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Cmara Nacional de Casacin Penal Ravich de Mertnoff,Mara
Luisa s/ recurso de casacin
SALA III C.N.C.P.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
La seora juez Angela Ester Ledesma dijo:
PRIMERO:
Que llega la causa a conocimiento de esta
alzada en virtud del recurso de casacin interpuesto
a fs. 884/902 por la defensa contra la sentencia del
Tribunal Oral en lo Criminal 12 de esta ciudad,
obrante a fs. 861/875 que dispuso: CONDENAR A MARA
LUISA RAVICH DE MERTNOFF de las condiciones personales
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mencionadas, A LA PENA DE UN AO DE PRISIN EN
SUSPENSO Y COSTAS, por resultar autora material y
penalmente responsable del delito de defraudacin por
administracin fraudulenta, reiterado en dos
oportunidades -una en perjuicio de la firma Botti
Mertnoff & Ca. S.R.L. y otra en perjuicio de
Corporacin Inmobilidaria Daserom S.A. que concurren
entre s en forma real (artculos 26, 29 inciso 3/, 45,
55 y 173 inciso 7/ del Cdigo Penal y 530 y 531 del
Cdigo Procesal Penal)...
El recurso fue concedido a fs. 908/909 y
mantenido a fs.914.
Puestos los autos en Secretara por diez
das, a los fines de los artculos 465, primera parte
y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, las
partes no efectuaron ninguna presentacin.
Finalmente, habindose celebrado la audiencia
prevista por el artculo 468 del cdigo de forma el
da cuatro de noviembre del corriente ao, segn
constancia actuarial de fs.930, la querella present
breves notas y la defensa inform oralmente, quedando
la causa en condiciones de ser resuelta.
SEGUNDO:
El impugnante encarril su recurso por la va
que autoriza el artculo 456 del CPPN y sostuvo que
varios de los argumentos que fueron introducidos por
la defensa en la ocasin prevista por el artculo 393
del CPPN, no fueron considerados por el tribunal.
Aclar que los dichos de la imputada no
pudieron ser controvertidos por la querella y que los
extremos sealados por la defensa fueron corroborados
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Causa nro. 10.884
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responsabilidad, su alejamiento deba instrumentarse
formalmente o, de lo contrario, deba seguir a cargo
de sus funciones. Al respecto, seal que el
prenombrado reconoci su calidad de socio gerente y
que la separacin fue de hecho.
En ese orden, aadi que el querellante,
debera haber instrumentado la suscripcin del
documento respectivo, ya que ello es necesario
precisamente para su oponibilidad frente a terceros y
para deslindar su responsabilidad patrimonial frente
a los acreedores. Nada de ello hizo... (Cfr. fs.
891vta.).
Calific de poco creble la versin brindada
por el nombrado en punto a que una vez producida la
separacin de hecho, continu en sus funciones a
pedido de los clientes y concluy que se mantuvo
obrando en esos trminos precisamente porque ostentaba
la doble calidad de profesional y socio gerente a
cargo de la administracin.
Adems, expuso que el criterio sentado en la
sentencia importa haber fallado en contra de lo que
autoriza la prueba. En efecto, ntese la contradiccin
en la que incurre el querellante que primero atribuye
en su totalidad la administracin de la sociedad a la
justiciable, y que era ajeno a ella, para luego slo
ante la exhibicin de documentacin que corroboraba
que le era remitida documentacin a la sociedad,
cambiara su versin para sostener que reciba
consultas y que los propios clientes exigan su
intervencin y que deba hacerse responsable por su
mayor responsabilidad. Lo importante del caso es que
el causante por el cargo formal que desempeaba y por
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profesional. Asimismo no puede cuestionarse una falta
de registracin contable por parte de la justiciable,
cuando ello era materialmente imposible de ser
realizado, en atencin a que Botti tena los libros de
contabilidad en su poder...(Cfr. fs. 893)
Adems, refiri que Ravich estaba autorizada
para la venta del inmueble de Tucumn 1720/22,
puntualizando que el propio Botti reconoci que en el
caso de la venta de un bien de una sociedad annima,
no siempre debe hacerse entrega del dinero a los
socios ya que puede ser utilizado por el presidente
para cubrir gastos, siendo precisamente ello lo que
llev a cabo la imputada, no habindose aportado
pruebas en contrario.
Adujo que el criterio de la sentencia implica
invertir la carga de la prueba y explic que Ravich
realiz los actos en cuestin en ejercicio de las
facultades conferidas; que no tena necesidad de
falsificar el acta a partir de la cual se autorizaba
la venta del inmueble de Daserom SA, pues como
presidente de la sociedad estaba habilitada para
realizar dicha operacin y que, adems, las firmas no
le pertenecan a su puo y letra.
