGRVRQFRPSDWLEOHVFRQHOREMHWR\QGHODPLVPDHVGHFLUVHDSOLFDHODUWtFXOR
19 apartado c), ya que los apartados a) y b) son inaplicables a la Convencin Americana.
Tambin determin que los prrafos 2 y 3 del artculo 20 de la Convencin de Viena no son aplicables;
en cuanto a los casos de aceptacin y objecin de reservas que establece el artculo 20.4, consider que
dichos supuestos no son aplicables dada la naturaleza especial de los tratados de derechos humanos,
para la Convencin Americana sera aplicable solamente el prrafo 1 del artculo 20, es decir, las
reservas no necesitan de la aceptacin de los dems Estados contratantes.22
En la segunda opinin consultiva en la que la Corte se pronunci sobre la cuestin de reservas, fue
UHVSHFWRGHODVUHVHUYDVIRUPXODGDVSRU*XDWHPDODFXDQGRUDWLFyOD&RQYHQFLyQ23 En dicho asunto la

20
Salgado Pesantes, Hernn, Las reservas en los tratados de derechos humanos, en Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio,
Vol. I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1998. p. 4.
21
Artculo 75: Esta Convencin slo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969. Como podemos ver, se trata de tratados contemporneos.
22
Cfr. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana (arts. y ), CIDH, Opinin
Consultiva OC-2 del 24 de septiembre de 1982, Serie A: Fallos y Opiniones N 2.
23
(O*RELHUQRGH*XDWHPDODDOUDWLFDUOD&RQYHQFLyQHOGHPD\RGHIRUPXOyDXQDUHVHUYDDODUWtFXORLQFLVRGHOD
misma, ya que en ese entonces, la Constitucin de la Repblica de Guatemala, en su artculo 54, solamente exclua de la aplicacin
de la pena de muerte, a los delitos polticos, pero no a los delitos comunes conexos con los polticos. El Gobierno de Guatemala
retir dicha reserva el 20 de mayo de 1986, por carecer de sustento constitucional a la luz del nuevo orden jurdico vigente.

938 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

Corte estableci que toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensin o derogacin de ciertos
derechos bsicos y esenciales, cuya derogacin est en toda hiptesis prohibida, debe de ser considerada
FRPRLQFRPSDWLEOHFRQHOREMHWR\QGHOD&RQYHQFLyQ\HQFRQVHFXHQFLDQRDXWRUL]DGDSRUHVWD24
(QHVWHFDVROD&RUWHHVWDEOHFLyXQDFRQH[LyQHQWUHODVUHVHUYDVLQFRPSDWLEOHVFRQHOREMHWR\QGHO
WUDWDGR\ORVGHUHFKRVQRGHURJDEOHVVLQHPEDUJRHVWDUHODFLyQVyORH[LVWHFXDQGRHOQGHODUHVHUYD
sea privar del disfrute de uno de estos derechos, y no cuando el objeto de la reserva sea simplemente
restringir algunos aspectos de un derecho no derogable.
6L HVWR HV DVt FyPR VH FRQWUROD TXH ODV UHVHUYDV VHDQ FRPSDWLEOHV FRQ HO REMHWR \ Q GHO WUDWDGR"
Parecera entonces que el control de las mismas tendra que ser institucionalizado, de algn modo
ya lo ha hecho la Corte Interamericana a travs de las opiniones consultivas, pero esta facultada
para hacerlo en un caso contencioso . De acuerdo con el artculo . de la Convencin, la Corte
tiene la competencia para aplicar e interpretar las normas del 3DFWRGH6DQ-RVpSRUORWDQWRSRGUtD
interpretar el artculo ue establece el sistema de reservas, para resolver un caso contencioso y
HVWDUtDREOLJDGDDDSOLFDUHOSULQFLSLRGHFRPSDWLELOLGDGFRQHOREMHWR\QGHOD&RQYHQFLyQ
Nueve Estados presentaron reservas25 con algunas declaraciones interpretativas.26 Algunas de las
reservas son relativas al artculo 8 donde se establece el derecho al debido proceso. Algunas limitan
derechos y libertades fundamentales, inclusive algunos derechos que bajo la misma Convencin no son
suspendibles, ni an situaciones de emergencia.27
Algunas de las reservas afectan las condiciones establecidas en la Convencin respecto de la aplicacin
de la pena de muerte.282WUDVUHVHUYDVVHUHHUHQDODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQTXHFRQVDJUDHOGHUHFKR
a la integridad personal, en el sentido de que dicho artculo no debe de entenderse como que prohbe el
castigo corporal. La Repblica Dominicana hace ciertas reservas a disposiciones del Pacto de San Jos,
en el sentido de que dichos artculos deben interpretarse a la luz de las disposiciones de la Constitucin.29

24
Restricciones a la pena de muerte (art. . y . ), CIDH, Opinin Consultiva OC-3, Serie A: Fallos y Opiniones N 3, prr. 61.
25
0p[LFRDOPRPHQWRGHUDWLFDUOD&RQYHQFLyQSUHVHQWyGRVdeclaraciones interpretativas y una reserva:
Declaraciones Interpretativas:
Con respecto al prrafo 1 del artculo 4 considera que la expresin en general, usada en el citado prrafo, no constituye
obligacin de adoptar o mantener en vigor legislacin que proteja la vida a partir del momento de la concepcin ya que
esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados.
Por otra parte, en concepto del Gobierno de Mxico, la limitacin que establece la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, en el sentido de que todo acto pblico de culto religioso deber de celebrarse precisamente dentro de
los templos, es de las comprendidas en el prrafo 3 del artculo 12.
Reserva:
El Gobierno de Mxico hace reserva expresa en cuanto al prrafo 2 del artculo 23 ya que la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 130, dispone que los Ministros de los cultos no tendrn voto activo, ni pasivo,
QLGHUHFKRSDUDDVRFLDUVHFRQQHVpolticos.
26
Argentina, Barbados, El Salvador, Guatemala, Mxico, Uruguay, Venezuela, Trinidad y Tobago, Repblica Dominicana.
27
Artculo 27 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias
de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin
alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho
al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin
de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y Religin);
17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23
(Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
28
Las reservas de Bardados, Trinidad y Tobago y Repblica Dominicana. La reserva de Trinidad y Tobago establece: con
respecto al artculo 4 (5) de la Convencin, el Gobierno de la Repblica de Trinidad y Tobago formula una reserva por
cuanto en las leyes de Trinidad y Tobago no existe la prohibicin de aplicar la pena de muerte a personas mayores de
setenta (70) aos de edad.
29
Dicha reserva la hace respecto del artculo 21.2 (prohibicin de privacin de bienes) y del artculo 27.1 (condiciones que
permiten la suspensin de derechos).

Gabriela Rodrgue 939

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

Por su parte El Salvador realiza una reserva en la cual salvaguarda las disposiciones de su Constitucin
respecto de la aplicacin de la Convencin.30
Algunas de las reservas presentadas al Pacto de San Jos comparten la caracterstica de ser
extremadamente vagas, lo que da, potencialmente un amplio rango de interpretacin. La Convencin
adopta un sistema liberal, es realmente tolerante respecto de las reservas que pueden formular los
Estados, incluyendo aquellas que se relacionan con normas internas, el carcter liberal del sistema
traslada aunque de una manera tmida, a los rganos del sistema, la posicin de valorar las reservas
y determinar la validez de las mismas.

F5HVHUYDVDODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+
De acuerdo con la Convencin Americana el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
se realiza por los Estados parte a travs de una declaracin, segn lo establece el artculo 62 de la misma:
7RGR(VWDGRSDUWHSXHGHHQHOPRPHQWRGHOGHSyVLWRGHVXLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQRDGKHVLyQ
de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de
pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos
a la aplicacin o interpretacin de dicha Convencin.
2. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente o bajo condicin de reciprocidad, por un
SOD]R GHWHUPLQDGR R SDUD FDVRV HVSHFtFRV Deber de ser presentada al secretario general de la
Organizacin, quien transmitir copias de la misma a los otros Estados Miembros de la Organizacin
y al secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia de reconocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin
de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el
caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial como se indica
en los incisos anteriores, ora por convencin especial.
Como se desprende del citado artculo la aceptacin de la jurisdiccin de la Corte la hacen los Estados a
travs de una declaracin facultativa, la cual no implica un cambio fundamental de los trminos en que
IXHUDWLFDGDOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVLQHPEDUJRHVWRQRSDUHFHVHUDVtEDMRODySWLFDGHDOJXQRV
Estados como Mxico y Trinidad y Tobago los cuales pretenden hacer una reinterpretacin de los
WpUPLQRVHQTXHIXHDFHSWDGDOD&RQYHQFLyQ(MHPSOLTXHPRVHVWRFRQHOFDVRGH0p[LFR
1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos relativos a la
interpretacin o aplicacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, de conformidad
con el artculo 62.1 de la misma, a excepcin de los casos derivados de la aplicacin del artculo 33
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
2. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
solamente ser aplicable a los hechos o a los actos jurdicos posteriores a la fecha del depsito de
esta declaracin, por lo que no tendr efectos retroactivos.
3. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
hace con carcter general y continuar en vigor hasta un ao despus de la fecha en que los Estados
8QLGRV0H[LFDQRVQRWLTXHQTXHODKDQGHQXQFLDGR
Si hacemos una interpretacin correcta del artculo 62.1 de la Convencin, segn lo que establece la
Convencin de Viena (artculos 31, 32 y 33) parece que dicho artculo no permite la celebracin de
ningn tipo de reservas como la que se pretende. Independientemente de las consideraciones particulares

30
6HUDWLFDOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDKDFLHQGRODVDOYHGDGGHTXHWDOUDWLFDFLyQVHHQWLHQGHVLQSHUMXLFLRGHDTXpOODV
GLVSRVLFLRQHVGHOD&RQYHQFLyQTXHSXHGDQHQWUDUHQFRQLFWRFRQSUHFHSWRVH[SUHVRVGHOD&RQVWLWXFLyQGHOD5HS~EOLFD

940 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

que tengamos sobre la aplicacin del artculo 33 constitucional31 en materia de derechos humanos, la
aceptacin de dicha reserva llevara implcita la reserva por parte del gobierno mexicano de una serie
de derechos consagrados en la Convencin para el caso de los extranjeros. Es decir implicara reservas
a la Convencin misma de los artculos 1 (obligacin de respetar los derechos), 2 (deber de adoptar
disposiciones de derecho interno), 8 (garantas judiciales), 13 (libertad de pensamiento y de expresin),
24 (igualdad ante la ley) y 25 (proteccin judicial) entre otros. Esto no es posible de acuerdo con el
derecho de los tratados, ya que las reservas a los mismos solamente pueden ser hechas en el momento
HQTXHHO(VWDGRPDQLHVWDVXFRQVHQWLPLHQWRHQREOLJDUVHSRUHOWUDWDGR\GLFKRFRQVHQWLPLHQWROR
PDQLIHVWy0p[LFRHQDGHPiVGHTXHYDHQFRQWUDGHOREMHWR\QGHOWUDWDGR
Por otro lado, una reserva es una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin,
KHFKDSRUXQ(VWDGRFRQREMHWRGHH[FOXLURPRGLFDUORVHIHFWRVMXUtGLFRVGHFLHUWDVGLVSRVLFLRQHV
GHOWUDWDGRHQVXDSOLFDFLyQDHVH(VWDGR'HDFXHUGRFRQHVWDGHQLFLyQH[LVWHXQDUHIHUHQFLDGLUHFWD
a los artculos especFRVGHOWUDWDGRLQWHUQDFLRQDOORVFXDOHVSUHWHQGHUHVHUYDUVHHO(VWDGRSRUTXHGH
algn modo afectan sus intereses; en el caso planteado no hay una referencia especFDDXQDQRUPDGHO
tratado, sino que es una reserva general a la competencia de la Corte y a la Convencin misma en todo
lo que se oponga a la aplicacin del artculo 33 constitucional el cual es derecho interno del Estado.
Habra que analizar si esta reserva formulada de este modo no viola el artculo 27 de la CVDT.32
El gobierno mexicano pretende fundamentar su reserva en la supuesta prctica de los Estados Parte de
la Convencin para excluir ciertos tipos de caso de la competencia de la Corte y utiliza como ejemplos
los casos de Argentina y Chile,33 los cuales en realidad no tienen nada que ver con la reserva propuesta
por Mxico. En el caso de Argentina, lo que hizo en el momento de aceptar la competencia contenciosa
de la Corte, fue hacer referencia explcita en la declaracin de las reservas que haba formulado en el
PRPHQWRGHUDWLFDUOD&RQYHQFLyQ\HOFDVRGH&KLOHHVGHXQDUHVHUYDH[SUHVDDODLQWHUSUHWDFLyQ
por parte de la Comisin y de la Corte del artculo 21 de la Convencin (razones de utilidad pblica),
esto implica en realidad una reserva a la Convencin. Adems de que existe una mala lectura de estas
reservas la prctica mayoritaria de los Estados parte de la Convencin es aceptar la competencia de la
Corte sin reserva ni restriccinn alguna.
Las nicas opciones en cuanto a los trminos en los que se puede hacer la Declaracin son las
establecidas en el artculo 62.2 de la Convencin: la declaracin puede ser hecha incondicionalmente
REDMRFRQGLFLyQGHUHFLSURFLGDGSRUXQSOD]RGHWHUPLQDGRRSDUDFDVRVHVSHFtFRV6LHOSXQWRGHO
proyecto de Declaracin establece que: la aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte IDH se
hace con carcter general esto se traduce en la aceptacin incondicional de la competencia de la Corte,
por lo que existe una contradiccin entre el punto 1 y el punto 3 de la Declaracin.
Con respecto al punto dos de la declaracin, el cual establece el inicio de la vigencia de la competencia
FRQWHQFLRVDGHOD&RUWHSDUDHOFDVRHVSHFtFRGH0p[LFRHVWRHVSHUIHFWDPHQWHYiOLGRGHDFXHUGR
con el espritu de la Convencin y la prctica de los Estados referente a la aceptacin de la jurisdiccin
contenciosa de un tribunal internacional;34 sin embargo existe una tendencia tanto nacional o

31
De acuerdo con la Cancillera son muy pocos los casos en los que se aplica el artculo 33 y en los dems procedimientos
previstos por la Ley General de Poblacin si se respeta la garanta de audiencia, lo cual en la prctica es realmente
relativo, ya que tanto las disposiciones legales como reglamentarias de la materia permiten una actuacin discrecional de
la autoridad. Por otro lado la utilizacin de trminos como permanencia inconveniente y extranjeros perniciosos cuyo
contenido es determinado por la autoridad, producen una gran inseguridad jurdica.
32
El citado artculo establece la relacin entre el derecho interno y el derecho internacional. De este artculo se desprende
la prohibicin general para los Estados de invocar las disposiciones de su GHUHFKR LQWHUQR FRPR MXVWLFDFLyQ GHO
cumplimiento de sus obligaciones internacionales.
33
Espino, Margarita, Documento: en relacin a la propuesta de Declaracin que formula el gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos para el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Mxico, septiembre 1998.
34
En la prctica esto implica que casos de los que conozca actualmente la Comisin o bien hayan sido conocidos por la
misma y cuyas recomendaciones Mxico no haya cumplido no puedan ser llevados ante la Corte, (caso del General

Gabriela Rodrgue 941

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

internacional de permitir la aplicacin retroactiva de una disposicin o una norma que no perjudique
DORVSDUWLFXODUHVHLQFOXVLYHORVEHQHFLHKDEUtDTXHDQDOL]DUVLGLFKRSULQFLSLRSRGUtDDSOLFDUVHDOD
aceptacin por parte de un Estado a la jurisdiccin de un tribunal internacional.
La reserva formulada por Trinidad y Tobago a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana fue
resuelta por la Corte en una sola sentencia sobre excepciones preliminaries: Casos Hilaire, Constantine
y enjamn y otros vs. rinidad y obago del de septiembre de . La reserva fue formulada en los
siguientes trminos:
con respecto al artculo 62 de la Convencin Americana, el Gobierno de la Repblica de Trinidad y
Tobago reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se
estipula en dicho artculo solo en medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones
pertinentes de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de
la Corte no contravenga, establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares.
/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDGHVHVWLPyODUHVHUYDFRQVLGHUDQGRTXHHUDLQFRPSDWLEOHFRQHOREMHWR\Q
de la Convencin. La reserva formulada por el Estado tendra el efecto de excluir a ste del sistema
jurisdiccional, ya que subordina el ejercicio de la jurisdiccin a las disposiciones de derecho interno, en
forma prcticamente absoluta.

,9(QPLHQGDV\SURWRFRORV
En el contexto del derecho de los WUDWDGRVODHQPLHQGDHVODPRGLFDFLyQIRUPDOGHODVGLVSRVLFLRQHV
GH XQ WUDWDGR SRU ODV SDUWHV /DV GLVSRVLFLRQHV GH XQ WUDWDGR SXHGHQ VHU PRGLFDGDV D WUDYpV GHO
procedimiento indicado en el tratado en cuestin. En el caso de la Convencin Americana, las enmiendas
pueden ser sugeridas directamente por los Estados parte a la Asamblea General de la OEA, o bien por la
Corte o Comisin Interamericanas, a travs del Secretario General de dicha organizacin. As mismo se
establece en procedimiento de entrada en vigor de las enmiendas, que es necesario que las mismas sean
aceptadas por dos tercios de los Estados partes de la Convencin, respecto de los dems Estados parte,
HQWUDUiQHQYLJRUHQODIHFKDHQTXHGHSRVLWHQHOLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQGHODHQPLHQGD
La Delegacin de Uruguay fue de la opinin que las enmiendas deban entrar en vigor no solamente
SDUD ORV (VWDGRV 3DUWHV TXH ODV KD\DQ UDWLFDGR VLQR WDPELpQ SDUD HO UHVWR GH ORV (VWDGRV 3DUWHV
HQ YLVWD GH OD GLFXOWDG GH FDPELDU OD HVWUXFWXUD R IXQFLRQDPLHQWR GH ORV yUJDQRV GH SURWHFFLyQ GH
derechos humanos para algunos Estados pero no para otros. Sin embargo, la mayora estim que no se
deba de aplicar una enmienda a un Estado sin el previo consentimiento de ste por medio del proceso
GHUDWLFDFLyQ35
Como lo dispone la Convencin Americana, una enmienda, desde su entrada en vigor, vincula slo a
los Estados que la han aceptado. Dicha regla tiene el efecto negativo de crear regmenes diferentes en
virtud del mismo tratado. Un rgimen se aplicar a los Estados que son partes en la enmienda, y otro
rgimen a los Estados que son parte nicamente en el tratado original.
As, la Convencin Americana establece disposiciones que establecen el procedimiento de enmienda
de la misma:
Propuesta de enmiendas. Pueden ser hechas por los Estados parte, la Corte Interamericana y la
Comisin Interamericana.

Gallardo, Ejido Morelia, Aguas Blancas, etc.) salvo que aparecieran nuevos hechos que fueran posteriores a la aceptacin
de la jurisdiccin contenciosa de la Corte por parte de nuestro pas.
35
CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, San Jos, Costa Rica
7-22 de noviembre de 1969 ACTAS DOCUMENTOS SECRETARIA GENERAL ORGANIZACI N DE LOS
ESTADOS AMERICANOS ASHINGTON, D.C. OEA/Ser.K/XVI/1.2INDICE, p. 379.

942 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

Distribucin de propuestas de enmienda. El Secretario General de la OEA es el encargado de

distribuir las propuestas de enmiendas a la Asamblea General de dicha organizacin.
Aprobacin de enmiendas. stas deben de ser aceptadas por dos tercios de los Estados partes de la
&RQYHQFLyQ(VWDIyUPXODGHMDLQGHWHUPLQDGDODIHFKDGHHQWUDGDHQYLJRUGHODHQPLHQGDVLJQLFD
esto dos tercios de las partes en el tratado en el momento en que se apruebe la enmienda o dos tercios
de las partes en el tratado en cualquier momento despus de esa aprobacin?36
Consentimiento de las partes en obligarse por las enmiendas. Las parte de la Convencin deben
de consentir formalmente en obligarse por una enmienda, despus de su aprobacin, mediante el
GHSyVLWRGHXQLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQGHODHQPLHQGD
Entrada en vigor de la enmienda. La enmienda entrar en vigor cuando se hayan depositado los
LQVWUXPHQWRV GH UDWLFDFLyQ GH  GRV WHUFLRV GH ORV (VWDGRV SDUWH 3DUD ORV GHPiV (VWDGRV HQ HO
PRPHQWRHQTXHGHSRVLWHQVXLQVWUXPHQWRGHUDWLFDFLyQ
Efectos de las enmiendas. La enmienda slo obliga a los Estados que la hayan aceptado formalmente.
La Convencin Americana no establece la relacin de las enmiendas con los Estados que lleguen a
ser parte despus de la entrada en vigor de una enmienda. En ste ltimo supuesto suponemos que
aplica la regla de la Convencin de Viena de 1969: [c]uando un Estado llegue a ser parte de un
tratado que haya sido enmendado, ser parte en el tratado en su forma enmendada, a menos que haya
manifestado una intencin diferente (apartado a) del prrafo 5 del artculo 40).
3RUVXSDUWHGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDQRKDVLGRREMHWRGHPRGLFDFLRQHVRenmiendas.
La Convencin Americana en su artculo 77.1 establece la posibilidad de que cualquier Estado parte
o bien la Comisin Interamericana someta a consideracin de los Estados reunidos en la Asamblea
*HQHUDO OD HODERUDFLyQ GH SURWRFRORV DGLFLRQDOHV D OD &RQYHQFLyQ FRQ OD QDOLGDG GH LQFOXLU
progresivamente en el rgimen de proteccin de la misma otros derechos humanos. La Comisin aclar
en el texto del Artculo 78, que cualquier Estado Parte y la Comisin podan someter los proyectos de
protocolos adicionales en la Asamblea General. La Comisin elimin la referencia que apareca en el
Proyecto, de los derechos previstos en la DADDH, considerando que no se debe limitar el carcter de
los derechos que podran ser incluidos en futuros protocolos.
(O DUWtFXOR  VHxDOD TXH FDGD SURWRFROR MDUi ODV PRGDOLGDGHV GH VX HQWUDGD HQ YLJRU \ EDMR HO
principio res inter alios acta, solamente regir entre los Estados partes del mismo.
Un protocolo en el contexto del derecho de los tratados, tiene las mismas caractersticas que un tratado
internacional, el trmino protocolo se utiliza para denominar los acuerdos de un carcter menos formal
que los denominados acuerdos o convenciones. El objetivo de un protocolo es enmendar, complementar
o aclarar un tratado multilateral. El protocolo, por lo general, est abierto a la participacin de las partes
del tratado del que dependen. El objetivo del protocolo es centrase de una forma ms detallada en un
aspecto concreto del acuerdo del que depende.
La Convencin Americana posee en la actualidad dos protocolos adicionales:
1. Protocolo a la CADH relativo a la abolicin de la pena de muerte.
2. Protocolo adicional a la Convencin americana sobre derechos humanos en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador

36
En su prctica, como depositario, el Secretario General de las Naciones Unidas, cuenta todas las partes en cualquier
momento dado para determinar el momento en que una enmienda entra en vigor. En consecuencia los Estados que se
hagan partes en un tratado despus de la aprobacin de una enmienda, pero antes de su entrada en vigor, se cuentan
tambin. Naciones Unidas, Manual de Tratado, Seccin de tratados de la Asuntos Jurdicos, Naciones Unidas, 2001, p.
24.

Gabriela Rodrgue 943

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

V. Denuncia
Un parte puede denunciar un tratado o retirarse del mismo, de conformidad con las disposiciones del
tratado. Los trminos denuncia y retiro expresan el mismo concepto jurdico. La denuncia es un
proceso unilateral iniciado por un Estado para dar por terminados sus obligaciones jurdicas en virtud
de un tratado. El tratado en cuestin sigue produciendo efectos con respecto a las dems partes del
mismo.
La Convencin Americana establece en el artculo 78 la posibilidad de denuncia de la misma,
sujetndola a ciertos requisitos:
La Convencin slo podr ser denunciada despus de la expiracin de un plazo de cinco aos a partir
de la entrada en vigor de la misma.
/D'HQXQFLDWHQGUiTXHKDFHUVHPHGLDQWHXQSUHDYLVRGHXQDxRQRWLFDQGRDOSecretario General
de la Organizacin, quien debe informar a las otras partes.
Dicha denuncia no tendr por efecto desligar al Estado denunciante, de toda obligacin de la
Convencin anterior a la fecha en la cual la denuncia produce efectos.
Hasta hoy Trinidad y Tobago y Venezuela han denuncido la CADH.37
Un da antes del inicio de vigencia de la denuncia, la Comisin Interamericana someti a la Corte el
Caso Hilaire y subsecuentemente el Caso Constantine y el Caso enjamin, los tres contra Trinidad y
Tobago en todos estos casos, como en el Caso Caesar vs. rinidad y obago, la Corte dej muy claro
que los hechos sub judice ocurrieron cuando el Estado era parte de la Convencin, es decir, la denuncia
no haba surtido efectos, por lo tanto los hechos del caso quedaron sujetos a la competencia ratione
temporis de la Corte.38
/DGHQXQFLDDOD&RQYHQFLyQSURGXFHHIHFWRVXQDxRGHVSXpVGHTXHHO(VWDGRQRWLFDODPLVPDDO
Secretario General de la OEA, por lo tanto, la Corte tiene competencia para conocer de los hechos que
ocurran, antes de dicha fecha y que constituyan posibles violaciones a las obligaciones consagradas en
la Convencin.
La Convencin Americana al establecer la posible denuncia a la misma reconoce que as como los
Estados se vinculan de manera soberana a los tratados, de la misma forma, pueden decidir dejar de
formar parte de ellos, pero siempre y cuando lo hagan bajo los supuestos y condiciones del artculo 78.
La posible denuncia de la Convencin no exime a los Estados del cumplimiento de sus obligaciones
mientras la Convencin se encuentre vigente para los mismos; la denuncia no produce efectos
inmediatos, el Estado que denuncia la Convencin sigue vinculado por las obligaciones de la misma
KDVWDXQDxRGHVSXpVGHODQRWLFDFLyQGHODGHQXQFLD

'HQXQFLDGHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+"
El 4 de agosto de 1999 el Ministro y el Consejero de la Embajada del Per en Costa Rica comparecieron
ante la Corte Interamericana en San Jos, Costa Rica, para devolver la demanda del Caso Ivcher

37
() El Gobierno de Trinidad y Tobago no est en condiciones de conceder que la incapacidad de la Comisin para
tratar en forma expedita las peticiones relacionadas con casos de imposicin de la pena capital, frustre la ejecucin de
esta pena legal con que se castiga en Trinidad y Tobago el delito de homicidio. La constitucionalidad de las sentencias
dictadas contra las personas convictas y condenadas a muerte al cabo del debido proceso judicial, se determina ante los
WULEXQDOHVGH7ULQLGDG\7REDJR3RUHQGHH[LVWHQVDOYDJXDUGLDVVXFLHQWHVSDUDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV\
fundamentales de los prisioneros condenados. Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 78 de la
&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVSRUHVWHPHGLRHO*RELHUQRGH7ULQLGDG\7REDJRQRWLFDDOSecretario
General de la 2UJDQL]DFLyQGHORV(VWDGRV$PHULFDQRVHOUHWLURGHVXUDWLFDFLyQGHODFLWDGD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD
sobre Derechos Humanos. (extracto de la denuncia de Trinidad y Tobago)
38
Corte IDH. Caso Caesar vs. rinidad y obago. Sentencia del 11 de marzo de 2005, prr. 11.

944 Gabriela Rodrgue

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

ronstein y sus anexos. Dichos funcionarios entregaron a la Secretara una nota de fecha 2 de agosto de
VXVFULWDSRUHO0LQLVWURGH5HODFLRQHV([WHULRUHVGHO3HU~HQODFXDOVHPDQLHVWDTXH
a) Mediante Resolucin Legislativa N 27152, de fecha 8 de julio de 1999... el Congreso de la
Repblica aprob el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
b) El 9 de julio de 1999, el Gobierno de la Repblica del Per procedi a depositar en la Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), el instrumento mediante el cual
declara que, de acuerdo con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Repblica
del Per retira la declaracin de reconocimiento de la clusula facultativa de sometimiento a la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
c) [E]l retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte produce efectos
inmediatos a partir de la fecha del depsito de mencionado instrumento ante la Secretara General
de la OEA, esto es, a partir del 9 de julio de 1999, y se aplica a todos los casos en los que el Per no
hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte.39
El retiro inmediato del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte por parte del
Per pretenda que la Corte no conociera tanto del Caso Ivcher ronstein como el Caso del ribunal
Constitucional. Dicho acto unilateral del Per pretenda privar a la Corte Interamericana de su
competencia contenciosa, lo cual no est previsto en la Convencin Americana, por lo que dicho acto
no tena ningn fundamento jurdico. En ambos casos la Corte, aplicando el principio comptence de la
competnce decidi que era inadmisible el pretendido retiro del Per.
La Convencin Americana es clara en cuanto a la denuncia de la Convencin (artculo 78) y no permite
la denuncia o el retiro de partes o clusulas de la misma. No se desprende ni de la intencin de las
partes, ni de la naturaleza del tratado dicha posibilidad. An en la hiptesis de que tal retiro fuera
posible, hiptesis que rechaza la Corte, no podra ste de modo alguno producir efectos inmediatos.
El artculo 56.2 de la Convencin de Viena estipula un plazo de anticipacin de por lo menos doce
PHVHVSDUDODQRWLFDFLyQGHXQ(VWDGRSDUWHGHVXLQWHQFLyQGHGHQXQFLDUXQWUDWDGRRUHWLUDUVHGHpO
A pesar de su carcter facultativo, la declaracin de aceptacin de la competencia contenciosa de un
tribunal internacional, una vez efectuada, no autoriza al Estado a cambiar posteriormente su contenido
y alcance.40

'HQXQFLDGHODFRPSHWHQFLDGHOD&RPLVLyQ,'+"
ltimamente algunos Estados han hecho declaraciones sobre su intencin de retirarse de la Comisin
IDH; esto es inviable, jurdicamente hablando, hay que recordar que la Comisin se cre en un principio
para velar el cumplimiento, por parte de los Estados, de la DADDH y posteriormente se integr a la
Convencin Americana como uno de los dos rganos con competencia para conocer de violaciones a la
misma por parte de los Estados. La Comisin Interamericana es un rgano principal de la OEA,41 por lo
que la nica forma de retirase de la misma sera denunciando la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, es decir dejar de ser miembro de la OEA.

39
Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per Sentencia de 24 de septiembre de 1999, prr. 23.
40
Corte IDH. Caso del ribunal Constitucional vs. Per Sentencia de 24 de septiembre de 1999, (Competencia), prrs. 50-
52; Corte IDH. Caso Ivcher ronstein vs. Per Sentencia de 24 de septiembre de 1999, prrs. 51-53.
41
Captulo XV artculo 106 de la Carta de la OEA.

Gabriela Rodrgue 945

Artculos 74 - 82 Disposiciones generales y transitorias

VI. 'LVSRVLFLRQHVWUDQVLWRULDV
Las disposiciones o artculos transitorios de un tratado son medidas de carcter legal y cumplimiento
obligatorio que se ponen en accin por un breve lapso de tiempo. En el caso de la Convencin Americana
existen cuatro GLVSRVLFLRQHVWUDQVLWRULDVTXHVHUHHUHQDOSURFHVRGHVHOHFFLyQGHORVFDQGLGDWRVTXH
integraran por primera vez tanto a la Comisin como a la Corte Interamericana:

&RPLVLyQ,'+
Una vez que entr en vigor la Convencin, el Secretario General de la OEA pidi a los Estados miembros
de la Organizacin sus candidatos para miembros de la Comisin Interamericana. El Secretario prepar
una lista de los candidatos, la envo a los Estados miembros de la Organizacin. La eleccin de los
miembros se hizo por votacin secreta de la Asamblea General y fueron elegidos los candidatos
que obtuvieron mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los votos de los representantes de
los Estados miembros. As, para la eleccin de los miembros de la Comisin participan todos los
Estados miembros de la Organizacin ya que, la Comisin tiene competencia para conocer de casos
individuales donde se denuncia la violacin de la Declaracin Americana de Derechos Humanos, la
cual vincula a todos los Estados miembros de la Organizacin, en particular, aquellos que no son parte
de la Convencin. La Comisin fue creada en 1959 y se reuni por primera vez en 1960. Con la
creacin de la Convencin Americana se integr a la misma como una de los rganos de supervisin y
cumplimiento. La integracin y la eleccin de los miembros de la Comisin se rige por el captulo VII
de la Convencin.

&RUWH,'+
Una vez que entr en vigor la Convencin, el Secretario General de la OEA pidi a los Estados que
eran parte de la Convencin, una lista de sus candidatos para jueces de la Corte, dentro de un plazo de
noventa das. El Secretario prepar una lista de los candidatos por orden alfabtico y la comunic a los
Estados partes. Dichos Estados partes votaron de manera secreta en la Asamblea General de la OEA y
fueron elegidos los candidatos que obtuvieron el mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los
votos de los representantes de los Estados partes. La integracin y el proceso de seleccin de los jueces
se establecen en el Captulo VIII de la Convencin. La Corte fue establecida en 1979.
La aplicacin de estas disposiciones generales y artculos transitorios es indispensable para el bueno
IXQFLRQDPLHQWR GH OD &RQYHQFLyQ \D TXH VH UHHUHQ DO QDFLPLHQWR GH OD &RQYHQFLyQ FRPR QRUPD
vinculante, a la posibilidad de enmiendas o ampliacin de derechos protegidos as como a la posible
GHVYLQFXODFLyQGHODPLVPD3RUORTXHVHUHHUHDODVdisposiciones transitorias, las cuales no son muy
comunes en los tratados, stas, en el caso de la Convencin, se establecieron para sealar los plazos y
procesos de nombramientos de los dos rganos encargados de velar por la Convencin.

946 Gabriela Rodrgue

 Seccin especial: Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. ondo y reparaciones
Juri ruden ia de la C r e In erameri ana
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agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91.
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105.
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No.
116.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana s. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de
junio de 2005. Serie C No. 124.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie
C No. 125.
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005.
Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 8 de febrero de 2006 Serie C No. 145.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de
2006. Serie C No. 146.
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
noviembre de 2007. Serie C No. 172.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185.
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190.
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
mayo de 2010. Serie C No. 212.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de
2010 Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
agosto de 2010 Serie C No. 215.
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2010 Serie C No. 216.

Ca endien e de en en ia al de uni de
Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador, Caso 12.465, sometido a la Corte por la Comisin el 26
de abril de 2010.
Comunidad de Ro egro del Pueblo Indgena Maya y sus miembros vs. Guatemala, Caso 12.649, sometido a la Corte por
la Comisin el 30 de noviembre de 2010.
orn Catriman y otros (Lonkos, dirigentes y activistas del pueblo indgena Mapuche) vs. Chile, Caso 12.576, sometido
a la Corte por la Comisin el 7 de agosto de 2011.

swaldo Rui y Gina Donoso 947

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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ndice
Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Fondo y reparaciones .................................................................................................................. 947
I. Introduccin .......................................................................................................................... 953
II. Parte I: jurisprudencia en cuanto al fondo del asunto .......................................................... 953
1. Pueblos indgenas y pueblos tribales ................................................................................... 953
2. $XWRLGHQWLFDFLyQGHORVSXHEORVLQGtJHQDV
3. Violaciones en perjuicio de la comunidad o de sus miembros? ........................................ 955
4. Derecho a la personalidad jurdica (artculo 3 CADH) ........................................................ 958
a.Derecho a la personalidad jurdica de los miembros de una comunidad ......................... 958
b.Derecho a la personalidad jurdica de la comunidad ....................................................... 959
5. Derecho a la vida (artculo 4 CADH) .................................................................................. 960
a.Masacres ......................................................................................................................... 960
b.Ejecucin de un lder comunitario .................................................................................. 961
c.Entierro y trato al cadver conforme a la cultura indgena .............................................. 961
d.Derecho a una vida digna ................................................................................................ 962
6. Derecho a la integridad personal (artculo 5 CADH) .......................................................... 965
a.Violacin sexual .............................................................................................................. 965
b.Integridad psquica y moral ............................................................................................. 967
7. Garantas judiciales (artculo 8 CADH) .............................................................................. 968
a.Derecho de las vctimas de contar con un intrprete ....................................................... 968
b.Derecho de ser asistido por un defensor .......................................................................... 969
8. Derecho a usar la lengua propia (artculo 13 CADH) .......................................................... 970
9. Derecho a la familia (artculo 17 CADH) ............................................................................ 970
10. Derecho a la propiedad comunal (artculo 21 CADH) ....................................................... 971
a.Fuente normativa del derecho a la propiedad comunal ................................................... 971
b.Importancia del territorio para los pueblos indgenas y tribales ..................................... 971
c.Titularidad del derecho ................................................................................................... 972
d./DSRVHVLyQGHODVWLHUUDVEDVWDSDUDHOUHFRQRFLPLHQWRRFLDO
e.Delimitacin de los territorios indgenas ........................................................................ 974
f. Devolucin del territorio tradicional perdido .................................................................. 975
(1) El derecho a la devolucin de las tierras ................................................................... 976
(2) Caducidad del derecho a reclamar las tierras ........................................................... 977
(3) A qu derecho dar prioridad? ................................................................................. 977
(4) Legalidad de la restriccin ....................................................................................... 978

swaldo Rui y Gina Donoso 951

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(5) Finalidad e idoneidad de la restriccin ..................................................................... 978

(6) Necesidad de la restriccin ....................................................................................... 979
(7) Estricta proporcionalidad de la restriccin ............................................................... 979
g.Deber del Estado de otorgar un recurso efectivo para resolver los reclamos
territoriales indgenas ...................................................................................................... 981
h.Explotacin de recursos naturales en territorios indgenas ............................................. 982
11. Consulta previa, libre e informada ..................................................................................... 984
a.El derecho a la consulta y su vinculacin con otros derechos humanos .......................... 984
b.Sobre qu se debe consultar? ........................................................................................ 985
c.Quines deben participar en la consulta? ...................................................................... 985
d.No causar perjuicio a otros pueblos indgenas ................................................................ 986
e.Participacin en todas las instancias ............................................................................... 987
f. Quin debe realizar la consulta? .................................................................................... 987
g.Marco regulatorio adecuado ........................................................................................... 987
h.La consulta debe ser previa ............................................................................................. 988
i. La consulta debe ser culturalmente adecuada ................................................................. 988
j. La consulta debe ser informada ...................................................................................... 988
k.La consulta debe ser de buena fe ..................................................................................... 988
l. El deber de adoptar decisiones motivadas ....................................................................... 989
m. Derecho al veto? .......................................................................................................... 990
12. Derechos de los nios (artculo 19 CADH) ........................................................................ 993
13. Libertad de circulacin (artculo 22 CADH) ..................................................................... 995
14. Derechos polticos (artculo 23 CADH) ............................................................................ 996
III. Parte II: reparaciones ......................................................................................................... 998
1. &XOWXUDGHODFRPXQLGDGHQODGHQLFLyQGHORVEHQHFLDULRVGHODVUHSDUDFLRQHV
2. Dao material ................................................................................................................. 1002
3. Dao inmaterial .............................................................................................................. 1004
4. ,GHQWLFDFLyQGHPDUFDFLyQWLWXODFLyQ\HQWUHJDGHOterritorio ancestral ....................... 1008
5. &UHDFLyQGHXQPHFDQLVPRHFD]GHUHFODPDFLyQGHWLHUUDV
6. Garantizar el derecho de consulta ................................................................................... 1011
7. Estudios de impacto ambiental ....................................................................................... 1011
8. Entrega de suministros bsicos ....................................................................................... 1011
9. Reconocimiento de la personalidad jurdica ................................................................... 1012
10.Otorgamiento de becas para educacin ........................................................................... 1012
11.Atencin mdica y psicolgica ....................................................................................... 1013
12.Programa de registro y documentacin ........................................................................... 1014
13.Sistema de comunicacin para casos de emergencia ...................................................... 1015
14.Reformas a la legislacin interna para garantizar la participacin poltica de los
pueblos indgenas ............................................................................................................ 1015
15.Educacin ....................................................................................................................... 1015
16.Bsqueda de la persona desaparecida ............................................................................. 1016
17.Entierro de restos ............................................................................................................ 1017
18.Sancin a los responsables de violaciones a derechos humanos ..................................... 1017
19.Acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional ................................. 1018
20.Publicacin y difusin en idioma indgena ..................................................................... 1019
21.Recuperacin de la memoria colectiva............................................................................ 1020
22.Programas de vivienda, salud, produccin, infraestructura y desarrollo ......................... 1021
23.Garantas de seguridad .................................................................................................... 1023
24.Programas de capacitacin a funcionarios pblicos ........................................................ 1023
25.Riesgos ........................................................................................................................... 1024
IV. Conclusiones .................................................................................................................... 1024

952 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

I. Introduccin
Las violaciones a los derechos humanos de los pueblos indgenas en nuestro continente no han sido
ajenas a la Corte IDH. El Tribunal ha conocido una serie de casos que van desde el desconocimiento de
los derechos territoriales en Nicaragua, Paraguay y Surinam; las masacres y ejecuciones extrajudiciales
de indgenas en Guatemala y Colombia; violaciones sexuales a mujeres indgenas en Mxico; indgenas
privados de libertad en Honduras; impedimentos para la participacin poltica en Nicaragua, entre
otros. En cada uno de los casos, la Corte ha hecho uso de una interpretacin evolutiva de la CADH, de
tal suerte que las normas previstas en sta, aun cuando no fueron diseadas en un inicio para abarcar las
particularidades propias de los pueblos indgenas, guarden consonancia con los avances en el derecho
internacional y en el derecho nacional de los Estados Partes.1 Conceptos como propiedad comunitaria,
uso del propio idioma e integridad cultural son algunos ejemplos de cmo el Tribunal ha logrado
construir en el articulado de la Convencin pautas que los Estados del continente deben seguir a la hora
de resolver asuntos indgenas o proteger los derechos comunales de estos pueblos en las legislaciones
domsticas.
En apartados anteriores de este libro se ha hablado de la doctrina del control de convencionalidad,
segn la cual los jueces y tribunales nacionales deben velar que la interpretacin y aplicacin de la
normativa local est en consonancia con la Convencin Americana y las interpretaciones que sobre sta
ha realizado la Corte Interamericana. En tal sentido, el presente captulo tiene como ltimo objetivo
SUHVHQWDU DO OHFWRU ORV HVWiQGDUHV TXH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD KD MDGR UHVSHFWR D ORV GHUHFKRV GH
los pueblos indgenas y las reparaciones que deben otorgrseles en caso de que tales derechos sean
vulnerados. En menor medida se utilizar la doctrina de la Comisin IDH.
Dos secciones componen este captulo. La primera de ellas muestra todos estos avances jurisprudenciales
por tema o derecho, en una suerte de sistematizacin de los criterios ms relevantes que el Tribunal ha
adoptado a lo largo de su historia. La segunda seccin est dedicada al estudio de las reparaciones que
la Corte ha ordenado en casos de violaciones a los derechos de los pueblos indgenas y tribales. Es de
resaltar que el anlisis a profundidad de cada derecho o tema ya ha sido presentado en este libro por
otros autores; por consiguiente, lo que a continuacin se describe es un panorama mucho ms acotado,
en donde cada derecho o tema se analiza nica y exclusivamente respecto a los pueblos indgenas
y tribales. El lector deber tener presente que a los indgenas les es aplicable tanto los estndares
LQWHUDPHULFDQRVGHVFULWRVGHPDQHUDJHQHUDOHQORVDQWHULRUHVFDStWXORVFRPRORVHVWiQGDUHVHVSHFtFRV
que a continuacin se detallan.

II. Parte I: jurisprudencia en cuanto al fondo del asunto

Porque hay mas q oqonk [fuerza espiritual invisible] antes que Dios, digamos, lo que fue hecho, a
las sagradas mazorcas de maz, el sagrado maz, los granos sagrados, ellos [los soldados] arrancaron
su existencia sin cuidado. A veces, tal vez no hubo siembra y no hubo cosecha; ellos, el maz y todo
murieron en la montaa.

Pue l ind gena ue l ri ale

Los reclamos por violaciones a los derechos humanos ante el Sistema Interamericano provienen tanto
de pueblos originarios los pueblos indgenas, como de pueblos que an cuando no son originarios en
nuestro continente conservan todava gran parte de su cultura y tienen formas de organizacin propia

1
Para un estudio ms acabado de las tcnicas interpretativas utilizadas por la Corte Interamericana, ver el captulo referente
al Artculo 29 en esta obra.
2
Anciano Q eqchi , en Viaene, L., Voices from the Shadows. The Role of Cultural Contexts in Transitional Justice
3URFHVVHV0D\D4HTFKL3HUVSHFWLYHVIURP3RVW&RQLFW*XDWHPDOD'RFWRUDO'LVVHUWDWLRQLQ/DZ*KHQW8QLYHUVLW\
2011, p. 204 (traduccin de los autores).

swaldo Rui y Gina Donoso 953

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ORVSXHEORVWULEDOHV(VDVtTXHHO7ULEXQDOKDWHQLGRTXHGHQLUVLODDSOLFDFLyQGHOD&RQYHQFLyQGHEH
o no ser la misma para cada uno de estos pueblos.
En el Caso Pueblo Saramaka vs. Suriman, la Corte observ que los miembros de dicho pueblo no eran
originarios de la regin en la que habitaban, sino que fueron llevados durante la poca de la colonizacin
de lo que hoy se conoce como Surinam como esclavos provenientes del frica. Sus ancestros escaparon
a las regiones del interior del pas donde establecieron comunidades autnomas.3 Los Saramaka estaban
organizados en doce clanes de linaje materno (l s) y se estimaba que el nmero de la poblacin, al
momento de la sentencia de la Corte, iba de 25.000 a 34.000 personas.4
La Corte consider que los miembros del Pueblo Saramaka conformaban una comunidad tribal cuyas
caractersticas sociales, culturales y econmicas eran diferentes de otras secciones de la comunidad
nacional, particularmente gracias a la relacin especial existente con sus territorios ancestrales, y porque
se regulaban, al menos en forma parcial, a travs de sus propias normas, costumbres y tradiciones.
El Tribunal concluy que su jurisprudencia sobre pueblos indgenas era tambin aplicable a pueblos
tribales, dado que compartan caractersticas sociales, culturales y econmicas distintivas, incluyendo
la relacin especial con sus territorios ancestrales, que requiere medidas especiales conforme al derecho
LQWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVDQGHJDUDQWL]DUODVXSHUYLYHQFLDItVLFD\FXOWXUDOGHGLFKR
pueblo.5
Teniendo en cuenta lo anterior, todo lo que a continuacin se analizar es aplicable tanto a los pueblos
indgenas como a los pueblos tribales.

$XWRLGHQWLFDFLyQGHORVSXHEORVLQGtJHQDV
En el Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam citado anteriormente, el Estado argument que la inclusin
voluntaria de algunos miembros del Pueblo Saramaka en la sociedad moderna haba afectado su
GLVWLQFLyQ FXOWXUDO GH PRGR TXH VHUtD GLFXOWRVR GHQLUORV FRPR XQD SHUVRQDOLGDG OHJDO El Estado
FXHVWLRQDED VL VH SRGtD GHQLU OHJDOPHQWH D ORV 6DUDPDND GH XQD IRUPD TXH WRPDUD HQ FXHQWD ORV
distintos grados en que varios miembros del Pueblo se adheran a las leyes, costumbres y economa
tradicional, particularmente aquellos que vivan fuera del territorio Saramaka.
La Corte resolvi que el hecho que algunos miembros vivieran fuera del territorio tradicional y en un
modo distinto de otros Saramaka que vivan dentro del territorio de conformidad con las costumbres
de su Pueblo no afectaba la distincin de este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal de su
SURSLHGDG/DFXHVWLyQGHVLDOJXQRVPLHPEURVSRGtDQDUPDUFLHUWRVGHUHFKRVFRPXQDOHVHQQRPEUH
del Pueblo era una cuestin que deba resolver slo el Pueblo Saramaka de conformidad con sus
SURSLDVFRVWXPEUHV\QRHO(VWDGRR>OD@&RUWH/DIDOWDGHLGHQWLFDFLyQLQGLYLGXDOUHVSHFWRGHODV
tradiciones y leyes Saramaka por parte de algunos miembros no poda utilizarse, a criterio de la Corte,
como un pretexto para denegar al Pueblo Saramaka sus derechos.6
En otro caso, la Corte constat que dos familias que anteriormente pertenecan a la Comunidad akye
Axa, cuyo caso fue decidido por la Corte con anterioridad, ahora formaban parte de la Comunidad
Sawhoyamaxa. Al respecto, el Tribunal resolvi:
6LELHQHVFLHUWRTXHHVWDVIDPLOLDVJXUDURQFRPRPLHPEURVGHOD&RPXQLGDG<DN\H$[D\SRUOR
tanto como vctimas de las violaciones a los derechos humanos declaradas por la Corte Interamericana

3
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 79.
4
Ibidem, prr. 80.
5
Ibidem, prrs. 84-86.
6
Ibidem, prr. 164.
7
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay. Fondo reparaciones y costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C No. 125.

