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Parte General
CAPITULO 1
Concepto, contenido y funcin del Derecho Penal
1. E L DERECHO PENAL
(1) G. BETTIOL, // problema pnale, 2.' ed. (Palermo, 1948), pg. 68.
(2) R. PANNAIN, Manuale di Diritto Pnate, I. Parte Genrale, 3.' ed.
(Torino, 1962), pg. 49.
12 CAP. I.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN
2. PRINCIPIO DEL H E C H O
4. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
5. PRINCIPIO DE RETRIBUCIN
6. PRINCIPIO DE PREVENCIN
2. LA COSTUMBRE
que la costumbre opera como fuente. As, el art. 8., nm. 11,
considera eximente el ejercicio legtimo de un derecho, que,
naturalmente, puede proceder de una norma consuetudinaria.
La imprudencia punible, que regulan los arts. 565, 586, 3, y
600, entraa la falta de diligencia debida. Para determinar
hasta qu punto es o no debida la diligencia hay que aten-
der, en ocasiones, a la costumbre (23). Para que alguien pueda
responder criminalmente a ttulo de comisin por omisin (el
sujeto con su comportamiento omisivo da lugar a la produc-
cin de un resultado positivo, v. gr., con su inactividad no
impide la muerte del herido) es preciso, segn veremos en
su lugar, que tuviese el deber jurdico de garantizar la no
produccin del resultado. Este deber jurdico de garantizar
la no produccin del resultado puede derivar de normas con-
suetudinarias.
5. LA JURISPRUDENCIA
. Interpretacin
1. NECESIDAD
Las normas penales tienen carcter general y, por consi-
guiente, se expresan en trminos relativamente abstractos.
Contemplan un nmero ilimitado de supuestos, pero estn
llamadas a ser aplicadas a casos concretos y particulares. El
drama de la interpretacin consiste en acomodar la norma
penal, genrica y abstracta por naturaleza, a la concrecin
y variabilidad del caso singular (1). Sin interpretacin no
hay posibilidad de que funcione en la prctica ningn orden
jurdico (2). Toda norma jurdica y no slo las oscuras
como equivocadamente sostena la vieja mxima in claris
non fit interpretatio para poder ser aplicada tiene previa-
mente que ser interpretada.
2. CONCEPTO Y NATURALEZA
Interpretacin es la operacin intelectual por la que se
busca y descubre el sentido de la norma con objeto de apli-
carla a los casos concretos de la vida real (3). Es fundamen-
talmente actividad cognoscitiva y no creadora de Derecho.
Se dirige a reconocer aquello que fue establecido por la nor-
ma, y no a establecer lo que el intrprete estime convenien-
te (4), como pretende la denominada escuela del Derecho
libre. La interpretacin es un acto de conocimiento y no un
acto de voluntad creadora de preceptos jurdicos.
Ahora bien, la interpretacin no se reduce a una mera
subsuncin mecnica. El proceso interpretativo es, en defi-
nitiva, obra de un hombre de carne y hueso y, en este sen-
tido, hay en l siempre algo de aportacin personal y crea-
(1) G. BETTIOL, Diriio Pnale, cit., pg. 119.
(2) L. RECASNS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho, cit., p-
gina 210.
(3) Cfr. F. ANTOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 55, y E. MEZGER,
Tratado, 1, cit., pg. 135.
(4) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 124.
104 CAP. VHINTERPRETACIN
3. OBJETO
Lo que la interpretacin trata de descubrir es el sentido
objetivo que la ley posee en la actualidad (teora objetiva),
y no la voluntad del legislador histrico (teora subjetiva).
En ocasiones, la ley tiene que ser aplicada a situaciones in-
existentes en tiempos del legislador histrico, quien, por
consiguiente, no pudo haberlas previsto. Sera intil en estos
casos buscar la voluntas legislatoris.
No obstante, la voluntad del legislador constituye, cuando
llega, efectivamente, a ser conocida, un dato histrico a tener
en cuenta y que a veces puede resultar decisivo.
4. L o s DIVERSOS INTRPRETES
Por la condicin de quien la formula, se habla de inter-
pretacin autntica, judicial y doctrinal. La primera es la
que realiza el propio rgano legislativo en la misma norma
(interpretacin autntica contextual, v. gr., art. 10, nm. I,
(5) G. MAGGIORE, // sillogismo pnale, en Rivista Pnale (1949),
ginas 213 y sigs.
(6) Cfr. H.-H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 118.
INTERPRETACIN 105
5. L o s MEDIOS
El intrprete debe utilizar todos aquellos datos que le
ayuden a descubrir el sentido de la norma. No debe rehusar
ningn camino. Usualmente se sealan cuatro clases de ele-
mentos: gramatical, sistemtico, histrico y teleolgico.
Las normas se interpretarn dice el art. 3., 1, del C-
digo Civil segn el sentido propio de sus palabras, en rela-
cin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos
y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqu-
llas.
A) Gramatical
La norma se manifiesta a travs de lo que se llama pro-
posicin normativa, y sta, a su vez, se expresa en palabras.
Toda proposicin normativa es un mensaje que contiene una
regla de conducta (7). Por ello, una vez fijado el texto (en
su caso, mediante la correspondiente depuracin de erra-
C) Histrico
El Derecho es un producto histrico-cultural y de ah que
ninguna norma jurdica pueda ser perfectamente compren-
dida si se desconoce su gestacin y evolucin. El intrprete
debe atender, pues, a los antecedentes histricos, al proceso
de formacin de la norma (proyectos, debates parlamenta-
rios, etc.), a la exposicin de motivos que suele acompaar
su promulgacin, a las sucesivas reformas, en caso de que
las hubiere.
A veces slo una interpretacin histrica es capaz de ex-
plicar la redaccin de ciertas disposiciones legales. El primer
prrafo del art. 565 dice: El que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituira de-
lito, ser castigado con la pena de prisin menor. Esta de-
claracin es desconcertante, porque el art. 565 est incluido
en el libro II de los delitos y, por consiguiente, no cabe duda
de que quien acta en los trminos de dicho precepto, con
imprudencia temeraria realiza un hecho que constituye tam-
bin delito. No hay ms que una explicacin histrica. El
Cdigo de 1870 divida los delitos en graves y menos graves.
La imprudencia temeraria se conceba como delito menos
grave. El precepto deca entonces: ... que, si mediase malicia
constituira delito grave, y era perfectamente congruente.
El Cdigo de 1932 suprimi la divisin de delitos en graves
y menos graves. Se impona consecuentemente una revisin
del texto del actual art. 565. El legislador de 1932, en vez de
modificar coherentemente todo el prrafo, se limit a supri-
mir el adjetivo grave, originando el contrasentido que todava
perdura hoy (10).
D) Teleolgico
Se atiende al fin de la norma. Para la averiguacin de
ste resulta decisiva la determinacin del bien jurdicamente
protegido. El intrprete tiene presente el hecho social regu-
lado por la norma, considera las consecuencias que derivan
de una determinada interpretacin, y las acepta o rechaza
segn se correspondan o no con el fin de la norma (11).
Por ejemplo, el enorme desarrollo del trfico automovils-
tico, aconsej que la Administracin controlase la expedicin
(10) J. ANTN, Parte General, cit., pg. 140.