Seal que Ravich no llev a cabo la
operacin personalmente, pues se realiz a travs de
un apoderado, motivo por el cual, menos conocimiento
poda tener de su concreta materialidad, aunque lo
cierto es que la dispuso en uso de sus facultades y
que ningn perjuicio ha existido.
A su entender qued claro adems que los
libros de Daserom, segn constancias aportadas a fs.
447 y ss, estaban en poder de Botti desde 1998. El
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laboral lo cierto es que hasta se mantuvo el pago de
las cargas sociales, y ello ha quedado demostrado en
la causa. Y los cheques de pago diferido que libr
luego no pudieron ser afrontados pero ello no
transforma la maniobra en defraudacin... (fs.
895vta.).
Adujo que se ha lesionado el derecho
consagrado en el artculo 16 de la CN, pues se
cuestiona a la persona que permaneci en la empresa e
intent salvarla y ninguna consideracin disvaliosa
merece el socio que dej parcialmente la sociedad a la
deriva privndola de sus mejores clientes.
Asegur que se pasa por alto que an cuando
en el fallo se valore negativamente que mi asistida
haya finalmente incluido en el acuerdo celebrado con
relacin a la quiebra, la deuda con Gabay documentada
con el pagar suscripto por Ravich, lo cierto es que
ese acuerdo se ha celebrado dentro de las normativas
legales, y era lgico que, si se iba a hacer frente al
pago de todos los acreedores -como sucedi- con la
venta de un inmueble de TIMISA de la que tambin era
socio Ravich de Mertnoff porque en definitiva lo
abonaba con fondos que le pertenecan. No obstante lo
sindicado, mi asistida result condenada haciendo
valer situaciones propias del mbito comercial en sede
penal y forzando as un reproche condenatorio en su
contra an con toda la prueba existente que, de haber
sido debidamente valorada hubiera impedido arribar a
una condena y cuanto menos hubiera determinado una
absolucin de mi asistida por aplicacin del principio
favor rei... (fs. 896vta.)
Tambin se agravi de que no se diera
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salvaguardar el estado de inocencia. Y ser el
temperamento que mejor consulta el derecho a obtener
un pronunciamiento dentro de un plazo razonable y
evitar el doble juzgamiento (fs. 897).
Por otra parte, manifest que se ha aplicado
errneamente la ley sustantiva, sealando que no se
encuentran satisfechos los requisitos del artculo 173
inciso 7/ del CP pues no existi un acto formal por el
cual se designara a Ravich a cargo de la
administracin de la sociedad, puntualizando que,
adems, resulta impensable que en la prctica ella
cumpliera con esa funcin si se tiene en cuenta que
careca de instruccin, mientra que Botti es contador.
En ese orden de ideas, aleg que tampoco se
demostr adecuadamente el perjuicio sufrido ni la
existencia de un manejo arbitrario de los negocios, ya
que siempre obr con el fin de satisfacer las
necesidades de la sociedad que integraba.
Explic que no se pueden imputar
consecuencias penales perjudiciales a conductas que no
han sido realizadas dolosamente con el nimo de daar
los intereses de otro que le han sido confiados aunque
las consecuencias no hayan sido beneficiosas, pues en
ese caso, aquellas consecuencias se han producido
dentro del llamado riesgo de negocio propio de los
actos de administracin, que se remarca no estaban en
cabeza de Ravich por ms que sta haya realizado actos
tales como pagos de sueldos de los empleados,
servicios, etc. Para ello resulta adecuada la teora
de la reduccin del tipo penal
(Tatbestandsreduktion), la cual propone tomar, como
parmetro de una conducta socialmente adecuada, la del
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una pena de un ao parece desmedida teniendo en cuenta
su falta de conocimientos tcnicos y el hecho de que
la propia querella solicit una pena de un mes de
prisin en suspenso.
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
TERCERO:
a. El tribunal tuvo por probado que Mara
Luisa Ravich de Mertnoff perjudic los intereses que
le fueron confiados en su calidad de responsable de la
administracin de la firma Botti Mertnoff & Ca SRL
realizando actos de disposicin de bienes y dinero de
la sociedad, sin conocimiento ni consentimiento del
socio Alberto Toms Botti, producto de lo cual endeud
a la firma y se procur para s un lucro indebido.