954 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

HQVXVHQWHQFLDVREUHHVHFDVRDSDUWLUGHOFHQVRUHDOL]DGRHOPHVGHGLFLHPEUHGHODxRJXUDQ
como miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa. La decisin de estas familias de separarse de la
Comunidad akye Axa para integrar la Comunidad Sawhoyamaxa, ambas comunidades indgenas
del pueblo Enxet-Lengua, as como la decisin de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa de
aceptarlos como parte de su comunidad, no puede ms que ser respetada por este Tribunal.8
En kmok Ksek vs. Paraguay, el Estado solicit la suspensin del proceso internacional debido a que
encontr contradicciones en la denominacin y pertenencia tnica de la Comunidad, lo que, segn su
criterio, impediran la titulacin de tierras a su favor.9 Seal distintos escritos presentados por los
representantes, documentos legales internos y declaraciones de los miembros de la Comunidad que, a
VXMXLFLRSURGXFLUtDQFRQIXVLRQHVHQFXDQWRDODLGHQWLFDFLyQRSHUWHQHQFLDpWQLFDGHOD&RPXQLGDG
siendo que en algunos casos apareca como perteneciente al pueblo Enxet, en otros como Enxet-Lengua
y en otras oportunidades como Sanapan. Explic que la pertenencia tnica a un pueblo constitua un
elemento esencial para una transferencia de propiedad.10
/D&RUWHREVHUYyTXHODLGHQWLFDFLyQGHOD&RPXQLGDGGHVGHVXQRPEUHKDVWDVXFRPSRVLFLyQHUD
un hecho histrico social que haca parte de su autonoma. Por tanto, la Corte y el Estado deban
limitarse a respetar las determinaciones que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma
FyPRpVWDVHDXWRLGHQWLTXH6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUHO7ULEXQDOFRQIRUPHDODSUXHEDDSRUWDGD
determin que la historia particular de la Comunidad y de la zona en la que haba habitado explicara su
conformacin multitnica, lo que el Estado conoca o debi conocer previamente. Adicionalmente,
comprob que, tal y como lo alegaba el Estado, la Comunidad constaba en los registros pblicos con
un nombre distinto al de Xkmok Ksek. No obstante, los representantes de la Comunidad haban
solicitado a las autoridades pblicas que corrigiesen tal error, solicitud que no tuvo respuesta. El
Tribunal determin que en vista de que dependa de los organismos estatales correspondientes las
UHFWLFDFLRQHVVROLFLWDGDVQRVHUtDUD]RQDEOHODSURFHGHQFLDGHODVROLFLWXGGHO(VWDGRHQUHODFLyQDOD
suspensin del presente caso.11
&RPR SXHGH REVHUYDUVH HQ ORV FDVRV FLWDGRV HO FULWHULR GH DXWRLGHQWLFDFLyQ GH TXLHQ HV SDUWH GH
XQDFRPXQLGDGRSXHEORWLHQHXQOXJDUSUHIHUHQWHVREUHFXDOTXLHULGHQWLFDFLyQTXHHO(VWDGRUHDOLFH
Asimismo, para la Corte, ella misma y los Estados deben respetar las decisiones que miembros
determinados de cierto grupo y el grupo mismo adopten sobre quines son los integrantes de tal
colectividad, siempre y cuando tales decisiones no violen derechos humanos generalmente reconocidos.
Adems, an cuando ciertas personas hayan dejado de compartir la cultura o las prcticas tradicionales
GHVXRWURUDJUXSRHOORQRHVVXFLHQWHSDUDQHJDUORVGHUHFKRVTXHDOJUXSRDVLVWHQ)LQDOPHQWHORV
FRQLFWRVHQWUHODFRPXQLGDG\VXVLQWHJUDQWHVRH[LQWHJUDQWHVHVXQDFXHVWLyQTXHHQSULQFLSLRGHEH
ser resuelta por la propia comunidad.

i la i ne en er ui i de la munidad de u miem r
2WUR DVSHFWR TXH OD &RUWH KD WHQLGR TXH HQIUHQWDU HV OD GHQLFLyQ GH TXLpQ SXHGH VHU FRQVLGHUDGR
vctima en casos de violaciones en perjuicio de los indgenas: la colectividad o sus integrantes.
La Comisin Interamericana y los representantes de las vctimas han venido alegado desde hace tiempo
que las violaciones de los derechos comunales deben ser declaradas en perjuicio tanto de la colectividad
como de sus integrantes. Esta posicin ha sido rechazada por la Corte de manera sistemtica. El
fundamento del rechazo no ha sido dado a conocer por el Tribunal, el que simplemente ha declarado

8
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de
marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 206.
9
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214, prr. 33.
10
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 33.
11
Ibidem, prrs. 37, 43 y 49.

swaldo Rui y Gina Donoso 955

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

violaciones en perjuicio de individuos y nunca de la colectividad, sin indicar el porqu. La nica

explicacin que se cuenta fue dada por el Juez Garca Ramrez en su Voto adjunto a la sentencia en
atama vs. icaragua. Segn este Juez, a la luz del artculo 1.2 de la Convencin Americana el concepto
de persona incluye solamente al ser humano, al individuo, como titular de derechos y libertades, y
HO7ULEXQDOQRSRGUtDH[FHGHUHVWDIURQWHUDHVWDEOHFLGDSRUOD&RQYHQFLyQTXHMDVXFRPSHWHQFLD12
Esta tradicional posicin de la Corte est empezando a ser repensada desde dentro. El Juez Vio Grossi,
en el Caso kmok Ksek vs. Paraguay, emiti un Voto Concurrente en el que expuso que el actual
derecho internacional est tomando un giro hacia la proteccin de los derechos colectivos de los
pueblos indgenas y tribales en tanto pueblos. Cit en respaldo de ello al Convenio No. 169 de la
OIT de 1989, a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas de
2007, y al Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, todos ellos
instrumentos que otorgan derechos a los pueblos como entes colectivos. En igual sentido cit al Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, el cual reconoci en 2005 que el derecho
DEHQHFLDUVHGHODSURWHFFLyQGHORVLQWHUHVHVPRUDOHV\PDWHULDOHVTXHFRUUHVSRQGDQSRUUD]yQGH
ODVSURGXFFLRQHVFLHQWtFDVOLWHUDULDVRDUWtVWLFDVWDPELpQDVLVWHDORVSXHEORVLQGtJHQDVHQVXFDOLGDG
de sujetos colectivos y no nicamente a sus miembros como sujetos individuales de derechos.13 El
-XH]9LR*URVVLWDPELpQVHUHULyDODUHFLHQWH2EVHUYDFLyQ*HQHUDO1RGHGHOPHQFLRQDGR
Comit que interpret que la expresin toda persona contenida en el artculo 15.1.a) del PIDESC,14 se
UHHUHWDQWRDOVXMHWRLQGLYLGXDOFRPRDOVXMHWRFROHFWLYRSXHVXQDSHUVRQDSXHGHHMHUFHUORVderechos
culturales: a) individualmente; b) en asociacin con otras; o c) dentro de una comunidad o un grupo.15
El Juez Vio Grossi concluy que los mencionados textos internacionales permitiran
arribar a una comprensin ms amplia de lo dispuesto en el artculo 1 de la Convencin, en orden a
que la obligacin de respetar y garantizar a toda persona el ejercicio de los derechos consagrados por
ella incluira tambin a las colectividades o comunidades, como los pueblos indgenas, en la medida
que a tales entidades se les reconozcan al menos algunos de esos derechos, los que, por ende, sus
miembros nicamente podran disfrutar y ejercer por su intermedio y en razn de que forman parte
GHODPLVPDORTXHHQGHQLWLYDLPSOLFDUtDTXHQRVHUtDQ~QLFDPHQWHGHFDUiFWHULQGLYLGXDO
[]
En otras palabras, habida cuenta lo precedentemente expuesto y aplicando lo previsto en el artculo
29.b y 29.d de la Convencin, se podra concluir que, acorde al desarrollo progresivo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, sera procedente, por una parte, incluir en el trmino
persona contenida en diversos artculos de aquella y como vctimas de violaciones a derechos
consagrados por la misma, no slo a los miembros, individualmente considerados, de los pueblos
indgenas, sino tambin a estos ltimos en tanto tales y por la otra parte, consecuentemente considerar
entre esos derechos a los concernientes a dichos pueblos, con lo que no solo se hara justicia, sino
12
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127, Voto del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 6.
13
Observacin General 17, prrs. 7, 8 y 32.
14
El artculo 15 del Pacto dispone:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:
a) Participar en la vida cultural;
E*R]DUGHORVEHQHFLRVGHOSURJUHVRFLHQWtFR\GHVXVDSOLFDFLRQHV
F%HQHFLDUVHGHODSURWHFFLyQGHORVLQWHUHVHVPRUDOHV\PDWHULDOHVTXHOHFRUUHVSRQGDQSRUUD]yQGHODVSURGXFFLRQHV
FLHQWtFDVOLWHUDULDVRDUWtVWLFDVGHTXHVHDDXWRUD
2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto debern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este
GHUHFKRJXUDUiQODVQHFHVDULDVSDUDODFRQVHUYDFLyQHOGHVDUUROOR\ODGLIXVLyQGHODFLHQFLD\GHODFXOWXUD
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigacin
FLHQWtFD\SDUDODDFWLYLGDGFUHDGRUD
/RV(VWDGRV3DUWHVHQHOSUHVHQWH3DFWRUHFRQRFHQORVEHQHFLRVTXHGHULYDQGHOIRPHQWR\GHVDUUROORGHODFRRSHUDFLyQ
\GHODVUHODFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHVHQFXHVWLRQHVFLHQWtFDV\FXOWXUDOHV
15
Observacin General 21, prr. 9.

956 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

que, adems, la jurisprudencia se ubicara as, ms ntidamente y sin margen para equvocos, en la
PRGHUQDWHQGHQFLDTXHVHHVWDUtDSHUODQGRFRQFDGDYH]PD\RUQLWLGH]HQHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDO
que regula esta materia.16
La opinin del Juez Vio Grossi merece al menos tres comentarios. En primer lugar, es de notar que su
voto fue concurrente y no disidente, lo que quiere decir que sus apreciaciones, aunque expuestas con
PXFKDFODULGDG\VXVWHQWRQRIXHURQVXFLHQWHVSDUDOOHYDUORDGLVHQWLUGHODPD\RUtDHQHOKHFKRGH
que las violaciones decretadas en ese caso nicamente fueron reconocidas en perjuicio de los miembros
del grupo y no del grupo como tal. Quiz el Juez est dejando entrever que en futuras oportunidades
mantendr con ms fuerza el criterio que ha expuesto, y que disentir de la mayora si es que se mantiene
la posicin tradicional de la Corte. El tiempo lo dir.
En segundo lugar, el Juez no hizo (ni tampoco la Corte) un estudio de las legislaciones nacionales
GHORVSDtVHVGH$PpULFDTXHSHUPLWDYLVOXPEUDUTXp(VWDGRVGHODUHJLyQKDQPRGLFDGRVXVOH\HV
internas para reconocer derechos a los pueblos indgenas y tribales como colectividades. Dicho
estudio hubiese permitido cotejar si existe un consenso regional que apunta hacia el reconocimiento de
derechos colectivos como derechos humanos. En suma, si el derecho internacional est amplindose
para cubrir a las colectividades indgenas y tribales como sujetos de derecho y lo mismo est ocurriendo
en las legislaciones locales, la Corte podra entender que el artculo 1.2 de la Convencin Americana
ya no sera un obstculo para que los grupos mencionados puedan ser considerados como vctimas de
violaciones a sus derechos.
Finalmente, es de resaltar que la vanguardista posicin de la Corte respecto a los pueblos indgenas y
tribales choca con su posicin respecto a quin es la vctima de las violaciones que declara. Como se
ver ms adelante, la Corte ha interpretado que ciertos derechos de la Convencin Americana tienen
un sentido colectivo. Por ejemplo el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho
a la propiedad sobre tierras y recursos naturales, o el derecho a la organizacin propia a efectos de
participar en las elecciones, todos ellos han sido interpretados de manera colectiva, pero depositados
en los miembros del grupo y no en el grupo como tal. Contrariamente, muchas de las reparaciones que
se han otorgado por la violacin de esos derechos han sido ordenadas en favor de la comunidad como
tal. Este tipo de interpretacin crea discrepancias difciles de solucionar. Por mencionar una, en el Caso
Saramaka vs. Suriname muchos de los miembros del Pueblo tenan reconocida la propiedad individual
de su parcela de terreno; asimismo, ninguno de los miembros del Pueblo se quej de alguna violacin
a su derecho individual al reconocimiento de su personalidad jurdica. El problema era ue el Pueblo,
la colectividad, no tena reconocido un ttulo de propiedad sobre las tierras tradicionales y el Pueblo,
la colectividad, no era reconocido como persona jurdica. En ambas situaciones la Corte encontr una
violacin a los derechos humanos, pero no deposit la titularidad de los derechos en el Pueblo sino
en sus miembros, cuando los miembros individualmente considerados no tenan problema alguno, sino
era Pueblo el ue no podra ejercer o defender sus derechos. Reconocer entonces que el Pueblo es la
vctima de la violacin traera lo que Vio Grossi pronostica: ms nitidez y menos equvocos.
Por otro lado, la culpa y el castigo, victimizacin y reparacin son vistas como colectivas en
PXFKDVVRFLHGDGHVPLHQWUDVTXHORVVLVWHPDVPRGHUQRVGHMXVWLFDHVWiQGHVLJQDGRVSDUDLGHQWLFDU
responsabilidades individuales. En este sentido, el reconocimiento de los grupos indgenas como
FROHFWLYLGDGHV FRQ LGHQWLGDGHV FDUDFWHUtVWLFDV \ UHTXHULPLHQWRV HVSHFtFRV HV HVHQFLDO 6LQ HVWH
reconocimiento, es probable que las medidas adoptadas para garantizar verdad, justicia y reparacin no
cumplan efectivamente con su objetivo y, peor an, pueden llegar a causar dao al grupo (por ejemplo,
causando rupturas dentro de la colectividad o la imposicin de las alteraciones de sus tradiciones y
costumbres).17
16
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay, op. cit., Voto Concurrente del Juez Eduardo Vio
Grossi, prrs. 25 y 26.
17
Arthur P. (Ed.), Identities in Transition. Challenges for Transitional Justice in Divided Societies, Cambridge University
Press, New ork, 2011, p. 24.

swaldo Rui y Gina Donoso 957

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Dere a la er nalidad ur di a ar ul CAD

a. Derecho a la personalidad jurdica de los miembros de una comunidad

En el Caso Aloeboetoe vs. Surinam, OD LGHQWLFDFLyQ GH ORV KLMRV GH ODV YtFWLPDV VXV FyQ\XJHV \
DVFHQGLHQWHV RIUHFLy JUDYHV GLFXOWDGHV D ODV SDUWHV \ DO 7ULEXQDO 6H WUDWDED GH PLHPEURV GH XQ
pueblo que vivan en la selva y que se expresaban slo en su lenguaje nativo. Los matrimonios y los
QDFLPLHQWRVJHQHUDOPHQWHQRHUDQUHJLVWUDGRVRFLDOPHQWH\FXDQGRDVtRFXUUtDQRVHLQFOXtDQGDWRV
VXFLHQWHVSDUDDFUHGLWDUHQWHUDPHQWHODOLDFLyQGHODVSHUVRQDV/DFXHVWLyQGHODLGHQWLFDFLyQVH
torn an ms difcil debido a la prctica de la poligamia.18
(O(VWDGRVXULQDPpVDUPyTXHDHIHFWRVGHRWRUJDUODVUHSDUDFLRQHVVROLFLWDGDVSRUODVYtFWLPDVVH
UHTXHUtDFRQRFHUEDVDGRVHQGDWRVUDFLRQDOHV\FLHUWDPHQWHFRPSUREDEOHVGHWDOOHVHVSHFtFRVGHWRGDV
las vctimas, respecto del elenco familiar que qued desprotegido.
La Corte consider que la identidad de las personas deba probarse, en general, mediante la
documentacin correspondiente, pero dado que en el caso en cuestin se demostr que la situacin
en que se encontraban las vctimas se deba en gran medida a que el Estado no mantena en la regin
ORVUHJLVWURVFLYLOHVHQQ~PHURVXFLHQWH\SRUHOORQRSRGtDRWRUJDUODGRFXPHQWDFLyQDWRGRVORV
KDELWDQWHV HO7ULEXQDO UHVROYLy TXH 6XULQDP QR SXHGH H[LJLU HQWRQFHV TXH VH SUXHEH OD OLDFLyQ \
la identidad de las personas mediante elementos que no suministra a todos sus habitantes en aquella
regin. Agreg que Surinam no ha ofrecido en este litigio suplir su inaccin aportando otras pruebas
VREUHODLGHQWLGDG\ODOLDFLyQGHODVYtFWLPDV\VXVVXFHVRUHV19
Por tales razones, el Tribunal rechaz el argumento del Estado y procedi a decretar lo pertinente sobre
ODVSHUVRQDVTXHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDLGHQWLFyFRQODVSUXHEDVTXHWXYRDVXDOFDQFH\TXH
IXHURQFDOLFDGDVSRUHO7ULEXQDOFRPRYHURVtPLOHVWHQLHQGRHQFXHQWDODVFLUFXQVWDQFLDVGHOFDVR
La Corte, no obstante, no decret una violacin al derecho reconocido en el artculo 3 de la Convencin
Americana. De hecho, la Comisin Interamericana tampoco solicit en su demanda que se declarara
tal violacin.
Aos despus, en el Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte tuvo por demostrado que 18 miembros
de la Comunidad, que fallecieron y sus muertes fueron atribuidas a omisiones del Estado, no contaron
con registros de nacimiento y defuncin, ni con algn otro documento provedo por el Estado capaz
de demostrar su existencia e identidad.20 Los miembros de la Comunidad vivan en condiciones de
H[WUHPRULHVJR\YXOQHUDELOLGDGSRUORTXHWHQtDQVHULRVLPSHGLPHQWRVHFRQyPLFRV\JHRJUiFRVSDUD
obtener el debido registro de nacimientos y defunciones, as como otros documentos de identidad.
La Corte indic que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica representaba un parmetro
para determinar si una persona era titular o no de los derechos de que se trate, y si los poda ejercer. Seal
que la violacin de aquel reconocimiento supona desconocer en trminos absolutos la posibilidad de
ser titular de esos derechos y contraer obligaciones, y pona al individuo en una situacin vulnerable.
Segn el Tribunal, era deber del Estado procurar los medios y condiciones jurdicas en general, para
que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica pueda ser ejercido por sus titulares. En
especial, el Estado estaba obligado a garantizar a aquellas personas en situacin de vulnerabilidad,
marginalizacin y discriminacin, las condiciones jurdicas y administrativas que les aseguren el
ejercicio de este derecho, en atencin al principio de igualdad ante la ley.
Al haberse demostrado que: a) los miembros de la Comunidad permanecieron en un limbo legal
en el que si bien nacieron y murieron en el Paraguay, su existencia misma e identidad nunca estuvo

18
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C
No. 15, prr. 63.
19
Ibidem, prr. 64.
20
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 190.

958 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

jurdicamente reconocida, es decir, no tenan personalidad jurdica; y b) era deber del Paraguay
implementar mecanismos que permitan a toda persona obtener el registro de su nacimiento u otros
GRFXPHQWRVGHLGHQWLFDFLyQUHVJXDUGDQGRTXHHVWRVSURFHVRVHQWRGRVVXVQLYHOHVVHDQDFFHVLEOHV
MXUtGLFD\JHRJUiFDPHQWHSDUDKDFHUefectivo el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica,
la Corte estim que el Estado viol el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica consagrado
en el artculo 3 de la Convencin.21
La Corte reiter esta jurisprudencia en otro caso indgena contra el Paraguay: el Caso kmok Ksek,
en el cual indic:
En el presente caso se presentan las mismas falencias que la Corte determin en el Caso
Sawhoyamaxa. Varias de las personas que fallecieron no tenan actas de nacimiento, o al menos no
fueron aportadas, ni tampoco se levantaron las respectivas actas de defuncin, carecindose de los
documentos de identidad esenciales para la determinacin de derechos civiles.22
En suma, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica comprende, entre otros, el derecho
a contar con documentos de identidad, que permitan al portador ejercer sus derechos y contraer
obligaciones. Para hacer efectivo este derecho, el Estado tiene la obligacin de adoptar medidas positivas
que faciliten a las personas en situacin de vulnerabilidad, como los miembros de pueblos indgenas
y tribales, el acceso a tales documentos. La falta de medidas positivas acarrearan la responsabilidad
internacional del Estado, tal y como lo demuestran los casos expuestos en contra del Paraguay.

b. Derecho a la personalidad jurdica de la comunidad

En el Caso akye Axa vs. Paraguay, la Corte consider que el otorgamiento de personera jurdica a las
comunidades indgenas serva para hacer operativos los derechos ya existentes de tales comunidades,
que los vienen ejerciendo histricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurdicas. Es as
que [s]us sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, y los derechos que
ello apareja, como la designacin de sus propios lderes y el derecho a reclamar sus tierras tradicionales,
son reconocidos no a la persona jurdica que debe inscribirse para cumplir con un formalismo legal, sino
DODFRPXQLGDGHQVtPLVPD$XQDGRDORDQWHULRUOD&RUWHYHULFyTXHODVFRPXQLGDGHVLQGtJHQDVHQ
la legislacin paraguaya haban dejado de ser una realidad fctica para pasar a convertirse en sujeto
pleno de derechos, que no se reducan al derecho de sus miembros individualmente considerados, sino
se radicaban en la comunidad misma, dotada de singularidad propia. La personera jurdica, por su
parte, era el mecanismo legal que les confera el estatus necesario para gozar de ciertos derechos y
exigir su proteccin cada vez que se vieran vulnerados. La Corte concluy que la personera jurdica,
bajo el derecho interno paraguayo, era otro derecho garantizado a la Comunidad indgena, como sujeto
de derechos.23
Es de notar que en este caso, a pesar de que la legislacin nacional consideraba a la comunidad como
VXMHWRGHGHUHFKRVQRIXHVXFLHQWHSDUDTXHOD&RUWHGHFODUDUDXQDYLRODFLyQHQSHUMXLFLRGHODHQWLGDG
y se limit a decretar violaciones en perjuicio de sus miembros (ver discusin en el apartado 3 supra).
En este caso la Corte no decret una violacin del artculo 3 de la Convencin, puesto que la
Comunidad akye Axa s estaba legalmente reconocida en el Paraguay y tena personalidad jurdica
propia. Diferente fue el resultado en el Caso Pueblo Saramaka vs. Suriman, en el que el Estado no
reconoca al Pueblo Saramaka como entidad jurdica capaz de usar y gozar de la propiedad comunal
como un grupo tribal. Del mismo modo, el Estado no reconoca al Pueblo como una entidad jurdica
capaz de obtener acceso igualitario a la proteccin judicial frente a alguna violacin de sus derechos.24

21
Ibidem, prrs. 186-194.
22
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 251.
23
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prrs. 82-84.
24
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 167.

swaldo Rui y Gina Donoso 959

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Esta condicin colocaba al Pueblo en una situacin vulnerable.25 Sobre el particular, la Corte not
que, sin desconocer que el reconocimiento de la personalidad jurdica de los miembros individuales de
las comunidades era necesario, dicho reconocimiento individual no toma en cuenta el modo en que los
miembros de los pueblos indgenas y tribales en general, y el Saramaka en particular, gozan y ejercen
un derecho en especial.26 Particularmente, respecto al derecho a la propiedad comunal la Corte observ
que an cuando todo miembro individual del Pueblo Saramaka poda obtener proteccin judicial contra
violaciones a sus derechos individuales de propiedad y que un fallo a su favor poda tambin tener
un efecto favorable en toda la comunidad, [e]n un sentido jurdico estos miembros individuales no
representan a la comunidad en su conjunto. Las decisiones correspondientes al uso de tal propiedad
individual dependen del individuo y no del Pueblo Saramaka conforme a sus tradiciones. Para el
Tribunal, el reconocimiento de su personalidad jurdica es un modo, aunque no sea el nico, de asegurar que
la comunidad, en su conjunto, podr gozar y ejercer plenamente el derecho a la propiedad, de conformidad con
su sistema de propiedad comunal, as como el derecho a igual proteccin judicial contra toda violacin de dicho
derecho.27
Adems, consider que el derecho a que el Estado reconozca la personalidad jurdica del grupo es
una de las medidas especialesTXHVHGHEtDSURSRUFLRQDUDORVSXHEORVLQGtJHQDV\WULEDOHVDQGH
garantizar que stos puedan gozar de sus territorios segn sus tradiciones. sta era, segn la Corte,
la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos
indgenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria.28 En este caso la Corte declar
la violacin del derecho de los miembros del pueblo Saramaka al reconocimiento de la personalidad
jurdica conforme al artculo 3 de la Convencin, en relacin con su derecho a la propiedad, de acuerdo
con el artculo 21 de dicho instrumento, y al derecho a la proteccin judicial, conforme al artculo 25
del mismo cuerpo legal.29

Dere a la ida ar ul CAD

a. Masacres
En el Caso Plan de Snche vs. Guatemala, el Tribunal tuvo por demostrado que entre los aos 1962 y
1996 en Guatemala hubo un FRQLFWRDUPDGRLQWHUQRTXHVLJQLFyJUDQGHVFRVWRVKXPDQRVPDWHULDOHV
LQVWLWXFLRQDOHV\PRUDOHV(O(MpUFLWRFRQIXQGDPHQWRHQOD'RFWULQDGH6HJXULGDG1DFLRQDOLGHQWLFy
a los miembros del pueblo indgena maya como enemigos internos, por considerar que constituan o
podan constituir la base social de la guerrilla. Estos pueblos fueron vctimas de masacres y operaciones
GH WLHUUD DUUDVDGD TXH VLJQLFDURQ OD GHVWUXFFLyQ FRPSOHWD GH VXV FRPXQLGDGHV YLYLHQGDV JDQDGR
cosechas y otros elementos de supervivencia, su cultura, el uso de sus propios smbolos culturales, sus
instituciones sociales, econmicas y polticas, sus valores y prcticas culturales y religiosas.30
Los habitantes de la aldea Plan de Snchez eran acusados por los militares de pertenecer a la guerrilla,
ya que se negaban a participar en las Patrullas de Autodefensa Civil (PAC). El domingo 18 de julio
de 1982, lleg a Plan de Snchez un comando de aproximadamente 60 militares y patrulleros, que
procedieron a maltratar, violar y ejecutar a los habitantes indefensos de la aldea. Alrededor de 268
personas, incluidos nios y nias, fueron ejecutadas en la masacre.31

25
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. p. cit., prr. 173.
26
Ibidem, prr. 168.
27
Ibidem, prr. 171.
28
Ibidem, prr. 172.
29
Ibidem, prr. 175.
30
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105,
prr. 42.7.
31
Ibidem, prrs. 42.12-42.21.

960 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Comisin y los UHSUHVHQWDQWHVGHODVYtFWLPDVVROLFLWDURQDOD&RUWHTXHFDOLFDUDORVKHFKRVQDUUDGRV

como genocidio. La Corte respondi que en materia contenciosa slo tiene competencia para
declarar violaciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de otros instrumentos
GHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHGHUHFKRVKXPDQRVTXHDVtVHODFRQHUHQ1RREVWDQWH
seal que hechos como los sealados, que afectaron gravemente a los miembros del pueblo maya
ach en su identidad y valores y que se desarrollaron dentro de un patrn de masacres, causaron un
impacto agravado que comprometa la responsabilidad internacional del Estado, impacto que la Corte
tom en cuenta al momento de resolver sobre reparaciones.32
Actualmente est pendiente ante la Corte el Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala, en donde
la Comisin denunci la persecucin y eliminacin de las presuntas vctimas, mediante una serie de
masacres ejecutadas por el Ejrcito de Guatemala y miembros de las PAC en los aos 1980 y 1982,
TXHSURGXMHURQPiVGHSHUVRQDVDVHVLQDGDV/DVPDVDFUHVIXHURQSODQLFDGDVVHJ~QOD&RPLVLyQ
por agentes estatales con el objetivo de exterminar la Comunidad, en un contexto de discriminacin y
UDFLVPR/D&RPLVLyQWDPELpQFDOLFyDHVWRVKHFKRVFRPRgenocidio.33

b. Ejecucin de un lder comunitario

En el Caso Escu apata vs. Colombia, la Comisin y los representantes de la vctima denunciaban que
la ejecucin del seor Germn Escu Zapata, cometida por miembros del Ejrcito colombiano, estuvo
ligada a su condicin de lder y autoridad tradicional de su Pueblo, y al trabajo que, en esa condicin,
realizaba de manera activamente comprometida con la recuperacin de la tierra ancestral del Pueblo
Paez y con la supervivencia y desarrollo de su forma particular de vida. El Estado controvirti lo
DQWHULRUVHxDODQGRTXHODPXHUWHVHSURGXMRFRPRFRQVHFXHQFLDGHXQFRQLFWRintra tnico que deriv
en una mala informacin al Ejrcito por parte de un indgena de la misma [e]tnia y del abuso de poder
de algunos agentes estatales.34
La Corte no pudo tener por demostrado cul fue el mvil de la ejecucin de la vctima. No se
pudo establecer que los militares actuaron por cuenta propia o por incitacin de otros indgenas o
GHWHUUDWHQLHQWHVFRQHOREMHWLYRHVSHFtFRGHHMHFXWDUD*HUPiQ(VFXp=DSDWDSRUHOOLGHUD]JRTXH
tena dentro de su Comunidad. Lo anterior se deba, en gran medida, a la falta de efectividad de las
investigaciones internas que no pudieron esclarecer los hechos. Pese a ello, la Corte reconoci que
ODSpUGLGDGHXQOtGHUSDUDHO3XHEOR3DH]VLJQLFyXQDGHVPHPEUDFLyQ\GDxRDODLQWHJULGDGGHOD
FROHFWLYLGDGIUXVWUDFLyQDQWHODHQRUPHFRQDQ]DGHSRVLWDGDHQpOSDUDD\XGDUORVDUHDOL]DUHOEXHQ
vivir y, sentimientos de prdida ante los esfuerzos colectivos realizados para que, apoyado por su [C]
omunidad, pudiera actuar en desarrollo de su misin como persona especial.35

c. Entierro y trato al cadver conforme a la cultura indgena

En el Caso maca els ue vs. Guatemala, relativo a la desaparicin forzada del indgena Efran
Bmaca Velsquez, la Corte consider que el cuidado de los restos mortales de una persona es una
forma de observancia del derecho a la dignidad humana. Asimismo, seal que los restos mortales de
una persona merecen ser WUDWDGRVFRQUHVSHWRDQWHVXVGHXGRVSRUODVLJQLFDFLyQTXHWLHQHQSDUDpVWRV
(OUHVSHWRDGLFKRVUHVWRVREVHUYDGRHQWRGDVODVFXOWXUDVDVXPtDXQDVLJQLFDFLyQPX\HVSHFLDOHQ
la cultura maya, a la cual perteneca el seor Bmaca Velsquez. Para esa cultura las honras fnebres

32
Ibidem, prr. 51.
33
El escrito de la Comisin de sometimiento de este caso ante la Corte puede encontrarse aqu: http://www.cidh.org/
demandas/12.649Esp.pdf
34
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No.
165, prr. 54.
35
Ibidem, prr. 124.

swaldo Rui y Gina Donoso 961

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

aseguran la posibilidad de un reencuentro entre las generaciones de los vivos, la persona fallecida y los
antepasados muertos. As, el ciclo entre la vida y la muerte se cierra con esas ceremonias fnebres.36
En Moiwana, la Corte consider que una de las principales fuentes de sufrimiento para los miembros de
la Comunidad fue que ignoraban el paradero de sus seres queridos que fueron ejecutados en la masacre
perpetrada por agentes estatales. Como resultado, no podan honrar a sus muertos y enterrarlos segn
los principios fundamentales de su cultura. Las afectaciones emocionales tambin se derivaban del
hecho que varios de los cadveres fueron incinerados, lo cual era contrario a las costumbres tribales.
Estos hechos fueron considerados por la Corte como violatorios del artculo 5 (derecho a la integridad
personal) de los familiares.37
En Masacres de Ro egro vs. Guatemala, caso an en trmite ante la Corte, la Comisin denuncia que
las victimas ejecutadas extrajudicialmente en las masacres no recibieron sepultura de conformidad con
las tradiciones de la Comunidad. Los cuerpos fueron tirados a un barranco y cubiertos con piedras y
ramas, enterrados en fosas clandestinas, algunas vctimas fueron enterradas parcialmente y otras dejadas
a la intemperie, y ciertos cuerpos fueron calcinados. A diferencia de los casos citados anteriormente, la
Comisin no solamente est solicitando a la Corte que declare la violacin del derecho a la integridad
personal de los familiares de las vctimas ejecutadas, sino que tambin est solicitando la violacin
del derecho a la libertad de conciencia y religin, por no haberse respetado las culturas fnebres
indgenas.38

d. Derecho a una vida digna

En el Caso akye Axa vs. Paraguay, relativo a la situacin de miseria y abandono de la citada Comunidad
por la falta de devolucin de su territorio tradicional, la Corte se pronunci sobre las obligaciones
que se derivan del derecho a la vida, reconocido en el artculo 4.1 de la Convencin. El Tribunal
sostuvo que una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de
garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones
de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la
GLFXOWHQRLPSLGDQ(QHVWHVHQWLGRHO(VWDGRWLHQHHOGHEHUGHDGRSWDUPHGLGDVSRVLWLYDVFRQFUHWDV
y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en
situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria.39
La Corte concluy que los miembros de la Comunidad akye Axa vivan en condiciones de miseria
extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, as como a la precariedad
del asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la espera de la resolucin
de su solicitud de reivindicacin de tierras. El Tribunal observ que los miembros de la Comunidad
akye Axa hubiesen podido abastecerse en parte de los bienes necesarios para su subsistencia de
haber estado en posesin de sus tierras tradicionales. El desplazamiento de los indgenas estas tierras
RFDVLRQyTXHWHQJDQHVSHFLDOHV\JUDYHVGLFXOWDGHVSDUDREWHQHUDOLPHQWRSULQFLSDOPHQWHSRUTXHOD
zona que comprenda su asentamiento temporal no contaba con las condiciones adecuadas para el cultivo
ni para la prctica de sus actividades tradicionales de subsistencia. Asimismo, en este asentamiento
los miembros de la Comunidad vean imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada de
los servicios bsicos mnimos, as como a agua limpia y servicios sanitarios. Estas condiciones
impactaron negativamente en la debida nutricin de los miembros de la Comunidad. A ello se sumaban

36
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C
No. 91, prr. 81.
37
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 100.
38
Escrito de la Comisin de sometimiento del caso ante la Corte, supra nota 4377.
39
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 162.

962 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ODVHVSHFLDOHVGHFLHQFLDVHQODeducacin que reciban los nios y la inaccesibilidad fsica y econmica

de la atencin en salud.40
La Corte not que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
haba sealado que
>O@RVSXHEORVLQGtJHQDVWLHQHQGHUHFKRDPHGLGDVHVSHFtFDVTXHOHVSHUPLWDQPHMRUDUVXDFFHVR
a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud deben ser apropiados
desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prcticas
curativas y las medicinas tradicionales [].
Para las comunidades indgenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de la sociedad
en su conjunto y presenta una dimensin colectiva. A este respecto, el Comit considera que [] la
[] prdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relacin simbitica
con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones.41
Para la Corte Interamericana, las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente
vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactaban de manera
aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos
humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural. Para los pueblos
indgenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales ue en ellas se
encuentran estn directamente vinculados con la obtencin de alimento y el acceso a agua limpia.42
En consecuencia, la Corte declar que el Estado viol el artculo 4.1 de la Convencin, en perjuicio
de los miembros de la Comunidad akye Axa, por no adoptar medidas frente a las condiciones que
afectaron sus posibilidades de tener una vida digna.43
En este mismo caso, la Comisin y los representantes alegaban que el Estado era tambin responsable
por la muerte de 16 miembros de la Comunidad por causas que habran podido evitarse con una adecuada
alimentacin y asistencia mdica. La Corte consider que no dispona de los elementos probatorios
VXFLHQWHVFRPRSDUDHVWDEOHFHUODVFDXVDVGHORVPHQFLRQDGRVIDOOHFLPLHQWRVSRUORTXHQRGHFUHWy
una violacin del derecho a la vida imputable al Estado por las mencionadas muertes.44
Posteriormente, la Corte conoci el Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, en el que la Comunidad
Sawhoyamaxa se encontraba en muy similares condiciones de abandono, tambin a la espera de la
devolucin de sus tierras tradicionales. En este caso la Corte reiter su jurisprudencia establecida en el
Caso akye Axa y agreg que:
Es claro para la Corte que un Estado no puede ser responsable por cualquier situacin de riesgo
al derecho a la YLGD7HQLHQGRHQFXHQWDODVGLFXOWDGHVTXHLPSOLFDODSODQLFDFLyQ\DGRSFLyQ
de polticas pblicas y las elecciones de carcter operativo que deben ser tomadas en funcin de
prioridades y recursos, las obligaciones positivas del Estado deben interpretarse de forma que no se
imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada. Para que surja esta obligacin
positiva, debe establecerse que al momento de los hechos las autoridades saban o deban saber de
la existencia de una situacin de riesgo real e inmediato para la vida de un individuo o grupo de
individuos determinados, y no tomaron las medidas necesarias dentro del mbito de sus atribuciones
que, juzgadas razonablemente, podan esperarse para prevenir o evitar ese riesgo.45

40
Corte IDH. Caso de la Comunidad akye Axa vs. Paraguay. p. cit., prrs. 164-165.
41
Ibidem, prr. 166.
42
Ibidem, prr. 167. Destacado de autores.
43
Ibidem, prr. 176.
44
Ibidem, prrs. 177-178.
45
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 155. Ver tambin, Corte IDH. Caso de
la Masacre de Pueblo ello vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No.
140, prrs. 123-124.

swaldo Rui y Gina Donoso 963

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En el caso bajo anlisis no exista controversia entre las partes respecto a que las condiciones en las
que vivan los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa eran inadecuadas para una existencia digna,
ni respecto a la realidad e inminencia del peligro que tales condiciones representan para su vida. La
controversia radicaba en determinar si el Estado era responsable de que las vctimas estuviesen en esas
condiciones y si haba adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo al derecho a la
vida.46
La Presidencia de la Repblica haba adoptado un Decreto para la entrega de cierta cantidad de
alimentos, atencin mdico-sanitaria y materiales educativos a la Comunidad. La Corte consider, no
REVWDQWHTXHODPHUDHPLVLyQGHGHFUHWRVROH\HVQRHVVXFLHQWHSDUDJDUDQWL]DUODSOHQDHIHFWLYLGDG
de los derechos protegidos por la Convencin, sino que comporta la necesidad de una conducta
JXEHUQDPHQWDOTXHDVHJXUHODH[LVWHQFLDHQODUHDOLGDGGHXQDHFD]JDUDQWtDGHOOLEUH\SOHQRHMHUFLFLR
de los derechos humanos.47 Durante ms de seis aos de vigencia del Decreto Presidencial, el Estado
slo haba entregado vveres a las vctimas en diez ocasiones, as como medicamentos y materiales
escolares en dos oportunidades. Estas entregas, as como las cantidades suministradas, eran a todas
OXFHVPHGLGDVLQVXFLHQWHVSDUDUHYHUWLUODVLWXDFLyQGHYXOQHUDELOLGDG\ULHVJRWDQWRDVtTXHOXHJRGH
la entrada en vigor del Decreto de emergencia al menos 19 personas fallecieron,48 en su mayora nios y
nias menores de tres aos de edad por enfermedades razonablemente previsibles, evitables y tratables
a bajo costo.49 Los pocos enfermos de la Comunidad que pudieron llegar hasta un profesional mdico o
un centro asistencial lo hicieron en forma tarda o fueron WUDWDGRVPX\GHFLHQWHPHQWHRPHMRUGLFKR
en forma denigrante para la condicin humana. Por ello, el Tribunal consider que tales muertes eran
atribuibles al Estado.50
3HVHDHVWDMXULVSUXGHQFLDTXHGHQHODVPHGLGDVQHFHVDULDVTXH3DUDJXD\GHEtDWRPDUSDUDSURWHJHU
el derecho a la vida digna de los indgenas, un nuevo caso contra el Paraguay, prcticamente idntico
a los anteriores, lleg a la Corte pocos aos despus. Se trata del Caso kmok Ksek vs. Paraguay.
La Corte determin en dicho caso que las autoridades internas conocan de la existencia de una situacin
de riesgo real e inmediato para la vida de los miembros de la Comunidad, pero luego de analizar la
situacin alimentaria (incluido el acceso a agua limpia), mdica y sanitaria de la Comunidad, el Tribunal
GHVWDFy TXH OD DVLVWHQFLD HVWDWDO EULQGDGD QR KDEtD VLGR VXFLHQWH SDUD VXSHUDU ODV FRQGLFLRQHV GH
especial vulnerabilidad de las vctimas, y que esta situacin estaba estrechamente vinculada a la falta
de sus tierras tradicionales. La Corte enfatiz que la ausencia de posibilidades de autoabastecimiento y
auto-sostenibilidad de [los] miembros [de la Comunidad], de acuerdo a sus tradiciones ancestrales, los
lleva a depender casi exclusivamente de las acciones estatales y verse obligados a vivir de una forma
no solamente distinta a sus pautas culturales, sino en la miseria.51 En este punto, citando al Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, seal que la pobreza limita gravemente, en
la prctica, la capacidad de una persona o un grupo de personas de ejercer el derecho de participar en
todos los mbitos de la vida cultural y de tener acceso y contribuir a ellos en pie de igualdad y, lo que
es ms grave, afecta seriamente su esperanza en el porvenir y su capacidad para el disfrute efectivo de
su propia cultura.52 La Corte concluy que el Estado no haba brindado las prestaciones bsicas para
proteger el derecho a una vida digna de todos los miembros de la Comunidad, lo que equivala a una
violacin del artculo 4.1 de la Convencin.
De otro lado, los representantes de las vctimas solicitaron que tambin se atribuyera responsabilidad
internacional al Estado por los fallecimientos de 44 miembros de la Comunidad. La Corte resolvi

46
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. p. cit., prr. 156.
47
Ibidem, prr. 167.
48
Ibidem, prr. 170.
49
Ibidem, prr. 171.
50
Ibidem, prr. 176.
51
Ibidem, prrs. 214-215.
52
Ibidem, prr. 216.

964 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

esta cuestin sealando que: a) no tena competencia rationae temporis para conocer las muertes de
16 personas que acontecieron antes de que el Paraguay reconociera la competencia contenciosa del
Tribunal; b) careca de elementos de juicio para determinar la responsabilidad del Estado por la muerte
de 2 no natos, por la falta de fundamentacin de la Comisin y los representantes de las vctimas
en este extremo; c) no existan elementos para determinar la responsabilidad estatal respecto de 6
personas sobre quienes no se conocan las causas de muerte o presuntamente murieron por causas
naturales o accidentales; y d) no era posible imputar la responsabilidad al Estado por la muerte de 7
personas que recibieron atencin mdica antes de morir, puesto que no se demostr que la atencin
PpGLFDGDGDIXHUDLQVXFLHQWHRGHFLHQWHRTXHH[LVWDXQQH[RFDXVDOHQWUHODPXHUWH\ODVLWXDFLyQ
de vulnerabilidad de los miembros de la Comunidad. En cuanto a las dems personas, el Tribunal
observ que fallecieron por enfermedades que eran de fcil prevencin si hubieran recibido asistencia
peridica y constante o mediante un control adecuado de salud. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la
Corte declar que el Estado viol el derecho a la vida contemplado en el artculo 4.1 de la Convencin
Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de 13 personas fallecidas.53

Dere a la in egridad er nal ar ul CAD

a. Violacin se ual
En el Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico, la Corte analiz la violacin sexual de una indgena
de la comunidad Me phaa, en Guerrero. El 22 de marzo de 2002, un grupo de aproximadamente once
militares se acercaron a la casa de la seora Fernndez Ortega. Tres de ellos ingresaron en el domicilio
sin su consentimiento y le preguntaron, en varias ocasiones, dnde se encontrara su esposo. Al no tener
respuesta, los militares procedieron a violarla sexualmente.
Mxico seal ante la Corte Interamericana que los mltiples relatos de los hechos que la vctima hizo
en el procedimiento interno, as como en el internacional, tenan varias imprecisiones. El Tribunal
observ que la seora Fernndez Ortega hablaba me paa y que para ser entendida por el funcionario
del Ministerio Pblico que recibi su denuncia debi contar con la asistencia de una persona que no
HUDLQWpUSUHWHGHRFLR2WURVUHODWRVGHORVKHFKRVVHUHDOL]DURQPHGLDQWHODSUHVHQWDFLyQGHXQHVFULWR
\ QR SRU HO WHVWLPRQLR GLUHFWR GH OD YtFWLPD 'LFKR HVFULWR VL ELHQ IXH UPDGR SRU OD YtFWLPD IXH
redactado por un tercero, quien adems tuvo que reproducir en espaol lo que ella manifestaba en
me paa, o redactar lo que un intrprete al espaol le indicaba, circunstancia que, a criterio de la Corte,
indudablemente puede derivar tambin en imprecisiones. En consecuencia, el Tribunal resolvi que
las diferencias de relato, ms que un problema de consistencia, pueden deberse a obstculos en la
expresin, a la intervencin de terceros, o producto del uso de diferentes idiomas o interpretaciones en
las traducciones. Adems, los hechos relatados por la vctima se referan a un momento traumtico,
cuyo impacto poda causar determinadas imprecisiones al rememorarlos.54
Luego de dar por probados los hechos denunciados, la Corte consider que la violacin sexual
constitua un acto de tortura en los trminos del artculo 5.2 de la Convencin Americana y 2 de la
CIPST.55 Tambin seal que los mismos hechos violaban el derecho reconocido en el artculo 11 de
la Convencin, pues el concepto de vida privada contemplado en ese artculo era un trmino amplio no
VXVFHSWLEOHGHGHQLFLRQHVH[KDXVWLYDVSHURTXHFRPSUHQGtDHQWUHRWURVODvida sexual y el derecho
a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. El Tribunal estableci que la violacin
sexual de la vctima vulner valores y aspectos esenciales de su vida privada, supuso una intromisin en
su vida sexual y anul su derecho a tomar libremente las decisiones respecto con quien tener relaciones
sexuales, perdiendo de forma completa el control sobre sus decisiones ms personales e ntimas y sobre

53
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prrs. 223-234.
54
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros. vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, prr. 105.
55
Ibidem, prrs. 121 a 128.

swaldo Rui y Gina Donoso 965

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

las funciones corporales bsicas.56 De otro lado, el Tribunal estableci que el Estado haba incurrido
HQGHFLHQFLDVJUDYHVHQODLQYHVWLJDFLyQGHORVKHFKRVHQWUHRWUDVODIDOWDGHWUDGXFWRUHVTXHKDEODUDQ
me paa.57 Por todo ello, la Corte concluy que las autoridades estatales no actuaron con la debida
diligencia en la investigacin de la violacin sexual.
Hechos muy similares se presentaron en el Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico.58 La seora Rosendo
Cant, otra indgena perteneciente a la comunidad Me phaa, quien al momento de los hechos era menor
de edad, denunci que el 16 de febrero de 2002 se encontraba en un arroyo cercano a su domicilio,
cuando ocho militares se acercaron a ella y la rodearon. Dos militares la interrogaron mostrndole la
fotografa de una persona y una lista con nombres. Luego de que la vctima contestara que no conoca
a tales individuos, los militares procedieron a violarla y golpearla.
Horas despus del ataque la seora Rosendo Cant acudi a un centro de salud e indic al personal
mdico que recibi golpes con armas militares, pero no mencion la violacin sexual. Das ms tarde
acudi a un hospital donde tampoco indic que haba sido violada. La Corte consider que el hecho
de que la vctima no indicara que haba sido violada en las dos primeras consultas mdicas deba
ser contextualizado en las circunstancias propias del caso y de la vctima. El Tribunal indic que
las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la vctima no suele denunciar, y que
ello suceda en las comunidades indgenas por las particularidades tanto culturales como sociales
que la vctima tiene que enfrentar, en especial el rechazo por parte de su comunidad, as como por
miedo a represalias. La Corte tuvo en cuenta que la vctima era una nia que fue sometida a un
evento traumtico en el que, adems de ser agredida fsica y sexualmente, recibi por parte de los
militares que la atacaron amenazas de muerte contra los miembros de su comunidad. Es con base a
esto que, a criterio del Tribunal, el no haber indicado la violacin sexual en un inicio no desacreditaba
sus declaraciones posteriores en la que s narr el ataque.59 Finalmente, la Corte indic que:
[d]esde el momento en que el Estado tuvo conocimiento de la existencia de una violacin sexual
cometida contra quien pertenece a un grupo en situacin de especial vulnerabilidad por su condicin
de indgena y de nia, tiene la obligacin de realizar una investigacin seria y efectiva que le permita
FRQUPDUODYHUDFLGDGGHORVKHFKRV\GHWHUPLQDUORVUHVSRQVDEOHVGHORVPLVPRV60
Una vez que el Tribunal tuvo por probados los hechos denunciados, consider que los mismos cumplan
FRQ ORV HOHPHQWRV REMHWLYRV \ VXEMHWLYRV TXH FDOLFDQ XQ KHFKR FRPR tortura,61 por lo que declar
culpable al Estado mexicano de la violacin de los artculos 5.2 de la Convencin Americana y 2 de la
CIPST. Al igual que en el Caso Fernnde rtega, en este caso la Corte tambin declar la violacin
del derecho a la vida privada, consagrado en el artculo 11 de la Convencin Americana.62
Un nuevo caso de violacin sexual a mujeres indgenas se encuentra actualmente en trmite ante la
Corte. Se trata del Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala, en el que la Comisin denunci que
durante las masacres realizadas contra la comunidad de Ro Negro, varias mujeres y nias fueron
constantemente violadas sexualmente y posteriormente ejecutadas.63

56
Corte IDH. Caso Fernnde rtega y otros vs. Mxico. p. cit., prr. 129.
57
Ibidem, prr. 184 a 198.
58
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31
de agosto de 2010. Serie C No. 216.
59
Ibidem, prr. 95.
60
Ibidem, prrs. 103-104.
61
Para un anlisis de los elementos objetivos y subjetivos de la tortura, ver el captulo sobre el artculo 5 en esta obra.
62
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prrs. 118-121.
63
Ver escrito de la Comisin de sometimiento del caso, supra nota 4377.