(11) F. ANTOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 61.
108 CAP. VnINTERPRETACIN
6. LA LGICA DE LA INTERPRETACIN
7. Los RESULTADOS
Por los resultados a que conduce, se habla de interpreta-
cin declarativa, restrictiva, extensiva y progresiva. Declara-
tiva cuando se da perfecta correspondencia entre la voluntad
y la letra de la ley. Restrictiva cuando el tenor literal va
ms all de la voluntad legal, debiendo atribuirse a los
trminos gramaticales un significado estricto, con exclusin
de otros posibles. Extensiva cuando el tenor literal qued re-
zagado respecto a la voluntad legal, de tal suerte que hay
que atribuir a las palabras un significado que rebasa su ms
amplia acepcin.
La interpretacin extensiva est prohibida en cuanto se
trata de fundamentar o agravar una responsabilidad crimi-
nal (15). La palabra de la ley en su mxima capacidad de
expansin constituye lmite infranqueable para el intrpre-
te (16). Algunos autores estiman que la interpretacin ex-
tensiva est tambin permitida en materia perjudicial para
el reo. Ello es debido a que, en ltima instancia, llaman ex-
(20) Vid. J. M.' RODRGUEZ DEVESA. Parte General, cit., pg. 207,
nota 9.
(21) H.-H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pgs. 558 y sigs.
DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE 115
2. RELACIN DE SUBSIDIARIDAD
Hay disposiciones legales (leyes subsidiarias) cuya voca-
cin es la de entrar en juego nicamente cuando resulta in-
aplicable otra (ley principal). Esta relacin aparece a veces
expresamente declarada por la ley (subsidiaridad expresa o
formal). Por ejemplo, el art. 572, 1 (ley subsidiaria) castiga
al que fuo estando comprendido en el art. 321 (ley princi-
pal), ejerciese actos propios de una profesin reglamentada
sin estar oficialmente capacitado o habilitado. Pero en oca-
siones deber ser deducida por el intrprete atendiendo al
116 CAP. vil.INTERPRETACIN
3. RELACIN DE CONSUNCIN;
El contenido disvalioso del hecho previsto en una dispo-
sicin legal (lex consumptae) puede aparecer incluido en otra
de ms amplio alcance (lex consumens). En estos casos de-
ber aplicarse solamente esta ltima. Lex consumens derogat
legi consumptae.
Los ejemplos ms claros los brindan los preceptos sobre
progresin criminal. Cada nuevo estadio alcanzado en la rea-
lizacin del hecho va consumiendo a los anteriores. Los que
en un primer momento han conspirado para matar al Jefe
del Estado (art. 143, 1) y luego lo han intentado (142, 2) se-
rn castigados nicamente como autores de tentativa de ho-
micidio del Jefe del Estado. La disposicin sobre la tenta-
tiva (les consumens) incluye el desvalor de la previa conspi-
racin y, por tanto, la disposicin relativa a esta ltima
queda consumida. A su vez, la disposicin sobre la consuma-
cin de la muerte del Jefe del Estado (art. 142, 1) consume
a la de la tentativa (142, 2).
Al principio de la consuncin hay que referir tambin las
hiptesis de los llamados actos anteriores y posteriores im-
punes. Son actos en s mismos punibles pero que cuando se
adosan, como previos o subsiguientes a otro, dejan de cas-
tigarse aisladamente porque su contenido disvalioso aparece
abarcado por el hecho central. La pena prevista para ste
cubre ya el desvalor de los actos anteriores o posteriores.
Por eso se critica el calificativo de impunes y se propone
como ms correcta la terminologa de co-penados actos an-
(22) J. DEL ROSAL, M . COBO, G. R . MOURULLO, Derecho Penal espaol.
Parte Especial. Delitos contra las personas (Madrid, 1962), pg. 257.
La relacin entre el homicidio consentido y el parricidio no es, como
a veces se sostiene, de especialidad, sino de subsidiaridad. El art. 409 no
es una ley especial respecto al 405. Precisamente desde el punto de vista
de la especialidad, el 405 es ms especfico. Cualquiera puede ser sujeto
activo y pasivo del 409, pero no as del 405.
DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE H7
4. RELACIN DE ALTERNATIVIDAD
Surge cuando varias leyes contemplan una misma accin
con arreglo a diversos criterios (24). Puede tratarse de dis-
posiciones cuyo presupuesto es idntico o que aun teniendo
cada una un propio campo de accin presenten, no obstante,
una zona comn.
Un ejemplo de la primera ndole lo brindan los arts. 120
del Cdigo Penal y 258, 2, del Cdigo de Justicia Militar (25).
Ambos castigan al espaol que induce a una potencia ex-
tranjera a declarar la guerra a Espaa o que se concierta
con ella para el mismo fin.
Un ejemplo de la segunda clase se encuentra en los ar-
tculos 406 (asesinato) y 405 (parricidio). Cada uno de ellos
tiene su mbito particular, pero hay ciertos hechos que caen
indistintamente en la esfera de uno y otro. Matar al padre
(28) Cfr. S. SENTS MELENDO, In dubio pro reo (Buenos Aires, 1971).
(29) G. RODRGUEZ MOURULLO, La presuncin legal de voluntariedad,
en Anuario de Derecho Penal (1965), pg. 34, y W. STREE, In dubio pro
reo (Tbingen, 1%2), pg. 16.
(30) H.-H. JESCHECK, Lehrbuch. cit., pgs. 113-114.
CAPITULO VIH
Vigencia temporal de la ley penal
A) Validez formal
La validez formal de la ley penal se determina con arre-
glo a principios bsicos contenidos en el ttulo preliminar del
Cdigo Civil. Los lmites vienen representados por el mo-
mento de la entrada en vigor y el momento de la derogacin.
Segn el art. 2.-l del Cdigo Civil, Las leyes entrarn en
vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Bole-
B) Eficacia material
La eficacia material de la ley penal se determina, en
principio, con arreglo a la duracin de su vigencia formal:
la ley penal se aplica a las acciones realizadas durante el pe-
rodo de su vigencia formal (8). No alcanza, por regla ge-
B) Delitos habituales
Un sector doctrinal estima que el momento decisivo es
aqul en que se realiza el ltimo acto que completa la habi-
tualidad exigida por la ley. A lo que se aade que, como lo
que se sanciona es un estado personal adquirido, basta que
ste subsista despus de la entrada en vigor de la nueva ley.
Ahora bien, en los delitos habituales, la ley no sanciona la
personalidad del habitual, en sentido psicolgico o crimi-
noleico, sino la realizacin habitualmente de determinados
128 CAP. VIHVIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
C) Delitos permanentes
En el delito permanente el momento de la completa reali-
zacin de los elementos constitutivos y el momento en que
cesa el delito no coinciden. Por ejemplo, en la detencin ile-
gal (art. 480 del Cdigo Penal) los elementos constitutivos
quedan perfectamente realizados cuando se produce la pri-
vacin de la libertad, pero el delito no cesa en tanto no sea
devuelta a la vctima esa libertad de la que se le priv. Entre
uno y otro momento pueden producirse modificaciones legis-
lativas.