Tales actos abusivos los realiz mediante la
apropiacin de sumas de dinero de la firma que a
continuacin se detallarn, no justificando
contablemente el destino de las mismas e intentando
simularlos mediante documentacin apcrifa o
entregando cheques adulterados.
Lo anterior se acredit en los siguientes
casos:
I.- Sumas entregadas a la firma Botti
Mertnoff & Ca SRL por Gustavo Viton en concepto de
prstamo en dinero en efectivo, a cambio de cheques de
la cuenta de la sociedad del Banco Comafi: nro.
21101564 de fecha 10/7/2003 por la suma de 2232 pesos;
nro. 24401563 del 10/7/2003 por 2200 pesos; nro.
22901511 del 12/6/2003 por 4000 pesos; nro. 20101510
del 11/6/2003 por 4000 pesos.
II.- Sumas entregadas por la firma Preceder
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jueces efectuaron una valoracin arbitraria de los
elementos de conviccin incorporados y que se ha
vulnerado el principio in dubio pro reo.
Para esclarecer esta cuestin cabe recordar
con DAlbora, quien analizando el significado del
principio contenido en el art. 3/ del C.P.P.N. seal
que ...Durante el trmite del proceso el tribunal
puede manejarse con sospechas fundadas de diferente
grado...En cambio, en el momento de la sentencia, la
mera incertidumbre obstaculizar todo pronunciamiento
condenatorio; para resolverlo as, el tribunal debe
tener certeza apodctica -irrefutable corolario de que
el suceso no pudo acaecer de otra manera-... (conf.
Francisco J. DAlbora, Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, Anotado. Comentado. Concordado, Tomo I,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pg. 20).
En este orden de ideas, Maier sostiene que
...la falta de certeza representa la imposibilidad
del Estado de destruir la situacin de inocencia,
construida por la ley (presuncin), que ampara al
imputado, razn por la cual ella conduce a la
absolucin. Cualquier otra posicin del juez respecto
de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden
la condena y desembocan en la absolucin... (conf.
Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, Tomo I,
Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires,
1996, 2/ edicin, pg. 495).
Sobre el significado de la expresin certeza
apodctica requerida para sustentar una sentencia
de condena ya me he referido en la causa n 5048,
caratulada Sueldo, Luis Humberto s/rec. de casacin,
reg. n 24 de esta Sala, del 8 de febrero de 2005, al
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solventar los gastos del estudio con el pedido de
prstamos de dinero, al tiempo que Botti le deca que
se quedara tranquila que detrs de todo eso estaba l
como respaldo. Que los gastos del estudio consistan
en pago de impuestos, servicios y sueldos, etc...
(fs. 632)
Por su parte, los magistrados consideraron que
a pesar de que el informe arrimado al expediente da
cuenta de cierta declinacin en los ingresos, lo
importante es que del mismo no surgen las razones por
la cuales Botti Mertnoff & Ca SRL se endeud en el
2003 por ms de $169.000 pesos a raz del libramiento
de los cuestionados cheques ni la imputada demostr
que las deudas que deba enfrentar dicha sociedad
necesitara de ese emolumento y tambin, adems,
necesitara el precio de la venta del inmueble de
Daserom SA. Lo cual pone de manifiesto la conducta
dolosa de la imputada al haber endeudado, por un lado
a una sociedad hasta llevarla a la quiebra, recibiendo
el producto de ese endeudamiento y no haber probado
que lo haya destinado en beneficio de esa sociedad..
(Fs. 871)
Al respecto, interesa traer a mencin la
declaracin del perito contador Luis E. Snchez Brot
quien ratific la pericia obrante a fs. 442/443 de la
cual surge que los registros contables aportados
contienen operaciones hasta el mes de diciembre de
2002 y de acuerdo a la denuncia obrante a fs. 3, las
maniobras defraudatorias denunciadas habran comenzado
a partir de los ltimos meses del ao 2003. (...)
Si el anlisis se debe llevar a cabo en el perodo
denunciado los libros analizados no se encuentran
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En este orden, el tribunal tambin concluy
que la declinacin en los ingresos de la firma, se
debi a la conducta de la imputada. Sin embargo, del
informe pericial no surgen cules fueron los
verdaderos motivos de esa declinacin que, por lo
dems, en la versin defensista, se debi a la difcil
situacin patrimonial que afront la empresa luego de
que el querellante Botti abandonara de hecho la firma
con el el 65% de los clientes del estudio.
En este contexto, lo cierto es que las
conclusiones del perito contador no permiten demostrar
ninguna de dichas versiones, situacin que
necesariamente habr de operar en favor de la
imputada.