966 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

b. Integridad psquica y moral

El 29 de noviembre de 1986 se efectu una operacin militar en la aldea de Moiwana. Agentes del
Estado y sus colaboradores asesinaron al menos a 39 miembros indefensos de la Comunidad e hirieron
a otros. La operacin quem y destruy la propiedad de la Comunidad, y forz a los sobrevivientes a
huir.64 A los miembros de la Comunidad les fue imposible recuperar los restos de sus familiares que
murieron durante el ataque y proveer los ritos mortuorios requeridos por los principios fundamentales
de la cultura N djuka.65 La no realizacin de los diferentes rituales mortuorios era considerada una
transgresin moral que no solamente provocaba el enojo del espritu de quien falleci, sino tambin
poda ofender a otros ancestros. Lo anterior tena como consecuencia una serie de enfermedades
de origen espiritual, las cuales podan manifestarse como enfermedades fsicas y afectar el linaje
completo. La justicia y la responsabilidad colectiva eran principios centrales dentro de la sociedad
N djuka. Si se causaba un dao a un miembro de la Comunidad, los familiares estaban obligados a
vengar la ofensa cometida. Si alguien asesinaba a un familiar, los N djuka crean que su espritu sera
incapaz de descansar hasta que se hiciera justicia.66
La imposibilidad de honrar adecuadamente a sus seres queridos fallecidos, as como la separacin
IRU]RVDGHVXVWLHUUDVWUDGLFLRQDOHVIXHURQFDOLFDGDVSRUOD&RUWHFRPRVLWXDFLRQHVTXHDIHFWDQORV
derechos de [los] miembros consagrados en el artculo 5 de la Convencin. Adems, el Tribunal
consider que se haba afectado la integridad personal de los miembros de la Comunidad por el
sufrimiento que les ha causado la obstaculizacin, a pesar de sus esfuerzos persistentes, para obtener
justicia por el ataque a su aldea, particularmente a la luz del nfasis de los N djuka en sancionar
apropiadamente las violaciones cometidas.67 A pesar de los diversos esfuerzos de los miembros de la
Comunidad y de sus representantes legales, as como de la clara evidencia de la responsabilidad del
Estado, no exista indicacin alguna de que hubiere una investigacin seria y completa sobre el ataque
a la Comunidad. Los miembros de la Comunidad no recibieron reparacin alguna por esos hechos. Tal
ausencia de recursos efectivos fue considerada por la Corte como fuente de sufrimiento y angustia para
las vctimas y sus familiares; incluso cre en los miembros de la comunidad la conviccin de que el
Estado los discriminaba activamente.68 Debido a la impunidad continuada por la operacin militar de
1986 y al desconocimiento por parte de los miembros de la Comunidad acerca de los motivos de tal
ataque, stos haban sufrido una profunda ansiedad frente a la posibilidad de enfrentar hostilidades si
regresaban a sus tierras tradicionales.69 Por todo lo anterior, la Corte concluy que los miembros de la
Comunidad Moiwana sufrieron emocional, psicolgica, espiritual y econmicamente, lo que constitua
una violacin por parte del Estado del artculo 5.1 de la Convencin Americana.
En el ya comentado Caso de la Comunidad kmok Ksek, la Corte reiter su jurisprudencia establecida
en el Caso Moiwana, ante las declaraciones de varias vctimas sobre el pesar que ellas y los miembros
de la Comunidad sentan por la falta de restitucin de sus tierras tradicionales, la prdida paulatina
GH VX FXOWXUD \ OD ODUJD HVSHUD TXH GHELHURQ VRSRUWDU HQ HO WUDQVFXUVR GHO LQHFLHQWH SURFHGLPLHQWR
administrativo de reivindicacin de tierras. Adicionalmente, las condiciones de vida miserables que
padecan los miembros de la Comunidad, la muerte de varios de sus miembros y el estado general de
abandono en la que se encontraban generaron, a criterio de la Corte, sufrimientos que necesariamente
afectan la integridad psquica y moral de todos los miembros de la Comunidad, todo ello en violacin
del artculo 5.1 de la Convencin.70

64
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 86.15.
65
Ibidem, prr. 86.20.
66
Ibidem, prrs. 86.9-10.
67
Ibidem, prr. 93.
68
Ibidem, prr. 94.
69
Ibidem, prr. 97.
70
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op.cit., prr. 244.

swaldo Rui y Gina Donoso 967

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Garan a udi iale ar ul CAD

a. Derecho de las vctimas de contar con un intrprete

El acceso a la justicia estatal por parte de los pueblos indgenas est estrechamente relacionado con
su capacidad de hacerse entender en su propio idioma. En el Caso iu ojn vs. Guatemala, relativo
a la desaparicin forzada de Mara Tiu Tojn y su pequea hija, la Corte tuvo por demostrado que los
familiares de las vctimas desaparecidas enfrentaron obstculos para acceder a la justicia, en razn a su
pertenencia al pueblo indgena Maya.71 Para garantizar el acceso a la justicia de las vctimas y que la
investigacin de los hechos se realizara con la debida diligencia, sin obstculos y sin discriminacin, el
Estado deba asegurar que aquellas puedan comprender y hacerse comprender en los procedimientos
OHJDOHVLQLFLDGRVIDFLOLWiQGROHVLQWpUSUHWHVXRWURVPHGLRVHFDFHVSDUDWDOQ$VLPLVPRHO(VWDGR
deba garantizar, en la medida de lo posible, que las vctimas no tuvieran que hacer esfuerzos desmedidos
o exagerados para acceder a los centros de administracin de justicia encargados de la investigacin.72
En el Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, FXDQGRODYtFWLPDTXLHQQRKDEODEDHVSDxROFRQXLGH]
acudi a denunciar la violacin sexual que padeci, no se le provey la asistencia de un intrprete.
(OORIXHFDOLFDGRSRUOD&RUWHFRPRXQKHFKRTXHQRUHVSHWyODidentidad cultural de la vctima, y no
result adecuado para asegurar la calidad del contenido de la declaracin ni para proteger debidamente
ODFRQGHQFLDOLGDGGHODGHQXQFLD73
Los dos casos narrados en este acpite muestran que el derecho a contar con un intrprete no es
exclusivo de las personas acusadas de un delito, sino que tambin es un derecho de las vctimas de
YLRODFLRQHVDVXVGHUHFKRVKXPDQRVRGHVXVIDPLOLDUHV&RQWDUFRQXQLQWpUSUHWHDODOHQJXDRFLDO
del rgano investigador o juzgador es una garanta bsica para el acceso a la justicia, caso contrario,
ODVYLRODFLRQHVDORVGHUHFKRVGHODVSHUVRQDVTXHQRKDEODQHOLGLRPDRFLDOTXHGDUtDQSUiFWLFDPHQWH
impunes por falta de denuncia. No obstante, varias cuestiones quedan an por resolver.
En primer lugar, no es clara la fuente normativa de la cual se deriva esta obligacin. En los dos casos
narrados anteriormente, el Tribunal ubic sus consideraciones en los acpites relativos al artculo 8
(garantas judiciales) de la Convencin, pero no resulta claro a qu obligacin concreta del artculo
8 corresponde este derecho. Recordemos que el artculo 8 es una norma que contiene una serie de
obligaciones del Estado a cumplirse en procedimientos judiciales y administrativos de variada ndole.74
Parecera que la seccin ms adecuada para ubicar este derecho es en el derecho a ser odo contenido
en el numeral 1 del artculo 8. Una persona no podra ser oda y, por ende, excitar la accin estatal en su
EHQHFLRRHQVXSURWHFFLyQVLHO(VWDGRQRIDFLOLWDODFRPSUHQVLyQHQWUHODYtFWLPD\ORVLQYHVWLJDGRUHV
y juzgadores.
En segundo lugar, no resulta claro si este derecho es nicamente de los indgenas o si correspondera
WDPELpQDQRLQGtJHQDVTXHQRKDEODQHOLGLRPDRFLDOHJH[WUDQMHURV'DGRTXHODUHJODJHQHUDO
es que todas las personas tienen derechos humanos independientemente de su nacionalidad, sexo,
religin u otras consideraciones, parece lgico concluir ue el derecho de las vctimas de ilcitos de
contar con un intrprete es un derecho ue protege a todos uienes se encuentran en la jurisdiccin
de un Estado. No obstante, sera a la vez ilgico exigir al Estado que tenga traductores capacitados
en prcticamente todos los idiomas del mundo, en el evento de que un turista extranjero sea vctima
de un delito mientras pasea por el territorio nacional. Lo ms razonable sera entonces interpretar
H[LEOHPHQWHDOGHEHUHVWDWDOGHSURYHHUXQLQWpUSUHWHVLHQGRPiVHVWULFWRVHQFLHUWRVFDVRV\PHQRV

71
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C
No. 190, prr. 97.
72
Ibidem, prr. 100.
73
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prr. 179.iv
74
Para un recuento de las obligaciones estatales derivadas del artculo 8 de la Convencin, ver el captulo correspondiente
en esta obra.

968 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en otros. Por ejemplo, frente al caso de extranjeros, el Estado debera adoptar medidas razonables para
TXHTXLHQQRKDEOHHOLGLRPDRFLDOSXHGDKDFHUVHHQWHQGHUDODKRUDGHGHQXQFLDUHOLOtFLWRGHOTXH
ha sido vctima (e.g. proporcionarle los datos de contacto de la embajada del pas al que el extranjero
pertenece). En el caso de pueblos indgenas y tribales la obligacin del Estado debe ser interpretada
de manera mucho ms estricta, puesto que los indgenas habitan el territorio estatal, son ciudadanos
del Estado en cuestin, y es de esperarse que los Estados tengan polticas pblicas que garanticen a los
integrantes de estos grupos ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que los dems integrantes
de la sociedad. En caso de miembros de pueblos indgenas que hablan idiomas en extincin o que el
nmero total de hablantes sea en extremo reducido, la obligacin del Estado podra ser menos estricta,
SRUODVGLFXOWDGHVSUiFWLFDVTXHHQFHUUDUtDFRQVHJXLUXQLQWpUSUHWHRFLDODXQTXHFDEUtDSUHJXQWDUVH
qu responsabilidad tiene el Estado por la prdida de ese idioma.
En tercer lugar, no resulta claro de la jurisprudencia de la Corte si el no contar con un intrprete a la
hora de denunciar un delito podra ser violatorio de otros derechos distintos al derecho a ser odo. En
iu ojn la Corte habla de debida diligencia y sin discriminacin, mientras que en Rosendo Cant
se habla de la LGHQWLGDGFXOWXUDO\ODFRQGHQFLDOLGDGGHODGHQXQFLDSHURQRVHGHFUHWDQYLRODGRV
otros derechos ms all del artculo 8 de la Convencin. Nada impedira, sin embargo, que dependiendo
de las circunstancias del caso concreto, la falta de un intrprete capacitado violara la igualdad ante la
ley, protegida segn sea el caso por los artculos . y de la Convencin, o la autonoma personal
y vida privada ( ue incluira la vida cultural y la secreca de ciertos datos personales), protegidas por
el artculo de la Convencin. Habr que esperar que la Corte responda en un futuro caso a estas
interrogantes.
Finalmente, en iu ojin la Corte indic el deber del Estado es facilitar un intrprete u otros medios
HFDFHV SDUD WDO Q HV GHFLU TXH HVWH GHUHFKR VH SRGUtD VDWLVIDFHU SRU PHGLRV DOWHUQDWLYRV D XQ
intrprete. Cules son esos otros medios? es una pregunta que la Corte difcilmente podra responder
GHPDQHDJHQHUDO(O~QLFRHVWiQGDUTXHHO7ULEXQDOHVWDEOHFLyHVTXHWDOHVRWURVPHGLRVVHDQHFDFHV
SDUD FRQVHJXLU HO Q GHVHDGR HVWR HV SDUD IDFLOLWDU TXH ODV YtFWLPDV GH YLRODFLRQHV D VXV GHUHFKRV
humanos presenten denuncias a las autoridades estatales. Depender de cada Estado la eleccin entre
LQWpUSUHWHVXRWURVPHGLRVSHURVHDFXDOVHDHOPHGLRHOHJLGRHOQ~OWLPRGHEHWUDWDUGHUHDOL]DUVHHQ
la ms alta medida posible.

b. Derecho de ser asistido por un defensor

En el Caso akye Axa vs. Paraguay la Corte analiz el proceso penal seguido en contra de algunos
miembros de la Comunidad akye Axa. Dicho proceso inici por denuncias elevadas a las autoridades
por los propietarios de las tierras que la Comunidad reclamaba, quienes acusaban a los indgenas de
haber iniciado sistemticas incursiones dentro del inmueble.75
/RV OtGHUHV GH OD &RPXQLGDG GHVLJQDURQ XQ DERJDGR D Q GH TXH UHSUHVHQWDUD D ORV DFXVDGRV HQ HO
proceso penal, lo cual fue aceptado en un inicio por el Juez de la causa, pero frente a la oposicin de la
parte actora, el Juez revoc su providencia anterior y no permiti la participacin del abogado defensor.76
La Corte consider que la falta de un abogado defensor constitua una violacin a las garantas judiciales
establecidas en el artculo 8 de la Convencin Americana. Seal que los inculpados tenan derecho,
con el objeto de ejercer su defensa, a examinar a los testigos que declararon en su contra y a su favor,
as como el de hacer comparecer a personas que pudieran arrojar luz sobre los hechos.77 El Tribunal
consider que Paraguay, al impedir la participacin del abogado defensor de los indgenas, desconoci
los derechos consagrados en los artculos 8.1, 8.2.d, 8.2.e, 8.2.f y 25 de la Convencin Americana.78

75
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 50.78.
76
Ibidem, prr. 115.
77
Ibidem, prr. 117.
78
Ibidem, prr. 119.

swaldo Rui y Gina Donoso 969

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Dere a u ar la lengua r ia ar ul CAD

En el Caso Lpe lvare vs. Honduras se denunciaba que el director de un centro penitenciario
prohibi hablar en su idioma tradicional a la poblacin garfuna reclusa en dicho centro, incluido el
seor Alfredo Lpez lvarez.
La Corte indic que el artculo 13.1 de la Convencin consagra expresamente la libertad de difundir
oralmente informacin, y consider que uno de los pilares de la libertad de expresin es precisamente
el derecho a hablar, y que ste implica necesariamente el derecho de las personas a utilizar el idioma de
su eleccin en la expresin de su pensamiento. La expresin y la difusin de pensamientos e ideas son
indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente,
y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente.79
/DSURKLELFLyQLPSXHVWDDOVHxRU/ySH]OYDUH]\DORVGHPiVUHFOXVRVJDUtIXQDVIXHFDOLFDGDSRU
OD&RUWHFRPRXQDPHGLGDLQMXVWLFDGDTXHOHVLRQDEDODLQGLYLGXDOLGDGGHOGHWHQLGR\QRREHGHFtD
a condiciones de seguridad o a necesidades de tratamiento. Asimismo, sostuvo que la observancia
de reglas en el trato colectivo de los detenidos dentro de un centro penal, no concede al Estado en el
HMHUFLFLRGHVXIDFXOWDGGHSXQLUODSRWHVWDGGHOLPLWDUGHIRUPDLQMXVWLFDGDODOLEHUWDGGHODVSHUVRQDV
de expresarse por cualquier medio y en el idioma que elijan. La prohibicin de hablar en lengua
garfuna adquira una especial gravedad, puesto que el idioma materno representa un elemento de
identidad del seor Alfredo Lpez lvarez como garfuna. De ese modo, la prohibicin afect su
dignidad personal como miembro de dicha comunidad.80
El Tribunal agreg que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o
que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer
sus derechos. Adems, los Estados deben tomar en consideracin los datos que diferencian a los
miembros de pueblos indgenas de la poblacin en general, y que conforman la identidad cultural
de aqullos, siendo la lengua uno de los ms importantes elementos de identidad de un pueblo,
precisamente porque garantiza la expresin, difusin y transmisin de su cultura. Consecuentemente,
declar que al prohibir al seor Alfredo Lpez lvarez expresarse en el idioma de su eleccin durante
su detencin, el Estado aplic una restriccin al ejercicio de su libertad de expresin incompatible con
la garanta prevista en la Convencin y que, a su vez, constituy un acto discriminatorio en su contra,
lo cual implic una violacin de la libertad de pensamiento y de expresin y del derecho a la igualdad
ante la ley, consagrados en los artculos 13 y 24 de la Convencin Americana.81

Dere a la amilia ar ul CAD

En el Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, OD&RUWHUHFRQRFLyHOVLJQLFDGRHVSHFLDOTXHWLHQHOD
convivencia familiar en el contexto de la familia indgena, la cual no se limita al ncleo familiar, sino
que incluye a las distintas generaciones que la componen e incluso a la comunidad de la cual forma
parte.82 En dicho caso, la familia Chitay sufri constantes amenazas y persecuciones, sus integrantes
tuvieron que desplazarse fuera de su comunidad, el ncleo familiar se vio fragmentado y el padre
de familia, seor Florenco Chitay, fue desaparecido forzadamente. La Corte estim que existi una
afectacin directa a los miembros de la familia Chitay, lo que constitua un incumplimiento por parte del
Estado de su obligacin de proteger a toda persona contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia.
Consecuentemente, declar la violacin del derecho reconocido en el artculo 17 de la Convencin.83

79
Corte IDH. Caso Lpe lvare vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C
No. 141, prr. 164.
80
Ibidem, prrs. 166-169.
81
Ibidem, prrs. 170-174.
82
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 159.
83
Ibidem, prr. 163.

970 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Dere a la r iedad munal ar ul CAD

a. uente normativa del derecho a la propiedad comunal

En ninguno de los instrumentos internacionales que conforman el Sistema Interamericano se reconoce
textualmente el derecho de los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios tradicionales. Sin
embargo, la Corte Interamericana ha interpretado ue tal derecho se encuentra garanti ado en el
artculo de la Convencin Americana, ue protege el derecho a la propiedad privada.84
La primera tarea que tuvo el Tribunal fue entonces interpretar el contenido y alcance del artculo 21 de la
Convencin Americana. De la lectura de tal artculo, la Corte concluy, en Awas ingni vs. icaragua,
que el trmino bienes se refera a aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que
pueda formar parte del patrimonio de una persona. Tal concepto comprendera todos los muebles e
inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de
tener un valor.85
Mediante una interpretacin evolutiva de la Convencin, tomando en cuenta las normas de
interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de dicho tratado que prohbe una
interpretacin restrictiva de los derechos, la Corte consider que el artculo 21 de la Convencin
protega el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los
miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal.86
Posteriormente, la Corte Interamericana resalt que tanto la propiedad privada de los particulares
como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas tienen la proteccin
convencional que les otorga el artculo 21 de la Convencin Americana.87
De manera similar, la Comisin Interamericana ha interpretado que el derecho a la propiedad bajo
el artculo XXIII de la Declaracin Americana88 debe ser interpretado y aplicado en el contexto de
las comunidades indgenas con la debida consideracin por los principios que se relacionan con la
proteccin de las formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural y de los derechos a la
tierra, los territorios y los recursos.89

b. Importancia del territorio para los pueblos indgenas y tribales

En Awas ingni vs. icaragua, la Corte reconoci que entre los indgenas
existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en
el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.
Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios
territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida
y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su

84
El artculo 21 de la Convencin dispone:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de
utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
85
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 144.
86
Ibidem, prr. 148.
87
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 143.
88
El artculo XXIII de la Declaracin Americana estabelece: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada
correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona
y del hogar.
89
CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de
2004, prr. 115.

swaldo Rui y Gina Donoso 971

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente
una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.90
En el Caso akye Axa vs. Paraguay, la Corte volvi a resaltar la estrecha relacin que los indgenas
mantienen con la tierra, la cual deba de ser reconocida y comprendida como la base fundamental
de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia econmica y su preservacin y transmisin
a las generaciones futuras.91 Asimismo, sostuvo que la cultura de los miembros de las comunidades
indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido
a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran,
no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento
integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.92
Lo anterior, segn la Corte, guardaba relacin con lo expuesto en el artculo 13 del Convenio No.
169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deban respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios,
o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relacin. En consecuencia, el Tribunal declar que la estrecha vinculacin de los
pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura
que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deban ser
salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin.93

c. Titularidad del derecho

Con fue indicado en el acpite 3 de este captulo, la Corte Interamericana se ha rehusado a decretar
violaciones en perjuicio del sujeto colectivo, pues considera que los derechos protegidos en la
Convencin Americana son de titularidad de los individuos que forman parte de tal colectivo. En
este sentido, el Tribunal ha caracterizado reiteradamente el derecho a la propiedad territorial como un
derecho cuyos titulares son las personas individuales que conforman los pueblos indgenas o tribales,
y cuyo ejercicio se desenvuelve en sistemas de propiedad colectiva. De manera paralela, la Comisin
Interamericana ha venido sosteniendo que el derecho a la propiedad de los miembros de los pueblos
indgenas y tribales tambin es un derecho colectivo, cuyo titular tambin es el pueblo correspondiente.94
Segn la Comisin, [e]sta dimensin colectiva coexiste con la dimensin individual del derecho.95
La dimensin colectiva radica, segn la Comisin, en que los derechos y libertades indgenas
frecuentemente se ejercen y gozan en forma colectiva, en el sentido de que slo pueden ser debidamente
asegurados a travs de su garanta a una comunidad indgena como un todo.96
A pesar de las reticencias de la Corte respecto a la titularidad del derecho, sta no ha dejado de notar
que entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad
colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad.97 Para la Corte, [e]sta nocin del dominio y de la posesin sobre las tierras no
necesariamente corresponde a la concepcin clsica de propiedad, pero merecen igual proteccin del
DUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQD'HVFRQRFHUODVYHUVLRQHVHVSHFtFDVGHOGHUHFKRDOXVR\JRFH
90
Ibidem, prr. 149.
91
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 131.
92
Ibidem, prr. 135.
93
Ibidem, prrs. 136-137.
94
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc.
OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 244.
95
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Doc. OEA/
Ser.L/V/II, Doc. 56, 30 diciembre 2009, prr. 62.
96
Ibidem, prr. 63. Ver tambin, CIDH, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), op. cit., prr. 113.
97
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, op. cit., prr. 149.

972 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener
TXHVyORH[LVWHXQDIRUPDGHXVDU\GLVSRQHUGHORVELHQHVORTXHDVXYH]VLJQLFDUtDKDFHULOXVRULDOD
proteccin del artculo 21 de la Convencin para millones de personas.98

G/DSRVHVLyQGHODVWLHUUDVEDVWDSDUDHOUHFRQRFLPLHQWRRFLDO
Segn los rganos del Sistema Interamericano, la propiedad indgena sobre sus territorios tradicionales
VH IXQGDPHQWD QR HQ HO UHFRQRFLPLHQWR RFLDO GHO (VWDGR VLQR HQ HO XVR \ SRVHVLyQ WUDGLFLRQDOHV
de las tierras y recursos.99 El derecho a la propiedad comunal se deriva en primer lugar del uso y
ocupacin tradicional de la tierra y recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural de los
pueblos indgenas y tribales y sus miembros,100 y en segundo lugar de los sistemas consuetudinarios de
propiedad de all derivados. Segn ha explicado la Comisin, los pueblos indgenas y tribales tienen,
por ende, derechos de propiedad, posesin y dominio respecto de las tierras, territorios y recursos que
han ocupado histricamente.101
En Awas ingni vs. icaragua, la Corte indic a tal efecto que el derecho consuetudinario de los
pueblos indgenas deba ser tenido especialmente en cuenta. Como producto de la costumbre, la
posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real
VREUHODSURSLHGDGGHODWLHUUDREWHQJDQHOUHFRQRFLPLHQWRRFLDOGHGLFKDSURSLHGDG\HOFRQVLJXLHQWH
registro.102
En Moiwana vs. Surinam las partes comparecientes ante la Corte estaban de acuerdo en que los
miembros de la Comunidad no tenan un ttulo legal formal colectivo o individual sobre sus
tierras tradicionales. El territorio perteneca al Estado.103 La Corte tuvo en cuenta que los miembros
de la Comunidad Moiwana posean una relacin omnicomprensiva con sus tierras tradicionales, y
su concepto de propiedad en relacin con ese territorio no se centraba en el individuo, sino en la
Comunidad como un todo. Adems, su ocupacin tradicional de la aldea de Moiwana y las tierras
circundantes haba sido reconocida y respetada durante aos por otros clanes y por las comunidades
indgenas vecinas. Por ello, dicha ocupacin tradicional deba, a criterio del Tribunal, bastar para
obtener reconocimiento estatal de su propiedad, aunque los lmites exactos de ese territorio deban
determinarse previa consulta con dichas comunidades vecinas.104
En vista de que el fundamento de la propiedad comunal es el uso y ocupacin histricos, los derechos
territoriales de los pueblos indgenas y tribales, existen an sin actos estatales que los precisen,105 o
sin un ttulo formal de propiedad.106/DVDFFLRQHVGHUHFRQRFLPLHQWRRFLDOGHEHQVHUFRQVLGHUDGDVQR
como meras transferencias sino como procesos de otorgamiento de prueba para que las comunidades
pudiesen acreditar su dominio anterior,107 y no como el otorgamiento de nuevos derechos.108 El ejercicio
del derecho de propiedad comunal no est condicionado a su reconocimiento expreso por el Estado,
pues la existencia de un ttulo formal de propiedad no es re uisito para la existencia del derecho a la

98
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 120, Corte IDH. Caso de la Comunidad
Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 87.
99
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, op. cit.,
prr. 231.
100
Corte IDH. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 96.
101
CIDH, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), op. cit., prr. 115.
102
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, op. cit., prr. 151.
103
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 130.
104
Ibidem, prr. 133.
105
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr. 69.
106
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 128.
107
CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia. Doc. OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev.
1, 26 de febrero de 1999, Captulo X, prr. 19.
108
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr. 69.

swaldo Rui y Gina Donoso 973

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

propiedad territorial indgena bajo el artculo de la Convencin.109 La disociacin entre el derecho

consuetudinario de propiedad indgena y la existencia o no de un ttulo formal de propiedad implica
TXHHODFWRGHWLWXODFLyQSRUSDUWHGHO(VWDGRHVXQDFWRGHUHFRQRFLPLHQWR\SURWHFFLyQRFLDOHVSHUR
no constitutivo de derechos. La posesin y uso consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser el
FULWHULRUHFWRUHQODLGHQWLFDFLyQ\JDUDQWtDGHHVWRVGHUHFKRVDWUDYpVGHODWLWXODFLyQ
3DUDGHQLUFXiOHVVRQODVWLHUUDVTXHXQSXHEORRFRPXQLGDGGHWHUPLQDGDXVDRSRVHHGHEHREVHUYDUVH
ODVIRUPDV\PRGDOLGDGHVYDULDGDV\HVSHFtFDVGHFRQWUROSURSLHGDGXVR\XVXIUXFWRGHORVterritorios
y bienes.110 Como lo ha expuesto la Corte Interamericana, la relacin nica con el territorio tradicional
puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena del que se trate y las circunstancias
concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a travs de lazos
espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca o recoleccin estacional
o nmada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento caracterstico
de su cultura.111 La nocin de posesin del territorio indgena es entendida por la Corte en un sentido
amplio, que comprende la ocupacin fsica del territorio, as como actividades de carcter permanente
o estacional y usos relacionados a la cultura y espiritualidad de los pueblos indgenas o tribales.

e. Delimitacin de los territorios indgenas

6L ELHQ HO UHFRQRFLPLHQWR RFLDO QR HV FRQVWLWXWLYR GHO derecho de propiedad comunal sobre los
territorios tradicionales, esto no quiere decir que el Estado est exento de reconocer y delimitar el
territorio indgena. La delimitacin es necesaria tanto para asegurar los derechos territoriales,112 como
para ofrecer seguridad jurdica. Por ejemplo, en Awas ingni vs. icaragua, al momento en que la
Corte resolvi el caso, existan traslapes o sobreposiciones en las que otras comunidades indgenas
alegaban derechos sobre las mismas tierras reclamadas por la Comunidad Awas Tingni. El Estado
sostena que parte de las tierras reclamadas eran de su propiedad. La Comunidad Awas Tingni no tena
XQWtWXORRFLDOGHSURSLHGDGVREUHODVWLHUUDVTXHUHFODPDED113 El Tribunal advirti que los lmites
del territorio sobre el cual exista el derecho de propiedad de la Comunidad Awas Tingni no haban
sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta situacin haba creado un clima
de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad en cuanto no saban con certeza
KDVWD GyQGH VH H[WHQGtD JHRJUiFDPHQWH VX derecho de propiedad comunal y, consecuentemente,
desconocan hasta dnde podan usar y gozar libremente de los respectivos bienes.
Por este y otros motivos, la Corte declar que el Estado haba violado el derecho al uso y el goce de
los bienes de los miembros de la Comunidad Awas Tingni, y estim que los indgenas tenan derecho a
que el Estado: a) delimitara, demarcara y titulara el territorio tradicional; y b) se abstuviera de realizar,
hasta tanto no se procediera con la delimitacin, actos que pudieran llevar a que los agentes del propio
Estado, o terceros que actuaran con su aquiescencia o su tolerancia, afectaran la existencia, valor, uso o
JRFHGHORVELHQHVXELFDGRVHQOD]RQDJHRJUiFDGHOD&RPXQLGDG114
3DUDHIHFWRVGHLGHQWLFDUHOterritorio tradicional, la Corte ha examinado la ocupacin y utilizacin
histricas de las tierras y recursos por parte de la comunidad, el desarrollo de prcticas tradicionales en
tales tierras, la toponimia de la zona, y estudios y documentacin tcnicos,115 siempre teniendo en cuenta

109
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa s. Paraguay, op. cit., prr. 128.
110
CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, prr. 130.
111
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 131.
112
La Comisin Interamericana ha sealado que el reconocimiento y titulacin de los derechos de propiedad indgenas y
tribales sobre sus WHUULWRULRVDVtFRPRHOGHELGRUHJLVWURGHORVWtWXORVFRUUHVSRQGLHQWHVVLJQLFDQGHUHFKRVHVHQFLDOHV
para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria (CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de
los Derechos Humanos en el Per. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, prr. 16).
113
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, op. cit., prr. 103.
114
Ibidem, prr. 153.
115
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prrs. 93-107.

974 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

que el territorio tradicional relevante, a efectos de la proteccin del derecho a la propiedad comunitaria
de los miembros de la Comunidad, no es el de sus ascendientes sino el de la propia Comunidad.116
(Q VXPD HO UHFRQRFLPLHQWR RFLDO GH OD SURSLHGDG GH ORV SXHEORV LQGtJHQDV \ WULEDOHV VREUH VXV
territorios no es un acto que queda en la discrecin del Estado, sino una obligacin,117 que requiere
de medidas positivas.1187DOUHFRQRFLPLHQWRRFLDOGHEHHVWDUSODVPDGRHQXQWtWXORMXUtGLFRIRUPDO119
debidamente registrado.120 Dado que la visin indgena sobre sus territorios es de carcter colectiva, la
WLWXODFLyQ\HOFRUUHVSRQGLHQGRUHJLVWURRFLDOGHEHQWDPELpQVHUGHFDUiFWHUFROHFWLYRUHHMiQGRVHOD
propiedad comunitaria de la tierra,121 sin perjuicio de las formas de organizacin interna de los pueblos
indgenas en cuanto a la tenencia de la misma.122
El ttulo de propiedad sobre los territorios indgenas debe, adems, otorgar seguridad jurdica. Segn
la Comisin Interamericana, se afecta la seguridad y estabilidad jurdica de las tierras cuando la ley no
garantiza su inalienabilidad.123 Garantas como la indivisibilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad e
inembargabilidad de las tierras tituladas a favor de los pueblos indgenas han sido catalogadas por la
Comisin como mecanismos idneos para garantizar la seguridad jurdica de los derechos de propiedad
territorial indgena.124
Finalmente, la Corte Interamericana ha sealado que otorgar a los indgenas meros privilegios para
usar las tierras, en ve de garanti arles el uso y goce permanente de su WHUULWRULRQRHVVXFLHQWHSDUD
garanti ar su derecho a la propiedad conforme al artculo de la Convencin.125

f. Devolucin del territorio tradicional perdido

En tres casos ante la Corte ( akye Axa vs. Paraguay,126 Sawhoyamaxa vs. Paraguay127 y kmok Ksek
vs. Paraguay128) las comunidades peticionarias alegaban la violacin al artculo 21 de la Convencin
porque sus solicitudes de devolucin de su territorio tradicional haban sido sistemticamente denegadas
por el Estado, el cual arga que estaba imposibilitado de hacer entrega del territorio perdido ya que ste
se encontraba en manos privadas.
Como se indic anteriormente, el artculo 21 de la Convencin protege tanto el derecho a la propiedad
comunal de los pueblos indgenas y tribales, como el derecho a la propiedad privada de los particulares.
Sea cual fuere el caso propiedad privada o comunitaria, el derecho a la propiedad no es un derecho

116
Ibidem, prr. 95.
117
CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia, op. cit., prr. 19.
118
CIDH, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), op. cit., prr. 193.
119
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, op. cit., prr. 194; CIDH, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), op.
cit., prr. 130.
120
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, op. cit. prrs. 153-1; CIDH, Segundo
Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en el Per, op. cit., prrs. 23-25.
121
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., 194.
122
Convenio 169 de la OIT, artculo 17.1 (Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la
tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos); Declaracin de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, artculo 26.3 (Los Estados asegurarn el reconocimiento y la proteccin
jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, tradiciones
y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate).
123
CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en el Per, op. cit., prr. 18.
124
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr. 89.
125
El Tribunal indic: ms que un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por
derechos a la propiedad de terceros, los integrantes de pueblos indgenas y tribales deben obtener el ttulo de su territorio
DQGHJDUDQWL]DUHOXVR\JRFHSHUPDQHQWHGHGLFKDWLHUUD&RUWH,'+&DVRGHOPueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit.,
prr. 115).
126
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit.
127
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit.
128
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek. vs. Paraguay, op. cit.

swaldo Rui y Gina Donoso 975

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absoluto y, por tanto, su proteccin tampoco lo es. La Corte ha sostenido respecto a la propiedad
comunal que aunque reconoce la interconexin entre el derecho de los miembros de los pueblos
indgenas y tribales al uso y goce de sus tierras y el derecho a esos recursos necesarios para su
supervivencia, dichos derechos a la propiedad, como muchos otros de los derechos reconocidos en la
Convencin, estn sujetos a ciertos lmites y restricciones.129
En cuanto a la propiedad privada, el Tribunal ha sealado que
[e]l derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad
democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos colectivos deben existir
medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La funcin social de la propiedad
HVXQHOHPHQWRIXQGDPHQWDOSDUDHOIXQFLRQDPLHQWRGHODPLVPD\HVSRUHOORTXHHO(VWDGRDQ
GHJDUDQWL]DURWURVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHYLWDOUHOHYDQFLDSDUDXQDVRFLHGDGHVSHFtFDSXHGH
limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos
en la norma del artculo 21 de la Convencin, y los principios generales del derecho internacional.130
Dado que ambos derechos (propiedad comunal y propiedad privada) no son absolutos, cmo deberan
resolverse los casos en que los derechos territoriales de los pueblos indgenas entran en colisin con el
derecho a la propiedad privada de terceros, sean stos individuos o empresas?
Para resolver este tipo de asuntos la Corte analiz tres cuestiones: a) si los indgenas tienen derecho a
reclamar la devolucin del territorio perdido; b) si el derecho a solicitar la devolucin, de existir, tiene
un lmite temporal, y c) bajo qu supuestos sera aceptable despojar a los dueos actuales de las tierras
para entregrselas a los indgenas, o viceversa, negar a los indgenas su reclamo territorial reconociendo
el derecho a la propiedad privada que asiste a los dueos actuales.

(OGHUHFKRDODGHYROXFLyQGHODVWLHUUDV
Segn la jurisprudencia de la Corte, si una comunidad ha perdido la posesin de sus tierras tradicionales
por causas ajenas a su voluntad, mantiene el derecho de propiedad sobre las mismas, aun a falta de
ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe.131
En este aspecto las cuestiones de prueba deben enfocarse a demostrar que el abandono de las tierras
fue un acto forzado o no querido. Adems, para que se aplique la salvedad sealada, corresponde al
Estado demostrar que los actuales propietarios de las tierras las adquirieron de buena fe; por ejemplo,
deber demostrar que los actuales dueos no fueron quienes expulsaron a la fuerza a los indgenas para
apropiarse de sus tierras o recursos naturales.
Si los indgenas ya no tienen la posesin de sus tierras y stas han sido trasladadas legtimamente a
terceros poseedores de buena fe, se entender que los indgenas perdieron la propiedad de las tierras,
pero tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. La
posesin, entonces, no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las
tierras indgenas.132 Cabe indicar, sin embargo, que as como el derecho a la propiedad no es absoluto,
el derecho a solicitar la recuperacin de stas tampoco lo es. Puede ser delimitado en el tiempo y puede
ser derrotado frente a otro tipo de derechos (propiedad privada) o intereses colectivos (bien comn o
inters pblico). Esto lo analizaremos a continuacin.

129
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op cit., prr. 127.
130
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepcin preliminar y fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie
C No. 179, prr. 60.
131
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, op. cit., prr. 128. Ver tambin, Caso Comunidad Indgena
kmok Ksek, op. cit., prr. 111.
132
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, op. cit., prr. 128.

976 swaldo Rui y Gina Donoso

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Cadu idad del dere a re lamar la ierra

El segundo punto consiste es dilucidar si el derecho a solicitar la devolucin de las tierras tiene un
lmite temporal. Para responder a este interrogante la Corte tom en cuenta que la base espiritual y
material de la identidad de los pueblos indgenas se sustenta principalmente en su relacin nica con
sus tierras tradicionales, y concluy que [m]ientras esa relacin exista, el derecho a la reivindicacin
permanecer vigente, caso contrario, se extinguir.133
La Corte adems dio luces sobre cmo debe enfocarse la prueba. Seal que la relacin con la tierra:
puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena del que se trate y las circunstancias
concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a travs de
lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca o recoleccin
estacional o nmada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento
caracterstico de su cultura.134
De lo anterior se deduce que si una comunidad logra demostrar que i) las tierras que reclama son sus
tierras tradicionales, y ii) que mantiene una relacin con las mismas a pesar de que estn en manos de
WHUFHURVSXHGHDUPDUVHTXHHOGHUHFKRDUHFODPDUODVSHUPDQHFHYLJHQWH
A lo anterior debe agregarse una consideracin especial que la Corte seal acertadamente: la relacin
con la tierra debe ser posible. Aplicando esta consideracin al Caso Sawhoyamaxa la Corte seal:
(QFDVRVFRPRHOSUHVHQWHTXHODUHODFLyQFRQODWLHUUDVHPDQLHVWDLQWHUDOLDHQODVDFWLYLGDGHV
tradicionales de caza, pesca y recoleccin, si los indgenas realizan pocas o ninguna de esas
actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de
hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstculo real de mantener dicha relacin,
como violencias o amenazas en su contra, se entender que el derecho a la recuperacin persiste
hasta que tales impedimentos desaparezcan.135
El Tribunal concluy que la relacin entre la Comunidad Sawhoyamaxa y su territorio no haba
caducado. A similar conclusin lleg la Corte en kmok Ksek.136

A u dere dar ri ridad

El siguiente paso tiene que ver con la posibilidad de que las tierras de una comunidad indgena o tribal
estn en manos de terceros inocentes que actuaron de buena fe al adquirirlas y que el derecho de tal
comunidad a reclamarlas permanezca vigente.
Lo primero que se debe tener presente es que ambos derechos gozan del mismo nivel de proteccin
de la Convencin y, por ello, no puede alegarse sin ms que siempre que se presenta esa colisin de
derechos uno prevalezca sobre el otro. As lo seal el Tribunal cuando expuso que el mero hecho
de que las tierras reclamadas estn en manos privadas, no constituye per se un motivo objetivo y
IXQGDPHQWDGR VXFLHQWH SDUD GHQHJDU prima facie las solicitudes indgenas. En caso contrario, el
derecho a la devolucin carecera de sentido y no ofrecera una posibilidad real de recuperar las tierras
tradicionales.137
Un segundo elemento que hay que tener en cuenta es que en ciertos casos otros bienes, derechos o
principios pudiesen estar acompaando al derecho a la propiedad privada o al derecho a solicitar la
devolucin de las tierras tradicionales, de tal forma que sea un conjunto de derechos el que est en
pugna con otro conjunto de derechos, o uno contra varios. Por ejemplo, podra darse el caso de que en
133
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 131.
134
Ibid.
135
Ibidem, prr. 132.
136
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op cit., prr. 116.
137
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op cit., prr. 138.

swaldo Rui y Gina Donoso 977

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las tierras que la comunidad reclama se encuentren cementerios, lugares sagrados o de culto o bienes
culturales indispensables para el ejercicio de su libertad religiosa y el mantenimiento de su cultura.
La respuesta a este tipo de casos est en lo que la Corte llam juicio de proporcionalidad.138 Este
MXLFLRWLHQHHQFXHQWDDODOHJDOLGDGGHODUHVWULFFLyQEHOQTXHVHSHUVLJXHFRQODUHVWULFFLyQ\OD
LGRQHLGDGGHODVPHGLGDVTXHVLUYHQSDUDFXPSOLUFRQHVHQFODQHFHVLGDGGHODUHVWULFFLyQ\GOD
estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si se garantiza en forma amplia un derecho, sin hacer
nugatorio el otro.139

/HJDOLGDGGHODUHVWULFFLyQ
En el caso que estamos analizando (SawhoyamaxaODOHJDOLGDGGHODUHVWULFFLyQVHUHHUHDVLH[LVWtD
en el Paraguay un procedimiento establecido por ley que hubiese permitido solicitar la expropiacin de
WLHUUDVGHPDQRVGHORVSDUWLFXODUHVFRQHOQGHHQWUHJDUODVDORVLQGtJHQDV(VWHSURFHGLPLHQWRH[LVWtD
y por tanto la posible restriccin a la propiedad privada hubiese sido legal.
Ahora, supongamos que en un determinado pas no existe normativa que permita la expropiacin y (A)
se expropia de todos modos las tierras de los particulares y se las entrega a los indgenas, o (B) todos
los reclamos indgenas son rechazados por falta de ley. En el supuesto (A), aun cuando el derecho de
los indgenas pueda quedar satisfecho, los propietarios particulares podran denunciar que el Estado
procedi a despojarles de sus tierras ilegalmente. En este supuesto el Estado habra incumplido el juicio
de proporcionalidad y sera responsable frente a los particulares. Por su parte, en (B) los indgenas
pudieran demandar al Estado por no ofrecerles un procedimiento que les permita el reclamo de sus
tierras. As lo entendi la Corte cuando seal
[d]e conformidad con el artculo 2 de la Convencin debern instituirse procedimientos adecuados
en el marco del sistema jurdico nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de los pueblos
LQGtJHQDVLQWHUHVDGRV/RV(VWDGRVGHEHUiQHVWDEOHFHUGLFKRVSURFHGLPLHQWRVDQGHUHVROYHUORV
reclamos de modo que estos pueblos tengan una posibilidad real de devolucin de sus tierras. Para
ello, la obligacin general de garanta establecida en el artculo 1.1 de dicho tratado impone a los
Estados el deber de asegurar que los trmites de esos procedimientos sean accesibles y simples y
que los rganos a su cargo cuenten con las condiciones tcnicas y materiales necesarias para dar
oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos.140

)LQDOLGDGHLGRQHLGDGGHODUHVWULFFLyQ
Para la Corte [e]n este paso del anlisis lo primero que se debe indagar es si la restriccin constituye un medio
LGyQHRRDGHFXDGRSDUDFRQWULEXLUDODREWHQFLyQGHXQDQDOLGDGFRPSDWLEOHFRQOD&RQYHQFLyQ141 Como se
VHxDOyDQWHULRUPHQWHWDQWRODSURWHFFLyQDODSURSLHGDGSULYDGDFRPRDODFRPXQDOVRQQHVFRPSDWL-
bles con la Convencin. Ambos derechos estn protegidos por el artculo 21 de dicho tratado y ambos
derechos son necesarios para una sociedad democrtica.

138
El trmino juicio de proporcionalidad fue utilizado por primera vez por la Corte en el Caso Kimel vs. Argentina
(Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, prr. 51). Sin embargo, anteriormente el Tribunal haba utilizado
criterios similares de ponderacin, por ejemplo en el Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit.
139
Antes de la jurisprudencia que introdujo el juicio de proporcionalidad, el orden en que se presentaban los elementos
evaluativos de las restricciones era el siguiente: cuando la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular
entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convencin Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las
SDXWDVSDUDGHQLUODVUHVWULFFLRQHVDGPLVLEOHVDOJRFH\HMHUFLFLRGHHVWRVGHUHFKRVDVDEHUDGHEHQHVWDUHVWDEOHFLGDV
SRUOH\EGHEHQVHUQHFHVDULDVFGHEHQVHUSURSRUFLRQDOHV\GGHEHQKDFHUVHFRQHOQGHORJUDUXQREMHWLYROHJtWLPR
en una sociedad democrtica (Caso Comunidad Indgena akye Axa Vs. Paraguay, op cit., prr. 144).
140
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 102. Para un estudio a profundidad del
deber del Estado de adecuar su derecho interno, ver el comentario sobre el artculo 2 a cargo de Eduardo Ferrer Mac-
Gregor y Carlos Mara Pelayo Mller en esta obra.
141
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina, op cit., prr. 70.