La fijacin del momento de la consumacin en el delito
permanente es objeto de amplia discusin. Entendemos, por
nuestra parte, que en el delito permanente existe un Verda-
dero perodo consumativo, que se inicia con la plena reali-
zacin de los elementos constitutivos (v. gr., privacin de
libertad) y termina con la cesacin de la permanencia (libe-
racin). Durante este perodo la consumacin del delito es
actual.
De acuerdo con este punto de partida:
Si la ley nueva es ms favorable, se aplicar siempre.
Si la ley crea una nueva figura delictiva, no podrn tomar-
se en consideracin los actos realizados antes de su entrada
en vigor.
Si la nueva ley se limita a agravar el delito, nada se opone
a su aplicacin, siempre que el presupuesto de la agravacin
concurra en la parte del perodo consumativo que se pro-
(12) J. R. CASAB, Comentarios, 11, cit.,pg. 42.
VIGENCIA TEMPORAL 129
D) Delitos continuados
El delito continuado est integrado por una pluralidad
de actos cada uno de los cuales es en s mismo un delito,
pero que, en atencin a determinadas circunstancias unifi-
cadoras se valoran como delito nico. A los efectos que
aqu nos interesan la diferencia con el delito integrado por
una pluralidad de actos radica en que en ste cada uno de
los actos por s solo no es constitutivo de delito. Esta dife-
rencia no impide, sin embrago, estimar, en cuanto a la deter-
minacin del momento de comisin, que cada uno de los
actos en s mismo delictivo aparece respecto al delito conti-
nuado con similar significado a como se presenta cada acto
que integra el delito compuesto de varios actos. Por ello, las
soluciones propuestas para los delitos de varios actos son
trasladables al delito continuado.
El Tribunal Supremo, sin embargo, en la sentencia de
22 de octubre de 1948, opt por la aplicacin de la ley vi-
gente en el momento del ltimo acto (Cdigo de 1944), pese
a que dicha ley resulta ms desfavorable que la que estaba
en vigor en el momento de los primeros actos (Cdigo
de 1932 (14).
E) Delitos de omisin
En los delitos de omisin es decisivo el ltimo momento
en que el autor hubiera podido realizar la accin exigida o
el comportamiento que hubiera impedido el resultado (15).
(13) J. R. CASAB, Comentarios, II, cit., pg. 43.
(14) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios, I, cit., pg. 76.
(15) J. R. CASAB, Comentarios, II, cit. pg. 41.
130 CAP. VIII.VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
A) Fundamento
La norma jurdica, como hemos visto, se estructura lgi-
camente como una regla de conducta, y, por ello, mira esen-
cialmente a los comportamientos futuros, y no a los que son
ya pasado cuando entra en vigor. El artculo 2.-3 del Cdigo
Civil recoge bsicamente este principio al establecer que
las leyes no tendrn efecto retroactivo, pero salva la libre
iniciativa del legislador aadiendo a continuacin si no
dispusieren lo contrario (16).
Esta libertad del legislador queda eliminada, cuando se
trata de fundamentar o agravar una responsabilidad crimi-
nal, por obra del principio nullum crimen nulla poena, sine
lege, recogido, como ya sabemos, en los arts. 1., 2. y 23 del
Cdigo Penal y consagrado, a nivel constitucional, por el
art. 19 del Fuero de los Espaoles, precepto de los que nos
hemos ocupado ya al tratar del principio de legalidad.
Del art. 2 del Cdigo Penal y 19 del Fuero de los Espa-
oles se deriva la necesidad de que el hecho est conside-
rado como delito por ley anterior a su comisin. Del artcu-
lo 23 del Cdigo Penal se desprende la necesidad de que la
pena impuesta se halle establecida para el delito o falta por
ley anterior a su perpetracin.
Desde el punto de vista jurdico-poltico, el fundamento
se identifica con el del principio nullum crimen: se garan-
tiza il ciudadano que no ser sorprendido a posteriori con
una calificacin de delito o con una pena no prevista o ms
grave que la sealada al tiempo del hecho.
El Derecho es un sistema de garantas de la accin. sto
significa que el Derecho tiene que hacer posible que cada
cual sepa, una vez concebida la accin, no cul ser su resul-
tado histrico, lo que valdra tanto como conocer lo abso-
luto, sino por lo menos cmo ser calificada la accin y
cmo se incluir esa accin en la vida histrica de la socie-
dad (17). Esta funcin garantizadora se siente con particu-
lar intensidad en el marco penal, por la sencilla razn de
que las consecuencias que esta rama jurdica asocia a las
acciones son las ms graves y drsticas con que cuenta el
A) Fundamento
Cuando se habla de la estricta prohibicin de retroacti-
vidad se piensa en la retroactividad en perjuicio del reo.
Porque la rigurosa aplicacin de la prohibicin de retroacti-
vidad encuentra sus fronteras all donde, en lugar de cum-
plirse el fin perseguido por la irretroactividad ^proteccin
del autor frente a las penas sobrevenidas se producira un
perjuicio para el sujeto (22).
B) Alcance
a) Lmites
Es preciso destacar ante todo la generosidad con que
el art. 24 del Cdigo Penal concede eficacia retroactiva a la
ley penal ms favorable, que traspasa incluso la santidad
de la cosa juzgada (existencia de sentencia firme), conside-
rada, en cambio, en otras legislaciones como lmite. En
nuestro sistema, desde la reforma de 1870, el beneficio al-
canza al reo aunque ste se encuentre ya cumpliendo la con-
dena.
El art. 24 del Cdigo Penal se refiere como lmite mximo
al momento en que el condenado estuviere cumpliendo con-
dena. Por tanto, la retroactividad de la ley ms benigna no
alcanza a las condenas ya cumplidas (27).
No obstante, el Tribunal Supremo extendi la retroac-
tividad de la ley ms benigna a condenas ya cumplidas a
efectos de la apreciacin de la agravante de reincidencia.
La extensin tuvo particular importancia prctica en el
mbito de los delitos patrimoniales. En esta clase de infrac-
ciones la pena y, en definitiva, la divisin entre delitos y
faltas'se establece en atencin a la cuanta dineraria del
objeto. El deterioro constante y progresivo del dinero, obli-
ga al legislador penal a elevar peridicamente esas cuan-
tas. Pues bien, el Tribunal Supremo vino entendiendo que
si, por efecto del incremento de cuantas, el hecho por el
que se cumpli ya condena constituira de acuerdo con la
I. El principio de territorialidad
1. RECONOCIMIENTO LEGAL DEL PRINCIPIO
A) Mar territorial
Se denomina mar territorial a la zona de agua compren-
dida entre la lnea de la costa y otra lnea ficticia trazada
paralelamente a cierta distancia de la anterior y que se con-
sidera el lmite extremo de las fronteras de cada pas (2).
La anchura del mar territorial suele determinarse con
criterios plurales, segn la distinta materia que se trate de
regular (presas, aduanas, pesca, neutralidad, etc.). Nuestro
pas no constituy excepcin a este difundido uso. Hasta tal
pimto que en el prembulo de la Ley de 4 de enero de 1977
pudo decirse que en el ordenamiento jurdico espaol no
exista norma alguna que definiere con precisin qu ha de
entenderse por mar territorial espaol, sino variadas dis-
posiciones relativas al ejercicio de competencias estatales
especficas en la faja martima que rodea nuestras costas,
que utilizan diversas denominaciones, como aguas juris-
diccionales, zona martima espaola, aguas espaolas,
mar litoral nacional, mar territorial, y lo hacen refirien-
do el concepto al mbito especfico de la materia regulada
B) Espacio areo
Se entiende por espacio areo territorial la columna per-
pendicular de aire que cubre el propio territorio y el mar
territorial (4).