Pero adems, los testigos Gabay a fs. 487/488
y Perazzo de fs. 497/498 (cuyos testimonios fueron
incorporados por lectura) relataron que algunos de los
cheques entregados en un primer momento fueron
depositados y cobrados sin inconvenientes, todo lo
cual demuestra la ausencia de una actitud infiel por
parte de la imputada. Esto refuerza la hiptesis
defensista en cuanto a que no se pudo hacer frente al
pago de los restantes cartulares por los problemas
financieros de la firma.
Asimismo, no puede soslayarse el testimonio
prestado por el contador Andrs Tomasi, quien
describi el estado de abandono de la empresa, y el
desorden administrativo, subrayando la falta de
conocimientos tcnicos de la imputada para enfrentar
la situacin. Tambin agreg que como no era
profesional en ciencias econmicas no estaba en
condiciones de llevar la gestin. Que antes haba una
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un actuar doloso causa un dao a bienes ajenos. Esto
implica un abuso de la posicin que se tiene, o una
deslealtad, a travs de un deber que se tena para con
los bienes ajenos... (Donna, Edgardo Alberto,Derecho
Penal. Parte Especial, T.II-B, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2001, pgs. 410/411)
Es as que en el presente caso corresponde
descartar la posible comisin del delito de
defraudacin por administracin fraudulenta pues
existen dudas sobre un aspecto tpico de la conducta,
eso es, la infidelidad en el manejo de la
administracin, extremo que sella favorablmente la
suerte de las objeciones formuladas por la defensa.
En estas condiciones, teniendo en cuenta que
no se acredit con certeza dicho elemento tpico
(gestin desleal), la conducta imputada constituye
-en todo caso- un supuesto de incumplimiento o
negligencia, tal como adecuada y fundadamente lo aleg
el recurrente.
En virtud de todo lo expuesto, se advierte
que, habindose descartado que Ravich obr de manera
desleal, el objeto de la contienda sometida a estudio
-en tanto versa sobre el posible incumplimiento de las
obligaciones pautadas-, resulta a todas luces de neto
corte comercial y pertenece, como tal, al mbito del
derecho privado, correspondiendo entonces que las
partes encarrilen la cuestin por las vas especficas
que el ordenamiento prev.
Cabe destacar que el derecho penal desarrolla
como principio fundante aquel que seala que el uso de
la violencia debe ser siempre el ltimo recurso del
Estado. Este principio, conocido como ultima ratio,
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registros contables y/o en la pericia realizada.
Queda entonces un margen de dudas e
incertidumbre muy significativos sobre este punto, por
lo que la conclusin a la que arriba el tribunal,
concretamente cuando afirm que la imputada obr con
deslealtad hacia los intereses que administraba,
aparece carente de sustento y por lo tanto es
arbitraria, dado que tal aseveracin no se desprende
necesariamente de las pruebas valoradas.
c. El recurrente tambin sostiene que no se
ha demostrado que la imputada obrara dolosamente.
Para analizar esta cuestin, interesa sealar que la
administracin fraudulenta es un delito doloso, que
admite slo el dolo directo, abarcando el dolo todos
los elementos del tipo objetivo. La forma eventual y
la culpa estn excluidos del tipo subjetivo. Sin
embargo, la ley exige algo ms que el dolo comn,
precisamente para evitar que se incrimine como
defraudacin el simple incumplimiento de obligaciones
contractuales (vase Exposicin de Motivos, ley
17.567). Ese algo ms est dado por el fin de lucro
o por el propsito de causar un dao. Esta exigencia
subjetiva importa la incorporacin al tipo de un
elemento subjetivo del injusto (dolo especfico, en la
denominacin de la doctrina italiana) que acompaa al
dolo... (Baign, David, Zaffaroni, Eurgenio Ral,
Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis
doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Tomo 7, Parte
Especial, Buenos Aires, 2009, pg. 238).
En similar sentido, Creus explica que el tipo
contiene un elemento subjetivo que asume una doble
direccin: la accin que perjudica u obliga
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Penal, Ad hoc, Buenos Aires, 2004, pg. 149)
Adems, interesa recordar que el autor debe
conocer el conjunto de elementos que conforman el
hecho que recoge el tipo penal, y querer la
realizacin del resultado. Es decir que todo criterio
subjetivo de imputacin tiene que respetar la
existencia de conocimiento y voluntad en el autor
respecto de la realizacin de la accin con sus
modalidades y la produccin del resultado. El nivel de
conocimiento requerido es un conocimiento real (o
actual) y no potencial...Si no existe ese conocimiento
no es posible reemplazarlo con presunciones
(presuncin de dolo, p.ej.) y faltar un criterio de
imputacin subjetivo, as que el ilcito no llega a
constituirse, del mismo modo que si faltara cualquier
criterio de imputacin objetiva... (Binder, op.cit.,
pg. 148).