978 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En cuanto a la idoneidad de la medida, en el Caso Sawhoyamaxa no haba discusin entre las partes
respecto a que privar a los particulares de sus tierras de manera legtima era un medio idneo para
satisfacer el derecho a la propiedad comunal de los indgenas. Por esta razn la Corte consider
cumplido este segundo paso del juicio de proporcionalidad.
(QORTXHDSUXHEDVHUHHUHODQDOLGDGSDUHFHUtDHQSULQFLSLRTXHQRUHTXLHUHGHPD\RUSUXHED
SHUR Vt GH XQD HFLHQWH DUJXPHQWDFLyQ TXH FRQYHQ]D DO MX]JDGRU GH TXH HO REMHWLYR EXVFDGR HV
compatible con la Convencin. En cambio, para la idoneidad tendra que demostrarse que la medida
propuesta expropiacin es el medio adecuado para satisfacer la propiedad comunal.

1HFHVLGDGGHODUHVWULFFLyQ
(Q HO MXLFLR GH QHFHVLGDG OD &RUWH GHEH H[DPLQDU ODV DOWHUQDWLYDV H[LVWHQWHV SDUD DOFDQ]DU HO Q
legtimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aqullas.142
En este paso del anlisis los indgenas deben demostrar cualquiera de estas dos opciones excluyentes: (A)
que salvo la expropiacin no existe otra alternativa para satisfacer su derecho a la propiedad comunal, o
(B) que aun cuando existan otras alternativas que tambin hayan satisfecho el juicio de idoneidad la
expropiacin es la nica que satisface la propiedad comunal. Por su parte, el Estado demandado debe
demostrar ue adems de la expropiacin existen otras medidas menos gravosas sobre el derecho a la
SURSLHGDGSULYDGDFRQODVFXDOHVVHSRGUtDREWHQHUHOPLVPRQSRUHMHPSORGHPRVWUDQGRTXHXQD
expropiacin parcial de los territorios en los cuales se encuentran los cementerios tradicionales ms
ODHQWUHJDGHWLHUUDVDOWHUQDWLYDVFXPSOHHOPLVPRQTXHODH[SURSLDFLyQWRWDO Dicho de otro modo,
deber demostrarse que no existe ninguna medida alternativa que, de manera clara y contundente,
alcance el mismo resultado a un menor costo. En los Casos akye Axa, Sawhoyamaxa y Xkmok Ksek
no hubo prueba de la existencia de otras medidas idneas menos lesivas.

(VWULFWDSURSRUFLRQDOLGDGGHODUHVWULFFLyQ
Finalmente, debe evaluarse si la restriccin resulta estrictamente proporcional, de tal forma que el
VDFULFLRLQKHUHQWHDDTXHOODQRUHVXOWHH[DJHUDGRRGHVPHGLGRIUHQWHDODVYHQWDMDVTXHVHREWLHQHQ
mediante tal limitacin.143/DSURSRUFLRQDOLGDGSHUVLJXHGHWHUPLQDUVLORVEHQHFLRVTXHVHGHULYDQGH
la restriccin superan los perjuicios que se causan con la misma.
Al analizar este aspecto en el Caso akye Axa, la Corte seal:
los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms
amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo
organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su
cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra
garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural.
Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus
territorios, se podra estar afectando otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural
y la supervivencia misma de las comunidades indgenas y sus miembros.
Por el contrario, la restriccin que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera
ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad
democrtica y pluralista en el sentido de la Convencin Americana; y proporcional, si se hace el
pago de una justa indemnizacin a los perjudicados, de conformidad con el artculo 21.2 de la
Convencin.144

142
Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. p. cit., prr. 74.
143
Ibidem, prr. 83.
144
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op cit., prrs. 146-148.

swaldo Rui y Gina Donoso 979

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En Pueblo Saramaka vs. Suriname, la Corte aadi que un criterio fundamental a la hora de resolver
respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas y tribales, en
especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han posedo tradicionalmente, es si la
restriccin implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la
propia subsistencia del grupo y de sus integrantes.145
De otro lado, el Tribunal, teniendo en cuenta el artculo 16.4 del Convenio No. 169 de la OIT,146
consider en akye Axa que cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y
MXVWLFDGDVGHGHYROYHUHOterritorio tradicional a las poblaciones indgenas, deber compensarlas, ya
sea con la entrega de tierras alternativas o con una indemnizacin en dinero o especie.147
(QGLFKRFDVROD&RUWHQRVHxDOyFXiOHVVRQHVDVUD]RQHVMXVWLFDGDVTXHSXGLHVHQH[RQHUDUDO(VWDGRGH
devolver el territorio a los indgenas. Sin embargo, en el caso Sawhoyamaxa el Tribunal excluy como
UD]yQMXVWLFDGDHOKHFKRGHTXHODVWLHUUDVVHHQFXHQWUHQHQSOHQDSURGXFWLYLGDG148 En kmok Ksek
la Corte fue an ms enftica. Indic que cualquier argumento bajo el cual los indgenas no puedan,
bajo ninguna circunstancia, reclamar sus tierras tradicionales cuando stas se encuentren explotadas y
en plena productividad, mira la cuestin indgena exclusivamente a travs de la productividad de la
WLHUUD\GHOUpJLPHQDJUDULRORTXHUHVXOWDLQVXFLHQWHDODVSHFXOLDULGDGHVSURSLDVGHGLFKRVSXHEORV149
En suma, cuando el derecho a la devolucin de las tierras perdidas se enfrente al derecho a la propiedad
privada de terceros de buena fe, debe seguirse el test de estricta proporcionalidad indicado lneas
arriba. Cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno de los derechos, tanto mayor
deber ser el grado de satisfaccin del otro. sta es una cuestin compleja de argumentacin y prueba.
Cada parte deber demostrar o contradecir, segn el caso, que la interferencia en el goce de uno de
los derechos satisface al mximo el otro derecho u otros derechos o principios derivados de aqul.
En caso de que prime la propiedad comunal sobre la propiedad privada, deber otorgarse una justa
indemnizacin a los particulares;150 y en el caso contrario, los indgenas debern recibir ya sea tierras
alternativas o una indemnizacin en dinero o en especie. La eleccin de cualquiera de estas alternativas
(tierras alternativas o indemnizacin) debe ser consensuada con los indgenas interesados, conforme a
sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario.151 De elegirse tierras
DOWHUQDWLYDVHO(VWDGRGHEHUiDVHJXUDUVHTXHpVWDVVHDQGHH[WHQVLyQ\FDOLGDGVXFLHQWHVSDUDTXHOD
comunidad indgena o tribal desarrolle sus prcticas tradicionales y preserve su cultura.152 Las tierras
alternativas debern en lo posible encontrarse dentro del territorio de los ancestros de la comunidad.153

145
Corte IDH. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., 128.
146
El artculo 16.4 del Convenio 169 de la OIT establece en lo pertinente que cuando el retorno no sea posible, [] dichos
pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos
iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su
GHVDUUROORIXWXUR&XDQGRORVSXHEORVLQWHUHVDGRVSUHHUDQUHFLELUXQDindemnizacin en dinero o en especie, deber
concedrseles dicha indemnizacin, con las garantas apropiadas.
147
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 149.
148
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op cit., prr. 139.
149
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op cit., prr. 146.
150
El Tribunal ha sealado que en casos de expropiacin el pago de una indemnizacin constituye un principio general del
derecho internacional, el cual deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre el inters general y el del propietario.
[ P]ara alcanzar el pago de una justa indemnizacin sta debe ser adecuada, pronta y efectiva (Corte IDH. Caso
Salvador Chiriboga vs. Ecuador, op. cit., prr. 96).
151
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op cit., prr. 151.
152
Corte IDH. Caso kmok Ksek vs. Paraguay, op cit., prrs. 117-121.
153
Ibidem, prr. 286.

980 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

g. Deber del Estado de otorgar un recurso efectivo para resolver los reclamos territoriales
indgenas
En el Caso Awas ingni vs. icaragua, la Corte seal que el Estado no haba creado un mecanismo
efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad de los miembros de la Comunidad,
acorde con el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de sta.154 Por tal motivo, y teniendo
en cuenta que el Estado no se ci a un plazo razonable en la tramitacin de los recursos de amparo
interpuestos por los miembros de la Comunidad para la proteccin de sus tierras, la Corte declar la
violacin del artculo 25 de la Convencin Americana.
En akye Axa vs. Paraguay, la Corte seal que en lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable
que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus
caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres.155 La Corte not que el Convenio No. 169 de la OIT
en su artculo 14.3 dispone que [d]ebern instituirse procedimientos adecuados en el marco del
sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados. A criterio del Tribunal, esta norma internacional, en conjuncin con los artculos 8 y 25
GHOD&RQYHQFLyQREOLJDQDO(VWDGRDRIUHFHUXQUHFXUVRHFD]FRQODVJDUDQWtDVGHOdebido proceso
a los miembros de las comunidades indgenas que les permita solicitar las reivindicaciones de tierras
ancestrales, como garanta de su derecho a la propiedad comunal.156
El procedimiento administrativo paraguayo analizado en el Caso akye Axa no se ajustaba a los estndares
expuestos y se haba mostrado abiertamente inefectivo, puesto que nicamente autorizaban a las
DXWRULGDGHVDGPLQLVWUDWLYDVDGLVSRQHUGHWLHUUDVVFDOHVH[SURSLDUWLHUUDVLUUDFLRQDOPHQWHH[SORWDGDV
o negociar con los propietarios privados, a efectos de entregarlas a las comunidades indgenas, pero
cuando los propietarios particulares se niegan a vender las tierras y demuestran la explotacin racional
de las mismas, los miembros de las comunidades indgenas no tienen un recurso administrativo efectivo
que les permita reclamarlas.157
En Sawhoyamaxa la Corte volvi a pronunciarse sobre el procedimiento administrativo. Seal
que presentaba al menos tres falencias. La primera radicaba en la remisin que la ley interna haca
al Estatuto Agrario, el cual tomaba como punto de partida la explotacin racional de las tierras
UHFODPDGDVVLQHQWUDUDFRQVLGHUDUDVSHFWRVSURSLRVGHORVSXHEORVLQGtJHQDVFRPRODVLJQLFDFLyQ
especial que las tierras tenan para stos. Bastaba que se comprobara que las tierras estaban explotadas
racionalmente para que las autoridades estatales se vieran impedidas de restituir las tierras a las
comunidades indgenas que las reclamaban.158 El procedimiento legislativo ante el Congreso Nacional
SUHVHQWDEDODVPLVPDVGLFXOWDGHV6HJ~QHOSURSLR(VWDGRHVWHSURFHGLPLHQWRQRKDEtDVLGRefectivo
porque el Congreso haba considerado la productividad o la utilizacin econmica de la tierra, que
era lo que privilegia la ley de un pas que requiere de todos los recursos disponibles para lograr el
desarrollo integral de su poblacin y cumplir con sus compromisos internos e internacionales.159
En segundo lugar, el procedimiento descansaba en la voluntad de las partes que acceda a la venta por
un lado, o al reasentamiento por el otro y no en una valoracin judicial o administrativa que dirima la
controversia.160
)LQDOPHQWHODVDXWRULGDGHVDGPLQLVWUDWLYDVSDUDJXD\DVQRKDEtDQUHDOL]DGRVXFLHQWHVHVWXGLRVWpFQLFRV
1LQJXQRGHORVLQIRUPHVSUHVHQWDGRVKDFtDXQHVWXGLRORVXFLHQWHPHQWHGHWDOODGRTXHLGHQWLFDUDOD
154
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, op. cit., prr. 138.
155
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 63.
156
Ibidem, prrs. 95-96.
157
Ibidem, prr. 97.
158
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 104.
159
Ibidem, prr. 105.
160
Ibidem, prr. 106.

swaldo Rui y Gina Donoso 981

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

SDUWHHVSHFtFDGHOterritorio que perteneca a la Comunidad Sawhoyamaxa. Esta falta de diligencias

WpFQLFRFLHQWtFDVFRQYLUWLHURQDOSURFHGLPLHQWRDGPLQLVWUDWLYRHQLQRSHUDWLYR161
Por las razones sealadas, la Corte reiter su jurisprudencia anterior,162 en el sentido de que el
procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras haba sido inefectivo y no haba mostrado
una posibilidad real para que los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa recuperen sus tierras
tradicionales.163 Consecuentemente, decret la violacin de los artculos 8 y 25 de la Convencin.164
Posteriormente, en el Caso kmok Ksek la Corte volvi a condenar a Paraguay, pues todava no haba
UHDOL]DGRODVPRGLFDFLRQHVSHUWLQHQWHVHQVXRUGHQDPLHQWRLQWHUQR165
En Pueblo Saramaka la Corte consider que el recurso judicial disponible conforme al Cdigo Civil
GH6XULQDPHUDLQDGHFXDGRHLQHFD]SDUDUHSDUDUODVYLRODFLRQHVDOderecho de propiedad comunal
por dos razones. Primero, dicho recurso slo estaba disponible para las personas que reclamaban una
violacin de sus derechos individuales. El Pueblo Saramaka, como entidad colectiva cuya personalidad
MXUtGLFDQRHVWDEDUHFRQRFLGDSRUHO(VWDGRQRSRGtDXWLOL]DUGLFKRUHFXUVRSDUDDUPDUHOGHUHFKRDOD
propiedad comunal. Segundo, el derecho a la propiedad comunal no estaba reconocido por el Estado.166

h. E plotacin de recursos naturales en territorios indgenas

Si bien en los Casos akye Axa vs. Paraguay y Sawhoyamaxa vs. Paraguay la Corte ya haba considerado
que el derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre su territorio tradicional se haca extensivo
a los recursos naturales que en l se encontraran,167 fue en el Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam en
donde se desarroll esta idea en extenso.
De acuerdo con el marco constitucional y legal de Surinam, los Saramaka no tenan derecho a la
propiedad, sino un mero privilegio o permiso de usar y ocupar las tierras en cuestin. Los derechos
de propiedad de todos los recursos naturales, conforme a la legislacin interna, pertenecan al Estado.
La Corte resolvi que el derecho a usar y gozar del territorio carecera de sentido en el contexto de los
miembros de los pueblos indgenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con los recursos
naturales que se encuentran dentro del territorio. El reclamo por la titularidad de las tierras de los
integrantes de los pueblos indgenas y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la
permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese estilo
de vida. Esta conexin entre el territorio y los recursos naturales necesarios para su supervivencia
fsica y cultural, es exactamente lo que se precisa proteger conforme al artculo 21 de la Convencin
DQGHJDUDQWL]DUDORVPLHPEURVGHORVSXHEORVLQGtJHQDV\WULEDOHVHOXVR\JRFHGHVXSURSLHGDG
De este anlisis, la Corte entendi que los recursos naturales que se encuentran en los territorios de los
pueblos indgenas y tribales que estn protegidos por el artculo 21 son aquellos recursos naturales que
han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad
del estilo de vida de dicho pueblo.168
Consecuentemente, las cuestiones probatorias tienen que enfocarse a demostrar que: i) existe una
relacin especial con los territorios; ii) existe una relacin especial con los recursos naturales debe

161
Ibidem, prr. 107.
162
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 98.
163
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 108.
164
Ibidem, prr. 112.
165
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 90.
166
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, op. cit., prr. 179.
167
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 137, y Corte IDH. Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 118.
168
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, op. cit., prr. 122.

982 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

indicarse cules; y iii) territorio y recursos son necesarios para la supervivencia fsica o cultural de la
comunidad o pueblo en cuestin.
La Corte tambin consider que toda actividad de exploracin o extraccin de recursos naturales en el
territorio de una comunidad podra afectar directa o indirectamente los recursos tradicionales de esa
comunidad. La afectacin es directa cuando el recurso tradicional es precisamente el recurso explotado.
La afectacin es indirecta cuando por la extraccin de recursos no utilizados por la comunidad se causa
perjuicio, en mayor o menor grado, al uso y goce de algn recurso tradicional. En el caso concreto
de los Saramakas la tala de bosques era una afectacin directa, pues el bosque mismo era un recurso
tradicional. Pero adems, al talar los bosques los despojos de esta actividad bloquearon los arroyos,
varias zonas que los Saramakas utilizaban para sus cultivos se inundaron, el pueblo empez a tener
GLFXOWDGHVSDUDDFFHGHUDIXHQWHVGHDJXDOLPSLD\HOGHVDUUROORQRUPDOGHVXVDFWLYLGDGHVSHVTXHUDV
se vio interrumpido. Todas estas eran afectaciones indirectas que podan ser tanto o ms dainas que las
afectaciones directas. De hecho, las actividades madereras llevadas a cabo dentro del territorio Saramaka
causaron, conforme a los peritos que declararon ante el Tribunal, impactos sociales, ambientales y de
otra ndole graves y traumticos, siendo caracterizada como una de las peor planeadas, ms dainas
y derrochadoras explotaciones forestales.169
3RUHVWDVUD]RQHV\WHQLHQGRFRPRQHYLWDUTXHODVUHVWULFFLRQHVLPSXHVWDVDORV6DUDPDNDVUHVSHFWR
del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones dentro de su territorio sean evidentemente
desproporcionadas, la Corte consider que el Estado tena la obligacin de i) asegurar la participacin
efectiva de los miembros del Pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, [en]
todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin [] que se lleve a cabo dentro del territorio
6DUDPDND LL JDUDQWL]DU TXH ORV 6DUDPDNDV VH EHQHFLHQ UD]RQDEOHPHQWH GHO SODQ TXH VH OOHYH D
cabo dentro de su territorio; y iii) garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio
Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin
del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.170
(OUHTXLVLWRVHxDODGRHQLVHUHHUHDODFRQVXOWDOLEUHSUHYLDHLQIRUPDGDODFXDOSRUVXLPSRUWDQFLD
VHUi DQDOL]DGD HQ HO VLJXLHQWH DFiSLWH  (O UHTXLVLWR VHxDODGRHQ LL VH UHHUH DO GHEHU GH FRPSDUWLU
UD]RQDEOHPHQWH ORV EHQHFLRV GH ORV SUR\HFWRV GH H[SORWDFLyQ FRQ HO SXHEOR LQGtJHQD DIHFWDGR /D
MXVWLFDFLyQGHHVWHGHEHUVHHQFXHQWUDDFULWHULRGHOD&RUWHHQHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQTXH
establece que [n]inguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una
indemnizacin justa. El derecho a recibir el pago de una indemnizacin se extiende no slo a la total
privacin de un ttulo de propiedad por medio de una expropiacin por parte del Estado [], sino que
tambin comprende la privacin del uso y goce regular de dicha propiedad. En el caso de pueblos
indgenas y tribales, la indemnizacin se traduce en el derecho [de los indgenas] a participar, en forma
UD]RQDEOHGHORVEHQHFLRVGHULYDGRVGHODUHVWULFFLyQRSULYDFLyQGHOGHUHFKRDOXVR\JRFHGHVXV
tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia.171
)LQDOPHQWHHOWHUFHUUHTXLVLWRVHUHHUHDOGHEHUGHO(VWDGRGHUHDOL]DUestudios de impacto ambiental y
social. En Pueblo Saramaka las concesiones madereras no haban sido precedidas de tales estudios, lo
que desencaden importantes daos al ambiente y un impacto negativo sobre las tierras y los recursos
naturales que los miembros del Pueblo Saramaka han utilizado tradicionalmente.172 De ello podemos
FRQFOXLUTXHORV(VWDGRVGHEHQOOHYDUDFDERRVXSHUYLVDUHVWXGLRVDPELHQWDOHV\VRFLDOHVSUHYLRVDQ
de asegurar que las concesiones o cualquier proyecto de desarrollo afecten en la menor medida de lo
posible los derechos de los miembros del pueblo indgena o tribal en cuestin.

169
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. p. cit., prr. 151.
170
Ibidem, prr. 129.
171
Ibidem, prr. 139.
172
Ibidem, prr. 154.

swaldo Rui y Gina Donoso 983

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

C n ul a re ia li re e in rmada
El derecho de los pueblos indgenas a ser consultados ha sido desarrollado por la Corte principalmente
en el Caso Pueblos Saramaka vs. Suriname. En el momento en que este comentario se escribe, la
Corte IDH se encuentra conociendo el Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs.
Ecuador,173HQHOFXDOVHHVSHUDTXHOD&RUWHH[SDQGDRFODULTXHVXDQiOLVLV
Por su parte, la Comisin Interamericana ha tenido la posibilidad de analizar de forma ms detallada
este derecho en su Informe Derechos de los Pueblos Indgenas y ribales sobre sus ierras Ancestrales
y Recursos aturales,174 documento que ser la base de la presente seccin.

a. El derecho a la consulta y su vinculacin con otros derechos humanos

El derecho a la consulta se vincula particularmente con el derecho a la participacin poltica consagrado
en el artculo 23 de la Convencin Americana.175 Este artculo reconoce el derecho de todos los ciuda-
danos a participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos. En el contexto de los pueblos indgenas, el derecho a la participacin poltica
incluye el derecho a participar en la toma de decisiones sobre asuntos y polticas que inciden o pueden
incidir en sus derechos [] desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres
y formas de organizacin.176
La Comisin Interamericana ha sealado que, adems del derecho a la participacin del artculo 23,
el derecho a ser consultado es fundamental para el derecho a la propiedad comunal de los pueblos
indgenas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente.177 Para la Comisin
uno de los elementos centrales para la proteccin de los derechos de propiedad de los indgenas,
es el requisito de que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con
las comunidades indgenas en relacin con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios
tradicionales.178
El derecho a la consulta, tambin est relacionado con el derecho a la identidad cultural, en la medida
en que la cultura puede resultar afectada por las decisiones que se tomen sin la participacin de los
indgenas.179
Finalmente, la consulta es parte integrante del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas y
tribales,180 derecho que ha sido reconocido por la Corte Interamericana en el Caso Pueblo Saramaka vs.

173
La demanda de la Comisin ante la Corte en este caso puede encontrarse en el siguiente enlace:
http://www.cidh.org/demandas/12.465 20Sarayaku 20Ecuador 2026abr2010 20ESP.pdf
174
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit.
175
Ibidem, prr. 274.
176
Corte IDH, Caso atama vs. icaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, prr. 225.
177
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr.
275; CIDH, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), op. cit., prr. 142.
178
CIDH, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), op. cit., prr. 142.
179
CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prr.
1050.
180
El Relator Especial ha sealado que el derecho a la consulta es un corolario de un gran nmero de derechos humanos
aceptados universalmente, entre ellos el derecho a la integridad cultural, el derecho a la igualdad y el derecho a la
propiedad []. De manera ms fundamental, ese deber deriva del derecho primordial de los pueblos indgenas a la libre
determinacin y de los principios conexos de democracia y soberana popular. [] En consonancia con esos principios,
el deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indgenas en los procesos de decisiones que los afecten
WLHQHSRUREMHWRSRQHUQDOPRGHORKLVWyULFRGHH[FOXVLyQGHOSURFHVRGHDGRSFLyQGHGHFLVLRQHVFRQHOREMHWRGHTXH
en el futuro las decisiones importantes no se impongan a los pueblos indgenas y que estos puedan prosperar como
comunidades distintas en las tierras en que, por su cultura, estn arraigados (ONU Consejo de Derechos Humanos
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prr. 41.

984 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Surinam.181 La libre determinacin de los pueblos indgenas responde, a criterio del Relator Especial de
la ONU, a las aspiraciones de los pueblos indgenas de todo el mundo de determinar su propio destino
en condiciones de igualdad y de participar efectivamente en los procesos de adopcin de decisiones que
ORVDIHFWHQ>ORTXH@WLHQHSRUREMHWRSRQHUQDOPRGHORKLVWyULFRGHH[FOXVLyQ182

b. Sobre qu se debe consultar

El Convenio 169 de la OIT dispone en su artculo 6.1(a) que los Estados debern consultar a los
pueblos interesados [] cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente. La Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas seala en su artculo 19 que [l]os Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe
con los pueblos indgenas interesados [] antes de adoptar medidas legislativas o administrativas que
los afecten.
De la normativa transcrita se desprende claramente que la consulta es sobre todas las medidas que se
planeen adoptar, sea por va legislativa o administrativa, que afecten de manera directa a los indgenas.
La consulta, entonces, no se limita nicamente a asuntos que afecten las tierras ancestrales o los recursos
naturales de los pueblos indgenas o tribales, sino que comprende todas las acciones administrativas o
legislativas de los Estados que puedan tener un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos
indgenas.183 Tal y como lo ha expuesto la Comisin Interamericana, la obligacin estatal de consultar
abarca incluso la reglamentacin legal de los procedimientos de consulta.184

c. uines deben participar en la consulta

Segn la Comisin Interamericana, la participacin en los procesos de consulta corresponde a los
miembros individuales de los pueblos indgenas y tribales, y a los pueblos como un todo.185 Adems,
la Comisin ha sealado que todos los miembros de tales pueblos deben ser plena y precisamente
informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y deben contar con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamente.186 De darse el caso en que algunos miembros
de tales pueblos no jueguen un rol efectivo en la seleccin, autorizacin o instruccin de quienes
actan a nombre del pueblo frente a las autoridades, segn la Comisin, se desconoce el requisito de
participacin plena.187 Del mismo modo, conforme lo indica la Comisin, no podra hablarse de plena
participacin, si la consulta se realiza slo a una determinada banda, clan o segmento del pueblo
correspondiente, sin mandato aparente de las dems bandas, clanes o segmentos del mismo; o cuando
no se desarrollan consultas apropiadas entre los miembros de todo el pueblo al momento de adoptar
decisiones sustanciales sobre dichos derechos o intereses, en particular cuando dichas decisiones
conllevan la extincin de los derechos sobre los territorios ancestrales.188
/D&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDDGRSWDGRXQDSRVLFLyQPHQRVGHQLGD(QPueblo Saramaka vs. Surinam,
OD&RUWHRPLWLyHQODVHQWHQFLDGHIRQGRFXDOTXLHUFRQVLGHUDFLyQHVSHFtFDHQUHODFLyQDTXLpQGHEHUtD
ser consultado. Ello motiv al Estado a solicitar al Tribunal que aclarara con quin debe consultar para
establecer el mecanismo por el cual se garantizara la participacin efectiva del Pueblo Saramaka. El

181
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 80.
182
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/66/288, 10 de agosto de 2011, prr. 79.
183
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr.
273.
184
Ibidem, prr. 300.
185
Ibidem, prr. 286.
186
Ibid.
187
CIDH, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), op. cit., prr. 140.
188
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr.
286; CIDH, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), op. cit., prr. 140.

swaldo Rui y Gina Donoso 985

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Estado pregunt si estaba obligado a consultar con la colectividad de los capitanes Saramaka, o con
los capitanes individuales de cada territorio, o con el Jefe Mximo (el Gaa man), o con otras entidades
subsidiarias dentro de la cultura, costumbres y tradiciones del pueblo Saramaka.189
En su sentencia de interpretacin, la Corte Interamericana reconoci que deliberadamente omiti
VHxDODU TXLpQHV GHEHUtDQ VHU HVSHFtFDPHQWH ORV FRQVXOWDGRV SXHVWR TXH HVD GHFLVLyQ UHFDtD HQ HO
Pueblo Saramaka y no en el Estado. Reiter que la consulta se debe realizar de conformidad con las
costumbres y tradiciones del pueblo en cuestin, siendo el pueblo el que decida sobre quin o quines
lo representarn en cada proceso de consulta.190
/R TXH D~Q HVWi SRU GHQLUVH HQ HVWH SXQWR HV KDVWD GRQGH OOHJD OD GLVFUHFLyQ GHO SXHEOR LQGtJHQD
o tribal en la designacin de sus representantes o en los procesos internos de toma de decisin. Por
ejemplo, podra argirse que un proceso deliberativo al interior de una comunidad es vlido a pesar
de que conforme a la cultura de esa comunidad sectores poblacionales como mujeres u homosexuales
no tuvieron voz? Debera el Estado incidir para que los sectores excluidos sean tomados en cuenta por
el resto de comunidad?. Estas y otras preguntas son temas pendientes en el Sistema Interamericano,
pero podra pensarse que los criterios expuestos por la Comisin lneas arriba apuntaran a que si
un segmento de la poblacin (en nuestro supuesto mujeres u homosexuales), no participaron en los
procesos de consulta, no podra hablarse de plena participacin.191
Otra cuestin a tener en cuenta es la naturaleza de la medida propuesta y el alcance de su impacto.
As, por ejemplo, en casos de reformas legislativas que interesan a los pueblos indgenas, el derecho a
la consulta exige mecanismos consultivos y representativos apropiados que estn de alguna manera
abiertos a todos los pueblos indgenas y al alcance de estos.192 En cambio, medidas que afecten a
un determinado pueblo o comunidad, como afectaciones a su territorio tradicional, requerirn que
nicamente se consulte al pueblo afectado.

d. No causar perjuicio a otros pueblos indgenas

Cuando los Estados realicen procesos de consulta a los pueblos indgenas o tribales sobre las tierras
tradicionales, deben tener cuidado de no causar perjuicio a otras comunidades indgenas.193
La ausencia prolongada de ttulos efectivos de propiedad indgenas ha conducido en muchos pases a un
alto nivel de inseguridad jurdica en torno a los derechos que ostentan las comunidades indgenas sobre
sus tierras y WHUULWRULRVWUDGLFLRQDOHVORTXHHQRFDVLRQHVVHKDWUDGXFLGRHQFRQLFWRVGHSURSLHGDG
entre las propias comunidades indgenas. En este contexto, la Corte Interamericana ha tomado en
consideracin los reclamos legtimos que puedan ostentar comunidades indgenas vecinas sobre las
PLVPDViUHDVJHRJUiFDV\KDHVWLSXODGRTXHHQORVSURFHVRVGHGHPDUFDFLyQORVOtPLWHVH[DFWRVGH
los territorios indgenas slo pueden determinarse previa consulta con dichas comunidades vecinas,
con su participacin y consentimiento informado.194

189
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, prr. 11.
190
Ibidem, prr. 18.
191
La Comisin tambin ha indicando que la consulta no puede ser interpretada de forma tal que se limiten derechos
KXPDQRVRHOHMHUFLFLRGHIRUPDVSDFtFDVGHSURWHVWDVRFLDO&,'+'HUHFKRVGHORV3XHEORV,QGtJHQDV\7ULEDOHVVREUH
sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr. 321).
192
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/66/288, 10 de agosto de 2011, prr. 82.
193
CIDH, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), op. cit., prrs. 193 y 197, recomendacin 1.
194
Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prrs. 133 y 210.

986 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

e. Participacin en todas las instancias

A travs de los procesos de consulta previa, debe garantizarse la participacin de los pueblos indgenas
y tribales en todas las instancias de decisin de los proyectos de explotacin de recursos naturales en
sus tierras y territorios, desde su diseo, licitacin y concesin, hasta su ejecucin y evaluacin.195
La consulta no es un acto singular, sino un proceso de dilogo y negociacin. El procedimiento de
consulta no puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos meramente formales,196 o
OLPLWDUVH~QLFDPHQWHDXQDQRWLFDFLyQRDXQWUiPLWHGHFXDQWLFDFLyQGHGDxRV197

f. uin debe realizar la consulta

La realizacin de los procesos de consulta es una responsabilidad del Estado y no de terceros particulares,
como podran ser las empresas que buscan explotar los recursos naturales en territorios indgenas.
La Comisin Interamericana ha denunciado que en varios pases de la regin se ha privatizado la
responsabilidad del Estado al haberse transferido la responsabilidad estatal de desarrollar la consulta
previa a empresas privadas. El resultado ha sido que con frecuencia los procesos de negociacin no
han tomado en cuenta los derechos de los pueblos indgenas, porque los actores corporativos son,
SRU GHQLFLyQ HQWLGDGHV QR LPSDUFLDOHV TXH EXVFDQ JHQHUDU JDQDQFLDV198 Por ello, la Comisin ha
resaltado que [l]a consulta con los pueblos indgenas es un deber de los Estados, que debe ser cumplido
por las autoridades pblicas competentes.199

g. Marco regulatorio adecuado

La Comisin Interamericana ha considerado que los Estados tienen el deber, derivado de los artculos
1.1 y 2 de la Convencin, de regular adecuadamente los procesos de consulta, de tal manera que se
garantice plenamente el principio de legalidad y la certeza jurdica a todos los actores implicados.200 Las
PHGLGDVDDGRSWDUVHFRQWDOQGHEHQGHVDUUROODUORVGHUHFKRVGHORVSXHEORVLQGtJHQDV\VXVPLHPEURV
garantizar su participacin en la toma de decisiones que afecten sus derechos, as como incrementar
su participacin en las decisiones que se tomen a nivel nacional.201 Temas como la informacin que
debe ser compartida con los indgenas afectados, deben ser regulados, buscndose describir reglas y
requisitos claros para todo el proceso de la consulta.202
La ausencia de regulacin de los procesos de consulta no exime al Estado del deber de cumplir con
todos los aspectos relacionados con el derecho que asiste a los pueblos indgenas y tribales de ser
consultados.203

195
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, op. cit.,
prr. 248.
196
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr.
317.
197
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, op. cit.,
prr. 248.
198
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr.
291.
199
Ibidem, prr. 291.
200
Ibidem, prr. 298.
201
CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en el Per, op. cit., Captulo X, prr. 39 y
recomendacin 1.
202
CIDH, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), op. cit., prr. 143.
203
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr.
298.

swaldo Rui y Gina Donoso 987

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

h. La consulta debe ser previa

/DFRQVXOWDFRQORVSXHEORVLQGtJHQDVRWULEDOHVGHEHUHDOL]DUVHFRQVXFLHQWHDQWHODFLyQDODDGRSFLyQ
de la medida legislativa o administrativa que pueda afectar sus intereses. En el caso de planes o proyectos
de inversin o desarrollo, o en el caso de concesiones, la consulta debe darse durante las primeras etapas
de estas medidas y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad
[]. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y
para brindar una adecuada respuesta al Estado.204 La Comisin Interamericana tambin ha sealado
que los procedimientos de consulta se deben desarrollar antes de disear y ejecutar proyectos de
explotacin de recursos naturales en las tierras y territorios ancestrales de los pueblos indgenas.205

i. La consulta debe ser culturalmente adecuada

Para la Corte Interamericana, la consulta debe realizarse a travs de procedimientos culturalmente
adecuados, de conformidad con sus propias tradiciones, y tenindose en cuenta los mtodos
tradicionales del pueblo [correspondiente] para la toma de decisiones.206

j. La consulta debe ser informada

Para la Corte, la consulta informada implica que los pueblos indgenas tengan conocimiento de los
SRVLEOHV ULHVJRV LQFOXLGRV ORV ULHVJRV DPELHQWDOHV \ GH VDOXEULGDG D Q GH TXH DFHSWHQ HO SODQ GH
desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria.207 Deber que implica una
comunicacin constante entre las partes.208
Segn la Comisin, [l]os procesos de otorgamiento de concesiones extractivas o de implementacin
de planes o proyectos de desarrollo o inversin exigen la provisin plena de informacin precisa
sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto a las comunidades consultadas, antes de y durante la
consulta.209 La consulta informada exigira que los Estados se aseguren que los pueblos indgenas o
tribales consultados puedan comprender y hacerse comprender [], facilitndoles, si fuera necesario,
intrpretes.210 De ser el caso, debera tambin ofrecerse a los indgenas asistencia tcnica independiente,
con miras a que tengan la capacidad de adoptar decisiones plenamente informadas.211 Por ltimo,
HO (VWDGR GHEH LQIRUPDU VREUH ORV EHQHFLRV TXH VHUiQ SHUFLELGRV SRU ORV DIHFWDGRV \ ODV SRVLEOHV
indemnizaciones por los daos ocasionados.212

. La consulta debe ser de buena fe

Al decir de la Corte Interamericana, las consultas deben realizarse de buena fe, y deben tener como
QOOHJDUDXQDFXHUGR213
La Comisin ha explicado que la buena fe es una obligacin que recae tanto en el Estado como en los
pueblos indgenas. Por un lado, los Estados deben abstenerse de: i) cualquier tipo de coercin, ya sea

204
Corte IDH. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 133.
205
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, op. cit.,
prr. 249.
206
Corte IDH. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 133.
207
Ibid.
208
Ibid.
209
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr.
308.
210
Ibidem, prr. 311.
211
Ibidem, pr. 312.
212
Ibidem, prr. 313. Ver tambin, CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la
Democracia en Bolivia, op. cit., prr. 248.
213
Corte IDH. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 133.

988 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

de forma directa (a travs de agentes estatales) o indirecta (a travs de terceros que actan con el apoyo,
tolerancia o aquiescencia del Estado);214 y ii) cualquier tipo de intento por desintegrar la cohesin social
del pueblo indgena o tribal afectado, sea a travs de la corrupcin de los lderes comunales o del
establecimiento de liderazgos paralelos, sea a travs de negociaciones con miembros individuales de
las comunidades que son contrarias a los estndares internacionales.215
Por otro lado, la Comisin aadi que la buena tiene una serie de implicaciones para los propios pueblos
indgenas. Como partes en procesos de negociacin y dilogo de buena fe en el marco del deber
estatal de consultar, los pueblos indgenas tienen la responsabilidad primaria de participar activamente
en dichos procesos.216 En Pueblo Saramaka, la Corte aadi dos obligaciones que recaen sobre los
pueblos indgenas y tribales en los procesos de consulta: i) el pueblo indgena debe informar al Estado
sobre quin o quines lo representarn en cada uno de los procesos de consulta, y ii) una vez realizada
la consulta, el pueblo debe dar a conocer al Estado las decisiones tomadas al respecto, as como sus
fundamentos.217(VWD~OWLPDREOLJDFLyQVLJQLFDUtDTXHORVSXHEORVLQGtJHQDVQRSRGUtDQQHJDUVHVLQ
ms a cualquier proyecto impulsado por el Estado. Debern explicar las razones de su negativa.
Finalmente, ambas partes, Estado e indgenas, deben velar por el establecimiento de un clima de
FRQDQ]D \ UHVSHWR PXWXR218 /DV SDUWHV GHEHQ PRVWUDU H[LELOLGDG SDUD DFRPRGDU ORV GLVWLQWRV
derechos e intereses en juego.219 Posiciones cerradas o intransigentes de cualquiera de las partes iran
en contra del principio de EXHQDIHTXHGHEHUHJLUODFRQVXOWD3DUDORV(VWDGRVODH[LELOLGDGUDGLFD
inter alia, en ajustar o incluso cancelar el plan o proyecto con base en los resultados de la consulta
con los pueblos indgenas.220 En otras palabras, los pueblos consultados deben estar en la capacidad de
PRGLFDUHOSODQLQLFLDOORTXHUHTXLHUHTXHODVDXWRULGDGHVHVWDWDOHVSUHVWHQODFRQVLGHUDFLyQGHELGDD
los resultados de la consulta.221

l. El deber de adoptar decisiones motivadas

La Corte Interamericana ha sealado que las decisiones que adopten los rganos internos, que puedan
afectar los derechos humanos, deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran
decisiones arbitrarias.222 Asimismo, la Corte ha subrayado que la fundamentacin de las decisiones
estatales es una garanta que otorga credibilidad [a] las decisiones jurdicas en una sociedad
democrtica, proporciona la posibilidad de criticar la resolucin y un nuevo examen de la cuestin
ante las instancias superiores y, en consecuencia, es una de las debidas garantas incluidas en el
artculo 8.1 de la Convencin para salvaguardar el derecho a un debido proceso.223
En el caso de la consulta libre, previa e informada, el deber de motivacin estatal se traduce en la
MXVWLFDFLyQGHODVUD]RQHVTXHOOHYDURQDO(VWDGRDQRLQFRUSRUDUWRWDORSDUFLDOPHQWHORVUHVXOWDGRV
de la consulta en el diseo y en la implementacin del plan o proyecto consultado. Los motivos que el
Estado arguya para la no incorporacin de los resultados de la consulta deben ser objetivos, razonables
y proporcionales a un inters legtimo en una sociedad democrtica.224 La decisin estatal debe ser
214
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr.
318.
215
Ibidem, prr. 319.
216
Ibidem, prr. 321.
217
Ibidem, pr. 19.
218
Ibidem, prr. 320.
219
Ibidem, prr. 324.
220
Ibid.
221
Ibidem, prr. 325.
222
Corte IDH, Caso Apit arbera y otros Corte Primera de lo Contencioso Administrativo vs. ene uela. Excepcin
preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de Agosto de 2008. Serie C N 182, prr. 78.
223
Corte IDH. Caso ristn Donoso vs. Panam. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de
enero de 2007. Serie C, No. 193, prrs. 152-153.
224
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., prr. 327.

swaldo Rui y Gina Donoso 989

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

formalmente comunicada al pueblo indgena o tribal respectivo, y adems, dicha decisin debe estar
sujeta a revisin por parte de las instancias administrativas y judiciales de nivel superior, a travs de
procedimientos adecuados y efectivos, que evalen la validez y pertinencia de dichas razones, as como
el equilibrio entre los derechos e intereses en juego.225

m. Derecho al veto
En Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte indic que en ciertas ocasiones el Estado no solamente debe
consultar a los pueblos indgenas o tribales sino tambin obtener su consentimiento.226 Para el Tribunal
consulta y consentimiento no son lo mismo.227 El consentimiento sera algo adicional a la consulta,
que se aplicara en casos de grandes planes de desarrollo o inversin que puedan tener un impacto
profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo [indgena o tribal] a gran parte de
su territorio, en donde el Estado no solamente estara obligado a consultar sino, adicionalmente [],
obtener el consentimiento.228
La consecuencia de esta posicin que la Corte no reconoce directamente en su sentencia sera que
si el pueblo consultado se niega al plan o proyecto, o lo que es lo mismo, el Estado no obtiene su
consentimiento, el plan o proyecto no debera llevarse a cabo. Estara entonces la Corte reconociendo
un derecho al veto?
Para responder esta pregunta es necesario estudiar las fuentes que la Corte utiliz para diferenciar la
consulta del consentimiento. La primera fuente fue un informe del Relator Especial, quien, segn la
Corte, ha sealado que [e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la proteccin de
los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo.229 La
Corte tambin cit al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CERD), el cual, segn
la Corte, ha indicado lo siguiente:
[e]n cuanto a la explotacin de los recursos que yacen en el subsuelo en tierras tradicionales de
comunidades indgenas, el Comit observa que la mera consulta con estas comunidades no es
VXFLHQWHSDUDFXPSOLUFRQORVUHTXLVLWRVHVWDEOHFLGRVSRUHO&RPLWpHQVXUHFRPHQGDFLyQJHQHUDO
XXIII sobre los derechos de los pueblos indgenas. El Comit, por lo tanto, recomiendo que se
obtenga el consentimiento previo e informado de dichas comunidades.230
(QODVGRVIXHQWHVFLWDGDVSRUOD&RUWHHO5HODWRU(VSHFLDO\HO&(5'SDUDMXVWLFDUODdistincin que
hizo entre consulta y consentimiento, existen secciones que no fueron mencionadas por el Tribunal y que
aparentemente cambian el sentido de lo recogido. En primer lugar, el Relator Especial si bien menciona
en el prrafo que la Corte cita que el consentimiento es esencial en relacin con grandes proyectos de
desarrollo, en el mismo prrafo el Relator indica cules son las consecuencias del consentimiento, las
cuales no implican un derecho al veto. El Relator Especial indic textualmente lo siguiente:
En relacin con los grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento libre, previo e informado
es esencial para los derechos humanos de los pueblos indgenas y ello debe implicar la garanta
GHXQDGLVWULEXFLyQGHORVEHQHFLRVPXWXDOPHQWHDFHSWDEOH\HOHVWDEOHFLPLHQWRGHPHFDQLVPRV
independientes y mutuamente aceptables para la solucin de las controversias entre los pueblos
indgenas y el sector privado. 231

225
Ibidem, prr. 328.
226
La Corte indic: cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto
dentro del territorio [indgena o tribal], el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar [a los pueblos en cuestin], sino
tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones
227
Corte IDH. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 134.
228
Ibidem, prr. 137.
229
Ibidem, prr. 135.
230
Ibidem, prr. 136 y nota al pie de pgina 133.
231
ONU, Comisin de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y

990 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Si se compara la seccin no subrayada de la cita que aparece en el prrafo anterior, que corresponde
DOWH[WRRFLDOHQHVSDxROGHOLQIRUPHGHO5HODWRU(VSHFLDOFRQODFLWDTXHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQD
incluy en su sentencia de Pueblo Saramaka, salta a la vista que aunque se recoge la misma idea, las
citas no son iguales. Quiz esta incompatibilidad se deba a que la sentencia en Pueblo Saramaka fue
elaborada en ingls y traducida al espaol, pues el ingls era el idioma del caso.232 En segundo lugar,
y ms importante an, es la parte subrayada de la cita, que no aparece en el texto de la sentencia de
la Corte. Para el Relator Especial, el consentimiento no implica un derecho al veto, sino que implica
XQDGLVWULEXFLyQDFHSWDEOHGHORVEHQHFLRVGHOSODQRSUR\HFWR\ODLPSOHPHQWDFLyQGHPHFDQLVPRV
independientes para la solucin de controversias.
$OJRVLPLODURFXUUHFRQHOSiUUDIRGHO&(5'/DYHUVLyQRFLDOHQHVSDxROUH]D
En cuanto a la explotacin de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las
comunidades indgenas, el Comit observa que con la mera consulta a estas comunidades antes
de iniciar la explotacin de los recursos QR VH FXPSOHQ ODV FRQGLFLRQHV HVSHFLFDGDV HQ OD
Recomendacin general N XXIII del Comit, relativa a los derechos de las poblaciones indgenas.
El Comit recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades
con FRQRFLPLHQWR GH FDXVD \ TXH VH JDUDQWLFH OD GLYLVLyQ HTXLWDWLYD GH ORV EHQHFLRV TXH VH
obtengan con esa explotacin. En su prximo informe peridico, el Estado Parte debe facilitar
informacin detallada sobre la titularidad de las tierras de las comunidades indgenas, as como
sobre los recursos de ue disponen los indgenas para reclamar una indemni acin en caso de
empobrecimiento del medio ambiente de sus tierras tradicionales.233
1XHYDPHQWHODYHUVLyQFLWDGDSRUOD&RUWHDGROHFHGHGRVIDOHQFLDV1RVHXWLOL]DHOWH[WRRFLDOHQ
espaol, por un lado, y se omite informacin relevante (la que aparece subrayada), por el otro. El
prrafo del CERD no distingue, como la Corte s lo hace, entre planes de inversin a gran escala que
requeriran del consentimiento, y planes de inversin a pequea escala que slo requeriran de consulta.
Para el CERD, la mera consulta es inaceptable, lo que no necesariamente debe interpretarse como que
los indgenas tienen el derecho al veto, sino como una prohibicin de consultas meramente formales o
realizadas sin buena fe. Adicionalmente, el CERD habla de que la consulta debe ser informada (con
conocimiento de causa) y de la necesidad de la divisin equitativa de los recursos, ms no de veto.
Por ltimo, en su Recomendacin General No. XXIII, que el CERD mencion en el prrafo que estamos
comentando, no existe ninguna alusin al supuesto derecho al veto de los pueblos indgenas.
El actual Relator Especial, con posterioridad al Caso Pueblo Saramaka, ha aclarado la duda de si en
verdad los pueblos indgenas y tribales tienen un derecho al veto. El Relator sostuvo que si bien la
Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y el Convenio 169 de la OIT
sostienen que las consultas con los pueblos indgenas debern celebrarse de EXHQDIHDQGHREWHQHUVX
consentimiento libre, previo e informado, no debe considerarse que dichos instrumentos internacionales
FRQHUDQDORVLQGtJHQDVXQSRGHUGHYHWRHQWpUPLQRVJHQHUDOHV234
No obstante, el mismo Relator indic que la importancia de lograr el consentimiento vara segn las
circunstancias y los intereses en juego. Si una medida tiene un efecto directo y considerable en
la vida o los territorios de los pueblos indgenas, existir una presuncin slida de que la medida

libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003,
prr. 66. Destacado de los autores.
232
Segn el artculo 22.2 del Reglamento de la Corte, [l]os idiomas de trabajo sern los que acuerde la Corte cada ao. Sin
embargo, para un caso determinado, podr adoptarse tambin como idioma de trabajo el del Estado demandado, o en su
FDVRGHO(VWDGRGHPDQGDQWHVLHPSUHTXHVHDRFLDO
233
ONU, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Consideraciones de los Informes presentados por los
Estados Partes conforme al artculo 9 de la Convencin, Observaciones Finales respecto del Ecuador, Doc. CERD/C/62/
CO/2, 2 de junio de 2003, prr. 16.
234
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, Doc. A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prr. 46.

swaldo Rui y Gina Donoso 991

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

propuesta no deber adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indgenas. Esta presuncin podra
en determinados contextos pasar a convertirse en una prohibicin de la medida o el proyecto si no
existe el consentimiento de los indgenas.235
Para el Relator, la Declaracin de la ONU consagra dos situaciones en que el Estado tiene la obligacin
de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas interesados, fuera de la obligacin general de que
ODVFRQVXOWDVWHQJDQSRUQDOLGDGSURFXUDUHOFRQVHQWLPLHQWR(VDVVLWXDFLRQHVVRQODVFRQVDJUDGDVHQ
los artculos 10 y 29.2 de la Declaracin. El artculo 10 seala:
Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se
proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas
interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea
posible, la opcin del regreso.
Mientras que el artculo 29.2 dispone:
/RV(VWDGRVDGRSWDUiQPHGLGDVHFDFHVSDUDDVHJXUDUTXHQRVHDOPDFHQHQQLHOLPLQHQPDWHULDOHV
peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e
informado.
Ahora bien, pese a la importancia de la Declaracin, sta no es un tratado vinculante para los Estados,
como s lo es el Convenio 169 de la OIT, el cual, en su artculo 16.2 dispone:
Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios,
slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de
causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo deber tener
lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas
encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar
efectivamente representados (nfasis fuera del texto).
Como puede observarse, el Convenio 169, a diferencia de la Declaracin de la ONU, consagra la
posibilidad de que el consentimiento no pueda obtenerse, lo que permite concluir que la nica norma
vinculante en la materia no reconoce un derecho al veto. Adems, el Relator Especial ha reconocido
TXHODREWHQFLyQGHOFRQVHQWLPLHQWRGHORVLQGtJHQDVHVXQDH[LJHQFLDTXHQROHVFRQHUHXQSRGHU
GHYHWRVLQRTXHPiVELHQHVWDEOHFHODQHFHVLGDGGHHODERUDUSURFHGLPLHQWRVGHFRQVXOWDFRQHOQ
de hacer todo lo posible por lograr el consenso de todas las partes interesadas.236 Lament que se
haya planteado el debate actual de si los pueblos indgenas tienen o no un derecho al veto que pueden
esgrimir para detener los proyectos de desarrollo, pues consider que tal debate no se ajusta al espritu
ni al carcter de los principios de consulta y consentimiento segn se han desarrollado en las normas
internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaracin.237
(QVXPDSDUDHO5HODWRU(VSHFLDOHOFRQVHQWLPLHQWRHVODQDOLGDGTXHWRGRSURFHVRGHFRQVXOWDGHEH
buscar de buena fe, sea para proyectos de inversin a gran escala como para proyectos de mediana o
pequea escala u otro tipo de cuestiones que puedan afectar los intereses de los pueblos indgenas y
WULEDOHV(OGHEHUGHFRQVXOWDUKDVXUJLGRSDUDSRQHUQDPRGHORVKLVWyULFRVGHGHFLVLRQHVTXHVH
han impuesto a los pueblos indgenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia,238
pero no puede ser utilizado como una herramienta que permita a los pueblos indgenas imponer
unilateralmente su voluntad a los Estados que actan legtimamente y de buena fe en bien del inters
del pblico.239
235
Ibidem, prr. 47. Ver tambin, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/66/288, 10 de agosto de 2011, prr. 83.
236
Ibidem, prr. 48.
237
Ibid.
238
Ibidem, prr. 49.
239
Ibid.