El art. 1. de la Ley de Navegacin Area de 21 de julio
de 1960 declara que el espacio areo situado sobre el terri-
torio espaol y su mar territorial est sujeto a la soberana
del Estado Espaol. Declaracin que sigue el criterio reco-
C) Buques
A efectos de aplicacin de la ley penal, se distingue si
se trata de buques de guerra o de buques privados, y segn
los buques naveguen por mares libres o se encuentren en
mares sometidos a la soberana de Estados extranjeros.
Los navios de guerra (y en general los pblico-estatales
no destinados a usos comerciales) se consideran siempre bajo
el imperio de la Ley del Estado a que pertenecen cualquiera
que sea el lugar en que se encuentren.
Conforme al art. 9.">, 1, a) del Cdigo de Justicia Militar,
la Jurisdiccin Militar espaola es competente para conocer
de los procedimientos que se sigan contra cualquier persona
por los delitos o faltas que, sin es,tar comprendidos en el ar-
tculo 16 del mismo Cdigo (que prev causas de desafuero),
se cometan en buques espaoles de guerra.
Se estima que los buques de guerra son portadores de
una parte del poder pblico soberano del Estado bajo cuyo
pabelln navegan, por lo que deben quedar sustrados a la
injerencia de la jurisdiccin del Estado que les autoriza a
navegar por sus mares o les hospeda en sus puertos. Lo cual
no quiere decir que deban sustraerse a la ley del lugar los
delitos cometidos en tierra por la tripulacin de un buque de
guerra extranjero (6).
Los buques privados se consideran sometidos a la ley
del Estado cuya bandera enarbolan cuando navegan por zo-
nas martimas libres. Por tanto, la ley de dicho Estado es la
aplicable cualquier que sea la nacionalidad del culpable o
de la vctima y cualquiera que sea la naturaleza de la in-
fraccin.
D) Aeronaves
Las aeronaves del Estado se consideran territorio espa-
ol cualquiera que sea el lugar o espacio donde se encuen-
tren, segn declara el art. 6." de la Ley de Navegacin Area
de 21 de julio de 1960. De conformidad con el art. 14 de la
misma Ley, se consideran aeronaves del Estado: 1.") Las
aeronaves militares, entendindose por tales las que tengan
como misin la defensa nacional o estn mandadas por un
militar comisionado al efecto. 2.) Las aeronaves no militares
destinadas exclusivamente a servicios estatales no comer-
ciales. El art. 15 de la citada Ley indica que se reputarn
aeronaves privadas las dems no comprendidas en el art. 14,
que acabamos de transcribir.
Segn el art. 6., prrafo 2, de la Ley de Navegacin Area
las aeronaves privadas espaolas estn sometidas a las leyes
espaolas, cuando vuelen por espacio libre o se hallen en
territorio extranjero o lo sobrevuelen, si a ello no se opusie-
ren las leyes de Polica y Seguridad del pas subyacente.
Lo lgico es que el pas subyacente, por razones de sobe-
rana, adopte el criterio de la territorialidad de la ley penal
local, como hace el nuestro. En efecto, de acuerdo con el
art. 7. de la Ley de Navegacin Area, a las aeronaves ex-
tranjeras, mientras se encuentren en territorio de soberana
espaola, o en espacio areo a ella sujeto, les sern aplica-
das las disposiciones de la Ley de Navegacin Area espa-
ola, as como las penales, de polica y seguridad pblica
vigentes en Espaa.
Por ser posterior la Ley de Navegacin Area, debe enten-
derse modificado por sta, en todo lo que resulte incompa-
tible con lo que en la misma se dispone, el art. 9.''-l c) del
Cdigo de Justicia Militar (8). Este precepto indica que la
Jurisdiccin Militar es competente para conocer de los deli-
tos o faltas, que sin estar comprendidos en el art. 16 del
1. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
art. 27, por lo que la consecuencia que debe obtenerse es que, actual-
mente, todos los delitos son o merecen la califcacin de graves. Cri-
terio insostenible por varias razones. En primer lugar, porgue lo que
se trata de precisar es la equivalencia actual de las penas aflictivas del
Cdigo de 1870. En segundo lugar, porque la circunstancia de que, se-
gn la clasificacin bipartita actual del art. 6., todo delito ha de estar
necesariamente'castigado con pena grave no impide clasificar a los deli-
tos en graves y" menos graves^jcomo de modo expreso reconoce el propio
ordenamiento positivo a electos procesales, a partir de la Ley de 8 de
abr de 1967, en cuyo prembulo habla el legislador de delitos meno-
res o menos graves, pese a que los mismos estn sancionados con pe-
nas graves, segn el art. 27 del Cdigo Penal. En tercer lugar, porque
la volimtad de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que permanece vi-
gente y debe ser respetada, es la de establecer una distincin entre los
delitos, dejando fuera de la competencia de los Tribunales espaoles
los de menor gravedad.
LA ULTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL 165
II. Clases
La extradicin contemplada desde el punto de vista del
Estado que la solicita se denomina extradicin activa y desde
la perspectiva del que la otorga, extradicin pasiva. Actividad
y pasividad de la extradicin son algo ms observa QuiN-
TANO que formas episdicas de la dinmica del acto. En la
primera no hay, en el fondo, ms que una Solicitud que en-
gendra, a lo sumo, una mera expectativa de derecho, sin que
el Estado requirente posea capacidad decisoria y, menos an
jurisdiccional. En cambio, en la extradicin pasiva predomina
(5) T H . VOGLER, Rapport, en Revue intemationale de droit penal,
3-4 (1968), pg. 418.
(6) De otra opinin, J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 216. Ya J. GASCN,
La extradicin, cit., pg. 21, haba afirmado: en modo alguno creo
que es caracterstica de la extradicin ser sta un contrato.
(7) H. SCHULTZ, Rapport. cit., pg. 796.
170 CAP. X LA EXTRADICIN
III Fuentes
Son fuentes de la extradicin los tratados, las leyes inter-
nas, la costumbre y la reciprocidad (14).
En Espaa la extradicin activa est regulada en los ar-
tculos 824 a 833 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 947
a 952 del Cdigo de Justicia Militar.
Segn el art. 826 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
slo se podr pedir o proponer la extradicin: 1. De los
espaoles que habiendo delinquido en Espaa se hayan re-
fugiado en pas extranjero. 2 De los espaoles que habiendo
atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del
Estado, se hubiesen refugiado en pas distinto del en que de-
linquieron. 3." De los extranjeros que debiendo ser juzgados
en Espaa se hubiesen refugiado en pas que no fuere el
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El repertorio de delitos consignados en los Tratados des-
empea en materia de extradicin una funcin similar a la
que cumple la Parte especial de los Cdigos, de tal manera
(15) Existe una evidente falta de coordinacin entre la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgnica del Poder Judicial. Cfr.