En estas condiciones, considero que, ante la
falta de elementos de prueba ciertos demostrativos de
que la imputada obr con fines de lucro o de daar a
la empresa, la imputacin a ttulo doloso se sostiene
nicamente a partir de una mera presuncin, extremo
que -en atencin al carcter limitativo del concepto
en estudio-, no puede prosperar. Ello, a riesgo de
incurrir en un supuesto de responsabilidad objetiva,
incompatible con los principios que rigen la materia
en estudio.
En relacin a este tpico, corresponde sealar
que los jueces consideraron que la imputada no
demostr adecuadamente que haba respondido con su
patrimonio.
En primer lugar y puntualmente en lo atinente
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ratificando la versin defensista.
d. A continuacin corresponde abordar las
crticas esbozadas por el casacionista en punto al
hecho identificado con el nmero 2 vinculado con la
venta del inmueble de la calle Tucumn 1720/22 de esta
ciudad en su carcter de responsable de la firma
Corporacin Inmobiliaria Daserom SA.
En relacin a este suceso, se observa que las
conclusiones a las que arriba el tribunal no se
desprenden lgica y razonadamente de las premisas que
las sustentan.
En efecto, si bien los jueces sealan que la
firma atribuida a Botti en el acta de directorio nro.
53 (en la cual se aprobaba la venta del inmueble por
unanimidad) era falsa, lo cierto es que no se ha
demostrado que la imputada hubiera participado en
dicha falsedad, aspecto sobre el cual los jueces no
efectuaron ninguna consideracin.
Precisamente, de la pericia caligrfica
incorporada a fs. 424/425 se desprende que no se
comprueba la participacin grfica de Ravich en la
firma atribuida al nombrado.
Adems, ntese que los jueces afirman que
Botti fue totalmente ajeno al conocimiento y
consentimiento para que se efecte esa venta (fs.
870vta.), y al mismo tiempo reconocen que nadie duda
de las facultades que tena la imputada para vender
por s el inmueble (fs. 870vta.).
Esta circunstancia se encuentra confirmada a
travs del informe de la Inspeccin General de
Justicia de fs. 44/146 (incorporado por lectura a fs.
784/786) en relacin a las empresas Corporacin
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efectivamente el producido de la venta se utiliz del
modo en que lo alega la defensa. Al respecto no
existen pruebas que avalen las afirmaciones del
tribunal en punto a que esas sumas nunca ingresaron a
las arcas de la empresa. Precisamente, la
pericia contable de fs. 442/444 no brind ninguna
precisin en ese sentido, motivo por el cual, cabe
aplicar la regla establecida en el artculo 3 del CPPN
en relacin a este tpico.
Adems interesa sealar que el tribunal afirm
que la venta del inmueble se produjo a un precio
ostensiblemente menor del valor real del mercado que
ascenda a 37.000 pesos. Sin embargo, considero que
dicha circunstancia (al igual que la falta de
rendicin de cuentas por la que se agravia Botti)
carece de relevancia tpica, siendo que las posibles
diferencias de precios constituye una cuestin ajena
al derecho penal en la medida en que no se ha
demostrado una actitud defraudatoria o ardidosa por
parte de la imputada.
A ello cabe agregar que el propio Botti
asegur durante el juicio (fs. 850) que el presidente
de la sociedad annima puede utilizar el producido de
la venta de un inmueble para cubrir gastos, extremo
que confirma la versin defensista y permite descartar
la pretendida deslealtad en el manejo de los bienes
por parte de Ravich.
En suma, ante la orfandad de elementos de
conviccin demostrativos de los caracteres tpicos de
la figura reprochada, toda vez que -como se analiz
precedentemente- las presunciones a partir de las
cuales se infiere la conclusin, resultan
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Mertnoff, perjudic los intereses que le fueran
confiados, en su calidad de responsable de la
administracin de la firma Botti Mertnoff & Cia.
SRL, realizando actos de disposicin de bienes y
dinero de la sociedad, sin conocimiento ni
consentimiento del socio Alberto Toms Botti, producto
de lo cual endeud a la firma y se procur para s un
lucro indebido.
Tales actos abusivos los realiz mediante la
apropiacin de sumas de dinero de la firma que a
continuacin se detallarn, no justificando
contablemente el destino de las mismas e intentando
simularlos mediante documentacin apcrifa o
entregando cheques adulterados.