992 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Lo anterior no obsta a que en contadas circunstancias las afectaciones y daos que podran
ocasionarse a la vida o territorios de los pueblos indgenas sean a todas luces desmedidas. En tales
casos excepcionales, la negativa de los indgenas debera ser considerada como una prohibicin de la
PHGLGDSRUTXHORVVDFULFLRVTXHVHOHVSHGLUtDQRVHUtDQWROHUDEOHVSURSRUFLRQDOHVRQHFHVDULRVHQ
una sociedad democrtica.
La Corte Interamericana indic en Gelman vs. Uruguay que en casos de graves violaciones a las normas
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la proteccin de los derechos humanos constituye
un lmite infranqueable a la regla de mayoras.240 Haciendo una analoga al tema que estamos tratando,
podra decirse que en casos de severas afectaciones a los derechos de los pueblos indgenas y tribales,
la medida o el proyecto propuesto por el Estado, aun cuando busque el bien comn, no podra llevarse
DFDERSXHVODPD\RUtDQRSRGUtDEHQHFLDUVHOHJtWLPDPHQWHGHXQVDFULFLRGHVSURSRUFLRQDGRGHXQD
minora. El test a usarse, por ende, no es diferenciar entre consulta y consentimiento, sino establecer
la estricta proporcionalidad de la restriccin. Sea cual sea la medida a implementarse (proyectos de
inversin a gran o pequea escala, concesiones, incursiones en territorios indgenas, apropiacin de
conocimientos tradicionales, etc.), si los indgenas no dan su consentimiento, las autoridades pblicas
deben realizar un ejercicio de SRQGHUDFLyQ HQ HO TXH QR VH H[LMD D ORV SXHEORV LQGtJHQDV VDFULFLRV
desproporcionados que tengan un impacto directo en su vida y territorios. En caso de concluirse que
la afectacin a los indgenas no es proporcional y aceptable en una sociedad democrtica, la medida
impulsada por el Estado no debera llevarse a cabo. Esta valoracin debe ser realizada, como se dijo
anteriormente, por la autoridad pblica a cargo de impulsar la medida en cuestin, pero tambin debe
otorgarse a los afectados la posibilidad de cuestionar judicialmente las decisiones de la autoridad
administrativa.
Como se indic al inicio de esta seccin, actualmente la Corte Interamericana tiene en sus manos
el Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador,241 en donde tambin se
est alegando una violacin al derecho a la consulta. Habra que esperar que la Corte Interamericana
FODULTXHVXMXULVSUXGHQFLDHQHVWHWHPD

Dere de l ni ar ul CAD
En el Caso kmok Ksek vs. Paraguay, la Corte comprob las condiciones de miseria en las que
se encontraban los miembros de la Comunidad como consecuencia de la no restitucin de sus tierras
tradicionales. Las condiciones de extrema vulnerabilidad afectaron en forma particular a los nios y
QLxDVSXHVVXGHVDUUROORVHKDEtDYLVWRFRPSURPHWLGR\ORVtQGLFHVGHDWURDHQVXFUHFLPLHQWRDVt
como de desnutricin, habran aumentado. Igualmente, 11 de los 13 miembros de la Comunidad cuya
muerte fue imputada al Estado, eran nios o nias.242
El Tribunal record que los nios posean los derechos que corresponden a todos los seres humanos
y tenan, adems, derechos especiales derivados de su condicin, a los que correspondan deberes
HVSHFtFRVGHODIDPLOLDODVRFLHGDG\HO(VWDGR243 La prevalencia del inters superior del nio deba ser
entendida como la necesidad de satisfaccin de todos los derechos de los nios, que obliga al Estado
e irradia efectos en la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin cuando el caso se
UHHUDDPHQRUHVGHHGDG$VLPLVPRHO(VWDGRGHEtDSUHVWDUHVSHFLDODWHQFLyQDODVQHFHVLGDGHV\D
los derechos de los nios, en consideracin a su condicin particular de vulnerabilidad.244

240
Corte IDH. Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 239.
241
La demanda de la Comisin ante la Corte en este caso puede encontrarse en el siguiente enlace:
http://www.cidh.org/demandas/12.465 20Sarayaku 20Ecuador 2026abr2010 20ESP.pdf
242
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prrs. 259-260.
243
Ibidem, prr. 257. Ver tambin, Corte IDH. Condicin urdica y Derechos Humanos del io. Opinin Consultiva OC-
17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 54.
244
Ibid.

swaldo Rui y Gina Donoso 993

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte estableci que la educacin y el cuidado de la salud de los nios suponan diversas medidas
de proteccin y constituan los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna
por parte de los nios.245
Con respecto a la identidad cultural de los nios y nias de comunidades indgenas, el Tribunal
advirti que el artculo 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio estableca una obligacin
adicional y complementaria que dotaba de contenido al artculo 19 de la Convencin, y que consista
en la obligacin de promover y proteger el derecho de los nios indgenas a vivir de acuerdo con su
propia cultura, religin e idioma. Asimismo, el Tribunal estim que dentro de la obligacin general de
los Estados de promover y proteger la diversidad cultural estaba incluida la obligacin especial de
garantizar el derecho a la vida cultural de los nios indgenas.246
Finalmente, indic que la prdida de prcticas tradicionales y los perjuicios derivados de la falta de
territorio, afectaban en forma particular el desarrollo e identidad cultural de los nios y nias de la
Comunidad, quienes no podrn siquiera desarrollar esa especial relacin con su territorio tradicional
y esa particular forma de vida propia de su cultura, si no se implementan las medidas necesarias para
garantizar el disfrute de estos derechos.247
En el Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, la familia Nech se vio desintegrada como consecuencia
de la desaparicin forzada del padre de familia y el desplazamiento que el resto del grupo familiar tuvo
que realizar por las amenazas que reciba. La desintegracin familiar repercuti de manera notable en
la condicin de los menores. El Tribunal seal que el desarrollo del nio es un concepto holstico que
abarca el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social. Para el desarrollo pleno y
armonioso de su personalidad, los nios indgenas, de acuerdo con su cosmovisin, preferiblemente
requieren formarse y crecer dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una identidad
distintiva que los vincula con su tierra, cultura, religin, e idioma.248 En razn de que los nios Chitay
se vieron privados de su vida cultural, la Corte consider que el Estado era responsable de la violacin
del artculo 19 de la Convencin.
En el Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, en el que se denunciaba que la nia Rosendo Cant, de
17 aos de edad, fue violada por militares, la Corte seal que, de conformidad con sus obligaciones
convencionales, el Estado debi haber adoptado medidas especiales a su favor, no slo durante la
denuncia penal, sino durante el tiempo en que, siendo una nia, estuvo vinculada a las investigaciones
ministeriales seguidas con motivo del delito que haba denunciado, mxime por tratarse de una persona
indgena, pues los nios indgenas cuyas comunidades son afectadas por la pobreza se encuentran en
una especial situacin de vulnerabilidad.249
En el Caso Masacres de Ro egro vs. Guatemala, que an se encuentra pendiente en la Corte, la
Comisin denunci que nios y nias indefensos fueron ejecutados extrajudicialmente por patrulleros
y miembros del ejrcito de Guatemala. Al menos 144 nios, la gran mayora menores de 10 aos de
edad, perdieron la vida durante las diferentes masacres de que fue vctima la comunidad maya de Ro
Negro.250 La Comisin consider que estos hechos, adems de violentar el derecho a la vida de los nios
y nias, constituan una violacin a los derechos que se derivan del artculo 19 de la Convencin.
De otro lado, varios nios que sobrevivieron las masacres fueron trasladados forzosamente y obligados
a convivir con sus victimarios, en condiciones de servidumbre, desarraigndolos de sus familiares

245
Ibidem, prr. 258.
246
Ibidem, prrs. 261-262.
247
Ibidem, prr. 263.
248
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prr. 169.
249
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prr. 201.
250
Ver escrito de la Comisin de sometimiento del caso, supra nota 4377.

994 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

sobrevivientes y de los valores tnicos y culturales de su comunidad. Para la Comisin, estos hechos
constituiran una violacin de los derechos del nio, a no ser sometido a trabajo forzado y a la familia.251

/LEHUWDGGHFLUFXODFLyQDUWtFXOR&$'+
En el Caso Moiwana vs. Surinam se demostr que los miembros de la Comunidad tenan la conviccin de
que no podran regresar a su territorio ancestral mientras no obtuvieran justicia por el ataque perpetrado
en su contra por parte del Estado, el cual dej varios muertos y forz a los sobrevivientes a huir de
sus tierras tradicionales. Los testigos que declararon ante la Corte expresaron temores con respecto
DHVStULWXVYHQJDGRUHV\DUPDURQTXHVyORSRGUtDQYLYLUHQODDOGHDGH0RLZDQDQXHYDPHQWHVLVH
SXULFDEDQSULPHURVXVWLHUUDV252 La Corte constat que el Estado no haba establecido las condiciones,
ni provisto los medios que permitieran a los miembros de la Comunidad regresar voluntariamente,
en forma segura y con dignidad, a sus tierras tradicionales, dado que objetivamente no exista
garantas de que seran respetados sus derechos humanos. Al no haberse establecido tales elementos,
incluyendo, sobre todo, una investigacin SHQDOHIHFWLYDTXHSXVLHUDQDODimpunidad, Surinam no
haba garantizado, a criterio del Tribunal, el derecho de circulacin y residencia a los miembros de la
Comunidad. Por ello, declar la violacin del artculo 22 de la Convencin.253
En Chitay ech y otros vs. Guatemala, los familiares de la vctima tuvieron que huir de su comunidad
para proteger sus vidas ante las graves amenazas y constantes persecuciones que sufrieron, as como
la posterior desaparicin de Florencio Chitay. El Tribunal estim que el desplazamiento forzado afect
de forma particularmente grave a los miembros de la familia Chitay Rodrguez por su condicin de
indgenas mayas. El abandono de la Comunidad no slo fue material para las familias que tuvieron
TXHKXLUVLQRTXHWDPELpQVLJQLFyXQDJUDQSpUGLGDFXOWXUDO\HVSLULWXDO(OGHVSOD]DPLHQWRGHORV
familiares de Florencio Chitay fuera de su comunidad provoc una ruptura con su identidad cultural,
afectando su vnculo con sus familiares, su idioma y su pasado ancestral. El Tribunal agreg que
el desplazamiento forzado de los pueblos indgenas fuera de su comunidad poda colocarlos en una
situacin de especial vulnerabilidad, que por sus secuelas destructivas sobre el tejido tnico y cultural
generaba un claro riesgo de extincin, cultural o fsico.254
En Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador, en el momento en que este
comentario se escribe todava en trmite ante la Corte, la Comisin se encuentra denunciando que una
comunidad indgena vecina al Pueblo Sarayaku habra impedido el paso de los Sarayaku por la nica
va de transporte en la zona, esto es el ro Bobonaza. El Estado habra tenido pleno conocimiento del
problema de libre circulacin que afectaba a las presuntas vctimas por al menos dos aos, sin que haya
ofrecido ni implementado medidas para subsanar esta situacin. Para la Comisin Interamericana, la
responsabilidad del Ecuador se vera comprometida por no haber protegido a los miembros del Pueblo
GH 6DUD\DNX FRQ OD QDOLGDG GH TXH SXGLHUDQ FLUFXODU OLEUHPHQWH SRU HO UtR %RERQD]D D VDELHQGDV
que la comunidad indgena vecina haba hecho pblica su intencin de no dejarlos pasar. Asimismo,
la Comisin considera que el Estado sera responsable por haber impedido, a travs de destacamentos
militares, el libre trnsito y circulacin de los miembros del Pueblo de Sarayaku. Finalmente, la
Comisin indic que la empresa privada que recibi la concesin para explotar petrleo en el territorio
Sarayaku habra colocado explosivos en el dicho territorio como parte de sus actividades petroleras.
Estos hechos, segn la Comisin, impactaron la libre circulacin de los Sarayaku, al reducir las reas
en que ellos podran circular, buscar alimentos y procurar su subsistencia, adems del riesgo para el
derecho a la vida que los explosivos acarrean.255

251
Ibidem.
252
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr.113.
253
Ibidem, prrs. 120-121.
254
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prrs. 145-147.
255
Ver demanda de la Comisin ante la Corte, supra nota 4517.

swaldo Rui y Gina Donoso 995

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Dere l i ar ul CAD
/DRUJDQL]DFLyQLQGtJHQD<DSWL7DVED1DQLK$VODWDNDQND<$7$0$TXHVLJQLFDODRUJDQL]DFLyQGH
los hijos de la madre tierra, era una organizacin indgena que representaba a numerosas comunidades
de la Costa Atlntica de Nicaragua, primordialmente a los miembros del pueblo indgena miskitu.
<$7$0$SDUWLFLSyHQHOHFFLRQHVUHJLRQDOHV\PXQLFLSDOHVGHVGHKDVWDEDMRODJXUDGH
asociacin de suscripcin popular, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Electoral de 1990. Dicha
JXUDSHUPLWtDODparticipacin poltica de los indgenas conforme a su propia forma organizativa.
(OGHHQHURGHVHDGRSWyXQDQXHYD/H\(OHFWRUDOODFXDOQRFRQWHPSODEDODJXUDGHODV
asociaciones de suscripcin popular. Slo se permita la participacin en los procesos electorales a
WUDYpVGHODJXUDMXUtGLFDGHpartidos polticos. La Ley Electoral dispona que para presentar candidatos
GHEtDDFRPSDxDUVHDODVROLFLWXGGHLQVFULSFLyQHOGHODVUPDVUHTXHULGDVGHOSDGUyQHOHFWRUDOGH
cada circunscripcin electoral, y para las elecciones municipales los partidos polticos deban inscribir
candidatos al menos en el 80 de los municipios y al menos en el 80 del total de las candidaturas.
ATAMA, despus de innumerables esfuerzos para cumplir con los requisitos de la nueva Ley Electoral,
logr obtener personalidad jurdica como partido poltico regional. Sin embargo, las autoridades
electorales consideraron que ATAMA no haba cumplido con otros de los requisitos establecidos en la
Ley Electoral y excluyeron a ATAMA de las elecciones municipales de 2000.
La Corte indic que no existe disposicin en la Convencin Americana que permita sostener que
los ciudadanos slo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a
travs de un partido poltico, y sin desconocer la importancia que revisten los partidos polticos como
formas de asociacin esenciales para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia, el Tribunal
reconoci que hay otras formas a travs de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de eleccin
SRSXODUFRQPLUDVDODUHDOL]DFLyQGHQHVFRPXQHVFXDQGRHOORHVSHUWLQHQWHHLQFOXVRQHFHVDULRSDUD
favorecer o asegurar la participacin SROtWLFDGHJUXSRVHVSHFtFRVGHODVRFLHGDGWRPDQGRHQFXHQWD
sus tradiciones y ordenamientos especiales.256
La Corte consider que la participacin en los asuntos pblicos de organizaciones distintas a los
partidos es esencial para garantizar la expresin poltica legtima y necesaria cuando se trate de
grupos de ciudadanos que de otra forma podran quedar excluidos de esa participacin, con lo que
HOOR VLJQLFD257 Declar que la restriccin de participar a travs de un partido poltico impuso a
los candidatos propuestos por ATAMA una forma de organizacin ajena a sus usos, costumbres y
tradiciones, como requisito para ejercer el derecho a la participacin poltica, en contravencin de las
normas internas que obligan al Estado a respetar las formas de organizacin de las comunidades de
la Costa Atlntica, y afect en forma negativa la participacin electoral de dichos candidatos en las
HOHFFLRQHVPXQLFLSDOHVGH(O(VWDGRQRMXVWLFyTXHGLFKDUHVWULFFLyQDWHQGLHVHDXQSURSyVLWR
til y oportuno que la tornara necesaria para satisfacer un inters pblico imperativo. Por el contrario,
dicha restriccin implicaba un impedimento para el ejercicio pleno del derecho a ser elegido de los
miembros de las comunidades indgenas y tnicas que integran ATAMA.258
La Corte estim que la limitacin analizada en los prrafos precedentes constitua una restriccin
indebida al ejercicio de un derecho poltico, que implica un lmite innecesario al derecho a ser elegido.259
En cuanto a la exigencia de la Ley Electoral de presentar candidatos en al menos 80 de los municipios
de la respectiva circunscripcin y 80 del total de candidaturas, la Corte consider que constitua
una restriccin desproporcionada que limit indebidamente la participacin poltica de los candidatos

256
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua, op. cit., prr. 215.
257
Ibidem, prr. 217.
258
Ibidem, prr. 218.
259
Ibidem, prr. 219.

996 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

propuestos por ATAMA para las elecciones municipales de noviembre de 2000, ya que no se tom
en cuenta que la poblacin indgena y tnica es minoritaria, ni que habra municipios en los que no se
contara con apoyo para presentar candidatos o no se tendra inters en buscar dicho apoyo.260
En razn de todo lo anterior, la Corte encontr que Nicaragua no adopt las medidas necesarias para
garantizar el goce del derecho a ser elegidos de los candidatos propuestos por ATAMA, ya que se
vieron afectados por la discriminacin legal y de hecho que impidi su participacin en condiciones
de igualdad en las elecciones municipales de noviembre de 2000.261
Las violaciones a los derechos de los candidatos propuestos por ATAMA fueron declaradas por la
&RUWHFRPRSDUWLFXODUPHQWHJUDYHVSRUTXHWDPELpQVHDIHFWyDORVHOHFWRUHV/DH[FOXVLyQVLJQLFy
TXHORVFDQGLGDWRVSURSXHVWRVSRU<$7$0$QRJXUDUDQHQWUHODVRSFLRQHVDODOFDQFHGHORVHOHFWRUHV
lo cual represent directamente un lmite al ejercicio del derecho a votar e incidi negativamente en
la ms amplia y libre expresin de la voluntad del electorado, lo cual supone una consecuencia grave
para la democracia.262
Posteriormente, se present a la Corte IDH el Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, en el que la Comisin
Interamericana denunciaba que los Estados Unidos Mexicanos eran responsables de la violacin de los
derechos polticos del seor Jorge Castaeda Gutman, porque se le impidi participar como candidato
independiente para las elecciones presidenciales, exigindosele que participara a travs de partidos
polticos. La Comisin usaba al Caso A AMA vs. icaragua como fundamento de su reclamo.
La Corte Interamericana rechaz la solicitud de la Comisin y consider que Mxico no haba violado
el artculo 23 de la Convencin Americana al exigir al seor Castaeda que participara a travs de un
partido poltico. Diferenci el Caso Castaeda del Caso A AMA de la siguiente manera:
El Caso atama trata de personas que pertenecen a comunidades indgenas y tnicas de la Costa
Atlntica de Nicaragua que se diferencian de la mayora de la poblacin, inter alia, por sus lenguas,
FRVWXPEUHV\IRUPDVGHRUJDQL]DFLyQTXHHQIUHQWDEDQVHULDVGLFXOWDGHVTXHORVPDQWHQtDQHQXQD
situacin de vulnerabilidad y marginalidad para participar en la toma de decisiones pblicas dentro
de dicho Estado, y donde el requisito de participar polticamente a travs de un partido poltico se
traduca en una forma de organizacin ajena a sus usos, costumbres y tradiciones, que impeda,
sin alternativas, la participacin de dichos candidatos en las elecciones municipales respectivas.
En cambio, el presente caso se trata de una persona que deseaba presentarse como candidato
independiente, que no aleg ni acredit representar intereses de algn grupo vulnerable o marginado
de la sociedad que estuviera impedido formal o materialmente para acceder a cualesquiera de las
alternativas que el sistema electoral mexicano ofreca para participar en las elecciones, y que tena
diversas alternativas idneas para poder ser postulado como candidato.263
El Caso Castaeda muestra que ciertas exigencias legales en contextos no-indgenas pueden estar en
conformidad con la Convencin Americana, pero las mismas exigencias legales en contextos indgenas
o tribales seran una violacin a la Convencin.
En Escu apata vs. Colombia, relativo a la ejecucin de un lder indgena por parte del Ejrcito
colombiano. Los representantes de la vctima alegaron que, adems del derecho a la vida del seor
Germn Escu Zapata, se violaban tambin los derechos polticos del propio seor Escu y los derechos
polticos de su pueblo: el Pueblo Paez.264

260
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua. p. cit., prr. 223.
261
Ibidem, prr. 224.
262
Ibidem, prr. 226.
263
Corte IDH. Caso Castaeda Gutman vs. Mxico. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6
de agosto de 2008. Serie C No. 184, prrs. 172.
264
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia, op. cit., prr. 118.

swaldo Rui y Gina Donoso 997

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Respecto a la alegada violacin de los derechos polticos del Pueblo Paez, la Corte indic que no la
DQDOL]DUtDSXHVWRTXHHOPLVPRQRIXHLGHQWLFDGRSRUOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDFRPRYtFWLPDGHO
caso.265 En cuanto a la alegada violacin de los derechos polticos del seor Escu Zapata, la Corte
record su jurisprudencia segn la cual la privacin arbitraria de la vida suprime a la persona humana,
y, por consiguiente, no procede, en esta circunstancia, invocar la supuesta violacin [] de otros
derechos consagrados en la Convencin Americana. Agreg que los derechos polticos establecidos
en el artculo 23 de la Convencin Americana tienen, al igual que los dems derechos protegidos en la
Convencin, un contenido jurdico propio, y los representantes de la vctima, ms all de la muerte de
pVWDQRLQGLFDURQRWURKHFKRTXHYXOQHUHHVHFRQWHQLGRMXUtGLFRHVSHFtFRGHORVGHUHFKRVpolticos.
El Tribunal concluy que no se haba demostrado una violacin de los derechos consagrados en el
artculo 23.1 de la Convencin en perjuicio del seor Escu Zapata.266
Diferente resultado tuvo el Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, relativo a la desaparicin forzada
del seor Florencio Chitay Nech, maya ka chikel, quien ocupaba el cargo de Concejal Primero del
Consejo Municipal de San Martn Jilotepeque. La Corte consider que el contexto en el cual se produjo
la desaparicin de la vctima mostraba un evidente patrn de hostigamiento contra la poblacin
considerada como enemigo interno, en su mayora mayas. Tal hostigamiento tuvo como objetivo
la vulneracin no slo de sus bases sociales, sino tambin de sus lderes, representantes sociales y
polticos. El mvil de la desaparicin forzada de Florencio Chitay, as como de otros indgenas que
ejercan cargos pblicos, demostraba la clara intencin del Estado de desarticular toda forma de
representacin poltica.267
La Corte declar que con el hostigamiento y posterior desaparicin de Florencio Chitay no slo se trunc
el ejercicio de su derecho poltico dentro del perodo comprendido en su cargo, sino que tambin se le
impidi cumplir con un mandato y vocacin dentro del proceso de formacin de lderes comunitarios.
La comunidad se vio privada de la representacin de uno de sus lderes en diversos mbitos de su
estructura social y principalmente en el acceso al ejercicio pleno de la participacin directa de un lder
indgena en las estructuras del Estado, donde la representacin de grupos en situaciones de desigualdad
resultaba ser un prerrequisito necesario para la realizacin de aspectos fundamentales como la
inclusin, la autodeterminacin y el desarrollo de las comunidades indgenas dentro de un Estado plural
y democrtico.268 Por tanto, la Corte declar que el Estado incumpli su deber de respeto y garanta de
los derechos polticos de Florencio Chitay Nech, debido a que con motivo de su desaparicin forzada,
FRQJXUDGD FRPR XQD GHVDSDULFLyQ VHOHFWLYD OR SULYy GHO HMHUFLFLR GHO GHUHFKR D OD participacin
poltica en representacin de su comunidad.

III. Parte II: reparaciones

Los nios y los jvenes de ahora, bueno, a veces ellos dicen que es verdad, pero a veces, ellos dicen que
no es cierto. Entonces, hay algunos que nos creen, y hay algunos que no nos creen nada de esto, bueno
nosotros vivimos esa violencia.269
La presente seccin est enfocada a la sistematizacin de las reparaciones otorgadas por el Tribunal en
casos indgenas. Un anlisis ms detallado de la obligacin de los Estados de reparar las violaciones

265
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia. p. cit., prr. 121. La Corte ha establecido reiteradamente que las vctimas
deben estar sealadas en la demanda y en el informe de la Comisin segn el artculo 50 de la Convencin. Adems, de
FRQIRUPLGDGFRQHODUWtFXORGHO5HJODPHQWRFRUUHVSRQGHDOD&RPLVLyQ\QR>DO@7ULEXQDOLGHQWLFDUFRQSUHFLVLyQ
y en la debida oportunidad procesal a las presuntas vctimas en un caso ante esta Corte (Corte IDH. Caso Apit arbera
y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. ene uela. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 229).
266
Ibidem, prrs. 122-123.
267
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prr. 108.
268
Ibidem, prr. 113.
269
Anciano maya en Viaene, op. cit., p. 176 (traduccin de los autores).

998 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

a los derechos humanos puede encontrarse en el captulo de este libro relativo al artculo 63.1 de la
Convencin Americana.
El estudio de las reparaciones en casos de severas violaciones de derechos humanos ha sido un terreno
dominado principalmente por el mbito legal. Sin embargo, actualmente la investigacin sobre los
impactos que han tenido o tienen las polticas de reparacin en diversos contextos est evolucionando
KDFLD HQIRTXHV PiV LQWHJUDOHV HQ ORV FXDOHV GLVFLSOLQDV FRPR OD KLVWRULD SHGDJRJtD ORVRItD
DQWURSRORJtDSVLFRORJtDVHKDQLQYROXFUDGRFDGDYH]GHPDQHUDPiVHVSHFtFD270 El dominio de lo
legal an subsiste, pero es a travs de estas nuevas miradas y aportes que nuevos debates, discusiones
y cuestionamientos estn surgiendo. El objetivo central es lograr que las reparaciones cumplan con su
objetivo esencial: reparar a las vctimas de violaciones de derechos humanos.
Muchos de estos debates se complejizan cuando entra en el escenario el tema de pueblos indgenas
y sus contextos y prcticas culturales. Es ah justamente donde se confrontan nuevos desafos tanto
conceptuales como de implementacin, y la prctica interdisciplinaria se hace aun ms necesaria.
En los casos de pueblos indgenas, ms que en cualquier otro tipo de violaciones, el dao se produce a
nivel no slo individual, sino especialmente colectivo. Cualquier tipo de programa de reparacin debe
FRQWHPSODUHVWHQLYHOGHPDQHUDHVSHFtFD
A menudo, las violaciones a comunidades indgenas se producen en contextos donde existen niveles
sistemticos de inequidad y opresin social, en los que las poblaciones indgenas se encuentran
discriminadas, estigmatizadas y, por ende, en condiciones de vulnerabilidad. Los procesos de reparacin
deben complementar y alinearse con polticas pblicas de desarrollo locales. De esta manera se asegura
que las reparaciones no se queden en actividades puntuales, aisladas y con impactos a corto plazo;
y se apunta a cumplir con el principio transformativo que deben tener las polticas de reparacin en
estos casos. Las reparaciones deben ir ms all que nicamente devolver a los pueblos indgenas a las
condiciones de opresin donde estaban antes que las violaciones se produzcan.271
Los procesos de reparacin deben ser desarrollados en conjunto con las vctimas y organizaciones
de vctimas, as como estamentos claves de la VRFLHGDGFLYLO(VWREHQHFLDSRUXQODGRDODVPLVPDV
vctimas que se sienten partcipes e interlocutores vlidos de tales procesos y, por otro, orientan en gran
medida al Estado para implementar proyectos que realmente satisfagan las necesidades de las personas
a quienes van dirigidos.
Es necesario favorecer la organizacin comunitaria y la participacin de la poblacin como entes
activos y no slo como receptores pasivos de ayuda. En otras palabras, convertir a los interesados en
protagonistas de su propia recuperacin. Tambin es preciso coordinar entre las organizaciones que
prestan sus servicios en el mbito local, as como promover las labores de auto-ayuda y ayuda mutua.272

270
Viaene, op. cit. +X\VH/ 6DOWHU0(GV7UDQVLWLRQDO-XVWLFHDQG5HFRQFLOLDWLRQDIWHU9LROHQW&RQLFW/HDUQLQJ
from African Experiences, International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA), Estocolmo, 2008;
Hamber, B., Narrowing the Micro and Macro: A Psychological Perspective on reparations in Societies in Transition, en
De Greife, P. (Ed.), The Handbook for Reparations, Oxford University Press, New ork, 2008; Letschert, R. Van Dijk,
J., The New Faces of Victimhood: Globalization, Transnational Crimes and Victim Rights, Springer, London/New ork,
2011.
271
En este punto vale recordar que la Corte Interamericana ha sostenido que el concepto de reparacin integral (restitutio
in integrum) implica el reestablecimiento de la situacin anterior y la eliminacin de los efectos que la violacin produjo,
as como una indemnizacin como compensacin por los daos causados. Sin embargo, en casos de discriminacin
estructural, las reparaciones deben tener una vocacin transformadora de dicha situacin, de tal forma que las mismas
tengan un efecto no slo restitutivo sino tambin correctivo. En este sentido, no es admisible una restitucin a la misma
situacin estructural de violencia y discriminacin (Corte IDH. Caso Gon le y otras (Campo Algodonero) vs.
Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205,
prr. 450).
272
Organizacin Panamericana de la Salud, La salud mental en situaciones de desastres y emergencias, Manuales y Guas
sobre Desastres, ashington D.C., 2002, p. 70.

swaldo Rui y Gina Donoso 999

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Es comn or que la cultura y el contexto importan, y que cualquier intervencin debe ser
culturalmente sensible. Esto ha sido ms cierto a nivel retrico que en la realidad.273
En el caso del continente americano, se necesitan estudios a profundidad en este sentido. En otros
contextos, estos estudios han hecho importantes aportes para entender las connotaciones culturales en
los procesos de justicia y/o reconciliacin. Por ejemplo en Bali (Indonesia), no existe en el idioma local
los trminos correspondientes a perdn, amnista y testimonio, en Uganda del Norte en idioma lwo,
las ideas de amnista, perdn y reconciliacin no son conceptualmente distintas, el concepto timo tica
puede ser aplicado a todas ellas.
Existe un gran brecha de conocimiento acerca de cmo los sobrevivientes en diferentes contextos locales
\FXOWXUDOHVSHUFLEHQORVSURFHVHVHLQWHUYHQFLRQHVGHSRVWFRQLFWR/DVLQWHUYHQFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV
usualmente usan un lenguaje y concepciones occidentales de justicia, verdad, reparacin y reconciliacin
VLQTXHH[LVWDXQDDSURSLDFLyQGHORVVLJQLFDGRVHQORVFRQWH[WRVORFDOHV\FXOWXUDOHVHVSHFtFRV274
Las manifestaciones culturales deben encontrar expresin en el mundo del Derecho. No se trata, en
absoluto, de un relativismo cultural, sino ms bien del reconocimiento de la relevancia de la identidad
y diversidad culturales para la efectividad de las normas jurdicas.275
/RVDSRUWHVGHWHRUtDVGHDQWURSRORJtDOHJDOFRQWHPSRUiQHDHVSHFtFDPHQWHSOXUDOLVPROHJDODSRUWDQ
mucho en este mbito. Por ejemplo, Boaventura Sousa Santos subraya la importancia de los hbridos
legales, que son entidades legales o fenmenos que combinan diferentes, y a menudo rdenes o
culturas legales FRQWUDGLFWRULRVFUHDQGRDVtQXHYDVIRUPDVGHVLJQLFDFLyQ\DFFLyQ276
En la prctica, esta suerte de complementacin de los diversos sistemas requiere mucho trabajo y
sensibilidad. Ninguna de las partes suele ver de primera la necesidad de acoplarse a los requerimientos
del otro. Sin trabajo preparatorio adecuado, y sin entendimiento de este tipo de dinmicas, estos
esfuerzos de acompaamiento inter-cultural pueden convertirse en fracasos o incluso prcticas re-
victimizantes y de abuso de poder hacia las comunidades y sus integrantes.
En el caso de los mapuches, por ejemplo, se ignor el concepto de reparacin indgena y se alter la
insercin de esas personas en la comunidad, afectando negativamente las redes sociales, aunque las
reparaciones ordenadas a su favor implicaran mejoras en sus condiciones de vida.277
Teniendo en cuenta lo anterior, pasemos a analizar la jurisprudencia de la Corte Interamericana en
materia de pueblos indgenas y tribales.

&XOWXUDGHODFRPXQLGDGHQODGHQLFLyQGHORVEHQHFLDULRVGHODVUHSDUDFLRQHV
En Aloeboetoe vs. Surinam exista disparidad de criterios entre las partes en cuanto a la determinacin
de los sucesores de las vctimas. La Comisin reclamaba la aplicacin de las costumbres de la tribu a la
que pertenecan las vctimas, en tanto que Surinam solicitaba la aplicacin de su derecho civil.
Para resolver la cuestin, la Corte tuvo en cuenta los datos aportados por los peritos llamados a declarar
\WDPELpQGHFLGLyUHDOL]DUXQDLQYHVWLJDFLyQGHWDOODGDFRQHOQGHREWHQHULQIRUPDFLyQHVSHFtFDSDUD
proceder con las reparaciones econmicas. La Secretaria Adjunta de la Corte fue enviada a Gujaba,
273
Culberston, R. Pouligny, B.,Re-imagining Peace after Mass Crime: A dialogical exchange between and Insider
an Outsider Knowledge, in Pouligny, B., Chesterman, S. Schnabel, A. (Eds.), After Mass Crime: Rebuilding States
and Communities, United Nations University Press, Tokyo, 2008.
274
Viaene, op. cit., p. 12; Huyse Salter, op. cit., p. 203.
275
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C
No. 91, Voto Razonado del Juez Ant nio Augusto Can ado Trindade.
276
De Sousa Santos, B., The Heterogenous State and Legal Plurality, 40(1) Law and Society Review 39 (2006), en
Vianne, op. cit., p. 237.
277
Herzfeld-Bacic, R., Prez-Durn, T. Prez-Sales, P., Muerte y desaparicin forzada en La Araucana: Una aproximacin
tnica, Universidad Catlica de Temuco, Santiago de Chile, 1998.

1000 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Surinam, a recolectar evidencia. Esta visita fue de destacada importancia, pues la Corte pudo obtener
LQIRUPDFLyQDGLFLRQDODFHUFDGHODVLWXDFLyQHFRQyPLFDQDQFLHUD\EDQFDULDGHOSDtVDVtFRPRREWHQHU
informacin enderezada a facilitar al Tribunal dictar una sentencia ajustada a la realidad.278
De la prueba recabada, la Corte comprob que las leyes de Surinam sobre el derecho de familia no
WHQtDQHFDFLDUHVSHFWRGHDTXHOODWULEX6XVLQWHJUDQWHVODVGHVFRQRFtDQ\VHUHJtDQSRUVXVSURSLDV
reglas. El Estado no mantena la estructura necesaria para el registro de matrimonios, nacimientos y
GHIXQFLRQHV/RVFRQLFWRVTXHRFXUUtDQHQHVWDVPDWHULDVQRHUDQVRPHWLGRVDORVWULEXQDOHVGHO(VWDGR
y la intervencin de stos era prcticamente inexistente. Cabe sealar tambin que el Estado de
Surinam reconoci la existencia de un derecho consuetudinario sobre la materia.279
La Corte concluy que para determinar a los sucesores de las vctimas hara uso de la costumbre de
ODWULEX\QRGHOGHUHFKRVXULQDPpVSXHVWRTXHpVWHQRHVHFD]HQODUHJLyQHQFXDQWRDGHUHFKRGH
familia. Sin embargo, la Corte aclar que la aplicacin de la costumbre se hara en la medida en que
no sea contraria a la Convencin Americana.280
El Tribunal pas a considerar que en la mayora de las legislaciones nacionales los sucesores de una
persona son sus hijos. Indic tambin que generalmente el cnyuge participa de los bienes adquiridos
durante el matrimonio y algunas legislaciones le otorgan adems un derecho sucesorio junto con los
hijos. Si no existen hijos ni cnyuge, se reconoce como herederos a los ascendientes. Estas reglas fueron
ODVTXHOD&RUWHDGRSWyDODKRUDGHLGHQWLFDUDORVKHUHGHURVSHURLQWHUSUHWyORVWpUPLQRVKLMRV
cnyuge y ascendientes conforme a la cultura de las vctimas y no conforme al derecho surinams.
Ahora bien, al referirse a los ascendientes, la Corte advirti que no hara ninguna distincin de sexos,
an cuando ello sea contrario a la costumbre.2813RUHQGHWRPyFRPREHQHFLDULRVGHODVUHSDUDFLRQHV
a las esposas de los cimarrones fallecidos, a los hijos de stos con cada una de sus esposas, y al padre y
madre de los fallecidos, sin hacer distinciones basadas en el gnero.282
El Tribunal bsicamente dio prioridad al derecho individual por sobre el derecho colectivo, sin explicar
por qu la cultura de la tribu en este punto violentaba algn derecho humano y sin hacer algn juicio
de ponderacin que explique el motivo de la preferencia de un derecho (individual) por sobre otro
(colectivo). Es de notar que los familiares de las vctimas o sus representantes legales no solicitaron a
la Corte que desconociera la cultura de su grupo. El Tribunal, sin peticin de por medio, decidi dar
prevalencia al enfoque de gnero en lugar del cultural.283 Esto puede dar lugar a muchos debates, sin
embargo, un argumento interesante en este contexto es el de Culberstone y Pouligny, quienes demuestran
TXHORVJUXSRVORFDOHVUHWRUQDQDODWUDGLFLyQSDUDUHVROYHUFRQLFWRVSHURWDPELpQUHFRQRFHQTXHOD
innovaciones parten de la realidad de cada cultura, y que tomando y ajustando ideas desde el exterior y
UHFRQJXUDQGRYLHMRVFRQFHSWRVDQXHYDVH[SHULHQFLDVVHSODQLFDQ\DMXVWDQODVHVWUDWHJLDVORFDOHV284
En este tipo de encrucijadas es muy importante el proceso de toma de decisiones en s mismo: que las
personas entiendan las razones que guan a entes como la Corte a proceder en estos mbitos, que haya

278
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie
C No. 15, prr. 40. Este tipo de visitas no se han vuelto repetir como prctica de la Corte, sino hasta hace poco en el
Caso Sarayaku vs. Ecuador, en el cual se destaca la importancia de la presencia del Juez y Presidente de la Corte, Diego
Garca-Sayn, la Jueza Radhys Abreu Blondet, y personal de la Secretara, ver:
http://corteidhblog.blogspot.com/2012/04/corte-idh-visito-sarayaku-y-ecuador.html)
279
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y Costas, op. cit., prr. 58.
280
Ibid.
281
Ibidem, prr. 62.
282
Ibidem, prr. 66.
283
Citroni, G. Quintana, K.I., Reparations for Indigenous Peoples in the Case Law of the Inter-American Court of
Human Rights, en Lenzerini F. (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples, International and Comparatives Perspective,
Oxford University Press, New ork, 2008, p. 322.
284
Culberston, R. Pouligny, B., Re-imagining Peace after Mass Crime: A dialogical exchange between and Insider an
Outsider Knowledge, in Pouligny, B., Chesterman, S. Schnabel, A. (Eds.), After Mass Crime: Rebuilding States and
Communities, United Nations University Press, Tokyo, 2008, p.272.

swaldo Rui y Gina Donoso 1001

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

oportunidad para la discusin de la comunidad (un acompaamiento de expertos sera deseable), pues
tambin, como ha pasado en muchos casos, en lugar de dar espacio a la mujer, se la puede poner en una
situacin de vulnerabilidad, y por ende, de re-victimizacin.
'HRWURODGROD&RUWH>F@RQHOSURSyVLWRGHEULQGDUDORVEHQHFLDULRVODSRVLELOLGDGGHREWHQHUORV
mejores resultados de la aplicacin de los montos recibidos por reparaciones, dispuso la creacin de
XQD)XQGDFLyQODFXDOHVWDEDGHVWLQDGDDDFWXDUFRPRGHLFRPLWHQWHGHORVIRQGRVGHSRVLWDGRV>@\
DDVHVRUDUDORVEHQHFLDULRVHQODDSOLFDFLyQGHODVUHSDUDFLRQHVUHFLELGDVRGHODVUHQWDVTXHSHUFLEDQ
GHOGHLFRPLVR285
Es interesante notar que ningn miembro de la Comunidad fue parte de la Fundacin. En casos
posteriores, la Corte s contempl la presencia de un representante de las comunidades afectadas en
los fondos de desarrollo que orden crear al Estado. La creacin de fondos especiales o fundaciones
que monitoreen y ayuden a las vctimas y comunidades a implementar debidamente las reparaciones
RUGHQDGDVVLELHQSXHGHVHUFDOLFDGDFRPRSDWHUQDOLVPRHVLPSRUWDQWHDQDOL]DUHOWLSRGHSURFHVR
y el grado de vinculacin de las vctimas y comunidades en tales iniciativas, y conocer el resultado y
aceptacin de este tipo de iniciativas por parte de las comunidades. El tipo de acompaamiento y toma
de decisiones que puede desarrollarse en estos procesos puede resultar muy valioso para las personas,
sobre todo en contextos de pobreza extrema o cuando el tipo de violencia sufrida ha sido considerable,
pero nuevamente, depender mucho de la forma de implementacin.

Da ma erial
En el Caso Moiwana vs. Surinam se demostr ante la Corte que los miembros de la Comunidad fueron
forzados a dejar sus hogares y tierras tradicionales abruptamente, y que varios de ellos estaban en
situacin de desplazamiento continuo. Asimismo, sufrieron pobreza y privaciones desde su huida, y la
posibilidad de utilizar sus medios tradicionales de subsistencia se vio limitada drsticamente.286
7RPDQGRHQFXHQWDORDQWHULRUODVFLUFXQVWDQFLDVGHOFDVR\ODH[LVWHQFLDGHEDVHVXFLHQWHSDUD
presumir dao material, la Corte consider procedente ordenar al Estado el pago de una indemnizacin
por concepto de dao material a cada una de las vctimas.287
En el Caso akye Axa vs. Paraguay, el Tribunal consider que la indemnizacin por el dao material
deba comprender los gastos en que incurrieron los miembros de la Comunidad akye Axa en las
GLYHUVDVJHVWLRQHVTXHUHDOL]DURQFRQHOQGHUHFREUDUODVWLHUUDVTXHFRQVLGHUDEDQFRPRSURSLDVWDOHV
como movilizaciones y traslados a distintas dependencias estatales. Dichos gastos tenan un nexo
causal directo con los hechos violatorios y no se trataba de erogaciones realizadas por motivo del
acceso a la justicia, lo cual correspondera analizar en el captulo de costas y gastos.288
En Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte atendi el argumento de los representantes de las vctimas,
segn el cual los miembros de la Comunidad y sus lderes tuvieron que realizar, durante el proceso interno
de reivindicacin de su tierra, numerosas gestiones ante autoridades estatales, lo que implic el
desplazamiento de lderes de la Comunidad a otras ciudades. Adems, los miembros de la Comunidad
habran tenido que acudir a organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, y a
personas reconocidas nacional e internacionalmente, con el objeto de denunciar los hechos.289 Por
WRGRHOORHO7ULEXQDOMyHQHTXLGDGXQDVXPDGHGLQHURFRPRindemnizacin por concepto de dao
material. De forma similar se pronunci la Corte en el Caso kmok Ksek vs. Paraguay.290

285
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. op. cit., prrs. 103 y 105.
286
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 186.
287
Ibidem, prr. 187.
288
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 194.
289
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 217.
290
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prrs. 317 y 318.