J. M." RODRGUEZ DEVESA, Parte general, cit., pg. 195: El art. 336 de la
Ley Orgnica enumera una serie de delitos de los cusJes, el art. 826 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal no recoge en referencia con los
espaoles ms que los delitos contra la seguridad exterior del Estado,
ya que no menciona los casos contemplados en los arts. 339 y 340 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial.
174 CAP. X.LA EXTRADICIN
(16) L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., pg. 945, entiende, por
el contrario, que de la no enumeracin del delito en el Convenio
se desprende para el inculpado derecho al asilo, y estima que este
criterio fue sentado en la Sentencia de la Sala Segvinda del Tribu-
nal Supremo espaol de 22 de junio de 1934, en la que se declar:
la entrega de la delincuentes es norma de excepcin en las relaciones
internacionales, tomo lo demuestra la enumeracin cerrada de los deli-
tos objeto de extradicin, ms limitada siempre que la que figura en
la Parte especial de los respectivos Cdigos nacionales, y el hecho de
que los Estados brinden asilo a los delincuentes extranjeros culpables
de infracciones que no comprometan seriamente el orden pblico, y
para los cuales la expatriacin, durante el tiempo necesario para la
prescripcin, equivale a un castigo tan riguroso como el que repre-
senta la pena legal, demuestra que no puede darse carcter amplia-
torio a la enumeracin de los delitos que cada Tratado contenga.
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN 175
2. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
4. PRINCIPIO DE CONMUTACIN
Conforme a este principio, cuando el delito que motiva
la extradicin tiene sealada en la legislacin del Estado
requirente la jiena de muerte, la concesin de extradicin
se entiende condicionada a la conmutacin de la pena capital.
Se recoge en el art. 7., 1, de la ley espaola sobre extra-
dicin, conforme al cual la concesin de extradicin por el
Gobierno espaol se entender siempre condicionada a que
si la pena sealada al supuesto delito por la Ley del Estado
5. PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
De acuerdo con este principio la persona reclamada de-
ber ser juzgada por un Tribunal de la jurisdiccin ordina-
ria, y no por un Tribunal de excepcin.
Segn el art. 7., 3, de la ley espaola, la concesin de
extradicin se entender siempre condicionada a que la per-
sona sujeta a la extradicin no sea juzgada por un Tribunal
de excepcin, salvo que aquella lo consienta.
V. La condicin de la reciprocidad
Como ya sabemos, la reciprocidad opera a veces como
fuente de la extradicin, a falta de Tratado, costumbre o ley
interna.
Ahora bien, la reciprocidad como condicin de la conce-
sin de extradicin resulta discutible. Unos sostienen que la
exigencia de reciprocidad es el nico medio de suscitar una
presin saludable que contribuya, en definitiva, a una eficaz
cooperacin internacional en el dominio de la justicia pe-
nal (22). Otros recuerdan la resolucin adoptada ya por el
Instituto de Derecho Internacional de Oxford, el 9 de sep-
tiembre de 1880, segn la cual la condicin de reciprocidad,
en esta materia, puede ser demandada por la poltica, pero
en ningn caso exigida por la justicia. Algunos observan que
las ventajas de la mxima de la reciprocidad en tanto cons-
tituye un freno a la arbitrariedad y un obstculo al reino
del ms fuerte, no deben hacer olvidar sus inconvenientes.
Una aplicacin estricta de la condicin de reciprocidad en las
relaciones interestatales en los casos de ausencia de Tratado
puede acarrear una limitacin excesiva de las posibilidades
de extradicin, con perjuicio incluso del propio Estado reque-
rido que puede convertirse, as, en un refugio de malhecho-
res (23).
En cualquier caso es aconsejable mantener el principio
de la reciprocidad en los Convenios bilaterales o multilatera-
les, como una garanta ms de la igualdad de los Estados
contratantes.
El X Congreso Internacional de Derecho Penal concluy
que la condicin de la reciprocidad no es indispensable para
la actuacin de la justicia y es de desear que no sea con-
servada como norma absolutamente inderogable en la disci-
plina de la extradicin.
(28) Cfr. J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 226. Vid. tambin C. GARCA
VALDS, Et delito poltico (suplemento de Cuadernos para el Dilogo),
(Madrid, 1976).
(29) Vid. H. GRITZNER, Rapport, cit., pg. 389.
(30) D. OEHLER, Rapport, cit., pg. 407.
(31) As tambin el eurt. 3., 1, de la Convencin Europea de extra-
dicin.
RESTRICCIONES DE LA EXTRADICIN 183
B. Delitos militares
Por regla general, no se concede la extradicin por delitos
puramente militares (que no constituyen al mismo tiempo
delitos comunes). La ley espaola se inserta en esta direc-
cin, al disponer en su art. 6., 2, que no se conceder la
extradicin por infracciones de naturaleza puramente militar.
Se invoca para fundamentar esta limitacin, la razn de
C. Delitos fiscales
Muchos Estados, entre los que se encuentra el espaol,
niegan la extradicin por delitos fiscales. En efecto, la ley
espaola, en su art. 6., 4, dispone que no se conceder la
extradicin por infracciones de leyes fiscales y monetarias
que no constituyan delito comn.
Hoy resulta injustificado rechazar por principio la extra-
dicin por delitos fiscales, dado la trascendencia que el sis-
tema tributario tiene para una justa redistribucin de la ri-
queza y el grave acto de insolidaridad social que supone el
fraude fiscal.
La limitacin pierde sentido en el marco de Estados in-
tegrados en una comunidad econmica, como, por ejemplo,
la Comunidad Econmica Europea.
Por ello, el art. 5." de la Convencin Europea de extradi-
cin no excluye, por principio, de su campo de aplicacin
todas las infracciones a leyes fiscales y aduaneras. El X Con-
3. RELEVANCIA PRCTICA
I. Concepto de accin
En sentido jurdico-penal llamamos aqu accin a todo
comportamiento socialmente relevante dependiente de la vo-
luntad humana.
La insercin del hombre en el Universo no consiste dice
RECASNS en estar encajado en su mundo de un modo fijo,
estricto, sin movimiento, como un tornillo en su tuerca; ni
consiste tampoco en tener que seguir forzosamente una tra-
yectoria previamente determinada; antes bien, por el contra-
rio, se trata de una insercin con un margen o espacio de
holgura. Ese hueco o mbito ofrece al hombre, en cada uno
de los momentos de su vida, un repertorio plural de posibili-
dades concretas y en nmero limitado entre las cuales el
hombre tiene que optar, decidindose por s mismo, por su
propia cuenta y bajo su responsabilidad (1).
Pues bien, llamamos precisamente accin a esas opciones
dependientes de la voluntad humana que, en la medida en
que aprovechan o desaprovechan las posibilidades de actua-
cin ofrecidas, aparecen dotadas de significacin social.
En el concepto de accin formulado cabe apreciar un triple
aspecto:
a) Un comportamiento humano, es decir, un hacer posi-
tivo o vm omitir del hombre.
b) Dominio efectivo de ese comportamiento o, cuando
menos, posibilidad de ser dominado por la voluntad humana.
c) Relevancia social, es decir, que se trate de im compor-
tamiento que relacione al hombre con el mimdo que le rodea,
susceptible de ser objeto de un juicio de valor segn las con-
secuencias deseables o indeseables que provoca en la esfera
social (2).