Lo anterior se ha acreditado en los siguientes
casos:
I.- Sumas entregadas a la firma Botti
Mertnoff y Cia. SRL por Gustavo Vitton en concepto de
prstamos de dinero en efectivo, a cambio de cheques
de la cuenta de la sociedad del Banco Comafi: nro.
2110564 de fecha 10/7/2003 por la suma de 2232 pesos;
nro. 24401563 del 10/7/2003 por 2200 pesos; nro.
22901511 del 12/6/2003 por 4000 pesos; nro. 20101510
del 11/6/2003 por 4000 pesos.
II.- Suma entregada por la firma PRECEDER
S.A. -7.128,26 pesos (siete mil ciento veintiocho
pesos con veintisis centavos)- en concepto de
prstamo de dinero en efectivo, a cambio de cheques de
la cuenta de la sociedad del Banco Comafi: nro.
27101523 y 21401522 del 19/6/2003 por 4000 pesos cada
uno.
III.- Sumas entregadas por Isidoro Gabay en
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el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar
para s o para un tercero un lucro indebido o para
causar dao, violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados u obligare abusivamente al titular
de stos.
Esta norma penaliza la denominada
administracin infiel o fraudulenta y requiere para su
configuracin que el autor especial previsto en el
tipo acte motivado por una finalidad lucrativa
indebida, o con nimo daoso. La accin punible se
integra con la violacin de los deberes impuestos en
el acto que fuera causa del carcter de administrador
o cuidador de un acervo, y exige que, como
consecuencia de ello, resulte un perjuicio o una
creacin abusiva de obligaciones.
El trmino administracin contenido en el
artculo 173 inciso 7/ que venimos analizando ha sido
interpretado por la doctrina como la facultad de
regir y gobernar el patrimonio de otro, ordenando los
medios para su mejor conservacin, empleo y ganancia
(conf. Administracin fraudulenta, por Cristina
Caamao Iglesias Paiz, en Revista de Derecho Penal,
Tomo 2000-1, Ed. Rubinzal-Culzoni). Por su parte,
sostiene Carlos Creus que autor puede ser nicamente
el que maneja, administra o custodia bienes o
intereses ajenos (conf. Derecho Penal-Parte
Especial, tomo I, pag. 518, Ed. Astrea, 3/ edicin
actualizada), opinin que tambin es compartida por
Carlos Fontn Balestra (ver Tratado de Derecho
Penal, Tomo VI, parte especial, pag. 132, Ed. Abeledo
Perrot, 2/ edicin actualizada).
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viola el deber de cuidado del patrimonio ajeno, en
detrimento de los intereses confiados.
Pero adems, el dolo debe comprender todas las
caractersticas objetivas que los conforman. Por ende,
es claro Carrera cuando seala que no se configura el
ilcito penal cuando el acusado actu creyendo
errneamente que la situacin quedaba incluso en la
relacin interna, enmarcada en sus facultades; tambin
cuando se piensa que el poderdante estaba de acuerdo,
ya que puede actuarse desconociendo que se lo hace en
forma contraria al deber; tambin si sobre la base de
la voluntad y capacidad para compensar, se cree que no
se irrogar dao alguno; o si se piensa que el
poderdante estaba de acuerdo; o se desconoce que se lo
hace en forma contraria al deber (cfr. Carrera
Defraudacin por infidelidad o abuso, Ed. Astrea,
Bs. As. 1973, pgs. 90 y 91).
El elemento subjetivo que integra la figura se
refiere a los elementos del tipo objetivo, y puede ser
inclusive dolo eventual -con actitud de indiferencia-
en cuanto al perjuicio patrimonial que se pudiese
causar, justamente porque los fines perseguidos
conllevan implcitamente la aceptacin del resultado
lesivo, es decir que el autor, con tal de obtener un
lucro, no le importa causar un perjuicio
(Administracin..., op. cit.).
Al elemento subjetivo dolo que debe
verificarse en el autor para que se configure el
ilcito que venimos estudiando, se aade la necesaria
comprobacin de que, adems, obr motivado por -cuando
menos- uno de los especiales elementos subjetivos de
la autora que la misma norma prev. Sobre stos, se
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no baste el mero incumplimiento de obligaciones
contractuales, o que se entorpezca la agilidad de la
relaciones comerciales, sino que es estrictamente
necesario dicho animus (Administracin..., op.
cit.).