1002 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En el Caso Saramaka vs. Surinam, se demostr que se haba extrado una cantidad considerable de
madera valiosa del territorio del pueblo Saramaka sin antes consultarle o brindarle una indemnizacin.
Adems, las concesiones madereras que otorg el Estado causaron gran dao a la propiedad en el
territorio ocupado y utilizado tradicionalmente por el pueblo Saramaka.291 Por estas razones y con
IXQGDPHQWRHQODHTXLGDGOD&RUWHMyXQDindemnizacin por dao material.
En el Caso atama vs. icaragua, el Tribunal tuvo en cuenta que los candidatos a alcaldes, vicealcaldes
y concejales propuestos por la organizacin indgena ATAMA, as como la organizacin en s,
incurrieron en diversos gastos durante la campaa electoral antes de que el Consejo Supremo Electoral
decidiera no inscribir a esos candidatos. Del mismo modo, las comunidades de la Costa Atlntica que
eligieron en asambleas a los mencionados candidatos realizaron aportes materiales para la participacin
de stos. Frente a la decisin violatoria a la Convencin de las autoridades electorales nicaragenses de
excluir a ATAMA de las elecciones, las vctimas estaban facultadas para solicitar una indemnizacin
por concepto de dao material concretamente, dao emergente por los gastos en que incurrieron, para
lo cual se tomaron en cuenta los comprobantes aportados, diversos testimonios allegados a la Corte
\ODVDUPDFLRQHVGHXQDSHULWRVREUHODWUDGLFLyQGHODVFRPXQLGDGHVLQGtJHQDV292 Sin embargo, la
Corte no concedi la solicitud de los representantes de indemnizacin por lucro cesante, relacionado
con la omisin de actividades laborales o econmicas, pues estim que no exista un nexo causal con
las violaciones declaradas.293
En Chitay ech y otros vs. Guatemala, la Corte encontr que las acciones y gestiones realizadas por los
familiares del seor Chitay Nech para localizarlo luego de su desaparicin forzada generaron gastos que
deban ser considerados como dao emergente. Sin embargo, el Tribunal no otorg una compensacin
por la supuesta prdida de propiedades que, segn los representantes, el seor Chitay Nech posea al
momento de los hechos, puesto que en la seccin de fondo de la sentencia no se decret una violacin al
derecho a la propiedad protegido por el artculo 21 de la Convencin Americana.294(QORTXHVHUHHUH
al OXFURFHVDQWHOD&RUWHFRQVLGHUyTXHORVUHSUHVHQWDQWHVQRKDEtDQUHDOL]DGRDOHJDWRVHVSHFtFRVQL
DSRUWDGRSUXHEDVXFLHQWHTXHSHUPLWLHUDDO7ULEXQDOGHWHUPLQDUHOPRQWRGHODSpUGLGDUHFODPDGDVL
efectivamente ocurri y si fue motivada directamente por los hechos del caso, ni fueron presentados
en la primera oportunidad procesal, es decir, en su escrito de solicitudes y argumentos. Por lo tanto, la
Corte no cont, ms all de lo alegado, con elementos que le permitieran acreditar las solicitudes de los
representantes, ni el nexo causal con los hechos del caso y las violaciones declaradas. En consecuencia,
HO7ULEXQDOMyEDViQGRVH~QLFDPHQWHHQODHTXLGDGXQDcompensacin por concepto de prdida de
ingresos de Florencio Chitay Nech.295
En Fernnde rtega vs. Mxico, el Tribunal observ que los representantes no presentaron
documentacin que acreditara las ganancias devengadas por la seora Fernndez Ortega. No obstante,
dado que tanto la seora Fernndez Ortega como su esposo trabajaban en la cosecha de su parcela y
ambos debieron descuidar sus tareas por los hechos del caso (violacin sexual en perjuicio de la seora
)HUQiQGH]HO7ULEXQDOGHFLGLyMDUHQHTXLGDGXQDFDQWLGDGSRUFRQFHSWRGHSpUGLGDGHLQJUHVRV296
6L ODV UHSDUDFLRQHV HFRQyPLFDV QR VRQ ELHQ PDQHMDGDV SXHGHQ FDXVDU PXFKDV GLFXOWDGHV HQ HO
momento de su implementacin. Ms an, en contextos rurales, donde existen altos ndices de pobreza,
y en muchos casos las huellas de la violencia han permeado el tejido social comunitario, se necesitan
mecanismos de monitoreo y acompaamiento para que la gente tenga espacio de discutir los inevitables
problemas que surgen a la hora de implementar las reparaciones. Por ejemplo, en el Caso Plan Snche ,

291
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, op. cit., prr. 199.
292
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua, op. cit., prr. 244.
293
Ibidem, prr. 245.
294
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prrs. 265 - 266.
295
Ibidem, prrs. 269-272.
296
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit., prr. 286.

swaldo Rui y Gina Donoso 1003

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

aunque lo relativo a la compensacin econmica se cumpli, sta ha generado muchas divisiones

IDPLOLDUHVVHQWLPLHQWRVGHFXOSDDOFRKROLVPR\RWURVPDOHVHQWUHORVEHQHFLDULRV297
Es importante que las reparaciones apunten a tener participacin o representacin de la comunidad en
JHQHUDOTXHORVOtGHUHVWRPHQGHFLVLRQHVTXHEHQHFLHQDOJUXSRHQJHQHUDO\SRQHUHVSHFLDOFXLGDGR
a las dinmicas al interior de dichos grupos, a efectos de evitar que ciertos sectores queden excluidos.298
Por supuesto, tambin existen casos en los que la solidaridad y el manejo equitativo por parte de los
lderes y comunidades ha sido una fortaleza dentro los procesos de reparacin. Un ejemplo digno de
destacar se dio en el Caso akye Axa. Una de las representantes legales de la Comunidad explic:
el monto indemnizatorio a los lderes de la comunidad se hizo muy bien, ellos lo hicieron muy
bien []. Pudimos constatar [] que el espritu de compartir de manejar colectivamente este
tipo de cosas se dio por iniciativa de los propios lderes. Las [compensaciones se] distribuyeron
HTXLWDWLYDPHQWHDORVMHIHVGHIDPLOLDHQWRGDODFRPXQLGDGVLQQLQJ~QWLSRGHFRQLFWR299

Da inma erial
En el Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, la Comisin Interamericana haba alegado que en la
sociedad Maroon tradicional, una persona no slo es miembro de su grupo familiar sino tambin de
su comunidad aldeana y del grupo tribal. Los aldeanos constituan, segn ella, una familia en sentido
amplio, razn por la cual el perjuicio causado a uno de sus miembros constituira tambin un dao a la
comunidad, que tendra que ser indemnizado,300 ms all de la indemnizacin que solicit por cada uno
de los ejecutados. La Corte Interamericana consider:
todo individuo, adems de ser miembro de su familia y ciudadano de un Estado, pertenece
generalmente a comunidades intermedias. En la prctica, la obligacin de pagar una indemnizacin
moral no se extiende a favor de ellas ni a favor del Estado en que la vctima participaba, los cuales
quedan satisfechos con la realizacin del orden jurdico. Si en algn caso excepcional se ha otorgado
una indemnizacin en esta hiptesis, se ha tratado de una comunidad que ha sufrido un dao
directo.301
3RU ODV DQWHULRUHV FRQVLGHUDFLRQHV OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD QR My XQD indemnizacin por dao
LQPDWHULDO D IDYRU GH WRGD OD WULEX DXQTXH Vt My XQD indemnizacin por cada una de las vctimas
fallecidas.
En el Caso Awas ingni vs. icaragua, la Corte consider que debido a la situacin en la cual se
encontraban los miembros de la Comunidad por falta de delimitacin, demarcacin y titulacin de su
propiedad comunal, el dao inmaterial ocasionado deba ser reparado por va sustitutiva, mediante una
indemnizacin pecuniaria. Indic que en las circunstancias del caso era preciso recurrir a esta clase
de LQGHPQL]DFLyQMiQGRODFRQIRUPHDODHTXLGDG\EDViQGRVHHQXQDDSUHFLDFLyQSUXGHQWHGHOGDxR
inmaterial, el cual no es susceptible de una tasacin precisa. Tomando en cuenta las circunstancias
del caso y lo decidido en otros similares, la Corte estim que el Estado deba invertir, por concepto
de reparacin del dao inmaterial, una determinada suma monetaria en obras o servicios de inters

297
Viaene, op. cit., p. 42; Espinoza Cuevas, V.; Ortiz Rojas, M.L. Rojas Baeza, P., Comisiones de la Verdad, Un camino
incierto?, Corporacin de Promocin y Defensa de los Derechos del Pueblo - Asociacin para la Prevencin de la Tortura,
Santiago de Chile, 2003.
298
Rubio-Marn, R. et al., Indigenous Peoples and Claims for Reparations: Tentative Steps in Peru and Guatemala en
Arthur, P. (Ed.), Identities in Transition. Challenges for Transitional Justice in Divided Societies, Cambridge University
Press, New ork, 2011, p. 46.
299
Julia Cabello, abogada la ONG Tierra Viva, representante legal de la Comunidad akye Axa ante la Corte Interamericana,
en Beristain, C.M., Dilogos sobre la reparacin. Experiencias en el Sistema Interamericano, Universidad Santo Toms-
PNUD-IIDH, Bogot, 2010, p. 529.
300
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, op. cit., prr. 83.
301
Ibidem, prr. 83.

1004 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

FROHFWLYRHQEHQHFLRGHOD&RPXQLGDG$ZDV7LQJQLGHFRP~QDFXHUGRFRQpVWD\EDMRODVXSHUYLVLyQ
de la Comisin Interamericana.302
En Plan de Snche vs. Guatemala, la Corte record su jurisprudencia segn la cual una sentencia
condenatoria al Estado en sede internacional constitua per se una forma de reparacin.303 No obstante,
consider que los hechos del caso afectaron gravemente a los miembros del pueblo maya ach en
su identidad y valores y [] se desarrollaron dentro de un patrn de masacres, lo que causaba un
impacto agravado que compromete la responsabilidad internacional del Estado,304 que deba ser
tomado en cuenta al momento de resolver las reparaciones.305$WDOHIHFWRVHUHULyDO,QIRUPHGHOD
Comisin de Esclarecimiento Histrico, el cual estableci que:
durante el enfrentamiento armado se produjeron hechos que vulneraron la existencia del pueblo
maya por los atentados que se consumaron contra su integridad e identidad. Los efectos de estas
violaciones se retroalimentan entre s. La privacin de determinadas actividades econmicas, o
el despojo de tierras, por ejemplo, afect tanto a la alimentacin y las condiciones fsicas de la
subsistencia, como a los referentes culturales en los cuales se ha conformado la identidad colectiva,
un cmulo de saberes y tcnicas, el sistema de relaciones sociales y de parentesco, la concepcin
sagrada de la tierra, los ritos religiosos de reciprocidad y pago a la naturaleza. viceversa:
la vulneracin de los derechos culturales, la represin de la cultura o los signos identitarios, el
LPSHGLPHQWRGHUHDOL]DUODVSUiFWLFDVUHOLJLRVDVRFHOHEUDFLRQHVGLFXOWDURQUHSURGXFLUUHODFLRQHV
VRFLDOHVWHMHUOD]RVGHSDUHQWHVFRGDUXLGH]DODVSUiFWLFDVHFRQyPLFDV\IUDFWXUDURQHOVHQWLGRGH
la pertenencia a un colectivo.306
La gravedad de los hechos y la situacin de impunidad en la que stos permanecan, la intensidad
del sufrimiento causado a las vctimas, las alteraciones de sus condiciones de existencia, y las dems
consecuencias de orden no pecuniario producidas, motivaron a la Corte a ordenar un pago por
compensacin del dao inmaterial.307 Para establecer los montos correspondientes a dicha compensacin,
la Corte sigui los siguientes hechos:
- las vctimas no pudieron enterrar debidamente a sus familiares ejecutados en la masacre ni practicar
los ritos funerarios segn sus costumbres; 308
- por las condiciones de descomposicin y calcinacin en que fueron encontrados los restos despus
de las exhumaciones practicadas, slo algunas vctimas pudieron enterrar a sus familiares y realizar
las ceremonias correspondientes; 309
- las vctimas no pudieron celebrar ceremonias, ritos u otras manifestaciones tradicionales durante
un tiempo, lo que afect la reproduccin y transmisin de su cultura; 310

302
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, op. cit., prr. 167.
303
Corte IDH. Caso ibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C No. 114, prr. 243; Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 299, y Corte
IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No.
111, prr. 205.
304
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C. No. 105,
prr. 51.
305
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004.
Serie C No. 116. prr. 81.
306
Ibidem, prr. 82.
307
Ibidem, prr. 83.
308
Ibidem, prr. 87a.
309
Ibid.
310
Ibidem., prr. 87b.

swaldo Rui y Gina Donoso 1005

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

- con la muerte de las mujeres y los ancianos, transmisores orales de la cultura maya ach, se produjo
un vaco cultural; 311
- la permanente presencia, vigilancia y represin militar a la que fueron sometidas; por haber sido
forzadas a patrullar con sus victimarios y a convivir con ellos en las reas comunes del municipio;
por la estigmatizacin que padecieron al ser sealadas como guerrilleros y, como tales, responsables
de los hechos, generaron sentimientos de terror, paralizacin, inseguridad, frustracin, humillacin,
culpabilidad y dolor en las vctimas, lo cual ha causado una grave alteracin en sus condiciones de
existencia, y en sus relaciones familiares y comunitarias; 312
- la estructura comunitaria tradicional de Plan de Snchez fue sustituida por un sistema de control
militarista, en el que los lderes de la comunidad no pudieron continuar desempeando su rol; 313
- los hechos del caso se mantenan en la impunidad, lo que caus a las vctimas frustracin,
impotencia y profundo dolor. Las vctimas permanecieron en completo silencio, sin poder hablar
ni denunciar lo ocurrido por casi diez aos. Adems, el proceso penal se caracteriz por el retardo
en la investigacin y por la negligencia del Ministerio Pblico; 314
- la discriminacin a la que haban sido sometidas las vctimas afect sus posibilidades de acceder
a la justicia, lo que gener en ellas sentimientos de exclusin y desvalorizacin; 315 y
- como consecuencia de los hechos las vctimas han visto afectada su salud fsica y psicolgica, y
requieren de atencin y tratamiento. 316
En el Caso Moiwana vs. Surinam, la valoracin por parte de la Corte del dao inmaterial tom en
cuenta los siguientes aspectos del sufrimiento de los miembros de la Comunidad:
a) la imposibilidad, a pesar de sus esfuerzos persistentes, de obtener justicia por el ataque a su aldea,
particularmente a la luz de la importancia que la cultura N djuka asigna a la sancin adecuada de las
ofensas inferidas. La impunidad estaba favorecida por los esfuerzos del Estado por obstruir la justicia,
lo que provoc sentimientos de humillacin, ira e impotencia a los miembros de la comunidad, y
les infundi temor de que los espritus ofendidos busquen vengarse en ellos. Debido a la falta de
una investigacin penal por parte del Estado, los miembros de la comunidad tenan temor de enfrentar
hostilidades si regresaban a sus tierras tradicionales;317
b) las vctimas no saban qu sucedi con los restos mortales de sus seres queridos y, como resultado,
no pudieron honrarlos ni darles sepultura, segn los principios fundamentales de la cultura N djuka, lo
cual les caus profunda angustia y desesperacin. Dado que no se realizaron los diferentes rituales
mortuorios de acuerdo con la tradicin N djuka, los miembros de la comunidad tenan miedo de contraer
enfermedades de origen espiritual, que en su concepto podan afectar al linaje natural completo y
que, de no lograr la reconciliacin, persistirn por generaciones;318 y
c) la conexin de los miembros de la comunidad con su territorio tradicional fue interrumpida de
forma brusca. Dado que la relacin de una comunidad N djuka con su tierra tradicional era de vital
importancia, el desplazamiento forzado lesion emocional, espiritual, cultural y econmicamente a los
integrantes de comunidad.319

311
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala. p. cit., prr. 87b.
312
Ibidem, prr. 87c.
313
Ibidem, prr. 87d.
314
Ibidem, prr. 87e.
315
Ibidem, prr. 87f.
316
Ibidem, prr. 87g.
317
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 195.a.
318
Ibidem, prr. 195.b.
319
Ibidem, prr. 195.c.

1006 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Es digno de destacar la aproximacin detallada hecha por el Juez Can ado Trindade en su Voto
Razonado en este caso, quien propuso conceptualizar una nueva categora de dao: el dao espiritual,
una forma agravada del dao moral que tiene una relacin directa con lo ms ntimo de la persona
humana, a saber, su ser interior, sus creencias en el destino humano, su las relaciones con sus muertos.
Este dao espiritual, no dara lugar a reparaciones pecuniarias, sino a otras formas de reparacin.320
En el Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, el Tribunal not que la falta de concrecin del derecho a la
propiedad comunal de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, as como las graves condiciones
de vida a las que se han visto sometidos como consecuencia de la demora estatal en la efectivizacin
GH VXV GHUHFKRV WHUULWRULDOHV GHEtDQ VHU YDORUDGDV DO PRPHQWR GH MDU HO GDxR LQPDWHULDO321 El
7ULEXQDOREVHUYyTXHODVLJQLFDFLyQHVSHFLDOTXHODWLHUUDWHQtDSDUDORVPLHPEURVGHOD&RPXQLGDG
Sawhoyamaxa implicaba que toda denegacin al goce o ejercicio de los derechos territoriales acarreaba
el menoscabo de valores muy representativos para los indgenas, quienes corran el peligro de perder o
sufrir daos irreparables en su vida e identidad y en el patrimonio cultural por transmitirse a las futuras
generaciones.322
En el Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte describi el dao ambiental y la destruccin de
las tierras y recursos utilizados tradicionalmente por el Pueblo Saramaka, as como el impacto que
ello tuvo sobre la propiedad de dicho pueblo, no slo en cuanto a los recursos de subsistencia sino
tambin respecto de la conexin espiritual que el pueblo tena con su territorio. Consider que la larga y
continua lucha por el reconocimiento legal del derecho al territorio y la frustracin respecto del sistema
legal interno que no protega este derecho, constituan una denigracin de sus valores culturales y
espirituales.323
En atama vs. icaragua, la Corte, al valorar el dao inmaterial, tom en consideracin que ser
propuesto como candidato para participar en un proceso electoral revesta una especial importancia
y constitua un gran honor entre los miembros de las comunidades indgenas y tnicas de la Costa
Atlntica. Quienes asuman una candidatura deban demostrar capacidad, honestidad y compromiso con
la defensa de las necesidades de las comunidades, y adquiran la gran responsabilidad de representar
los intereses de stas.324 La Corte ponder esas particularidades al evaluar la insatisfaccin que los
candidatos sintieron al verse indebidamente excluidos de participar en las elecciones y representar a sus
comunidades. Este sentimiento se vio acentuado por el hecho de que el Consejo Supremo Electoral no
fundament las razones por las que los candidatos propuestos por ATAMA no podan ser inscritos, lo
cual provoc que las comunidades no entendieran los motivos que excluan a sus candidatos. Tales
candidatos se sintieron impotentes para dar una explicacin a sus comunidades y consideraron que la
exclusin obedeca a su condicin de miembros de comunidades indgenas.325 Con base en todo ello,
HO7ULEXQDOMyHQHTXLGDGXQDFDQWLGDGGHWHUPLQDGDFRPRindemnizacin.326
En Chitay ech vs. Guatemala HO 7ULEXQDO FRQVLGHUy TXH HO GDxR LQPDWHULDO LQLJLGR D )ORUHQFLR
Chitay, vctima de desaparicin forzada, resultaba evidente, pues es propio de la naturaleza humana
que toda persona sometida a desaparicin forzada experimente un profundo sufrimiento, angustia,
terror, impotencia e inseguridad, por lo que este dao no requiere pruebas. En cuanto a los familiares,
la Corte reiter que el sufrimiento ocasionado a la vctima se extiende a los miembros ms ntimos

320
Ibidem, Voto Razonado del Juez Ant nio Augusto Can ado Trindade, prr. 71. Ver tambin, Donoso, G., Inter-American
Court of Human Rights Reparation Judgments. Strengths and Challenges for a Comprehensive Approach, 49 Revista
IIDH 29 (2010).
321
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 221.
322
Ibidem, prr. 222.
323
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 185. prr. 200.
324
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua op. cit., prr. 246.
325
Ibidem, prr. 247.
326
Ibidem, prr. 248.

swaldo Rui y Gina Donoso 1007

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

de la familia, en especial aquellos que estuvieron en contacto afectivo estrecho. El Tribunal estim
que los sufrimientos causados por la desaparicin forzada acarrean a sus hijas, hijos, cnyuge o
compaera y compaero, madre y padre un dao inmaterial, por lo cual no es necesario demostrarlo.327
Consecuentemente, teniendo en consideracin las indemnizaciones ordenadas por la Corte en otros
casos sobre desapariciones forzadas; las circunstancias del presente caso; la entidad, carcter y
gravedad de las violaciones cometidas; los sufrimientos ocasionados a la vctima desaparecida en su
esfera fsica, moral y psicolgica; los distintos sufrimientos y angustias de los familiares, derivados
de la desaparicin de su ser querido; la incertidumbre de su paradero; el desplazamiento forzado; la
denegacin de justicia; el cambio en el entorno familiar, y las restantes consecuencias de orden no
SHFXQLDULRTXHVXIULHURQHO7ULEXQDOMyHQHTXLGDGXQDcompensacin por el dao inmaterial padecido
por cada una de estas personas.328
En Fernnde rtega vs. Mxico, la Corte otorg una compensacin econmica por concepto del dao
inmaterial que la vctima y sus familiares sufrieron como consecuencia de la violacin sexual que
aqulla padeci a manos de agentes estatales.329 En prcticamente los mismos trminos la Corte orden
compensaciones en el caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico.330

,GHQWLFDFLyQGHPDUFDFLyQWLWXODFLyQ\HQWUHJDGHO erri ri an e ral

En el Caso Awas ingni vs. icaragua, el Tribunal orden al Estado que adoptara en su derecho interno,
de conformidad con el artculo 2 de la Convencin Americana, las medidas legislativas, administrativas
y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin,
demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho
consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas.331 Asimismo, dispuso que Nicaragua deba:
delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni y abstenerse de realizar, hasta tanto no se efecte esa delimitacin, demarcacin
y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con
su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados
HQOD]RQDJHRJUiFDGRQGHKDELWDQ\UHDOL]DQVXVDFWLYLGDGHVORVPLHPEURVGHOD&RPXQLGDG332
El enorme impacto del Caso Awas ingni en la Moskitia, zona en la que la Comunidad se encuentra
ubicada, se resume en las siguientes palabras de un indgena miskito:
Como pueblos indgenas de la Moskitia logramos y estamos logrando ms [] hay una sentencia
histrica para las comunidades, para que ellos puedan tener ese proceso. Por eso todos los estudiantes
de derechos que tenemos en la Moskitia llevan esa sentencia, de memoria sabes eso. Es bueno
porque en toda la historia de Latinoamrica es la primera que los indgenas demandaron al Estado,
fue una cosa que nosotros logramos. no solo qued en Nicaragua. Otros pueblos tienen esta
demanda como ejemplo y en eso se est trabajando. 333
En Moiwana vs. Surinam, el Tribunal dispuso de manera similar que el Estado deba adoptar todas las
medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole necesarias para asegurar a los miembros
de la comunidad su derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales de los que fueron expulsados
y asegurar, por lo tanto, el uso y goce de estos territorios. Estas medidas deban incluir la creacin de

327
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prr. 276.
328
Ibidem, prr. 276-278.
329
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit., prr. 293.
330
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prr. 279.
331
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas ingni vs. icaragua, op. cit., prr. 164 y punto resolutivo 3.
332
Ibidem, punto resolutivo 1.
333
Entrevista a Humberto Thompson, en Beristain, C.M., Dilogos sobre la reparacin. Experiencias en el Sistema
Interamericano, Universidad Santo Toms-PNUD-IIDH, Bogot, 2010, p. 514.

1008 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

un mecanismo efectivo para delimitar, demarcar y titular dichos territorios tradicionales.334 Para
realizar esta tarea, el Estado deba contar con la participacin y el consentimiento informado de
las vctimas, expresado a travs de sus representantes, y de los miembros de las dems aldeas y las
comunidades indgenas vecinas.335
En el Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, el Tribunal tambin dispuso que el Estado deba delimitar,
demarcar y otorgar ttulo colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad
con su derecho consuetudinario, y a travs de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con
el pueblo Saramaka, sin perjuicio de otras comunidades indgenas y tribales.336
En akye Axa s. Paraguay, la Corte seal que las violaciones a los derechos humanos ocasionadas a
los miembros de la Comunidad tenan como base comn primordialmente la falta de materializacin
de los derechos territoriales ancestrales de los miembros de la Comunidad.337 Consecuentemente, el
7ULEXQDORUGHQyDO3DUDJXD\TXHLGHQWLTXHHOterritorio tradicional y lo entregue de manera gratuita a la
Comunidad akye Axa, en un plazo mximo de tres aos.338 En el supuesto que tal territorio tradicional
estuviera en manos privadas, la Corte consider que el Estado deber valorar la legalidad, necesidad y
SURSRUFLRQDOLGDGGHODH[SURSLDFLyQRQRGHHVDVWLHUUDVFRQHOQGHORJUDUXQREMHWLYROHJtWLPRHQXQD
sociedad democrtica. Para ello, deber tomar en cuenta las particularidades propias de la Comunidad
indgena akye Axa, as como sus valores, usos, costumbres y derecho consuetudinario, y si por motivos
objetivos y fundamentados la reivindicacin del territorio ancestral de los miembros de la Comunidad
akye Axa no fuera posible, el Estado deber entregarle tierras alternativas, que sern electas de
modo consensuado con la Comunidad, conforme a sus propias formas de consulta y decisin, valores,
usos y costumbres. La Corte aclar que en uno u otro caso, la extensin de las tierras deber ser la
VXFLHQWHSDUDJDUDQWL]DUHOPDQWHQLPLHQWR\GHVDUUROORGHODSURSLDIRUPDGHvida de la Comunidad.339
Para que el Estado cumpliera con las obligaciones sealadas, la Corte le orden crear un fondo para la
adquisicin de las tierras, que deba ser destinado bien sea para la compra de la tierra a propietarios
particulares o para el pago de una justa indemnizacin a los perjudicados en caso de expropiacin,
segn corresponda.340
En Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte consider que la devolucin de las tierras tradicionales a
los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa era la medida de reparacin que ms se acerca a la
restitutio in integrum, por lo que dispuso que el Estado deba adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otra ndole necesarias para asegurar a los miembros de la Comunidad el
derecho de propiedad sobre sus tierras tradicionales y, por lo tanto, su uso y goce.341 Asimismo, reiter
su jurisprudencia en el Caso akye Axa vs. Paraguay, reseada lneas arriba.
En el tercer caso sobre tierras indgenas en el Paraguay, Caso mok Ksek, el Tribunal estableci que
el vnculo de los indgenas con sus territorios es fundamental e inescindible para su supervivencia
alimentaria y cultural, por ello la importancia de su devolucin. Contrario a lo que sealaba el Estado,
las tierras a entregarse a los miembros de la Comunidad no era cualquier inmueble dentro del territorio
histrico de sus ancestros, sino el territorio que los miembros de la Comunidad haban demostrado que
es su WHUULWRULRWUDGLFLRQDOHVSHFtFR\PiVDSWRSDUDHODVHQWDPLHQWRLQGtJHQD&RQVHFXHQWHPHQWHHO
Estado deba devolverles tal WHUULWRULRWUDGLFLRQDOHVSHFtFRLGHQWLFiQGRORSOHQDPHQWHDWUDYpVGH
ORVPHGLRVWpFQLFRVHVSHFLDOL]DGRVSDUDWDOQFRQODSDUWLFLSDFLyQGHORVOtGHUHVGHOD&RPXQLGDG\

334
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 209.
335
Ibidem, prr. 210.
336
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 194.
337
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 211.
338
Ibidem, prr. 217.
339
Ibid.
340
Ibidem, prr. 218.
341
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 210.

swaldo Rui y Gina Donoso 1009

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

sus representantes libremente elegidos.342 A tal efecto, la Corte otorg al Estado un plazo de tres aos,
prorrogable por un ao ms a solicitud fundada del Estado. El Tribunal advirti que no concedera
OD SUyUURJD VL D VX FULWHULR HO (VWDGR QR UHDOL]DED VXFLHQWHV DFFLRQHV \ JHVWLRQHV SDUD FXPSOLU
con esta medida de reparacin. Dispuso, adems, que si en dicho plazo el Estado no entregara las
tierras tradicionales, o en su caso tierras alternativas, debera pagar a los lderes de la Comunidad, en
representacin de sus miembros, una cantidad de US 10.000,00 (diez mil dlares de los Estados Unidos
de Amrica) por cada mes de retraso. La Corte entendi a esta medida como una indemnizacin para
ODV YtFWLPDV SRU HO LQFXPSOLPLHQWR GH ORV SOD]RV MDGRV HQ HVWD 6HQWHQFLD \ ORV FRUUHODWLYRV GDxRV
materiales e inmateriales que ello comportara.343
Es de resaltar que esta indemnizacin adicional por cada mes de retraso se debe en gran medida a la
IDOWDGHFXPSOLPLHQWRGHO(VWDGRGHORVSOD]RVMDGRVHQODVVHQWHQFLDVGLFWDGDVHQORVCasos akye Axa
y Sawhoyamaxa. Paraguay en estos dos casos no ha cumplido todava con la entrega de los territorios
tradicionales, lo cual contina repercutiendo de manera negativa en la vida cultural y en la supervivencia
fsica de los miembros de las dos comunidades.344

&UHDFLyQGHXQPHFDQLVPRHFD]GHUHFODPDFLyQGHWLHUUDV
En el Caso akye Axa vs. Paraguay, la Corte dispuso que el Estado deba adoptar en su derecho
interno, segn lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin Americana, las medidas legislativas,
DGPLQLVWUDWLYDV \ GH FXDOTXLHU RWUR FDUiFWHU TXH VHDQ QHFHVDULDV SDUD FUHDU XQ PHFDQLVPR HFD] GH
reclamacin de tierras ancestrales de los pueblos indgenas que haga cierto su derecho de propiedad y
que tenga en cuenta su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.345
Esta medida de reparacin fue ordenada en trminos idnticos en el Caso Sawhoyamaxa vs.
Paraguay.346 En mok Ksek vs. Paraguay la Corte dio ms detalles sobre cmo debera disearse
HOPHFDQLVPRHFD]GHUHFODPDFLyQGHWLHUUDV(O7ULEXQDOLQGLFyTXHHOPHFDQLVPRGHEtDFRQVDJUDU
normas sustantivas que garantizaran: a) que se tome en cuenta la importancia que para los indgenas
tiene su tierra tradicional, y b) que no baste que las tierras reclamadas estn en manos privadas y sean
racionalmente explotadas para rechazar cualquier pedido de reivindicacin. Una autoridad judicial
GHEtDVHUODFRPSHWHQWHSDUDUHVROYHUORVFRQLFWRVTXHVHSUHVHQWDUHQHQWUHORVGHUHFKRVDODSURSLHGDG
de los particulares y la de los indgenas.347
En el Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam,OD&RUWHGHFUHWyTXHHO(VWDGRGHEtDHOLPLQDURPRGLFDU
las disposiciones legales que impedan la proteccin del derecho a la propiedad de los miembros del
pueblo Saramaka, as como:
adoptar en su legislacin interna y a travs de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el
SXHEOR6DUDPDNDPHGLGDVOHJLVODWLYDVRGHRWUDtQGROHQHFHVDULDVDQGHUHFRQRFHUSURWHJHUJDUDQWL]DU
y hacer efectivo el derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma
colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado, el cual incluye las tierras y los
recursos naturales necesarios para su subsistencia social, cultural y econmica, as como administrar,
distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario
y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indgenas y tribales.348
342
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena mok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prrs. 282 y 283.
343
Ibidem, prrs. 284-288.
344
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa s. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin
de 08 febrero de 2008; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento
de Sentencia. Resolucin de 08 febrero de 2008; Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay.
Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de 02 de febrero de 2007.
345
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 225.
346
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 235.
347
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena mok Ksek s. Paraguay, op. cit., prr. 310.
348
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 194.

1010 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Adems, el Tribunal orden al Estado adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole
necesarias para proporcionar a los integrantes del pueblo Saramaka los recursos efectivos y adecuados
contra actos que violan su derecho al uso y goce de la propiedad de conformidad con su sistema de
propiedad comunal.349

*DUDQWL]DUHOGHUHFKRGHFRQVXOWD
Adems de las reparaciones anteriormente expuestas en el Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte
dispuso que el Estado deba:
adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer
y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones
y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo,
libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio,
\DFRPSDUWLUUD]RQDEOHPHQWHORVEHQHFLRVGHULYDGRVGHHVRVSUR\HFWRVFRQHOSXHEOR6DUDPDND
en el caso de que se llevaren a cabo.350

E udi de im a am ien al
En el mismo caso, se orden a Surinam asegurar que se realizaran estudios de impacto ambiental y social
mediante entidades tcnicamente capacitadas e independientes y, previo al otorgamiento de concesiones
relacionadas con proyectos de desarrollo o inversin dentro del territorio tradicional Saramaka,
H LPSOHPHQWDU PHGLGDV \ PHFDQLVPRV DGHFXDGRV D Q GH PLQLPL]DU HO SHUMXLFLR TXH SXHGDQ WHQHU
dichos proyectos en la capacidad de supervivencia social, econmica y cultural del pueblo Saramaka.351

En rega de umini r i
En el Caso akye Axa vs. Paraguay, el Tribunal dispuso que mientras la Comunidad se encontrara sin
tierras, dado su especial estado de vulnerabilidad y su imposibilidad de acceder a sus mecanismos
tradicionales de subsistencia, el Estado deba:
VXPLQLVWUDUGHPDQHUDLQPHGLDWD\SHULyGLFDDJXDSRWDEOHVXFLHQWHSDUDHOFRQVXPR\DVHRSHUVRQDO
de los miembros de la Comunidad; brindar atencin mdica peridica y medicinas adecuadas
para conservar la salud de todas las personas, especialmente los nios, nias, ancianos y mujeres
embarazadas, incluyendo medicinas y tratamiento adecuado para la desparasitacin de todos los
PLHPEURVGHOD&RPXQLGDGHQWUHJDUDOLPHQWRVHQFDQWLGDGYDULHGDG\FDOLGDGVXFLHQWHVSDUDTXH
los miembros de la Comunidad tengan las condiciones mnimas de una vida digna; facilitar letrinas
RFXDOTXLHUWLSRGHVHUYLFLRVDQLWDULRDGHFXDGRDQGHTXHVHPDQHMHHIHFWLYD\VDOXEUHPHQWHORV
desechos biolgicos de la Comunidad; y dotar a la escuela ubicada en el asentamiento actual de la
&RPXQLGDGFRQPDWHULDOHVELOLQJHVVXFLHQWHVSDUDODGHELGDeducacin de sus alumnos.352
Una medida de reparacin prcticamente idntica fue ordenada en los otros Casos paraguayos,
Sawhoyamaxa353 y Xmok Ksek.354 En este ltimo caso la Corte dispuso que, a efectos de que la prestacin de
bienes y servicios bsicos sea adecuada y peridica, el Estado deba elaborar un estudio en el que estableciera:
a) respecto a la entrega de agua potable: 1) la periodicidad en la que las entregas deban realizarse;
2) el mtodo que deba emplearse para realizar las entregas y asegurar la preservacin sanitaria del
agua, y 3) la cantidad a entregarse por persona y/o por familia;
349
Ibidem, prr. 194.
350
Ibidem, prr. 194.
351
Ibidem, prr. 194.
352
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 221.
353
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 230.
354
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena mok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 301.

swaldo Rui y Gina Donoso 1011

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

b) respecto a la atencin mdica y psicosocial, as como la entrega de medicinas: 1) la periodicidad

en la que se requiere que personal mdico visite la Comunidad; 2) las principales dolencias y
enfermedades que los miembros de la Comunidad padecen; 3) las medicinas y el tratamiento necesario
para tales enfermedades; 4) la atencin pre y posnatal necesaria, y 5) la forma y periodicidad en que
se deben llevar a cabo los procesos de vacunacin y desparacitacin;
c) respecto a la entrega de alimentos: 1) los tipos de alimentos a entregar a los miembros de la
Comunidad para garantizar una alimentacin nutricionalmente adecuada; 2) la periodicidad en la
que las entregas deban realizarse; 3) la cantidad de alimentos a entregar por persona y/o por familia;
d) respecto al manejo efectivo y salubre de los desechos biolgicos: el tipo y cantidad de servicio
sanitario a entregar, y
e) respecto a la dotacin de materiales y recursos humanos a la escuela de la Comunidad: 1) los
recursos fsicos y humanos que la escuela necesita para garantizar una educacin bilinge adecuada;
2) los materiales que cada alumno necesita para educarse adecuadamente, y 3) los insumos que los
profesores de la escuela requieren para impartir sus clases.355
Para la elaboracin de este estudio, los especialistas encargados deban tener los conocimientos tcnicos
HVSHFtFRVUHTXHULGRVSDUDFDGDWDUHD7DOHVHVSHFLDOLVWDVGHEtDQFRQWDUVLHPSUHFRQHOSXQWRGHYLVWD
de los miembros de la Comunidad, expresado conforme a sus propias formas de toma de decisiones.
El Estado deba adecuar la entrega de bienes y servicios bsicos conforme a las conclusiones de los
especialistas.356

Re n imien de la er nalidad ur di a
En Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte dispuso que el Estado estaba en la obligacin de otorgar
a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurdica colectiva
correspondiente a la comunidad que ellos integran, con el propsito de garantizarles el ejercicio y
goce pleno de su derecho a la propiedad de carcter comunal, as como el acceso a la justicia como
comunidad, de conformidad con su derecho consuetudinario y tradiciones.357

O rgamien de e a ara HGXFDFLyQ

En el Caso Escu apata vs. Colombia, la Corte reconoci el sufrimiento de Myriam Zapata Escu,
KLMD GH OD YtFWLPD XQ OtGHU FRPXQLWDULR HMHFXWDGR SRU DJHQWHV HVWDWDOHV \ ODV GLFXOWDGHV TXH
afront a lo largo de su YLGD SDUD FRPSOHWDU VXV HVWXGLRV SULPDULRV \ VHFXQGDULRV GLFXOWDGHV TXH
el Tribunal consider que todava continan en la etapa en la que muestra su voluntad y deseo de
estudiar una carrera universitaria. Por ello, orden al Estado que le otorgara una beca para realizar
estudios universitarios en una universidad pblica colombiana escogida entre ella y el Estado. La Corte
HVSHFLFyTXHODEHFDGHEtDFXEULU
WRGRV ORV JDVWRV SDUD OD FRPSOHWD QDOL]DFLyQ GH VXV HVWXGLRV XQLYHUVLWDULRV WDQWR PDWHULDO
acadmico como manutencin y alojamiento. Deber asimismo costear el transporte desde la ciudad
GRQGH HVWXGLH OD EHQHFLDULD KDVWD VX &RPXQLGDG SDUD TXH SXHGD PDQWHQHU VLQ GLFXOWDGHV ORV
vnculos con ella, sus tradiciones, usos y costumbres, as como el contacto con su familia de manera
peridica. Dicha beca deber empezar a hacerse efectiva de la manera ms pronta posible a partir de
ODQRWLFDFLyQGHODSUHVHQWH6HQWHQFLDSDUDTXHODEHQHFLDULDFRPLHQFHVXVHVWXGLRVHQHOSUy[LPR
ao universitario, si as lo desea.358

355
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena mok Ksek vs Paraguay. p. cit., prr. 303.
356
Ibidem, prrs. 304-305.
357
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 194.
358
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia, op. cit., prr. 170.

1012 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En Fernnde rtega vs. Mxico, relativo a la violacin sexual de una mujer indgena, la Corte
estableci que los hechos del caso generaron una afectacin en los hijos de la vctima que ocasion
FDPELRVVLJQLFDWLYRVWDQWRHQVXVYLGDVFRPRHQVXVUHODFLRQHVSHUVRQDOHV\VRFLDOHVDIHFWDQGRVX
desarrollo personal. En atencin a lo anterior, la Corte orden, como medida de satisfaccin, que el
(VWDGRRWRUJDUDEHFDVHQEHQHFLRGHORVKLMRVGHODVHxRUD)HUQiQGH] que cubrieran todos los costos
de su educacin hasta la conclusin de sus estudios superiores, bien sean tcnicos o universitarios.359 En
prcticamente los mismos trminos se otorgaron becas en el Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico.360

$WHQFLyQPpGLFD\SVLFROyJLFD
En el Caso Escu apata vs. Colombia, la Corte estim que era preciso disponer una medida de
reparacin que busque reducir los padecimientos fsicos y psquicos de los familiares de la vctima,
SURGXFLGRV FRPR FRQVHFXHQFLD GH OD HMHFXFLyQ H[WUDMXGLFLDO GHO VHxRU (VFXp =DSDWD &RQ WDO Q HO
Tribunal orden al Estado que proveyera, sin cargo alguno, el tratamiento especializado de carcter
mdico, psiquitrico y psicolgico adecuado que requieran los familiares de la vctima, previa
manifestacin de su consentimiento, por el tiempo que sea necesario, incluida la provisin de
medicamentos. El Tribunal aclar que tal tratamiento deba considerar las circunstancias y necesidades
particulares de cada persona, en especial sus costumbres y tradiciones.361
Una medida de reparacin similar fue ordenada en los Casos Chitay ech y otros vs. Guatemala362 y
Fernnde rtega vs. Mxico.363
En el Caso mok Ksek vs. Paraguay OD &RUWH GDGDV ODV GLFXOWDGHV TXH ORV PLHPEURV GH OD
Comunidad tenan para acceder a centros de salud, orden al Estado que estableciera en el lugar donde
se asentaba la Comunidad un puesto de salud permanente, con las medicinas e insumos necesarios para
una atencin en salud adecuada.364
En Rosendo Cant y otra vs. Mxico, la Corte consider que los hechos del caso (violacin sexual
de la vctima) haban evidenciado la necesidad de fortalecer la atencin y los centros de salud para
el tratamiento de mujeres que hayan sufrido violencia. Observ que exista un centro de salud en la
localidad donde se encontraba la vctima, y orden que dicho centro sea fortalecido a travs de la
provisin de los recursos materiales y personales, incluyendo la disposicin de traductores al idioma
me paa, as como mediante la utilizacin de un protocolo de actuacin adecuado.365
Es necesario resaltar que los grupos tnico-culturales tienen derecho a conservar, utilizar y proteger
sus propias medicinas y prcticas de salud tradicionales, y exigir que los servicios de salud pblicos
sean apropiados desde el punto de vista cultural.366 Un buen ejemplo de esto sera el Acuerdo de
las Escuelas de Residencia de Canad que estableci un Healing Fund que sera administrado por
la Aboriginal Healing Foundation, que acuerda apoyar las necesidades de sanacin de los pueblos

359
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit., prr. 264.
360
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prr. 257.
361
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia, op. cit., prr. 173.
362
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prr. 256.
363
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit., prr. 252.
364
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena mok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 306.
365
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prr. 260.
366
Ruiz Chiriboga, O., El derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas y las minoras nacionales: una mirada
desde el Sistema Interamericano, 5 Revista Sur 43 (2006), p. 52.

swaldo Rui y Gina Donoso 1013

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

aborgenes afectados por el legado de las antiguas Escuelas Residenciales Indias,367 y que incluye
impactos intergeneracionales, de una manera holstica, basado en la comunidad.368
Los procesos o actividades de acompaamiento o apoyo psicosocial, as como las medidas de
rehabilitacin que se tomen en estas reas deberan ser culturalmente apropiadas. El personal encargado
tendra que investigar y conocer de antemano la historia, valores, costumbres y tradiciones de las
poblaciones. Es importante, asimismo, tomar medidas en cuanto a la utilizacin y capacitacin de
intrpretes en contextos psicoteraputicos de acompaamiento psicosocial.
La asistencia psicosocial es parte de un resarcimiento integral y, en este sentido, se deberan reconocer
las creencias y prcticas indgenas, as como el papel de los lderes tradicionales y curanderos para tratar
con los problemas de salud. Habra que explorar la forma en que se pueden fortalecer los conocimientos
acerca de la curacin indgena, e instar a las organizaciones de la sociedad civil involucradas a respetar
e incluir conocimientos de la medicina indgena y sus proyectos.369
La cultura indgena entiende la salud y la enfermedad en trminos de equilibrio y desequilibrio del
universo. Para ellos, los tratamientos de salud deben ser integrales, atendiendo la parte fsica, pero
adems los elementos afectivos, espirituales y del medio ambiente. Por otro lado, las formas de curacin
en estas culturas incluye el uso de plantas medicinales, ceremonias y rituales, sobretodo colectivos. La
prcticas indgenas no implican un abandono de los tratamientos mdico/farmacolgicos usados a nivel
del Estado, pero si la bsqueda de formas complementarias para solucionar los problemas de salud. La
salud, desde una perspectiva occidental, es referida generalmente a una concepcin mdico-clnica, a
la cura de sntomas y rganos del cuerpo que son tratados de manera aislada. Lo afectivo, religioso y
ambiental usualmente queda por fuera de cualquier concepcin mdica de tratamiento y atencin.370
En Guatemala, por ejemplo, aun cuando el trabajo que las organizaciones de atencin psicosocial en este
pas realizan con las comunidades no tiene precedentes en la regin, y cuyos impactos y aprendizajes
deben enriquecer otras experiencias similares, una investigacin relativa al tema not:
A pesar del profundo impacto de tales creencias [culturales], las organizaciones que ofrecen
asistencia psicosocial a las vctimas muestran falta de inters y respeto por los recursos de
sanacin indgena. Por ejemplo, el Equipo Forense de Guatemala siempre acude a alguna de
las organizaciones que ofrece consejera psicosocial, como el Equipo de Estudios Comunitarios
y Accin Psicosocial, el centro Maya Saq be , Utz K aslemal y el Grupo de Apoyo Mutuo para
asistir a las vctimas antes, durante y despus de las exhumaciones. nicamente Saq be, una
organizacin Kakchiquel de Chimaltenango aplica exclusivamente conocimiento Maya sobre salud
y enfermedad durante sus sesiones.371

3URJUDPDGHUHJLVWUR\GRFXPHQWDFLyQ
En el Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte consider que la forma ms adecuada de reparar
la violacin al derecho a la personalidad jurdica de varios miembros de la Comunidad (ver supra
acpite 4.1) era que el Estado realizara un programa de registro y documentacin, de tal forma que

367
Estas escuelas fueron internados que existieron en Canad para tratar de asimilar a los nios indios prohibindoles las
manifestaciones propias de su cultura y en las cuales fueron frecuentes los abusos fsicos, sexuales y emocionales. La
Comisin de la Verdad y Reconciliacin de Canad, constituida en junio de 2008, tiene como mandato descubrir qu
ocurri realmente en los internados e informar a todos los canadienses de sus hallazgos, ver:
http://www.trc.ca/websites/trcinstitution/index.php?p 3
368
Vrdoljak, A., Reparations for Cultural Loss, en Lenzerini F. (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples, International
and Comparatives Perspective, Oxford University Press, New ork, 2008, p. 223.
369
Viaene, op. cit., p. 153.
370
Gmez, N., Psychosocial Reparation: Latin American Indigenous Communities, en Lenzerini F. (Ed.), Reparations for
Indigenous Peoples, International and Comparatives Perspective, Oxford University Press, New ork, 2008, p. 159.
371
Viane, op. cit., p. 152.