(25) Por lo dems, hay que tener en cuenta que, como observa
L. RECASENS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho, cit., pg. 18,
es correcto, pero no suficiente, definir una finalidad humana como
inversin mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado el
cual se anticipa mentalmente; y el medio como la causa, que se busca
como adecuada para producir el fin (el efecto) apetecido. Aunque co-
rrecta, esta explicacin es parcial e insuficiente jorque en ella no
aparece la autntica raz humana del proceso finalista, a saber: un
motivo, im peculiar porqu vital (que aqu no signifca causa), que
consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una nece-
sidad, lo cual estimula a imaginar algo que no est ah a su dispo-
sicin con lo cual pueda satisfacer ese vacio*.
(26) Un prestigioso civilista lleg a decir que el estado de las
CONCEPTO GENERAL Y ACCIN TPICA 221
opiniones es tan complejo, por no decir tan confuso, que resulta dif-
cil para quien est fuera, orientarse en semejante babilnico caos
lingstico. Vid. WiETHbLTER, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrs-
richtigen Verhaltens (1960), pg. 2.
(27) En sentido crtico sobre la mentalidad del en s que preside
la formulacin del concepto general de accin, vid. G. MARINUCCI,
// reato come azione, cit., pg. 44.
222 CAP, XII.LA ACCIN
V. El titular de la accin
Slo la persona humana individual puede realizar acciones
en sentido jurdico-penal. Accin es nicamente, a estos efec-
tos, el comportamiento dependiente de la voluntad humana.
Los animales y los objetos inanimados son incapaces de
accin y, por tanto, no pueden ser sujetos responsables de
delito. Para el actual pensamiento jurdico este principio cons-
(34) Cfr. G. STRATENWERTH, Strafrecht. Mlgemeiner Teil, I, cit.,
pgina 60.
228 CAP. XII.LA ACCIN
1. MOVIMIENTOS REFLEJOS
table, segn sus crticos, entre los que destacan WELZEL (14)
y ARMIN KAUFMANN (15), desde las siguientes perspectivas:
1. Toda consideracin jurdico-penal de una causa de
justificacin (norma permisiva) presupone necesariamente la
realizacin del tipo (norma prohibitiva). La averiguacin de
la antijuricidad tiene lugar, conforme a esto, mediante una
doble comprobacin, realizada en dos momentos separados
y sucesivos. Primero se procede a la comprobacin de la
tipicidad en sentido estricto, esto es, sin la concurrencia de
una norma permisiva. Una vez que tal tipicidad se haya com-
probado (se ha demostrado que el inculpado, con su accin,
ha matado a otro), cobra sentido plantearse el problema de
las causas de justificacin (si ha matado o no en legtima
defensa). La teora de los elementos negativos del tipo en-
traa una degradacin del carcter autnomo y de la signi-
ficacin propia que corresponde a las normas permisivas
dentro del total ordenamiento jurdico. Esta degradacin se
opera al parificar a las normas permisivas (causas de justi-
ficacin) con las caractersticas tpicas que sirven para des-
cribir la conducta relevante desde el punto de vista jurdico-
penal. La teora de los elementos negativos del tipo desco-
noce la significacin propia e independiente de las causas
de justificacin (normas permisivas, autorizaciones del De-
recho), desde el momento en que a la presencia de las mis-
mas se le atribuyen efectos excluyentes de la tipicidad de
manera no diversa a lo que acontece cuando falta una carac-
terstica del tipo. En la uniformidad de lo jurdico-penalmente
irrelevante desaparecen las particularidades y las diferencias
valorativas existentes entre lo permitido (muerte de un hom-
bre en legtima defensa) y lo carente de relevancia (muerte de
una mosca).
2.* La doctrina de los elementos negativos del tipo des-
conoce la niisin propia de ste. En efecto, el tipo, inter-
pretado conforme a ella, no puede cumplir la funcin de
ofrecer, a travs de la descripcin material objetiva de la
conducta prohibida, el fundamento o base del juicio de anti-
juricidad, pues la tipicidad no es ya presupuesto de la anti-
1. CONTENIDO
valoracin por parte del juez (v. gr., ajena pertenencia del
artculo 514).
A. Elementos tpicos descriptivos objetivos y subjetivos.
La polmica en torno a la pertenencia del dolo al tipo
de injusto
Los elementos tpicos descriptivos pueden ser, a su vez,
objetivos y subjetivos, segn se refieran a datos del mundo
externo (ocupar una cosa inmueble del artculo 517) o a
procesos que discurren en el mundo anmico del sujeto activo
o de otra persona (nimo de lucrarse del artculo 514;
contra la voluntad del artculo 440).
La evolucin histrico-dogmtica del tipo muestra un pro-
gresivo enriquecimiento en cuanto al contenido de elementos
subjetivos. Como ya sabemos, segn BELING, contena exclu-
sivamente elementos objetivos. En un segundo momento, la
doctrina, partiendo de la distincin entre acto de voluntad
(perteneciente a la accin) y contenido del acto de voluntad
(perteneciente a la culpabilidad), sostuvo el carcter fimda-
mentalmente objetivo del tipo de injusto, si bien admitiendo
que, en ciertos casos, la antijuricidad de la accin dependa
ya de la presencia de algunos elementos subjetivos (nimo
de lucro en el hurto, miras deshonestas en el rapto, etc.).
Se admite hoy pacficamente que determinados tipos de
delitos contienen elementos subjetivos, de suerte que lo que,
por regla general, pertenece al mbito de la culpabilidad,
resulta anticipado en ellos al marco de la tipicidad. La pre-
sencia o ausencia de tales elementos subjetivos determina ya
la tipicidad o atipicidad de la accin. La doctrina menciona
como ejemplos clsicos de tipos con elementos subjetivos los
denominados delitos de intencin, delitos de tendencia y
delitos de expresin.
J-os d&litos de intencin requieren un nimo especfico
o una especial intencin. El delito de hurto, por ejemplo,
exige que se tome la cosa mueble ajena con nimo de lucro,
es decir, con la intencin de obtener im provecho. Si falta
este nimo o intencin, el hecho de tomar la cosa mueble
ajena no es tpico en referencia con la figura de hurto (ar-
tculo 514 del Cdigo penal). Pertenecen a esta categora los
llamados delitos mutilados de dos actos y los delitos de
resultado cortado. En los primeros, el sujeto realiza im acto
CONTENIDO Y FUNCIONES 255
2. FUNCIONES
A. Funcin de garanta.
La funcin de garanta consagrada en el principio de lega-
lidad exige que la ley determine con precisin y claridad to-
das las caractersticas tanto relativas al hecho delictivo como
a las consecuencias jurdicas que se vinculan al mismo. Para
aludir a la descripcin legal de todas esas caractersticas se
habla precisamente, segtin hemos visto, de tipo de garanta.
Pues bien, el tipo de injusto describe una parte esencial de
tales caractersticas, y en este sentido contribuye de manera
primordial al cumplimiento de la funcin garantizadora pro-
pia del principio de legalidad. A travs del tipo de injusto
la ley concreta cules son las acciones que pertenecen al
mbito de lo injusto punible.