Es decir, para que se perfeccione el delito de
infidelidad defraudatoria, se requiere que el objetivo
del autor haya estado estructurado por el fin de
procurar para s o para un tercero un lucro indebido
o para causar dao, elemento subjetivo, cuyo
requerimiento est guiado por el propsito de evitar
la incriminacin del simple incumplimiento de
obligaciones contractuales, y que -por ese mismo
motivo- resulta esencial para tener por existente el
delito.
Lo expuesto, resulta determinante para
precisar los alcances de los requerimientos subjetivos
de la figura que nos ocupa, pues como bien es sabido,
el dolo se refiere nicamente y debe guardar
congruencia con los aspectos objetivos del tipo penal
de que se trate. En el caso, el autor debe conocer que
rene las especiales caractersticas exigidas por el
tipo penal para ser considerado autor de este preciso
delito (es decir, que es administrador o cuidador de
bienes o intereses pecuniarios ajenos), que realiza
la conducta de perjudicar los intereses confiados u
obligar abusivamente al titular de stos, y que ello
lo hace violando sus deberes. Nada impide -en tales
condiciones- que el delito que nos ocupa sea realizado
cuando el autor obre con dolo eventual, pues bastar
con que alguno de los elementos reseados se presente
en grado de probabilidad en el nimo del autor (por
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debidamente acreditado -con el grado de certeza
exigible para un pronunciamiento condenatorio- que la
acusada desviara en su provecho o de terceras
personas, las sumas dinerarias resultantes de los
crditos que tom y garantiz con la entrega de
cartulares de la firma Botti Mertnoff & Cia..
Tampoco se ha acreditado -siquiera se ha alegado- que
la incusa obrara motivada por la ultraintencionalidad
de causar un perjuicio en el patrimonio que
administraba.
En ese orden, debe tenerse en cuenta que los
dichos exculpatorios brindados por la encartada en
orden al delicado estado financiero que atravesaba la
firma que diriga se encuentran claramente
corroborados por una multiplicidad de elementos de
juicio. En ese aspecto, los testimonios de Carlos
Alberto Perazzo (fs. 497/498) y de Isidoro Alberto
Gabay (fs. 487/488), avalan la referida circunstancia,
en cuanto relatan las alternativas que se fueron
presentando tanto al momento de otorgar los crditos
en cuestin, as como las gestiones que se realizaron
para obtener la cobranza de los cartulares, cuando
stos fueron rechazados por resultar insuficientes los
fondos. Tambin refirieron que los importes
correspondientes a algunos de los cartulares pudieron
ser cobrados, extremo que tambin abona la versin
relativa a una situacin de crisis econmica
sobreviniente.
A ello se suman los testimonios de Roberto
Carmelo Peralta (ver acta glosada entre las fojas 496
y 497, pero foliada como foja 489) y de Mauricio
Eduardo Szmafater (fs. 513 y vta.). En particular,
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mencionados hubiera sido exclusivamente aplicada a
obligaciones contradas por la firma durante el ao
2003. Ello as, por cuanto, la suma aritmtica de los
montos de los cartulares no necesariamente se
corresponde con los que percibi la acusada y
consecuentemente utiliz para la empresa, dado que los
cheques obviamente tambin incluyen los importes
correspondientes a los intereses (seguramente
elevados, teniendo en consideracin el estado
financiero del pas en aquellos aos, y que se trata
de prestamos materializados por fuera del circuito
bancario regular y en favor de una empresa con alto
riesgo de insolvencia). Pero adems, dicha
circunstancia desatiende que conforme lo researa a
fs. 497/498 el testigo Gabay, el crdito que contrajo
la firma con l data de una nica operacin realizada
en el ao 2000, aunque en algunos casos los cheques no
eran cancelados sino renovados. De all que no pueda
sin ms afirmarse que el monto total de la deuda
generada por Ravich de Mertnoff hubiera sido utilizada
para solventar obligaciones de la sociedad que diriga
nicamente durante el ao 2003.
Los elementos de juicio reseados, acuerdan un
razonable sustento a las aseveraciones de la imputada,
en cuanto a que los importes comprometidos en los
crditos garantizados con cartulares de la firma que
tom, fueron directamente dirigidos a atender las
necesidades de la empresa.
A ello se agrega, que no resulta consecuente
con una supuesta intencionalidad defraudatoria la
circunstancia que la acusada hubiera garantizado
personalmente -mediante la suscripcin de un pagar
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el extremo, pues en este aspecto rige el principio
general de la carga de la prueba, que pone en cabeza
de la acusacin tanto la necesidad de demostrar los
extremos de la imputacin, como la de destruir las
alegaciones defensistas que a ella se opongan. Y debe
asimismo tenerse en cuenta que si bien esta Sala ha
afirmado que si bien es cierto que el principio
general que rige la carga probatoria en materia penal
pone en cabeza de la acusacin la produccin de la
prueba conducente para acreditar la responsabilidad
del imputado, no lo es menos que dicho principio cede
cuando -como ocurre en el presente caso- las
aseveraciones de la defensa se refieran a sucesos
excepcionales que slo pueden ser acreditados mediante
la asistencia de esa parte y que confrontan con el
resto del material probatorio arrimado al proceso.