1014 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

los miembros de la Comunidad puedan registrarse y obtener sus documentos de identidad.372 Idntica
medida de reparacin fue ordenada en el Caso mok Ksek vs. Paraguay.373

6LVWHPDGHFRPXQLFDFLyQSDUDFDVRVGHHPHUJHQFLD
En el mismo Caso, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, OD &RUWH GDGDV ODV GLFXOWDGHV TXH ORV PLHPEURV
de la Comunidad tenan para acceder a los centros de salud, orden que el Estado estableciera en los
asientos de la Comunidad un sistema de comunicacin que permita a las vctimas contactarse con las
autoridades de salud competentes, para la atencin de casos de emergencia. El Estado tambin estaba
en la obligacin de proveer el transporte.374 Idntica medida de reparacin fue ordenada en el Caso
mok Ksek vs. Paraguay.375

 5HIRUPDV D OD OHJLVODFLyQ LQWHUQD SDUD JDUDQWL]DU OD SDUWLFLSDFLyQ l i a de l

ue l ind gena
En el Caso atama vs. icaragua, la Corte consider indispensable que, para atender los requerimiento
del principio de legalidad en materia electoral, el Estado deba reformar su Ley Electoral de manera que
se regule con claridad las consecuencias del incumplimiento de los requisitos de participacin electoral,
los procedimientos que debe observar el Consejo Supremo Electoral al determinar tal incumplimiento
y las decisiones fundamentadas que al respecto debe adoptar dicho Consejo, as como los derechos de
las personas cuya participacin se vea afectada por una decisin del Estado.376
Asimismo, el Estado deba reformar la regulacin de los requisitos dispuestos en la Ley Electoral
declarados violatorios de la Convencin y adoptar las medidas necesarias para que los integrantes de
las comunidades indgenas y tnicas puedan participar en los procesos electorales en forma efectiva
y tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres, en el marco de la sociedad democrtica.
/RVUHTXLVLWRVTXHVHHVWDEOHFLHUDQSDUDWDOQGHEtDQSHUPLWLU\IRPHQWDUTXH los miembros de esas
comunidades cuenten con una representacin adecuada que les permita intervenir en los procesos de
decisin sobre las cuestiones nacionales, que conciernen a la sociedad en su conjunto, y los asuntos
particulares que ataen a dichas comunidades, por lo que dichos requisitos no debern constituir
obstculos a dicha participacin poltica.377

(GXFDFLyQ
En el Caso Aloeboetoe vs. Surinam, la Corte orden al Estado que reabriera una escuela que fue cerrada
en el asentamiento de las vctimas, y que la dotara de personal docente y administrativo para que
funcione permanentemente.378
En Fernnde rtega vs. Mxico, la Corte destac la importancia de implementar reparaciones que
tuvieran un alcance comunitario y que permitieran reintegrar a la vctima en su espacio vital y de
LGHQWLFDFLyQFXOWXUDODGHPiVGHUHVWDEOHFHUHOtejido comunitario. Es por ello que el Tribunal consider
pertinente ordenar al Estado que facilitara los recursos necesarios para que la comunidad indgena
me phaa de Barranca Tecoani, a la que perteneca la vctima, estableciera un centro comunitario, que
se constituyera como centro de la mujer, en el que se desarrollaran actividades educativas en derechos
humanos y derechos de las mujeres, bajo responsabilidad y gestin de las mujeres de la comunidad,
incluida la seora Fernndez Ortega si as lo deseara. El Estado deba facilitar que sus instituciones y
372
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 231.
373
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena mok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 308.
374
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 232.
375
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena mok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prr. 306.
376
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua, op. cit., prr. 258.
377
Ibidem, prr. 259.
378
Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, op. cit., punto resolutivo 5.

swaldo Rui y Gina Donoso 1015

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organizaciones de la sociedad civil especializadas en derechos humanos y gnero brindaran asistencia

en las acciones de capacitacin comunitaria, las cuales deban adecuarse a la cosmovisin de la
comunidad indgena.379
La Corte record que las hijas de la seora Fernndez Ortega, as como muchas de las nias me phaa
no contaban con seguridad en los caminos hacia sus escuelas. Segn la declaracin de una perito,
treinta nias de Barranca Tecoani se encontraban estudiando en Ayutla de los Libres porque en aquella
localidad no exista una escuela secundaria. Para poder llegar a su escuela, las nias tenan que caminar
tres horas. Los riesgos de este recorrido haban ocasionado que sus madres decidieran enviarlas a
vivir con familias mestizas de clase media de Ayutla de los Libres que las reciban como trabajadoras
domsticas sin salario, trabajando hasta doce horas diarias a cambio de casa y comida y de la posibilidad
de estudiar. As se encontraban dos hijas de la seora Fernndez Ortega.380
La Corte orden al Estado que adoptara medidas para que las nias de la comunidad de Barranca
Tecoani que actualmente realizan estudios secundarios en la ciudad de Ayutla de los Libres, cuenten
con facilidades de alojamiento y alimentacin adecuadas, de manera que puedan continuar recibiendo
educacin en las instituciones a las que asisten. Esta medida poda ser cumplida por el Estado optando
por la instalacin de una escuela secundaria en la comunidad mencionada.381

ueda de la er na de a are ida

En el Caso maca els ue vs. Guatemala, referente a la desaparicin del seor Efran Bmaca
Velsquez, la Corte dispuso como medida de reparacin que el Estado deba localizar los restos mortales
de la vctima, exhumarlos en presencia de su viuda y familiares, as como entregarlos a stos.382
De igual manera, en el Caso iu ojn vs. Guatemala, la Corte comprob que Mara y Josefa Tiu
Tojn se encontraban an desaparecidas y su paradero se desconoca. Al respecto, indic que [l]a
investigacin efectiva de su paradero o de las circunstancias de su desaparicin, constituye una medida
de reparacin y por tanto una expectativa que el Estado debe satisfacer. Por ello, orden al Estado
que procediera de inmediato a la bsqueda y localizacin de las vctimas. En caso de que las vctimas
fueran halladas sin vida, la Corte dispuso que el Estado deba, en un tiempo breve, entregar los restos a
VXVIDPLOLDUHVSUHYLDFRPSUREDFLyQJHQpWLFDGHOLDFLyQ/RVJDVWRVTXHGLFKDVGLOLJHQFLDVJHQHUDUHQ
deban ser cubiertos por el Estado. Asimismo, el Estado deba cubrir los gastos fnebres, respetando
las tradiciones y costumbres de los familiares de las vctimas.383 Similar medida de reparacin fue
ordenada en el Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala.384
Segn los estudios de emmers385 y Hamber386 podemos anticipar que en ciertas circunstancias la forma
como se lleva el proceso y los rituales pueden ser ms importantes que justicia, la reconciliacin o la
verdad en s mismas. El proceso de cmo se lleva a cabo la reparacin puede ser ms reparativo que el
objeto en s mismo (dinero, monumentos, etc.)
Tomar en cuenta los tiempos, smbolos y costumbres de los pueblos indgenas tiene una especial
importancia, ya que marcan, despus de mucho tiempo y sufrimiento, el paso de la vida a la muerte,

379
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit., prr. 267.
380
Ibidem, prrs. 268-269.
381
Ibidem, prr. 270.
382
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C
No. 91. punto resolutivo 1.
383
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala, op. cit., prr. 103.
384
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prr. 240.
385
emmers, J. (2009), Victim Reparation and the International Criminal Court, International Review of
Victimology September 2009, p. 224.
386
Hamber, B., Narrowing the Micro and Macro: A Psychological Perspective on reparations in Societies in Transition, en
De Greife, P. (Ed.), The Handbook for Reparations, Oxford University Press, New ork, 2008.

1016 swaldo Rui y Gina Donoso

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y pueden ser el espacio para el cierre de procesos emocionales muy fuertes. En este sentido, el
acompaamiento psicosocial antes, durante y despus de los procesos de bsqueda, inhumacin y
exhumacin es vital.

En ierr de re
En Escu apata vs. Colombia, la Corte valor positivamente la entrega que el Estado realiz de los
restos de la vctima a sus familiares y Comunidad, lo cual posibilit el entierro de la vctima conforme
a las tradiciones, usos y costumbres del pueblo Paez. Sin embargo, tuvo en cuenta que los familiares
esperaron cuatro aos para que los restos del seor Escu Zapata les fueran entregados. Esta espera
prolongada tuvo repercusiones de carcter espiritual y moral en los familiares,387 puesto que conforme
la cultura Nasa
desde que el nio nasa nace se siembra el cordn umbilical en la Madre Tierra [] para que germine
la vida. Ahora, cuando se muere igual lo sembramos, no lo enterramos, para qu ah est la vida.
Pero al llevarlo es irrespetar a la cultura, a la Madre Tierra. Llevarlo de su seno es como cortar el
vientre de una mujer que lo vio engendrar, procrear y crecer. Es una afectacin cultural bastante
grande, igual genera la desarmonizacin y el descontrol del territorio.388
Los peritajes antropolgicos que ha utilizado la Corte han sido de gran utilidad para visibilizar de
manera particular el dao producido a las poblaciones indgenas. Han constituido herramientas terico-
prcticas que han dado insumos a los jueces y abogados de las caractersticas y dimensiones culturales.
Por ejemplo, el citado Caso Escu apata recoge elementos enunciados en el informe pericial de Gloria
Lucy Zamora Patio, quien explic al Tribunal la organizacin social y poltica de los indgenas Paeces
y las diferencias entre cada una de las autoridades tradicionales.389

6DQFLyQDORVUHVSRQVDEOHVGHYLRODFLRQHVDGHUHFKRVKXPDQRV
En el ya citado Caso maca els ue vs. Guatemala, la Corte indic que el Estado deba investigar
ORV KHFKRV TXH JHQHUDURQ ODV YLRODFLRQHV GH OD &$'+ \ GH OD &,367 LGHQWLFDU \ VDQFLRQDU D ORV
responsables, as como divulgar pblicamente los resultados de la respectiva investigacin.390
De manera similar, en el Caso Moiwana vs. Surinam,OD&RUWHVRVWXYRTXHODGHFLHQWHLQYHVWLJDFLyQ
conducida por Surinam sobre el ataque a la aldea de Moiwana, la violenta obstruccin de justicia
por parte del Estado y el prolongado perodo que transcurri sin un esclarecimiento de los hechos
y la sancin de los perpetradores incumplan los estndares de acceso a la justicia y debido proceso
establecidos en la Convencin Americana.391 El Tribunal comprob que ms de 18 aos despus de
ocurrido el ataque, la impunidad de los autores materiales e intelectuales todava prevaleca.392 A la
luz de lo anterior, el Tribunal orden a Surinam que realizara inmediatamente una investigacin y un
proceso judicial efectivos y prontos sobre las ejecuciones extrajudiciales cometidas en perjuicio de
varios miembros de la Comunidad Moiwana. Dicha investigacin deba llevar al esclarecimiento de
los hechos, la sancin de los responsables y la compensacin adecuada a las vctimas. Los resultados
de estos procesos deban ser pblicamente divulgados por el Estado, de manera tal que la sociedad
surinams pueda conocer la verdad.393

387
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia, op. cit., prr. 153.
388
Cfr. declaracin de Flor Ilva Trochez en audiencia pblica ante la Corte celebrada los das 29 y 30 de enero de 2007.
389
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia, op. cit., prr. 55.
390
Corte IDH. Caso maca els ue vs. Guatemala, op. cit., punto resolutivo 2.
391
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 202.
392
Ibidem, prr. 203.
393
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 205.

swaldo Rui y Gina Donoso 1017

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Medidas similares de reparacin se ordenaron en el Caso Escu apata vs. Colombia,394 iu ojn vs.
Guatamala,395 Chitay ech y otros vs. Guatemala,396 Fernnde rtega vs. Mxico,397 y Rosendo Cant
y otra vs. Mxico.398

A li de re n imien de re n a ilidad in erna i nal

En Plan de Snche vs. Guatemala, si bien la Corte seal en su Sentencia de fondo que el
reconocimiento de responsabilidad efectuado anteriormente por el Estado constitua una contribucin
positiva al desarrollo de este proceso y a la vigencia de los principios que inspiran la Convencin
Americana, y reconoci que durante la audiencia pblica el Estado manifest su profundo sentimiento
de pesar por los hechos vividos y sufridos por la comunidad de Plan de Snchez y pidi perdn a
las vctimas, a los sobrevivientes y familiares, como una primera muestra de respeto, reparacin y
garanta de no repeticin, consider apropiado que para que dicha declaracin rinda plenos efectos
de reparacin a las vctimas y sirva de garanta de no repeticin, el Estado deba realizar un acto
pblico de reconocimiento de su responsabilidad por los hechos ocurridos en este caso, y en desagravio
de las vctimas. El acto deba realizarse en la aldea de Plan de Snchez, donde ocurri la masacre,
con la presencia de altas autoridades del Estado y de los miembros de la comunidad y de las otras
vctimas del caso, acto en el cual se deba dar participacin a los lderes comunales. El Estado deba
disponer los medios necesarios para facilitar la presencia de dichas personas en el acto mencionado.
Adems, Guatemala deba realizar dicho acto tanto en el idioma espaol como en el idioma maya
ach, y difundirlo a travs de los medios de comunicacin.399 En ese mismo acto el Estado deba honrar
pblicamente la memoria de las personas ejecutadas y tomar en cuenta las tradiciones y costumbres de
los miembros de las comunidades afectadas.400
Una conclusin importante es que lo cultural est resurgiendo organizadamente en Guatemala, al
grado que los sacerdotes mayas comienzan a ser reconocidos en varios lugares del pas, haciendo valer
su derecho legal a existir. Las comunidades, al recuperar sus prcticas culturales y religiosas mayas,
recuperan parte del poder que les fue quitado hace siglos y que la guerra de los aos setenta y ochenta
termin de bloquear, especialmente a travs de la violencia cometida contra los ancianos, ancianas,
comadronas y los lugares sagrados.401
En el Caso Moiwana vs. Surinam la Corte orden como una medida de satisfaccin para las vctimas y
garanta de no repeticin de las graves violaciones de derechos humanos que ocurrieron, que el Estado
reconociera pblicamente su responsabilidad internacional por los hechos y emitiera una disculpa a los
miembros de la comunidad. Este acto deba llevarse a cabo con la participacin del Gaanman, el lder
del pueblo N djuka, as como de autoridades estatales de alto nivel y deba ser difundido a travs de los
medios de comunicacin nacionales.402(OUHIHULGRDFWRGHEtDVHURUJDQL]DGR\QDQFLDGRSRUHO(VWDGR
En Fernnde rtega y otros vs. Mxico, la Corte tuvo a la vista un informe pericial en el que se indic
que para las comunidades indgenas de Guerrero, estado en el que la vctima viva, tena una especial
importancia que el autor de una falta reconociera pblicamente su accin. En particular, en tales
comunidades indgenas el reconocimiento era el primer paso para la sanacin de las afectaciones al

394
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia, op. cit., prr. 165.
395
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala, op. cit., prr. 77.
396
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prr. 235.
397
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit., prrs. 228-230.
398
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prrs. 211-213.
399
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala, op. cit., prr. 101.
400
Ibidem, prr. 101.
401
Del Valle Cbar, D., Violencia poltica y poder comunitario, ECAP, Guatemala, 2004, p. 175.
402
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 216.

1018 swaldo Rui y Gina Donoso

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tejido comunitario. Lo anterior fue determinante para que la Corte ordenara al Estado la realizacin de
un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional.403
Esta medida de reparacin tambin fue ordenada en los Casos akye Axa vs. Paraguay,404 Escu apata
vs. Colombia,405 Xkmok Ksek vs. Paraguay,406 Chitay ech y otros vs. Guatemala407 y Rosendo Cant
y otra vs. Mxico.408
Desde un punto de vista ms epistemolgico, la participacin de las vctimas y comunidades
en los procesos de reparacin, as como la incorporacin de elementos y prcticas culturales en la
implementacin de los diversos tipos de medidas, potencian el re-posicionamiento de las identidades y
saberes indgenas marcados por la exclusin. Estos procesos nacen y a la vez fortalecen los movimientos
que promulgan la re-apropiacin de la cultura y la identidad en contra del neo-colonialismo de los saberes
en Amrica Latina. A partir de estos movimientos, se est recuperando el valor y sentido de aqullos
que han sido, en palabras de tericos crticos poscolonialistas como Escobar,409 Mignolo,410 Said,411
subalternizados, pero es justamente desde este pensamiento y epistemologas de la periferia que
nuevas concepciones se estn gestando en contra de las grandes narrativas y sistemas de pensamiento
eurocentristas, logocentrismo y antropocentrismo propios de occidente.

3XEOLFDFLyQ\GLIXVLyQHQLGLRPDLQGtJHQD
En el Caso Plan de Snche vs. Guatemala, la Corte estim que el Estado deba traducir al idioma
maya ach la CADH, as como la Sentencias de fondo y reparaciones dictadas por el Tribunal en el caso.
Guatemala deba tambin disponer de los recursos necesarios para facilitar la divulgacin de dichos
textos y hacer entrega de los mismos a las vctimas del caso.412
En akye Axa vs. Paraguay, la Corte seal que, como medida de satisfaccin, el Estado deba publicar,
DOPHQRVSRUXQDYH]HQHO'LDULR2FLDO\HQRWURGLDULRGHFLUFXODFLyQQDFLRQDOFLHUWDVVHFFLRQHVGH
OD6HQWHQFLDHPLWLGDSRUHO7ULEXQDOHQHVHFDVR$VLPLVPRHO(VWDGRGHEtDQDQFLDUODWUDQVPLVLyQ
radial del contenido de la Sentencia, en idioma enxet y guaran o espaol, en una radio a la cual tengan
acceso los miembros de la Comunidad akye Axa. La transmisin radial deba efectuarse al menos por
cuatro ocasiones con un intervalo de dos semanas entre cada una.413
En atama vs. icaragua, la Corte orden la publicacin y difusin de la Sentencia en trminos
idnticos a los expuestos en el caso anterior, slo que tambin incluy la orden de que el fallo se
SXEOLTXHtQWHJUDPHQWHHQHOVLWLRZHERFLDOGHO(VWDGR414

403
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit., prrs. 243-244.
404
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 226.
405
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia, op. cit., prr. 177.
406
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek, op. cit., prr. 297.
407
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prr. 248.
408
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prr. 226.
409
Escobar, A., orlds and Knowledges Otherwise, 21(2) Cultural Studies 179 (2007).
410
Mignolo, ., Introduction: Coloniality of Power and De-colonial Thinking, en Mignolo, . Escobar, A.,
Globalization and the Decolonial Option, Routledge, London-New ork, 2010, pp. 1-21.
411
Said, E., From Orientalism, en illiams, P. Chrisman, L. (Eds.), Colonial Discourse and Post-Colonial Theory: A
Reader, Harvester heatsheaf, New ork-London, 1993, pp 132-48.
412
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala, op. cit., prr. 102.
413
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 227.
414
Corte IDH. Caso atama vs. icaragua, op. cit., prr. 252.

swaldo Rui y Gina Donoso 1019

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Se ordenaron publicaciones en idioma indgena y difusin por radio en los Casos Sawhoyamaxa vs.
Paraguay,415 Escu apata vs. Colombia,416 Pueblo Saramaka vs. Surinam,417 iu ojn vs. Guatemala,418
mok Ksek vs. Paraguay,419 Chitay ech y otros vs. Guatemala,420 Fernnde rtega vs. Mxico421 y
Rosendo Cant y otra vs. Mxico.422
Las sentencias de reparaciones deberan asegurar un mximo de difusin posible entre las comunidades
indgenas, incluyendo tcnicas estratgicas y pedaggicas como recursos audiovisuales. La traduccin
a los idiomas nativos debe cuidarse igualmente. La difusin debe tambin alcanzar de manera adecuada
a sectores no indgenas, para asegurar su reconocimiento.423

5HFXSHUDFLyQGHODmem ria le i a
En Plan de Snche vs. Guatemala, la Corte dispuso que el Estado deba entregar una cantidad
determinada de dinero para el mantenimiento y mejoras en la infraestructura de la capilla en la cual las
vctimas rinden tributo a las personas que fueron ejecutadas en la Masacre Plan de Snchez. Segn el
Tribunal, [e]llo contribuir a despertar la conciencia pblica, para evitar la repeticin de hechos como
los ocurridos en el presente caso, y para conservar viva la memoria de las personas fallecidas.424
En Chitay ech y otros vs. Guatemala, la Corte orden que, con el propsito de preservar la memoria de
Florencio Chitay Nech, vctima de desaparicin forzada, en la comunidad a la que perteneci, el Estado
GHEtDFRORFDUHQFRRUGLQDFLyQFRQODVYtFWLPDVHQXQOXJDUS~EOLFRVLJQLFDWLYRSDUDORVIDPLOLDUHV
una placa conmemorativa en la que conste el nombre de Florencio Chitay y se haga alusin a las
actividades que realizaba.425
En Moiwana vs. Surinam, la Corte orden al Estado construir un monumento que, segn el propio
Estado, estara diseado para conmemorar los hechos que ocurrieron en la aldea de Moiwana y para ser
un recordatorio para la nacin entera de lo que sucedi y no deber repetirse en el futuro. El diseo
y la ubicacin del monumento deban ser resueltos en consulta con los representantes de las vctimas.426
Cuando se habla de la declaracin de las vctimas en los procedimientos judiciales, sean stos nacionales
o internacionales, hay que tener en cuenta que la recoleccin del testimonio de las vctimas, si es
realizada de manera adecuada y sensible a su cultura y situacin personal, se traduce en fuente vlida
SDUDHVWDEOHFHUORVKHFKRV\FRQWULEX\HQGHPDQHUDHIHFWLYDDODLGHQWLFDFLyQGHSRVLEOHVUHVSRQVDEOHV
sin caer en la re victimi acin del declarante. El mismo principio se aplica para los ejercicios de
participacin de las vctimas en las reparaciones, principalmente en aquellas de carcter colectivo. Para
ello, sera necesaria una adecuada preparacin del personal, con respecto la cultura y prcticas de la
comunidad; acompaamientos psicosociales culturalmente sensibles tambin pueden ayudar mucho a
nivel prctico, as como metodologas pedaggicas participativas adecuadas a la cultura, especialmente
en los casos en que hay muchas vctimas involucradas.

415
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 236.
416
Corte IDH. Caso Escu apata vs. Colombia, op. cit., prr. 174.
417
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., prr. 197.
418
Corte IDH. Caso iu ojn vs. Guatemala, op. cit., prrs. 106 a 108.
419
Corte IDH. Caso mok Ksek vs. Paraguay, op. cit., prrs. 298-299.
420
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prrs. 244-245.
421
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit., prr. 247.
422
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prr. 229.
423
International Center for Transitional Justice (ICTJ), Truth and Memory. Strengthening Indigenous Rights trough Truth
Commission: A Practitioner s Resource, New ork, 2012, p. 53.
424
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala, op. cit., prr. 104.
425
Corte IDH. Caso Chitay ech y otros vs. Guatemala, op. cit., prr. 251.
426
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 218.

1020 swaldo Rui y Gina Donoso

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8VXDOPHQWHHVWRVSURFHVRVUHTXLHUHQIDVHVGHFRQWDFWRHQORVTXHODFRQDQ]DHVXQHOHPHQWRFUXFLDO\
por ende, deben existir tambin fases o actividades de cierre, en las que se ofrezca una retroalimentacin
de los procesos. El acompaamiento psicosocial es fundamental en muchos casos, ya que puede servir
DGHPiV FRPR LQWpUSUHWH FXOWXUDO \ DSR\DU HQ OD FUHDFLyQ GH OD]RV GH FRQDQ]D SDUD XQ WUDEDMR PiV
efectivo.427

Pr grama de i ienda VDOXGSURGXFFLyQLQIUDHVWUXFWXUD\GHVDUUROOR

En Plan de Snche vs. Guatemala, el Tribunal consider que, dado que los habitantes de Plan de
Snchez perdieron sus viviendas como consecuencia del ataque que sufrieron, el Estado deba
implementar un programa habitacional, mediante el cual se proveyera de vivienda adecuada a aquellas
vctimas sobrevivientes que residan en dicha aldea.428 En consideracin al dao ocasionado tanto a los
miembros de Plan de Snchez como a los miembros de otras comunidades vecinas, el Tribunal dispuso
que el Estado deba desarrollar los siguientes programas:
a) estudio y difusin de la cultura maya ach en las comunidades afectadas a travs de la Academia
de Lenguas Mayas de Guatemala u otra organizacin similar;
b) mantenimiento y mejoras en el sistema de comunicacin vial entre las indicadas comunidades y
la cabecera municipal de Rabinal;
c) sistema de alcantarillado y suministro de agua potable;
d) dotacin de personal docente capacitado en enseanza intercultural y bilinge en la educacin
SULPDULDVHFXQGDULD\GLYHUVLFDGDGHGLFKDVFRPXQLGDGHV\
e) establecimiento de un centro salud en la aldea de Plan de Snchez con el personal y las condiciones
adecuadas, as como la formacin del personal del Centro de Salud Municipal de Rabinal para que
puedan brindar atencin mdica y psicolgica, a las personas que se hayan visto afectadas y que
requieran de este tipo de tratamiento.429
En Moiwana vs. Surinam, en atencin a que la operacin militar realizada en la aldea Moiwana destruy
la propiedad de sus habitantes y forz a los sobrevivientes a huir, la Corte estim que Surinam debera
crear un fondo de desarrollo por el monto US 1,200,000.00 (un milln doscientos mil dlares de los
Estados Unidos de Amrica), que sera destinado a programas de salud, vivienda y educacin de los
PLHPEURVGHODFRPXQLGDG/RVHOHPHQWRVHVSHFtFRVGHGLFKRVSURJUDPDVGHEtDQVHUGHWHUPLQDGRV
por un comit de implementacin conformado por tres miembros: un representante designado por las
vctimas, otro por el Estado y el tercer miembro sera designado de comn acuerdo entre las vctimas
y el Estado.430
En akye Axa vs. Paraguay, la Corte observ que la falta de concrecin del derecho a la propiedad
comunal de los miembros de la Comunidad akye Axa, as como las graves condiciones de vida a las
que se vieron sometidos como consecuencia de la demora estatal en la efectivizacin de sus derechos
WHUULWRULDOHVGHEtDQVHUYDORUDGDVSRUOD&RUWHDOPRPHQWRGHMDUODVUHSDUDFLRQHV431 De igual forma,
ODVLJQLFDFLyQHVSHFLDOTXHODWLHUUDWLHQHSDUDORVSXHEORVLQGtJHQDVHQJHQHUDO\SDUDOD&RPXQLGDG
akye Axa en particular, implica que toda denegacin al goce o ejercicio de los derechos territoriales
acarrea el menoscabo de valores muy representativos para los miembros de dichos pueblos, quienes
corren el peligro de perder o sufrir daos irreparables en su vida e identidad cultural y en el patrimonio

427
Por ejemplo, Beristain recoge el siguiente testimonio de una psicloga: Estamos trabajando en Rabinal, en el caso del
GHVWDFDPHQWRPLOLWDU\OD)XQGDFLyQTXLHUHUHDOL]DUDQiOLVLVGH$'1\HVWRKDJHQHUDGRFRQLFWRVFXOWXUDOHVSRUTXHOD
gente no entiende por qu le van a quitar un pedacito a su muerto y ese pedacito va a desaparece para siempre y su muerto
ya no va a ser enterrado completo. (Susana Navarro Psicloga ECAP en Beristain, op.cit., p. 522).
428
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snche vs. Guatemala, op. cit., prr. 105.
429
Ibidem., prr. 110.
430
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prrs. 214-215.
431
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena akye Axa vs. Paraguay, op. cit., prr. 202.

swaldo Rui y Gina Donoso 1021

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cultural a transmitirse a las futuras generaciones.432 Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte, conforme
a la equidad, orden al Estado la creacin de un programa y el establecimiento de un fondo de desarrollo
comunitario que seran implementados en las tierras que se entreguen a los miembros de la Comunidad.
El programa comunitario consistira en el suministro de agua potable e infraestructura sanitaria. El
fondo de desarrollo comunitario estara compuesto por un depsito de US 950.000,00 (novecientos
FLQFXHQWDPLOGyODUHVGHORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDFX\RQVHUtDODLPSOHPHQWDFLyQGHSUR\HFWRV
educacionales, habitacionales, agrcolas y de VDOXGHQEHQHFLRGHORVPLHPEURVGHOD&RPXQLGDG/RV
HOHPHQWRVHVSHFtFRVGHGLFKRVSUR\HFWRVGHEtDQVHUGHWHUPLQDGRVSRUXQFRPLWpGHLPSOHPHQWDFLyQ
que, al igual que en el Caso Moiwana, estara integrado por un representante de los indgenas, otro del
Estado y un tercero de comn acuerdo.433
En Sawhoyamaxa vs. Paraguay y kmok Ksek vs. Paraguay, se ordenaron medidas de reparacin
idnticas, slo que el fondo para la primera Comunidad ascendi a US 1.000.000,00 (un milln de
dlares de los Estados Unidos de Amrica)434 y para la segunda a US 700.000,00 (setecientos mil de
dlares de los Estados Unidos de Amrica).435
Es importante que en la implementacin de las reparaciones se encuentren involucrados grupos y
autoridades indgenas locales para que las reparaciones tenga un sentido de validacin por parte de la
comunidad.436 Como lo explica Giller:
El gran peligro en proyectos como el nuestro es que en realidad dejar a la gente en una posicin
ms vulnerable que antes, llevndolos a creer que sus maneras de hacer frente son de alguna manera
inferior a los occidentales [...], donde la importancia del conocimiento indgena no se reconoce.437
Sin adecuado seguimiento, a largo plazo, las intervenciones a corto plazo puede ser perjudiciales. La
mejor manera de proporcionar asistencia a largo plazo es mediante la construccin de la capacidad
local.
Finalmente, es preciso cuidar los tiempos de la implementacin con los tiempos de la comunidad, sus
tiempos y procesos de toma de decisiones. Igualmente, las reparaciones no estn estticas en el tiempo,
las demandas de la gente varan de acuerdo a sus necesidades, a los tiempos en que se ha implementado
o no las diversas formas de reparacin. Si una medida ha tomado mucho tiempo en implementar, por
ejemplo, es posible que las comunidades hayan encontrado mecanismos alternativos de solucin y por
ende, sus necesidades hayan cambiado, haciendo necesario readaptar la reparacin ordenada o su forma
de implementacin.
En el Caso Escu apata vs. Colombia, la Corte indic que el rescate de la memoria del seor
(VFXp=DSDWDGHEHKDFHUVHDWUDYpVGHREUDVHQEHQHFLRGHOD&RPXQLGDGHQODTXHpOHMHUFtDFLHUWR
tipo de liderazgo. Para ello, el Tribunal estim que el Estado deba destinar, la cantidad de US
40.000,00 (cuarenta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) a un fondo que llevara el nombre
de Germn Escu Zapata, para que la Comunidad lo invirtiera en obras o servicios de inters colectivo,
de conformidad con sus propias formas de consulta, decisin, usos, costumbres y tradiciones,
independientemente de las obras pblicas del presupuesto nacional que se destinen para esa regin.438
En Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte, luego de describir el dao ambiental y la destruccin de
las tierras y recursos utilizados tradicionalmente por el Pueblo Saramaka, as como el impacto que
432
Ibidem, prr. 203.
433
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prrs. 205-206.
434
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., prr. 224-225.
435
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena kmok Ksek, op. cit., prr. 323.
436
Un ejemplo exitoso de esto ha sido Canada s Assembly of First Nations (AFN), que es una organizacin nacional que
aportado elementos culturales muy valiosos a la Comisin de la Verdad y Reconciliacin de Canad (ICTJ, op. cit., p. 40).
437
*LOOHU-&DULQJIRU9LFWLPVRI7RUWXUHLQ8JDQGD6RPH3HUVRQDO5HHFWLRQVHQ%UDFNHQ3- 3HWW\&(GV
Rethinking the Trauma of ar, Free Association Books, Londres, 1998, p. 142 (traduccin de los autores).
438
Ibidem, prr. 168.

1022 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ello tuvo sobre la propiedad de dicho pueblo, no slo en cuanto a los recursos de subsistencia sino
tambin respecto de la conexin espiritual que el Pueblo Saramaka tiene con su WHUULWRULRVHUHULy
al sufrimiento y la angustia que el Pueblo atraves como resultado de una larga y continua lucha por
el reconocimiento legal de su derecho al territorio, as como la frustracin respecto del sistema legal
LQWHUQRTXHQRORVSURWHJHFRQWUDYLRODFLRQHVDGLFKRGHUHFKR7RGRHOORIXHFDOLFDGRFRPRXQD
denigracin de sus valores culturales y espirituales.439 En tal sentido, y como una forma de reparacin
por las mencionadas alteraciones en el tejido comunal, la Corte orden, en equidad, que el Estado
asignara la suma de US 600,000.00 (seiscientos mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) a un
IRQGRGHGHVDUUROORFRPXQLWDULR'LFKRIRQGRWHQGUtDFRPRREMHWLYRQDQFLDUSUR\HFWRVHGXFDWLYRV
de vivienda, agrcolas y sanitarios, as como proporcionar electricidad y agua potable, de ser necesario,
a favor del pueblo Saramaka.440

Garan a de eguridad
En el Caso Moiwana vs. Surinam, los miembros de la Comunidad no deseaban regresar a sus tierras
tradicionales hasta que el WHUULWRULR VHD SXULFDGR GH DFXHUGR FRQ ORV ULWXDOHV FXOWXUDOHV \ \D QR
tengan temor de que se presentaran nuevas hostilidades en su contra. Al respecto, el Tribunal indic que
[n]inguna de estas dos condiciones se presentarn sin que haya una investigacin y proceso judicial
efectivos, que tengan como resultado el esclarecimiento de los hechos y la sancin de los responsables.
Mientras se realizaran estos procesos, hasta su culminacin, slo los miembros de la comunidad
pueden decidir cundo sera apropiado el regreso a la aldea de Moiwana. Cuando los miembros
de la Comunidad estuvieren satisfechos que se ha hecho lo necesario para que pudieran regresar, el
Estado deba garantizar su seguridad. A tales efectos, la Corte dispuso que cuando los miembros de la
&RPXQLGDGUHJUHVDUDQDGLFKDDOGHDHO(VWDGRGHEtDHQYLDUUHSUHVHQWDQWHVRFLDOHV cada mes a la aldea
durante el primer ao, para realizar consultas con los residentes de Moiwana. Si durante esas reuniones
mensuales los miembros de la comunidad expresaren preocupacin en relacin con su seguridad, el
Estado deba adoptar las medidas necesarias para garantizarla, las cuales sern diseadas en consulta
estricta con los destinatarios de las medidas.441

3URJUDPDVGHFDSDFLWDFLyQDIXQFLRQDULRVS~EOLFRV
En el Caso Fernnde rtega vs. Mxico, relativo a la violacin sexual de una mujer indgena, la Corte
dispuso que el Estado deba continuar implementando programas y cursos permanentes de capacitacin
sobre investigacin diligente en casos de violencia sexual, que incluyeran una perspectiva de gnero y
etnicidad. Dichos cursos deban impartirse a los funcionarios federales y del estado de Guerrero, estado
en el que viva la vctima, particularmente a integrantes del Ministerio Pblico, del Poder Judicial, de la
Polica, as como a personal del sector salud con competencia en este tipo de casos y que por motivo de
sus funciones constituyeran la lnea de atencin primaria a mujeres vctimas de violencia.442 Asimismo,
la Corte consider importante fortalecer las capacidades institucionales del Estado mediante la
capacitacin de funcionarios de las Fuerzas Armadas sobre los principios y normas de proteccin de los
GHUHFKRVKXPDQRV\VREUHORVOtPLWHVDORVTXHGHEHQHVWDUVRPHWLGRVDQGHHYLWDUTXHKHFKRVFRPR
los ocurridos en el presente caso se repitan. Para ello, el Estado deba implementar un programa o
curso permanente y obligatorio de capacitacin y formacin en derechos humanos que incluyera, entre
otros temas, los lmites en la interaccin entre el personal militar y la poblacin civil, gnero y derechos
indgenas, dirigidos a los miembros de las Fuerzas Armadas, en todos los niveles jerrquicos.443 Estas
rdenes fueron reiteradas por la Corte en el Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico.444
439
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, op. cit., prr. 200.
440
Ibidem, prr. 201.
441
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, op. cit., prr. 212.
442
Corte IDH. Caso Fernnde rtega vs. Mxico, op. cit, prr. 260.
443
Ibidem, prr. 262.
444
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, op. cit., prrs. 246 y 249.

swaldo Rui y Gina Donoso 1023

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Rie g
+DVWDDTXtVHKDDQDOL]DGRWRGRVORVSRVLEOHVEHQHFLRVTXHWLHQHDGHFXDUODVPHGLGDVGHUHSDUDFLyQD
los contextos y perspectivas culturales donde se llevan a cabo. Sin embargo, es imprescindible tener
en cuenta algunos de sus potenciales riegos o elementos que se deben cuidar en este tipo de procesos.
El diseo e implementacin de reparaciones culturalmente sensible conlleva estudios especializados y
adecuados a los contextos propios donde se produjeron las violaciones, de lo contrario existe el riesgo
de generalizar las medidas de reparacin, y pretender aplicar recetas culturales, (si esto funcion en
la comunidad tal, a u tambin funcionara), es preciso que exista una adecuacin de las medidas segn
el contexto y las necesidades de cada caso.
Los elementos culturales en muchas situaciones de violacin de derechos humanos, e incluso en
ausencia de sta, son susceptibles de ser manipulados, tergiversados y hasta politizados. Muchas veces
ciertos argumentos que se basan en cuestiones de pluralidad cultural pueden convertirse en elementos
que promueven una cultura de impunidad. En otros casos, se pueden tomar y dar por sentados ciertos
aspectos culturales como si fueran estticos en el tiempo, corrindose el riesgo de perennizarlos; o se
utilizan caractersticas culturales como estereotipos y de forma discriminatoria, sin analizar las causas
estructurales de los problemas.
Otro riesgo, puede ser que muchos de estos grupos mantienen formas de participacin y toma de
decisiones que dejan por fuera total o parcialmente a subgrupos que pueden quedar en situaciones de
vulnerabilidad, como nios, nias y mujeres.
(OFXDGURDFRQWLQXDFLyQVLQWHWL]DORVSULQFLSDOHVEHQHFLRVGHLQFRUSRUDUUHSDUDFLRQHVFXOWXUDOPHQWH
sensibles, as como los potenciales riesgos o los aspectos que es necesario cuidar en su proceso de
implementacin.

Re ara i ne ul uralmen e en i le
%HQHFLRV A e ue uidar
Enfoques participativos e integrales 5LHVJRGHJHQHUDOL]DUUHTXLHUHHVSHFLFLGDGDGHFXDFLyQGH
medidas segn el contexto y las necesidades de cada caso.
Mayor legitimidad Requiere estudios cualitativos y cuantitativos bien realizados
SHULWDMHVDQiOLVLVHWQRJUiFRVHQFXHVWDVHWF
0D\RUHFDFLDGHODVPHGLGDV Puede re-victimizar, si no son adecuadas o se las usa para
reparativas estigmatizar y discriminar.

Pueden servir para alcanzar 3HUHQQL]DU\MXVWLFDUimpunidad.

reconciliacin
Enfoques complementarios Mujeres, nios, nias y otros subgrupos pueden quedar
culturalmente (visin occidental- invisibilizados.
cosmovisiones indgenas)

IV. Conclusiones
El presente trabajo ha descrito toda la jurisprudencia de la Corte en materia de pueblos indgenas y
WULEDOHV FODVLFiQGROD HQ GRV JUDQGHV JUXSRV (O SULPHUR GHGLFDGR D OD MXULVSUXGHQFLD HQ FXDQWR DO
fondo del asunto, es decir, las violaciones decretadas por la Corte de los derechos consagrados en la
CADH. El segundo, relativo a las medidas de reparacin que se han dispuesto para mitigar, subsanar o
indemnizar las violaciones decretadas, as como para prevenir futuras violaciones.

1024 swaldo Rui y Gina Donoso

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Las sentencias de la Corte Interamericana, por la manera en que han abordado los complejos casos
de pueblos indgenas, y por la innovacin y sensibilidad cultural de las reparaciones que ha ordenado
constituyen per se una forma de reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, de la historia
de YLROHQFLDGHODKDQVLGR\FRQWLQ~DQHQPXFKRVFDVRVVLHQGRYtFWLPDV/DH[LELOLGDG\DSHUWXUD
por parte de la Corte para desarrollar una interlocucin vlida con los sistemas consuetudinarios ha
permitido posicionar al Sistema Interamericano como uno de los sistemas pioneros y que mayores
desarrollos ha alcanzado en este tipo de problemticas; no en vano la Corte Penal Internacional y el
Sistema Africano de Derechos Humanos han tornado su inters hacia las sentencias que produce este
Tribunal, a manera de gua en cuanto buenas prcticas y desafos que se esperan en casos de violaciones
colectivas y con componentes tnicos de gran complejidad.
Como se indic al inicio de este captulo, la jurisprudencia de la Corte que se ha presentado es de suma
importancia para los jueces y tribunales nacionales, no slo porque las decisiones del Tribunal son de
obligatorio cumplimiento para los Estados condenados, sino que todas las instancias judiciales de la
regin deben ejercer un control de convencionalidad, que tome en cuenta tanto el tratado, esto es la
Convencin Americana, como la interpretacin que la Corte ha hecho de l.
Es de resaltar nuevamente que la interpretacin que la Corte ha realizado de las clusulas convencionales
ha pretendido traer a tiempo presente un tratado internacional que no estuvo diseado para proteger
concretamente los derechos de los pueblos indgenas y tribales. La Corte ha buscado, con xito,
integrar la Convencin a los nuevos avances que se han producido en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y en los ordenamientos nacionales de los Estados de la regin. Temas como
tierras y territorios indgenas, identidad cultural, recursos naturales, lengua propia, y dems, han
sido reconocidos por la Corte como elementos fundamentales para preservar y promover las culturas
originarias y tribales de nuestro continente.
Estos esfuerzos de la Corte no son cuestiones acabadas (y no podran serlo), sino que deben continuar
realizndose en los futuros casos que lleguen a presentarse. Temas como el derecho o la justicia
indgena, el vestuario, acceso o repatriacin de objetos de culto indgena, y dems, son cuestiones que
el Tribunal no ha podido pronunciarse por falta de casos o por falta de solicitudes de opinin consultiva.
(O7ULEXQDODGHPiVWLHQHD~QSHQGLHQWHFODULFDUFXHVWLRQHVTXHQRHVWiQFRPSOHWDPHQWHGHQLGDV
Por mencionar dos ejemplos, la titularidad de los derechos indgenas y la supuesta diferencia entre
consulta y consentimiento. Se indic en este captulo que la Corte ha mantenido una posicin reacia
a reconocer que los pueblos y comunidades, como entes colectivos, son titulares de los derechos
garantizados en la Convencin. nicamente los miembros de dichos pueblos son reconocidos por la
Corte como los sujetos de derecho. Las pocas explicaciones de esta reticencia han provenido de votos
particulares de ciertos jueces, pero el Tribunal en su conjunto no ha explicado los motivos que le han
llevado a no otorgar derechos a las colectividades. La Comisin Interamericana, por su parte, contina
alegando en cada caso que los miembros del pueblo y el pueblo mismo son vctimas de violaciones a
los derechos convencionales. Esperamos que la Corte en uno de los tres casos que tiene pendientes de
resolver ( orn Catriman, Masacres de Ro egro, y Sarayaku) brinde algn explicacin de su postura,
RPHMRUD~QODPRGLTXH\VLJDODGHOD&RPLVLyQ
El segundo tema que requiere de mayor anlisis es la diferencia entre consulta y consentimiento. Como
se expuso lneas arriba, parecera ser que la Corte ha derivado un derecho al veto, y que los precedentes
LQWHUQDFLRQDOHVTXHVXSXHVWDPHQWHMXVWLFDUtDQVXGHFLVLyQQRPXHVWUDQPD\RUFRQWXQGHQFLD(OCaso
Sarayaku, que muy probablemente se resuelva antes de que este comentario se encuentre en manos del
lector, ser el caso que, esperamos, nos traiga luces.
(QVXPDOD&RUWH,'+KDUHDOL]DGRXQDH[FHOHQWHODERUHQODMDFLyQGHHVWiQGDUHVUHJLRQDOHVSDUD
la proteccin de los derechos indgenas. Corresponde ahora que los Estados del continente respeten y
sigan esos lineamientos, caso contrario sern estndares de papel que nosotros seguiremos leyendo,
pero los indgenas no los estarn viviendo.

swaldo Rui y Gina Donoso 1025

Seccin especial Pueblos indgenas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Las reparaciones a los pueblos indgenas nos confrontan con los cuestionamientos tico-polticos
ms profundos que como sociedades atravesamos. En nada sorprende que las violaciones de derechos
humanos a pueblos indgenas se den en contextos de exclusin social, estigmatizacin y discriminacin.
Estos son problemas que aquejan al continente americano desde su misma fundacin y su pasado de
violencia. Confrontar al derecho, a los Estados, a las personas en general, a reconocer que ese pasado
no est tan lejos, sino que se hace presente en cada uno de estos casos, sin duda no es tarea fcil. El
dolor y el horror sufrido por las comunidades indgenas de los casos analizados nos confrontan a la
penosa realidad de la exclusin y el racismo. Es obvio que la diferencia en el otro an nos asusta y nos
violenta, quiz nos duele reconocer que compartimos el pasado y las races con estos pueblos. Amrica
Latina es una, mestiza, negra, canela, de maz, mar y montaa.