B. Funcin indiciara.
Cuando el legislador decide tipificar legalmente una ac-
cin como injusto punible es porque esa accin, en principio
y por regla general, aparece en abstracto como un ataque
intolerable a bienes jurdicos fundamentales. Por tanto, como
ya hemos dicho anteriormente, la circunstancia de que, en
el caso concreto, una accin sea tpica (es decir, coincida con
la descrita en el tipo legal de injusto), es un indicio de que,
por ello mismo, es tambin antijurdica. Indicio de antijurici-
dad que nicamente se elimina si se comprueba la existencia
de un causa de justificacin (24).
(27) Cfr. J. CEREZO, Nota a El nuevo sistema de WELZEL, cit., pg. 53.
(28) Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 191.
(29) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 348.
(30) G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 306.
(31) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pgs. 55-56.
264 CAP. xm.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO
IL' Composicin
1. SUJETO ACTIVO
A. Delitos plurisubjetivos
del artculo 435 del Cdigo penal (7). En los segundos* deli-
tos especiales en sentido estricto, la limitacin de los suje-
tos activos no viene impuesta por la propia naturaleza del
injusto, sino que es fruto de una decisin legal. Ejemplo:
malversacin de caudales pblicos del artculo 394. Que la
malversacin de caudales pblicos slo pueda cometerse por
funcionarios es una limitacin cuya raz se encuentra en la
esfera de la ley, y no como en el caso del incesto en la propia
naturaleza de las cosas (el incesto ha de darse necesaria-
mente, por su propia naturaleza, entre parientes). Por ltimo,
se denominan delitos especiales en sentido amplio a aquellos
de los que en principio puede ser sujeto activo cualquiera,
pero que, cuando se realizan por determinadas personas cua-
lificadas, motivan una punicin distinta. Por ejemplo, abusos
deshonestos cometidos por funcionario pblico del artcu-
lo 383.
2. ACCIN Y RESULTADO
3. OBJETO DE LA ACCIN
4. BIEN JURIDICO
5. SUJETO PASIVO
I. La adecuacin tpica
El tipo, tal como aparece en la ley, es la representacin
conceptual de la conducta prohibida. La accin que el Tri-
bunal enjuicia en el caso concreto es, en cambio, un hecho
histrico perteneciente al mundo de los fenmenos reales.
La tipicidad o adecuacin tpica (Tatbestandsmdssigkeit) ex-
presa la relacin de coincidencia entre la accin real y la
representacin conceptual del comportamiento prohibido con-
tenida en el tipo. La tipicidad es, pues, un predicado. La ac-
cin tpica es un sustantivo del que se ha predicado ya la
tipicidad.
Como ya sabemos, hay tipos que se satisfacen con la
prctica de una mera conducta del sujeto (v. gr., artculo 340
bis c: conducir sin habilitacin legal) y tipos que, por el
contrario, requieren la produccin de un resultado (modifi-
cacin del mundo exterior derivada de la accin) (v. gr., ar-
ticulo 420, primero: herir, golpear o maltratar de obra a otro
de lo que resulta imbecilidad, impotencia o ceguera del ofen-
dido). La comprobacin de la tipicidad es relativamente sim-
ple en la primera hiptesis y ms compleja en la segunda.
En efecto, cuando al tipo pertenece la produccin de un
resultado, la afirmacin de la tipicidad exige que, adems de
la coincidencia, en su caso, de la accin ejecutada con la
descrita en la ley (v. gr., la coducta realizada deber consistir
precisamente en un herir, golpear o maltratar), exista un
nexo entr*-la accin y el resultado, de tal suerte que ste
pueda serle atribuido objetivamente al autor (es necesario
que la imbecilidad, impotencia o ceguera aparezcan precisa-
mente como resultado de las heridas, golpes o malos tratos
inferidos por el sujeto activo al ofendido). Presupuesto esen-
cial aunque no siempre nico, como veremos ms adelan-
te de esa imputacin objetiva del resultado es la existencia
de una relacin causal (1).
(1) I^s prcticos italianos llamaban a esta imputacin objetiva del
resultado imputatio facti y utilizaban la expresin imputatio turis para
290 CAP. XV.LA ADECUACIN TPICA
A. Teora de la condicin
De acuerdo con el concepto lgico de causa, segn esta
teora todas las condiciones necesarias para la produccin de
un resultado tienen el valor de causa. Todas ellas son equi-
valentes. De ah que tambin se le conozca con la denomi-
nacin de teora de la equivalencia. Toda conditio sine qua
non del resultado es causa del resultado. Fue formulada por
primera vez por el procesalista austraco GLASSER e introdu-
cida en el siglo pasado en la prctica del Tribunal del Reich
alemn por YON BURI.
La frmula prctica que utiliza para avergiuar si la con-
ducta del autor es causa del resultado es muy sencilla. La
accin es causa del resultado si no puede ser suprimida
mentalmente, en na. hipottico proceso de eliminacin, sin
que al mismo tiempo desaparezca el resultado (8). La senci-
llez y (faridad de esta frmula explica la gran aceptacin
que tuvo siempre la teora de la condicin en la praxis ju-
dicial.
Su gran inconveniente es que, al considerar a toda con-
(7) Cfr. E. MEZGER, Tratado, I, cit., pgs. 241 y sigs.
(8) Es desacertada la frmula negativa: la accin no es causa, si
el resultado se hubiera producido tambin sin la accin.
TIPICIDAD EN DELITOS DE RESULTADO 295
ditio sine qua non como causa del resultado, provoca una
ampliacin insatisfactoria de la esfera de la responsabilidad
criminal. Algunos ejemplos lmites pueden ilustrarlo. En
plena discusin en un jardn pblico, A empuja levemente
a B, que resbala y cae a un estanque; B contrae, debido a la
bronquitis crnica que padece, una pulmona y fallece a con-
secuencia del incendio que se declar en la clnica en que
haba sido ingresado. A hiere levemente a B, que muere,
a consecuencia de un accidente de circulacin, cuando era
trasladado en taxi a una casa de socorro. En ambos casos
la conducta de A es, segn la teora de la condicin, causa
de la muerte de B, porque suprimido mentalmente el em-
pujn o las heridas leves, la muerte no se hubiese producido
(si no se hubiese producido el empujn, B no habra cado
al estanque; si no hubiese cado al estanque, no habra con-
trado la pulmona; si no hubiese contrado la pulmona, no
habra sido ingresado en la clnica; si no hubiese sido ingre-
sado en la clnica, no habra sido alcanzado por el incendio
declarado en sta, etc.). Por tanto, el resultado muerte debe
serle objetivamente imputado a A y, en consecuencia, hay
que reconocer que la conducta de ste cumple el tipo del
homicidio.
Los partidarios de la teora de la condicin se defienden,
frente al inconveniente apuntado, contraargumentando que
considerar a la accin, que ha sido conditio sine qua non,
causa del resultado, no quiere decir an que el autor deba
responder criminalmente por ese resultado. Para que as su-
ceda es preciso que concurran otros requisitos, entre ellos
la culpabilidad adecuada. Se habla, en este sentido, del
correctivo de la culpabilidad, que vendra a conjurar el peli-
gro de una desmesurada extensin de la esfera de la respon-
sabilidad criminal. En los ejemplos expuestos, aunque se
afirma que A caus la muerte de B, slo responder del delito
de homicidio si la caus culpablemente (con dolo o por im-
prudencia).