(conf. causa n/ 3514 caratulada Nez, Gabriel Eduardo
s/ rec. de casacin,reg. 67, del 28/2/02), que en el
caso que se examina, advertimos que no se presentan
esas circunstancias extraordinarias que permiten
exceptuar el principio general antes aludido. En ese
orden, bastaban simples diligencias como oficiar al
Banco Central de la Repblica Argentina para que
informe -en su carcter de autoridad de
superintendencia de las entidades financieras que
funcionan en el territorio nacional- sobre el
particular.
Debe entonces resaltarse que este Tribunal ha
establecido que toda versin defensista exculpatoria
que pueda resultar atendible, verosmil y razonable no
puede descartarse sino en base a un razonado anlisis
de los elementos de prueba colectados que logre
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cualidad especial que exige la figura acuada por el
artculo 173 inciso 7 del Cdigo Penal, corresponde
hacer notar que Ravich de Mertnoff era la presidente
de DASEROM S.A. (conf. acta de asamblea ordinaria de
fs. 266/268), encontrndose en esa condicin investida
de las ms amplias facultades de administracin y
disposicin en relacin al patrimonio de esa sociedad,
ello conforme lo determinan los artculos dcimo
tercero, dcimo quinto, y dcimo octavo del estatuto
social (conf. fs. 48/67 y 68/77).
Lo expuesto satisface plenamente la exigencia
del tipo penal sealado, que abarca a quien por
disposicin de (...) un acto jurdico, tuviera a su
cargo (...) la administracin o el cuidado de bienes
o intereses pecuniarios ajenos. Claramente, la
situacin que se analiza se encuentra comprendida
dentro del concepto legal transcripto, por lo que la
alegacin de la defensa en este sentido debe ser
desestimada.
En punto a la arbitrariedad que se le atribuye
al decisorio, en nuestro juicio resulta determinante
la circunstancia -correctamente resaltada por el a
quo- relativa a que con independencia del modo en que
se autoriz y concret la operacin de venta del
inmueble perteneciente a la firma DASEROM S.A., lo
cierto es que el producido de esa venta de manera
alguna poda ser destinado o aplicado -como alega
haberlo hecho la encausada- a pagar sueldos y gastos
de la firma BOTTI MERTNOFF & Cia., pues se trataban
de personas jurdicas diferentes.
De all que ya en esos trminos, la accin que
se le recrimina a la acusada resulte constitutiva del
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presuntamente haba estado ella presente) no se haba
desarrollado nunca.
No desvirta la linea argumental ensayada la
circunstancia relativa a que en rigor Ravich de
Mertnoff gozaba de suficientes prerrogativas -emanadas
de su condicin de presidenta de la sociedad- para
proceder a la venta del inmueble sin autorizacin de
ninguna naturaleza, pues en todo caso lo que revela el
instrumento apcrifo es la ilegitimidad que rode a la
operatoria desde su misma gnesis.
En mrito de lo expuesto, conceptuamos que en
este aspecto el decisorio que se analiza debe ser
convalidado.
5.- En punto a la sancin que corresponder
aplicar para el caso de prosperar nuestra propuesta en
el acuerdo -y receptando aqu tambin las crticas que
la defensa formulara contra el monto de la pena fijado
por el a quo-, tendremos particularmente en cuenta la
falta de antecedentes de la acusada, su avanzada edad,
y los motivos que la condujeron a delinquir,
vinculables a la difcil situacin econmica por la
que atravesaba. Tambin tendremos en cuenta en
beneficio de la encausada, la favorable impresin que
nos causara durante el desarrollo de la audiencia de
informes celebrada en el marco del trmite recursivo.
Valoramos en contra de la acusada, la
circunstancia de haber cometido el delito que se le
reprocha en perjuicio de quien la ayudara a ella y a
sus hijos luego del fallecimiento de su marido,
permitindole continuar como su socia a pesar de no
reunir las condiciones que la calificaran para tal
fin.
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Regstrese, hgase saber y devulvanse las
actuaciones al tribunal de origen, sirviendo lo
provedo de atenta nota de envo.
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