1026 swaldo Rui y Gina Donoso

 Indice temtico
A C
Aborto 115, 368, 407
Acceso a la justicia 54, 58, 80, 82, 90, 92, 167,
175, 211 y ss, 221, 226, 235, 239, 253,
460, 571, 609, 612, 617, 627, 629, 631,
633, 635, 641, 647, 649, 651 y ss, 730,
833, 839, 844, 854, 877 y s, 968, 1002,
1012, 1017
Accin
de inconstitucionalidad 81
de proteccin 779
por incumplimiento 779
positiva 298
Activismo judicial 840
Agente estatal 142
Agotamiento de los recursos internos 7, 44, 207,
241, 767, 778, 780
Alimentacin vase
Derecho a la alimentacin 129, 668, 963
Amnista 65, 74, 78, 82y ss, 112, 250, 261, 636
y ss, 798, 802, 848, 852, 1000
Autoamnista 84, 637 y s, 852
en caso de condena a muerte 250
Amparo 79, 92, 111, 265, 343, 345, 349 y s, 373,
411, 448, 475, 496, 514, 572, 586, 611 y
s, 619 y ss, 638, 685, 817, 826, 886, 890
900, 981
Apatridia 474, 480, 482, 484 y ss, 502
Asilo 302, 387, 416, 470 y s, 489, 495 y ss, 500,
531 y s, 534 y s, 542 y ss, 551, 858
Asociacin
Vase Derecho de Asociacin
Autoridades Indgenas 1022
%HQHFLRV&RPSDUWLGRV\V
Bien comn 36, 48, 218, 313 y ss, 346, 369,
413, 477, 509, 683, 712, 715, 717, 718,
729 y ss, 976, 993
Bien jurdico 220, 221, 287, 312
Bloque de Constitucionalidad 2, 567, 917
Buena fe 8, 11, 13, 34, 46, 54, 66, 97, 331, 526,
528, 636, 652, 693, 707 y ss, 717, 976 y
s, 980, 985, 988, 989, 991, 992
Cadena de custodia 648, 651
Carcter progresivo 514, 684
Carta Africana de los Derechos Humanos 165
Carta rabe sobre Derechos Humanos 257
Carta Democrtica Interamericana 6, 263, 554,
559, 561, 764
Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos 6, 29, 31, 32, 33, 654, 665, 671,735,
747, 766, 903, 945
Carta Internacional Americana de Garantas
Sociales 165, 372
Carta Poltica 188
Censura previa 85 y s, 320, 322 y s, 325 y s,
337, 338, 341, 716, 834
Ciudadana 85, 293, 327, 354, 472, 474, 478
488, 501, 550, 566, 574, 638, 776, 830
Clusula
autnoma 580, 582 y ss
de igualdad 59, 64, 583
de igualdad autnoma 583
de no discriminacin 56 y s, 60, 477
federal 687, 689 y s, 692, 694, 696 y ss, 701
y ss, 934
Cdigo Bustamante 162
Cdigo de Lieber 163
Comisiones de la Verdad 634 y s, 949
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
734 y ss
Comit contra la Discriminacin Racial de las
Naciones Unidas 108
Comit de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas 184, 222, 236, 261, 262, 267
Comit de Expertos del Consejo de Europa 101
Comit de los Derechos del Nio de Naciones
Unidas 251
Comit Internacional de la Cruz Roja 21, 27,
166
Comit Jurdico Interamericano 110, 749
Comunicaciones interestatales 773 y s, 777, 810
ys
Comunidad poltica 291, 478, 479, 481
Conciencia vase
Libertad de Conciencia y de Religin
Condena penal 265, 332, 336
Conferencia Regional de las Amricas 166
&RQGHQFLDOLGDGGHODLQIRUPDFLyQ
&RQQDPLHQWR
1027
ndice temtico
&RQLFWR
armado 61, 146, 166, 191, 338, 540, 563, 634,
637, 639, 676, 680, 682, 764, 960
interno 134, 885
&RQLFWRVGHGHUHFKRVHQWUHSDUWLFXODUHV Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Congreso de Viena de 1814 162
Conmutacin de la pena 89, 112, 250
Consejo permanente 33, 734, 740, 741, 762,
773, 805, 923
Consentimiento previo, libre e informado 505,
527 y s, 1011
Constituciones Polticas
Carta Poltica 188
Orden constitucional 258, 763
Reforma constitucional 326, 330, 596, 662 y
ss
Consulta previa 504, 523, 984, 987
Derecho al veto 990 y ss, 1025
Control de convencionalidad
Control difuso 67, 73, 98
Control efectivo 60 y s
Control judicial inmediato 196
Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados 28, 66, 96, 172, 704, 820, 931
Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares 239, 240
Convencin Interamericana para la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin
contra las Personas con Discapacidad 6,
27, 94, 559, 694
Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra
la Mujer 6, 27, 94, 146, 293, 575, 682
Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura 6, 94 y s, 146, 167,
281, 499, 694
Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas 27, 94 y ss, 125,
682, 694, 726, 747, 757
&RQYHQFLyQ,QWHUDPHULFDQDVREUHHO7UiFR
Internacional de Menores 168 y s
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Crmenes de guerra 166, 260, 544, 639, 640, 694
Delito de Genocidio 694
Convencin Relativa a la Lucha contra las
Discriminaciones en la Esfera de la
Enseanza 694
Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas
494, 694
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados
376, 494, 496, 498, 694
1028
Convencin sobre la Conservacin de las
Especies Migratorias de Animales
Silvestres 709
Convencin sobre la Diversidad Biolgica 709
formas de Discriminacin contra la
Mujer 27, 164, 388, 393, 398, 400, 405,
412, 431, 443, 450, 476, 479, 483, 485,
488, 604, 682, 694, 712
Convencin sobre la Esclavitud 163, 167 y s,
171
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad 640, 694
Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad 27, 100, 164, 476,
479, 653, 695
Convenio 169 de la OIT 507, 525, 985, 991 y s
Convenio 182 de la OIT 164
Convenio de Ginebra de 1929 163
Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales 61, 62, 164, 197, 609
Corte Europea de Derechos Humanos vase
Tribunal Europeo de Derechos Humanos 28,
44, 67, 132, 255, 331, 355, 388, 447, 579
607, 677
Corte Interamericana de Derechos Humanos
795 y ss
Corte Internacional de Justicia 10, 12, 27, 44,
62, 97, 471, 684, 688, 693, 815, 819,
906, 932
Corte Penal Internacional 28, 166, 169, 257,
726, 1025
Corte Permanente de Justicia Internacional 97,
819, 824
Cosa juzgada 221, 243, 247, 248, 266, 625, 636,
641, 782, 849
Cosmovisin indgena 307
Costumbre internacional 10, 473, 477, 501
Crmenes continuados 261
Crmenes de lesa humanidad 65, 83, 166, 248,
260, 640, 683, 694
D
Dao al proyecto de post-vida 308
Dao espiritual 308, 1007
Deber de colaboracin internacional 148
Deber de cooperacin inter-estatal 54, 150, 636
ndice temtico
Deber de garanta 58, 65, 126, 148, 184, 206,
212, 254, 328, 611, 628, 699 y s, 853
Deber de no generar obstculos 46
Deber de prevencin 50, 118, 149, 152, 699
Deber de sufragio 556
Debidas garantas 207, 214, 217, 219, 230, 247,
514, 641, 775, 783, 989
Debido proceso 59, 90, 106 y s, 121, 155, 175,
186, 195, 210 y ss, 265, 269, 303, 351,
458, 487, 498, 549 y s, 573 y s, 609 y
ss, 618 y s, 626 y ss, 630, 635, 641, 647,
652, 685, 730, 780, 782 y ss, 831, 834,
853 y s, 892, 926, 939, 981, 989, 1017
Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre 28, 29, 31, 100,
103, 163, 448, 456, 475, 478, 488, 666,
724, 749, 753, 760, 903, 907, 913
Declaracin de Derechos de Virginia de 1776
292
'HFODUDFLyQGH)LODGHOD
Declaracin Internacional sobre los Datos
Genticos Humanos 226
Declaracin Universal sobre el Genoma Humano
226
Declaracin Universal de los Derechos Humanos
28, 29, 36
Declaraciones interpretativas 933, 935 y s, 939
Defensa vase
Derecho de defensa
Defensor pblico 205, 237, 816
Defensores de derechos humanos 3, 9, 380 y s,
631, 755, 757
Delito continuado 85, 644, 772
Delito poltico 122, 497, 543, 642
Democracia
Democracia procedimental electoral 559
Democracias representativas 33
Instituciones democrticas 29, 30, 31, 36 y s,
40, 380 y s, 679, 712, 731
Lmites a las reglas de mayoras 66
Participacin poltica 81, 361, 555 y s, 560,
562 y s, 565 y ss, 569, 575 y ss, 755, 953,
984, 996, 998, 1015
Partidos polticos 61, 81, 286, 333, 342, 357,
385, 557 y s, 560, 564 y ss, 569, 570 y s,
576 y ss, 592, 996, 997
Sociedad democrtica 36, 86, 92, 101, 154,
191, 224, 231, 278, 283, 292, 296, 303,
305, 312 y ss, 324 y ss, 333, 342, 346,
355 y ss, 359 y ss, 368 y ss, 374 y ss,
381, 385, 408, 490, 492, 509, 518, 531,
536, 542, 570, 592, 611, 619, 633, 674,
713, 716 y ss, 724 y s, 729 y ss, 976, 978
y s, 989, 993, 1009, 1015
Deportacin 196, 241, 254, 259, 487, 548, 550
Derecho a la alimentacin 129, 668, 963
Derecho a la educacin 129, 448, 595, 667, 963
Derecho a la identidad 109, 110, 304, 422 y ss.
428, 431, 438 y ss, 444, 950, 963, 979,
984
Derecho a la igualdad
Igualdad ante la ley 56, 80, 235, 359, 376,
555, 562, 579 y s, 582 y s, 585 y ss, 594,
599, 941, 958, 969 y s
Igualdad formal 568, 585
Juicio integrado de igualdad 603
Principio de igualdad ante la ley y los
tribunales 235
Derecho a la libertad personal
Detencin ilegal 192 y s, 196, 875
Expulsin 196, 241, 254, 494, 499, 501, 531,
534 y s, 537, 547 y ss
Libertad de actuacin 183
Libertad de desplazamiento 183, 477
Libertad fsica 180, 183 y ss, 189
Libertad general 182
Pena de prisin 102, 260
Prisin provisional o preventiva 182, 189, 191,
199
Privacin de libertad 125 y s, 156, 179, 183,
185 y ss, 230, 239, 241, 294, 302 y s,
452, 621, 646, 827, 836, 847, 857 y s,
862, 867
Derecho a la nacionalidad 111, 425, 437 y s,
470, 475 y s, 478 y ss, 486 y ss, 501, 532,
556, 677, 684, 907
Adquisicin de la nacionalidad 479, 480 y ss,
487 y s
Jus sanguinis 479, 480, 488
Jus soli 479, 480, 488
Naturalizacin 44, 56, 327, 470, 473, 481 y s,
488 y s, 548, 579, 584, 596, 903
Naturalizacin privilegiada 482
Registro de nacimiento 442, 958
Derecho a la pensin 513 y ss, 663
Derecho a la presuncin de inocencia 120, 191,
517
Derecho a la propiedad privada
Derecho a la propiedad comunitaria 80, 975
Derecho de propiedad 61 y s, 64, 79, 109, 168
y s, 172, 275 y s, 308, 432, 517 y s, 524,
526, 530, 657, 832 y ss, 854, 869, 951,
1029
ndice temtico
973 y s, 976, 982, 1008 y ss
Inters pblico 86, 178, 201, 329 y ss, 340,
370, 381, 490, 509, 518, 531, 538, 597,
602, 652, 715 y s, 718, 732, 976, 996
Justa indemnizacin 268, 505, 518, 528, 817,
834, 838, 979, 980, 1009
Propiedad colectiva de la tierra 63, 307, 971 y s
Propiedad comunal 63, 79 y s, 104, 309, 503,
505, 507, 523 y s, 526, 627, 713, 828,
951, 959, 960, 971, 973 y ss, 979 y ss,
984, 1004, 1007, 1010 y s, 1021
Utilidad pblica 503, 505, 509, 517 y ss,
718, 941
Derecho a la proteccin judicial 91, 211, 254,
606, 608 y ss, 613 y s, 618, 623, 627 y s,
638, 960
Vase Amparo
Deber de garanta 58, 65, 126, 148, 184, 206,
210, 212, 254, 328, 611, 628, 699 y s,
853
Proteccin Judicial 84, 91, 104, 211 y s, 254,
265, 382, 514, 606, 608 y ss, 619, 623,
627 y s, 633, 637 y s, 642, 704, 830 y s,
848, 941, 959 y s
Recurso efectivo 352, 606, 608, 611, 613 y s,
617, 625 y ss, 823, 825, 831, 877, 952,
981
Recurso judicial 44, 71, 112, 132, 203, 208,
211, 245, 571 y s, 606 y ss, 612, 614 y ss,
618, 623 y ss, 627, 780, 830, 982
Recurso sencillo y rpido 606, 614, 822, 846
Suspensin de garantas 99, 107, 134, 181,
387, 427, 562, 606, 622, 670, 677 y ss,
683 y ss, 706, 715, 761, 764
Derecho a la salud 129 y s, 429, 661 y s, 664 y s,
668, 772, 963
Derecho a la seguridad
Seguridad nacional 320, 330, 338, 349, 355,
359 y s, 368, 370, 374, 376, 384 y s, 485,
490, 492 y s, 499 y ss, 531, 536 y ss, 542,
563, 652, 716, 729 y s, 732, 960
Seguridad pblica 184, 291, 311, 315, 359,
365, 370, 374, 394, 493, 538, 680, 730
Seguridad social 392, 432, 497, 513 y ss, 654,
657, 662 y ss, 667 y ss, 673 y s, 772,
859 y s
Derecho a la verdad
Comisiones de la verdad 634 y s, 949
Dimensin colectiva 150, 324, 378, 634, 963,
972
Verdad histrica 634 y s, 843
1030
Verdad judicial 634
Derecho a la vida
Condiciones de vida material 153
Vida digna 113 y s, 128 y ss, 152, 457, 541,
605, 656, 951, 962 y ss, 994, 1011
Derecho al honor y a la reputacin 351
Derecho al nombre
Nombre de familia 428 y s, 435, 444
Nombre patronmico 428 y s, 435, 444
Seudnimo 428, 435, 436
Sobrenombre 428, 435
Derecho al pasaporte 541
Derecho al veto vase
Consulta previa
Derecho a no ser obligado a atestiguar en su
contra 121
Derecho a ser juzgado 121, 176, 199, 225, 806
Derecho a un tiempo y medios adecuados
Vase Debido proceso
Derecho colectivo 64, 324, 356, 972, 979, 1001
Titularidad colectiva 291, 303, 305
Derecho comparado 2, 318, 463, 553, 677
Derecho constitucional de huelga 265
Derecho consuetudinario 12, 79, 260, 565, 627,
709, 833, 973, 974, 980, 981, 1001, 1008,
1009, 1010, 1012
Norma consuetudinaria 53, 77, 97, 377, 713,
823
Derecho de acceso a informacin pblica 87
Derecho de acceso a la justicia 80,175 y s, 209,
211, 212, 213, 221, 226, 609, 612, 629,
633, 844
Derecho de asociacin 355, 356, 357, 358, 361,
372, 373, 374, 375, 377, 378, 379, 380,
381, 382, 383, 384, 385, 569
Derecho de circulacin y residencia 36, 106,
306, 533, 534, 535, 536, 537, 539, 542,
547, 548, 716, 995
Deportacin 196, 241, 254, 259, 487, 548, 550
Derecho al pasaporte 541
Libertad de circulacin 167, 170, 183, 483,
491 y ss, 532, 535 y ss, 540 y ss, 547 y s,
550, 718 y s, 952, 945
Derecho de defensa 88, 222, 226, 232, 236, 237,
239, 243, 245, 550, 876
Defensa tcnica 238, 240, 241
Defensor pblico 205, 237, 816
Derecho de gentes 77, 97, 165, 824
Derecho del Mar 709, 936
ndice temtico
'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD'HUHFKR
de rplica) 343, 344, 346, 348, 349, 351,
353
Derecho de reunin 355 y ss, 366 y ss, 378, 380,
385
Derecho internacional general 165, 357 y ss,
452, 581, 640, 683, 765, 778
Derecho internacional humanitario 28, 118, 122,
163, 166, 509, 639, 680, 776, 822, 825,
886
Personas civiles 166
Personas fuera de combate 166
Prisioneros de guerra 163
Derecho internacional pblico 4, 8, 10, 35, 60,
139, 449, 171, 823, 920
Derecho laboral 74, 91, 356 782, 858
Derecho penal 12, 87, 91, 95, 115, 159, 166,
175, 219, 255, 262, 287, 321, 334, 337,
454, 489, 819
Cadena de custodia 648, 651
Condena penal 265, 332, 336
Conmutacin de la pena 89, 112, 250
Escena del crimen 122, 648
Indulto 89, 112, 250, 263 y s, 267 y s
Juicio penal 189, 199
Justicia penal 18, 157, 261, 462
Persecucin penal 85 y s, 543, 640, 644, 832
Responsabilidad penal 4, 144, 150, 201, 234,
247, 258, 455, 641
Sanciones penales 266, 335 y s, 339 y ss, 779,
935
Sentido de la pena 159
Tribunales penales internos 210
Derecho privado 316
Derecho pblico 166, 185, 329, 478, 655
Derechos conculcados
Goce de los derechos conculcados 821, 830,
832, 834, 847
Derechos culturales 304, 668, 838, 956, 1005
Derechos de la mujer 396
Derechos del nio 27, 59, 109, 157, 164, 171,
173, 249 y ss, 300, 359, 375, 387 y s,
395, 402, 407, 409 y ss, 422 y ss. 430 y s,
437 y s, 442, 445 y ss, 449 y ss, 476, 486,
493, 619, 643, 666 y s, 682, 684, 712,
907, 995
Derecho a la nacionalidad 111, 425, 437 y s,
470, 475 y s, 478 y ss, 486 y ss, 501, 532,
556, 677, 684, 907
Inters superior del nio 51, 249, 251, 282,
395, 401, 403, 412, 414 y ss, 451, 458 y
s, 464 y ss, 480, 599, 993
Medidas de proteccin 138, 410, 412, 416,
445, 448, 453, 458, 461 y s, 468 y s, 545,
657, 857, 880 y s, 884 y s, 910, 994
Mejor inters del nio 465
Primera infancia 252, 388, 395, 412, 418, 427,
442, 446
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Alimentacin 58, 129, 153, 206, 391, 655,
668, 673, 963, 1005, 1012, 1016
%HQHFLRVGHODFXOWXUD
Derecho a la vivienda 668
Justiciabilidad 513, 515, 530, 572, 655, 657,
660, 674
Medio ambiente sano 129
Salud 58, 106, 129 y s, 137, 144, 147, 153,
171 y s, 226, 301, 312, 315, 318, 330,
349, 359, 369 y s, 374 y s, 384 y s, 397,
403 y s, 404, 406, 415, 429, 442, 416,
487, 490, 492 y s, 500, 514, 536, 542,
588, 646, 650, 661 y s, 664 y ss, 669,
673, 680, 716, 729, 732, 772, 812, 829,
832, 842, 845, 855, 858, 950, 963, 944,
1006, 1011, 1013 y ss, 1021 y ss
Trabajo 356, 379, 388, 514 y s, 533, 664, 667
Derechos fundamentales
Ncleo o contenido esencial 317
Derechos inalienables 106
Derechos inderogables 82, 118, 637, 640, 730
Derechos individuales 105, 304, 371, 433, 466 y
s, 566, 663, 770 y s, 846, 960, 976, 982
Derechos intangibles 165
Derechos ncleo 684
Derechos polticos
lato sensu 558, 562
y sindicales 356
estricto sensu 565
Justiciabilidad 513, 515, 530, 572, 655, 656,
657, 660, 673, 674
Derechos sexuales y reproductivos 455
Derechos subjetivos 106, 409, 428
Derechos vinculados con el trabajo 668
Desacato 86, 321, 323, 331, 337, 338, 339, 341,
513, 514
Desapariciones forzadas 48, 82, 108, 113, 114,
124, 137, 139, 148, 150, 193, 194, 197,
205, 261, 331, 640, 647, 651, 695, 782,
1008
1031
ndice temtico
Desarrollo
integral 32, 390, 560, 665, 981
progresivo 73, 129, 654, 657, 660, 712, 721, 956
Desplazamiento forzado
Desplazamientos internos 101, 377, 540
Desplazamientos masivos 539
Retorno digno 539
Detencin ilegal 192 y s, 196, 875
Dilogo jurisprudencial 67, 98
Dictadura militar 65, 266, 330
Dignidad humana 38, 47, 105 y s, 110, 127, 129,
134 y s, 147, 260, 299, 345, 361, 429,
438, 442, 533, 549, 587 y s, 736, 961
Dimensin colectiva 150, 324, 378, 634, 963, 972
Discapacidad
mental 106, 186, 194, 196, 302
Personas con discapacidad 6, 21, 94, 100, 106,
164, 253, 302, 476, 477, 479, 559, 578,
605, 652, 694
Situacin de discapacidad 601, 603, 605
Discapacitados 309, 442
Discriminacin
Categoras sospechosas 57, 283, 560, 600,
601, 602
Discriminacin estructural 54, 59, 605, 838,
841, 855
Discriminacin por sexo 482
Discriminacin racial 5, 27, 28, 108, 146, 166,
175, 359, 376, 604, 694, 745, 936, 990
Trato arbitrario 587, 605
Disposiciones generales y transitorias
Declaraciones interpretativas 933, 935 y s, 939
Disposiciones transitorias 930, 946
Rgimen de reservas 937, 938
Disposiciones transitorias 930, 946
Diversidad religiosa 293
Doble incriminacin 642
Doctrina constitucional 469
Doctrina del contrato social 257
Doctrina del margen de apreciacin nacional
348
E Fondo de asistencia legal 901
Educacin vase
Derecho a la educacin
Efecto til 66, 97, 117, 347, 348, 626, 636, 637,
699, 701, 705, 788, 789, 844, 880
Ejecuciones
arbitrarias 107, 117
1032
extrajudiciales 48, 114, 118 y ss, 122, 148,
205, 383, 647, 651, 730, 761, 854, 865,
866, 953, 1017
sumarias 82, 640
Enemigo interno 563, 998
Enmiendas 623, 719, 720, 741, 763, 927, 930,
933, 938, 942, 943, 946
Error judicial 263, 264, 265, 266, 267, 268, 597,
823, 936
Escena del crimen 122, 648
Esclavitud
Prohibicin de la Esclavitud y la Servidumbre
677
Especialidad
Principio de especialidad 463, 642
Espiritualidades indgenas 296
Estado de Derecho 2, 3, 17, 23, 196, 204, 215,
218, 224, 257, 272, 321, 502, 511, 559,
611, 623, 626, 679, 731, 761, 763, 917,
919, 921
Estado de excepcin 204, 427, 622, 623, 679,
680, 681, 682, 683, 685, 686
Estado de guerra 489
Estado democrtico 90, 176, 248, 313, 361, 718,
731
Estado de sitio 134, 489, 761, 764
Estado plural y democrtico 563, 998
Estatuto de la Corte vase
Corte Interamerica de Derechos Humanos
Estatuto de Roma 166, 169, 257, 726
Estudios de impacto ambiental 983, 1011
Exclusin social 487, 525, 530, 653, 1026
Expulsin vase Derecho a la Libertad Personal
Extradicin 54, 85, 499, 548, 551, 636, 642,
643, 644
F
Federalismo
Clusula federal 689, 690, 692, 694, 696, 697,
698, 701, 702, 703, 704, 850, 934
Unidades federativas 693, 699
Forum interno 310
Funciones judiciales 180, 182, 195, 197, 198,
203, 753, 756, 795, 803
Funciones polticas 553, 753, 754, 756
ndice temtico
G Genocidio 255 y s, 260, 694, 932, 961
Garantas de no repeticin 53, 151, 828, 829,
830, 834, 837, 842, 847, 849, 850, 853 y
s, 867, 872, 886
Garantas judiciales
Control judicial inmediato 196
Debidas garantas 207, 214, 217, 219, 230,
247, 514, 641, 775, 783, 989
Vase Debido proceso
Derecho a la presuncin de inocencia 120,
191, 517
Derecho a la proteccin judicial 91, 211, 254,
606, 608 y ss, 613 y s, 618, 623, 627y s,
638, 960
Derecho a no ser obligado a atestiguar en su
contra 121
Derecho a ser juzgado 121, 176, 199, 225, 806
Derecho a ser odo 123, 199, 217, 251, 284,
419, 498, 550, 968 y s
Derecho de defensa 88, 222, 226, 232, 236,
237, 239, 243, 245, 550, 876
Vase Habeas Corpus
Juicio oral 245, 249
Plazo razonable 79, 89, 151, 180, 196, 199,
200, 207, 209, 214, 226, 227, 228, 229,
230, 337, 541, 549, 550, 615, 629, 781,
782, 785, 791, 830
Principio del contradictorio 237, 620
Tribunales de apelacin 210
Gnero
Bisexuales 745
Comunidad LGBTI 840
Cuotas de gnero 575, 576, 577
Estereotipos de gnero 58, 840
Gays 397, 745
Identidad de gnero 281, 282, 283, 287, 402,
434, 601, 602
Igualdad de gnero 576
Intersex 745
Lesbianas 745
Orientacin sexual 59, 108, 281, 282, 283 y s,
287, 293, 401 y ss, 434, 575, 591, 598,
599, 601, 602, 603, 840
Parejas heterosexuales 591
Parejas homosexuales 591
Personas trans 434, 745
Perspectiva de gnero 406, 650, 839, 856,
1023
Sexualizacin positiva 287
Transexualidad 434
Violencia de gnero 58, 146
Goce de los derechos conculcados 821, 830,
832, 834, 847
Golpe de Estado 553, 560, 561, 578, 679
Grado de discrecionalidad 222, 544
Grupos histricamente relegados 575
H
Habeas Corpus 99, 138, 160, 181, 203 y s, 345,
349, 387, 427, 606, 611, 616 y s, 619 y
ss, 623, 677, 685, 706, 779, 907
Huelga vase
Derecho constitucional de huelga 265
I
Identidad cultural 58, 235, 294, 304, 307 y s,
309, 319, 526, 950, 963, 968, 969 y s,
972, 979, 984, 994, 995, 1021, 1025
Identidad vase
Derecho a la identidad 109, 110, 304, 422 y
ss. 428, 431, 438 y ss, 444, 950, 963,
979, 984
Igualdad vase
Derecho a la igualdad 56 y s, 59, 282, 284,
426, 568, 582, 584, 585, 587, 588, 591,
595, 596, 597, 599, 970
Imparcialidad 89, 186, 197, 222, 224, 225, 226,
245, 247, 248, 616, 737, 777, 801, 804
y s, 811, 888, 914, 915, 917, 920, 921,
922, 923
Imprescriptibilidad 433, 640, 643 y s, 694, 975
Impunidad 54, 58, 66, 82, 84 y s, 119 y s,
125,139, 150, 286, 381, 548, 607 y s,
617, 629 y ss, 652, 764, 849, 866, 869,
884, 895, 912, 967, 995, 1005 y s, 1017,
1024
Inalienabilidad 433, 975
Independencia judicial 93, 94, 222 y s, 224, 626,
919
Imparcialidad 89, 186, 197, 222 y ss, 245 y ss,
616, 737, 777, 801 y ss, 811, 888, 914 y
ss, 920 y ss
Indgenas privados de libertad 953
Indulto 89, 112, 252, 263, 264, 267, 268
Informes temticos 755
Inmunidades diplomticas 918
Inmunidades y privilegios 737, 738, 798, 813,
918, 919
1033
ndice temtico
Instituciones democrticas 29 y ss, 36 y s, 40,
380 y s, 679, 712, 731
Integridad cultural 137, 953
Integridad psquica 135 y ss, 153, 460, 651, 967
Inters pblico 86, 178, 201, 329 y ss, 340,
370, 381, 490, 509, 518, 531, 538, 597,
602, 652, 715 y s, 718, 732, 976, 996
Intimidad 273, 275, 282, 287, 302, 340 y s, 387,
394, 407, 438, 444
Inviolabilidad de las comunicaciones 274, 277,
287
Ius cogens 125, 133 y s, 560, 568, 640, 708
IX Conferencia Internacional 31, 372
Juez
provisorios 93 y s, 222 y s
sin rostro 219
constitucional 224
Juicio
de constitucionalidad 602
Oral 217, 245, 248 y s, 464, 468, 648, 816,
909
Jurisdiccin penal militar 90, 175 y s, 220, 591
Fuero militar 74, 89 y s, 219 y ss, 780, 900
Tribunales militares 89 y s, 175 y s, 197, 780
Jus sanguinis 479 y s, 488
Jus soli 479 y s, 488
Justicia
Vase Acceso a la justicia
Derecho a un juicio justo 461
Jueces provisorios 93, 94, 222 y s
Jueces sin rostro 219
Juicios polticos 223 y ss
Justicia social 29, 31, 33, 36 y s, 372, 712
Ordinaria 90 y s, 175, 220 y s, 591, 804, 812,
848, 921
Penal juvenil 462
Justiciabilidad 513, 515, 530, 572, 655, 657,
660, 674
L Margen de apreciacin nacional 348, 569, 570
Laicizacin del Estado 291
Legado cultural 63, 307, 972
Ley formal 256, 313, 347 y s, 350, 369, 717
Libertad
Libertad negativa 378
Libertad personal 29, 36 y s, 44, 52 y s, 71,
112, 124, 132, 137 y s, 148, 182 y ss,
1034
193, 195 y s, 200 y ss, 206, 208, 230,
234, 240, 302, 498, 517, 531, 536, 550 y
s, 607, 610, 615, 619, 621, 623, 712, 732,
828, 831
Libertad positiva 378
Libertad sexual 280
Libertad sindical 363 y ss, 367, 373, 377, 382
y s, 782
Libre desarrollo de la personalidad 283, 434
Libertad de asociacin 285, 293, 306, 355, 357,
359, 361 y s, 364
Libertad de circulacin 167, 170, 183, 483, 491
y ss, 532 y ss, 718 y s, 952, 945
Libertad de conciencia y religin 318, 962
Diversidad religiosa 293, 306
Forum interno 310
Laicizacin del Estado 291
Odio religioso 293, 306
Secularizacin social 291
Libertad de expresin y acceso a la informacin
74, 78, 321
Acceso a la informacin 74, 78, 85 y ss, 216,
248, 321, 323, 329 y s, 341, 393, 405,
504, 627, 644, 855
Censura previa 85 y s, 320, 322 y s, 325 y s,
337 y s, 341, 716, 834
Inters pblico 86, 178, 201, 329 y ss, 340,
370, 381, 490, 509, 518, 531, 538, 597,
602, 652, 715 y s, 718, 732, 976, 996
Libertad de prensa 343, 346
Prohibicin de censura 337, 570
Libertad de prensa 343, 346
Libertad fsica 180, 183 y ss, 189
Libertad general 182
Libre desarrollo de la personalidad 283, 434
Lmites a las reglas de mayoras 66
Litis pendencia internacional 782
Locus standi 769 y s, 892, 897
Lucro cesante 119, 842, 858 y ss, 863, 870, 874,
1003
M
Masacres 42, 48, 131, 161, 181, 191, 272 y ss,
277, 386, 503, 531, 538 y s, 607, 818,
876, 912, 953, 960 y ss, 966, 994, 1025
Matrimonio 161, 169, 172, 306, 386 y ss, 412
y s, 426, 431, 443 y s, 456, 476, 482 y s,
485, 488, 582, 596, 875, 1001
ndice temtico
Medidas cautelares 30, 191, 196 y s, 516 y s, 523
y s, 530, 542, 573, 661, 737, 743, 748,
754, 757 y ss, 762 y s, 834, 880, 886 y s
Medidas de naturaleza colectiva 758
Medidas de satisfaccin 829, 841 y s, 847 y ss,
854, 856, 872, 887
Medidas provisionales 30, 132, 159, 427, 445,
523, 530, 560, 661, 748, 753 y s, 757,
760, 816 y ss, 821, 879 y s
Memoria colectiva 1020
Menores de edad
Patria potestad 301 y s, 315, 413
7UiFRLQWHUQDFLRQDOGHPHQRUHV
Voluntad del menor 301, 319
Menores infractores
Nios infractores de la ley 157
Migrantes
Control migratorio 192
Migrantes indocumentados 44, 186, 241, 253,
446, 470, 549, 552, 568, 579, 588, 605,
687, 904
Personas migrantes 106, 156, 192, 253
Trabajadores migratorios 27, 100, 164, 360,
376, 431, 480, 490, 494, 694, 745
Minoras tnicas o lingsticas 577
Minoras religiosas 298, 305, 309
Moral pblica 316, 359, 384, 538
Motines 679
Mujeres indgenas 280, 840, 949, 953, 966
Nacionalidad vase
Derecho a la nacionalidad 111, 425, 437 y s,
470, 475 y s, 478 y ss, 486 y ss, 501, 532,
556, 677, 684, 907
Naturalizacin 44, 56, 327, 470, 473, 481 y s,
488 y s, 548, 579, 584, 596, 903
Privilegiada 482
Ne bis in idem 221, 247 y s, 636, 641, 849
Nombre de familia 428 y s, 435, 444
Nombre vase
Derecho al nombre 107, 109, 111, 423, 425,
427, 429 y ss, 677, 684
No regresividad 456, 659, 660, 662 y s
Norma consuetudinaria 53, 77, 97, 377, 713, 823
Normas de interpretacin
Interpretacin dinmica o evolutiva 708
Interpretacin jurdica 707 y s
Interpretacin teleolgica 708
Regla de jerarqua normativa 712
Regla de prevalencia 709
Reglas generales de interpretacin 172, 707
1RWLFDFLyQSUHYLDGHORVFDUJRV
Ncleo duro vase
Derechos fundamentales
Ncleo o contenido esencial 317
Obligacin
de cooperar 54
de desarrollo progresivo 129
de diligencia y de intervencin 384
de garanta 49, 52, 73, 140, 148, 150, 206,
698, 728, 884
de investigacin y sancin 119
de medio o comportamiento 52, 148, 629
de prevencin 118 y s
de respetar los derechos 48, 582, 727, 941
de no hacer 122
erga omnes 147, 880
internacionales de los Estados 114, 116, 452,
639
Acciones de cumplimiento 47
Deber de no generar obstculos 46
Deber de prevencin 50, 118, 149, 152, 699
positiva 64, 76, 116 y s, 128, 184, 267, 329,
368, 377, 453, 457, 486, 525, 963
Orden constitucional 258, 763
Orden pblico 118, 122, 128, 201, 316, 330,
349, 359 y s, 364 y ss, 384 y s, 490 y ss,
500, 509, 533, 536, 581, 679 y s, 710,
716, 718, 725, 729 y ss, 776
Organizacin de los Estados Americanos 6, 7,
28 y ss, 99, 161, 165, 260, 425, 654, 665,
671, 677, 734 y s, 747 y s, 752, 760, 765
y s, 785, 795, 812, 903, 905, 910, 914,
924, 927, 945
Organizaciones No Gubernamentales 61, 105,
212, 241 y s, 329, 610, 777, 1002
Organizacin Internacional del Trabajo 28, 172,
364
Convenio 169 de la OIT 507, 525, 985, 991 y s
rgano consultivo 32, 736, 749, 751, 920
rganos
Asamblea General 4, 7, 27, 33, 110, 283, 356,
375 y s, 402, 434, 559, 720 y s, 734 y s,
737 y ss, 741, 747, 751 y ss, 760, 762,
764, 773, 786, 792, 795, 798, 807 y ss,
812, 820, 822, 891, 903, 909 y s, 914,
924 y ss, 942 y s, 946
1035
ndice temtico
Consejo permanente 33, 734, 740, 741, 762,
773, 805, 923
Primera Conferencia Internacional
Americana 31
P de especialidad 463, 642
Pacta Sunt Servanda 46, 637, 709
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos 28, 100 y ss, 163, 289, 407
Participacin electoral 81, 578, 992, 996, 1015
Participacin poltica 81, 361, 555 y s, 560, 562
y s, 565 y ss, 569, 575 y ss, 755, 953,
984, 996, 998, 1015
Partidos polticos 61, 81, 286, 333, 342, 357,
385, 557 y s, 560, 564 y ss, 569, 570 y s,
576 y ss, 592, 996, 997
Pasaporte vase
Derecho al pasaporte 541
Paternidad 282, 391, 401, 444
Patria potestad 301 y s, 315, 413
Pena de muerte 74, 89, 112, 114, 120 y ss, 210,
249 y s, 258, 456, 642, 682, 721, 762,
788, 833, 939, 943
Pena capital 121, 250
Peticiones individuales de clemencia 250
Pena de prisin 102, 260
Pensin vase
Derecho a la pensin 513 y ss, 663
Peritajes antropolgicos 1017
Persecucin
Racial 496
Persona humana
Vese Dignidad humana
Principio pro persona 197, 363, 706, 711 y s,
714
Personas civiles 166
Personas fuera de combate 166
Peticiones individuales de clemencia 250
Plazo razonable 129
Poblaciones vulnerables 116, 118, 128, 129,
151, 180, 341, 962
Pobreza 50, 396, 452, 459, 487, 521, 525, 530,
554, 559 y s, 653, 679, 820, 838, 840,
886, 964, 994, 1002 y s
Exclusin social 487, 525, 530, 653, 1026
Ponderacin 201, 312, 315, 317, 340, 459, 571,
993, 1001
Posicin de garante 116, 128 y s, 151, 962
Presuncin de inocencia 121, 156, 191 y s, 196,
200 y ss, 233 y s, 517, 574, 682
1036
Presuncin iuris tantum 136, 516
Primera Conferencia Internacional Americana
31
Principio
de autonoma de las partes 719
de igualdad ante la ley y los tribunales 235
de igualdad de derechos 398
de interpretacin conforme 567
de irretroactividad 261, 772
de jerarqua normativa 40
de justicia especializada 462, 464
del contradictorio 237, 620
del effet utile 78, 97, 117, 623
de legalidad 87, 144, 175, 220, 237, 255 y ss,
260 y s, 312 y s, 335 y ss, 377, 425, 437,
585, 677, 682, 684, 831, 987, 1015
de legalidad penal 256
de mxima taxatividad legal 256 y ss
de necesidad 492
de no discriminacin 60, 68, 296, 298, 300,
304, 309, 386, 391, 396, 560, 562, 586,
592, 603, 627, 670, 683
de no injerencia 533
de no intervencin 61
de proporcionalidad 190 y s, 200 y ss, 220,
366, 492, 681
de proteccin especial 449, 460
de reciprocidad 48
de reserva de ley 256
de retroactividad 12, 259
de temporalidad 681
de tipicidad 188
iura novit curia 55
pro homine 196, 388, 412, 500, 669, 706, 711
pro persona 197, 363, 706, 711 y s, 714
prohibicin de la analoga 256
res inter alios acta 943
Principios generales del derecho 12, 260, 507,
637, 693, 697, 705, 976
Buena fe 8, 11, 13, 34, 46, 54, 66, 97, 331,
526, 528, 636, 652, 693, 707 y ss, 717,
976 y s, 980, 985, 988, 989, 991, 992
Pacta Sunt Servanda 46, 637, 709
Privados de libertad 129, 152, 158 y s, 173, 176,
201, 453, 639, 953
Privilegios e inmunidades 738, 813, 919
Proceso de descolonizacin 577
Prohibicin de detencin arbitraria 191
Prohibicin de la analoga 256
ndice temtico
Prohibicin de la esclavitud y
la servidumbre 677
Trata de esclavos 161, 162 y s, 165 y ss, 396
Prohibicin de regresividad 655, 657, 662 y s,
673 y s
Propiedad ancestral 832 y s, 869
Propiedad colectiva de la tierra 63, 307, 971 y s
Propiedad comunal indgena 978
Propiedad comunitaria 80, 504, 512, 521, 627,
953, 971, 975
Propiedad intelectual 520
Propiedad vase tambin
Derecho a la propiedad privada
Proteccin a la familia 386, 423 y s, 426, 437
562, 582, 684
Acogimiento familiar 418, 420
Adopcin 51, 73 y s, 77 y s, 80, 83, 93, 97,
102, 128, 150, 157, 187, 196, 202, 225,
250, 252 y s, 305, 382, 393, 397, 402 y
s, 409, 411, 413, 416 y ss, 420 y ss, 430,
440, 447, 450, 453, 458, 460, 462, 526 y
s, 549, 559, 578, 604, 511, 633, 638, 660
y s, 671 y s, 675 y s, 679 y s, 701, 729,
741, 746, 752, 754 y s, 758 y s, 761, 764,
792 y s, 816, 826, 828 y s, 851 y ss, 855,
872, 876, 881 y ss, 910, 913, 930, 963,
985, 988
Cuidado parental 416 y s
Derecho a fundar una familia 395, 403
Derecho de vivir y permanecer con la familia
411
Familias comaternales 399
Familias monoparentales 391, 394, 401, 426
Hogares de guarda 417, 419, 421, 430
Maternidad 282, 391, 393, 400 y s, 403 y s,
406, 444, 448
Matrimonio 161, 169, 172, 306, 386, 388 y ss,
412 y s, 426, 431, 443 y s, 456, 476, 482
y s, 485, 488, 582, 596, 875, 1001
Padres heterosexuales 403
Padres homosexuales 403
Paternidad 282, 391, 401, 444
3ODQLFDFLyQIDPLOLDU
Unidad familiar 413, 416
Vida familiar 276, 284, 390, 395, 397, 408,
410, 424, 426, 429, 830
Proteccin de la honra y de la dignidad 272 y s,
286, 408
Honor personal y familiar 275
Intimidad 273, 275, 282, 287, 302, 340, 341,
387, 394, 407, 438, 444
Inviolabilidad de las comunicaciones 274,
277, 287
Inviolabilidad del domicilio 8, 274 y ss
Vida privada y sexualidad 274, 280
Proteccin Judicial 84, 91, 104, 211 y s, 254,
265, 382, 514, 606, 608 y ss, 619, 623,
627 y s, 633, 637 y s, 642, 704, 830 y s,
848, 941, 959 y s
3URWHVWDSDFtFD
Protesta social
Criminalizacin de la protesta 321, 342
Protocolo de atencin 651
Protocolo de Buenos Aires (1967) vase
Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos
Protocolo de Cartagena de las Indias (1985)
vase
Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos
Protocolo de Managua vase
Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos
Protocolo de San Salvador 6, 27, 72, 94, 293,
382, 391, 449, 559, 660, 662, 664 y ss,
669, 674, 721, 772, 943
Protocolo de ashington (1992) vase
Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos
Proyecto de vida 119, 129 y s, 283, 308, 533,
591, 856, 867, 870 y ss, 887
Pueblos indgenas y tribales 64, 504 y s, 507,
521, 524 y s, 528, 755, 950 y s,
953, 956 y s, 959 y s, 969, 971 y ss, 975
y s, 980, 982 y ss, 989, 991 y ss, 1000,
1024, 1025
Autoridades indgenas 1022
Cosmovisin indgena 307
Dao al proyecto de post-vida 308
Dao espiritual 308, 1007
Espiritualidades indgenas 296
Identidad cultural 58, 235, 294, 304, 307 y s,
309, 319, 526, 950, 963, 968 y ss, 979,
984, 994 y s, 1021, 1025
Indgenas privados de libertad 953
Integridad cultural 137, 953
Minoras tnicas o lingsticas 577
Mujeres indgenas 280, 840, 949, 953, 966
Tejido comunitario 1015, 1019
Usos y costumbres 79, 565, 577, 592, 627,
833, 981, 1008 y ss, 1012, 1015, 1017
1037
ndice temtico

R 979 y s, 983, 991 y s, 1002 y s, 1004,

1007, 1009 y s
Ratione loci 60, 773, 776
Indemnizacin compensatoria 844, 847, 889
Ratione materiae 254, 776, 895
Irreparabilidad del dao 758
Ratione personae 254, 511 y s, 769 y s, 775
Lucro cesante 119, 842, 858 y ss, 863, 870,
Ratione temporis 522, 772 y s, 776, 842, 895,
874, 1003
944
Medidas no patrimoniales 845
Reasentamiento voluntario 539
Obligacin de reparacin integral 119
Reclutamiento militar 170
Perjuicios inmateriales 864, 868, 871,
Recurso
887
Efectivo 352, 606, 608, 611, 613 y s, 617, 625
Plena restitucin 53, 824, 836 y s
y ss, 823, 825, 831, 877, 952, 981
Rehabilitacin 53, 153, 269 y s, 574 y s, 653,
Sencillo y rpido 606, 614, 822, 846
818, 828 y s, 842, 847, 856, 858, 1014
Recurso de amparo 265, 611, 620, 638
Reparacin administrativa 844, 874 y s
Recursos naturales 307, 381, 504, 517, 521, 523
Reparaciones colectivas 521
y s, 527 y ss, 709, 755, 757, 962 y s, 972,
Reparaciones completas 266, 268 y s
974, 976 y s, 980 y ss, 1010, 1025
Reparaciones declarativas 271
Reforma constitucional 326, 330, 596, 662 y ss,
Reparacin integral 54, 119, 130, 649, 791,
Reformas agrarias 506, 517
828, 836 y s, 847, 867, 871, 873, 999
Refugio 302, 471, 496 y ss, 533, 536, 545 y s,
Reparacin material 828, 847, 886
551, 736, 802, 858, 885
Reparacin pecuniaria 519
Humanitario 28, 118, 122, 163, 166, 268, 498,
Reparacin simblica 867
509, 639, 680, 682, 776, 822, 825, 858,
Restablecimiento 49, 53, 54, 268, 423, 440,
886
628, 679, 824, 828, 830, 836 y s, 867
Normas de interpretacin 36, 543, 697, 706 y
Restitucin 53, 54, 92, 105, 137, 269 y s,
s, 712 y s, 971
416, 526, 572, 613, 824, 828 y ss, 847,
Principio de no devolucin 497, 498, 499, 500,
856, 967, 993
546, 547, 551
Restitutio in integrum 53, 54, 266, 268 y s,
Rgimen de reservas 937, 938
508, 530, 824, 836 y ss, 846, 857, 863,
Reglas de Beijing 176, 250, 414, 450
871, 1009
Reglas de Tokio 250, 450
Repatriacin 550, 773, 1025
Reglas generales de interpretacin vase
Rplica vase
Normas de interpretacin 336, 543, 697, 706 y
'HUHFKRGHUHFWLFDFLyQRUHVSXHVWD
s, 712 y s, 971
Reserva legal 187
Rehabilitacin 53, 153, 269 y s, 574 y s, 653,
Res judicata 16, 265
818, 828 y s, 842, 847, 856, 858, 1014
Responsabilidad internacional de los Estados
Reparacin
113, 115, 210, 539, 635
Compensacin 15, 53, 123, 235, 270 y s,
Responsabilidad penal 4, 144, 150, 201, 234,
308, 422, 507, 518 y ss, 529, 653,
247, 258, 455, 641
824, 828, 833, 837, 854, 859, 867, 870,
Retorno digno 539
1003 y ss, 1008, 1017
Reunin vase
Compensacin monetaria 271
Derecho de reunin 355 y ss, 366 y ss, 378,
Dao moral 308, 824, 835, 837, 842 y s,
380, 385
847, 863 y ss, 871, 874, 1007
Daos irreparables 138, 523, 753, 757, 759,
817, 821, 872, 879, 880 y ss, 1007, 1021 S
Daos patrimoniales 53, 824, 837
Salud vase
Indemnizacin 53, 119, 130, 140, 263 y s,
Derecho a la salud 129 y s, 429, 661 y s, 664 y
267 y ss, 308, 503, 507, 518 y ss, 528,
s, 668, 772, 963
530, 540, 700, 704, 817, 828, 834 y s,
Sanciones penales 266, 335 y s, 339 y ss, 779,
837 y s, 842, 844, 846 y s, 857 y ss, 866,
935
868, 872, 874 y s, 878 y s, 889, 910,

1038
ndice temtico
Secretara de la Corte 810, 814, 816, 897 y s,
905
Secretario Adjunto 814
Secretario General 34, 425, 560, 677, 685,
709, 720, 737, 739 y s,753, 785, 807,
809, 814, 889, 891, 914, 924, 927 y s,
932, 936, 940, 942 y ss, 946
Secreto de Estado 330, 652
Secuestro 182, 191, 204, 326, 645 y s, 827 y s
Seguridad jurdica 257, 536, 613, 626, 781, 877,
974 y s
Seguridad nacional 3320, 330, 338, 349, 355,
359 y s, 368, 370, 374, 376, 384 y s, 485,
490, 492 y s, 499 y ss, 531, 536 y ss, 542,
563, 652, 716, 729 y s, 732, 960
Seguridad pblica 1184, 291, 311, 315, 359,
365, 370, 374, 394, 493, 538, 680, 730
Seguridad social 392, 432, 497, 513 y ss, 654,
657, 662 y ss, 667 y ss, 673 y s, 772,
859 y s
6HQWHQFLDVUPHV 685, 694, 712, 730, 761, 820, 823, 847,
Cosa juzgada 221, 243, 247, 248, 266, 625,
636, 641, 782, 849
Sentido de la pena 159
Seudnimo 428, 435, 436
Sistema de frenos y contrapesos 517
Sistema de Peticiones Individuales 95, 375, 754,
768
Soberana 4, 31, 60, 506, 533 y s, 543, 559, 803,
Sobrenombre 428, 435
Sociedad civil 12, 371, 522, 569, 736, 739, 742,
754, 763, 799 y s, 803, 807, 856, 999,
1014, 1016
Democracia vase tambin
Soft law 293, 450, 539
Solucin amistosa 387, 427, 785, 788, 790, 791,
916
Sujetos colectivos 299, 956
Suspensin de garantas 99, 107, 134, 181, 387,
427, 562, 606, 622, 670, 677 y ss, 683 y
ss, 706, 715, 761, 764
Estado de guerra 489
Estado de sitio 134, 489, 761, 764
Estados de excepcin 118, 204, 677 y s, 682,
685
Motines 679
Rebeliones internas 679
Situacin de emergencia 680, 684
Tejido comunitario 1015, 1019
Tercera Conferencia Interamericana
Extraordinaria 29, 32, 751 y s
Territorios ancestrales 507 y s, 529, 954, 985,
988
Territorio tradicional 81, 828, 856, 954, 962, 974
y s, 980, 982, 986, 994, 1006, 1009, 1011
Terrorismo 4, 134, 147, 258 y s, 356, 532, 544 y
s, 617, 679, 831
Test convencional 312
Test de igualdad 593 y ss, 597, 598, 602 y s
Test de proporcionalidad 278 y s, 283, 287, 330,
603, 729, 732
Test de razonabilidad 589, 602
Titularidad de derechos 62
Tortura 6, 12, 19, 27, 48, 82, 91, 94 y ss, 134 y s,
137 y ss, 150 y s, 154 y s, 159, 167, 170,
192, 204, 246, 273, 280 y s, 330, 499 y
s, 532, 551, 622, 640 y ss, 649 y s, 682,
867, 872, 949, 965 y s
Trabajo vase
Derecho al trabajo 356, 379, 388, 514 y s, 533,
664, 667
Transexualidad 434
Trata de seres humanos 108, 167, 170
Trato arbitrario 587, 605
Trato diferenciado 57, 105, 582, 588 y s, 593 y
ss, 603
Tribunal Constitucional 23, 43, 208, 211, 224
y ss, 290, 352, 360 y ss, 366, 368, 371,
427, 638, 664, 796, 890, 925, 928, 945
Tribunal de Justicia de la Unin Europea 67
Tribunales de apelacin 210
Tribunales militares 89 y s, 175 y s, 197, 780
Tribunales penales internos 210
Tribunal Europeo de Derechos Humanos 28, 44,
67, 132, 255, 331, 355, 388, 447, 579
607, 677
U
Usos y costumbres 79, 565, 577, 592, 627, 833,
981, 1008 y ss, 1012, 1015, 1017
Utilidad pblica vase
Derecho a la propiedad privada
1039
ndice temtico

Verdad
histrica 634 y s, 843
judicial 634
Vctimas
Representantes de las vctimas 273, 275 y ss,
286, 515, 564, 568, 573, 656, 854, 878,
901, 911, 955, 961, 964 y s, 1002, 1020
Re-victimizacin 1002, 1020
Status de la vctima 267
Sujeto pasivo 90, 114 y s
Vida digna 113 y s, 128 y ss, 152, 457, 541, 605,
656, 951, 962 y ss, 994, 1011
Vida privada 107, 146, 272, y ss, 284, 287 y s,
339 y s, 393 y s, 407 y s, 423 y s, 436,
439, 440, 461, 965 y s, 969
Violaciones sexuales a mujeres indgenas 953
Violencia contra la mujer 6, 27, 50 y ss, 58, 94,
146, 293, 400, 575, 650, 682, 827, 856

Violencia sexual 137, 146, 280 y s, 651, 758,

839, 1023
Visita in loco 561, 755, 764
Vivienda vase
Derecho a la vivienda 668
Vocacin transformadora 54, 605, 838, 840
Voto aprobatorio 318
Voto Concurrente 335, 561, 568, 573, 767, 956
Voto disidente 110, 215, 227

1040