Ahora bien, la excesiva extensin del nexo causal que ori-
gina la doctrina de la condicin no siempre puede ser redu-
cida, a efectos de responsabilidad criminal, mediante el
correctivo de la culpabilidad. Este correctivo no puede ser
invocado, por de pronto, en dos grupos de casos (9):
(9) Vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 232.
296 CAP. XVLA ADECUACIN TPICA
B. Teora de la adecuacin
(10) Por eso, dentro de las teoras que limitan el concepto mismo
de causa (teoras limitadoras de la causalidad), la de la adecuacin se
califica de teora generalizadora. Limita la causalidad enjuiciando el
curso causal concreto a la vista de la experiencia general. Frente a ella
estn las llamadas teoras individualizadoras que limitan la causalidad
por una consideracin individuaUzadora del proceso causal (teora de
la preponderancia, de Binding;^e la condicin ms eficaz, de Birk-
meyer; de la condicin productora de la fuerza, de Kohler; de la
condicin temporalmente ltima, de Ortmann, etc.). Vid. MAURACH,
Tratado. I, cit., pgs. 234-235, y J. BAUMANN, Strafrecht, cit., pgs. 204-205.
Las teoras individualizadoras se caracterizan pwque centran su aten-
cin en el concreto proceso causal que enjuician a fin de precisar qu
condicin, entre las que han intervenido, ha sido decisiva para la pro-
duccin del resultado. Las teoras generalizadoras analizan la condicin
a la luz de la experiencia general. Las individualizadoras la contemplan
sin salirse del concreto curso causal, relacionndola con las otras condi-
ciones que han intervenido en el mismo.
(11) No puede prescindirse de los personalsimos conocimientos del
autor, pues la condicin que en abstracto parece inapropiada puede con-
siderarse, conforme a la experiencia general, adecuada precisamente a
la vista de tales conocimientos. Por ejemplo, A. heredero de B. persua-
de a ste para que tome el avin en el que sabe que ha sido colocada
una bomba por un comando terrorista, que, en efecto, llega a explotar
en vuelo causando la muerte de todos los pasajeros, entre los que se
encontraba B. vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 237.
298 CAP. XV.LA ADECUACIN TPICA
(7) L. LEGAZ LACAMBRA, Filosofa del Derecho, 4.' ed. (Barcelona, 1975),
pgina SSL
LA NORMA JURDICA: VALORACIN Y DETERMINACIN 325
(8) L. LEGAZ LACAMBRA, Filosofa del Derecho, 4.* ed. (Barcelona, 1975),
pginas 388-389.
(9) Cfr. ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und totes in Bindings or-
mentheorie, cit., pg. 76.
J26 CAP. XVI.LA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA TPICA
El c o n t e n i d o m a t e r i a l d e la a n t i j u r i c i d a d e s t c o n s t i t u i d o
f u n d a m e n t a l m e n t e y e n p r i m e r l u g a r p o r l a lesin o p u e s t a
en peligro de bienes j u r d i c o s (20).
delito no se puede identificar con el dolo, tal como lo entiende el C-
digo penal espaol. Esta intencin no comprende an, como la malicia
de que habla el Cdigo penal, la conciencia de la antijuricidad. Cfr.
G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios, I, cit., pg. 95 y 124.
(19) Cfr. K. ENGISCH, Bemerkungen zu Theodor Rittlers Kritik
der Lehre von den subjektiven Tatbestands-und Unrechtselementen,
en Festschrift fr Th. Rittler (1957), pg. 174.
(20) Como se desprende del texto, la palabra resultado es utilizada
aqu como sinnima de puesta en peligro o lesin del bien jurdico,
y no como modificacin del mundo exterior causada por la accin, tal
como la hemos entendido al hablar del resultado como elemento es-
tructural del tipo. Cuando se emplea la clasificacin desvalor de ac-
cin - desvalor de resultado en sede de contenido material de la
332 CAP. XVI.LA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA TPICA
2. DAO Y PELIGRO
La ofensa al bien jurdico, que constituye el contenido
material de la antijuricidad, puede revestir las modalidades
de dao o peligro.
Cuando hablamos aqu de dao no nos referimos al dao
material o fsico (v. gr. destruccin de cosas) sino a la le-
sin del bien protegido por la norma jurdica. Entendido
as, el concepto de dao es un concepto normativo, fruto de
una valoracin. Por la misma razn que los bienes jurdicos
no pertenecen a la realidad naturalstica, sino al mundo de
los valores, la lesin de los mismos que llamamos dao tam-
poco existe, como tal, en la realidad natural. En sta existen,
s, acciones humanas, modificaciones del mundo exterior,
alteraciones de las condiciones ambientales preexistentes a
la accin del sujeto, que slo alcanzan la categora de dao
cuando son valoradas como lesivas de bienes jurdicos (27).
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que el dao no pre-
supone necesariamente la existencia de un resultado material
distinto a la propia accin del sujeto. En algunos supuestos
el resultado material es valorado desde el punto de vista
jurdico como dao en tanto la produccin de ese resultado
se valora coincidentemente como lesin del bien jurdico
protegido,-Por ejemplo, en el delito de homicidio el resultado
material es la muerte, la cual, en tanto supone la destruccin
del bien vida, se valora, a su vez, desde el punto de vista del
Derecho, como un dao. Pero en otras ocasiones, la lesin del
bien jurdico se produce ya a travs del comportamiento del
(27) G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pgs. 295-2%.
CONTENIDO MATERIAL DE LA ANTIJURICIDAD 337
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO II
POSICIN DEL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO
CAPITULO III
CAPITULO IV
FUENTES DEL DERECHO PENAL
CAPITULO V
II. Destinatarios 83
1. NORMAS QUE PREVN DELITOS Y ESTABLECEN PENAS 84
2. NORMAS QUE DESCRIBEN ESTADOS PELIGROSOS Y ESTABLECEN
MEDIDAS DE SEGURIDAD 85
CAPITULO VI
LA RELACIN PUNITIVA
CAPITULO VII
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
I. Interpretacin 103
1. NECESIDAD 103
2. CONCEPTO Y NATURALEZA 103
3. OBJETO 104
4. Los DIVERSOS INTRPRETES 104
5. Los MEDIOS 105
A) Gramatical 105
B) Sistemtico 106
C) Histrico 107
D) Teleolgico 107
6. L A LGICA DE LA INTERPRETACIN 108
7. Los RESULTADOS 111
CAPITULO VIII
VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
CAPITULO IX
VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL
CAPITULO X
LA EXTRADICIN
CAPITULO XI
CAPITULO x n
LA ACCIN
CAPITULO XIII
LA TIFICIDAD: CONCEPTO. CONTENIDO
Y FUNCIONES DEL TIPO
2. FUNCIONES 261
CAPITULO XIV
LA TIPICIDAD: ESTRUCTURA Y COMPOSICIN
DEL TIPO
CAPITULO XV
LA TIPICIDAD: LA ADECUACIN TPICA
CAPITULO XVI
LA ANTIJURICIDAD DE LA COM)UCTA TPICA